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Presidencia
del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el P r~'(JTORIDAO NAC.!ONAl DEL SERVICIO CIVIL
"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del P rl!';ERENCIA Of POLITICAS DE GESTIN DE
R!:CUF<$0S HUMANOS

INFORME LEGAL N ' ' -2010-sERVIR GG oAJ

BEATRIZ ROBLES CAHUAS

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Firma: ...

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Hora :.

Gerente de Polticas de Gestin de Recursos Humanos

De

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica

Asunto

Opinin legal respecto a presuncin de injerencia de los funcionarios

directivos o cargos de confianza en la contratacin de personal.

Referencia

Oficio NQ 104-2010-SG/MINAN

Descriptor

a)
b)
c)

Fecha

Lima,

Competencia de SERVIR
Consulta sobre aplicacin de la Ley NQ 26771
Presuncin de injerencia en la contratacin

3 JLJN 2010

Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relacin al documento de la referencia, mediante el

cual el Director de la Oficina General de Administracin del Ministerio de Ambiente, consulta
sobre la posibilidad de que el Organo de Administracin pueda disponer la contratacin de un
servidor, que ostenta un grado de parentesco con un funcionario, que no ejerce injerencia en
los actos de contratacin del referido personal.
Al respecto, expresamos lo siguiente:

Antecedentes y Base Legal:

1.1

Conforme al Decreto Supremo NQ 021-2000-PCM, Reglamento de la Ley NQ 26771,

modificado por Decreto Supremo NQ 017-2002-PCM, establece que:
"Artculo 2!1 CONFIGURACIN DEL ACTO DE NEPOTISMO

Se configura el acto de nepotismo, descrito en el Artculo 1 de la Ley cuando los

funcionarios de direccin y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su
facultad de nombramiento y contratacin de personal respecto de parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razn de
matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan
injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratacin de personal.
Se presumir, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el
funcionario de direccin o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un
cargo superior a aqul que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al
interior de su Entidad.

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"Decenio de las Pe rsonas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"

Entindase por injerencia indirecta aquella que no estando comprendida en el

supuesto contenido en el prrafo anterior, es ejercida por un funcionario de
direccin y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en la que se realiz la
contratacin o el nombramiento tiene, por razn de sus funciones, alguna
injerencia en quienes toman o adoptan la decisin de contratar o nombrar en la
Entidad correspondiente.
No configura acto de nepotismo la renovacin de contratos de servicios no
personales pre-existentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre
contrataciones y adquisiciones del Sector Pblico."

1.2

Conforme lo seala el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1023- Decreto Legislativo

que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, el Sistema Administrativo de Gestin
de Recursos Humanos establece, desarrolla y ejecuta la poltica de Est ado respecto del
servicio civil; y, comprende el conjunto de normas, principios, recursos, mtodos,
procedimientos y tcnicas utilizados por las entidades del sector pblico en la gestin
de los recursos humanos.

1.3

El literal h) del artculo 10 del Decreto Legislativo N 1023, establece como una de sus
funciones, opinar de manera vinculante sobre las materias de su competencia; las
cuales estn contextualizadas en el marco de la competencia que esta entidad tiene
como ente rector del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos
establece, desarrolla y ejecuta la poltica de Estado respecto del servicio civil.

1.4

Al respecto, el artculo 8 de la Ley N 27815 dispone entre las prohibiciones ticas del
Servidor Pblico, se encuentra:

"Artculo B.- Prohibiciones ticas de la Funcin Pblica

1} Mantener Intereses de Conflictos
Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses
personales, laborales, econmicos o financieros pudieran estar en conflicto con
el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo."

11

Anlisis:

Competencia de SERVIR

2.1.

Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de servicio civil estn
contextualizadas en el marco de las polticas que en materia de gestin del empleo,
acceso e incluso, impedimentos para acceder a un puesto dentro del Estado.
Es precisamente en dicho contexto, que SERVIR asume competencia para emitir
opiniones sobre la interpretacin del Ley N 26771 - Ley que establece prohibicin de
ejercer la facultad de nombramiento y contratacin de personal en el sector pblico, en
casos de parentesco as como sus normas reglamentarias y complementarias .

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2.2.

No obstante ello, siendo SERVIR un rgano rector que define, implementa y supervisa
las polticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus
respectivas competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o
consultiva previa a la adopcin de decisiones individuales en cada entidad.

2.3.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestin
de Recursos Humanos, planteadas entre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos. Por lo tanto, las conclusiones de la
presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular
alguna.

2.4

De otro lado, respecto a la finalidad de interpretar la Ley N 26771 y su Reglamento

aprobado mediante Decreto Supremo N 021-2000-PCM, debemos advertir que aun
cuando la finalidad de dicho marco normativo es, entre otras, evitar prcticas
inadecuadas que propicien el conflicto de intereses entre inters personal y el servicio
1
pblico( ), tambin establece determinadas limitaciones para el acceso a la funcin
pblica.

2.5

Conforme a lo sealado en el artculo 2 de la Ley N 26771, los Organos de Control

Interno de las entidades son los encargados de velar por el estricto cumplimiento de
dicha Ley.

2.6

Es por ello que, sin perjuicio de las facultades de los rganos de control interno de cada
entidad y de la Contralora General de la Repblica, para velar por el estricto
cumplimiento de la ley en mencin, SERVIR tiene competencia para opinar sobre el
contenido de dicho marco normativo, en lo que respecta a las limitaciones al acceso al
servicio civil y la gestin del empleo pblico.

