Nguồn của Luật thương mại quốc tế

Nói đến nguồn của luật thương mại quốc tế là nói đến tổng thể các nguyên tắc
và quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế. Nguồn của
pháp luật thương mại quốc tế bao gồm : pháp luật trong nước, điều ước quốc tế,
tập quán quốc tế, thực tiễn xét xử của tòa án và trọng tài thương mại quốc tế.

Hiện nay, pháp luật trong nước là nguồn cơ bản và chủ yếu của Luật thương mại
quốc tế ở các quốc gia. Bởi chúng ta chưa có nhiều các quy phạm pháp luật quốc
tế điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế này, và mỗi quốc gia có một hệ
thống các văn bản quy định về các hoạt động thương mại quốc tế của mình. Tại
sao luật thương mại quốc tế lại có nguồn chủ yếu là luật quốc gia ? vậy luật
thương mại quốc tế là luật quốc gia hay luật quốc tế ? Điều này lý giải tại sao
luật thương mại quốc tế mượn phương pháp xung đột luật của tư pháp quốc tế
để giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ thương mại quốc tế.

Tuy nhiên, nếu luật thương mại quốc tế là luật trong nước thì làm sao giải thích
việc tồn tại những quy phạm pháp luật quốc tế điều chỉnh các quan hệ mại quốc
tế.Nguồn luật quốc tế này bao gồm các điều ước quốc tế, án lệ và thói quen
thương mại quốc tế. Nói đến nguồn quốc tế của luật thương mại quốc tế, ta
không thể quên vai trò của các tổ chức quốc tế trong việc hình thành các quy
phạm và nguyên tắc điều chỉnh các ngành,các lĩnh vực chuyên biệt của thương
mại quốc tế.

Như vậy, nguồn luật trong nước và nguồn luật quốc tế cùng tồn tại để tạo thành
nguồn của luật thương mại quốc tế.

1. Nguồn luật trong nước :

Việt nam hiện nay đang có một hệ thống các văn bản khá đầy đủ điều chỉnh các
vấn đề về thương mại và thương mại có yếu tố nước ngoài:
- Hiến pháp 1992

- Bộ luật dân sự năm 2005

+ Nghị định 138/2006/NĐ-CP ngày 15 tháng 11 năm 2006 quy định chi
tiết thi hành các quy định của Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố
nước ngoài

- Bộ luật hình sự năm 1999

- Luật thương mại năm 2005

+ Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12 tháng 6 năm 2006 quy định chi tiết
Luật thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh
doanh, và kinh doanh có điều kiện
 + Nghị định 72/2006/NĐ-CP ngày 25 tháng 7 năm 2006 quy định chi tiết
Luật thương mại về Văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân nước
ngoài tại Việt Nam
+ Nghị định 12/2006/NĐ-CP ngày 23 tháng 1 năm 2006 quy định chi tiết
Luật thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động
đại lý, mua, bán, gia công, và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài
+ Nghị định 23/2007/NĐ-CP ngày 12 tháng 2 năm 2007 quy định chi tiết
Luật thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên
quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư
nước ngoài tại Việt Nam
+ Nghị định 35/2006/NĐ-CP ngày 31 tháng 3 năm 2006 quy định chi tiết
Luật thương mại về hoạt động nhượng quyền thương mại
+ Nghị định 37/2006/NĐ-CP ngày 4 tháng 4 năm 2006 quy định chi tiết
Luật thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại
+ Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 8 năm 2006 về đăng ký kinh
doanh
+ Nghị định 06/2008/NĐ-CP ngày 16 tháng 1 năm 2008 quy định về xử lý
vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại
+ Nghị định 140/2007/NĐ-CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 quy định chi tiết
Luật thương mại về điều kiện kinh doanh dịch vụ lôgistic và giới hạn
trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ lôgistic

- Luật cạnh tranh năm 2004

+ Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15 tháng 9 năm 2005 quy định chi tiết
thi hành một số điều của Luật cạnh tranh
+ Nghị định 120/2005/NĐ-CP ngày 30 tháng 9 năm 2005 về xử lý vi
phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh

- Luật đầu tư năm 2005

+ Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 quy định chi tiết
và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư.

