Ius Puniendi o Potestad Punitiva

I. CONCEPTO La potestad punitiva o ius puniendi es la facultad que corresponde a un determinado sujeto, en la actualidad del Estado, de imponer penas o medidas de seguridad ante la comisin de delitos. En este concepto hay que destacar dos cuestiones esenciales: la justificacin y la fundamentacin del ius puniendi y sus lmites. II. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL: JUSTIFICACION Y FUNDAMENTACION DEL IUS PUNIENDI La legitimacin formal, viene dada por la ley que autoriza al Estado a imponer sanciones penales, pero que no explica de donde procede a su vez la legitimacin de la ley. La justificacin material de la potestad punitiva, donde ha habido posturas negadoras de esta legitimacin material: - Tesis anarquistas, negadoras de la legitimacin del Estado y del Derecho - Tesis marxistas, que propugnan a largo plazo la desaparicin del Estado con la desaparicin de las clases sociales - Posturas extremadamente criticas, que sostienen que el Derecho Penal solo es necesario porque se necesita a los delincuentes o se necesita la descarga de violencia en los delincuentes, es decir, que no es sino una pura coartada de falsas necesidades. - Criminologa critica, de orientacin marxista, se seala que se necesita a los delincuentes y su castico como medio de dominacin, como proyecto para mantener las estructuras de dominio y control de los grupos dominantes sobre la sociedad, y por eso las instancias estatales seleccin y estigmatizan a lagunas personas como delincuentes pese a que la delincuencia realmente se produce de modo general y constante entre todo los ciudadanos. - Perspectiva del psicoanlisis, sostiene que la sociedad necesita que los condenados como delincuentes sean castigados como chivos expiatorios para proyectar y satisfacer la agresividad e impulsos racionales latentes en la sociedad y despertados por la transgresin de la norma; por tanto, el Derecho penal seria un instrumento irracional de satisfaccin de impulsos irracionales y debera desaparecer. Lo que fundamenta el recurso del Derecho Penal es solamente su ineludible necesidad para garantizar la proteccin de la sociedad a travs de la prevencin general y especial de delitos: proteccin de los bienes jurdicos ms preciados contra los ataques a los mismos ms intolerables.

Esto indica que no se puede separar el fundamento funcional del fundamento poltico(constitucional) del ius puniendi que depende del Estado. Es a partir de la concepcin liberal del Estado y su idea del pacto social con lo que solo se legitima la grave restriccin de derechos que supone la aplicacin del Derecho Penal en la mediad que sea estrictamente imprescindible para proteger los derechos y libertades de todos, idea que consagra el art. 1.1 CE Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.

III. LIMITES DEL IUS PUNIENDI Los lmites de la potestad punitiva derivan en unos casos ms directamente del fundamento poltico, y en otros ms del fundamento funcional, pero siempre guardan alguna conexin con los dos aspectos de la fundamentacin del ius puniendi, es decir, que todos los principios limitadores se pueden derivar del fundamento poltico y constitucional, como del fundamento funcional. 1. Principio de legalidad (VIP) El principio de legalidad de los delitos y penas supone que solo la ley (previa) aprobada por el Parlamento puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas. Posteriormente se ha ampliado el principio de legalidad penal a la previsin legal de los peligrosos y las medidas de seguridad (art. 1.2 CP Las medidas de seguridad slo podrn aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley.) - Fundamento poltico y constitucional: esta garanta, de carcter predominantemente formal, pero con repercusiones materiales, y consagrada en el art. 25.1 CE y 1, 2, 4 y 10 CP, tiene evidente fundamento poltico-constitucional, proveniente de la ideologa liberal de la Ilustracin y de su teora de la divisin de poderes. Igualmente el Estado democrtico, en cuanto que ha de ser precisamente la representacin del pueblo, el poder legislativo, la nica instancia legitimada para decidir sobre una responsabilidad penal. La garanta se completa con la exigencia de que la responsabilidad penal solo se pueda apreciar en sentencia firme (Art. 3.1 CP No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.), es decir, por el poder judicial tras el correspondiente juicio. - Fundamento funcional de la necesidad del Derecho Penal para la prevencin de delitos: el principio de legalidad tambin puede derivar de aqu. A su vez implica el denominado principio de eficacia o idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye notablemente a la eficacia de la prevencin general.

