CAPTULO IX

VIOLACIN DE LIBERTAD SEXUAL

INTRODUCCIN

El presente trabajo sobre los delitos contra la libertad sexual que nuestro Cdigo Penal
vigente tipifica, lo cual ha sido reformado ahora ltimo incrementado las penas a
quienes infrinjan con ste bien jurdico, castigando aquellas conductas que tienen por
finalidad lograr el acceso o trato carnal con otra persona sin su consentimiento o
viciando ste.
Sin embargo, a fin de ofrecer un panorama completo y actual, hemos considerado
enfrentar su estudio, brindando una breve resea histrica de cmo se castiga el delito
de violacin sexual, definiciones y un anlisis de cada uno de los tipos penales.
Ante el incremento de denuncias por violacin sexual y por ende los exmenes clnicos
realizados por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico, aumentaron las
atenciones a 25 mil 490 revisiones de integridad sexual, durante el ao 2005. En este
sentido, creemos que para un fin tan importante como es evaluar y reprimir la
conducta sexual del agente respecto a su vctima, no es muy adecuada la
conceptualizacin y designacin que sobre estas conductas adopta nuestro cdigo.
De esta manera, nuestra jurisprudencia y doctrina nacional acepta ahora la
penetracin del rgano sexual masculino en la cavidad vaginal, anal u otro anlogo, as
como cualquier objeto duro o parte del cuerpo. Resulta pertinente comentar que pasa
en el caso que una mujer incurra e infrinja este delito, en cierta forma se descarta la
posibilidad de que una mujer cometa el ilcito penal, ya que faltan precisiones sobre el
mismo.
Hablar de sanciones para aquellos que infringen en estos delitos, no se solucionar el
problema con los castigos severos, evidentemente por la falta de claridad y precisin
en algunos tipos penales, la falta de profundizacin durante la investigacin en un
proceso, la falta de especialidad de parte de los magistrados quienes van a dictar
sentencia en contra de las personas que han incurrido en un ilcito penal; resulta
necesario hacer cambios profundos de tal manera que no solamente se brinden las
garantas constitucionales a los delincuentes sexuales, sino tambin a las vctimas, que
en muchas oportunidades el Juzgador no lo considera y si se trata de menores de
edad, se tiene que ver su indemnidad o intangibilidad sexual, bien jurdico protegido
que reviste un tratamiento especial.
El tratamiento de este problema de violaciones sexuales, debe ser integral y requiere
de que las polticas pblicas sean efectivas, reciban el apoyo de las organizaciones de
civiles, iglesia, municipalidades y comunidad en su conjunto, para obtener resultados
efectivos.
Es necesario destacar, que respecto a la sancin que recibirn aquellas personas que
violenten sexualmente a personas entre 14 y menos de 18 aos de edad, modificada
por la ley 28704, sobre este aspecto se requiere hacer un anlisis profundo teniendo
en cuenta diversas opiniones de especialistas, ya que por un lado se castiga a los
delincuentes sexuales que abusan sexualmente del de menores de edad, que en
muchas oportunidades han quedado impunes por el simple hecho de que los
violadores afirman que hubo consentimiento, sin serlo.
Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad sexual, si estos quisieran ejercerlo,
porque se est limitando ese derecho hasta despus de cumplir la mayora de edad. En
el caso de que dos menores de edad con consentimiento tienes relaciones sexuales,
ambos sern castigados como infractores.
Con el presente trabajo, buscamos fundamentar nuestras opiniones sobre los delitos
de acceso carnal, evidentemente existirn similitud y diferencias de opiniones, lo
cuales al final conllevan a mejorar el estudio que se hace sobre un determinado tema.

1. DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

1.1. EL MBITO SEXUAL Y LA LIBERTAD.
Norberto Bobbio, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad
positiva), y libertad de obrar (libertad negativa).
a. La libertad que querer o voluntad, es autodeterminacin, la misma que
no es otra cosa que la situacin en la que un sujeto tiene la posibilidad de
orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse
determinado por la voluntad de otros.
b. La libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se
tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado
interfiera en dicha realizacin u omisin.
Diez Ripolles, dice que los delitos de la libertad sexual tienen dos aspectos:
a) lo positivo, significa libre disposicin de las propias capacidades y
potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en
su comportamiento social; y,
b) lo negativo, se mira en un sentido defensivo y remite al derecho de toda
persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto
sexual.
Miguel Bajo Fernndez, dice que la libertad sexual debe entenderse de dos
maneras: como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms limitaciones
que el respeto a la libertad ajena; y como facultad de repeler .agresiones
sexuales de terceros.
Caro Coria, dice que la libertad sexual debe entenderse como:
a. Sentido positivo-dinmico de la libertad sexual, se concreta en la
capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos
sexuales.
b. Sentido negativo pasivo, se concreta en capacidad de la persona de
negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.
Esta divisin se hace con fines pedaggicos, ya que la libertad sexual en su
vertiente positiva como negativa no se oponen entre s, ambos constituyen
un complemento que refleja distintos aspectos de un mismo bien jurdico.
Debemos sealar que la libertad sexual es la facultad de la persona para
autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que
el respeto a la libertad ajena, facultad que se expande hasta utilizar el
propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia
sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, as como rechazar
las no deseadas.

1.2. LA INDEMNIDAD SEXUAL COMO BIEN JURDICO.
El bien jurdico protegido estara definido por los conceptos de indemnidad
o intangibilidad sexuales, que procede de la doctrina italiana y reconocida
por la doctrina espaola a finales de los aos setenta.
Bramont Arias y Garca Cantizano, manifiestan que hay comportamientos
dentro de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja
la libertad sexual, en la medida que la vctima carece de esa libertad. Se
busca proteger la indemnidad o intangibilidad sexual, o sea la seguridad o
desarrollofsica o psquico normal de las personas.
Caro Coria, indemnidad o intangibilidad sexual, son las condiciones fsicas y
psquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el
menor de edad, recuperar quien este afectado por una situacin de
incapacidad transitoria, o como ocurre con los retardados mentales, nunca
lo obtendran.
Muoz Conde, habla de proteccin de menores e incapacidad orientada a
evitar ciertas influencias que, inciden de manera negativa en el desarrollo
futuro de su personalidad En caso de los menores sean adultos puedan
decidir su libertad sexual y en caso de los incapaces, para evitar que sean
utilizados como objeto sexual por terceras personas que abusan de su
situacin.
La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurdico que se
tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales. Se
relaciona con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal del
mbito sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el
caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger
la sexualidad de las personas que por s solas no puede defenderlo al no
tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual.
La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal en el mbito sexual de quienes
an no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como es el
caso de los menores; asimismo de quienes por anomalas psquicas, carecen
de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que significa una
relacin sexual.


2. VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL
2.1. Antecedentes histricos:
La violacin entendida como acceso carnal ha sido contemplada por las
legislaciones antiguas:
* En Roma se castigaba con la pena de muerte a quienes ejercan violencia
sobre personas casadas o solteras.
* En el Cdigo de Hammurabi de los babilnicos y caldeos se sancionaba de
una manera enrgica, la agraviada, la sociedad y todos los dioses eran las
vctimas. La sancin que se aplicaba al violador era pena de muerte
mediante ahorcamiento en pblico.
* El derecho Hebreo tena penas ms drsticas, se sancionaba con la pena
de muerte al violador, as como a los familiares ms cercanos.
* El derecho Cannico tambin sancionaba este delito con pena de muerte,
pero tena como requisito que la vctima sea virgen y ser desflorada y sta
no reuna esas caractersticas no se consideraba como tal, sancionndose
con penas ms leves.
* En las leyes espaolas, el Fuero Juzgo castigaba al hombre libre de 100
azotes y al siervo a morir quemado en fuego. El Fuero viejo de castilla
determinaba la muerte de quien forzaba a una mujer virgen o no.
* Las partidas (Tratado de Derecho Penal, Fontn Palestra Carlos, p.50)
amenazaban con pena de muerte al hombre que robara a una mujer viuda
de buena fama, virgen, casada o religiosa o viviere con algunas de ellas por
la fuerza.
* En el Per, los incas sancionaban al violador con expulsin del pueblo; el
linchamiento, slo se aplicaba la pena de muerte para los reincidentes.
* En la poca de la Colonia la cifra negra de la criminalidad aumenta debido
al abuso y flagelo de los cuales eran vctimas nuestros indgenas.
* En la poca de la Repblica, estando vigente el Cdigo de 1924, haba
pena de muerte para el violador que agraviaba a menores de 7 aos, siendo
sustituida por la pena de internamiento. Posteriormente la Constitucin de
1979 y la actual, se aplica pena de muerte en caso de traicin a la patria en
situacin de guerra exterior.



2.2. Definicin de Violencia Sexual:

Miguel Noguera, define como "el acto sexual o anlogo practicado contra
la voluntad de una persona que inclusive puede ser su cnyuge o
conviviente, mediante la utilizacin de violencia fsica o grave amenaza que
venza su resistencia.
Tiegui, la violacin puede conceptuarse como el acceso carnal obtenido o
procurado mediante violencia o sin consentimiento de la vctima.
Pedro Bodanelly, define como acto carnal con persona de uno u otro sexo,
ejecutado sin su consentimiento o en contra de su voluntad mediante
violencia real o fsica, como por amenaza grave o intimidacin presunta.
Maggiore Giuseppe, consiste en obligar a alguno a la unin carnal por
medio de la violencia o amenaza.
Sin embargo, de estas definiciones podemos ver que el concepto de
Noguera Ramos, es el ms completo al reunir todos los presupuestos que
debera cumplir la violacin sexual.
Segn El actusreus del crimen de violacin bajo el derecho internacional
est constituido por la penetracin sexual sin el consentimiento de la
vctima, aunque sea leve, de la vagina o el ano o cualquier objeto utilizado,
o la boca de la vctima por el pene del perpetrador.
El Estatuto de la Corte incorpor en la definicin de violacin, un trmino
mucho ms amplio que el de penetracin, la "invasin" para que resultara
neutro en cuanto al sexo. La definicin de invasin incluye no solo la
penetracin de un rgano sexual, sino tambin cualquier tipo de abuso
sexual con objetos o con partes del cuerpo.
Este concepto es clave para muchas legislaciones latinoamericanas donde
todava la violacin se define como "acceso carnal", reducindose a la
penetracin con un rgano sexual masculino. La violacin requiere que el
autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que
haya ocasionado la penetracin, de cualquier parte del cuerpo de la vctima
o del autor con un rgano sexual o del orificio anal o vaginal de la vctima
con un objeto u otra parte del cuerpo.
El concepto de invasin se utiliza en sentido amplio para que sea neutro
respecto al sexo de la vctima. Adems requiere que la invasin haya tenido
lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante
coaccin, como la causada por el temor a la violencia, la intimidacin, la
detencin, la opresin psicolgica o el abuso de poder, contra esa u otra
persona o aprovechando un entorno de coaccin, o se haya realizado
contra una persona incapaz de dar su consentimiento genuino. Se entiende
que una persona es incapaz de dar su consentimiento genuino si adolece de
incapacidad natural, inducida o debida a su edad
El delito sexual denominado por la doctrina como Violacin sexual, pero la
forma como se ha ampliado su contenido y formas de comisin, entonces
se ha extendido y se denomina delito de acceso carnal sexual.

2.3. Caractersticas principales del delito de violacin de la libertad sexual
En el delito de violacin sexual se presentan dos supuestos:

- El empleo de violencia o la grave amenaza.
La violencia, es el empleo de la fuerza fsica que se dirige sobre el
cuerpo o la voluntad del sujeto pasivo obligando a mantener relaciones
sexuales. La violencia o fuerza fsica para ser tpica debe coactar,
restringir o reducir el mbito de autodeterminacin del sujeto pasivo, a
consentir contra su voluntad el acto sexual u otro anlogo.
La violencia debe ser directa o inmediata en el sentido de proximidad
entre sta y la realizacin del acto sexual. La violencia debe dirigirse
directamente sobre la persona de la vctima a modo de fuerza fsica que
obligue a practicar las relaciones sexuales. Es decir, tiene que existir
resistencia consciente de la vctima y su vencimiento por el autor.
La grave amenaza, consiste en la conminacin de palabra o de obra de
causar un dao ilcito, inminente, posible y verosmil a la vctima y que
le infunde temor y miedo. La amenaza no requiere ser absoluta ni
irresistible, es suficiente que sea idnea y doblegue la voluntad de la
vctima. Debe tratarse de una coaccin externa y sumamente grave. Se
requiere que la amenaza inminente, seria y desprovista de indicios de
broma o burla.
- La prctica de un acto sexual u otro anlogo, se refiere a la penetracin
por conducto vaginal, anal o bucal, asimismo la introduccin de objetos
o de instrumentos en la vagina o ano de la mujer. Segn Ricardo Nez,
la introduccin por va bucal ahora constituye acceso carnal, aunque
carece de glndulas de evolucin y proyeccin ergenas, y al tener
contacto con el rgano masculino no cumple una funcin sexual
semejante a la de la vagina. Sobre el acto sexual o coito oral, dice
Bramont Arias-Torres, resulta problemtico, ya que el primero supone
dao fsico, manifestado en el coito vaginal, producindose la
desfloracin. Villa Stein, seala que el coito bucal equipara el acceso
carnal a la penetracin bucal o anal. Flavio Garca del Ro, considera la
violacin sexual solamente la penetracin va vaginal o va anal, en
tanto el coito bucal, es una forma de masturbacin, no constituye
violencia carnal, sino un acto libidinoso.