- Luật giao dịch điện tử năm 2005

+ Nghị định 26/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 2 năm 2007 quy định chi tiết
thi hành Luật giao dịch điện tử về chữ ký số và dịch vụ chứng thực chữ ký
số.
+ Nghị định 27/2007/NĐ-CP ngày 23 tháng 2 năm 2007 về giao dịch điện
tử trong hoạt động tài chính
+ Nghị định 35/2007/NĐ-CP ngày 8 tháng 3 năm 2007 về giao dịch điện
tử trong hoạt động ngân hàng.

- Luật doanh nghiệp năm 2005

 + Nghị đinh 139/2007/NĐ-CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 hướng dẫn chi
tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp.
+ Nghị định 101/2006/NĐ-CP ngày 21 tháng 9 năm 2006 quy định lại
việc đăng ký lại, chuyển đổi và đăng ký đổi Giấy chứng nhận đầu tư của
các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật doanh
nghiệp và Luật đầu tư
+ Nghị định 109/2007/NĐ-CP ngày 26 tháng 9 năm 2007 về chuyển
doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần.

- Luật Phá sản năm 2004

- Luật thuế xuất, nhập khẩu năm 2005

- Luật Ngân hàng nhà nước Việt Nam 1997 (sửa đổi một số điều năm 2003)
+ Nghị định 69/2007/NĐ-CP ngày 20 tháng 4 năm 2007 về việc nhà đầu
tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt nam

- Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997 (sửa đổi năm 2004)
+ Nghị định 22/2006/NĐ-CP ngày 28 tháng 2 năm 2006 về tổ chức và
hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, ngân hàng liên doanh,
ngân hàng 100% vốn nước ngoài, văn phòng đại diện tổ chức tín dụng
nước ngoài tại Việt Nam

- Luật chứng khoán năm 2006

- Luật ký kết, gia nhập và thực hiện các điều ước quốc tế năm 2005

- Pháp lệnh Chống bán phá giá hàng trợ cấp hàng nhập khẩu vào Việt nam
năm 2004
- Pháp lệnh Đối xử tối huệ quốc và đối xử quốc gia trong thương mại quốc
tế năm 2002
+ Nghị định 90/2005/NĐ-CP ngày 11 tháng 7 năm 2005 quy định chi tiết
thi hành một số điều của Pháp lệnh Chống bán phá giá hàng hóa nhập
khẩu vào Việt Nam

- Pháp lênh Chống trợ cấp hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam năm 2004
+ Nghị định 89/2005/NĐ-CP ngày 11 tháng 7 năm 2005 quy định chi tiết
thi hành một số điều của Pháp lệnh Chống trợ cấp hàng hóa nhập khẩu
vào Việt Nam

2. Nguồn luật quốc tế

Nguồn luật quốc tế bao gồm : Điều ước quốc tế song phương và đa phương,
các tập quán và thói quen quốc tế, các án lệ

a. Điều ước quốc tế :