~c,oNALo~t.,~ nfiguraci~n del acto de nepotismo

-

80
,

El articulo 2 del Reglamento de la Ley N 26771, aprobado por Decreto Supremo N

021-2000-PCM, modificado mediante Decreto Supremo N 017-2002-PCM, define el
acto de nepotismo, como aquel en que los funcionarios de direccin y/o personal de
confianza de la Entidad ejerzan la facultad de nombramiento y contratacin de personal
respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y
por razn de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan
injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratacin de personal.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el
funcionario de direccin o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un
cargo superior a aqul que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al
interior de su Entidad. Como se puede apreciar esta disposicin contiene una
presuncin, que en los hechos invierte la carga de la prueba, de tal forma que el
personal de direccin o de confianza deber de probar que no existe injerencia directa y
romper la presuncin.

Segundo considerando del Decreto Supremo N2 021-2000-PCM

~~~~:{

Presidencia
del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional
del Servicio Civil

Oficina
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Jurdica
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"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"

Por otro lado, se entiende por injerencia indirecta cuando el funcionario del caso
anterior, sin formar parte de la entidad en la que se realiz la contratacin o el
nombramiento puede, por razn de sus funciones, ejercer alguna injerencia en
quienes toman o adoptan la decisin de contratar o nombrar en la unidad
correspondiente.
2.8

Consideramos que el objetivo de las normas de nepotismo no es circunscribir dichos

actos a determinada categora de funcionarios o servidores (sean estos Ministros,
titulares de organismos autnomos, directores, funcionario pblico conforme a la
definicin de la Ley NQ 28175, empleado de confianza, directivo superior, especialista,
ejecutivo o servidor), sino que, para efectos de presumir la injerencia directa, califica
como funcionario de direccin o personal de confianza a toda aquella persona que
ostenta un cargo jerrquico y de decisin dentro del Estado independientemente de la
forma de vinculacin (laboral, estatutaria, contractual, o administrativa) que hay entre
dicha persona y el Estado .
Una evidencia de influencia de una persona respecto a otra, es la relacin de jerarqua o
subordinacin de una persona respecto a otra; en virtud de la cual, la primera puede
supervisar su labor, dirigirla y eventualmente sancionarla o corregirla cuando el caso lo
amerite.

2.9

Para el caso que es objeto de consulta, corresponder a las entidades pblicas

contratantes verificar si dentro de las competencias del personal que ocupa cargos
directivos y/o de confianza, se encuentra la evaluacin, supervisin y eventual
cuestionamiento a las personas que, dentro de la organizacin tienen las facultad de
decidir o contratar al personal de la entidad, de manera tal que pueden ejercer algn
nivel de influencia en la gestin de dichos funcionarios .

Configuracin de infraccin al Cdigo de tica

2.10 Sin perjuicio de lo expuesto en los numerales precedentes, cabe precisar que los
funcionarios y servidores pblicos se encuentran sujetos a la Ley NQ 27815 - Ley del
Cdigo de tica de la Funcin Pblica; independientemente de la jerarqua del cargo o
si existe o no un vinculo laboral o contractual con el Estado. Es precisamente bajo
dicho marco normativo que deben abstenerse de participar en situaciones en cuyo
contexto sus intereses personales, laborales, econmicos o financieros pudieran estar en
conflicto con el cumplimento de sus deberes y funciones, tal como lo establece el inciso
1) del artculo 8Q de la Ley en mencin .

Por ello, si un servidor o funcionario pblico (independientemente de su jerarqua o

poder de decisin en la seleccin de personal) participara en el proceso deliberativo de
la entidad y se encontrara en una situacin de conflicto de intereses , ste deber
comunicarlo a su superior jerrquico solicitando su abstencin del proceso (artculo 88
de la Ley N 27444) .
2.11

Por otro lado, el artculo 11Q del Reglamento de la Ley NQ 27815 aprobado por Decreto
Supremo NQ 033-2005-PCM, seala: "la aplicacin sanciones por infraccin al Cdigo de
tica de la Funcin Pblica se efectuar de acuerdo al vnculo laboral contractual que los

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"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per "

empleados pblicos mantengan con las entidades de la Administracin

conformidad con lo siguiente:

Pblica, de

11.1 Las sanciones aplicables a aquellas personas que mantienen vnculo laboral:
a) Amonestacin.
b) Suspensin
c) Destitucin o Despido.
11.2 Las sanciones aplicables a aquellas personas que desempean Funcin Pblica y
que no se encuentre en el supuesto del inciso anterior:
a) Multa.
b) Resolucin Contractual."
2.12 Como se puede apreciar, a los servidores y funcionarios pblicos, vinculados con el
Estado por el rgimen del Contrato Administrativo de Servicios, tambin le son
aplicables las normas del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, debiendo abstenerse
aquel que se encuentra en un conflicto de intereses en el marco de un proceso de
seleccin.

111

Conclusin

Considerando el marco normativo preceptuado, se puede precisar que el acto de nepotismo se

configura cuando la injerencia se origina tanto al interior de la entidad como fuera de la
misma.
Para efectos de presumir la injerencia directa, califica como funcionario de direccin o
personal de confianza, toda aquella persona que ostenta un cargo jerrquico y de decisin
dentro del Estado independientemente de la forma de vinculacin {laboral, estatutaria,
contractual, o administrativa) que hay entre dicha persona y el Estado.
Sin embargo, respecto al nombramiento o contratacin de personal, consideramos que todo
funcionario o servidor pblico, independiente del vnculo laboral contractual que mantengan
con las entidades de la Administracin Pblica, deber evitar incurrir en incompatibilidad de
inters, conforme lo dispone en el inciso 1) del artculo 8 de la Ley N 27815 - Ley del Cdigo
de tica de la Funcin Pblica.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto
el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visacin de encontrarlo conforme y
trmite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.
Atentamente,