2.4. Bien Jurdico Protegido

Es la libertad sexual, entendida como la capacidad de actuacin que le
asiste al individuo con el solo imperio de su voluntad de disponer ante s y
frente a los dems integrantes de la comunidad de su propio sexo, con la
voluntad de elegir, aceptar o rechazar las pretensiones que produzcan en la
esfera de su sexualidad. Cuando se encuentran ausentes de la estructura
psquica del sujeto el intelecto y la voluntad, falta tambin capacidad para
ejercer libre y espontneamente los sentimientos individuales del sexo;
razn por la cual se tutela el pudor sexual.

2.5. Violencia Sexual en nuestros Cdigos

Cdigo Penal 1863: Seccin Octava: "De los delitos contra la honestidad"
Ttulo II. Se regulaba la violacin y el estupro en nuestros cdigos.
Cdigo Penal 1924: Ttulo I, Seccin Tercera, del Libro Segundo. "Delitos
contra las buenas costumbres". Delitos contra la libertad y honor sexual.
Regula la violacin, actos contrarios al pudor y seduccin. Haba pena de
muerte para los que violaban a unos menores 7 aos.
Cdigo Penal 1991: Libro segundo. Parte especial "Delitos" .Titulo IV:
Delitos contra la libertad. Capitulo IX: "Violacin de la libertad sexual"

ANLISIS DOGMTICO DE LOS DELITOS

CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL(Ley N 28704, que modifica artculos sobre los delitos
contra la libertad sexual)

1. VIOLACIN SEXUAL:

1.1. Tipo Penal.

Art.170.- Violacin Sexual:

El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin
conforme corresponda:
1.- Si la violacin se realiza a mano armada y por dos o ms sujetos.
2.- Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo
que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por
su ascendiente, cnyuge de ste, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopcin o afines de la vctima.
3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica
Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de
su funcin pblica.
4.- Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia
la vctima.

1.2.- Bien Jurdico Tutelado
En el artculo 170 del CP lo que se protege es la libertad sexual de la persona., lo
que significa, "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien,
cuando y donde de tener acceso carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo que
nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales".

1.3.-Accin Tpica.
El comportamiento tpico del delito de violacin consiste en realizar el acceso
carnal con otra persona por medio de la fuerza fsica, o la intimidacin o de ambos
factores; dicho acceso puede ser por va vaginal, anal o bucal. Tambin se configura
el delito si el agente realizar un acto anlogo introduciendo objetos o partes del
cuerpo por la vagina o el ano de la vctima.
Es necesario explicar Qu se entiende por objetos y partes del cuerpo?
Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales, inanimados o
inanes (botellas, palos, bastones, fierros, tubrculos, etc. Son los elementos
materiales que el sujeto activo identifica o considera sustitutivo del rgano genital
masculino, para satisfacer sus deseos sexuales.
Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del cuerpo humano que
fcilmente pueden ser utilizados por el agente como elemento sustitutivo del
miembro viril para acceder a la vctima: los dedos, la mano completa, la lengua,
etc. Partes del cuerpo para efectos del delito en hermenutica, son todos aquellos
miembros rganos que tiene apariencia de pene o miembro viril a los cuales
recurre el agente activo para satisfacer su apetencia de tipo sexual.

1.4.-Tipo Objetivo.
* Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer.
* Sujeto Pasivo.- Puede serlo tanto el hombre como la mujer.


1.5.-Tipo Subjetivo.
LA PRESENCIA DE DOLO (MALA INTENCIN)
La violacin implica una actitud de abuso de la libertad de otro pues se acta en
contra de su voluntad; requiere, por tanto, necesariamente el dolo que no es otra
cosa que la mala intencin, es decir la intensin de acometer sexualmente a una
persona en contra de su voluntad.
El delito de violacin se consuma con la penetracin total o parcial,
previo empleo de grave amenaza.
Acerca de la participacin existe una duda la cual consiste en que si uno sujeta a
una persona con la intencin de que otro la viole, estara cometiendo el delito de
violacin sexual, sera autor, coautor o cmplice. En este caso a la conclusin a la
que se arriba es que sera coautor ya que si no sujetaba a la vctima la violacin no
se hubiera podido consumar.
Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, ste tiene que ser
concretizado con la intencin por parte del agente de involucrar a otra persona en
un contexto sexual.
Tratndose de las circunstancias agravantes especficas, el dolo de agente debe
abarcar su conocimiento de manera total.

1.6.- Consumacin.
El delito queda consumado con la penetracin total o parcial del pene, objetos o
partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la vctima. No importa la
eyaculacin, la rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violacin de
una mujer sobre un hombre, si bien sta no puede penetrar, puede obligar a que le
penetren, para lo cual tenemos que tener en cuenta la misma regla respecto a la
introduccin total o parcial del miembro viril.

1.7.- Tentativa.
Con relacin a la tentativa sta se podra dar siempre y cuando existan actos de
ejecucin. Es decir, que por lo menos se haya comenzado la realizacin del delito.
El despliegue de actos ejecutivos de la cpula, sin que se alcance la penetracin,
constituye tentativa.

2. VIOLACIN DE PERSONA INCAPAZ DE RESISTIR O VIOLACIN PRESUNTA:

2.1. Tipo Penal.

Art. 171.- Violacin de persona en estado de inconciencia o en la imposibilidad de
resistir.
El que tiene acceso carnal con la persona por va vaginal, anal o bucal, o realiza
otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de dos
primeras vas, despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de diez ni mayor de quince aos.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la
pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos.

2.2. Bien jurdico.
El bien jurdico penalmente tutelado a travs de esta figura es la libertad sexual. La
victima ha sido puesta en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir el
acceso carnal y, por tal motivo, no puede prestar su consentimiento para tal
actividad, la ley presume que la vctima se habra negado a prestar el
consentimiento.

2.3. Accin tpica.
La accin tpica consiste en acceder carnalmente a una persona por va vaginal,
anal o bucal, o mediante actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por la vagina o el ano de la vctima. Para lograr el acceso carnal, el violador ha
debido a la vctima, previamente en estado de inconsciencia o en la imposibilidad
de resistir.

2.4. Tipo Objetivo
El sujeto activo puede ser el hombre o mujer mayor de 18 aos, mientras que el
sujeto pasivo puede ser el hombre o mujer que est vivo y colocado en estado de
inconciencia o en la imposibilidad de resistir.

2.5 Tipo Subjetivo.
Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad pre-ordenada del
agente de utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la victima un estado
de inconsciencia, de desventaja fsica que le impida resistir el acceso carnal.

3. VIOLACIN DE LA PERSONA INCAPAZ:

3.1. TIPO PENAL.

Artculo 172.- Violacin de persona de incapacidad de resistencia.
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la
conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, ser
reprimido con pela privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de
veinticinco aos. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin
ciencia u oficio, la pena ser privativa de la libertad no menor de veinticinco ni
mayor de treinta aos.

3.2. Bien jurdico
En este delito se atenta principalmente contra la incolumidad psico-fsica de la
vctima. La libertad sexual es atacada de manera tangencial, pues la victima carece
de sta en forma casi total. De all que mal se podra decir que el violador afecta en
este delito, principalmente, la libertad sexual.

