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Introduccin
al estudio del derecho
Jaime Crdenas Gracia
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vii. Recapitulacin
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1. Antinomias de reglas
2. Las colisiones entre principios jurdicos
v. La plenitud del ordenamiento
vi. Los ordenamientos jurdicos y su interrelacin
vii. Recapitulacin
Cuestionario
Captulo sexto. Las fuentes del derecho
i. Introduccin
ii. El sentido actual de la teora de las fuentes del derecho
iii. Clasificaciones de las fuentes del derecho
iv. Las fuentes formales en el ordenamiento jurdico mexicano
1. La Constitucin
2. Los tratados
3. La ley
4. La jurisprudencia
5. El reglamento
6. La costumbre
7. Los principios generales del derecho
8. La doctrina
9. Los procesos de creacin de normas individualizadas
v. Recapitulacin
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xii. Recapitulacin
Cuestionario
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Presentacin
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Introduccin
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Introduccin al estudio del derecho
6) Funcin educativa porque el derecho pretende formar buenos ciudadanos, por eso en Roma una de las finalidades del derecho se
concretaba en tres principios: vivir honestamente (honeste vivere),
no daar a nadie (neminem laedere), y dar a cada uno lo suyo (suum
cuique tribuere).
7) Funcin represiva y promocional porque el derecho castiga y sanciona
las conductas antinormativas, pero tambin premia las conductas
adecuadas o conformes con las normas como al reducir impuestos
o derechos a quienes pagan a tiempo.
Como dice un terico de nuestra disciplina, en las sociedades contemporneas el derecho est en todas partes, en cualquiera de nuestros actos,
desde el nacimiento hasta la muerte e incluso despus de ella. Cuando
ms desarrollada y compleja es la sociedad existe un mayor nmero de
instrumentos jurdicos, lo que no significa necesariamente que el derecho
sea siempre justo. La idea de justeza del derecho en nuestro tiempo tiene
que ver con la manera en que las instituciones del Estado y del derecho
procuran el bienestar, la libertad, la igualdad, la democracia y la tolerancia
de los individuos que integran las sociedades.
La Introduccin al estudio del derecho es un mbito de estudio que inicia
y abre el conocimiento de las diversas disciplinas jurdicas al estudiante del
primer grado. Es una materia fundamental para entender posteriormente
el contendido de cualquier rea de la dogmtica jurdica (el derecho civil,
mercantil, penal, internacional, social, etctera) y de las diversas disciplinas
jurdicas. Sin los contenidos de este estudio los alumnos no comprenderan
el fenmeno jurdico. La licenciatura en derecho se inicia con esta materia
y concluye con las reflexiones de la filosofa del derecho. De ah su importancia y trascendencia en la formacin jurdica.
Los propsitos de una Introduccin al estudio del derecho son los siguientes:
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Introduccin al estudio del derecho
14) Vincular al Estado y al derecho e insistir en su debido carcter legtimo por ser ambos la expresin del poder.
16) Discutir si existe una obligacin de obedecer al derecho y determinar de qu tipo debe ser sta.
Los anteriores propsitos se vern reflejados en lo fundamental en estas pginas. Los temas que se abordan, con algunos elementos adicionales, siguen
los programas que suelen utilizarse en las facultades y escuelas de derecho
del pas, empezando por el programa de la Facultad de Derecho de la unam.
Como autor he intentado incorporar a esta visin introductoria del derecho
planteamientos actuales que destacan la importancia del pluralismo jurdico,
de la visin argumentativa y crtica del derecho. Quedar a juicio de los lectores concluir si consegu o no explicitar esas orientaciones.
En cada uno de los captulos y al final de los mismos, existe una recapitulacin que no pretende ser un resumen de los contenidos, sino una advertencia al lector sobre las ideas principales. Igualmente existe un cuestionario
que pretende involucrar al lector con los principales problemas planteados
y ser una gua de estudio a fin de preparar los trabajos en clase, las lecturas y
los exmenes correspondientes.
Esta obra es deudora de los grandes tericos del derecho de los que se
nutre. El lector encontrar referencias en sus pginas a autores como Hans
Kelsen, Herbert Hart, Ronald Dworkin, Norberto Bobbio, Alf Ross, Manuel Atienza y Carlos Santiago Nino, y a autores mexicanos como Eduardo
Garca Mynez, Rolando Tamayo y Enrique Cceres, que han abonado con
sus trabajos previos para que manuales como ste sean publicados. A todos
ellos mi agradecimiento.
Igualmente mi agradecimiento se dirige al Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la unam, mi centro de trabajo, por el apoyo brindado en la realizacin de este libro. En especial al doctor Hctor Fix-Fierro, su actual director, y al doctor Juan Vega, por su entusiasta respaldo para que concluyera
este manual, que espero sea til a muchos alumnos que inician sus estudios
en derecho. En todos ellos he pensado cuando redactaba las pginas de este
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Captulo primero
Ser humano, sociedad y cultura
I. Ser humano
El derecho se ocupa de la vida humana social, la organiza y establece pautas
de comportamiento para la vida humana en sociedad. Son el ser humano y la
vida social los elementos condicionantes del derecho. El ser humano, en cuanto persona en el sentido filosfico y no slo biolgico,2 es un ser libre con
capacidad de eleccin. La libertad psicolgica como dato de la circunstancia
humana, distingue al hombre de los restantes animales y orienta su accin y
su reflexin. Sin la libertad humana no habra vida social, historia, cultura, ni
por supuesto normas que regulen la conducta humana con carcter coactivo
o autoridades que las impongan.
La libertad psicolgica no solamente condiciona la produccin normativa del derecho sino que es adems el factor en virtud del cual el derecho a
veces no es obedecido voluntariamente por el ser humano. Los seres humanos pueden decir no al derecho o a parte de l, pueden resistirse al derecho
y, de acuerdo con el tipo de sociedad o a la evolucin de la misma, otros
seres humanos revestidos de autoridad utilizan la fuerza del aparato coactivo
del Estado para afrontar la desobediencia a la norma jurdica (que obliga,
prohbe, faculta o permite).3
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Ser humano, sociedad y cultura
II. Sociedad
La sociedad es el conjunto organizado de individuos que viven establemente diversos tipos de relacin en un tiempo y en espacio determinados,
en donde el derecho es un aspecto de la sociedad, uno muy importante,
aunque no equivale a la totalidad de la sociedad, pues existen otro tipo de
relaciones (econmicas, sociales, polticas, culturales, etctera) y de normas
diferentes a las jurdicas (religiosas, morales, de trato social y costumbres,
entre otras).
En las sociedades contemporneas el derecho, como dice Carlos Santiago Nino, est en todas partes. Este autor seala para demostrarlo los siguientes ejemplos:
Puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo
la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artstica podran hacer
valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habr vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que
hay regulaciones jurdicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir;
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probablemente usted haya celebrado un contrato tcito de transporte al ascender a un mnibus pblico o, si ha conducido su automvil, habr seguido,
o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habr hecho uso de la facultad
jurdica de transitar por la va pblica; es casi seguro que usted debe haber celebrado varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el
peridico o cigarrillos) y de locacin de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar); aunque usted no tenga un fsico imponente, usted tiene alguna
confianza en que probablemente no ser golpeado, insultado, vejado o robado
gracias a la coraza normativa que proporciona el derecho; la organizacin
donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea miembro de una
asociacin ilcita) est seguramente estructurada segn una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trmite quiz no advierta que cada uno
de sus intrincados pasos est prescripto por normas jurdicas.6
Esos ejemplos y otros constatan que todas y cada una de las etapas por las
que pasa la vida de una persona: nacimiento, nombre, mayora de edad,
matrimonio, divorcio, jubilacin, muerte, son hechos o actos regulados minuciosamente por el derecho y a los que se asignan consecuencias jurdicas.
La omnipresencia del derecho no slo se advierte en hechos o actos importantes sino en hechos o actos simples y cotidianos como el de respetar
los semforos que regulan el trnsito de las ciudades, comprar el peridico,
pagar el impuesto predial o los derechos por la tenencia de un vehculo automotor, pagar la renta a nuestro casero, o los servicios de agua, electricidad
o telfono que ordinariamente recibimos. Manuel Atienza indica que hasta
tal punto estn juridificadas nuestras sociedades que, con frecuencia, lo que
en principio aparece como alternativas al derecho resulta ser simplemente
otra forma de derecho; por ejemplo, la crisis de la administracin de justicia
est dando lugar a otras formas de resolucin de conflictos como el arbitraje,
la conciliacin o la mediacin, pero se trata slo de alternativas al mecanismo judicial, no al derecho, pues esos procedimientos aunque sea en parte
estn regulados por el propio derecho.7 Todo parece indicar que cuando ms
desarrollada y compleja es una sociedad hay necesidad de mayor nmero de
instrumentos jurdicos.
La complejidad y el desarrollo de las sociedades no significa necesariamente que su derecho sea ms justo. En las sociedades primitivas con un
derecho bsico y rudimentario podemos encontrar ejemplos de normas
y decisiones de autoridad mucho ms justas que las normas y las decisiones
de las autoridades de nuestro tiempo. La nocin de sociedad justa ms que
con la complejidad del derecho tiene que ver, segn criterios de nuestra
poca, con la manera en que la sociedad y el derecho de la misma, procu24
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Ser humano, sociedad y cultura
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Introduccin al estudio del derecho
estn las sociedades en donde hay mecanismos de mediacin o de heterocomposicin de disputas por parte de un tercero que no es autoridad. En el
grado segundo existen tribunales cuyas decisiones vinculan a las partes. En
el grado tercero, adems de tribunales existe alguna forma de polica que
hace cumplir por la fuerza las normas y las decisiones de los tribunales. En
el grado cuarto, aparecen juristas profesionales que asesoran a las partes y
proponen determinadas interpretaciones de las normas. En el grado quinto,
adems de los elementos expuestos, hay rganos legislativos con facultades
para establecer o modificar normas.
De lo anterior es claro que el derecho y el Estado no son instituciones
naturales. Por qu los individuos cedieron su capacidad de violencia a una
institucin coercitiva permanente?.10 Las respuestas que se dan desde la
historia y la antropologa social suelen ser tres:
1) La dimensin conflictualista.
2) La dimensin esencialista.
3) La dimensin funcional.
Las tres concepciones ven al derecho como un instrumento de organizacin social que se integra por normas jurdicas que regulan la conducta de
las personas, las que son creadas y modificadas por autoridades facultadas
para ello, interpretadas y aplicadas por otras, algunas de las cuales pueden
usar la fuerza para hacerlas cumplir.
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Introduccin al estudio del derecho
irregulares. El derecho en esta dimensin es un instrumento de organizacin y de conservacin ms que de cambio y transformacin social. Las
principales funciones del derecho (ya mencionadas en la introduccin) para
esta concepcin son: 11
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Ser humano, sociedad y cultura
III. Cultura
La dimensin de la vida humana social en la que se inserta el derecho,
trasciende a los actos realidades psquicas y corporales y relaciones
entre seres humanos que se manifiestan en un momento concreto. La experiencia humana se perpeta y se acumula a la experiencia y a la accin
de otros seres humanos con efecto sobre las generaciones venideras que a su
vez crean, ampliando y corrigiendo lo heredado, nuevas realidades que les
trascienden. La cultura13 es la obra del hombre cristalizada para generaciones futuras, por impulso del mismo ser humano y condicionada por todos
los factores que se interinfluyen en la vida social: econmicos, religiosos, ideolgicos, polticos, tcnicos, entre otros. La cultura es histrica, estable y cambiante al mismo tiempo, y tiende a objetivarse, aunque nunca se
puede separar del ser humano que es el motor de su movimiento.14
Segn las definiciones clsicas se entiende por cultura o civilizacin
un conjunto complejo de conocimientos, creencias, artes, moral, leyes, costumbres y usos sociales que el ser humano adquiere como miembro de una
sociedad determinada. Otras definiciones hablan de legados sociales o de
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Ser humano, sociedad y cultura
IV. Recapitulacin
El ser humano y la vida social son elementos condicionantes del derecho. El
ser humano, ms all de su dimensin biolgica, es un ser libre con capacidad
de eleccin. Sin la libertad humana no habra vida social, historia, cultura, ni
por supuesto normas que regulen la conducta humana con carcter coactivo
o autoridades que las impongan. El derecho puede facilitar o dificultar la
realizacin de la libertad humana o cualquier otro fin o valor del derecho
como la dignidad, la justicia, la igualdad o la seguridad jurdica.
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Ser humano, sociedad y cultura
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Introduccin al estudio de derecho
Cuestionario
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Captulo segundo
Concepto de ciencia y ciencia jurdica
Las perspectivas o planos de anlisis del derecho son diversos, desde la menor
abstraccin de las ciencias jurdicas particulares a la mayor abstraccin con
pretensin totalizante de la reflexin filosfica centrada principalmente en los
fines del derecho desde una visin externa, pasando por los anlisis generales
y formales de la teora general del derecho que intentan responder al fenmeno jurdico desde una visin omnicomprensiva pero interna al derecho.
En este captulo se describen esos planos y su relacin con otras ciencias
auxiliares del derecho.
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Concepto de ciencia y ciencia jurdica
necesidad lgica, sostener leyes universales, dado que slo pueden someterse
lgica y necesariamente a verificacin enunciados particulares. La propia
teora de Popper sobre la falsacin puede ser puesta en duda,25 en tanto
que al no observarse los hechos en estado puro, pues se observan usando
teoras previas, es posible que posteriormente, por el progreso de la ciencia,
esas teoras que permitieron demostrar que el hecho era verdadero, correcto
o vlido, resulten falsadas a la luz de nuevas perspectivas tericas.
Ante la imposibilidad de caracterizar todo el conocimiento cientfico
con la observacin y la verificacin, algunos piensan que lo caracterstico de
la ciencia radica en que el conocimiento cientfico puede ser identificado por
el uso de un mtodo cientfico; sin embargo, no existe un mtodo vlido y
universal para acceder y analizar el conocimiento cientfico. Feyerabend26
considera que no hay mtodos, que en ciencia todo vale, que ninguno de
los llamados mtodos aseguran el trabajo cientfico. Otros, como Lakatos,27
proponen como definitorio del mtodo cientfico la manera en que trabajan
los cientficos por programas de investigacin, los que estn integrados por
hiptesis tericas generales el ncleo que se aceptan convencionalmente y por hiptesis auxiliares y condiciones iniciales que sirven de cinturn
protector para proteger a las hiptesis generales de la falsacin. El programa
debe ser coherente racional y progresivo para permitir el descubrimiento de nuevos fenmenos. El problema con el mtodo de Lakatos es que no
resuelve los dilemas que suscitan programas de investigacin que manejan
hiptesis y teoras opuestas sobre un fenmeno, pues su teora no proporciona una va segura para saber cul de las hiptesis y teoras en oposicin
y contraste es la mejor.
Algunos como Kuhn28 establecen que la ciencia lo es por su carcter
no dogmtico y abierto. Kuhn no acepta que el conocimiento cientfico
sea progresivo, es decir, que con la evolucin del mismo se logren explicaciones ms adecuadas y exactas. Kuhn prefiere distinguir entre la preciencia
y la ciencia normal. En la preciencia conviven distintos paradigmas en rivalidad conjunto de leyes, supuestos tericos, metafsicos y ontolgicos
que los cientficos que postulan el paradigma aceptan sin discusin y durante los periodos de ciencia normal uno de los paradigmas se constituye
como dominante. La ciencia se desarrolla cuando en etapas extraordinarias
se pone en duda el paradigma dominante, se entra en una etapa de rivalidad
entre distintos paradigmas, hasta que finalmente uno logra posicionarse
como dominante por cierto tiempo hasta ser desbancado por otro paradigma dominante. Como se puede advertir, la teora de Kuhn no permite
saber qu paradigma es preferible porque no se tiene una teora general
que nos permita optar atemporalmente por uno.
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Introduccin al estudio del derecho
Se dice tambin que la ciencia se caracteriza por su neutralidad; sin embargo, el conocimiento cientfico no es ajeno a juicios de valor, ideologas y
creencias religiosas. La ciencia est determinada por las circunstancias, las que
le imponen orientaciones especficas, el tipo de investigacin y hasta profundidad del anlisis y conocimiento. Adems existen exigencias ideolgicas, religiosas o econmicas, y el conocimiento cientfico suele plantear problemas
ticos que el cientfico no puede eludir.
De lo dicho anteriormente queda claro que es difcil definir lo que es
ciencia. Como aproximacin inicial podemos decir que la ciencia se ocupa
del conocimiento de hechos, de diversos gneros de fenmenos y paradigmas,
que lo hace con pretensin de observar, verificar y falsar los conocimientos
sobre hechos o fenmenos, signos y smbolos, bajo distintos mtodos, de manera racional y sin dogmatismos inamovibles, abierta a nuevos conocimientos,
y con pretensin de neutralidad; sin embargo, esta definicin es incompleta
porque slo se ocupa de las caractersticas de lo que puede ser considerado ciencia o conocimiento cientfico, es necesario tambin identificar el
concepto de ciencia a partir del nmero o tipo de conocimientos que pueden caber dentro de la definicin de ciencia.
De manera tambin preliminar podemos sealar que la teora de la
ciencia consiste en reflexionar internamente sobre la ciencia y el conocimiento cientfico desde la ciencia para describir las caractersticas del conocimiento cientfico, determinar el conocimiento que puede ser considerado cientfico, y proponer distintos modelos cientficos. La teora de la
ciencia es un anlisis de segundo grado sobre la ciencia porque el objeto
de estudio no es el conocimiento particular que corresponde a cada ciencia
sino que su objeto de estudio es la ciencia en general.
La filosofa de la ciencia implica un nivel epistemolgico superior al
de la ciencia y al de la teora de la ciencia, es decir de tercer nivel o plano.
En trminos generales es una reflexin externa a la ciencia y a la teora de
la ciencia pero sobre las teoras de la ciencia y sobre la ciencia misma, para
problematizarlas y evaluarlas, ya sea a partir de la ciencia tal y como es o la
ciencia como debiera ser. La distincin entre ciencia, teora de la ciencia y
filosofa de la ciencia entraa niveles distintos de aproximacin al mismo
objeto de estudio y anlisis que es el conocimiento.
La praxis o aplicacin de los conocimientos cientficos, tericos y filosficos a la cotidianeidad necesita de las reflexiones anteriores.29 No slo las
que proporciona la ciencia, en sus mtodos y conocimientos, sino tambin
las que brindan la teora y la filosofa de la ciencia. La ciencia aplicada es una
tecnologa pues pone en prctica los conocimientos cientficos, tericos
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Concepto de ciencia y ciencia jurdica
y filosficos para resolver un nmero inimaginable de problemas y necesidades que todos los das los seres humanos planteamos.
Tanto sobre la ciencia como sobre la teora de la ciencia y la filosofa de
la ciencia existen diversas perspectivas. En la filosofa de la ciencia una de esas
perspectivas es la analtica. Esta perspectiva se caracteriza porque: 1) reduce
la ciencia al lenguaje, la tarea del filsofo ser el anlisis lgico del lenguaje
cientfico; 2) establece que es posible distinguir entre: un lenguaje terico,
uno observacional y uno que conecta enunciados tericos con observacionales, y 3) separa el contexto del descubrimiento y el de justificacin.
