CAPITULO 3

METODOS, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL

METODO
El objeto condiciona el mtodo: cuando queremos llegar a algn lugar, segn su naturaleza, elegimos el
mtodo para alcanzarlo (mar, tierra, aire)
En las ciencias o saberes sucede algo anlogo: son los objetos de un saber los que deciden el mtodo
(camino) adecuado. Como el derecho penal es una rama del saber jurdico, su conocimiento debe ser
alcanzado por mtodo jurdico o sea la interpretacin de la ley, que es expresada en palabras (en lenguaje
escrito).
El saber jurdico tiene como objeto orientar las decisiones de la jurisdiccin (sentencias) de modo racional
y previsible. Expresado en la forma ms sinttica, el mtodo dogmtico consiste en un anlisis de la letra
del texto, en su descomposicin analtica en elementos (unidades o dogmas), en la reconstruccin en
forma coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una construccin o teora. La
denominacin de dogmtica, con que la bautizara Jhering, tiene un sentido metafrico, porque el
intrprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como dogmas, tal como le son
revelados por el legislador, lo que es un principio bsico que debe regir la tara de la ciencia jurdica: el
intrprete no puede alterar el contenido de la ley.
Las reglas del mtodo dogmtico: se trata de descomponer el texto legal en elementos simples (dogmas,
porque el intrprete no debe tocarlos) con los que luego se procede a construir una teora interpretativa
que debe responder a tres reglas bsicas:
a) completividad lgica: no ser interiormente contradictoria por ej.: una teora que considera una misma
circunstancia eximente y atenuante, equivaldra a decir que algo es y al mismo tiempo no es.
b) compatibilidad legal: no puede postular decisiones contrarias a la ley, la ley que debe tener en cuenta
es la CN, el dcho. Internacional de derechos humanos, si hay contradiccin se debe privilegiar la CN y el
dcho. internacional.
c) armona jurdica: debe ser simtrica mostrar cierto grado de naturalidad, una teora es mejor cuando es
transparente.
El mtodo dogmtico reclama una previa decisin poltica: si bien el saber jurdico pretende orientar las
decisiones de la jurisdiccin (sentencias) de modo racional y previsible, siempre lo har para que esas
decisiones tengan cierto sentido y objetivo poltico. Es inevitable en el fenmeno jurdico, porque los actos
de los jueces son actos de gobierno por ende son actos polticos.
No hay sistema de decisiones polticas sin objetivo poltico: Esas decisiones no contradictorias deben
dirigirse coherentemente a cierto resultado de poder (poltico), la mera coherencia del sistema dara por
resultado una seguridad de respuesta y previsibilidad que no se debe confundir con la seguridad jurdica,
la utilidad del mtodo dogmtico (o jurdico) y del sistema con que l se construye, para el reforzamiento
del estado de derecho, depender del objetivo poltico que lo oriente.
La neutralidad del mtodo: el mtodo dogmtico es como ciertas fuerzas de la naturaleza ej la electricidad
que puede usarse para iluminar como para accionar la silla elctrica, o como ciertas entidades espirituales
que puede servir para el bien pero tambin para el mal) los monumentos del nazismo y fascismo eran
horribles pero no por ello pierden valor las reglas sobre la resistencia aplicadas a su planeamiento.
La dogmtica al servicio de polica: la dogmtica jurdico penal no siempre sirvi para proveer seguridad
jurdica, sino que varias oportunidades opero al servicio del estado de polica u oculto el objetivo poltico.
La perversin no es del mtodo sino del uso que los funcionarios (jueces) hacen de l.
Ms crticas: renunciar al sistema importara invertir el objetivo de afianzamiento del estado de polica ,
postular un voluntarismo absoluto a favor del estado de derecho dejando todo librado a una decisin
poltica que sera contradictoria , al no tener un sistema jurdico de contencin , caera en la arbitrariedad
y anulara al propio estado de derecho.
La selectividad debe ser respondida (contenida) por una seleccin penal que no puede ser arbitraria, sino
que como el poder de contencin de las agencias es limitado, debe repartirlo con equidad y sentido
poltico para ello necesita una planificacin en forma de sistema.
Construccin teleolgica del derecho penal acotante y limitador: despus de siglos de racionalizaciones
legitimantes del poder punitivo, de acumulacin de argumentos racionales e irracionales, en permanente

pugna entre quienes quisieron reducirlo y quienes quisieron ampliarlo, sera absurdo que para emprender
la tarea de contener jurdicamente el poder punitivo, se deje todo de lado todo el bagaje de experiencia y
elaboracin, para caer en un decisionismo poltico irracional , si el poder punitivo es irracional su
contencin debe ser racional, pues la suma de dos irracionalidades sera una potenciacin de estas.