3.3. Accin tpica
La accin tpica consiste en acceder carnalmente a una persona por va vaginal,
anal o bucal o realizar actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por la vagina o el ano del sujeto pasivo.

4. VIOLACIN SEXUAL DE MENOR DE EDAD

4.1. TIPO PENAL
Artculo 173. Violacin sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de
libertad:
1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad la pena ser de cadena
perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no
menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco aos.
En el caso del numeral 2, la pena ser de cadena perpetua si el agente tiene
cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la
vctima o le impulse a depositar en l su confianza.(1)(2)
(1) De conformidad con el Artculo 2 de la Ley N 28704, publicada el 05 abril 2006,
no procede el indulto, ni la conmutacin de pena ni el derecho de gracia a los
sentenciados por los delitos previstos en el presente Artculo.
(2) De conformidad con el Artculo 3 de la Ley N 28704, publicada el 05 abril 2006,
los beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin,
semi-libertad y liberacin condicional no son aplicables a los sentenciados por el
delito previsto en el presente Artculo.


4.2. Bien jurdico tutelado

Dado que los menores de edad no pueden ser titulares del derecho a la
libertad sexual, no podra hablarse de ella como bien jurdico tutelado. Es
as, que el bien jurdico tutelado por este artculo es la indemnidad sexual.
Entindase por ella el derecho por el cual el menor es protegido de todo
dao o consecuencia que pueda traer el acto sexual, toda vez que se
considera no puede comprender tal acto. As, implica la proteccin del libre
y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de
la integridad fsica y psquica del menor ante los ataques que puedan ser
perjudiciales para su normal desarrollo sexual.

En la actualidad, el Tribunal Constitucional les ha otorgado a los menores de
edad, mayores de 14 aos, la titularidad del derecho a la libertad sexual, de
ah que el inciso 3 del presente artculo haya sido declarado
inconstitucional.

En palabras de Cabrera Vsquez:

En esta figura delictiva tutela la indemnidad o intangibilidad sexual de los
menores de catorce aos de edad, ahora la moralidad de los menores de
dieciocho aos hasta los catorce aos de edad. En principio se trata del
normal desarrollo de la sexualidad, en cuanta esfera que se puede ver
gravemente comprometida como consecuencia de relaciones sexuales
prematuras; mientras la edad de la vctima vaya en descenso, los efectos
perjudiciales sern mayores, de ah que las penalidades tambin sean
mayores ()
En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohibe
en la medida que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir
en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio
psquico en el futuro.

4.3. Tipicidad Objetiva

Accin Tpica:
El dispositivo que examinamos determina previamente la edad del menor.
Este lmite no ha sido fijado arbitrariamente. Indudablemente que el
criterio de fijar la edad es el ms realista y garantiza, sobre todo, la certeza
jurdica. Estimamos que este tope es prudente; primero, porque la vida
moderna ha despojado a los jvenes de ese candor sexual tan apreciado
hasta hace algunos aos y, ms an, porque a los catorce aos los nios han
alcanzado un desarrollo biolgico completo; en segundo lugar, porque
ennuestros nativos el problema sexual es casi inexistente, debido,
fundamentalmente, a su concepcin cultural. Los nios desde muy
pequeos ayudan a sus padres en el trabajo, ambiente que propicia las
relaciones sexuales prematuras; y en tercer trmino, este lmite legal
guarda congruencia con la edad matrimonial. En efecto, el Cdigo Civil de
1984 permite excepcional-mente el matrimonio con mujeres mayores de
catorce aos (artculo 241 inciso 1). Consideramos un acierto el establecer
una circunstancia agravante cuando el menor es de siete o menos aos de
edad, ya que causa una mayor conmocin social, cuando la vctima es un
nio de edad tan prematura. El legislador ha recogido este clamor popular.
El artculo 173 exige el acto sexual o un acto anlogo. Es decir, que para
que se realice tpicamente esta figura la ley prescribe la realizacin del
yacimiento o de un acto parecido. La nocin del acto sexual ha quedado
Claramente definida en el anlisis del artculo 170; sin embargo,
subrayando lo antes dicho, ahora segn la nueva descripcin tpica,
normativamente se ha definido que el acceso carnal puede ser va anal
vaginal y bucal tratndose del miembro viril, pudindose perfectamente
producir una violacin a la inversa. En principio, la doctrina y nuestra
jurisprudencia consideran como "acto anlogo" los actos contra natura
(coitus per anum) que se hacen sufrir a una nio o a un nio; ahora la
amplitud que se desprende de la conducta tpica, hace extensible la
realizacin delictiva, al acceso carnal que puede producirse con l ingreso
del miembro viril en las vas vaginal, anal y bucal, de otras partes del cuerpo
en las dos primeras vas as como otros objetos. Como se dijo
anteriormente, la modificacin efectuada por la Ley N 28251, implica
reconocer no slo los actos constitutivos de un acto sexual, sino tambin de
agresiones sexuales, cuando se introducen objetos en las vas vaginal y anal;
por lo que la desfloracin del himen no slo puede ser producto de la
penetracin del miembro viril, sino tambin a consecuencia de dichos
objetos. Sin duda, al tratarse de menores, la inexperiencia y el incompleto
desarrollo orgnico, pueden provocar afectaciones en suma significativas
del menor, tanto en el desgarramiento de ciertos rganos del cuerpo, como
en el mbito estricto de la emotividad. Si se desencadenan afectaciones
visibles en la integridad corporal o fisiolgica, se dara un concurso ideal de
delitos con lesiones, siempre y cuando sean causados al menos con dolo
eventual.
A lo antedicho podemos agregar un argumento mdico legal: en muchos
supuestos, la consecuencia deviene del forzamiento del agente para
consumar la penetracin, puede ser el desgarro perineal e, inclusive, el
rompimiento del tabique ano-vaginal, por lo que exigir penetracin, sera
pedir, presencia de lesiones graves o de homicidio, lo que sera a todas
luces injusto. Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para la calificacin
de la conducta delictiva ni menos para liberar de responsabilidad penal al
agente, el hecho que la vctima menor se dedique a la prostitucin o que la
propia vctima haya seducido al agente o el hecho que aquella con
anterioridad haya perdido su virginidad. A menos que el autor yerre sobre
la edad del sujeto pasivo, lo cual ser analizado ms adelante. Es
indiferente los medios utilizados por el autor para la realizacin del delito:
violencia fsica, amenaza, etc. La ley slo pone como exigencia tpica, que el
sujeto activo dirija su conducta hacia la perpetracin del "acceso carnal
sexual", esto es, el acceso del miembro viril a las cavidades vaginal, anal y
bucal, y/o introduciendo partes del cuerpo u objetos sustitutos del pene en
las dos primeras vas, prescindiendo de todo elemento tpico
complementario. Tampoco interesa el hecho que el menor sea corrompido
e, inclusive, ejerza la prostitucin, o que sea virgen. Empero, si se produjo
violencia y/o grave amenaza, el disvalor en la accin podr significar una
mayor dureza en la reaccin punitiva, en cuanto un mayor grado de
afectacin tambin en la antijuridicidad material. Al no tratarse de un delito
de propia mano, cabe perfectamente la posibilidad, de una autora
mediata, de la coautora, siendo admisible que la mujer pueda estar incursa
en estas formas participativas. Cabe todo lo dicho con respecto al artculo
170.