En el primero, la ciencia se interesa por cmo se genera y desarrolla el
conocimiento cientfico lo que corresponde a historiadores y socilogos; en el segundo, la ciencia se concibe como producto y aqu lo que
interesa es mostrar cmo se estructura la ciencia, cules son sus mtodos
de validacin, etctera.30
La perspectiva analtica en la filosofa de la ciencia fue contestada por
autores como Kuhn, Lakatos o Feyerabend. Para ellos la ciencia no puede reducirse al lenguaje, tambin son parte de la ciencia, las instituciones de investigacin o el cuerpo de cientficos. Consideran que no es posible distinguir
entre hechos y teoras, no hay hechos puros y, por tanto, no es posible distinguir con nitidez un lenguaje observacional y uno terico. En cuanto al
contexto de justificacin Kuhn opina que el problema de comparabilidad
de teoras, es decir, la respuesta a la pregunta sobre cul es la mejor, no puede
resolverse con ese contexto sino situndonos en un nivel superior que llama
contexto de investigacin.31
Hay otras perspectivas muy conocidas en la filosofa de la ciencia como
las de Bunge, Lvi-Strauss, Piaget y Bueno, que veremos en el apartado
siguiente a propsito de las diversas clasificaciones sobre las ciencias, lo que
nos permitir problematizar la extensin del campo de conocimientos de lo
que llamamos ciencia.
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Introduccin al estudio del derecho
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Concepto de ciencia y ciencia jurdica
Otra clasificacin es la de Lvi-Strauss,35 que divide en dos a las ciencias. Por un lado coloca a las ciencias exactas y naturales y por otro a las
disciplinas sociales y humanas. Segn Lvi-Strauss slo las ciencias exactas y
naturales son ciencias, las sociales y humanas no lo son en lo general. Dentro de las ltimas, slo la lingstica sera ciencia porque tiene un mtodo
universal, un mtodo homogneo y porque reposa en principios admitidos unnimemente. A las disciplinas sociales y humanas, Lvi-Strauss las
divide en tres: la investigacin humanstica que se orienta a la erudicin,
la reflexin moral o la creacin esttica (facultad de artes y letras); los estudios jurdicos, econmicos y polticos y ciertas ramas de la sociologa y la
psicologa social que constituyen una facultad de ciencias sociales, y la prehistoria, la arqueologa, la historia, la antropologa, la lingstica, la filosofa,
la lgica y la psicologa, que integran la facultad de ciencias humanas. Las
ciencias sociales se orientan al ejercicio de una profesin y ven los asuntos
con una finalidad prctica. En cambio, las humanas cuentan con un mtodo
ms universal que implica situarse por encima de cada sociedad particular.
Las ciencias sociales tienden a convertirse en una forma de tecnologa y las
ciencias humanas corren el riesgo de perderse en la especulacin.
Un anlisis interesante es el de Piaget.36 Para este autor, las ciencias no
pueden clasificarse lineal sino circularmente. Las primeras ciencias que existieron fueron las formales y las ltimas las humanas que son las ms complejas. Las ciencias formales sirvieron para desarrollar la fsica; sta ayud para
que apareciera la qumica, y sta ltima a la biologa. La biologa ha permitido que muchos asuntos de las ciencias sociales sean explicados y, a su vez,
las ciencias sociales proporcionan a las ciencias formales elementos de explicacin. De esta forma, Piaget rechaza la distincin entre ciencias del hombre
y de la naturaleza por insostenible, tanto porque el hombre es un ser natural y
social al mismo tiempo, y porque los mtodos, hiptesis y disciplinas en todas
las ciencias se intercambian permanentemente.
Sobre las ciencias humanas, Piaget las distingue en cuatro: nomotcnicas, histricas, filosficas y jurdicas. Las nomotcnicas son la psicologa,
etnologa, lingstica, economa, demografa, y se llaman as porque tratan
de establecer leyes, emplean la experimentacin y dirigen las investigaciones
hacia pocas variables. Las histricas se caracterizan porque tratan de reconstruir y de comprender todas las manifestaciones del hombre en el curso de
su desarrollo y estn orientadas a lo concreto e individual. Las filosficas se
caracterizan por su sentido de totalidad y por su referencia a los valores. En
cuanto a las jurdicas, segn Piaget, se refieren a las normas, a su deber ser, a
su validez y no al comportamiento real del sujeto.37
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Concepto de ciencia y ciencia jurdica
Considera Atienza que esta cuestin no tiene relevancia hasta el renacimiento, debido a que el modelo de ciencia previo se basaba en el uso de la lgica
aristotlica, y ello no rea con los mtodos de interpretacin de la jurisprudencia que utilizaban tcnicas. El problema surge con la aparicin de los
mtodos experimentales y el auge de las ciencias naturales. A partir de ese
momento, la actividad de los juristas tericos dej de corresponderse con
el modelo de ciencia dominante apoyado en la observacin, verificacin y
medicin, entre otros elementos. Por eso, el derecho es una tcnica porque
ms que servir a fines cognoscitivos sirve a fines vinculados a la praxis, a la
resolucin de problemas; el conocimiento jurdico no tiene una finalidad
esencialmente especulativa sino instrumental, es un medio para lograr fines:
utiliza los conocimientos para resolver planteamientos jurdicos.
Atienza considera que estimarla tcnica no entraa relegar al derecho
a un plano inferior, el derecho en la sociedad es un conocimiento til que
cumple fines sociales muy importantes para la convivencia humana. Albert
Calsamiglia dice al respecto que:
Conviene tener en cuenta que el conocimiento no es necesario que sea cientfico para resultar importante y til. En una sociedad como la actual de ideologa utilitarista, la dogmtica existe porque tiene una funcin social relevante.
Cuesta creer que una actividad de tanta envergadura slo sea financiada para
mantener a un gremio parasitario. Probablemente se paga a los juristas y se
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Introduccin al estudio del derecho
Los puntos de vista anteriores se pueden contrastar en la obra de Karl Larenz, que afirma que:
Estimamos que la jurisprudencia es de hecho una ciencia y no slo una tecnologa aunque tambin sea eso porque ha desarrollado mtodos que aspiran
a un conocimiento racionalmente comprobable del derecho vigente. A esto se
opone el que nunca pueda alcanzar el grado de exactitud que distingue a la
matemtica y a la ciencia natural y que muchos de sus conocimientos slo son
de validez temporalmente condicionada en qu otra ciencia sera posible
que una determinada respuesta a una determinada pregunta no pudiera calificarse inequvocamente de verdadera o falsa sino slo de defendible? Cierto
que de ninguna otra ciencia se exige disponer al punto de una respuesta a toda
pregunta: un problema de ciencia natural, una cuestin relativa a un proceso
histrico, puede quedar sin contestar, al menos de momento; pero el caso jurdico sometido al juez no.43
Como puede advertirse, el carcter cientfico o no del conocimiento jurdico depende de lo que se entienda por ciencia, lo que si parece estar fuera
de dudas, es que desde el punto de vista cognoscitivo lo que importa es el
rendimiento explicativo de los conocimientos, y cmo seala Wroblewski
analizar qu hace, bajo qu presupuestos trabaja y qu reglas de juego usa
la comunidad que practica la dogmtica,44 o tambin como lo expresa el
propio Calsamiglia:
Dedicar atencin a la dogmtica no es necesariamente conservador porque esa
comunidad existe; la transmisin del saber jurdico se lleva a cabo mediante
su red conceptual; los jueces y juristas la usan para resolver conflictos sociales.
La dogmtica jurdica cumple unas funciones sociales importantes. Analizar la
dogmtica no supone la justificacin y la legitimacin de la comunidad. El hecho de que una institucin social tenga vigencia no es razn para legitimarla
pero quiz s es una buena razn para estudiarla.45
La discusin sobre el carcter cientfico del conocimiento jurdico tiene distintos abordajes. En el siguiente apartado analizaremos distintos modelos de
ciencia jurdica para mostrar la complejidad de esta discusin. Independientemente del debate sobre si el conocimiento cientfico constituye una ciencia
o una tcnica, es importante sealar que ese conocimiento tiene un carcter
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Concepto de ciencia y ciencia jurdica
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Introduccin al estudio del derecho
1. La nocin kelseniana
El autor jurdico ms importante del siglo xx es Hans Kelsen, el que desarroll una concepcin de ciencia jurdica que despus ha tenido seguidores
y detractores; sin embargo, hoy en da nadie negara que este autor tuvo
una influencia decisiva en la teora y en la ciencia jurdica. Kelsen precisa
que la ciencia jurdica no se ocupa de hechos sino de normas, es por tanto
una ciencia normativa diferente a las ciencias sobre los hechos o ciencias
empricas. Adems es una ciencia que debe distinguirse de la moral, porque
aun cuando el derecho como la moral tiene relacin con el deber ser de las
conductas, lo hace coactivamente.52
Segn Kelsen, los enunciados jurdicos son de la forma si es A, entonces debe ser B y los de las ciencias empricas son de la forma si es
A entonces es B. En los enunciados normativos el conector entonces debe ser no se rige por el principio de causalidad (causa-efecto) como
en las ciencias empricas sino por el principio de imputacin (a determinada conducta debe ser determinada consecuencia). La diferencia entre las
relaciones de causalidad y de imputacin constituye una base para distinguir entre los dos gneros de ciencias. La relacin de causalidad entraa que
el efecto B se sigue necesariamente de la causa A, como cuando se calienta
un metal la causa el efecto necesario ser la dilatacin. La relacin de
imputacin implica que la consecuencia B, por ejemplo una sancin, puede o no (de hecho) seguir a A los elementos de un tipo penal, pues B
no es efecto necesario de A, sino su consecuencia jurdica, esto es, la norma
que establece el tipo penal sigue siendo vlida aunque una persona que se
encuadre en un ilcito no haya recibido una sancin.53 Por otra parte, las
leyes naturales propias de las ciencias empricas describen hechos que son
independientes de la intervencin humana, mientras que los enunciados
de la ciencia jurdica se refieren a normas que han sido puestas por alguna
persona. En las ciencias naturales la cadena de causalidad es ilimitada, todo
efecto es una causa de otro fenmeno y as ilimitadamente, y en las ciencias
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Concepto de ciencia y ciencia jurdica
Objeto
Casualidad
Imputacin
Sociedad
2) Ciencias social-
causales
4) Ciencias normativas
El anterior esquema sirve para distinguir la ciencia jurdica en el sentido kelseniano del iusnaturalismo y el realismo. As por ejemplo, el iusnaturalismo
tomista se corresponde con el cuadro 3, porque ese iusnaturalismo entiende al
derecho como un producto de la voluntad y razn divina; en cambio el iusnaturalismo racionalista de los siglos xvii y xviii se asimila al cuadro 1 porque
entiende al derecho como uno ms de los fenmenos naturales. El realismo
jurdico se correspondera con el cuadro 2 porque estudia el derecho con el
mtodo causal, y por tanto ms que ciencia normativa, se hace sociologa y
psicologa jurdica.57
Kelsen dentro de las ciencias normativas distingui a la ciencia jurdica
de la tica y de la teologa dogmtica.58 El objeto de la ciencia tica son las
morales positivas y el de la teologa dogmtica es la reflexin o el estudio
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Concepto de ciencia y ciencia jurdica
3. El modelo hartiano
Herbert Hart no construy ex professo un modelo de ciencia jurdica porque en el mundo anglosajn no existe la preocupacin por establecer una
dogmtica jurdica como en el mundo continental europeo. No obstante,
a partir de sus obras71 se puede decir que el concepto normativo de su
teora puede servir para construir un modelo hartiano de ciencia jurdica.
La norma en Hart no tiene las mismas connotaciones que en Kelsen o en
Ross. La norma jurdica en Hart implica comportamientos regulares de las
personas y autoridades que aceptan cuestin de eficacia o acatamiento para que dicho comportamiento sea jurdico sin importar las razones
especficas que tengan para ello, puede ser el miedo, convicciones ticas o
el inters, entre otras.72
Hart distingue dos tipos de normas: primarias y secundarias. Las primeras regulan las conductas de los ciudadanos y las ltimas se dirigen a
las autoridades para que puedan hacer efectivas las normas primarias. Las
normas secundarias son de tres tipos: de adjudicacin, que son las normas
procesales que el juez y las autoridades aplican para decidir; las de cambio,
que sirven para modificar o reformar normas, y la ms importante de todas
es la regla de reconocimiento, norma que permite identificar si una norma pertenece o no al sistema normativo, es decir, si es vlida.73 La norma
de reconocimiento hace las veces de la norma fundamental en la teora de
Kelsen.74 Adems existen dos niveles del lenguaje respecto a las normas: el
lenguaje de las normas (que es lo que las normas en s mismas expresan)
y el lenguaje sobre las normas (lo que decimos sobre las normas). De este
ltimo se desprende el punto de vista interno, que es el de los abogados,
jueces y autoridades, acadmicos, etctera, es decir, de aquellos que trabajan
con las normas o hacen reflexin sobre ellas con herramientas jurdicas, y
el punto de vista externo, que son los que las observan desde fuera del
ordenamiento. La ciencia jurdica entraa un anlisis de las normas desde
un punto de vista interno y la sociologa del derecho un anlisis desde un
punto de vista externo.
El objeto de la dogmtica jurdica en Hart son las normas vlidas, que
son aqullas que cumplen los requisitos de la norma o regla de reconocimiento. La eficacia se predica no de las normas individuales sino del ordenamiento jurdico en su conjunto y, por otro lado, la existencia de la norma
de reconocimiento es para Hart una cuestin de hecho, es decir, de carcter
sociolgico, pues el carcter jurdico o no de una norma depende de que
las personas y las autoridades lo acepten como tal.75
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Concepto de ciencia y ciencia jurdica
rganos del Estado producen derecho) al pluralismo de fuentes y orgenes normativos. Es una sistematicidad difusa en donde el intrprete hurga
para resolver el caso concreto. Ciertamente, esa flexibilidad incrementa la
exigencia de certeza jurdica, la flexibilidad no es para que el aplicador del
derecho haga lo que le venga en gana. Es para que el juez se adentre con
un contexto ms comprometido con la naturaleza formal y material del
Estado constitucional. La obligacin de razonar las decisiones en trminos
de derecho vlido, vinculando el juicio particular al sentido de justicia de
un ordenamiento jurdico, implica recobrar el papel del juez y de la autoridad en su lealtad a la Constitucin y al ordenamiento, destierra su papel
subordinado y mecnico al derecho, y hace de los funcionarios judiciales y
administrativos los principales promotores del Estado constitucional. Se trata no de poner fin a la seguridad jurdica, sino de asegurarla de una manera
ms realista y profunda. Se busca, hasta donde sea posible, una certeza que
sea producto no de una mera operacin mecnica deductiva, sino el resultado de un proceso ms complejo que asume reglas de racionalidad con el
propsito que las decisiones de autoridades y jueces sean convincentes y
tengan la pretensin de estar justificadas.85
El modelo argumentativo de derecho pretende superar los tradicionales
modelos formalistas, realistas y iusnaturalistas. El modelo argumentativo del
derecho toma en cuenta los aspectos dinmicos del derecho, es decir su
puesta en operacin en los tribunales o en las instancias administrativas, lo
que hace pensar que es necesario que en las facultades de derecho de nuestro pas, estos aspectos dinmicos, el conocimiento y anlisis de las decisiones, sea objeto de estudio formal. El modelo argumentativo tambin brinda
herramientas tiles no slo para perfeccionar la sagacidad del litigante o del
juez, sino para cumplir los fines del derecho. Adems, epistemolgicamente,
por abordar el objeto de conocimiento de una forma ms completa, resulta
indudablemente superior.
En este modelo no se adopta la separacin tajante entre derecho y moral.
Se propone una conexin entre moral y derecho que no es total ni absoluta,
pero que s constituye una pretensin de correccin de la moral al derecho
para permitir la crtica jurdica, moral y poltica al derecho vigente, para
auxiliar en futuras reformas al ordenamiento, y para evaluar el ordenamiento
en trminos de legitimidad.
Los elementos del modelo son: 1) distingue materiales jurdicos distintos a las reglas (los principios, directrices y valores); 2) rechaza las teoras
semnticas de la interpretacin de carcter puramente lingstico y propone
un concepto ms que principalista, interpretativo del derecho; 3) el modelo
interpretativo admite que el juez est precondicionado por elementos con57
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Concepto de ciencia y ciencia jurdica
i. Jurisprudencia sociolgica
ii. Historia del derecho
iii. Historia de la ciencia del derecho
iv. Teora general del derecho
v. Dogmtica jurdica
vii. Axiologa jurdica
vi. Lgica jurdica
ix. Filosofa del derecho
viii. Epistemologa jurdica
x. Derecho comparado
En otro esquema expone el anterior en su versin tradicional.
Civil
Derecho privado
Mercantil
etctera
Ciencia
dogmtica
jurdica
Constitucional
Derecho pblico
Fiscal
Penal
etctera
Historia del derecho
Derecho comparado
Ciencias auxiliares de la ciencia
Metodologa
dogmtica jurdica
Teora general
del derecho
Sin fcil ubicacin
Sin ubicacin
Jurisprudencia sociolgica
Como puede apreciarse de los dos esquemas, el primero coloca a la dogmtica o ciencia jurdica al mismo nivel que el resto de las dems ciencias. En
el segundo, subordina las disciplinas jurdicas a la dogmtica jurdica. Estimamos que es preferible el primer esquema porque le da a cada ciencia el nivel
que corresponde y porque todos esos saberes, entre otros, contribuyen al
conocimiento del derecho. El fenmeno jurdico, no es entonces, ni exclusivamente normativo ni fctico ni axiolgico, es tambin lgico, histrico,
comparado, poltico, econmico, psicolgico y tcnico.
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Concepto de ciencia y ciencia jurdica
VII. Recapitulacin
Es problemtico que la ciencia jurdica o dogmtica jurdica sea considerada ciencia. Como lo hemos sealado en este captulo, ms de alguno dir
que se trata de una tcnica, esto es, una serie de conocimientos que tienen
por finalidad resolver los problemas cotidianos que la realidad plantea. Nosotros pensamos que conviene hablar ms que de ciencia jurdica de ciencias
jurdicas, esto es, distintas disciplinas que con enfoques diversos reflexionan
sobre su objeto de estudio que es el derecho, un objeto de estudio tambin
difcilmente aprehensible, porque como veremos en los captulos siguientes,
no slo est constituido por normas, sino por hechos, valores, procedimientos argumentativos, ideologas, instituciones, etctera.
Las perspectivas o planos de anlisis del derecho son tambin diversos,
desde la menor abstraccin de las ciencias jurdicas particulares a la mayor
abstraccin con pretensin totalizante de la reflexin filosfica centrada
principalmente en los fines del derecho desde una visin externa, pasando
por los anlisis generales y formales de la teora general del derecho que intentan responder al fenmeno jurdico desde una visin omnicomprensiva
pero interna al derecho. Dentro de las perspectivas tambin deben advertirse
las diferencias que existen entre estudiar el derecho desde un punto de vista
interno como lo hace el doctrinario del derecho, el juez, litigante, etctera,
y desde un punto de vista externo al derecho como lo hace el socilogo, el
historiador, el antroplogo y el filsofo, entre otros.