+ Điều ước quốc tế song phương : Các điều ước quốc tế song phương tạo
nền tảng pháp lý cho các quan hệ dân sự, kinh tế -thương mại giữa nước ta
với nước ngoài. Hiện nay, VN đã ký trên 80 hiệp định thương mại, gần 50
hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư. Các hiệp định này đều ghi nhận
nguyên tắc tối huệ quốc và nguyên tắc đối xử quốc gia để tạo điều kiện
cho các bên, công dân của các bên phát triển quan hệ kinh tế thương mại.
VN hiện có quan hệ buôn bán với 170 nước và vùng lãnh thổ. Năm 2000,
VN và Hoa Kỳ đã ký Hiệp định Thương mại (BTA) với nội dung bao quát
các lĩnh vực thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, sở hữu trí tuệ và
các vấn đề đầu tư liên quan đến thương mại, là những lĩnh vực mà WTO
điều chỉnh. Năm 2004, Việt Nam ký Hiệp định tự do hóa, khuyến khích
và bảo hộ đầu tư với Nhật Bản (BIT). BTA và BIT đã mở ra những cơ hội
to lớn trong phát triển xuất khẩu và thu hút đầu tư nước ngoài.
Ngoài ra phải kể đến các hiệp định tương trợ tư pháp được ký kết giữa VN
và chính phủ các nước nhằm điều chỉnh thống nhất các xung đột pháp luật
về pháp luật áp dụng và về thẩm quyền giải quyết các quan hệ pháp luật
về quyền sở hữu, về hợp đồng dân sự, kinh tế- thương mại giữa công dân
và pháp nhân VN với công dân và pháp nhân các nước ký kết. Bên cạnh
đó phải kể đến các Hiệp định tránh đánh thuế hai lần mà VN đã ký kết với
các nước (gần 50 hiệp định). Các hiệp định này góp phần khuyến khích
đầu tư nước ngoài vào VN thông qua việc loại bỏ việc đánh thuế trùng lặp
giữa VN và các nước ; tạo lập môi trường pháp lý ổn định cho các nhà
đầu tư của hai bên, góp phần bảo vệ quyền lợi của tổ chức và cá nhân
thương nhân.
+ Các điều ước quốc tế đa phương : Các điều ước quốc tế đa phương là
nguồn của pháp luật thương mại quốc tế.
Thứ nhất là các điều ước quốc tế quy định những nguyên tắc pháp lý
chung, mang tính chủ đạo đối với các hoạt động thương mại diễn ra giữa
các quốc gia
Trước tiên phải kể đến các hiệp đinh của WTO : GATT, GATS, TRIMs
(Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại), TRIPS
(Hiệp định về các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyền sở hữu
trí tụê) ; Công ước New-York 1958 về Công nhận và cho thi hành quyết
định của trọng tài nước ngoài ; Công ước về thiết lập Tổ chức bảo đảm
đầu tư đa biên (MIGA năm 1985)

Thứ hai là các điều ước quốc tế quy định một cách trực tiếp một hoạt
động thương mại cụ thể trong đó quy định ro quyền và nghĩa vụ cụ thể
của các chủ thể tham gia vào quan hệ thương mại quốc tế. Ví dụ điển hình
 công ước của Liên hợp quốc : Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế, Công ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh
chấp giữa các quốc gia và các kiều dân nước ngoài về đầu tư, Công ước
Liên hợp Quốc về việc sử dụng chứng từ điện tử trong hợp đồng quốc tế
do Ủy ban Luật thương mại quốc tế của Liên Hợp quốc soạn thảo và được
Đại hội đồng LHQ thông qua ngày 9/11/2005, (ký kết ngày 6/7/2006 bởi
60 quốc gia thành viên của UNCITRAL và 10 nước quan sat viên trong
đó có VN) một khung quy định chung cho những vấn đề cơ bản nhất của giao
kết và thực hiện hợp đồng thông qua phương tiện điện tử, Luật mẫu của
UNCITRAL về thương mại điện tử,
Bên cạnh đó còn có các điều ước quốc tế khu vực như : Hiệp định về Khu
vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA), Hiệp định mậu dịch tư do ASEAN-
Trung quốc, ASEAN-Ấn độ, ASEAN – Hàn Quốc, ASEAN – Úc và New
Zealand…
Ngoài ra còn có các Luật mẫu được ban hành do các cơ quan của Liên
hợp quốc : UNCITRAL (Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại
quốc tế ngày 21/6/1985, Luật mẫu UNCITRAL về thương mại điện tử
ngày 16/12/1996, Luật mẫu UNCITRAL về việc sử dụng giao dịch điện
tử trong hợp đồng quốc tế ; các nguyên tắc cơ bản của hợp đồng do tổ
chức phi chính phủ như Viện tư pháp thông nhất Rome ban hành
UNIDROIT.
Các điều ước quốc tế đã được các chính phủ tham gia ký kết hoặc dẫn
chiếu tới, sẽ được áp dụng trong các hoạt động thương mại của thương
nhân các nước đó. Các điều ước quốc tế chưa được quốc gia ký kết hoặc
công nhận thì không có giá trị bắt buộc đối với các chủ thẻ hoạt động
thương mại quốc tế của họ trừ khi được các bên lựa chọn áp dụng trong
các hợp đồng thương mại quốc tế

Theo quy định của pháp luật hiện hành VN, có 2 phương thức áp dụng
điều ước quốc tế về thương mại :
+ Thứ nhất : đối với các điều ước quốc tế về thương mại mà Nhà nước ta
đã tham gia ký kết và phê chuẩn thì sẽ áp dụng các điều ước quốc tế
+ Thứ hai, đối với các điều ước quốc tế mà Nhà nước ta chưa tham gia
hoặc công nhận, thì chỉ áp dụng các điều, khoản, không trái với pháp luật
VN và khi có sự thỏa thuận giữa các bên.