Sujeto Activo: Puede ser un hombre o una mujer. La libertad sexual es
privativa tanto del hombre como de la mujer, sin interesar su opcin sexual
(heterosexual u homosexual), basta que se d la posibilidad de realizacin
de la conducta descrita en el tipo base. Lo que se incrimina es el abuso
sexual, el aprovechamiento de la minoridad del sujeto pasivo, para la
configuracin del acceso carnal sexual; este abuso puede provenir tanto de
un hombre como de una mujer. Si el autor es menor de edad, resulta un
infractor de la ley penal, por lo que su persecucin ser de competencia de
la Justicia de Familia.

Sujeto Pasivo: Cualquier menor de edad, cuya edad no llegue a los 14 aos.

4.4. Tipicidad Subjetiva

Implica el dolo. El conocimiento y la voluntad de cometer los actos descritos
con un menor. Esto conlleva al conocimiento de la edad de la vctima.
Se da la posibilidad de la existencia de error invencible, lo que puede
incluso excluir de responsabilidad penal.
Es la conciencia y voluntad de realizacin tpica, es decir, la esfera cognitiva
del dolo, debe abarcar el acceso carnal sexual a un menor de dieciocho
aos, claro est, el conocimiento est condicionada a la edad cronolgica
que se ha previsto en los supuestos tpicos. Esto implica el conocimiento de
la edad de la vctima y la informacin del carcter delictivo del hecho, ste
ltimo refiere en realidad al error de prohibicin.
El error de tipo puede ser vencible o invencible. El Error invencible incide
sobre un elemento esencial del tipo, su presencia en el conocimiento del
autor es imprescindible para que pueda configurarse la realizacin tpica de
un delito, en cuanto a la incidencia misma del tipo objetivo, no puede haber
dolo si el autor yerra sobre un elemento condicionante de la tipicidad. La
invencibilidad del error, excluye el dolo y la culpa, por cuanto el autor, a
pesar de haber realizado los esfuerzos necesarios le era imposible salir del
error en que se encontraba. En tanto, el vencible se presenta cuando el
autor no ha tomado la diligencia debida para poder evitar el error,
pudindolo haber hecho; en consecuencia, el delito ser sancionado como
culposo, siempre y cuando ste se encuentre previsto en la norma penal, de
no ser as quedara impune, toda vez que segn los artculos 11 y 12 del C.P,
su punibilidad est condicionada a su expresa tipificacin por parte del
legislador. El cuidado exigido o la diligencia debida, se determinar en
funcin a la capacidad individual de las circunstancias concretas de la accin
(capacidades y conocimientos individuales del autor).
Para nuestra ley penal el error esencial e invencible sobre el conocimiento
de la edad de la vctima excluye la responsabilidad o la agravacin. Ahora
bien, el error sobre la edad del sujeto pasivo no debe de provenir
denegligencia. El agente debe esforzarse por saber cul es la edad, no
pudiendo excusar, per se, la ignorancia o el engao, si la existencia de otras
circunstancias hubiera podido enderezar tal conviccin; no es suficiente,
por ello, una credulidad pasiva.Mientras que habr error de prohibicin
vencible, cuando el agente pudo haber salido del desconocimiento en que
se encontraba, si es que hubiera sido ms diligente.
Entonces, la apreciacin del grado cognitivo del error as como el
desconocimiento de la antijuridicidad, depender en suma de los
mecanismos, informaciones y otros que haya contado el autor al momento
de la realizacin tpica, as como sus condiciones personales y otras
circunstancias concomitantes.
Si es que se prueba fehacientemente que el autor incurri en un error de
tipo, acerca de la edad de la vctima, se podr eximir su responsabilidad
penal; siempre y cuando no se haya ejercido violencia o intimidacin y si
ste es de naturaleza invencible, tal como se desprende del primer prrafo
del artculo 14 del C.P; pues si se ejerci violencia y/o grave amenaza para
acceder sexualmente a la vctima, la conducta se encuadrara tpicamente
en el artculo. 170 del Cdigo penal.

4.5. Grados de desarrollo del delito

Este tipo de delito acepta la tentativa.

Consumacin

El delito de violacin de menores se consuma con el acceso carnal, en
cualquiera de las vas descritas en el tipo base, basta para la
perfeccindelictiva que el miembro viril ingrese de forma parcial, as como
otra parte del cuerpo y/o objetos sustitutos del pene. No se requiere el
yacimiento completo, ni siquiera un comienzo de aqul; as como tampoco
la fecundacin; menos la desfloracin, ste ser a lo ms un dato objetivo
para acreditar la relacin delictiva, entre la conducta generadora del riesgo
y la causacin del resultado lesivo.Hay consumacin aun cuando no se logre
la cabal introduccin del pene por la inmadurez del rgano sexual del
ofendido.

Tentativa

La tentativa es admisible, esto es, el agente por causas extraas a su querer
no logra penetrar a su vctima o en su caso, voluntariamente decide no
penetrarla o introducirle objetos de apariencia sexual o partes del cuerpo;
mas al no mediar violencia ni amenaza grave, la calificacin de las formas
de imperfecta ejecucin es una tarea valorativa no muy fcil de concretar.
Seran todos aquellos actos tendientes a obtener el consentimiento viciado
del menor, la seduccin, el engao, el ofrecimiento de ciertos favores, etc.;
mas en el caso en el que se ejercite violencia (vis absoluta) sobre la vctima
dichos actos constituirn el comienzo de los actos ejecutivos, a pesar de no
estar descritos en la tipificacin penal.


5. VIOLACIN DE MENORES SEGUIDA DE MUERTE O LESIN GRAVE

5.1. Tipo Penal

Artculo 173-A.- Violacin sexual de menor de edad seguida de muerte o
lesin grave
Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artculo anterior causan la
muerte de la vctima o le producen lesin grave, y el agente pudo prever
este resultado o si procedi con crueldad, la pena ser de cadena
perpetua. (1)(2)

(1) De conformidad con el Artculo 2 de la Ley N 28704, publicada el 05
abril 2006, no procede el indulto, ni la conmutacin de pena ni el derecho
de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en el presente
Artculo.
(2) De conformidad con el Artculo 3 de la Ley N 28704, publicada el 05
abril 2006, los beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el
trabajo y la educacin, semi-libertad y liberacin condicional no son
aplicables a los sentenciados por el delito previsto en el presente Artculo.