Desde el siglo xix se vienen sucediendo distintas concepciones jurdicas
que pretenden dar cuenta de la ciencia del derecho. Los positivistas, los realistas, los iusnaturalistas, los marxistas, entre otros, suelen tener concepciones del
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Concepto de ciencia y ciencia jurdica
Cuestionario
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Captulo tercero
Definicin de derecho
Es difcil definir el derecho por razones lingsticas y no lingsticas. Las definiciones explicativas son ms tiles porque intentan determinar el o los ncleos
de mayor amplitud significativa, de tal suerte que tengan claridad, rigor, nitidez
y elasticidad. Las definiciones que se han forjado a partir de la teora tridimensional del derecho de Miguel Reale, son explicativas, ya que pretenden definirlo determinando elementos del derecho como el de norma, hecho y valor; sin
embargo, nosotros nos adherimos a una definicin argumentativa de derecho.
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Definicin de derecho
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Definicin de derecho
sindicatos, las iglesias, etctera, que permiten el ejercicio del poder a travs
de la produccin del consenso, lo que Foucault llamar ms tarde, disciplinamiento o normalizacin. La cuestin de la hegemona, entonces, plantea
la pregunta crucial acerca de cmo podr enfrentarse el poder, cuando ste
se ha transformado en sentido comn, cuando circula en nuestras prcticas
cotidianas y se halla inscrito en la propia textura de nuestra experiencia, en
lugar de ser percibido como opresivo y ajeno.122 Entre las perspectivas del derecho ms comunes con sesgo ideolgico habra simplemente que referirnos
a las iusnaturalistas, las positivistas, las realistas o las marxistas, entre otras.123
Entre los iusnaturalistas, pues hay varios tipos de iusnaturalismo (clsico
o helnico, medieval o tomista, racionalista, de la naturaleza de la cosa,
etctera), el derecho del Estado debe guardar correspondencia con un
derecho justo de origen divino, racional, o derivado de la naturaleza de las
cosas.124 Si el derecho del Estado no se subordina a esa idea de derecho
justo no es derecho.125
Los positivistas, que tambin son muy diversos,126 opinan que el derecho
est fundamentalmente integrado por normas coactivas emitidas por el Estado, de carcter bilateral, heternomo y externo.127 Los realistas entienden
el derecho desde la perspectiva de lo que hacen los tribunales, para ellos el
derecho son las conductas sociales institucionalizadas y prescritas por los
rganos del Estado que interpretan y aplican el derecho.128
Para los marxistas el derecho es un instrumento de control social, un
mecanismo de la clase dominante puesto a su servicio. El derecho es consecuencia de una estructura econmica determinada una superestructura y por ello expresa y sirve a los intereses del status quo. Marx postul
que en la sociedad comunista, el derecho y el Estado desaparecern, pues en
ella, no existirn clases sociales ni relaciones de produccin que impliquen la
hegemona de una clase sobre otras.129
Como establecimos al principio de este epgrafe, definir el derecho tambin es complicado por su carcter prctico y valorativo. Lo prctico se refiere a la conducta, el derecho regula la conducta de las personas pero tambin
valora esas conductas. El derecho determina qu conductas son aceptables y
cules no. En los pases democrticos, los juicios de valor sobre las conductas
de las personas que se derivan del derecho y de los rganos que lo aplican,
coinciden aproximadamente con lo que piensa la mayora de los ciudadanos,
aunque no siempre porque la mayora as lo considere, esa valoracin es la
ms correcta o aceptable. Como puede advertir el lector, es difcil establecer
cules son los valores plausibles y cules no, en ocasiones pueden existir
disputas jurdicas y sociales sobre los valores que deben prevalecer en esa
sociedad y en el derecho vigente. Tambin el carcter prctico y valorativo
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Introduccin al estudio del derecho
del derecho, nos lleva a una cuestin capital respecto a su definicin, sobre
si sta debe ser descriptiva cmo es el derecho o prescriptiva lo que
debera ser.
Adems de las razones expuestas, definir el derecho es difcil por la
carga emocional y emotiva de muchos de los fines que persigue. Se suele
relacionar al derecho con valores como la justicia, la libertad, la igualdad, la
solidaridad, la seguridad, etctera. Lo que significa que las personas pueden
utilizar la expresin derecho con esos sentidos y exaltarlos emocionalmente.
Como cuando decimos: no hay derecho no es justo que mueran los
nios en la calle!
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Definicin de derecho
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Introduccin al estudio del derecho
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Definicin de derecho
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Introduccin al estudio del derecho
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Definicin de derecho
axiolgica respecto de las otras dos, y las corrientes sociolgicas del derecho
colocan al hecho social por encima de las otras perspectivas.
Entre los presupuestos de la teora tridimensional de Reale podemos
mencionar los siguientes:
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Introduccin al estudio del derecho
bre otros, pero esto no significa que los que no son prevalecientes
queden permanentemente excluidos. Existe as una pluralidad de
modelos de organizacin y conducta que tienen un grado mximo
de integracin y unidad en el derecho objetivo del Estado.
7) La norma jurdica no puede ser interpretada prescindiendo de los
hechos sociales y valores que condicionan su aparicin ni tampoco
de los valores sobrevinientes, as como de la totalidad del ordenamiento del que forma parte. A esto Reale le llama la elasticidad
normativa y semntica.
8) Las decisiones de jueces y autoridades no son slo expresin de
silogismos, ms bien son expresin de valores y de hechos sociales.
9) La validez jurdica integra los valores que fundamentan la norma,
la eficacia o acatamiento de la misma en el plano de la sociedad,
y la vigencia que expresa la actuacin de los rganos del Estado y
que son competentes para darle existencia jurdica.
10) Los valores del derecho no son ideales, estn referidos a la historia
concreta. La teora tridimensional postula un historicismo axiolgico.
11) Los valores del derecho tienen una triple funcin. La ntica porque
los valores son parte de la realidad; la gnoselgica porque permiten la comprensin de esa realidad, y la deontolgica, en tanto que
los valores del derecho postulan derechos y deberes que orientan la
conducta humana.
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Definicin de derecho
14) La metodologa de la teora tridimensional es de carcter histricocrtico y no se apoya en moldes previos esencialistas.
Algunos presupuestos se pueden expresar de la siguiente manera:
Definicin tridimensional
Toda definicin de derecho debe integrar: hechos sociales, normas y valores. Los tres mbitos se implican mutuamente, aunque alguno prevalezca
sobre los otros.
mbitos de estudio del derecho
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Definicin de derecho
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Introduccin al estudio del derecho
cional del Estado porque recobra para la Constitucin toda su fuerza normativa, y desde el punto de vista de la democracia entiende que sta no es
slo la expresin de la regla de las mayoras, sino tambin es, y de manera
preponderante, la garanta ms plena para los derechos humanos, los de libertad, pero en alto grado los de igualdad.
Una definicin de derecho ms o menos aceptable debe tomar en
cuenta las normas, los hechos y los valores como lo hace la teora tridimensional del derecho, pero no slo eso, es necesario ir ms all de la estructura
la norma, su funcionalidad los hechos y las conductas de quien aplica las normas, o su idealidad los valores, es necesario comprender
la cultura y la sociedad en donde lo anterior se expresa, es necesario que
el derecho proponga una idea de correccin o de justicia, es necesario
entender el derecho en movimiento y funcionamiento al interior de la
sociedad, esto es, saber cmo opera. Una de las ltimas concepciones del
derecho, fundamento entre otros, de movimientos como los del neoconstitucionalismo, y que deriva de la obra de autores como Ronald Dworkin,154
MacCormick,155 Alexy,156 Raz,157 Nino,158 Ferrajoli,159 Atienza,160 y algunos
ms, propone una idea que se denomina argumentativa. Esta concepcin
del derecho como cualquier otra que pretenda ser ms o menos integral
intenta dar respuesta a una serie de cuestiones fundamentales en relacin
con el derecho, a saber: 1) cules son los componentes bsicos del derecho;
2) qu se entiende por derecho vlido y cmo se trazan los lmites entre el
derecho y lo que no es derecho; 3) qu relacin guarda el derecho con la
moral y con el poder; 4) qu funciones cumple el derecho en la sociedad,
qu objetivos y valores deben o pueden alcanzarse con l; 5) cmo puede
conocerse el derecho, de qu manera puede construirse el conocimiento
jurdico, y 6) cmo se entienden las operaciones de produccin, interpretacin y aplicacin del derecho.161
Esta concepcin no slo intenta integrar las perspectivas jurdicas de las
corrientes ms habituales del derecho de nuestra poca sino que se nutre de
una filosofa de tipo pragmtico que supone la aceptacin de las siguientes
tesis: 1) la necesidad de considerar el derecho y los problemas jurdicos en
relacin con el contexto social, econmico, poltico; 2) tener en cuenta
que cualquier corriente, concepcin o teora jurdica se elabora con algn
propsito y van dirigidas a un determinado auditorio; 3) el rechazo de una
concepcin demasiado abstracta del derecho, lo que no significa que se
est en contra de la teora, sino de teoras de gran abstraccin; 4) una visin instrumental y finalista del derecho, esto es, entender que el derecho es
un instrumento para resolver conflictos y conseguir fines sociales, y reconocer que el derecho tiene fines internos que derivan de su carcter o de su
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Definicin de derecho
lgica normativa, fctica y axiolgica; 5) la vinculacin del derecho con ciertas necesidades prcticas de los hombres para resolver problemas cotidianos;
6) la idea de que la verdad en el derecho no consiste en la correspondencia de
los enunciados con los hechos como en la biologa, la qumica o la fsica, sino
de que esos enunciados resulten tiles, de ah la importancia del dilogo y el
consenso entre los operadores jurdicos jueces, autoridades, litigantes, entre
otros como criterios de justificacin de las decisiones de las autoridades y
jueces, y 7) la importancia de la prctica como medio de conocimiento, lo
que significa que se aprende a argumentar el derecho argumentndolo.162
Los componentes de la concepcin del derecho como argumentacin
son los siguientes: 1) la importancia otorgada a los principios y los valores
jurdicos de carcter constitucional como ingrediente necesario, adems de
las reglas previstas en las leyes y en los reglamentos, para comprender la
estructura y el funcionamiento de un sistema jurdico; 2) la tendencia a
considerar las normas jurdicas reglas, principios, valores no tanto desde
la perspectiva de su estructura lgica, cuanto a partir del papel que juegan
en el razonamiento prctico (sobre la conducta humana); 3) la idea de que
el derecho es una realidad dinmica y que consiste no slo en una serie de
normas o de enunciados de diverso tipo, sino en una prctica social que incluye adems de normas jurdicas, procedimientos, valores, acciones humanas y agentes jurdicos como los jueces, autoridades, litigantes, ciudadanos,
etctera; 4) entender que la interpretacin jurdica es un proceso racional y
conformador del derecho y no una simple operacin deductiva que utiliza
el silogismo lgico formal; 5) el debilitamiento de la distincin entre el
lenguaje descriptivo y prescriptivo, y conectado con ello, la reivindicacin
del carcter prctico (vinculado con la conducta humana para orientarla y
guiarla) de la teora y de la ciencia del derecho, las cuales no pueden reducirse a discursos meramente descriptivos; 6) el entendimiento de la validez en
trminos sustantivos principalmente que las normas secundarias tengan
correspondencia con la Constitucin y no meramente formales como
simple vigencia en donde slo importa si el rgano que produce la norma
es competente y si se sigue el procedimiento previamente establecido por
otra norma; 7) la idea de que la jurisdiccin decir el derecho que es
tarea de los jueces no puede verse en trminos legalistas de sujecin de
la autoridad y del juez a la ley pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con principios constitucionales; 8) la tesis de que entre el derecho y la
moral existe una conexin no slo en cuanto a su contenido, sino de tipo
conceptual, en donde las normas jurdicas pueden ser reconocidas, justificadas y evaluadas desde principios morales; 9) la tendencia a una integracin
entre las diversas esferas de la razn prctica la que tiene que ver con la
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Introduccin al estudio del derecho
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Definicin de derecho
cedimientos argumentativos; 3) los elementos jurdicos son reconocidos como derecho por las autoridades y la sociedad; 4) para que esos elementos
impacten en la sociedad se requiere de instituciones estatales, supraestatales o
sociales, las que pueden recurrir, aunque no slo, a la coercin para la aplicacin del derecho; 5) el derecho se comprende y se vive mediante una prctica argumentativa; 6) las decisiones de autoridad no slo procuran resolver
conflictos sino que adems de otras funciones fijan la orientacin del Estado
y la sociedad; 7) las decisiones de las autoridades deben estar justificadas racionalmente, y 8) los fines del derecho de nuestra poca entraan promover,
expandir y garantizar los derechos humanos y la democracia.
El primer elemento pone el acento en el carcter cultural e histrico
del derecho, adems de en su dinamismo. Es decir, el derecho no surge de la
nada, es temporal y espacial, pertenece a un tiempo histrico y a una cultura
determinada, adems de que est en cada poca y cultura en permanente
proceso de transformacin.164 Por eso el derecho no puede ser slo estudiado por la dogmtica, sino que debe ser estudiado por diversas ciencias
jurdicas, tales como la sociologa del derecho, el derecho comparado, la
historia del derecho, la antropologa jurdica, la psicologa jurdica, el anlisis
econmico del derecho, entre otras.
Respecto al segundo de los elementos nos seala que las normas que
componen el sistema normativo son de diferente tipo: a) reglas previstas
generalmente en las leyes y disposiciones secundarias, que suelen contener
un antecedente, una cpula deber ser y una consecuencia que implica una
amenaza de sancin en caso de actualizacin de la regla; b) principios previstos en la Constitucin que no contienen los anteriores elementos, principalmente carecen de sancin, y definen y orientan por su jerarqua normativa a
las reglas; c) valores jurdicos que constituyen las normas de mayor densidad
de cualquier sistema normativo, estn previstas en las Constituciones de
manera explcita o implcita, y orientan a todo el ordenamiento. Adems
el derecho est integrado por hechos y conductas individuales, sociales y
de autoridad, que son regulados y comprendidos por las normas, y que
permiten entender que el derecho se expresa en la realidad y que sin ella
el derecho sera totalmente vaco, un puro concepto formal. Tambin son
parte del derecho los fines y valores morales y polticos que fundamentan
y orientan a las normas y los hechos. En cuanto a los procedimientos argumentativos, stos son los que permiten la comprensin y la implicacin
mutua de los anteriores elementos y en una sociedad democrtica obligan a
que las decisiones de cualquier autoridad deban estar justificadas racionalmente para no ser arbitrarias.
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Introduccin al estudio del derecho
Los anteriores elementos para ser derecho deben ser reconocidos como
tales, no slo por las autoridades que reconocen y dicen lo que es a travs de
procedimientos de creacin y aplicacin del derecho, sino por los diversos
sectores de la sociedad. Slo de esta manera el derecho ser obedecido, y
para esto se requiere que las normas creadas por la autoridad provengan de
procedimientos democrticos y que su contenido sea congruente con los
fines y valores del sistema.165
Para que el derecho tenga impacto en la sociedad y en las personas
requiere de autoridades, estas pueden ser las del Estado (derecho nacional,
federal o local), las supraestatales como los organismos internacionales en el
derecho internacional, y autoridades de carcter social, cuando se admite
el pluralismo jurdico,166 esto es, derecho que no surge necesariamente de
las instancias estatales. Adems en la aplicacin de reglas jurdicas, la autoridad puede hacerlas valer coactivamente; sin embargo, no todas las normas
jurdicas principios y valores previstos en la Constitucin contienen
sancin, por lo que el acatamiento de las normas ms importantes del sistema jurdico no puede entenderse exclusivamente desde la coercin sino
desde la legitimidad, esto es la confianza y respaldo de los ciudadanos hacia
el ordenamiento jurdico.
La argumentacin permite comprender el derecho, ste se entiende y se
vive argumentalmente tanto en las instancias del Estado ante autoridades
y jueces, por ejemplo como en la vivencia cotidiana en la sociedad. La
argumentacin es una superacin de las teoras tradicionales de la interpretacin. En las teoras de la argumentacin importa cmo se motivan las
decisiones, cmo se descubren los argumentos, cules son sus tipos y cmo
se puede evitar la manipulacin de los instrumentos retricos. En toda argumentacin es fundamental la parte justificativa de las decisiones, sobre todo
si son de autoridad. Justificar un argumento significa demostrar por qu
el escogido o los escogidos son mejores y ms plausibles que los otros. Se
considera que es importante dar razones para sostener nuestras pretensiones,
y las razones que debemos dar no slo implican apelar a la autoridad y al
procedimiento, entraan apelar a su contenido para que mediante la ponderacin sea posible optar por las razones ms convincentes. La argumentacin
est presente en cualquier momento del derecho: en la creacin, interpretacin y aplicacin. El razonamiento jurdico no es un proceso mecnico realizado por autmatas. El discurso jurdico implica la obligacin de razonar
intersubjetivamente las decisiones en trminos de derecho vigente y vlido
para vincular el juicio particular al sentido de justicia del ordenamiento.
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Introduccin al estudio del derecho
VII. Recapitulacin
En este captulo hemos rechazado los conceptos esencialistas del derecho.
No existe la esencia del derecho ni la esencia de las cosas. Las palabras no
tienen una relacin mgica con las cosas ni existen ideas o arquetipos
que definan las cosas como fue propuesto por la filosofa platnica. El derecho debe ser definido convencional y explicativamente, a partir de cmo se
usa o se ha usado la expresin entre las personas y tratando de definir para
cada poca y cultura sus notas o caractersticas ms sobresalientes.
Es difcil definir el derecho por razones lingsticas y no lingsticas.
Entre las ltimas mencionamos y explicamos las de carcter histrico, porque el derecho est en permanente cambio y en cada poca histrica puede
presentarse con diferentes rasgos; advertimos que es un fenmeno complejo
en donde cada perspectiva, por ejemplo profesional, ideolgica, terica o
metodolgica, puede orientar una definicin diversa, y adems, indicamos
que el derecho tiene un carcter prctico y valorativo, esto es, sirve para
orientar y evaluar las conductas de las personas a partir de cnones valorativos que cada sociedad (aunque cada sociedad es plural y heterognea)
considera plausibles. Igualmente destacamos la carga emocional que poseen
muchos conceptos jurdicos incluyendo la expresin derecho.
Entre las razones lingsticas que no favorecen una definicin simple
del derecho, hablamos de su ambigedad y vaguedad. La primera entraa
que la expresin derecho puede y tiene distintos significados, por ejemplo:
derecho objetivo, subjetivo, ciencia del derecho, juicio de valor, etctera. La
vaguedad, dijimos, puede ser intensional, esto es, saber cules son o deben
ser las caractersticas o propiedades de la expresin derecho, y extensional,
que implica conocer a que tipo de fenmeno a cuntos fenmenos de
la realidad aplicamos la expresin derecho.
Abordamos diferentes clases de definiciones que pueden utilizarse para
definir el derecho. Nos referimos a las ostensivas, las reales, las nominales y las
explicativas. Concluimos que las definiciones explicativas son ms tiles que
las otras, porque no slo acuden a los usos habituales de una expresin sino
que intentan determinar el ncleo o los ncleos de mayor amplitud significativa, de tal suerte que la definicin tenga claridad, rigor, nitidez y elasticidad.