2. Principio de oportunidad Segn el principio de oportunidad, el Derecho Penal solo debe intervenir si amenaza una lesin o peligro para concretos bienes jurdicos y el legislador no est facultado en absoluto para castigar solo por su inmoralidad o su desviacin o marginalidad conductas que no afecten a bienes jurdicos. Tiene un claro origen poltico-constitucional, de raz liberal, exigindose por los pensadores ilustrados un concreto dao al prjimo o a la sociedad para castigar la conducta. - Fundamento poltico-constitucional: desde esta perspectiva (que es la del moderno Estado social y democrtico) considera que lo bienes jurdicos son condiciones bsicas para el funcionamiento social y para el desarrollo y la participacin de los ciudadanos en la vida social. - Fundamento funcional: el lmite del ius puniendi tambin se desprende de este fundamento puesto que el principio general de necesidad de la pena para la proteccin de la sociedad. Este principio ha conducido a fuertes tendencias desincriminadoras en el Derecho penal poltico o en el sexual, y a la inversa a la incriminacin de nuevas figuras tuteladoras de bienes jurdicos que hoy se consideran importantes, como p.ej., la intimidad, el medio ambiente o los derechos de los consumidores. 3. Principio de subsidiariedad, intervencin mnima o ultima ratio y de carcter fragmentario Segn el principio de subsidiariedad, derivado directamente del de necesidad, el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el ltimo recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la proteccin de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar estos. Tambin debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras. En estrecha conexin con tal principio est el llamado carcter fragmentario del Derecho Penal, segn el cual el Derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurdicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino solo los ataques ms graves a los bienes jurdicos ms importantes. Estos principios derivan del principio de (estricta) necesidad, es decir, del fundamento funcional pero tiene un claro origen en la idea liberal de la mnima intervencin indispensable. El principio de subsidiariedad no solo implica una dimensin negativa de limite del ius puniendi, sino que tambin, por exigencias del Estado social de Derecho, una parte positiva, que obliga, para evitar lo que se denomina huida del Derecho Penal, a tomar todas las posibles medias positivas de titulo jurdico o poltico-social que ayuden a evitar los delitos sin tener que acudir al Derecho Penal. Estos principios de subsidiariedad, ltima ratio y carcter fragmentario del Derecho Penal conducen a exigir la desincriminacin de conductas en diferentes sectores.

4. Principio de efectividad, eficacia o idoneidad (VIP) Segn el principio de efectividad o idoneidad, el Derecho penal solo puede y debe intervenir cuando sea mnimamente eficaz y adecuado para la prevencin del delito y hay que renunciar a su intervencin cuando sea poltico-criminalmente inoperante, ineficaz, inadecuado o incluso contraproducente para evitar delitos. En tales casos, para cumplir el objetivo pretendido, habr que acudir a otra reaccin eficaz. As existen: 1) Penas ineficaces, que no sirven para la prevencin especial ni general, como las penas privativas de libertad, que no dan tiempo a tratar al delincuente y para colmo son casi siempre contraproducentes, desocializadoras, y tampoco tiene una gran eficacia preventivo general, por lo que deben suprimiese y sustituirse por otras sanciones alternativa, que existen, como la multa, el arresto domiciliario o de fin de semana, o el trabajo de utilidad comunitaria. Roxin seala que, dado el carcter claramente nocivo de las penas cortas de prisin, deberan suprimirse incluso aunque las sanciones alternativas no fueran totalmente eficaces. 2) Supuestos en que una concreta tipificacin de delitos resulta ineficaz, demostrndose ello por una cifra negra de delitos excepcionalmente alta. Se encuentra en este principio una relacin entre el fundamento funcional y el polticoadministrativo. En relacin con el fundamento funcional, el principio de efectividad o idoneidad se deriva del principio general de la necesidad del Derecho Penal: una sancin penal que resulte ineficaz, inidnea o contraproducente es tambin innecesaria y por tanto supondra un mal injustificable. Desde el punto de vista poltico-constitucional, en cuanto dicho principio deriva del de necesidad es una exigencia inherente a la concepcin liberal, pero tambin resulta una exigencia propia de un Estado social, que requiere una eficaz proteccin social. 5. Principio de Proporcionalidad (VIP) Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurdico, a la gravedad del injusto. Cuenta fundamentalmente la gravedad intrnseca del hecho, por el grado de desvalor del resultado y de la accin, pero tambin puede influir, aunque secundariamente y sin excesos, la gravedad extrnseca del hecho, esto es, el peligro de frecuencia de su comisin y consiguiente alarma social, que tambin cabe incluir en el desvalor objetivo de la accin. Desde el punto de vista poltico-constitucional, en cuanto que deriva de los principios de necesidad y de eficacia, se trata de una exigencia de origen liberal y acorde tambin con el Estado social, pero adems responde directamente al principio de igualdad, que exige tratar por igual lo igual, pero desigual lo desigual, propio del Estado democrtico.

