Vv Relacién de la tenencia y de Ja posesién segtin las dos teorias 2Qué le falta a la simple tenencia para constituir la pose- si6n? Entiéndase que, salvo indicaci6n contraria, en adelante me referiré a la tenencia relativa. Pues bien: segin !a teoria reinante, el animus rem sibd ha- Sendi © animus domini, La voluntad del tenedor no tiende a po- seer la cosa para si, sino para el sefior o duefio de la posesi6n {Besiteherr). Segén esta teorfa, la diferencia entre la posesién y la tenencia, descansa en una calificaci6n de la voluntad de poseer. El derecho no hace mds que sacar las consecuencias de la voluntad, concediendo la posesién al poseedor que quiera te- nerla, y negdndola al tenedor que no la quiere. Segan mi teoria, la importancia de la voluntad para la doc- trina de la posesién, estriba por entero en la distinci6n hecha antes (III, IV) entre la relacién posesoria en su sentido lato, tal cual la hemos definido, y Ja simple relaci6n de lugar. La distin- cién entre posesi6n y tenencia no se funda en la voluntad de poseer, no nace de ella, pues es exactamente la mismaen el te- nedor y en el poseedor. En uno y otro existe el corpus y el ani- mus, y siel primero tiene, no la posesi6n, sino la simple tenen- cia, el fundamento de esto esta, segdn la teoria objetiva, en el hecho de que movido por motivos practicos, el derecho en cier- tas relaciones ha quitado los efectos de la posesi6n al con- curso, perfectamente realizado, de las condiciones de eata Giltima. Trorfa DE 1a posesidx. 2306 SEGUNDA PARTE Hay casos en que una f6rmula algebraica puede contribuir adecuadamente a aclarar y poner de manifiesto las relaciones te6ricas. Paréceme que el caso presente es uno de esos, y asi pido venia para recurrir a ese medio, que por otra parte nos per- mitiré indicar con una sola letra Jos dos elementos en quese apo- ya la diferencia entre ambas teorias. Designaré la posesiéa con £; Ja tenencia con y; el corpus con ¢; el animus, que debe tener también el tenedor segdn la teoria ubjetiva (IV), con a: el elemento de m4& que segiin esta teoria se afiade e1, la posesién con 2; y ja disposicién de la Jey, que segan mi teoria niega la posesién én ciertas relaciones, con m. Sepin esto, la {6rmula para 1a teorfa subjeliva seria: Coated ¢ kKeafe Y para la teorfa objetiva ser4: P xmate yoate-—n Veamos esas f6rmulas un poco mis cerca, Las dos teorias to- man como base las condiciones necesarias, segin cu comin sen- tir, para toda relaci6n posesoria: esto es: a ;- c. Lo que hay aquf, segén ja teoria objetiva, es que la reunién de esas candicio- nes, engendra ya la posesion, mientras que, segtin !a subjetiva, no engendra més que la tenencia, Segén ambas, la descomposi- ci6n de la accién posesoria, en posesién y.en tenencta, resulta de Ja uni6n de otro elemento. Segain Ja una es este un factor nega- tivo: ~ n; segin la otra, es positive: +a. La primera tiene por punto de partida la posesi6n; la segunda la tenencia; para aqué- dla, la adici6n de) elemento diferencial cambia la pusesi6n en te- nencia, la relacién posesoria desciende del grado en que se encon- traba en un principio: paza ésta, la detenci6n es la que se con- vierte en posesi6n, la relaci6n posesoria sede del grado inferior,LA VOLUNTAD EN LA POSESION 307 la tenencia se eleva asia posesi6n. (1). El movimiento dialéctico de la nocién de posesién es, por tanto, diametralmente opuesto en ambas teorias; en uno se produce de abajo a arriba, de lo menos a lo mas; en el otra de arriba abajo, de lo mas a lo menos, La consccuencia para la construcci6n sistemdtica de Ja doc- trina de Ja posesi6n estriba, en que la teoria subjetiva deber& comenzar !a doctrina de la posesién, con la nocién de ja tenen- cia, mientras que la objetiva, en consonancia con su concepcién de la relaci6n posesoria, encuentra como punto de partida ya la posesién. Realmente, aquel método didactico es impracticable, pues, en definitiva, la exposicién de ta doctrina de !a posesién, para ser clara, no puede comenzar sino por la posesidn elevan- dose de cila a Ja tenencia. Los elementos capitales deben ser demostrados por quien necesita hacerlos valer. Segdn la teoria subjetiva, aplicase esto al demandante que sostiene tener la posesi6n en lo tocante al elemento: a; la simple prueba de a+ ¢ sélo basta para 4, para Ja tenencia; para Ja de ¥ es preciso ademés z, esto es, cl deman- dante debe proba el asimus ren siét habendi. Seguin \a teoria objetiva, para £ basta a + c, esto es, el demandante cumple con probar Ja existencia exterior de la relacién posesoria (III); co- rresponde al demandado probar la negacidnz,—s, esto es, de- mostrar que una cansae detentionis legal, priva en tal caso, de su efecto ordinaria, a las condiciones aparentes de la posesién. Segtin nuestra teorfa, en cada ca30 coxcreto, se debe admitir , mientras no se procure la prueba de #; ahora bien: si es exac- to, es preciso admitir esto de un modo absoluto aun para la teo- ria adbstracta de la posesidn; esto es, que donde quiera que el de- recho romano no ha decidido referir una soluci6n dada a la po- sesi6n o a la tenencia, debemos inclinarnos a la primera, En su virtud podemos formular esta regia capital: la nocidu de la te- (1) Savigny, Recht des Besitzes, § 9: el animus del tenedor «no €s en modo alguno necesario puri que la tenencia se e/eve a po- sesigne.308 SEGUNDA PARTE mencia en el derecho romano no debe aspirar a funcion alguna que no le este asignada en las fuentes. Segon \a teoria subjetiva, seria necesario admitir la tenencia en todos esos casos que denomina- ré problemdticos, faltando i concreto o im abstracto la prueba de @, no puede haber, segiin ella, més que y. De la aplicacién de la regla formulada a las relaciones parti- culares comprendidas en esas condiciones, trataré m&s adelan- te. (XVII: Relaciones posesorias problensdticas). Mis arriba quedan desenvueltas las consecuencias que am- das f6rmulas implican. De los cuatro elementos, con jos cuales funcionan, los dos que les son comunes, @ y ¢, ya han sido ex- plicados (III), en vista del fin que perseguimos, mientras que los otros dos, @ y %, s6lo han sido ligeramente indicados hasta aquf. Piden un estudio mas profundo. Para el del primero me remito a m4s adelante (XIV), pasando ahora a tratar inmediatamente del segundo. Dejemos por algdn tiempo la relaci6n de tenencia relativa, Ja Gnica que aqu{ nos importa, para fijarnos en la absoluta. De- bemos considerarla con un doble propésito. En primer lugar, nos proponemos probar que, realmente, nuestra #, por el mo- mento totalmente hipotético, es conocido del derecho roma- no—evidencia kistérica de n—y que, por consiguiente, no intro- ducimos nada de extrafio en si, al derecho romano, al servirnos de # para explicar también la relaci6n de Ja tenencia relativa. Nos proponemos también hacer ver por la forma que reviste ese factor, su naturaleza y su funcion—definicién de n—al afecto de poder aplicar el resultado obtenido a la relacién de tenencia re- lativa. Las res extra commercium no pueden, segiin el derecho roma- no, ser objeto de la posesi6n. No dice si s6lo es cuando el que las tiene en su poder conoce su cualidad o también aun cuanda Ja ignore. El tnico texto de nuestras fuentes que a esa relacién se réfiere, la L. 30, § 1, 2. ¢. habla del caso en que un individuo entierre un cad4ver en su fundo, sabiendo, o debiendo saber: que el sitio se convierte en un ocus religiassus, determinando la pérdida de la posesi6n, que motiva de este modo:LA VOLUNTAD EN LA PO6ESION 309 Namquam locum religiosum aut-sacrum non possumus possidere, etsi contemnamus religionem et pro private eum tencamus sicuti hominem liberum. La doctrina reinante admite que la imposibilidad de la po- sesi6n de las res extra commercium es de naturaleza objetiva, y que, por tanto, el conocimiento o fa ignorancia subjetiva nada tienen que ver en la cuestién, estimando yo que tal opinién es la cierta. Mas tarde tendré ocasi6n de indicar el fundamento que en mi concepto impone esta solucién. Tomada como fundamento esta opinién, tenemos inmediata- mente nuestra #. Las condiciones positivas de la posesi6n vénse agui desprovistas de su efecto ordinario; a ¢ segin nuestra teorfa, a +} «+ ¢ segin la teorfa subjetiva, no engendran aqui #, sino y; el fundamento no puede, pues, radicar m4s que en el factor negative n, que priva aqui de su efecto a las condiciones positivas; surge aqui un impedimento posesorio legal, el cual se interpone en el camino de la posesi6n, Segén fo que mas arri ba queda dicho (IV), es inGtil hacer notar que es preciso admi- tir y, y no una mera relaci6n de lugar. Tenemos otro caso de relaci6n de tenencia absoluta en la teorfa de posesi6n del fundo de un ausente. En tal caso, la po- sesi6n del aGsente no cesa de un modo inmediato, y como una compossessio plurium in solidum es imposible, resulta que el ocu- pante (occupant) s6lo obtiene Ja tenencia; pero como no tiene la intencién de poseer para el ausente, sino para si mismo, la te- nencia es abso/uta. La realidad positiva, completa, de la pose- sién, manifiéstase en la persona; esto es, no concurre sdlo el a@-+cde nuestra {6rmula, sino también el 2 de la teorfa subje- tiva: el animus rem sibi habendi, el animus domini. También en este caso es nuestra # quien priva de sus efectos ordinarios a Jas condiciones positivas de la posesi6n. Al lado de estos dos casos de tenencia absoluta, a los cua- Jes podriamos afiadir otros, por ejemplo, la tradicién de fundod de parte de! colono—no transmite la posesi6n por falta de pos- Sessio vacua—, cabe poner uno de tenencia relativa: la de las310 SRGUNDA PARTE personas que comporen Ia familia, por el jefe de la misma. Tampoco aquf el obstaculo contra el cual tropieza la posesi6n es de naturaleza subjetiva; es de naturaleza objetiva; op6nese a su posesién, aun cuando tengan motivos juridicos para creerse capaces de poseer, por ejemplo, el hijo de familia que recibe la falsa noticia de la muerte de su padre, 0 el esclayo iastituido heredero en un testamento cuya nulidad ignora. A pesar del animus rem sibi habendi, su celacion posesoria conserva un ca- racter de tenencia, porque el motivo que Je ha impreso ese ca- rdcter hasta tal momento, la relaci6n de poder, continia exis- tente. Tampoco aqui, como se ve, se excluye Ja posesién por la falta de «; tal exclusi6a es obra de nuestra #, la regia de de- recho que niega la posesién a las personas sometidas a una po- testad. Con esta relaci6n de tenencia doméstica nos acercamos ya a Ja contractual, Io cua! pone de manifiesto que no se dehe afirmar per adelantado como [faisa la idea de [a posible identi- dad entre esas relaciones, siendo también una disposici6n.legal Ja que niega la posesi6n altenedor, sin atender a su anintus, para reconocerla al duefio o sejior de la posesién, del propio modo que se reeonoce al jefe de familia. No afadiré mas por ahora; béstame que el lector haya podido convencerse, con lo que precede, que la f6rmula a 4- 6 ta=y, que ha sostenido victoriosamente la prueba en tres relaciones de tenencia, es go- sible para la cuarta que ain me queda. En cuanto a si es exacta realmente, todo dependerd de saber si el derecho remano ha reconocido las consecuencias que implica para la tenencia con- tractual. Esas consecuencias, que mds adelante se indicarén, han de servirnos como de punto de apoyo en la iavestigaci6n que habremos de hacer oportunamente (XV). Queda con lo expuesto tratado el primer punto en que por de pronto debiamos ocuparnos; esto es, la evidencia histdrica de nuestra # en el derecho romano, restindonos determinar los di- versos elementos de que se compone, Intentaremos sefialar, mediante el examen de las tres relaciunes de tenencia citadas, cuales son los rasgos caracteristicos de nuestra », al efecto deLA VOLUNTAD EX LA POSESION 3iL saber hacia dénde se ha de dirigir nuestra atefci6n, cuando mis adelante la apliquemos a la relaci6n de tenencia contrac- tual. El estudio de lo que tenemos como cierto afinard nuestra vista para el reconocimiento de lo que es problematico. Aquellos rasgos son cuatro, que designaré, respectivamente, con una denominacién particular. Nuestra 2 es una cantidad: 1. Megativa, 2. Furidico-fositiva. 