Consideramos que las definiciones que se han forjado a partir de la
teora tridimensional del derecho de Miguel Reale, son definiciones explicativas del derecho, en tanto que pretenden definirlo determinando elementos del derecho como el de norma, hecho y valor, los que interactan
y se implican mutuamente en la realidad del derecho. Estimamos que las
definiciones del derecho que slo integran a uno de esos elementos nor92
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Definicin de derecho
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Introduccin al estudio del derecho
Cuestionario
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Captulo cuarto
La norma jurdica
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Introduccin al estudio del derecho
Una importante corriente del derecho, la normativista, sostiene que todos los fenmenos jurdicos pueden reducirse a trminos normativos. El
concepto de norma vendra a ser, en definitiva, el concepto central del derecho. La corriente normativista no es la nica, los realistas relacionan el
derecho con las conductas de los funcionarios y de los jueces. Los marxistas,
como ya hemos mencionado, identifican el derecho con ciertas relaciones
sociales de dominacin. Los iusnaturalistas tienden a vincular el derecho
ms que con la norma con una idea de justicia. Los institucionalistas ponen
el acento en el derecho como conjunto de instituciones.169
Existe en la comunidad jurdica un cierto consenso en el sentido de que
el derecho se expresa en normas y a su vez stas se construyen con el lenguaje,
lo que nos obliga a preguntarnos de qu tipo de lenguaje estamos hablando.
Daniel Mendonca recordando a Wittgenstein nos seala una lista de acciones que se llevan a cabo con palabras: dar rdenes, describir objetos, relatar
sucesos, hacer conjeturas, comprobar hiptesis, presentar resultados, inventar
historias, actuar en teatro, cantar en coro, adivinar acertijos, contar chistes,
traducir de un lenguaje a otro, suplicar, agradecer, saludar, rezar.170 Con el
lenguaje que utilizan las normas? Mendonca dice que hay cuatro funciones
bsicas del lenguaje: la descriptiva, la directiva, la expresiva y la operativa.
La funcin descriptiva consiste en informar acerca de ciertos fenmenos o estados de cosas: nuestro propsito es transmitir informacin; de los
enunciados lingsticos de esta funcin se puede predicar verdad o falsedad
teniendo en cuenta si responden a determinada realidad. La funcin directiva
la empleamos cuando intentamos dirigir la conducta de nuestros interlocutores; esto lo hacemos cuando suplicamos, interrogamos u ordenamos algo,
en esta funcin carece de sentido hablar de verdad o falsedad de los enunciados, las directivas no son verdaderas ni falsas, pueden ser vlidas o invlidas,
justas e injustas, racionales o irracionales, etctera. La funcin expresiva la
empleamos para expresar emociones o sentimientos o provocarlos en los
interlocutores; de las expresiones exclamativas o poticas, tampoco cabe predicar verdad o falsedad, haciendo la aclaracin que una cosa es expresar sentimientos funcin expresiva con la consistente en informar acerca de
las emociones o sentimientos funcin descriptiva. La funcin operativa
o performativa por su parte, consiste en producir cambios en la realidad al
emitir los enunciados lingsticos, por ejemplo cuando prometemos, juramos o apostamos, y como resulta obvio, de ellas tampoco predicamos verdad
o falsedad.171 De lo expuesto, parece claro que las normas jurdicas no corresponden en general ni a la funcin informativa ni a la expresiva. En su mayor
parte se corresponden con la funcin directiva o prescriptiva y algunas de
ellas estn dentro de la funcin operativa.
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La norma jurdica
Aunque sobre esto ltimo debemos ir con cuidado, en ocasiones utilizamos enunciados lingsticos que parecen ser descriptivos o informativos pero
tienen una funcin prescriptiva. Por ejemplo cuando digo: te has comportado mal, es obvio que no pretendo exclusivamente informar a mi interlocutor acerca de su conducta, mi propsito evidente es indicarle u orientarle
o tal vez darle una orden para que no se porte mal, es decir, mi finalidad es
principalmente directiva o prescriptiva propia de las normas. En otro
ejemplo, puedo aparentemente dar una orden cuando mi propsito es exclusivamente informar; si digo: pinate antes de salir a la calle!, quiz mi intencin no sea la de ordenar, cambiar u orientar la conducta de alguien para
que se peine, y slo sea la de informarle que est despeinado.172 Lo anterior
significa que slo algunas veces los enunciados lingsticos sirven a una funcin en estado puro, por lo que lo relevante ser la intencin o el propsito.
Si ste es el de ordenar, mandar e imponer, prohibir, permitir o facultar no
cabe duda que estamos ante la presencia de una norma.
En la teora kelseniana la estructura lgica de una norma jurdica prescriptiva en la teora contempornea se le llamara regla jurdica se explica con el enunciado: Si es A, debe ser B, lo que significa que en determinadas circunstancias un determinado sujeto debe observar tal o cual
conducta, si no la observa, otro sujeto, generalmente un rgano del Estado,
debe aplicar al infractor una sancin. De la formulacin anterior se destacan
tres elementos: supuesto jurdico, relacin jurdica y consecuencia jurdica.
El supuesto jurdico son los hechos, las conductas, las circunstancias que
de actualizarse, de producirse, desencadenan una consecuencia jurdica o
sancin. El vnculo entre el supuesto jurdico y la consecuencia jurdica
se verifica a travs de una relacin jurdica, esto es, el deber ser que es la
expresin del principio de imputacin jurdica, segn esa teora.
Enrique Cceres distingue los siguientes elementos estructurales de las
normas: 1) una determinada accin o actividad cuya realizacin es prescrita
en la norma, pudiendo tratarse de abstenciones o de actividades complejas
compuestas de varias acciones como en el caso de realizar la investigacin
del delito; 2) la calificacin dentica o normativa de la accin, esto es,
la norma puede determinar una obligacin, una prohibicin, un permiso o,
un tener que; 3) las modalidades de la accin, es decir, las circunstancias
de tiempo, modo o lugar en las que se debe realizar la accin o la abstencin; 4) sujeto normativo que son los destinatarios de la prescripcin, por
ejemplo: los comerciantes, el servidor pblico, o los jueces; 5) las
condiciones de activacin normativa que son los elementos o supuestos
que deben ser verificados en la realidad para activar la estructura normativa,
y 6) elementos perifricos que son: la autoridad que emite la norma y la
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La norma jurdica
Las normas morales se distinguen principalmente por carecer de sancin externa y por no estar institucionalizadas. Garca Mynez, entre otros,
agregar que son normas constituidas por mandatos que regulan actos internos del individuo y que adems son categricas, autnomas y unilaterales.
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La norma jurdica
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Introduccin al estudio del derecho
el legislador de las normas. Finalmente son incoercibles porque no se pueden imponer en contra de la voluntad de las personas y sus sanciones son de
naturaleza ultraterrena.
Jurdicas
Bilaterales
Externas
Heternomas
Coercibles
Morales
Unilaterales
Internas
Autnomas
Incoercibles
Sociales
Unilaterales
Externas
Heternomas
Incoercibles
Religiosas Unilaterales
Internas-
Externas
Heternomas
Incoercibles
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La norma jurdica
Normas particulares y concretas, regulan a un sujeto sobre una conducta especfica. Los ejemplos clsicos son la sentencia y el contrato.
En una segunda clasificacin distingue a las normas jurdicas por sus funciones denticas. As habla de normas afirmativas u obligaciones, normas
negativas o prohibiciones, y permisos positivos y negativos.184
La tercera clasificacin menciona a las normas categricas e hipotticas.
Las categricas establecen que una determinada accin o conducta debe
ser cumplida incondicionalmente (las normas morales) y las hipotticas son
las que establecen que una cierta conducta debe ser ejecutada si se verifica
determinada condicin.185
2. Las clasificaciones de Garca Mynez
Los criterios que utiliza Garca Mynez son: 1) por el sistema a que pertenecen; 2) por su fuente; 3) por su mbito espacial de validez; 4) por su mbito
temporal de validez; 5) por su mbito material de validez; 6) por su mbito personal de validez; 7) por su jerarqua; 8) por su sancin; 9) por su cualidad; 10) por sus relaciones de complementacin, y 11) por sus relaciones
con la voluntad de los particulares.186
Por el sistema al que pertenecen son nacionales, extranjeras y uniformes.
Las nacionales se aplican en principio en el territorio nacional aunque excepcionalmente podran aplicarse en territorio extranjero en algunos supuestos derivados de los conflictos de leyes. Las extranjeras rigen en principio para un territorio no nacional aunque existen tambin excepciones
y en determinados supuestos pueden ser aplicadas en territorio nacional.
Las de derecho uniforme son normas comunes a sistemas jurdicos de diversos pases; en las ltimas dcadas en Europa y por virtud de los tratados de la
Unin Europea existen normas comunes a diversos territorios nacionales.
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Introduccin al estudio del derecho
Por su fuente formal, entre otras, las normas pueden tener origen en
actos del Poder Legislativo que se llaman leyes. Tambin pueden tener su
fuente en la jurisprudencia, es decir, en decisiones obligatorias de los tribunales. Pueden tener origen en la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
O su fuente puede ser la costumbre que es reconocida como derecho.
Por su mbito espacial de validez, que es la porcin del espacio en que
un precepto es aplicable, las normas en un pas como Mxico pueden ser
federales, del Distrito Federal, estatales o municipales. Esta clasificacin se
fundamenta en los artculos 39, 41, 42, 43, 115, 116 y 122 de la Constitucin,
que dan competencia a poderes y rganos federales, estatales y municipales
para crear normas.
Por su mbito temporal de validez, que est constituido por el lapso
durante el cual conserva la norma su vigencia, las normas pueden ser de
vigencia determinada o indeterminada. En las de vigencia determinada su
mbito de validez temporal se encuentra previsto de antemano. En las de
vigencia indeterminada no tienen plazo de vigencia definido.
Por su mbito material de validez, que se refiere a la materia que regula,
las normas jurdicas en Mxico suelen clasificarse en normas de derecho
privado (civil y mercantil), de derecho pblico (constitucionales, administrativas, penales, procesales e internacionales), y de derecho social (laboral,
agrario, seguridad social). Esta clasificacin tiene un inters prctico para
efectos, por ejemplo, de interpretacin de las normas; as, el artculo 14 de la
Constitucin seala que en los juicios de orden criminal queda prohibido
imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que
no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate,
y en los juicios del orden civil, la sentencia deber ser conforme a la letra o
a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho. Es decir, la naturaleza de las normas penal
o civil puede determinar formas y mtodos distintos de interpretacin.
Por su mbito personal de validez, las normas pueden ser generales y
particulares. Las generales se refieren a distintos sujetos normativos a todos los comprendidos dentro de la clase designada en la norma, tal como
ocurre con las leyes o a un sujeto individualizado como en las sentencias,
en donde se particulariza a los sujetos normativos. Las particulares pueden
ser pblicas o privadas. Las pblicas entraan actos de autoridad una sentencia, un acuerdo administrativo. Las privadas derivan de actos como los
convenios, contratos, testamentos, etctera.
Por su jerarqua, las normas pueden ser del mismo rango relaciones
de coordinacin o pueden ser de distinto rango relaciones de supra
o subordinacin. La teora moderna de la jerarqua normativa se debe a
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La norma jurdica
Adolph Merkl y a Hans Kelsen. Este ltimo autor precis que el sistema
jurdico es un sistema dinmico, en donde las normas de menor jerarqua son
aplicacin o consecuencia de las normas de mayor jerarqua. El orden jurdico es una larga jerarqua de preceptos, cada uno de los cuales desempea
un doble papel: en relacin con los que le estn subordinados tienen carcter
normativo; en relacin con los supraordinarios son un acto de aplicacin.
Las nicas normas que no tienen un doble carcter son la norma base o
fundamental del sistema que slo tiene carcter normativo, y la norma ms
inferior del sistema de la que no puede derivarse otra norma y que slo
constituye un acto de aplicacin.187 Por su jerarqua las normas en Mxico
suelen clasificarse, de mayor a menor jerarqua, entre: 1) normas constitucionales, 2) tratados internacionales y leyes generales expedidas por el Congreso,
3) leyes federales, estatales y del Distrito Federal, y 4) normas municipales.
Esta clasificacin deviene de la interpretacin que el mircoles 13 de febrero de 2007 la Suprema Corte de Justicia de la Nacin realiz al artculo 133
de la Constitucin que consagra el principio de supremaca constitucional
y que dice:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella, y
todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la
ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha
Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
Por su sancin, las normas pueden ser perfectas, leyes ms que perfectas, leyes
menos que perfectas y leyes imperfectas. Las leyes perfectas son aquellas cuya
sancin consiste en la inexistencia o nulidad de los actos que vulneran o en
la imposicin de un castigo. Las leyes ms que perfectas implicaran en caso
de violacin adems de la inexistencia o nulidad del acto o la sancin, una
reparacin pecuniaria. Las leyes menos que perfectas son las que su violacin
no entraa que el acto deje de producir efectos jurdicos pero que, sin embargo, hacen al responsable acreedor a un castigo.Y por lo que ve a las leyes
imperfectas son aqullas que no estn provistas de sancin.
Por su cualidad, las normas se dividen en positivas (permisivas) y negativas (prohibitivas). Son positivas las que permiten cierta conducta, ya sea
accin u omisin, y negativas, las que prohben determinado comportamiento (accin u omisin). Segn Garca Mynez, las normas obligatorias
son positivas, pues es evidente que permiten lo mismo que mandan.188
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Por el punto de vista de sus relaciones de complementacin, hay normas jurdicas que tienen por s mismo sentido pleno, en tanto que otras
poseen significacin cuando se les relaciona con preceptos del primer tipo.
Las plenas segn Kelsen se llaman primarias y las derivadas se les denomina
secundarias.189 Las secundarias son por ejemplo: las de iniciacin, duracin y
extincin de la vigencia de una norma; las declarativas o explicativas por
ejemplo las definiciones; las permisivas; las interpretativas, y las puramente
sancionadoras. Estas ltimas son aquellas que establecen el deber de ciertos
rganos del Estado de imponer al violador la sancin, pero que lo hacen
porque hay una primera norma que estableci primero los supuestos, la
relacin jurdica y las consecuencias jurdicas.
Por el punto de vista de su relacin con la voluntad de los particulares,
las normas pueden ser taxativas y dispositivas. Las taxativas son aquellas que
obligan en todo caso a los particulares, independientemente de su voluntad.
Las dispositivas son las que pueden dejar de aplicarse por voluntad expresa
de las partes a una situacin jurdica concreta. Las dispositivas se dividen a su
vez en interpretativas, las cuales sirven para interpretar la voluntad de las personas que han intervenido en un negocio jurdico, y supletivas, que se aplican en ausencia de una regulacin especial establecida por los contratantes.
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debe tenerse en cuenta que una validez puramente fctica representa una
zona intermedia que no permitira ni el cumplimiento total de las normas
la confusin con las leyes de la naturaleza ni su incumplimiento absoluto la inexistencia de positividad del derecho.
Finalmente hay quien sostiene una validez desde el plano axiolgico, en
donde la validez viene dada por los contenidos de las normas, pero no los
contenidos jurdicos de las normas constitucionales, sino externos al orden
jurdico relacionados con el nivel de justicia, solidaridad, libertad o igualdad
que una norma o conjunto normativo promueve. Para realizar el anlisis es
obvio que necesitaremos un catlogo de valores externos al derecho que nos
permitan evaluarlo. Estos anlisis son propios de las distintas teoras del derecho natural pero tambin de otras posiciones jurdicas como el marxismo,
la teora del uso alternativo del derecho o los Critical Legal Studies.
En Brasil Miguel Reale196 y en Mxico, entre otros, Garca Mynez han
combinado los diversos sentidos de la validez, y as Reale ha elaborado su
teora tridimensional: el derecho no es puro hecho, ni pura norma, ni puro
valor; el derecho es el hecho social en la forma que le da una norma jurdica
de acuerdo con un determinado sistema de valores ticos. Garca Mynez ha
concebido la teora de los tres crculos en donde destaca siete diversos tipos
de normas: 1) formalmente vlidas, sin eficacia (Garca Mynez utiliza como
sinnimo positividad y eficacia) y sin valor intrnseco; 2) intrnsecamente
valiosas, dotadas de vigencia o validez formal, pero carentes de eficacia; 3)
normas intrnsecamente vlidas pero no formalmente vlidas y carentes de
eficacia; 4) formalmente vlidas, sin valor intrnseco pero eficaces; 5) normas eficaces, formal e intrnsecamente vlidas; 6) normas intrnsecamente
vlidas, eficaces pero sin validez formal, y 7) normas eficaces, sin vigencia
formal ni validez intrnseca.197
Derecho
formalmente
vlido
Derecho
intrnsecamente
valioso
Derecho
eficaz
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La norma jurdica
justifican como mecanismos para ganar tiempo, para ahorrar trabajo o para
reducir el riesgo del error al decidir lo que debe hacerse.202
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do por ellos. Las reglas jurdicas constituyen la punta de un iceberg, la expresin institucionalizada pero parcial de un sistema normativo ms complejo, vasto y profundo211 que tambin comprende normas morales y polticas.
La adopcin de ese punto de vista interno conecta el derecho con la
moral; sin embargo, la adopcin del punto de vista interno por el juez y
el funcionario no implica que esa conexin se traslade al ciudadano. En
otras palabras, el ciudadano no est obligado a obedecer, en un sentido fuerte o moral, al derecho, a diferencia de las autoridades y jueces que tienen
una obligacin no slo jurdica sino moral mayor que la de los ciudadanos para obedecer al derecho. Autores como Prieto Sanchs prefieren una
visin intermedia, dbil o moderadamente interna del derecho a fin de que
sea posible la crtica al derecho.212 El esquema ms adecuado es, por ejemplo,
el de Ferrajoli, que acenta por un lado la posibilidad para el funcionario y
juez de la crtica interna a su ordenamiento cuando las reglas secundarias no
coinciden en sus contenidos con los principios constitucionales, y por otro,
abre de la manera ms amplia la crtica al derecho desde un punto de vista
externo con herramientas tales como la poltica o ciertos principios ticos
que formal y materialmente no integran el orden jurdico.213
Cmo entender la conexin entre derecho y moral? La forma de concebirla consiste en admitir que dentro del derecho y envolviendo al derecho
hay siempre una concepcin de la justicia o de la moralidad y que resulta
absurdo pensar en un orden jurdico opuesto a esa concepcin. La conexin,
por tanto, debe entenderse como una pretensin de correccin de la moral
al derecho, nunca como una liga fuerte que conecta al derecho con una
moral ideal.
La tesis de la separacin entre derecho y moral es preferible a la tesis de
conexin fuerte. En tanto quien adopta un punto de vista interno estricto,
presume el valor moral intrnseco del derecho vigente y tiene menos posibilidades de juzgar autnomamente y crticamente las normas o decisiones del poder. La idea de conexin fuerte llega a la misma conclusin del
positivismo tico: suponer que todo derecho vigente es justo y por tanto
debe ser obedecido en todos los casos, no slo jurdicamente, sino tambin
moralmente. En otras palabras, la separacin entre derecho y moral, permite
el enjuiciamiento al derecho vigente pero invlido, y tambin el enjuiciamiento tico externo al derecho. Slo cuando la moral se concibe separada
del derecho se pueden emitir juicios sobre el sistema jurdico.
En este sentido, se explica por qu Prieto Sanchs se opone a los llamados
principios extrasistmicos. Estos son aquellos que no encuentran respaldo o
cobertura en concretas disposiciones normativas. Son principios producto
de la pura creacin interpretativa que tienen su origen en doctrinas mora118
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La norma jurdica
del legislador racional son ideas regulativas o aspiraciones de todo entramado jurdico, y es ah donde los principios ordenan, conforman y estructuran al sistema en su conjunto.