6. Principio de culpabilidad (VIP) Contiene una doble limitacin: que no hay pena sin culpabilidad y que la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad, normal o disminuida. En el aspecto funcional, este principio est estrechamente conectado a los de necesidad, eficacia y proporcionalidad. Pues si un sujeto no es culpable al cometer un hecho, es innecesaria la pena para la prevencin general, ya que s impunidad no afecta a la intimidacin frente a los sujetos normales, que saben que son culpables, es comprendida por la sociedad; y adems la prevencin general es ineficaz frente a los inculpables. En caso de disminucin de la culpabilidad disminuye correlativamente la necesidad y tambin la eficacia de la prevencin general. Desde la perspectiva poltico-constitucional, el principio de culpabilidad tiene la significacin indicada de los principios conexos de necesidad, eficacia y proporcionalidad, y muy especialmente es una plasmacin del principio de igualdad, que prohbe tratar igual a los culpables que a los inculpables o semiculpables. 7. Principio de responsabilidad subjetiva (o principio del desvalor (subjetivo) de la accin) Supone a s mismo dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni imprudencia, y que, en caso de haber alguna de esas formas de desvalor de accin, la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la accin, por lo que, como regla general y salvo alguna excepcin justificada por peculiaridades de algn delito, la comisin imprudente de un hecho no se puede penal igual, sino menos que la comisin dolosa. Se trata por consiguiente de una concepcin de la responsabilidad penal y del desvalor del hecho injusto absolutamente opuesta a la pura responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado con independencia de que haya o no desvalor de la intencin y de la accin del sujeto. El principio de responsabilidad subjetiva est conectado con los principios de eficacia y necesidad, y en su segunda exigencia con el de proporcionalidad, y por tanto tambin con la concepcin poltico-constitucional del Estado. Sera absolutamente eficaz la prevencin general para intentar evitar acciones no dolosas ni imprudentes, pues al no haberse previsto ni haber podido prever nadie la posibilidad de un hecho tpico, es imposible que a nadie le pueda intimidad una posible pena con la que no se tiene por qu contar. 8. Principio de responsabilidad personal Significa que solo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos en lo que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el sujeto. Se trata de la exigencia de la autora o participacin. El fundamento es que las sanciones penales solo pueden ser necesarias, eficaces, e idneas para la prevencin de hechos personales o del incumplimiento de la responsabilidad personal respecto de hechos ajenos, pero serian

absolutamente inidneas y sin sentido par a determinar a los ciudadanos en relacin con hechos ajenos o con sucesos naturales en cuya realizacin o evitacin no han influido ni podido influir. 9. Principio de humanidad o humanizacin y de resocializacin El principio de humanidad marca una progresiva tendencia a la humanizacin de las sanciones penales hacindolas menos duras en duracin y en contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mnimos satisfactorios democrticos de Derecho no solo se prohben las penas y medidas inhumanas o degradantes, sino que se marca una paulatina reduccin del contenido aflictivo de las sanciones y un intento de compatibilizarlas en lo posible con el mximo disfrute de derechos del condenado, cuya restriccin no sea imprescindible para el fin de las sanciones: art. 25. 2 CE. Este principio se conecta con los de necesidad, subsidiariedad y eficacia, con su indicado significado poltico-constitucionalIus puniendi es una expresin latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado. De forma desglosada encontramos por un lado que, la expresin ius equivale a decir derecho, mientras que la expresin puniendi equivale a castigar y por tanto se puede traducir literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar. La expresin se utiliza siempre en referencia al Estado frente a los ciudadanos. taxatividad (no admite discusin)