El sistema es dinmico y dialectico: el sistema conforme a esta teleologa no es esttico y definitivo, sino
que dinmico y dialectico. Los principios son de realizacin progresiva, porque el poder punitivo pulsiona
al estado de derecho para perforarlo y hacerlo estallar, pero la resistencia de este es de realizacin
progresiva. La eficacia reductora del derecho penal estar en razn directa con su grado de dinamismo,
que permitir proponer nuevas metas ms limitadoras.
CARACTERES DEL DERECHO PENAL:
Los caracteres del saber jurdico y los especficos: El derecho penal es una parte del saber jurdico general
y, por ende, participa de todos los caracteres del derecho.
El uso equivoco de la expresin (a veces referida al saber jurdico penal, otras a la legislacin penal y, en
algunos casos, al mismo poder punitivo), dio lugar a que la tradicin le asignase caracteres tambin
equvocos (ora como caracteres del saber, ora de la legislacin, a veces del poder punitivo).
En un uso ms depurado del nombre (referido exclusivamente al saber jurdico penal), corresponde
sostener que:
El derecho penal es: (a) parte del derecho pblico, (b) represivo, (c) continuo y fragmentador, (d)
normativo.
Las leyes penales manifiestas son: (a) sancionatorias, (b) habilitan poder punitivo de modo fragmentado y
discontinuo.
El poder punitivo: muestra una constante vocacin de continuidad o totalidad.
Es una rama del derecho pblico: en principio el derecho penal es una rama del derecho pblico y, desde
la perspectiva contentora este carcter se refuerza, pues puede ser considerado como apndice del
derecho constitucional y en el hallar sus principales fundamentos.
Es represivo pero de la pulsin del estado de polica: El derecho penal debe operar como un dique para
represar ese poder punitivo. El carcter represivo subsiste pero como contenedor de las pulsiones
irracionales de las personas que operan el poder punitivo del estado.
Es continuo y fragmentador: (a) en principio el derecho penal (saber penal) no es ni discontinuo ni
fragmentario, si lo es el ejercicio del poder punitivo habilitado por las leyes penales manifiestas, porque
habiendo una tensin permanente entre este y el derecho penal y tendendiendo estructuralmente el
primero a neutralizarlo y a configurarse como poder continuo, el esfuerzo del derecho penal es mantenerlo
fragmentado y la potencia jurdica reductora tiende a acentuar ese carcter.
El derecho penal es continuo y fragmentador en tanto que el poder punitivo habilitado por las leyes
penales manifiestas debe mantenerse discontinuo y fragmentario, por ello el poder penal (poder jurdico)
debe contener su estructural tendencia a la continuidad, pues sin esa contrapulsion el poder punitivo
dejara de ser fragmentario para convertirse en continuo o total (desembocara en un estado totalitario).
(b) tampoco es discontinuo por su saber abarca todo el ejercicio del poder pblico para determinar cul es
punitivo, dada la existencia de leyes penales latentes y eventuales y la circunstancia de que el poder
punitivo se defina por exclusin. El derecho penal debe ser un saber sin fracturas, que abarque en todo su
horizonte toda la tendencia a la continuidad del poder punitivo, para eliminar el que se ejerce sin el
presupuesto del delito, tanto como para contener el que se ejerce en estos casos, de esa manera obtener
la fragmentacin del ejercicio del poder punitivo y acentuarla en la medida del poder de las agencias
judiciales.
El carcter sancionador es de la ley penal: conforme al discurso por el cual el derecho penal regulara el
ejercicio del poder punitivo, se ha derivado otro debate, sobre si tiene carcter sancionador o tambin es
constitutivo, Con ello se quiere averiguar si la criminalizacin primaria recae sobre acciones lesivas que ya
son antijurdicas (ilcitas) para el derecho en general, dado que lo son para algunas de sus otras ramas, o
bien se puede operar la criminalizacin respecto de acciones cuya antijuridicidad es creada directamente
por la ley penal.