X. Recapitulacin
Este captulo nos ha permitido comprender que aunque el derecho est
esencialmente integrado por normas, no podemos entenderlo slo a partir
de ellas, el derecho como se ha dicho en los captulos anteriores tambin es
hecho, valor, interpretacin y argumentacin jurdica, entre otros elementos
que explican el fenmeno jurdico, como el poder. En cuanto a las normas jurdicas tambin aqu ha quedado de manifiesto que aunque la mayor
parte de ellas tienen carcter prescriptivo y expresan factores denticos tales
como obligar, prohibir o permitir, no todas tienen esas caractersticas, hay
en el derecho, como lo han puesto de manifiesto Atienza y Ruiz Manero,
otros materiales jurdicos.
Entre esos materiales jurdicos han cobrado en las ltimas dcadas una
importancia inusitada los principios jurdicos de carcter constitucional, muy
diferentes a los viejos principios generales del derecho. Estos principios que
en el derecho de nuestra familia jurdica se encuentran en la Constitucin,
orientan y guan al resto del ordenamiento. Los principios por sus contenidos
y su jerarqua normativa prevalecen sobre las reglas secundarias y son responsables de uno de los cambios jurdicos ms extraordinarios de nuestra poca,
al grado que algunos han hablado del cambio del Estado de derecho clsico
basado en la pura legalidad al Estado constitucional.
El Estado constitucional alude a la prevalencia de la Constitucin y sus
normas llamadas principios por encima de cualquier otra norma constitucional. Esa prevalencia no debera ser vana, es una prevalencia con consecuencias
muy serias. Obliga a todas las autoridades a ajustarse a ella, incluyendo por
supuesto a los intrpretes. stos no deberan aplicar normas secundarias sin
acudir en primer lugar a la norma constitucional y sus significados. Se tratara
de un concepto de Constitucin normativa exigente, pues acerca la Constitucin a cualquiera. Coloca a la Constitucin al alcance de todos, y evita que
slo determinados augures la interpreten y accedan a ella.
En el campo de la interpretacin y argumentacin jurdica, la argumentacin por principios abandona la subsuncin y la aplicacin mecnica de las normas. Exige la sustitucin de la interpretacin literal, exige el
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La norma jurdica
Cuestionario
10. Cmo se distinguen las normas jurdicas por sus mbitos espaciales,
temporales, materiales y personales de validez?
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Captulo quinto
El ordenamiento jurdico
Un ordenamiento no es slo un conjunto de normas, es la estructura, la funcin y fin normativo que da sentido a las normas, que permite predicar su
validez, su existencia, sus caractersticas, jerarqua y clasificacin. Las normas
jurdicas sin inscribirse en un ordenamiento no podran explicarse, reconocerse
como jurdicas, ubicar su jerarqua, su lugar en alguna clasificacin, determinar
su validez, existencia y eficacia.
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Introduccin al estudio del derecho
normas jurdicas del sistema, tambin llamadas de reconocimiento, y se necesitan adems normas de organizacin para estructurar el funcionamiento
de las autoridades, de procedimiento para determinar las vas o caminos
para reclamar derechos y de adjudicacin para definir controversias jurdicas,
entre otros tipos de normas.220 Como dice Joseph Raz una norma es
una norma jurdica porque pertenece a un sistema de normas que posee el
carcter de derecho, aun si la propia norma es indistinguible de una norma
moral o de cualquier otra norma.221
Kelsen estudi el ordenamiento jurdico desde tres niveles diversos: el
epistemolgico, el ontolgico y el axiolgico. En cuanto al nivel epistemolgico Kelsen entenda que para que la ciencia jurdica alcanzara el nivel
de objetividad y neutralidad de las dems ciencias, sta deba contar con un
mtodo propio que le permitiera diferenciarse de las ciencias naturales; por
ello insisti en el principio de imputacin y no en el de causalidad. Adems
Kelsen percibe que para conocer el fenmeno jurdico, de naturaleza muy
heterognea (normas de diversa jerarqua, normas en conflicto, espacios no
regulados, etctera), se requieren categoras lgico-conceptuales que permitan presentarlo como un todo ordenado y sistemtico, y para ello elabora
categoras como la norma fundamental y el ordenamiento jurdico. Por eso,
Kelsen niega que el ordenamiento jurdico sea un simple conjunto de normas porque en su teora el ordenamiento jurdico es anterior a las normas
y es donde stas encuentran explicacin, validez y existencia. Sin una idea
previa de ordenamiento jurdico no sera posible en la teora kelseniana
explicar la validez de las normas, la jerarqua normativa, el carcter unitario
y coherente de todo el sistema.222
Desde el nivel ontolgico o de realidad del derecho, Kelsen sostiene
que el ordenamiento jurdico sera el conjunto unitario y sistemtico de
normas jurdicas, por lo que el derecho: a) no consiste en una nica norma; b) lo que hace que una serie de normas constituya una unidad es que
todas ellas tengan el mismo fundamento comn de validez, y c) la serie de
normas integradas en la unidad del ordenamiento no forman un conjunto
de normas yuxtapuestas o simplemente coordinadas, sino que se distribuyen
por grados o niveles subordinados unos a otros. Sin embargo, hay otras disciplinas que tienen carcter normativo como la moral. En qu se distingue
moral y derecho? Kelsen dice que las normas jurdicas forman parte de un
ordenamiento dinmico y la moral de un ordenamiento esttico. Un sistema normativo dinmico se construye a partir de la norma bsica, no por
el contenido de las normas si son justas, si promueven la bondad, etctera sino por delegaciones de autoridad de las normas de mayor jerarqua
que autorizan a las de menor jerarqua a producir otras normas hasta que la
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El ordenamiento jurdico
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Introduccin al estudio del derecho
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El ordenamiento jurdico
entre las normas jurdicas y otras normas como las de la moral, y 3) la jerarquizacin de las normas dentro de un sistema complejo de fuentes jurdicas.
La coherencia alude en la aspiracin normativa de que las normas entre
s no sean contrarias o contradictorias. La realidad normativa, sin embargo,
es bien distinta y presenta abundantes contradicciones entre normas de un
mismo ordenamiento, lo que presenta problemas porque en materia de reglas, el cumplimiento de una de las normas implica el incumplimiento de
las otras, y en colisiones entre principios o valores, el problema consiste en
cmo hacerlos compatibles para ponderarlos respecto al caso concreto.
La plenitud tambin es una aspiracin del ordenamiento y corre paralela
al intento de control y de monopolizacin del derecho por parte del Estado,
que se resiste a admitir fuentes no oficiales del derecho. Uno de los problemas capitales de la plenitud es si el espacio jurdico es pleno o si hay espacios
jurdicos vacos. Los espacios vacos, no regulados, se llaman lagunas, y veremos cmo se intenta llenarlos, principalmente con mtodos de autointegracin como la apelacin a la analoga y a los principios generales del derecho
o con mtodos de heterointegracin como el uso del derecho comparado, el
derecho natural, el romano o principios ticos.
En cuanto a los conflictos de ordenamientos debe sealarse que existen gneros diversos: algunos existen al interior del Estado y son parte del
pluralismo jurdico, cuando diversos ordenamientos conviven con el estatal;
tambin hay conflictos entre ordenamientos estatales, y conflictos entre ordenamientos estatales y el derecho internacional de carcter universal. Los
procedimientos para resolver estos conflictos consisten principalmente en el
uso de la recepcin y en el reenvo.
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Introduccin al estudio del derecho
tencia previa de otras normas que pertenecen a ese sistema, ya sean independientes o dependientes (desde las normas constitucionales a la sentencia
y el contrato). En general se acepta que el trmino validez se emplea para
expresar la pertenencia a un sistema de las normas dependientes, pues no
tiene sentido predicar la validez de las normas independientes: la validez
versa principalmente sobre una relacin entre normas, y no sobre los criterios que permiten distinguir un sistema jurdico de otro.232
Una de las primeras teoras sobre la pertenencia de las normas a un sistema es la de John Austin (1790-1859), quien seal que una norma pertenece
a un sistema jurdico si ha sido dictada directa o indirectamente por un legislador soberano. Las normas jurdicas son imperativas o mandatos emanados
de un soberano y dirigidos a los sbditos en el mbito de una sociedad poltica independiente. Un mandato es la expresin de un deseo de que alguien
haga u omita algo acompaado de la previsin de un dao en el caso de que
tal deseo no sea satisfecho. Esta posicin fue criticada por Hart en El concepto
de derecho, pues el modelo de Austin no puede dar cuenta de algunas normas
como la costumbre y no puede explicar la continuidad del derecho cuando
un soberano sucede a otro, ni puede identificar al soberano en muchos Estados modernos.233
En Kelsen la validez o pertenencia de una norma jurdica se fundamenta
en otra superior y as sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental. El
sistema jurdico es dinmico y en l existe una delegacin de autoridad, no
por razn de contenidos, sino de autorizaciones entre las normas superiores
y las inferiores, de tal suerte que las normas inferiores son consecuencia de
la ejecucin o cumplimiento de las superiores. Para ello la autoridad prevista
en las superiores ha seguido el procedimiento previsto en las superiores y
crea o establece las nuevas normas inferiores.
El problema obvio de la teora kelseniana reside en la norma primera o
fundamental. La norma fundamental carece tambin de contenidos e historia, es en Kelsen una hiptesis lgico-epistemolgica y podra enunciarse en
los siguientes trminos: Es preceptivo comportarse de acuerdo con lo que
la Constitucin prescribe.234 La norma fundamental no puede por tanto
hacerse confundir con la Constitucin, ya que es anterior y fundamenta la
validez de la primera Constitucin.
Kelsen ha sido cuestionado por su teora sobre la norma fundamental
y en algunas de sus obras admite que no puede ser totalmente formal, que
requiere de algn elemento o principio de eficacia para que haga viable el
sistema dinmico a que da lugar su teora. Adems Kelsen ha sido refutado
porque intenta darle carcter normativo a la norma fundamental cuando no
lo tiene, pues es un presupuesto lgico-epistemolgico segn su teora.
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El ordenamiento jurdico
La regla de reconocimiento en la teora de Hart es aquella que especifica alguna caracterstica o caractersticas que han de poseer las dems normas
para ser reglas vlidas parte del sistema. En las sociedades primitivas, la regla
de reconocimiento puede consistir en una lista o texto escrito de reglas. En
las sociedades ms desarrolladas, las caractersticas para identificar las normas
vlidas es variada: se puede hacer referencia a un texto revestido de autoridad del que derivan las dems; al hecho de haber sido sancionada por una
autoridad especfica; a su larga vigencia consuetudinaria; a su relacin con
ciertas decisiones judiciales; a los requisitos para su elaboracin, etctera.
Entre las caractersticas de identificacin pueden surgir conflictos, por
lo que ser necesario jerarquizarlos o escoger uno de ellos como el bsico.
Hart, sin embargo, no habla de diferentes reglas de reconocimiento sino de
la regla de reconocimiento. Segn Hart, la regla de reconocimiento consiste en
el reconocimiento concordante de los tribunales y funcionarios al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios y apreciar crticamente las
desviaciones propias y ajenas.235 El reconocimiento es entendido como un
criterio comn y pblico de decisiones correctas y que engloba el reconocimiento de los particulares de obedecerlas.
La regla de reconocimiento hartiana es por tanto fctica, sociolgica, no
pretende ser normativa, no pretende tener validez, porque ella misma es el
criterio de validez. Segn Ruiz Manero la regla de reconocimiento tiene las
siguientes caractersticas: 1) es una regla ltima, en el sentido de que ella es
la que proporciona el criterio de validez de todas las dems y no est sometida a ningn criterio de validez establecido por otras normas; 2) al ser ella
el criterio de validez, su validez no es cuestionable; 3) su existencia no es
como la de los dems, ya que consiste en un hecho fctico o sociolgico,
y 4) la regla que proporciona los criterios de identificacin de las dems
reglas del sistema bien puede ser considerada como una caracterstica definitoria del sistema y por ello digna de ser llamada derecho.236
En el caso de los jueces y autoridades, la regla de reconocimiento se
acepta y forma parte de lo que Hart denomina el punto de vista interno
del derecho. Frente a los que elaboran enunciados internos, desde el derecho, existe el punto de vista externo que consideran al derecho como
un fenmeno, un hecho social o cultural. As, para jueces y autoridades
la regla de reconocimiento es derecho y para los que estudian el derecho
desde una perspectiva externa al derecho, la regla de reconocimiento es un
hecho sociolgico.
Raz propuso un criterio de pertenencia de las normas al sistema que
se fundamenta en la conducta que efectivamente realizan los rganos de
aplicacin y no la conducta que stos deban realizar. Los jueces y autori131
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Introduccin al estudio del derecho
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El ordenamiento jurdico
1. Antinomias de reglas
En la teora del derecho se ha sealado que la solucin de antinomias de
reglas se resuelve acudiendo a los famosos criterios de jerarqua, especialidad y cronolgico. Bobbio, en particular, recoge las enseanzas del derecho
romano y explica cmo desde El Digesto se argumentaba en contra de la posibilidad jurdica de incompatibilidades de normas dentro del sistema. Qu
es una antinomia? Es una colisin entre normas, cuando stas se relacionan
conforme al siguiente esquema:
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Introduccin al estudio del derecho
hecho de las normas (reglas), de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, como ocurre con la
igualdad o con los derechos fundamentales; bien porque, aun cuando pudieran identificarse las condiciones de aplicacin, se trata de
mandatos que ordenan observar una conducta en la mayor medida
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El ordenamiento jurdico
Existe una gran variedad de tipologas sobre las lagunas. Por los motivos
que las originan podemos clasificar a las lagunas en subjetivas u objetivas. Las
subjetivas son las que dependen de la voluntad del legislador de manera intencional para que los rganos inferiores ejecuten las acciones trazadas por el
legislador o para que los particulares ejecuten las acciones trazadas por aqul;
tambin son lagunas subjetivas las que son producto de la negligencia del
legislador. Las lagunas objetivas son independientes de la voluntad del legislador y se deben a diversos factores como el envejecimiento de los cdigos, el
desarrollo de las relaciones sociales o la evolucin cientfica o tecnolgica.
Otra clasificacin de las lagunas atiende a la particularidad o generalidad de las normas. Se habla as de lagunas praeter-legem y lagunas intra-legem.
Las primeras tienen lugar cuando las reglas expresas son tan concretas que
no comprenden todos los casos a nivel de particularidad. Las intra-legem se
presentan cuando las normas jurdicas son tan generales que en su interior
hay grandes vacos a colmar; por ejemplo, las lagunas voluntarias que se
remedian delegando a otras autoridades para que formulen nuevas normas
dentro de las expresas.
Una clasificacin ms es la que distingue entre lagunas de conocimiento y de reconocimiento. La laguna de conocimiento es la que resulta de la
ausencia de informacin sobre los hechos del caso. Por su parte, la laguna de
reconocimiento surge como producto de la indeterminacin semntica por
vaguedad del caso.
Hay quien clasifica las lagunas en totales y parciales. Una laguna total es
producto de la ausencia de normas obligatorias y de permisivas negativas.
Una laguna parcial es el resultado de la ausencia de normas permisivas negativas, pero no de permisivas positivas.
Tambin se han distinguido las lagunas en ideolgicas o impropias y
lagunas propias o reales. Las lagunas ideolgicas implican la ausencia de una
solucin satisfactoria, es decir, de una norma justa relativa al caso. Las lagunas reales o propias entraan la ausencia normativa o de criterios adecuados
referentes al caso.
La idea de plenitud tiene sus orgenes en la Edad Media cuando los
juristas medievales conocieron y recibieron el derecho romano. Se entendi
que el Corpus Iuris era un derecho acabado, definitivo y completo. Con la
escuela de la exgesis del siglo xix y la codificacin, se perfeccion la idea
de plenitud del ordenamiento. El Cdigo decimonnico era el nico derecho y contena todos los preceptos jurdicos elaborados racionalmente, lo
que negaba otras fuentes jurdicas y rechazaba cualquier interpretacin que
no realizara el legislador (la interpretacin autntica).
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Introduccin al estudio del derecho
el derecho estatal. En otros casos, el reenvo se hace presente, esto es, el procedimiento por medio del cual un ordenamiento no se apropia del contenido
de las normas de otro ordenamiento, como ocurre en la recepcin, sino que
se limita a reconocer su plena validez en su propio mbito. A nivel federal
en Mxico y a partir de la reforma en materia indgena de 2001, el derecho
mexicano reenvo en ciertas materias algunas del artculo 2 de la Constitucin a los sistemas jurdicos indgenas.261
Bobbio tambin clasifica las relaciones entre ordenamientos tomando
en cuenta los mbitos temporal, espacial y material. Distingue tres tipos
de relaciones: 1) dos ordenamientos tienen entre s en comn el mbito
espacial y el material, pero no el temporal. Se trata del caso de dos ordenamientos estatales que temporalmente se suceden en un mismo territorio,
por ejemplo entre el Cdigo Civil vigente y el Cdigo Civil de 1884; 2) dos
ordenamientos tienen en comn entre s el mbito temporal y el material,
pero no el espacial. Se trata de la relacin entre dos ordenamientos contemporneos, vigentes al mismo tiempo, y que regulan grosso modo las mismas
materias, pero en dos territorios diferentes, por ejemplo dos cdigos civiles
de distintos pases o de diferentes entidades federativas, y 3) dos ordenamientos tienen en comn entre s el mbito temporal y el espacial, pero no
el material. Se trata, por ejemplo, de la relacin caracterstica entre el ordenamiento estatal y el ordenamiento de la Iglesia catlica.262
El caso de conflictos entre ordenamientos en el tiempo tiene relacin
con interesantes debates sobre la persistencia de normas anteriores de ordenamientos previos en el ordenamiento vigente, principalmente a nivel de
normas constitucionales; as se dice, por ejemplo, que algunas normas de las
Constituciones de 1824 o 1857 que no se oponen a la vigente, pueden aun
tener vigencia y validez. El problema terico en el pasado tena que ver con
el tratamiento jurdico de las revoluciones, pues se supona que el cambio
de ordenamientos se produca necesariamente a travs de una revolucin,
hoy en da, las transformaciones profundas en los ordenamientos y aun su
sustitucin, no necesariamente ocurren a travs de medios violentos sino
empleando el acuerdo y el consenso poltico, lo que se conoce en la ciencia
poltica como transiciones a la democracia por reforma pactada.263 No obstante, a nivel jurdico, los conflictos entre ordenamientos que se suceden en
el tiempo permanecen, por lo que muchas veces los nuevos ordenamientos
suelen establecer qu partes de los sistemas jurdicos anteriores pueden tener
vigencia en el nuevo. En este sentido conviene tener presente lo sealado en
el artculo 72, inciso f, de la Constitucin que dispone que en la interpretacin, reforma o derogacin de las leyes o decretos, se observarn los mismos
trmites para su formacin, y en lo regulado en el artculo 9 del Cdigo
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El ordenamiento jurdico
Civil para el Distrito Federal que dice: La ley slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que contenga
disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior.
Es importante distinguir entre abrogacin y derogacin. El trmino
abrogacin proviene del latn abrogatio, del verbo abrogare que significa anular. La abrogacin entraa la supresin total de la vigencia, obligatoriedad
y efectos de una ley. En cambio, la derogacin alude a la prdida parcial de
una ley y no a la prdida total de la vigencia de una ley como en el caso
de la abrogacin.
