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Expediente N 10374-2012 Escrito N 03 Secretario: Dra. Gamboa Inculpado: De Marzo Castro Giancarlos. Sumilla: Principio de determinacin alternativa. SEOR JUEZ DEL 24 JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL CON REOS EN CARCEL DE LIMA: ALFONSO JULIN DVILA VALENZUELA, abogado defensor de DE MARZO CASTRO GIANCARLOS, en el presente proceso que se le sigue por el presunto delito de Robo Agravado en agravio de Gallardo Len Tatiana y otra; a Usted respetuosamente digo: Que, siendo el estado del proceso y estando a la uniforme jurisprudencia aplicable, vengo en deducir la aplicacin del principio de determinacin alternativa (adecuacin de la pena al tipo penal) de Robo agravado por el que se procesa a mi patrocinado, por el de Hurto (Art. 185 CP) conforme a los siguientes fundamentos: PRIMERO: Que, se acusa a mi patrocinado de la comisin del delito de Robo Agravado (Art. 189 CP) al haber incurrido en este delito con el agravante determinado en el numeral 4 del acotado: A mano armada, al blandir un revlver calibre 22, (sin balas) cuando pidi a la agraviada que le entregue todas sus pertenencias, el cual se hizo de manera inmediata y sin necesidad de recurrir al uso de la violencia. SEGUNDO: Que, conforme al Pleno Jurisdiccional de 1998 efectuado en la ciudad de Ica, para aplicar este principio taxativo de determinacin alternativa se establecieron cuatro presupuestos, a saber: a) Homogeneidad del bien jurdico (el tipo penal de la condena debe afectar el mismo bien jurdico que el delito acusado;); b) Inmutabilidad de los hechos y de las pruebas; c) Preservacin del derecho de defensa; y d) Coherencia entre los elementos fcticos y normativos; adems se acord que en la aplicacin de estas reglas deban respetarse los principios de
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legalidad penal, de instruccin y de verdad material. Es indispensable principalmente que se trate de figuras penales ubicadas dentro de un mismo rubro tpico. Si bien es cierto que el principio de determinacin alternativa se instaur en nuestro ordenamiento jurdico procesal desde el ao 1997, tambin es cierto que sus presupuestos nunca se han regulado de manera especifica en normas procesales. Por ello se debe tomar en cuenta los distintos pronunciamientos sobre el tema, como la emitida en el ao 2007, toda vez que las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia arribaron al Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ-116, mediante el cual se establece como doctrina legal que los tribunales sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusacin, puede plantear la tesis de desvinculacin, la misma que no es necesaria si la nueva circunstancia o la distinta tipificacin, siempre que respete la homogeneidad del bien jurdico protegido, ha sido propuesta expresa o implcitamente por la defensa, as como tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el ttulo de participacin, ni cuando est ante un manifiesto error en la tipificacin, fcilmente contestable por la defensa. Por tanto, el principio de determinacin alternativa se ha consagrado, en los ltimos diez aos, como el mecanismo ideal para evitar supuestos de impunidad durante el desarrollo del proceso penal, pero debe considerarse que todava se encuentra latente el peligro de que se presenten dichos supuestos, sobre todo en los casos donde se haga necesario calificar por un delito cuyo bien jurdico es de diferente naturaleza al del delito inicialmente investigado, sin embargo, al someterse a los presupuestos rgidos del principio de determinacin alternativa no ser posible. En el caso de autos no se dan supuestos de peligro de impunidad sino solo de aplicacin de justicia. TERCERO: Que, como ha quedado plenamente demostrado en el decurso de la instruccin con el parte policial de intervencin, el acta de registro e incautacin, declaracin instructiva y dems actuados judiciales, el investigado ha cometido este hecho haciendo uso de un arma de fuego sin balas; es decir, es imposible que se haya producido una lesin o peligro de muerte de la agraviada y su acompaante como consecuencia del hecho delictivo cometido debido a que el arma en esas condiciones era ineficaz para producir dao alguno y la agraviada en los hechos no corra
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ningn peligro como consecuencia de la posesin del investigado sobre dicha arma al momento de cometer el delito. CUARTO: Que, no obstante los motivos y las circunstancias por las que atraviesa el investigado y que lo empujaron a cometer el delito del cual se encuentra verdaderamente arrepentido, habiendo declarado conforme a la verdad desde el inicio de las investigaciones policiales sin evadir sus responsabilidades y encontrndose convicto y confeso, por lo que es de aplicacin los beneficios de la confesin sincera a las que se contrae el Artculo 136 del CPP vigente; es de verse que no se configura el agravante del numeral 4 del Artculo 189 CP por cuanto dicha arma en las condiciones que se encontraba (sin balas) no era idnea para producir alguna lesin o mayor dao a la agraviada. Un arma sin balas por el contrario pone en grave peligro la vida del investigado, por su propia irresponsabilidad y por incurrir en un delito al apoderarse ilegtimamente del bien mueble de propiedad de la agraviada, toda vez que de encontrarse con una persona que tuviera un arma de fuego, de hecho el agraviado va responder con disparos a matar, siendo imposible que este haga uso de un arma sin balas. Por doctrina es de verse que la circunstancia del agravante implica el uso de un arma, sea o no de fuego; y no basta que el autor tenga un arma (no es suficiente hurtar o robar y tener un arma) sino que se requiere adems que ese arma se use de modo tal que pueda afirmarse que el delito se cometi con ella. Por ello se tiene presente que el elemento ARMA simboliza un objeto APTO segn el modo en que fuera utilizado, para daar. En el caso de autos el elemento arma no ha sido utilizado, ni poda disparar, ni fue usado como elemento contundente ni de forma alguna que implique el uso de dicha arma que de todas formas hubiera causado un dao en la agraviada de haber sido usada. Un arma de fuego sin balas utilizado como elemento contundente para agredir a la vctima si implicara el uso de dicha arma aunque no tenga balas; sin embargo no se puede causar dao con un arma de fuego sin balas, lo mismo que con un arco sin flechas o una honda sin piedras, a menos que se los emplee como elemento contundente. QUINTO: Que, por lo antes sealado solicito Seor Juez, se sirva aplicar el principio de determinacin alternativa (adecuacin de la pena al tipo
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penal), condenando al investigado por el delito de Hurto (Art. 185 CP), por ser de Justicia.
POR LO EXPUESTO: A Usted Seor juez, solicito proveer conforme a Ley.
Lima, 08 de Noviembre del 2012

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Alfonso J. Davila Valenzuela
ABOGADO C.A.C. 6869

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