Câu hỏi : trường hợp PL VN quy định khác hoặc trái với điều ước quốc tế
mà Vn ký kết hoặc tham gia ?

b. Các tập quán thương mại quốc tế

Tập quán quốc tế là những quy tắc xử sự phổ biến được thừa nhân và áp
dụng rộng rãi ở một khu vực nhất định (tập quan khu vực) hoặc trên phạm
vi toàn cầu (tập quán toàn cầu)
 Những tập quán quốc tế là nguồn của pháp luật thương mại quốc tế chủ
yếu gồm các tập quán về thương mại và hàng hải quốc tế. Ví dụ : Các điều
kiện thương mại quốc tế (INCOTERMS) được Phòng Thương mại quốc tế
Paris (Paris ICC) tập hợp và ban hành từ năm 1936, và được sửa đổi cuối
cùng vào năm 2000. Đây là tập hợp các tập quán thưong mại quốc tế
thông dụng được áp dụng trong thực tiễn ký kết các hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế nhằm quy định quyền và nghĩa vụ của các bên về việc
vận chuyển hàng hóa, trách nhiệm làm thủ tục hải quan đối với hàng hóa,
về phân chia rủi ro giữa các bên trong hợp đồng.

Bên cạnh các điều kiện thương mại quốc tế (INCOTERMS) còn có các
tập quán thương mại quốc tế phổ biến như : Các tập quán và thực hành
thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP- Unform Customs and Practice for
Documentary of Credits) của Phong thương mại quốc tế Paris. Đây là tập
hợp các tập quán và thực tiễn ngân hàng trong phương thức tín dụng
chứng từ được quốc tế thừa nhận, bao gồm những điều khoản mang tính
chất hướng dẫn cho người sử dụng. UCP được công bố lần đầu tiên năm
1933, được sửa đổi nhiều lần qua các năm và mới đây nhất là bản UCP
600 được ICC thông qua ngày 25/10/2006 và bắt đầu có hiệu lực vào ngày
1/7/2007. Ngoài ra còn có « Tập quán ngân hàng tiêu chuẩn quốc tế »
(ISBP).Văn bản này bổ sung cho UCP. ISBP không sửa đổi UCP mà giải
thích chi tiết và rõ ràng hơn cách áp dụng các quy tắc UCP trong thanh
toán bằng tín dụng chứng từ. Thông qua việc sử dụng ISBP, những người
kiểm tra chứng từ có thể thực hiện các công việc của minh phù hợp với
tập quán mà đồng nghiệp của họ đang sử dụng trên toàn thế giới, nhờ đó
sẽ làm giảm đi đáng kể một số lượng chứng từ bị từ chối thanh toán do có
sự khác biệt khi xuất trình lần đầu tiên.

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, tập quán quốc tế cũng được coi là nguồn
của luật trong trường hợp các quan hệ dân sự, kinh tế - thương mại có yếu tố
nước ngoài. Tuy nhiên, việc áp dụng các tập quán này không được trái với
nguyên tắc cơ bản cua pháp luật Việt Nam. Ví dụ điều 5 Luật thương mại năm
2005,điều 759 khoản 4 Bộ luật dân sự năm 2005…

c. Các án lệ

Án lệ được coi là các bản án hoặc quyết định đã có hiệu lực pháp luật do tòa
án hoặc cơ quan trọng tài ban hành. Ở các nước phát triển và các nước thuộc
hệ thống Common law, án lệ có vai trò rất quan trọng trong việc giải quyết
các tranh chấp về kinh tế thương mại. Tuy nhiên, ở VN pháp luật VN nói
chung cũng như pháp luật về thương mại nói riêng chưa thừa nhận án lệ như
là nguồn của luật. Tuy nhiên, với đối với các quan hệ có yếu tố nước ngoài,
việc thừa nhận pháp luật nước ngoài trong áp dụng luật cũng là một cơ sở để
cơ quan giải quyết tranh chấp, mà thường là trọng tài đưa ra những phán
quyết dựa trên án lệ của một nước. Vấn đề này cần được xem xét kỹ hơn.