La abrogacin puede ser de tres tipos: 1) abrogacin expresa directa
cuando la ley expresamente declara que otra ley ha dejado de tener vigencia;
2) abrogacin expresa indirecta ocurre cuando la ley establece expresamente
su periodo de vigencia, o bien, cuando la ley se ha dictado para regir una
situacin transitoria, y 3) abrogacin tcita se da cuando la entrada en vigor
de una ley implica la abrogacin de otra por regular una misma materia,
conforme al principio lex posterior derogat priori o cuando una ley que entra
en vigor establece una regulacin opuesta a otra de anterior vigencia.
Un tema fundamental de conflicto de ordenamientos en el tiempo es el
de la retroactividad. La prohibicin de aplicacin retroactiva de las normas
entraa que el ordenamiento jurdico rige para el futuro y que las normas del
presente no pueden modificar o afectar hechos ocurridos bajo el imperio
de normas anteriores. Nuestra Constitucin en el prrafo primero del artculo 14 establece que a ninguna ley se le dar efecto retroactivo en perjuicio
de persona alguna. Lo que significa que cuando beneficia a los gobernados
se puede aplicar a favor.
En materia penal la ley puede aplicarse retroactivamente en los siguientes supuestos: 1) cuando la aplicacin de la pena prevista por la ley posterior
a la perpetracin del delito, implique la disminucin o extincin de la sancin al inculpado o al sentenciado, se aplicar la de la nueva ley, salvo que la
de la anterior disposicin implique un beneficio al inculpado con relacin
a la reduccin o supresin de la pena; 2) cuando en sentencia ejecutoriada
(firme), la ley posterior reduzca la pena dictada en la misma, nada impide
que se aplique el trmino ms favorable al reo que resulte de la ejecucin
de la nueva ley, si el mximo y el mnimo de la misma se encuentra ms
reducido que el de la anterior disposicin, y 3) cuando el sujeto hubiese
sido sentenciado a una pena entre el trmino mnimo y el mximo, se estar
a la reduccin que resulte en el trmino medio aritmtico conforme a la
nueva norma.264
La materia procesal civil tambin presenta excepciones a la prohibicin
de aplicacin retroactiva de las normas. As, los negocios de jurisdiccin con145
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El ordenamiento jurdico
sern ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razn de domicilio a la justicia que las pronunci, y
siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio. iv. Los actos
del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrn validez en los otros;
y v. Los ttulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con
sujecin a sus leyes, sern respetados en los otros.
Para muchos autores, las normas de derecho internacional privado dan lugar
a un reenvo, pero ms importante an, es que las normas de derecho internacional privado son esencialmente normas para la produccin jurdica,
esto es, no se regula una materia dada sino a la fuente que la regula.
En los conflictos en materia de derecho internacional privado el artculo 12 del Cdigo Civil Federal establece que las leyes mexicanas rigen a todas las
personas que se encuentren en la Repblica, as como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdiccin y aquellos que se sometan a dichas leyes,
salvo cuando stas prevean la aplicacin de un derecho extranjero y salvo,
adems, lo previsto en los tratados y convenciones de que Mxico sea parte.
Lo anterior significa, salvo las excepciones de la norma citada y las previstas
en los artculos 13, 14 y 15 del mencionado cdigo, que nuestro derecho
consagra un principio de territorialidad del ordenamiento mexicano. El Cdigo Civil Federal indica en sus artculos 13, 14 y 15 lo siguiente:
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Artculo 15. No se aplicar el Derecho extranjero: i. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del Derecho mexicano,
debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin; y
ii. Cuando las disposiciones del Derecho extranjero o el resultado de
su aplicacin sean contrarios a principios o instituciones fundamentales
del orden pblico mexicano.
As como existen en nuestro ordenamiento reglas de derecho internacional privado en materia civil, independientemente de las que existen en las
convenciones internacionales que ha ratificado el Estado mexicano en esa
materia y en otras, el sistema penal nacional establece reglas especficas. El
derecho penal consagra el principio de territorialidad, aunque tal principio
no es absoluto. El Cdigo Penal Federal se refiere a las excepciones del
principio de territorialidad en los artculos segundo al quinto. De acuerdo
con el artculo segundo del cdigo, las disposiciones de ste no slo son
aplicables a los delitos cometidos en la Repblica, tambin se aplican para
sancionar los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero,
cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio del
pas, o los que se cometan en los consulados mexicanos o en contra de su
personal, cuando no hubieran sido juzgados en el pas en que se ejecutaron.
El artculo tercero del Cdigo Penal Federal determina que los delitos continuos y continuados cometidos en el extranjero que se sigan cometiendo
en la Repblica, se perseguirn con arreglo a las leyes de nuestro pas, sean
mexicanos o extranjeros los delincuentes. El artculo cuarto seala que los
delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o extranjeros, o por extranjeros contra mexicanos, sern penados en
la Repblica, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: que el acusado se encuentre en la Repblica, que el reo no haya
sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, y que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito en el pas en que se
ejecut y en la Repblica. El artculo quinto de ese Cdigo establece que
se consideran ejecutados en territorio de la Repblica:
Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de
buques nacionales; los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto
en puerto o en aguas territoriales de otra nacin y, esto se extiende al caso de
que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nacin
a que pertenezca el puerto; los cometidos a bordo de un buque extranjero surto
en puerto nacional o en aguas territoriales de la Repblica, si se turbare la tran-
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VII. Recapitulacin
Este captulo ha tenido por propsito explicar que es incorrecto estudiar
las normas jurdicas sin mirar a los ordenamientos jurdicos. stos son sistemas jurdicos complejos que existen en el tiempo y que aspiran a cumplir con
caractersticas fundamentales; entre ellas, las de unidad, coherencia, integridad, y que adems entran en relacin o conflicto con otros ordenamientos.
Un ordenamiento no es slo un conjunto de normas, es la estructura,
la funcin y fin normativo que da sentido a las normas, que permite predicar su validez, su existencia, sus caractersticas, jerarqua y clasificacin. Las
normas jurdicas sin inscribirse en un ordenamiento no podran explicarse,
reconocerse como jurdicas, ubicar su jerarqua, su lugar en alguna clasificacin, determinar su validez, existencia y eficacia. De esta suerte, entender la
norma dentro del ordenamiento es dotarla de sentido.
Hemos insistido que el derecho de nuestra poca no debe ser entendido
slo por sus caractersticas normativas. Ni siquiera nos podemos conformar
con la manera en la que lo entiende Hart como unin de reglas primarias y
secundarias, o como lo entiende Dworkin como reglas, principios y directrices. El derecho contemporneo debe ser entendido en la realidad que habita,
en su contexto histrico y social, en las finalidades axiolgicas que persigue, en su carcter argumentativo y discursivo.
Lo anterior, sin embargo, no implica que los elementos normativos del
derecho no tengan una importancia fundamental para comprender el fenmeno. Sin ellos el derecho sencillamente no podra ser explicado. Por eso,
el estudio de la unidad, de la coherencia, de la integridad y de las relaciones
entre ordenamientos resultan cruciales para cualquier jurista que quiera tener una visin estructurada y lgica del derecho.
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Cuestionario
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Captulo sexto
Las fuentes del derecho
En trminos contemporneos, sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemtico
o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la gnesis y el contenido de las normas jurdicas; el justificativo o valorativo
entraa los valores o bienes que justifican a las normas jurdicas, y el sistemtico
o formalista implica el rgimen jurdico de la creacin de las normas jurdicas.
I. Introduccin
Dice Garca Mynez que en la terminologa jurdica la palabra fuente tiene
tres acepciones, ya sea que se trate de fuentes formales, reales o histricas.
Por fuente formal se suele entender el proceso de creacin de normas jurdicas; fuente real son los factores y elementos que determinan el contenido
de tales normas, y fuente histrica son los documentos que encierran el
texto de una ley o conjunto de leyes.269 En trminos ms contemporneos
Josep Aguil Regla establece que sobre las fuentes del derecho existen tres
enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemtico
o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que
explican la gnesis y el contenido de las normas jurdicas; el justificativo o
valorativo entraa los valores o bienes que justifican a las normas jurdicas,
y el sistemtico o formalista implica el rgimen jurdico de la creacin de
las normas jurdicas.270 Lo anterior significa que en esos tres niveles existen
fuentes diversas del derecho: fuentes de carcter sociolgico, axiolgico o
justificativo, y fuentes formales.
Las ideas expuestas de Garca Mynez y de Aguil nos aclaran que dentro de la temtica de las fuentes formales del derecho hablamos de la problemtica en torno al cmo y dnde nacen las normas. La cuestin no es
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Las fuentes del derecho
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Las fuentes del derecho
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Introduccin al estudio del derecho
La ley est en relacin con otras fuentes como la Constitucin, los tratados,
las decisiones judiciales y el carcter argumentativo del derecho.
De lo expuesto queda en evidencia que la disciplina de las fuentes del
derecho se extiende actualmente a la consideracin del proceso global de
produccin y aplicacin del derecho supranacional, nacional y subnacional, en donde las normas de produccin jurdica o de cambio, en la
terminologa de Hart, deben ser la materia principal de objeto y de anlisis
de cualquier teora de las fuentes. Igualmente, la interpretacin, la aplicacin
y el razonamiento jurdico desempean un papel central en la teora de las
fuentes, pues la interpretacin y aplicacin de las normas son fuentes en s
mismas y no pueden ser entendidas en un sentido mecanicista. El concepto
de fuentes no debe limitarse a contemplar las diversas categoras normativas por su origen, sino que debe analizarlas en virtud de su relacin con
otras categoras, es decir, la confluencia de varios rganos, diversidad de procedimientos de produccin, etctera. Lo que significa que cualquier teora
de fuentes es parte de la teora del ordenamiento, en la que la Constitucin
como fuente principal del sistema, desempea funciones de unificacin, validacin y de supremaca respecto al resto de las otras fuentes.280
Debe decirse que la teora de las fuentes del derecho pone tambin sobre
la mesa los modelos que sobre el derecho existen. Josep Aguil en un ejercicio de sntesis y a propsito de las fuentes y del modelo de derecho preferible, propone dos modelos de derecho que son antagnicos: en el primero, el
derecho es visto como un conjunto de normas, y en el segundo, el derecho
es considerado como argumentacin, como razonamiento justificativo.281
Las teoras del primer modelo principalmente Hart construyen
la unidad del derecho desde las normas desde arriba, desde la regla de
reconocimiento. Consideran que el legislador es el protagonista central
del derecho, que el origen del deber jurdico se halla en la relacin de sujecin y/o de autoridad, y que el derecho tiene su origen en la autoridad del
Estado. Estas teoras estiman que el gnero subalterno en el derecho es la
moral y han tratado de excluir la moral del derecho. En consecuencia, han
enfatizado la distincin entre estndares jurdicos y no jurdicos y han tendido ha sostener que el carcter jurdico de un determinado estndar puede
independizarse de su calidad moral. Para poder cerrar o unificar el derecho
por abajo recurren a la discrecionalidad, esto es, las indeterminaciones del
derecho son vistas bsicamente como delegaciones de poder para que las
autoridades jurisdiccionales acten como legisladores. En estas posiciones
resulta central la idea de que el orden jurdico es un orden social, es decir,
la estructura y el contenido del orden jurdico dependen del uso que la
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Las fuentes del derecho
gente hace del mismo: el derecho es una prctica social. Esta prctica social
incorpora los criterios ltimos de validez de las normas jurdicas y suele
desembocar en el reconocimiento de ciertas autoridades ltimas, que son
las autoridades no delegadas, autoridades soberanas, como el pueblo en las
Constituciones democrticas, que son autoridades reconocidas. Lo bsico
en el derecho es la convergencia en el reconocimiento de la legitimidad de
las autoridades ltimas; todo lo dems ya es secundario, interno, derivado,
relativo o, en definitiva, convencional. La funcin del jurista prctico es ser
el guardin de las estructuras legtimas de poder normativo, y por otro ser el
reproductor de la convencin social que es producto de aqullas. Sobra decir
que todas las fuentes del derecho en el primer modelo derivan de la regla de
reconocimiento y de las sucesivas delegaciones normativas de autoridad que
existen a partir de la misma.282 Es decir, las fuentes del derecho en sentido
tcnico son las normas que regulan la produccin jurdica.
El segundo modelo se distingue por construir la unidad del derecho
desde las soluciones de los casos desde abajo y se asume que el gnero
rector del derecho es la moral Dworkin. En consecuencia el protagonista central del derecho es el juez, el sentido del deber jurdico es la proteccin
de ciertos bienes y/o valores morales, el derecho tiene naturaleza axiolgica,
y que son jurdicos aquellos estndares que proveen la solucin correcta y
coherente para el caso que se trata de resolver. En el segundo modelo se
desdibuja la distincin entre moral y derecho y el ordenamiento jurdico
es una prolongacin del razonamiento moral. Estas teoras han considerado
que el gnero subalterno en el derecho es la poltica y han tratado de cerrar
el derecho por abajo, en la decisin judicial, a la discrecionalidad. Las supuestas indeterminaciones del derecho y las lagunas normativas no son tales,
los estndares jurdicos no provienen slo de actos de poder realizados por
autoridades, el derecho se cierra por arriba a travs de los elementos axiolgicos que en el derecho existen o que provienen de la moral. La coherencia
o la unidad valorativa es el criterio para identificar los estndares jurdicos.
El carcter jurdico de una norma no puede independizarse de la moral. El
derecho tambin aqu es una prctica social, en donde el derecho es el resultado de la convergencia de los miembros de la sociedad en torno al reconocimiento de ciertos bienes y/o valores morales bsicos, los cuales no son
constituidos por el derecho sino reconocidos por l. El papel del jurista es ser
el guardin de los valores y/o bienes morales. En cuanto a las normas y la relacin entre ellas, no es que no importen, pero son un elemento secundario
que depende a fin de cuentas de la coherencia valorativa de los elementos
jurdicos. Las fuentes del derecho en este modelo son desde luego axiolgi-
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Introduccin al estudio del derecho
1. La Constitucin
En el Estado constitucional, la ley y otras fuentes primarias, secundarias y
terciarias, se encuentran sometidas a la Constitucin. En Mxico, el artculo 133 de la Constitucin establece que:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella
y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern
la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a
dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
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que posee legitimidad,291 esto es, porque ha sido reconocida por gobernantes y ciudadanos como la norma jurdica suprema. Ese reconocimiento
deviene en los Estados democrticos de los contenidos normativos de la
propia Constitucin y del procedimiento democrtico de su aprobacin;
entre otros, la creencia de que el origen y fin del poder pblico y del orden
normativo reside en la soberana popular, el establecimiento y garantas a los
derechos humanos, la promocin de los procedimientos democrticos, la
divisin del poder, etctera. El carcter obligatorio y vinculante de la Constitucin, significa que sta no contiene un catlogo de buenas intenciones
sino que sus disposiciones normativas reglas, principios y valores son de
inmediata vinculacin y cumplimiento por parte de las autoridades y ciudadanos, obviamente en los trminos que la propia Constitucin establece.
Los actos y omisiones de autoridades y particulares en contra de la Constitucin son inconstitucionales. Para enfrentar las inconstitucionalidades las
Constituciones prevn una serie de mecanismos procesales para ser defendidas. Esos instrumentos de impugnacin y procedimientos son llamados
medios de control de constitucionalidad. En muchos pases del mundo,
esos mecanismos se encargan al conocimiento de cierto tipo de tribunales
que se conocen como tribunales o cortes constitucionales, en el caso de
Mxico y hasta ahora, la encomienda la tiene el Poder Judicial de la Federacin. En nuestro pas, los ms importantes medios de control de constitucionalidad son: el juicio de amparo previsto en los artculos 103 y 107
constitucionales, las controversias constitucionales establecidas en el artculo 105 fraccin i de la Constitucin, y las acciones de inconstitucionalidad
contempladas en la fraccin ii del artculo 105 ya citado.
En el derecho comparado, la constitucionalidad de las normas y disposiciones jurdicas se verifica tambin comprobando su conformidad con las
normas formalmente constitucionales. En ocasiones, los tribunales constitucionales europeos utilizan normas secundarias como parmetro para medir
la constitucionalidad de otras normas secundarias. Esta paradjica situacin
recibe el nombre de bloque de constitucionalidad.
La nocin bloque de constitucionalidad surge de la doctrina francesa
a comienzos de la dcada de los sesenta del siglo xx para designar el conjunto de normas situadas en el nivel constitucional cuyo respeto se impone a la ley. Segn el derecho constitucional francs, componen el bloque
de constitucionalidad la Constitucin francesa de 1958, la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Prembulo de la Constitucin francesa de 1946 y los principios fundamentales reconocidos en las
leyes de la Repblica.292
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Introduccin al estudio del derecho
El cambio producido en la relacin de los Estados soberanos con otros Estados y con instituciones supranacionales como la onu o la oea, y las competencias crecientes de esas instancias en los asuntos internos de los Estados,
destacadamente en la promocin y proteccin de los derechos humanos,
aunque tambin en otros mbitos como los del comercio o la economa, ha
producido en el campo del derecho que los tratados tengan hoy en da un
lugar que antes no tenan en el sistema de fuentes. Desde el plano jurdico
son cuatro las modalidades de relacin que pueden existir entre la Constitucin, los tratados y las leyes en el derecho comparado. La primer modalidad
es la de aquellos pases que confieren a los tratados o a ciertos tratados la preeminencia sobre su derecho interno, incluida la Constitucin, tal como lo establece el artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985.294 La segunda
modalidad consiste en establecer una jerarqua similar entre la Constitucin
y el tratado; al respecto el artculo 10.2 de la Constitucin Espaola de 1978
seala: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Espaa. La tercera modalidad
implica la superioridad de la Constitucin respecto al tratado pero la primaca
del tratado sobre las leyes; esta es la modalidad a la que se ha acogido Mxico,
con algunos matices,295 a partir de la resolucin que aprob el amparo en
revisin 1475/98 del Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo
el 11 de mayo de 1999, en donde el pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin fij la supremaca de los tratados respecto a las leyes federales
y estatales. Finalmente, la cuarta modalidad es la que coloca al tratado y a la
ley en el mismo nivel jerrquico pero por debajo de la Constitucin, que es
la que estuvo en vigor en Mxico hasta hace muy pocos aos.