3. Practica. 4. De indole objetiva. 1. Una cantidad negativa.—Lo que precede me dispensa de dar mas explicaciones sobre este punto. Una cantidad nega- tiva, que en las cosas pricticas se interpone en mi camino posi- tivo, la denomino obsticulo (Hinderniss), con lo cual nos encon- tramos ya con la palabra exacta, que inmediatamente lumina la cuesti6n, porque pone nuestra # en una situaci6n que ya ha encontrado su reconocimiento cientifico, con relaci6n a otro efecto de la posesién: fa usucapidn. Lo que el obstdculo de la usucapién produce para este efecto de la posesién; egto es, la exclusién por obra de un factor negativo, de los efectos de las condiciones fosifivas, existentes por otra parte, de un modo pieno de la usucapién, el obstdculo de la posesidn (Besitehinder- amiss, que es como yo lamaré en adelante nuestra 2), lo produce respecto de este otro efecto de Ja posesién, para la proteccién posesoria (Besitzesschutz). La relaci6a es idéntica en ambos ca- 80s, tanto desde el punto de vista de los principios, cuanto des- de el punto de vista procesal: quien alega el obstéculo, debe su prueba. Los dos casos encuéntranse asi, mutatis mutandis, compren:lidos bajo una misma formula; a+-c—n: la doctrina de ja posesi6n resulta de este modo arménicamente ideada por ambos lados. En Jos dos casos, la idea es la misma; 1a ley es la que interviene en el proceso de la realizaci6n efectiva de la no- cién juridica por ella migma propuesta. z Una cantidad juridico-positiva. —Comparando, como3i2 SEGUNDA PARTE poco ha haciamos, el obsticulo de la posesi6n con el de la usucapi6n, estamos en situaci6n de poder ampliar nuestro exa- men a la usucapi6n, para que se vea que todos los rasgos que nuestra # reviste en materia de posesi6n, se reproducen en ma- teria de usucapién. Es incuestionable que los obstéculos de la usucapi6n tienes un cardcter juridico positivo. Podr4 disputarse tal @urdcter a los obstdculos de Ja posesién sefialados en la primera y en la ter- cera de las relaciones antes examinadas, diciendo que el motivo que excluye en ella la posesién, es de naturaleza te6rica: inca- pacidad tedrica de las res extra commercium para ser poseldas, incapacidad de las personas bajo potestad para poseer. Pero ningin arte supone eso de sacar de una nocién teérica Jo que por adelantado se ha puesto en ella. Me lisonjeo de deducirlo todo te6ricamente, hasta el obstaculo mismo de la usucapi6n, en virtud de la incapacidad de la cosa, y comienzo por introdu- cir en la noci6n de la usucapi6n la capacidad de la cosa, e in- mediatamente la exclusién de la usucapion, respecto de las co~-. sas no susceptibles de usucapiin, muéstrase teéricamente de-- ducida. La nocién de la posesi6n, tal cual el lenguaje la comprende, y tal cual el derecho la hace suya (III), no exige objetivamente nada m&s que una cosa que pueda apropiarse, y subjetivamente, una persona que pueda apropidrsela. La posesié6a, pues, ‘edricamente, no cesulta excluida o rechazada sino alif donde esas condiciones faltan. Donde existen, es te6- ticamente posible, y si a pesar de todo se rechaza, no es em virtud de la teoria, sino en virtud de una disposicién legal. Como todas las demds cosas, las res extra commercium son sus- ceptibles de posesi6n ex ‘eoria, como las personas sometidas a una potestad son e teoria capaces de posesién, al igual que to- dos los sujetos capaces de voluntad; si el derecho romano no admite la posesi6n en esos casos, resyltaré en virtud de una disposicién positive, que, por lo demds, esta basada en un mo- tivo practico determinado—todg lo cual nos lleva al tercer ele- mento de nuestra 1, 3- Una cantidad practice. — Si me detengo especial.LA VOLUNTAD EN LA POSESION 313 mente en este elemento, desde luego se comprendera que no es para hacer la observaci6n vulgar, de que el derecho se ha deja- do guiar en las disposiciones de que aqui se trata, por conside- raciones practicas, sino para exponer éstas, y para hacer com- prender mediante ellas nuestra # En el segundo caso antes citado la cosa es evidente. La po- sesién se niega al ocupante para conservarsela al poseedor ac- tual, Lo que la L. 44, § 6 de usuc., (41.3) dice del loco: me lan- guor animi damnum etiam in bonis afferat, puede aplicarse también al ausente: ze absentia damnum etiam in bonis afferat. El ausente, al igual que el loco,no puede, pues, perder Ia pose- sién; el curso dela usucapién no puede interrumpirse por esta ocupacién, y la proteccién posesoria—defensa propia, accién— no puede tampocg limitarse. Es el contraste adecuada de Ia ex- clusién de la usucapi6n de las cosas robadas o tomadas con violencia: el motive es el mismo en ambos casos: la proteccién del derechohatiente contra una pérdida injusta segtin el derecho. En cuanto a la res extra commercium, el fundamento pricti- co de exclusi6n de la posesi6n no est4 tan a Ja vista. No basta invocar aqui simplemente la regla que he formulado en otro sitio (1), gue donde no hay propiedad, no puede haber posesién, Este argumento no puede bastar mds que para aquellos que se satisfacen con razones aparentes formuladas a manera de princi- pios. Si yo concibo por adelantado una noci6n de la propiedad de una manera suficientemente estrecha, para no comprender més que las res iz commercio, y si luego establezco entre la po- sesi6n y la propiedad una relacién teérica tal, que la una sea la condici6n de la otra, todo estd, sin duda, en orden, y la nocién inclinaré la balanza. Pero, en realidad, toda noci6n en derecho, oculta en el fondo un fin pr&ctico, que es el que ha hecho sur- gir las reglas de derecho, las cuales el jurista no ha podido for- mular teéricamente sino después. Tal es io que pasa en la rela- cién presente. El motivo practico que ha determinado la exctu- sién de la propiedad de las res extra commercium, consiste en la (t) La proteccion posesoria, trad. esp., pag. 149.3Fy SEGUNDA