5.2. Tipicidad objetiva

Accin tpica:
Se da esta figura, cuando a consecuencia de la violacin, sin intencin de
matar o causar lesin grave, se produce una lesin grave o la muertede la
vctima, y sta es imputable a ttulo de imprudencia; la pre-ordenacin
delictiva del agente, importaba nicamente el acceso carnal sexual de la
vctima, ms los actos que importaron dicha concrecin delictiva, fueron de
tal intensidad lesiva, que desencadenaron un resultado ms grave; un
disvalor de la accin dirigido con un dolo de violacin y un disvalor del
resultado que engloba la produccin de dos resultados antijurdicos, si bien
corresponde-ran a un concurso ideal de delitos, para el legislador a efectos
de ejercer una mayor represin le result ms til la sancin del delito
preterintencional. El agente dirige su conducta a travs de actos orientados
a practicar el acto sexual u otro anlogo con una persona a sabiendas de su
minora de edad. Sin embargo, dicha accin se ve desbordada por el
desencadenamiento de un resultado ms grave: lesin grave o la muerte de
la vctima.
En esta circunstancia, el autor tiene la capacidad potencial de prever el
resultado -muerte o lesin grave- por estar dentro de los alcances
cognoscitivos de un hombre de capacidad media, pero como bien se
apuntan en la doctrina la previsibilidad resulta siendo un factor altamente
variable y determinable, todo es previsible finalmente desde la perspectiva
de la mente humana; mejor queda en este caso, someter el resultado ms
grave producido, en un criterio fijado por la moderna teora de la
imputacin objetiva; en el sentido de que slo ser imputable al autor, el
resultado ms grave, sin es que ste es aquel que la norma quera evitar,
nicamente determinadas conductas que ingresen al radio de accin de la
norma. A modo de ejemplo: si la vctima padece de una enfermedad al
corazn crnica y consecuencia del impacto psquico de la violacin sexual
muere, no habr lugar para admitir dicho resultado a ttulo de este
supuesto preterintencional; asimismo, si luego de ser violada sexualmente,
habindose producido lesiones leves, la vctima hace caso omiso al
tratamiento prescrito por el galeno, tampoco habr imputacin delictiva,
pues es evidente la delimitacin de mbitos de responsabilidad,
concretamente se configura una auto-puesta en peligro.

El ensaamiento o crueldad es un concepto casi exclusivamente hispnico.
Se trata de la "forma fra, metdica, perversa, cautelosamente prolongada
en el tiempo, de cometer un delito de sangre de modo tal que aumente el
sufrimiento de la vctima y produzca males innecesarios para su ejecucin".
En este supuesto, para el autor no es necesario al haber satisfecho su
apetito sexual con la menor, se exige algo ms, el producirle sufrimientos
innecesarios, con el fin de agregar estos padecimientos en el mal por si
gravsimo que significa la violacin. En sntesis, es necesario que concurran
dos elementos: 1.-El fin de realizar el acceso carnal sexual, introduciendo el
miembro viril, en las cavidades anal, vaginal o bucal, o introduciendo
objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vas y, 2.-EI de hacer sufrir a
la vctima de forma innecesaria, esto es, dicho padecimiento no era
necesario ejecutar para alcanzar la realizacin tpica; no son los actos
propios de la violencia sexual, que se ejercen para doblegar los mecanismos
de defensa de la vctima, pues estos son constitutivos del tipo base, que en
el marco del artculo 173, pueden servir de pauta al juzgador a fin de
agravar la pena de acuerdo al marco penal imponible.
Estos actos, que expresan una gran crueldad, son actos innecesarios para la
ejecucin del delito. El agente, en esta modalidad, revela una profunda
insensibilidad por la vctima con un nimo srdido a los ms elementales y
comunes sentimientos de piedad, causando sufrimientos superiores a los
que normalmente debieran revelarse. Por ende, el autor denota un mayor
disvalor del acto por lo cual se hace acreedor de una sancin ms severa. La
crueldad es una manifestacin de una mayor intensidad del injusto, sin
llegar a tocar al juicio de imputacin individual.


5.3. Tipicidad subjetiva

El tipo subjetivo est compuesto sobre una base volitiva dolosa consistente
en la finalidad del agente de dirigir la causalidad hacia la prctica del acto
sexual u otro anlogo, en tanto que el exceso se verifica en el resultado de
lesin grave, la muerte de la vctima o el proceder con crueldad en la
comisin del hecho delictuoso, l cual es atribuido tpicamente a ttulo de
culpa. La imputacin culposa del resultado ms grave se funda en que el
agente, en el marco de su accin, no previo siendo previsible la posibilidad
de producirlo. La previsibilidad es la misma que forma parte de las
infracciones culposas simples, vale decir, como posibilidad de ser previsto el
resultado en las condiciones en que el autor se encontraba.

5.4. Grados de desarrollo

Consumacin
La violacin de menor, seguidas de lesin grave o de muerte se consuman
en el momento y lugar que sobreviene la lesin grave o la muerte y, no
necesariamente en el momento que se produce la prctica sexual, pues no
siempre se dar un nexo de inmediatez. Podra consumarse, an, dentro del
mismo proceso penal de violacin, obviamente, antes de la sentencia. No es
factible reconocer la admisin de una forma imperfecta de ejecucin, en la
medida, que el resultado ms grave es imputable a ttulo de culpa y, como
sabemos la punibilidad de los injustos imprudentes esta condiciona-da a la
perfeccin delictiva (consumacin); simplemente, si el resultado no es la
muerte, pero s lesiones graves, se dar este ltimo supuesto, y si no se
produce, lesin grave, el hecho slo punible segn los alcances normativos
del tipo penal del artculo 173; la misma inferencia vale para el caso
siguiente. En el caso, del proceder con crueldad, se consuma en el
momento o lugar que se produjeron los actos conducentes a proporcionar
un mayor sufrimiento a la vctima, los cuales eran innecesarios para lograr
el acceso carnal sexual de la vctima.

6. ABUSO SEXUAL CON PREVALECIMIENTO

6.1. Tipo Penal

"Artculo 174.- Violacin de persona bajo autoridad o vigilancia

El que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia tiene
acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vas a una persona colocada en un hospital, asilo u
otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e
inhabilitacin de dos a cuatro aos, conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3." (*)

(*) De conformidad con el Artculo 3 de la Ley N 28704, publicada el 05 abril 2006,
en el caso del delito previsto en el presente Artculo, el interno redime la pena
mediante el trabajo o la educacin a razn de un da de pena por cinco das de labor
efectiva o de estudio, en su caso.

6.2. Bien jurdico tutelado

Se trata de la libertad sexual.