El paso dado por la Suprema Corte, ms haya de las crticas que podemos
hacer sobre la dudosa existencia de las leyes generales del Congreso, debe
ser completado terica y prcticamente con nuevas tesis que, por ejemplo, definan los lmites y alcances de las decisiones internas de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin por instancias internacionales como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a la luz de los supuestos previstos en
los artculos 46, 50 y 51 del Pacto de San Jos de Costa Rica; o de las competencias de modificacin, revisin, confirmacin o revocacin de la Suprema Corte respecto a las decisiones de los paneles derivados de los tratados
de libre comercio que nuestro pas ha suscrito y ratificado. Tambin sera
importante avanzar en una teora que permita la desaplicacin del derecho
interno por parte de jueces y autoridades cuando ste sea contrario al derecho externo, principalmente en materia de derechos humanos, tal como el
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Son diversas las razones que explican por qu la ley sigue siendo una
fuente importante del ordenamiento. En primer lugar, porque emana de autoridades que han sido elegidas por eleccin popular a diferencia de muchas
autoridades administrativas y judiciales que no cuentan para su designacin
con el respaldo directo de los ciudadanos. En segundo lugar, porque la ley
sigue garantizando el principio de divisin de poderes e impide en principio que otras autoridades sin razn o justificacin alguna integren o creen
derecho. En tercer lugar, porque evita la arbitrariedad de las autoridades
va el principio de legalidad las autoridades slo pueden hacer lo que
la ley les faculta aunque en sistemas jurdicos diferentes al mexicano, se
prefiere hablar de un principio de juridicidad que determina que las autoridades deben actuar de conformidad con la totalidad del ordenamiento y
no necesariamente con fundamento en alguna disposicin de una ley especfica.298 En cuarto lugar, porque existen ciertas materias que slo pueden
ser normadas en ley y no a travs de otro gnero de fuentes; en Mxico, los
delitos, las penas y las contribuciones impositivas slo pueden estar previstos en ley a esta institucin se le conoce en la teora del derecho como
reserva de ley.299 En quinto lugar, la ley se debe elaborar para evitar la
aplicacin retroactiva de las normas, pues segn el artculo 14, primer prrafo de la Constitucin, a ninguna ley se dar efecto retroactivo regular
situaciones previas a la entrada en vigor de la ley con la ley que entra en
vigor en perjuicio de persona alguna. En sexto lugar, la ley previene contra las disposiciones privativas aprobadas con el propsito de menoscabar
derechos fundamentales de personas especficas que prohbe el artculo 13 de la Constitucin. En sptimo lugar, porque se supone que la ley
emana de un procedimiento deliberativo, pblico y abierto, superior a otros
procedimientos normativos que carecen del nivel de deliberacin, discusin,
transparencia y apertura que tiene el procedimiento legislativo. En sntesis, la
ley reconoce al Poder Legislativo su carcter representativo de los intereses
de la nacin, tal como seala el artculo 51 de la Constitucin que establece
que los diputados son representantes de ella.
El procedimiento legislativo federal en Mxico est compuesto por siete
etapas de cumplimiento necesario para que la ley tenga en principio validez,
pues todava debe comprobarse si tiene correspondencia con la Constitucin cuando es sometida a revisin constitucional va las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales y el juicio de amparo.
Estas siete etapas son: la iniciativa, la discusin, la aprobacin, la sancin, la
publicacin, la iniciacin de la vigencia y el refrendo ministerial. El fundamento constitucional del procedimiento legislativo federal se encuentra
en los artculos 70, 71, 72 y 92 constitucionales y a nivel secundario en los
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artculos 3 y 4 del Cdigo Civil que fijan las reglas sobre la iniciacin de la
vigencia de las leyes.
De acuerdo con el artculo 71 de la Constitucin, tienen facultad de iniciativa el presidente de la Repblica, los diputados y senadores al Congreso
de la Unin, y las legislaturas de los estados. La Constitucin seala que las
iniciativas presentadas por el presidente de la Repblica, por las legislaturas de los estados o por las diputaciones de los mismos pasarn a comisiones;
en cuanto las presentadas por diputados o los senadores de la Federacin, se
sujetarn a los trmites que designe el Reglamento de Debates. A nivel federal, en nuestro pas no existe la iniciativa legislativa popular o ciudadana
que fortalecera los derechos ciudadanos y el nivel de debate en nuestro
pas.300 Tambin se echa en falta que el Poder Judicial federal no tenga facultad de iniciativa en las materias de su competencia o, que otros rganos
previstos en la Constitucin, como los electorales carezcan tambin de ella.
La discusin consiste en los actos y procedimientos en los que los miembros de ambas Cmaras deliberan acerca de las iniciativas, para determinar si
deben o no ser aprobadas. El primer prrafo del artculo 72 constitucional
establece: Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin no sea exclusiva
de alguna de las Cmaras, se discutir sucesivamente en ambas, observndose
el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder
en las discusiones y votaciones. La discusin de las leyes o decretos puede
comenzar en cualquiera de las cmaras, con excepcin de los proyectos que
versen sobre emprstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, los que deben discutirse primero en la Cmara de Diputados,
segn lo seala el artculo 72, fraccin H, de la Constitucin. La fraccin i
del artculo 72 constitucional indica que las iniciativas de leyes o decretos
se discutirn preferentemente en la Cmara que se presenten, a menos que
transcurra un mes desde que se pasen a la Comisin dictaminadora sin que
sta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto
puede presentarse y discutirse en la otra Cmara.
En Mxico se ha cuestionado la ausencia de deliberacin en los recintos legislativos, as como la falta de transparencia en las deliberaciones de los
legisladores. Es obvio que el proceso legislativo requiere ajustes en aras de
lograr mayor eficacia y eficiencia en los trmites parlamentarios, pero sobre todo mayor nivel de deliberacin y transparencia en las discusiones y
debates legislativos.
La aprobacin es el acto por el que las cmaras aceptan un proyecto de
ley, ya sea de manera total o parcial. Las votaciones en las cmaras de leyes o
decretos deben ser nominales, es decir, uno por uno de los legisladores debe
pronunciarse por el proyecto respectivo, ya sea a favor, en contra o con una
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abstencin, segn reza la ltima parte del inciso C del artculo 72 constitucional. Las reglas sobre aprobacin total o parcial se encuentran previstas en
las fracciones D, E y G del artculo 72 constitucional.
Se entiende por sancin la aceptacin o aprobacin de una iniciativa
por el Poder Ejecutivo. La sancin debe ser posterior a la aprobacin del
proyecto por las cmaras. El presidente de la Repblica puede negar su sancin a un proyecto aprobado por el Congreso por ambas Cmaras. Esta
facultad recibe el nombre de veto y se encuentra regulada en las fracciones
A, B, C y J del artculo 72 y en el ltimo prrafo del artculo 70 constitucional. Los vetos pueden ser superados por las dos terceras partes del nmero
total de votos de cada una de las Cmaras.
La promulgacin consiste en el reconocimiento formal por parte del
Ejecutivo de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser
obedecida por sus destinatarios. Esta etapa se ha prestado a confusiones, pues
para muchos autores la promulgacin equivale a la publicacin formal de la
ley. Otros aceptan una distincin que desde nuestro punto de vista es problemtica;301 sin embargo, la fraccin C del artculo 72 constitucional alude
expresamente a la promulgacin.
La publicacin es el acto por el que la ley ya aprobada por el Congreso,
sancionada y promulgada por el Ejecutivo, se da a conocer a quienes deben
cumplirla. La publicacin se hace en el Diario Oficial de la Federacin y en los
estados en los diarios o gacetas oficiales. Sin la publicacin, la ley no puede entrar en vigencia. En el sistema federal mexicano el artculo 120 de la
Constitucin precisa que los gobernadores de los estados estn obligados a
publicar y hacer cumplir las leyes federales.
En nuestro derecho existen dos sistemas de iniciacin de la vigencia:
el sucesivo y el sincrnico. El primero se da cuando la ley en sus artculos
transitorios no fija fecha precisa para el inicio de su vigencia. En ese caso,
el artculo 3 del Cdigo Civil para el Distrito Federal establece la regla
general de que la ley entra en vigor tres das despus de su publicacin en
el Diario Oficial.302 El sistema sincrnico, por el contrario, se contempla
en el artculo 4 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, mismo que consiste en la determinacin precisa que el legislador hace de la fecha en que
debe regir una ley con tal de que la publicacin haya sido anterior. En ambos sistemas, el lapso comprendido entre el momento de la publicacin y
aquel en que la norma entra en vigor recibe el nombre de vacatio legis. Este
plazo se brinda en atencin a los destinatarios, para que estn en condiciones
de conocer la ley y de cumplirla. Lo anterior es muy relevante porque la
ignorancia de la ley no sirve de excusa para su cumplimiento,303 aunque el
artculo 21 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica que los indivi173
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duos que incumplan las leyes que ignoraban por su apartamiento de las vas
de comunicacin o por su miserable situacin econmica, pueden ser eximidos de las sanciones en que hubieren incurrido o, de ser posible, concederles un plazo para que las cumplan, siempre y cuando el Ministerio Pblico lo
solicite y se trate de leyes que no afecten directamente al inters pblico.
Un elemento fundamental para que cualquier ley sea obedecida adems
de su publicacin y del cumplimiento de la fecha para su entrada en vigor,
consiste en el refrendo ministerial. ste se encuentra previsto en el artculo 92 de la Constitucin que seala: Todos los reglamentos, decretos,
acuerdos y rdenes del presidente debern estar firmadas por el secretario
de Estado o jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corresponda, y sin este requisito no sern obedecidos.
La ley se encuentra en vigor mientras otra ley no la abrogue o derogue.
El artculo 9 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica: La ley slo
queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles
con la ley anterior. La abrogacin implica la supresin total de un cuerpo
normativo y la derogacin la eliminacin de algunas partes del mismo.
Es importante sealar que la derogacin afecta a la vigencia de las normas limitando o constriendo en el tiempo su aplicabilidad o capacidad
regulativa. El efecto derogatorio consiste en circunscribir la eficacia de las
normas derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma derogatoria; se trata, pues, de un efecto ex nunc o pro futuro, por eso, las relaciones que se hayan constituido al amparo de la norma derogada antes de
la derogacin siguen siendo reguladas por ella. A ese fenmeno se le llama
ultraactividad de las normas derogadas.
La derogacin de las normas es diferente a la anulacin de las normas
por declaracin de inconstitucionalidad de las mismas. Entre las diferencias ms importantes podemos anotar las siguientes: 1) la anulacin de las
leyes en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad puede
producir efectos ex tunc (retroactivos), la derogacin opera siempre ex nunc
(o pro futuro); 2) en la inconstitucionalidad de normas, en principio, no es
posible la ultraactividad de la ley anulada; 3) puesto que cabe aplicar ultraactivamente la ley derogada, aun es posible anularla, mientras que no tiene
sentido anular (de nuevo) una ley que ha sido anulada; 4) en los sistemas
de constitucionalidad concentrados, la inconstitucionalidad o anulacin de
las normas surte sus efectos slo si media declaracin previa del Tribunal
Constitucional; en cambio, los efectos de la derogacin surgen de manera
automtica desde la entrada en vigor de la ley derogatoria, con lo que cualquier juez puede inaplicar sin ms la ley derogada.
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Por su parte, el artculo 107, fraccin xiii, establece el procedimiento genrico de contradiccin de tesis y seala:
Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias
en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la Suprema Corte
de Justicia, el procurador general de la Repblica, los mencionados tribunales o
las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas,
podrn denunciar la contradiccin ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de
que el Pleno o la sala respectiva, segn corresponda, decidan las tesis que deben
prevalecer como jurisprudencia.
Cuando las salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo, materia de su competencia, cualquiera de
esas salas, el Procurador General de la Repblica y las partes que intervinieron
en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentantes, podrn denunciar
la contradiccin ante la Suprema Corte de Justicia, que funcionando en pleno,
decidir cul tesis debe prevalecer.
La resolucin que pronuncien las salas o el Pleno de la Suprema Corte, en
los casos a que se refieren los dos prrafos anteriores, slo tendrn el efecto de
fijar la jurisprudencia y no afectar las situaciones jurdicas concretas derivadas
de las sentencias en los juicios en que hubiesen ocurrido la contradiccin.
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sin este requisito no sern obedecidos. Al igual que las leyes y otras disposiciones, los reglamentos deben ser publicados, para que se conozcan y sean
cumplidos, en los diarios y gacetas oficiales, segn lo prevn los artculos 3
y 4 del Cdigo Civil para el Distrito Federal.
No slo el Ejecutivo tiene la facultad reglamentaria. Existen otras instancias, poderes, rganos y niveles de gobierno que emiten reglamentos o
disposiciones generales que no tienen carcter de ley. Por ejemplo, el artculo
94, prrafos quinto, sexto y sptimo de la ley fundamental dan competencia
a diversos rganos del Poder Judicial para emitir disposiciones generales y
acuerdos generales en el mbito de sus competencias. El Congreso general
y las legislaturas de los Estados emiten reglamentos de organizacin, funcionamiento y debates. El artculo 41, base iii, de la Constitucin confiere atribuciones al Instituto Federal Electoral para emitir el Estatuto del Servicio
Profesional Electoral y el artculo 82.1, inciso a, del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, determina la competencia del Consejo General para emitir los reglamentos interiores necesarios. El artculo
115, fraccin ii, de la Constitucin establece que los ayuntamientos tienen
competencia para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal, los
bandos de polica y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones,
las que tienen por propsito organizar la administracin pblica municipal,
regular las materias, procedimientos, funciones y servicios pblicos de su
competencia, y asegurar la participacin ciudadana y vecinal.
6. La costumbre
Para tener carcter jurdico y obligatorio, la costumbre precisa adems de la
repeticin de hbitos (inveterata consuetudo), la conciencia social de su carcter obligatorio. En la costumbre jurdica se aprecian dos elementos bsicos:
la repeticin de actos, el uso y la conviccin de que ese comportamiento
es obligatorio y conforme a derecho, la llamada opinio iuris seu necesitatis.309
De esta suerte, la costumbre es un uso implantado en una colectividad y
considerado por sta como jurdicamente obligatorio.
La costumbre jurdica ha representado durante muchos aos la forma
de respaldar coercitivamente determinados comportamientos, que de esta
forma dejan de ser usos sociales para transformarse en normas jurdicas. En
nuestros das el valor de la costumbre jurdica, para muchos autores, descansa
fundamentalmente en el apoyo y respaldo que a la misma dan las normas
legales. La clasificacin ms importante de la costumbre est en la relacin
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Las fuentes del derecho
que guarda con los preceptos legales: costumbre secundum legem (segn la ley,
en el mismo sentido que lo hace la ley); costumbres contra legem (contra la
ley), y costumbres praeter legem (fuera de la ley, regula una situacin que la ley
no ha previsto y sirve para colmar lagunas legales).
En el derecho mexicano, el artculo 10 del Cdigo Civil del Distrito
Federal establece: Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso,
costumbre o prctica en contrario. En Mxico no puede existir costumbre
derogatoria o contra legem. En ese mismo cuerpo normativo diversos preceptos aluden a la costumbre y en ocasiones a los simples usos, pero siempre en
el sentido de fuente autorizada por la ley, subordinada a la ley y de carcter
supletorio (praeter legem). Algunos ejemplos son los siguientes:
El artculo 997 del Cdigo Civil Federal dice:
Si el monte fuere tallar o de maderas de construccin, podr el usufructuario
hacer en l las talas o cortes ordinarios que hara el dueo; acomodndose en el
modo, porcin o poca de las leyes especiales o a las costumbres del lugar.
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que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del derecho, los
principios generales de justicia social que derivan del artculo 123 de la Constitucin, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.
Como se sabe, en materia penal, la costumbre no es fuente de derecho, porque los delitos y las penas deben estar previstos en la ley, segn lo dispone el
penltimo prrafo del artculo 14 de la Constitucin.
7. Los principios generales del derecho
El ltimo prrafo del artculo 14 de la Constitucin establece que En los
juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o
a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho. El artculo 19 del Cdigo Civil para el Distrito
Federal repite el contenido del precepto constitucional.
Debe advertirse que los principios generales del derecho no son los principios constitucionales de los que habla la teora jurdica contempornea. En
la concepcin del derecho actual, el mundo normativo se integra por valores,
principios y reglas, siendo las primeras piezas normativas de mayor entidad
e importancia que las reglas, y en donde los principios constitucionales son
previos y anteriores a las reglas. En cambio, los principios generales del derecho son una fuente subsidiaria y secundaria que se aplica en defecto de la ley
o de su interpretacin jurdica, esto es, para colmar lagunas.
Desde las perspectivas positivistas, hasta antes de la aparicin de la teora
de Ronald Dworkin en torno a los principios, caban al menos tres entendimientos distintos de los principios generales del derecho: a) los principios
susceptibles de extraerse de una norma o de un conjunto definido o determinado de normas; b) los que puedan extraerse de la totalidad de las normas
que configuran una parte del ordenamiento jurdico, y c) los que son susceptibles de ser inferidos de una institucin jurdica determinada.
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Por su carcter difuso, desde antiguo, a los principios generales de derecho se les ha cuestionado su valor normativo; sin embargo, su importancia
es indudable para colmar lagunas jurdicas, lo que significa que corresponde
a los tribunales determinar en cada caso concreto, cuando se hace uso de un
principio general de derecho.
Se dice que:
La aceptacin de los principios implcitos depende de la aceptacin de estas
dos afirmaciones: primera, que mediante el razonamiento jurdico es posible
obtener normas a partir de otras normas, o sea, obtener una regla que es considerada premisa o consecuencia de normas vigentes; y segunda, que la regla as
obtenida constituye de verdad una regla nueva y distinta a las que constituyen
su origen, pues si fuese una simple repeticin de estas ltimas no serviran
como fuente que se aplica en defecto de ley o de costumbre.310
En resumen, podemos decir que los principios generales del derecho son
la consecuencia del proceso de integracin del derecho, es decir, de una
actividad creadora de normas, y tanto ms creadora cuanto menor es el nmero de disposiciones expresas que pueden aducirse como justificacin de
la validez de un cierto principio.
8. La doctrina
Dice Garca Mynez que se da el nombre de doctrina a los estudios de
carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el
propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de aplicacin.311 En
nuestro pas, la doctrina no tiene un reconocimiento formal en la Constitucin como fuente del derecho; sin embargo, su importancia no puede
desdearse, pues las opiniones de juristas de prestigio impactan a las autoridades, tanto en la elaboracin de las normas como en su interpretacin
y aplicacin.
La doctrina tiene relevancia para el derecho porque sistematiza y ordena el conocimiento jurdico, brinda herramientas para la interpretacin y
aplicacin de las normas, adems de que ayuda en la integracin de los principios generales del derecho. Tambin la doctrina puede ser un motor de
cambio en la cultura jurdica, en la transformacin del derecho. La doctrina
jurdica desempea el papel que las ciencias tienen sobre la investigacin de
los fenmenos, en este caso jurdico, no slo para conocerlos y explicarlos,
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V. Recapitulacin
En la terminologa jurdica tradicional, la palabra fuente tiene tres acepciones, ya sea que se trate de fuentes formales, reales e histricas. Por fuente
formal se suele entender el proceso de creacin de normas jurdicas; fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales
normas, y fuente histrica son los documentos que encierran el texto de
una ley o conjunto de leyes. En trminos ms contemporneos, sobre las
fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemtico o formalista. El explicativo o social da
cuenta de los factores sociales que explican la gnesis y el contenido de las
normas jurdicas; el justificativo o valorativo entraa los valores o bienes
que justifican a las normas jurdicas, y el sistemtico o formalista implica el
rgimen jurdico de la creacin de las normas jurdicas.
Parece obvio decir que en el origen de las normas jurdicas existe siempre
una fuerza social, grupos de presin o de inters que se hacen presentes frente
al Estado y frente a la sociedad. Si se reconoce lo anterior, queda pendiente el tema de hasta dnde esas normas que surgen responden al sentir social,
a sus intereses, a los derechos humanos o a la democracia, cuestin que tiene
que ver con la legitimidad de las normas. Tambin queda pendiente el tema
de la eficacia de las normas, esto es, el problema de hasta dnde se cumplen.
Ambos asuntos, el de la legitimidad y el de la eficacia, tienen relacin con el
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Las fuentes del derecho
problema del origen de las normas. Las normas que nacen democrticamente, coinciden con el sentir social, y se orientan a la proteccin de los derechos
humanos, tienen ms posibilidades de ser acatadas y respetadas por los ciudadanos que aquellas otras que no tienen ningn vnculo con estos factores.