PARTE necesidad de conservarlas en su destino. Es la misma idea dela que poco ha sorprendiamos una doble aplicacién, eo la excla- sion de ja usucapidén de tas cosas robadas o arrebatadas por vio- lencia, y en Ja de Ja posesién, en el caso de ocupacién de un fundo de un ausente. También aqui quien se opone frente a la propiedad es nuestra », Lo mismo, exactamente, pasa con Ja po- sesién de la res extra conmercium.E| derecho que pudieraadmi- tir esta posesi6n se pondria en contradicci6n consigo mismo. No quiere permitir la apticaci6n de esas cosas a otros fines que aquellos a los cuales estin destinadas, y, sin embargo, lo con- sentiria y lo reconoceria bajo Ja forma de posesién. El derecho No puede proteger a nadie en una posici6n que él mismo recha- za, ni definitiva—protecci6n de la propiedad—, ni provisional- mente—proteccién de la posesi6n—. Lo provisional no estd en su lugar més que alli donde Ia situaci6n es por lo menos conce- bible en derecha, lo cual no pasa con las res extra commercium, Pasa lo mismo eon la posesién de las personas sometidas a una potestad. También aqui excluye ¢l elemento prdctico, no el te6rico. Lo que revela cudn poco basta el Jlamamiento a Ja doectrina para motivar la incapacidad para poseer, es que el de- recho romano nuevo, concede a los hijos de familia la capaci- dad de ser propietarios y de poseer, Las nociones de posesi6n y de propiedad estaban en este caso en armonta con la de perso- na sometida, :D6nde estd escrito que toda cuanto adquieren per- tenece para una necesidad te6rica al jefe de familia? Es ésta una de las configuraciones posibles de la relacién, pero no la Gnica; era la del antiguo derecho de Roma. La del derecho romano nuevo y la de otros derechos se han decidido por otra distinta. Era preciso, ,wes, en realidad, atender aqui tan sélo a una re- gla de derecho positive. Segiin la concepci6n de los romanos antiguos, la posesi6n del jefe de familia no soportaba que las personas que le estaban sometidas, tuvicsen el derecho de pro- maver las contiendas en justicia. Esta exclusi6n de la accidn con- tra él implicaba la de derechos en su persona; concederles estos derechos y negarles luego 1a proteccién, hubiera sido absurdo; si las personas sometidas a potestad xo tenian accidn, tampocoLA VOLUNTAD EN LA POSESION 315 zenian derecho. La incapacidad de personarse en justicia era una incapacidad de ser propietario y de poseer. De modo que, como no era posible una veivindicatio contra el jefe de tamilia, tam- poco Jo era un interdictum utr possidetis, unde vi, utrubi. Ahora bien: desde el punto de vista de la teoria posesoria, esta exclu- sién de Sos remedios posesorioy, significaba que las personas sometidas no pueden poseer (civilis possessio), que su relacién posesoria debe ser considerada como tenencia (xaturalis posses+ sio. (VITI, Con lo expuesto queda hecha, respecto de fa relaci6n de te- nencia, doméstica también, !a prueba que me incumbia, a saber: que nuestra z, que surge aqui ante la posesién bajo fa forma del poder del jefe de familia, era una tantidad trdctica, esto es, se apoyaba en consideraciones nacidas de la configuraci6n misma de Ja relacién, tal cual se la representaba el sentimiento juridico del pueblo. 4. Una cantidad odjetiva.—Noempleo aqul esta expresién indeternvinada, sino para abreviar, y:al efecto de marcar la dife- rencia de los motivos—objetivos— que est4n fuera de la persona del tenedor, y de los—subjetivos—que obran en su persona. Segiin la teorfa subjetiva, el motivo de la tenencia es de naturaleza subjetiva, obra en la persona dei tenedor, en la imperfecci6n de su voluntad de poseer. Pero, como ya se dijo, en Jas tres relaciones indicadas antes, ese motivo est4 por enci- ma de su persona; en la segunda y en la tercera, es el interés de un tercero, al cual el derecho entiende conseryar o reservar la posesién; en la primera lo es el interés extrafio a toda persona determinada, def mantenimiento del destino social de las cosas. Podemos, pues, de¢ir que en todas las relaciones de tenencia, excepto la contractual, que ain no hemos decidido, la razén de ser de Ja tenencia reside, no en e/la misma, sino en un interés que le es extrafio: en suma, la noci6n de Ja tenencia no es otra cosa aqui que un ¢fecto juridico réfiejo. No ea preciso demostrar que ese cuarto rasgo caracteristico del obstaculo de la posesi6n se representa en el obstaculo de la usucapi6n. El paralelismo entre ellas es, pues, completo; todos316 SEGUNDA PARTE los rasgos caracteristicos de nuestra » se aplican a uno y a otro. He indicado el aspecto que presenta nuestra #.en las relacio- nes de tenencia citadas, y he mencionado por tal modo los pun- tos que deberdn fijar nuestra atenci6n, en lo relativo a la tenen- cia contractual. Nuestra # revestird la forma siguiente: El tene- dor ve que se le niega la posesién, no por motiyos existentes €n su propia persona, porque.no tiene el animus domini, sino en interés del dueiio o sefior de la posesi6n, y para concederle la posici6n juridica del poseedor. Como no es posible una doble posesi6n, es preciso necesariamente, para coneiliar la relacién posesoria del tenedor con la posesi6n del duefio, reducirla a una simple posesién, En resumen, Hene a jin de que otro posea, al igual que el que se ha apoderado del fundo de un ausente, o como la persona sometida. En estos Gltimos casos es la pose- sidn del ausente o Ia del jefe de familia; en las relaciones con- tractuales tratase de la del duefio, que constituye nuestra # y que impone a la relacién posesoria del tenedor e} sello de la mera tenencia. Esta configuracién de !a relacién es posible, no s6lo desde el punto de vista de una teoria abstracta de la posesi6n, sino tam- bién desde el del derecho romano, en cuanto no introduce en éf una idea extrafia. En el respecto en que nos colocamos no se impone como necesario el cumentarlo, teniendo el examen que acabamos de hacer de jas tres relaciones de tenencia precisa- mente por fin, explicar esta posibilidad. Pero una posibilidad