6.3. Tipicidad objetiva

Accin tpica
La accin tpica consiste en acceder carnalmente a la vctima aprovechando
la situacin de sta. El sujeto pasivo tiene que hallarse en situacin de
dependencia, bajo autoridad o vigilancia del sujeto activo.
El texto exige la realizacin del acto sexual u otro anlogo obtenida por
coaccin psicolgica, valindose de dicha ventaja que su autoridad le da al
autor sobre el sujeto pasivo y que el hecho que ste se encuentre
"colocado" o encerrado en un determinado centro (hospital, carceleta, etc.)
La coaccin que aludimos no es la misma que la amenaza contemplada en
la tipificacin penal del artculo 151 del Cdigo penal, pues no existe un
acto directo de coaccin psicolgica. En el dispositivo que analizamos hay
una voluntad determinada por una limitacin: la subordinacin, que en
otras circunstancias, permitira a la vctima no dispensar sus favores.
Esta figura excluye todo tipo de violencia fsica o psicolgica; de ser as la
conducta se subsumira en el artculo 170 del Cdigo penal y, si la vctima
es una persona menor de 14 aos, la conducta recaera bajo los alcances
normativos del tipo penal de violacin de menores (Art 173).
El legislador ha descrito una serie de circunstancias en las cuales debe
desarrollarse el evento tpico, en el marco de un mbito de organizacin
especfico del autor, que le proporciona una relacin de superioridad sobre
la vctima, de la cual abusa para acceder sexualmente a la vctima en las vas
descritas en la redaccin tpica, estas funciones, cargo u oficio, deben
suponer una situacin de dependencia, autoridad o vigilancia sobre la
vctima; las cuales se materializan a partir de concretas situaciones de
guarda, tutela, cratela, vigilancia, etc. Contemplndose una serie de
instituciones que sern analizadas por separado.
Cuando la persona es colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento
similar, pueden ser entonces, nosocomios, postas mdicas, clnicas, centros
de rehabilitacin para drogado dependientes, internados para el
sacerdocio, cuarteles del ejrcito y de la polica, esto es, lugares en los
cuales la vctima es internada a fin de restablecer una salud deteriorada, a
fin de combatir un mal endmico, para la rehabilitacin psquica y/o
emocional, para cumplir con ciertos requisitos en determinados oficios,
cargos militares o religiosos, etc; deben tratar de personas que cumplen
determinados roles en dichos establecimientos, como mdicos,
enfermeros, fisioterapeutas, custodios, vigilantes, etc. Las personas
descritas deben aprovechar precisamente dicha posicin a efectos de
perpetrar la realizacin tpica, pues si la conducta se realiza al margen de las
situaciones descritas, la conducta ser atpica, si el paciente se encuentra
con su mdico en una fiesta, y bajo estas circunstancias se produce el acto
sexual, se sustrae del mbito de proteccin de la norma, a menos que el
autor tenga un poder de dominio sobre la persona, aun fuera del hospital.
Ahora bien, el segundo supuesto hace alusin a una condicin en s
sumamente gravosa, en tanto importa la privacin de un bien jurdico de
gran valor en un Estado de Derecho, la libertad personal como esfera de
locomocin del individuo que le permite desplazarse de un lugar a otro, con
plena autonoma. Dice el precepto que el acceso carnal sexual, se cometa
cuando la vctima se halle detenida, recluida o interna; quiere decir esto,
que las agencias de criminalizacin secundaria deben haber ejercido una
concreta coaccin en el mbito de libertad ciudadana.En este caso, autores
de este supuesto, podrn ser policas, personal del INPE, fiscales, jueces,
secretarios de juzgados, en suma, todo aquel que ejerza un mbito de
organizacin especifico que le otorgue una relacin de superioridad frente a
la vctima.



Sujeto Activo: Cualquier persona que ejerce autoridad u ostenta un grado
de prevalencia sobre la vctima.Puede serlo tanto el hombre como la mujer
colocados en una situacin de superioridad (abuso de un mbito de
organizacin especfico). Esta persona puede tener la atribucin de dirigir,
participar, actuar en una determinada institucin: un hospital, orfanato,
establecimiento penitenciario, comisara, nosocomio, colegio, u orfanato,
etc. La vctima debe hallarse bajo se dependencia, autoridad o vigilancia,
esto es, en una relacin de inferioridad con respecto al autor.

Sujeto Pasivo: Slo puede serlo aquel hombre o mujer que est bajo
dependencia, autoridad o vigilancia del agente. Puede hallarse en un
hospital, asilo, detenido o recluido en un establecimiento penitenciario.
La proteccin alcanza a ambos sexos, basta el estado de dependencia de la
vctima; mejor dicho de inferioridad en que se encuentra con respecto al
autor (condicin de vulnerabilidad). La edad puede ser cualquiera, con la
excepcin del lmite inferior de los catorce aos prevista en el artculo 173
del cdigo penal.

6.4. Tipicidad subjetiva

Este delito es eminentemente doloso; conciencia y voluntad de realizacin
tpica supone todo caso, que las esferas cognitiva y volitiva del autor este
abarcada por los elementos que dan lugar a la conducta descrita en el
artculo 174, conciencia de tener acceso carnal abusando de una posicin
de superioridad, sabiendo que la vctima se encuentra en una situacin de
vulnerabilidad. La accin realizada ser nicamente punible cuando el
agente sea consciente de su situacin de superioridad y la explote. Por con-
siguiente, puede cometerse el delito con dolo directo y dolo eventual, pues
para estos efectos, basta que el conocimiento virtual del riesgo no
permitido, a partir de una inclinacin cognitiva del dolo.


6.5. Grados de desarrollo del delito

Consumacin
El delito se consuma en el momento en que se efectiviza el acceso carnal;
basta que se produzca la introduccin -por lo menos parcial del miembro
viril en el conducto vaginal (coniuntiomenbrorum) o anal (contra natura),
va oral o, que se ingresen otras partes del cuerpo u objetos sustitutos del
pena, en las dos primeras vas. No es necesario entonces, el ingreso total
del miembro viril, ni que se produzca la eyaculacin, as como la
fecundacin.

Tentativa
Es admisible la tentativa, al ser aparentemente un delito de resultado, pues,
al no mediar ni violencia ni amenaza, identificarlos no es tarea fcil, la
proposicin tal vez del autor, en cuanto el hacer saber de su vctima que
ste tiene ciertos poderes, que pueden provocar ciertos efectos en su
desmedro o ventaja, los cuales no pueden consistir en una amenaza grave,
sino deslizar ciertas circunstancias.



7. SEDUCCIN

En el delito de seduccin, a diferencia de los dems delitos contra la libertad sexual
que encontramos en nuestro ordenamiento jurdico, el agente no emplea violencia
ni grave amenaza contra la vctima menor de edad, o la pone en estado
deinconsciencia o en imposibilidad de resistir. Tampoco se aprovecha de que la
vctima sea menor de catorce aos o que sufra de anomala psquica y mucho
menos se aprovecha de la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia que
tiene con ella. En este delito, el sujeto activo utiliza como medio para lograr el
acceso carnal con la vctima el engao.