La tesis sancionatoria y no constitutiva se objeta en base a que unas pocas conductas criminalizadas no
constituiran ilcitos civiles ni de ninguna otra naturaleza (maltrato a los animales, omisin de pedido de
auxilio, tentativas no calificadas). Esta afirmacin es discutible, no es determinante para negar el carcter

sancionador, porque lo que importa es que la ley penal no crea bienes jurdicos: los conflictos
primariamente criminalizados deben afectar bienes que son siempre jurdicamente valorados en otros
mbitos del derecho. La finalidad del derecho penal se logra a travs de la aplicacin de sanciones
(multas, prisin reclusin, inhabilitacin, etc.)
El derecho penal es normativo: como lo es todo saber jurdico, pero no por estar constituido por normas ni
ocuparse del deber ser y desentenderse del ser, sino, simplemente porque es un saber que tiene por
objeto el estudio de normas.
El derecho penal est formado por conjunto de normas que regulan el proceder que los hombres debern
observar en la sociedad.
Ante todo, las nicas normas que existen en el mundo como entes reales son las leyes penales, escritas y
publicadas son parte del mundo real, de estas normas reales o leyes penales, inferimos normas deducidas
como recurso metodolgico, ej del texto del art 162 deducimos la norma no hurtaras (o prohibido hurtar o
prohibido lesionar la propiedad ajena), que en el momento poltico habilita eventual criminalizacin
secundaria, pero que en el momento jurdico sirve para limitar ese poder.
a) cuando la agencia poltica sanciono la norma real (ley penal) quiso prohibir algo (norma deducida) y
para ello habilito el ejercicio del poder punitivo. Esta es la funcin de norma deducida en el momento
poltico de la prohibicin.
b) en el momento jurdico, la misma norma deducida nos sirve para decirle a los jueces que no pueden
habilitar ningn poder punitivo por ms que la accin se halle descripta por la ley (que se haya apoderado
de cosa mueble total o parcialmente ajena) si con ello no lesiono la propiedad ajena (se apodero de algo
que la persona haba dejada frente a su domicilio para que el recolector de servicios se la lleve).
entonces la norma deducida no es pues , nada ms que un instrumento metdico que evita
irracionalidades porque permite precisar el alcance prohibitivo de la ley, pero no es real, no existe en el
mundo factico, sino que es un ente o instrumento lgico, un ente ideal.
Conclusin: a) el derecho penal es normativo por se ocupa de normas; b) entendiendo por tales las normas
penales reales o leyes penales; c) porque para la determinacin de su alcance se vale de las normas
deducidas como instrumentos metodolgicos.
Hacia quienes van dirigidas? en principio desde la perspectiva realista estn dirigidas a todos los
habitantes en el momento poltico, pero en el momento jurdico estn dirigidas a los jueces, para indicarles
como decidir, en tanto que las normas deducidas no estn dirigidas a nadie porque son instrumentos para
el conocimiento del alcance de la prohibicin, inferidos por el jurista.
FUENTES
Fuentes de conocimiento de la legislacin penal: son las que nos permiten conocerla, en tanto que las
fuentes de produccin son los rganos de los que emanan y producen las leyes.
Necesario es el conocimiento de las leyes penales constitucionalmente licitas (fuente de conocimiento de
las leyes penales constitucionales o ilcitas), en tanto que las fuentes de produccin sern las instituciones
constitucionalmente habilitadas (congreso de la Nacin, el poder ejecutivo como colegislador, las
legislaturas provinciales o municipales) esto sera un tipo normativo de leyes penales formalmente
constitucionales licitas. Luego deben conocerse todas las leyes en sentido material constitucionales e
inconstitucionales (licitas e ilcitas) que habiliten o posibiliten el ejercicio de algn poder punitivo (leyes
formales, decretos nacionales, decretos de necesidad y urgencia, leyes provinciales, decretos provinciales,
ordenanzas municipales etc.) y los rganos de que emanen sern su fuente de produccin.
El derecho Penal debe comparar el tipo normativo de legislacin penal constitucional con la legislacin
vigente que habilita el ejercicio del poder punitivo, para programar la declaracin de inconstitucionalidad
de la legislacin que no resulta adecuada al tipo normativo de leyes penales formalmente constitucionales.
Fuentes del derecho penal: cabe distinguir: a) fuentes de conocimiento, datos que debe tomar en cuenta
para elaborar sus construcciones (constitucin, tratados internacionales, leyes penales formales, leyes
penales materiales, leyes no penales, datos sociales y de otras disciplinas, informacin histrica, derecho
comparado, jurisprudencia, filosofa, etc.).
Fuentes de informacin del derecho penal: son las que permiten conocer el presente o pasado de este
saber (tratados, manuales, revistas especializadas, comentarios, artculos, cursos, monografas, ensayos
etc.).