no es una realidad. Lo que es exacto respecto de las tres relaciones, puede no serlo para la cuarta. Tratase de saber c6mo podremos reconocer si el derecho romano ha tomado realmente por base, lo que hasta este instante hemos considerado como meramente posible. Para esto la prueba es de las mas sencillas. Si el fundamento de la tenencia contractual es nuestra *, es decir, la posesién del dueaio o sefior de la posesiGn, es preciso que, cuando se ha admitido falsamente Ja existencia de », haya posesi6n en lugar de tenencia, y que en caso de que ésta desaparerca, la tenencia se cambie en posesi6n; en ambos casos sin conocimiento ni volun-A VOLUNTAD BN LA POSESION 317 tad del tenedor. Segtin Ja teorfa subjetiva, es preciso, en ambos casos, atenerse a Ja tenencia, siendo evento imposible una con- versién de ésta en posesién sin conocimiento y voluntad del te- nedor, Nuestras fuentes reconocian expresamente para dos de las re- laciones de tenencia, la consecuencia de nuestra f6rmula. Primera: (nexistencia de la falsa admisi6n de ».—Habiendo el padre de familia muerto en el extranjero, el hijo, que no ha tenido conocimiento de ello, compra una cosa, (Qué toca deci- dir en cuanto a la posesién? Segtin la teorfa subjetiva, es nece- sario negarle la posesién, porque no tiene el animus rem sibi ha- bendi. Segin la L. 44, § 4, de usuc. (41, 3), adquiere la posesi6n: quamvis eum se per errorem esse arbitraretur, qui.rem ex causa peculiar guaesitam nec rossipeRe possir. {Por qué? La suposici6n de m; la patria potestad no existe; luego Jas condiciones legales de la posesién recobran todos sus derechos; en lugar de la _y, ad- mitida y guerida, nace x. La L. 21 de A. R. D. (41, 1}, recono- cia la misma consecuencia pafa el hombre libre que falsamente se cree esclavo: si “ber bona fide tibi servien semerit, wesics ¥reRt, La » que equivocadamente se supone existente: el poder domi- nical, no existe; en su virtud, al igual que el hijo de familia, ad- quiere la posesién, en lugar de la tenencia, admitida y guerida por él: la divergencia de eu amimus no ejerce influjo alguno. Segunda consecuencia: conversion de la tenencia en posesidn, por la desaparicidn del obstdeulo de la posesién.—Mas arriba he- mos visto que el fundamento por el cual, el ocupante del funde de un ausente, no adquiere m4s que la tenencia, obra en la idea de la conservaci6n de la posesién juridica del poseedor actual. La ley ha querido dar a éste la facultad de defender de hecho su posesién. Si hace uso de ella, la usucapi6én no se ha inte- rrumpido, Pero iqué ocurriré si no hace uso de esta facultad? Por esto miemo habr4 abandonado animo su posesi6n (1), resul- GQ) L. 25, § 24.4: .. anima desinamus possidere, quod suspicemur vapellé nos posse ab co qui ingressus sit in possessionem. L. 3, parrafo 8; Laat318 SEGUNDA PARTE tando asf que la tenencia del ocupante se convierte desde en- tonces en posesién. Tal resulta, desde el punto de vista del de- recho de Justiniano, por cuanto éste,en la L. 11, C. unde vi, concede al poseedor anterior el interdictum unde vi, mientras que Jos juristas se lo niegan en raz6n de que no ha habido vis contra la persona, Como este interdicto presupone una déejectio, equivale eso a decir que el ocupante, que hasta entonces no era m4s que un tenedor, se ha convertido en poseedor. Ahora bien: esta modificacion se ha operado sin que nada se haya cambiado en su persona, resulta tan s6lo de que el poseedor anterior ha renunciado a su posesién, esto es, de que 7 ka Ile- gado a desaparecer en su persona. En mi opini6n, es indiscuti- ble que los juristas romanos han considerado la cosa de esta manera. > A ese caso, perteneciente al derecho nuevo, afiadiré otro, to- mad. del mas antiguo derecho de Roma. Nuestra regla de que por Ja desaparici6n de n, y se convierte en x, nos permite com- prender una regla del derecho romano mis antiguo, que hasta el dia no habia sido explicada. Me refiero a la regla que rechazaba la usucapio pro herede lucrativa en caso de existencia de sui heredes (1). Ante heredes extranei, esta misma usucapién, o mejor, la ocupacién de cosas hereditarias con efecto de usucapio pro heredes, era posible, aun- que ya hubieran hecho fa adici6n de Ia herencia, siempre que (1) Gaye If, 58, III, 201, habla del necessarius heres (la adici6n de suo al primer texto, admi ida por Huschke, no est4-autorizada por el manus- crito: véase la edicién de Studemund), lo que haria comprender también Al esclavo institufdo en e} testamento: pero la L. 2, Céd. pro hered. (7, 39) dice expresamente: SUIS existentibus heredibus. (Es que Gayo se expresé mal, o que ef texto del Cédigo, que es un rescripto, no ha atendido,m4s que a la especie de que trata? No insistiré aqui sobre este punto que no me interesa, pero, de todos modos, conviene no pase inadvertido, pues no seria imposible que fo que era verdad de los hijos de familia, se apli- case tambiér a los esclavos, porque también éstos se encontraban, de hecho, in possessione de las cosns del jefe de familia, pudiendo la libertad y la propiedad que sobrevenian, producir para ellos también la conver- aién antes mencionada de la tenencia en posesida.LA VOLUNTAD EN LA POSESION 319 no se hubieran poscsionado de ella (1}. Lo que constituia si no el motivo, a io menos, la presuposici6n de este singular derecho, no era, pues, la circunstancia de que las cosas hereditarias no estuviesen en propiedad, sino que no estuviesen sin poseedor (2). De donde cesulta que, en caso de existencia de sui here- des, no pueden: haberse considerado las cosas hereditarias como si estuviesen sin posecdor, sino mas bien se debe de haber con- cedido a Jos hijos de familia, la posesién, asi como la propie- dad, a la muerte del padre. Pero ¢cSmo se armoniza eso con la regla segiin Ja que, para adquirir fa posesién, es preciso la apre- hensién, regla en la cual no se hace excepci6n alguna en favor de los herederos? Todo ello, simplemente, porque de hecho, Jos sui heredes se encontraban ya coposeedores de las cosas—in