Es decir el sujeto activo da a la mentira apariencia de verdad e induce a una persona
a tener por cierto lo que no lo es, valindose de palabras o de obras aparentes o
fingidas. El engao a utilizar por el sujeto activo para lograr el acceso carnal con una
persona adolescente, deber producir un error esencial en el sujeto pasivo,
provocando con ello una percepcin equivocada de la realidad y una manifestacin
de la voluntad viciada, producto del cual consienta el acceso carnal. En
consecuencia, para que un engao sea de considerable intensidad o gravedad, debe
tratarse de un engao lo suficientemente racional y adecuado a las circunstancias y
caractersticas de la persona como para que el sujeto activo pueda lograr sus fines
propuestos.

7.1. Tipo Penal

"Artculo 175.- Seduccin

El que, mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o
bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco aos." (*)

(*) De conformidad al acta de sesin plenaria del pleno jurisdiccional
distrital penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, setiembre 2006,
se ha producido la derogatoria tcita del art. 175 del Cdigo Penal
modificado por la Ley 28704, referido al delito de seduccin o estupro por
engao al haberse modificado el artculo 173 del mismo Cdigo Sustantivo
al Incluir en su inciso tercero como vctima de delito de violacin presunta a
menores entre catorce y menos de dieciocho aos de edad.



7.2. Bien jurdico tutelado

La libertad sexual es la que se ampara, pero especficamente, lo que el
legislador pretende es la proteccin del proceso de formacin misma de la
voluntad, de la decisin del sujeto pasivo, y que, precisamente, es
interferido, trabado por el engao; proceso que debe ser resguardado para
los menores casi adultos; el asentimiento aqu no es espontneo, pero
habiendo influido de manera decisiva en la toma de decisin la conducta
del sujeto activo, la tutela del complejo proceso que desemboca la
aceptacin de la propuesta recibida, de la intimidad o interioridad de la
persona todava inmadura
Con todo, lo que se protege en este tipo legal, es el desarrollo normal y el
libre desenvolvimiento del proceso de formacin sexual del adolescente.
Consecuentemente, la ley penal le otorga proteccin al adolescente frente
a los engaos que puede ser vctima, que de cierto modo implican la
penetracin de conceptos morales y ticos.

7.3. Tipicidad objetiva

Accin tpica:
La accin punible consiste en el acto sexual con una persona no menor de
catorce ni mayor de dieciocho, valindose del engao, de cualquier, fraude,
engao u ardid, con aptitud idnea de lograr el consentimiento de la
vctima, esto es, debe realizarse una supresin mental hipottica, en el
sentido, de que si no se hubiera conjurado el "engao", no se habra
producido el acceso carnal sexual, pues de no ser as la conducta sera
atpica.
El engao:El engao es el medio de que se vale el agente para lograr la
cpula: engao debemos entenderlo como el proceso de perturbacin de la
voluntad del sujeto pasivo por el agente con el fin de practicar el acto
sexual. El engao vicia el consentimiento de la vctima y, por ende, carece
de eficacia jurdica. En palabras de DONNA, en sentido jurdico, la seduccin
verdadera tiene por sustrato indispensable el "engao"; (...) seducir es
tanto como ganar el consentimiento ajeno por medio de artificios
fraudulentos.El engao para que pueda operar como medio comisivo de
este delito debe de presentarse antes de la configuracin del acto; s ste
sobreviniera despus, la conducta devendra en atpica, ausente de
relevancia jurdica penal. El actor se anticipa y sabiendo que su conducta o
actitud simulada o su oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el
acceso.
La tipificacin penal del delito seduccin est condicionada a que el acceso
carnal sexual, mejor dicho consentimiento de la presunta vctima, se d
como consecuencia del engao, el cual supone un elemento cognitivo en la
resolucin determinativa de aquella, a fin de tomar una decisin u otra. Las
posibles actuaciones a propio riesgo de la vctima, que incidan en la
realizacin del acto sexual, no pueden dar lugar al tipo penal en cuestin. El
engao para que constituya un elemento del tipo ha de ser probado; la
presuncin no es aceptable.La conducta engaosa debe revestir apariencia
de realidad y seriedad suficientes para defraudar a la persona a la que va
dirigida y determinar su consentimiento al acceso carnal, siempre en
funcin a las caractersticas del caso concreto

Sujeto Activo:Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin necesidad de
exigir una determinada vinculacin con el sujeto. No puede serlo el marido
con res-pecto a su consorte, pues se trata ya de una relacin sentimental
legalmente establecida, para lo cual no resulta necesario engao alguno
para obtener el consentimiento del otro. Cabe sealar que la legislacin
civil, permite el matrimonio de menores de edad bajo la concurrencia de
determinados pre-supuestos.
Sujeto Pasivo: Tanto el hombre como la mujer mayor de catorce aos y
menor de dieciocho aos, al margen de la postura sexual (heterosexual y
homosexual); si bien este delito en su primigenia redaccin en el C.P. de
1924, incida en una tutela exclusiva de la mujer, con la nueva
sistematizacin del bien jurdico, puede serlo tambin el hombre; (...) no se
requiere que la vctima sea necesariamente de conducta irreprochable,
pues aqu el bien jurdico protegido es la libertad sexual. Esta edad
cronolgica es incompatible con cualquier propsito de estiramiento que
encime los lmites precisados. Es suficiente el exceso de un da para que la
proteccin penal de esta figura delictiva no se realice. La seguridad jurdica
es un mandato que no puede excluirse. Ahora bien, si los medios por los
cuales se vale el agente, son los descritos en el artculo 179-A, se excluye la
aplicacin de la figura delictiva.

7.4. Tipicidad subjetiva

Es eminentemente doloso, implica conciencia y voluntad de realizacin
tpica, la esfera cognitiva del agente debe estar cubierta por los elementos
constitutivos del tipo penal, de saber que est perpetrando un acceso
carnal sexual con una persona menor de 18 y mayor o de 14 aos de edad.
El engao es el elemento nuclear, subjetivo del injusto y precisamente
impide la comisin por negligencia, a tales efectos es preciso que el autor
conozca que son los medios fraudulentos que utiliza los que logran el
consentimiento de la vctima, pues si el autor, es de la idea que el
consentimiento de la vctima es producto de un sentimiento, habr un error
de tipo, el cual podr ser vencibleo invencible. Al respecto rige todo lo
dicho en el caso del artculo 173. Basta con un conocimiento aproximado.

7.5. Grados de desarrollo

Consumacin y tentativa: Se produce con la realizacin del acceso carnal
sexual, con el ingreso parcial, del miembro viril en las cavidades anal,
vaginal u anal, o el ingreso de otras partes del cuerpo u objetos en las dos
primeras vas. El galanteo, los actos de seduccin, la exteriorizacin de la
promesa no es an un acto ejecutivo del delito, ms s cuando el agente
realiza caricias, desviste a su vctima u otro tipo de actos que se dirigen al
acceso carnal sexual, los que caracterizan los tipos de imperfecta ejecucin
(tentativa); el agente no puede consumar el delito, por razones ajenas a su
voluntad.