Possessione esse—(3). La desaparicidn de u (patria potestad), que hasta entonces se encontraba frente a su posesi6n, habia tenido como consecuencia necesaria convertir su tenencia en posesin. Tocante al acto anterior de aprehensién o de mera declaraci6n de voluntad, s6lo era preciso en los dos casos que.acabamos de referir (4). Nuestras explicaciones acerca de la necesidad de la aprehensi6n, para las cosas que se encontraban ya en nuestro poder, no estdn en contradiccién con fo que antecede. Refiéren- se, en efecto, al caso de la conversién de Ja simple relacién de lugar en una relaci6n de posesiéa, mientras que aqui se trata de I2 conversi6n de la Zenenciaen posesi6n. Ahora bien: sabido es que ésta puede producirse sin acto exterior, por la mera mo- dificacién de la causa juris—traditio brevi manu—y realmente (1) Gayo TI, 52; Pablo, SR. W, 31, § 11, Lt, § 15, Sé ts gud test. (17, ay Le. 28, § 1, Bap. der. (47, 19). (2) Lit, § 15, S8 ds gud dest. (47, 4) Scoevala ait. POSSESSIONIS Surtum, feri, denigue, si nulius sit possessor, fur tum negat feri. (3) V. tego (VII. (4) Segin Ia opinién dominante, era preciso una aprehensidn: véase por ejemplo, Puchta, Cursus der Justitutionen, 11, § 239, nota ff: «En el wecessarius no hay nunca a} propio tiempo adquisicién de la po- sesi6n y del derecho de herencia, porque este filtimo se verifica ipso fires320 SEGUNDA PARTE hubiera sido absurdo exigir del suus un acto particular para consignar lo que ya de por si estaba consignado, a saber, que en adelante queria poseer en lugar de fener (I). La opinién antes desenvuelta explica satisfactoriamente una regla del derecho antiguo, que era costumbre considerar coma una singularidad, poniéndola adem4s en armonfa con la de que la simple posesién excluye la usucapio pro kerede, Fodria obje- tarse, sin embargo, que es imposible atribuir al pueblo antiguo romano, la inteligencia del poder de la accién légica de nues- tra #. {Sin duda! Pero no hace falta !legar tan all4. Nosotros nos colocamoes por entero al nivel de la apreciacién primitiva del pueblo romano. Todo romano sabfa que los hijos no eran jurf- dicamente capaces de ser propietarios; pero eso no impedia que en las relaciones de hechodela vida,se les considerase como propietarios, aun vivos sus padres (2), no teniendo los juristas inconveniente en aceptar tal manera de ver La relacién de po- sesién de los hijos en la casa paterna no era un secreto, ni aun para la gente del pueblo; sabian que no era una posesi6n en el sentido juridico—civilis possessio—, sii.o simplemente en el sen- tido natural—naturalis possessio— (VIM), Ahora bien: en ese sentido se podia conceder a los hijos la coposesién sobre la casa del padre al igual que la propiedad. Si estaba éste ausente y habia dejado a sus hijos en la casa, éstos eran los que ejer- cfan la posesién en su lugar. Si morfa, se habria en verdad de exigir respecto de ellos un acto especial para apropiarse la po- sesidn? Esta idea s6lo podria ocurrirse a un jurisconsulto que partiese de la nocién falsa, segén la que la conversién de la te- nencia en posesién, debe ser anunciada por un acto exterior. () Del propio modo ocurria que la posesién a titulo de prenda por parte del acreedor institufdo heredero, se convertia en posesién a titulo de propiedad, segtin la L. 88, de aeg. rer. (29, 2); Hicet mthil attingat hereditarium. Véase, acerca de esto, mis Vermisdthen Schriften, paginas sy sigs. (2) Véase la comprobacién en mi Esp. det. D. R,, vol. 2.%, 4.4 edi- cién, pégina 214, nota 231. Cito alli Jas decisiones de los juristas, que aquf resumo.LA VOLUNTAD 5 %A SOSESION 32t Una concepcién tan artificial era seguramente contraria a la ine tuicién primitiva del pueblo; bastébale que de hecho la reiaci6n posegoria existiese ya en la persona de los hijos. No debia cos- tarle trabajo alguno concebir la idea de que en adelante la xa- turalis possessio se convirtiese en czutlis possessio. Lejos, pues, de tener que recurrir a nuestra # para atribuirla ala concepci6n popular de los antiguos romanos, y explicar de ese modo la forma que ha dado a las cosas esta concepcién, sirve para pro- curarnos un argumento en pro de Ja necesidad practica del ea- tado de las cosas, tal cual nosotros lo sostenemos. Con su cer-~ tero tacto, el antiguo pueblo romano, ha encontrado lo que im- Plica la {6rmula sefialada por nosotros, para la posesién y la tenencia: Ja desaparici6n de , en la formula establecida para la tenencia ja ++ c—4, produce el concurso de Jas condiciones positivas de la posesi6n, z==a@ +c: o en otros términos, a la muerte del padre, la tenencia del hijo de familia se convertia, ipso jure, en posesién. Debo ahora fijarme en otra objeci6n. La opini6n antes ads mitida, de que a Ja muerte del padre Ja tenencia de los hijos de. tamilia se convertia en posesi6n, supone que realmente han te~ nido, lo que no se verifica en jos hijos, que en tal momento es- tavieren ausentes 0 que no pudieran tener, por incapaces de. voluntad: respecto de ellos, pues, la usucapio pro heredes hubie- ra debidc realizarse, La objeci6n se sirve de un punto de vista que en més de una ocasi6n ha confundido la exacta inteligencia de las instituciones juridicas, pero cuya falsedad no es dificil de demostrar. Lo mismo que los particulares en sus actos de vo- luntad, el legislador puede erigie en condiciones las reglas de derecho, Jas hipétesis que lo determinan a establecer esas re gias. La condicién ofrece el medio de dar a los motivos un ins fiujo determinante sobre el acto jurfdico. En ese caso, la dispo- sici6n legislativa, al igual que la disposici6n individual, so entra. en vigor sino cuando la hipétesis, sobre la cual ella se funda, existe. Pero el legislador no esté odligado a servirse de esta for-. ma: puede siempre no conceder a las razones que Jo han deter- tminado a establecer la regla més que el influja de motios Ie- Trorta pg ta Poszsiéx, at322 SEGUNDA PARTE gislativos. En ese caso, !a aplicacién de ia regla es en un caso particular independiente de la existencia de los motivos. El !e- gislador ha dicho: en general, existiran; y en pro de la aplica- ci6n facil de la regia, tomo por base este estado normal de las ‘cosas, aceptando las excepcioncs presentables (1). Asf ocurre, por ejemplo, que el derecho romano no ha desconocido que individuos aislados, puedan alcanzar a una edad menos avanza- da, el grado de madurez necesario, a que implicitamente aten- dia al fijar el comienzo de la mayor edad, teniendo la previsién de salvar, mediante la venta aetatis, los inconvenientes que po- drian surgir en tales casos a causa de Ja disposicién general; pero esta consideracién no ha sido obstaculo, y con raz6n, para dar a la regla una forma general. Lo mismo pasa exactamente en el caso indicado. En Ja ex- clusi6n de la usucapic pro herede, en caso de sui heredes, el de- recho antiguo ha partido de la idea siguiente: de ordinario esos herederos se encuentran en coposesién de Ja herencia paterna, y esta posesi6n de las cosas para la uswcapio pro herede prescri- bird en cuanto no se haya realizado la hipétesis de la falta de posesi6n a que se refiere, Ahora bien: lo que es verdad para el caso mis frecuente, debe valer también para el excepcional en que el hijo esté ausente o sea a un infans. Crea, con lo expuesto, haber demostrado, respecto de varios casos de aplicacién, la realidad de las dos consecuencias que encierra nuestra nocién del obstdculo de Ja posesién; en caso de admisi6n equivocada del obstdculo: posesién; en caso de desaparici6n: conversién de la tenencia en posesién. Si nuestras fuentes reconocen esas dos consecuencias o sélo una de ellas, para la tenencia contractua/, de que hasta aqui no se ha tratado, Ja exactitud de nuestra formula y=a+4c—x seré demostrada, a lo menos en parte. Sin querer, por lo dem4s, precipitar nuestra exposici6n ulterior (XV), mencionaré por de pronto una deci- si6n de las fuentes que pone esas dos consecuencias al abrigo de toda duda. (1) L. 10, de degibus (1-3)... sufficil ea guas plerungue accidunt contineri.LA VOLUNTAD EN LA POSESION 323 Uno toma en arriendo un fundo de que en realidad es pro- Pietario, imaginandose que aquel que se lo da en arriendo es el verdadero dueiio. Segin la teorfa subjetiva, deberfa tener Ja tenencia, porque su intencién es poseer el fundo para su dueiio. Ahora bien: Ja L. 21 de usuc. (41, 3) le atribuye Ja posesi6n. gor qué? El contrato de arrendamiento es nulo: guia domiaus suam rem con- duxisset, resultando que la relacién posesoria tenia una configu- raci6n distinta de la que hubiera tomado, de ser el contrato v4~ lido. El arrendador, que tenia antes la posesién, la pierde: segui- tur ergo, ut ne possessionem quidem possessor retinuerit, aun cuan- do su animus, al igual que el del colono, tendiese al manteni- miento de la posesi6n; la voluntad meramente subjetiva es im- potente: lo que decide es la causa juris objetiva. La considera- ci6n que, segin nuestra explicaci6n, forma la base de nuestra 2: el mantenimientu de la situacién del poseedor jaridico, que re- duce al poseedor de hecho a una mera tenencia, desaparece aqui, porque no puede justificarse ante la propiedad del arren- datario: y resulta que 2 desaparece y que las condiciones posi- tivas a ++ ¢ adquieren plena eficacia. Hasta aqui se ha tratado de la consecuencia que implica para Ja relacién de tenencia contractual, el aspecto negativo de nves: tra m; esto es, dela conversién en posesi6n, en caso de admisién equivocada o de desaparici6n subsiguiente de #. Paso ahora a ocuparme de los otros dos rasgos. El juridico positivo.~ Es también, en este caso, muy sencilla Ta prueba. Va el lector a proceder por si mismo. Le presento dos personas, diciéndole que la una es poseedor y la otra tene- dor, y él dird cudi de las dos es puseedor y cual tehedor, supo- niendo que aplica con imparcialidad 1a formula de Ja teorfa sub- jetiva; la voluatad de poseer para si engendra la posesién, la de poseer para otro engendra la tenencia; es decir, que prescinde. de cuanto sabe de las disposiciones positivas del derecho roma- no sobre su respectiva relaci6n posesoria, Una de estas personas es el representante que ha recibido la orden para adquirir la posesi6n de otro, o el tutor que quiere324 SECONDA PARED. adauirirla para su pupilo; la otra es el arrendatario, La época en que nos suponemos.colocados es al principio del Imperio. ;Cudl, de esas dos personas es el poseedor y cual el tenedor? (Cémo- dudarl se me dird: el representante y el tutor son tenedores, el arrendatacio es poseedor, porque aqudilos tenian la intencién de adquirir la cosa para otro, y éste de tenerla para sf. Pongamos Ja cuestion a los juristas de principios del Imperio, equé respon- der4n? Los dos primeros son poseedorea (1): el tercera es tene- dor—jlo contrario; pues, de lo que implicaria la aplicaci6n de la tedria subjetival—luego nuestra # no es de naturaleza légica, sino juridico positiva; la cuesti6n de saber si en yna relacién contractual o cuasicontractual—tutela—se debe admitir Ja po- sesién o la tenencia, no puede resolverse @ priori por medio de una especulaci6n relativa a la esencia de Ja voluntad de poseer: es puramentie histérica. Despréndese la misma conclusién del hecho de que, segiin las circunstanciag, una sola y misma relacién contractual impli- ca, ya la posesién, ya la tenencia. Asi, el arrendamiento implica para el colono a plazo la tenencia, y para el hereditario, Ja po- sesi6n; el depdsito implica para el depositario ordinario, la te- nencia y para el secuestro la poscsién (2); el mandato también, luego que se ha admitido la adquisicién directa por un repre- sentante, implica la tenencia para el representante directo y la posesi6n para el indisecto—para el sustituto como yo le Hamo—. La misma teorja subjetiva no puede sustraerse al reco- nocimiento del cardcter positive de este elemento: admite que en los dos primeros casos—nada dice del tercero—como en los demas de posesién derivada, la posesi6n no se concilia con la légica de la voluntad de poseer. En todos esos casos, lo recono- ‘ce, el que tiene en su poder Ja cosa tiene el mismo arinus, y sin embargo, se le atribuye aqui la posesi6n y alli la tenencia. (1) Lo demostraré més adelante. (2) Absolutamente, como espero demostrar més adelante (XV), es slo bajo condicisn segin la teoria reinante: -no importa esto por el momentoL& VOLDNTAD EN LA POSESION 325 Resulta, pues, manifiesta la impotencia de la légica, para ex- plicar la fisonomia que el derecho ha dado en esos casos a la re- laci6n posesoria; debe reconocer, y asi lo hace, que se estrella en esto contra la historia, pareciéndose a un deudor que no esté en situaci6n de pagar todas sus deudas: se compromete a pagar una parte y declara su impotencia por el restu: En la vida a es0 se llama declararse en quiebra; jpasa de otro modo en Ia cien- cia? La teorfa subjetiva hace por adelantado una separacién de los casos que no puede explicar, y crea para éllo la categoria de la posesién derivada. Lo mismo que si el deudor pusiera a un lado, sin mds, Ja cuenta que no puede pagar..E] hecho de que no puede pagar quedaria siempre en pie: «Posesi6n deriva- da», tal es el titulo del [ajo de los créditos protestados que la teoria subjetiva reconoce que no puede pagar. Pero, es que puede realmente pagar los otros, como cree? A su tiempo vere- mos (XIV) que tampoco puede, y que la moneda con que quie- re hacer sus pagos no es de buena ley. Nuestra # pone en el lugar de la l6gica impotente para sa~ tisfacer su obligaci6n, la disposici6n juridica positiva. La prue- ba de que a ella debemos referir la nocié6n de la tenencia, y la aplicaci6n dada por el derecho romano en las diferentes rela- ciones, se desprende del mero hecho de que no se hace eso con respecto a la J6gica, y en cuanto a las reglas de derecho que la deducci6n juridica es impotente para sacar de los principios ge- nerales, muestran por esto mismo que son de derecho positive. Baste tal prueba, pero querémos ir més allé, y darnos cuenta de Jos fundamentos en virtud de los cuales, los romanos han lie- gado ano referir a ciertas relaciones mds que la tenencia, De este modo llegaremos también al tercer cardcter de #. El cardeter prdctico.—Queda ya formulado para las tres re- laciones de tenencia examinadas antes, y ulteriormente me pro- meto formularlo para la tenencia contractual (XV. Teleologia de Jas relaciones posesorias derivadas). No me limitaré a exa- minar esta Gltima, hablaré también por via de compatacién de Jos casos en los cuales el derecho romano admite la posesién en lugar de la tenencia. Posesién ¥ tenencia, nos preatardn aqut326 SEGUNDA PARTE el seilaladu servicio de poner reciprocamente en plena luz su raz6n de ser. La respuesta que da Ja tenencia a Ja cuesti6n de cuales son las consideraciones précticas que le han hecho na- cer, nos permitiré ver muy de cerca, por qué no podia com- prenderse en los casos de posesi6n derivada, y reciprocamente, las condiciones que ha rechazado la posesién en esos casos, nos haran ver por qué ha sido exctuida en los casos de tenencia. Por este camino, Hegaremos a reconocer que es una idea misma Ja que da origen aqu{ a la tenencia y alli a ta posesién, la idea, en suma, que en mi concepto ha creado todas las cosas humanas: e/ fix prdctico—der praktische Zweck—. Queremos po- nerlo en Jugar de ja idea que por tanto tiempo ha abusado de la existencia, reemplazando asi el método formalista, Gnico has- ta ahora ensayado y que ha acabado por reconocer que no pue- de resolver el enigma, que desde ese punto de vista contiene la distincién de la tenencia y la posesién derivada, por el método realista, que no sélo resuelve tal enigma, sino que es el dnico capaz de dar una explicaci6n adecuada del derecho, como con ocasién de esa misma diversidad de configuracién de la pose- si6n derivada se pone de manifiesto. ¥ tal es el fin de esta obra. A todos aquellos que no han perdido la necesaria fuerza de penetracién para introducirse serenos por la nebulosa de la teo- ria reinante; a todos aquellos que no prefieran la confusién a la claridad porque la confusién les permite andar libremente, sin preocuparse de si van equivocados; a todos esos, en suma, pro- curard este libro luz suficiente para que puedan ver fa verdade- ra fisonomfa de esta parte de la teoria romana de la posesi6n; en cuanto a Jos otros, les proporcionar4 una ocasi6n excelente para ejercitar su sagacidad, probando que dna nube azulada es Ja realidad y que la realidad es una nube azulada. Et cuarto y el Gltimo cardcter de x: el objetivo aplicado a Ja tenencia contractual, pide una doble prueba. Negativa: que ja tenencia no tiene su fundamento en un elemento suéjetive en la persona del tenedor, es decir, en la direcci6n particular de su. voluntad, como pretende la teoria subjetiva—prueba es éstaLA VOLUNTAD EN LA POSESION 327 que suministrard la critica del .aximus dousini (XU). Positiva: que aqui, como en el segundo y tercero de nuestros casos de tenencia, el interés del sefior o duefio de Ia posesién, es el que constituye la causa de la tenencia, en Ja persona del te- nedor; o bien, sirviéndonos de nuestros términos: que éste tiene—détinirt—mientras aquél posee—besitee—: prueba es &sta que suministrard la teleologia de la posesién (XV). “Quedan, pues, expuestas las consecuencias que para la tenencia contractual entrafia la formula y==a-+-c—z, estable- cida con relaci6n a la tenencia, y cuya cxactitud he demos- trado en Jos tres casos dé tenencia examminados, sefalando ademas, los puntos hacia los cuales debe dirigir su atencién la teorfa objetiva. Paso ahora a aplicar el mismo método a Ia teorja subje- tiva, sefialando Jos puntos que nuestra critica de esta teoria tendré que examinar. A este efecto dejaré ata misma teoria subjetiva construirse por si, a la vista del lector, y colocaré en un orden rigurosamente Iégico todas las proposiciones que deba formular y sentar. Lo haré, cual si yo mismo estu- viese perfectamenie convercido de su exactitud, y como al no tuviera otro deseo que motivarla de la manera mas adlida,