Al analizar la expresin fuente del derecho desde su terminologa jurdica
formal podemos encontrar tres significados. En el primero, podemos referirnos a fuente como facultades o poder de creacin normativa de autoridades
y particulares. En el segundo, fuente como norma de segundo grado para la
produccin de nuevas normas o fuente como el derecho objetivo mismo. En
el tercero, fuente como origen del conocimiento jurdico. Generalmente se
emplea la expresin fuente en su segunda acepcin, esto es, como las normas
de derecho objetivo que permiten la produccin de otras normas jurdicas
o, como el tipo de regulacin normativa Constitucin, ley, tratado, reglamento, etctera y hasta como las manifestaciones especficas de los tipos
de regulacin normativa (la ley X o el reglamento Y).
Las teoras de las fuentes del derecho ponen sobre la mesa los modelos
que sobre el derecho existen. Josep Aguil en un ejercicio de sntesis y a
propsito de las fuentes y del modelo de derecho preferible, propone dos
modelos de derecho que son antagnicos: en el primero, el derecho es
visto como un conjunto de normas y en el segundo, el derecho es considerado como argumentacin, como razonamiento justificativo.
La Constitucin como fuente del derecho implica dos cuestiones: la primera es la funcin de la Constitucin como fuente de fuentes, como norma
normarum, esto es, como el vrtice de las normas que da validez y unidad a
todo el ordenamiento, y la segunda, que entiende a la Constitucin como
fuente del derecho en sentido estricto, en el sentido que ella contiene normas materiales por ejemplo sobre derechos humanos o fundamentales
directamente aplicables por las autoridades a diversas relaciones jurdicas.
El fundamento normativo de la superioridad de la Constitucin en
Mxico, respecto del resto de las normas, no slo se encuentra en el artculo
133 de la misma, sino en una serie de disposiciones que contienen normas
sobre la produccin normativa que establecen los procedimientos de creacin de nuevas normas.
Hasta hace muy poco, los tratados eran considerados despectivamente
por muchos mbitos jurdicos. En nuestros das, son una de las fuentes formales ms importantes del sistema jurdico. Ello es consecuencia de la crisis
de la soberana que se vive en muchos pases del mundo y del fenmeno de
la globalizacin que tambin impacta al derecho.
En la actualidad, la ley como fuente del derecho no tiene la importancia
que tuvo en el pasado, se encuentra subordinada a la Constitucin. La ley ya
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Introduccin al estudio del derecho
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Introduccin al estudio del derecho
Cuestionario
10. Cules son las posibles relaciones entre tratados y el derecho interno
de los Estados?
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Las fuentes del derecho
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Captulo sptimo
Conceptos jurdicos fundamentales
y divisin tradicional de la dogmtica jurdica
Los conceptos jurdicos son instrumentos para el estudio y la prctica del derecho, adems de ser la base terica para la construccin de otros conceptos.
Su carcter bsico hace que sean empleados en las explicaciones que se desarrollan en distintas ramas del derecho, de ah que se distingan de expresiones
que tienen uso restringido. La dogmtica jurdica se divide para su estudio
entre derecho interno y externo. Otra distincin, precisa las diferencias entre
derecho vigente y derecho eficaz.
John Austin en su obra Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, sostuvo que hay principios, conceptos y distinciones comunes entre los sistemas
jurdicos, aspecto que constituye el tema de la jurisprudencia general que
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Introduccin al estudio del derecho
se puede distinguir de la jurisprudencia nacional y de la poltica legislativa. Austin formul algunos conceptos generales, pero su teora no fij
conceptos o nociones de validez universal aplicables a cualquier derecho
positivo particular.313
Flix Soml seal que el anlisis de las normas jurdicas atiende a dos
aspectos diferentes. Por un lado, se puede inquirir qu es lo que las normas
en determinado ordenamiento establecen, y qu es lo que de acuerdo con
ellas puede hacerse u omitirse lcitamente (jurisprudencia tcnica). Por otro
lado, tambin podemos preguntarnos por los caracteres formales coincidentes en toda norma jurdica, esto es, no los contenidos materiales de las
normas, sino la estructura lgica, para abstraer los elementos formales de
la implicacin normativa (teora jurdica fundamental).
Las teoras neokantianas en el derecho Stammler y Radbruch elaboraron una lista de categoras o conceptos jurdicos a priori. La de Stammler
es una lista cerrada y limitada, la de Radbruch es abierta. Las teoras neokantianas a diferencia de las teoras previas no inducen los conceptos jurdicos
fundamentales de un derecho positivo particular, sino que determinan nociones a priori, con pretensin de validez universal. Stammler construye los
conceptos jurdicos fundamentales con base en su definicin del derecho
que dice: El derecho es un querer, entrelazante o vinculante, autrquico e
inviolable. De la nota de querer emanan las categoras de sujeto y objeto del
derecho, de la caracterstica de entrelazante o vinculante, obtiene las categoras de fundamento del derecho y de relacin jurdica; de la nota de autarqua
desprende soberana jurdica y sujecin al derecho, y de la nota de la inviolabilidad obtiene las categoras de juridicidad y antijuridicidad. Los anteriores
conceptos los combina y obtiene cuarenta y ocho conceptos mixtos.314
En el mundo anglosajn uno de los esfuerzos ms importantes para determinar un nmero bsico de conceptos jurdicos fundamentales es el de W.
N. Hohfeld (1879-1918).315 A partir de una larga lista de trminos y expresiones tomados de fallos judiciales y de la obra de juristas tericos, Hohfeld
aisl ocho conceptos fundamentales, agrupndolos en dos categoras, una de
correlativos y otra de opuestos. En la primera figuran modalidades activas,
vinculadas al trmino derecho y que reclaman la modalidad pasiva relacionada con el trmino deber jurdico. En la categora de los correlativos,
a la modalidad activa derecho le corresponde la modalidad pasiva deber; a la modalidad activa privilegio le corresponde la modalidad pasiva
no derecho; a la modalidad activa potestad le corresponde la modalidad
pasiva sujecin, y a la modalidad activa inmunidad le corresponde la
modalidad pasiva incompetencia.
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Conceptos jurdicos fundamentales y divisin tradicional de la dogmtica jurdica
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Introduccin al estudio del derecho
Dice Kant que la relacin tiene que ser externa y prctica de una persona con otra, en cuanto sus acciones pueden tener mediata o inmediatamente, como hechos, influencia recproca.Tambin afirma que esta relacin para
ser jurdica, debe ser una relacin entre dos arbitrios, y no entre el arbitrio de
uno y el simple deseo de otro, esto es, no puede haber en la teora kantiana
relacin entre una persona y una cosa. Para Kant hay cuatro tipos posibles
de relacin de un sujeto con otros: 1) la relacin de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que slo tiene derechos y ningn deber (Dios);
2) la relacin de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que
tiene slo deberes y ningn derecho (el esclavo); 3) la relacin de un sujeto
que tiene derechos y deberes con un sujeto que no tiene derechos ni deberes (el animal, las cosas inanimadas), y 4) la relacin de un sujeto que tiene
derechos y deberes con un sujeto que tambin tiene derechos y deberes (el
hombre). De las cuatro relaciones slo la ltima es una relacin jurdica.317
La teora del derecho concibe de tres formas generales la relacin jurdica. Una entiende por relacin jurdica una realidad intranormativa, otra denota la relacin que existe entre las normas del ordenamiento y los sujetos
destinatarios de las normas, y una tercera, explica la relacin jurdica que se
da entre personas o sujetos jurdicos, fruto de la aparicin de determinados
hechos naturales o actos de voluntad de personas fsicas o morales contemplados por las normas jurdicas.
En la primera postura, la relacin jurdica se refiere a algo existente en
la misma norma jurdica, en concreto la relacin entre el antecedente y la
consecuencia jurdica de la norma establecida mediante el deber ser, es decir,
se entiende la relacin jurdica como la categora imputativa que hay entre
el supuesto normativo y la sancin. En la segunda forma de entender la
relacin jurdica se alude a dos formas de concebirla: 1) como una relacin
ideal y abstracta entre la norma y sus destinatarios que no trasciende ms all
de la esfera normativa, y 2) como la relacin formada entre la norma como
unidad total que incluye todos sus determinantes, tanto de contenido y de
personas, y a los sujetos realmente existentes designados por la norma. La
tercera forma de entender la relacin jurdica es la de Savigny, que comprenda a la relacin jurdica como los vnculos entre las personas determinados
por la norma jurdica.
La relacin jurdica es a partir de esta tercera concepcin a) un vnculo
jurdico entre sujetos de derecho o personas jurdicas (fsicas y morales);
b) nacido de hechos naturales o de actos de voluntad de las personas; c) que
se encuentra definido por las normas jurdicas; d) que establecen situaciones jurdicas correlativas, es decir, entre derechos y deberes; e) cuyo objeto
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Introduccin al estudio del derecho
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Conceptos jurdicos fundamentales y divisin tradicional de la dogmtica jurdica
V. El derecho subjetivo
El iusnaturalismo entendi al derecho subjetivo como un poder o facultad
innata e inherente del individuo y previa a las normas positivas. El positivismo del siglo xix como expresin de la autonoma de la voluntad en
un sentido individualista y liberal. El concepto de derecho subjetivo fue la
base para reducir al derecho en su conjunto al mbito del derecho privado
y, desde el mismo, explicar todas las categoras jurdicas, al grado de identificar el derecho civil con los derechos subjetivos.320 Hoy en da, el derecho
subjetivo es un concepto que alude a las situaciones particulares en las que
se encuentra una persona o un conjunto de personas en relacin con el
ordenamiento jurdico.
Como ya mencionamos anteriormente, uno de los intentos ms importantes para delimitar el concepto de derecho subjetivo se llev a cabo en
1913 por Hohfeld. Este autor estableci que el significado de una palabra
no es ms que el uso que se hace de ella y seal cuatro significados bsicos:
1) derecho o pretensin como derecho a exigir una cosa; 2) privilegio o
libertad como tengo derecho a usar esta servidumbre de paso; 3) potestad
o poder como tengo derecho de ordenar a otro u otros, y 4) inmunidad o
independencia como derecho a resolver los propios asuntos.321 Los opuestos
a los cuatro conceptos bsicos son: 1) no derecho como no tengo derecho a
exigir una cosa; 2) deber como no tengo derecho a ejercer mi libertad;
3) incompetencia como no tengo derecho a ordenar a otro u otros, y 4) sujecin como no tengo derecho a resolver mis asuntos con independencia.
La filosofa analtica por su parte, ha puesto de relieve que el concepto
derecho subjetivo es un concepto normativo, lo que significa que son estriles o absurdos los intentos por encontrar referencias reales o empricas
para esta categora. El derecho subjetivo no es otra cosa que una estructura
del lenguaje calificada por el derecho de una forma determinada de la que
se derivan consecuencias concretas: hechos y normas constituyen las condiciones de uso del concepto.
En cuanto al fundamento de los derechos subjetivos, existen distintas
teoras que pretenden explicarlo, entre ellas conviene destacar a las de la
voluntad, del inters, eclcticas, y las que niegan que existan fundamentos
para los derechos subjetivos, tales como el realismo jurdico, las kelsenianas,
el sociologismo jurdico, el marxismo, entre otras.
Las teoras de la voluntad tienen como supuesto filosfico a la autonoma de la voluntad. Savigny entenda que el derecho subjetivo era un
poder o exigencia de la voluntad individual.Windscheid consideraba que el
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La vinculacin normativa en el deber jurdico no es una conexin fctica, ni deriva de una relacin de causalidad, se trata en Kelsen de un deber
ser lgico derivado de la imputacin en que consiste la norma jurdica.
Decir que alguien est obligado jurdicamente trae consigo sealar que si
realiza la conducta contraria se le debe aplicar una sancin.Tambin podramos decir que lo caracterstico del deber jurdico es que es exigible a diferencia del deber moral que no lo es; sin embargo, algunos han dicho sobre
el concepto de deber jurdico kelseniano, puede ser adecuado en el derecho
penal, pero no lo es en el derecho internacional, constitucional, laboral o
mercantil, pues existen normas jurdicas sin sancin y, sin embargo, a pesar
de ello, existe tambin sobre esas normas un deber jurdico.
Hart entendi el deber jurdico como una forma de exigencia intersubjetiva de conducta fundada en normas socialmente aceptadas.328 Lo anterior
para superar las concepciones que vean al deber jurdico como un deber
moral o las que reducen el deber jurdico a la conducta opuesta al acto
antijurdico, en donde existe el deber de cumplir las normas que imponen
sanciones, tal como ocurre en Kelsen. Hart tambin super las concepciones psicolgicas y sociolgicas sobre el deber jurdico, pues una conducta
prevista en una norma es obligatoria no porque el individuo experimente
sentimientos de constriccin o de compulsin hacia ella o porque existan
acciones sociales externas de carcter coactivo. Lo esencial del deber jurdico en Hart es la existencia de las normas que permiten enjuiciar la conducta
del individuo obligado. Una persona est obligada porque existe una norma
o conjunto de normas jurdicas que as lo prescriben, independientemente
de los hechos psicolgicos, sociolgicos o de la sancin que pueda establecer la norma en caso de incumplimiento del agente.
Lo anterior quiere decir que en nuestros das, el deber jurdico se entiende de manera autnoma e independiente del deber moral, lo que supone que hay un deber jurdico cuando el ordenamiento jurdico lo reconoce.
Tambin el deber jurdico est ms all de las concepciones psicolgicas y
sociolgicas, en tanto que:
La teora jurdica acepta hoy que los enunciados de deber jurdico no pueden
ser analizados como enunciados empricos descriptivos de ninguna clase de
estados mentales ni acciones o estados de cosas, ya que entenderlos como tales
distorsiona el sentido en que son usados.329
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aptitudes mnimas que establecen las leyes penales se les considera responsables de sus actos, en caso de actualizar un tipo penal. En sentido contrario, a
los incapaces no se les puede exigir adecuar su comportamiento al contenido de las normas penales, y en este sentido son inimputables, lo que significa
que no son susceptibles de ser sancionados penalmente. Se suele decir que
la capacidad en materia civil es una habilitacin para hacer o no hacer y, en
el derecho penal, la capacidad entraa imputabilidad. Ambas capacidades se
regulan negativamente, es decir, en principio los individuos son capaces excepto en los casos que establece la ley.
La competencia se parece a la capacidad porque las dos son o entraan
autorizaciones para dictar normas. La diferencia est en que la capacidad se
refiere a una facultad dirigida a auto-obligarnos, la capacidad civil se desenvuelve en el mbito privado y corresponde a las personas. En cambio, la competencia consiste en una facultad para obligar a otras personas, se manifiesta
en el derecho pblico y corresponde a las autoridades.
As, la competencia es la capacidad de las autoridades para obligar jurdicamente a otras personas; o sea, para dictar normas heternomas. Se
es competente para dictar una ley, una sentencia, un reglamento, que son
normas jurdicas que no se refieren, fundamentalmente, al individuo que las
dicta. De esta suerte, la competencia es la facultad para regular jurdicamente la conducta de los dems.334
Para que un individuo tenga competencia para dictar normas vlidas,
en relacin con un sistema jurdico, debe estar autorizado por una norma
vlida del sistema, esto es, por una norma dictada por otro funcionario
competente, y as sucesivamente; sin embargo, en el caso de los funcionarios
originarios encontraramos que no son autorizados por normas previas vlidas, tal es el caso del constituyente originario.
Debe aclararse que la competencia no se agota en un permiso para dictar o aplicar normas, tambin puede estar vinculada a un deber jurdico de
hacerlo. Tal es el caso del carcelero que no slo est obligado a mantener a
alguien detenido, sino que tambin tiene el deber de hacerlo por disponerlo
as una resolucin judicial.
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Introduccin al estudio del derecho
las normas que estipulan penas. La accin antijurdica representa una situacin tpica del derecho penal, aunque el delito no agota todos los posibles
supuestos de actos antijurdicos.335 Existen ilcitos o actos antijurdicos en
todos los mbitos del derecho. Lo anterior es as, porque en el positivismo
tradicional no se conciben conductas malas en s mismas como en el iusnaturalismo, sino exclusivamente la mala prohibita, en donde un comportamiento slo es malum cuando es prohibitum.
No obstante lo dicho, las designaciones del acto antijurdico como
aquellas acciones prohibidas por el derecho positivo no deben llevarnos a
pensar que el acto prohibido contradice la norma. Las designaciones del
acto antijurdico como ilcito, contrario a derecho, violatorio del derecho,
expresan una idea ampliamente difundida en el pensamiento jurdico y que,
en opinin de Kelsen, resulta equvoca. Para el autor de la teora pura, el
ilcito que aparece en el enunciado de una norma es el antecedente o condicin, y no la negacin del derecho. La situacin de hecho a que alude esta
condicin es descrita por una proposicin hipottica que enuncia que si se
presenta determinada conducta, por accin u omisin, debe llevarse a cabo
determinado acto coactivo. Como dicen algunos autores puede afirmarse
que la norma hace de la conducta contraria a la que menciona (y a la que
enlaza el acto coactivo) algo interno al propio derecho, determinado por
ste y, por tanto, algo que slo puede ser conceptualmente concebido como
derecho y no de forma externa, o frente al derecho.336
La nocin kelseniana de que el acto antijurdico o ilcito es la conducta
de aquel hombre contra quien, o contra sus allegados, se dirige la sancin,
ha sido criticada ampliamente. Carlos Nino seala que ese concepto deja
sin resolver la cuestin de las conductas que, siendo realizadas por el mismo
sujeto autor del ilcito y destinatario de la sancin, no pueden ser calificadas
como delito, aun cuando su comisin es presupuesto necesario del mismo,
pinsese, por ejemplo, en que para la ejecucin forzosa de un contrato son
indispensables dos conductas: la celebracin de ste y su posterior incumplimiento, en donde esta ltima, sin embargo, es la nica que parece ser
calificada de antijurdica.337
Kelsen no logr dar una definicin satisfactoria del concepto de acto
ilcito. El principal problema de la definicin kelseniana de acto antijurdico reside en su falsa idea de considerar que todas las normas tienen la
estructura si es A debe ser B y creer que las normas prohibitivas del tipo
prohibido A eran superfluas porque no estn enlazadas con una sancin.
Por ello, para algunos autores los actos antijurdicos son las conductas que
actualizan las normas prohibitivas de los sistemas jurdicos338 o bien, como
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dicen Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, los ilcitos son las conductas
humanas contrarias a las normas regulativas de mandato.339
Hart, como sabemos, indica que el sistema jurdico est constituido
por dos tipos de normas: las primarias y las secundarias. Seala que las primeras tienen por funcin establecer aquellos patrones de conducta, y las
secundarias, la de especificar lo que los funcionarios del sistema deben hacer
cuando una norma primaria es infringida. De la distincin anterior, depende, segn Hart, que pueda atribuirse sentido a la nocin delito o ilcito, y
esto ltimo parece la cuestin ms sencilla de todas: Anunciar a la sociedad
que estas acciones las que infringen normas primarias no deben ser
llevadas a cabo, y asegurar la realizacin del menor nmero de ellas.340
El concepto de sancin hace referencia a las medidas que un orden
normativo dispone a fin de reforzar el respeto a las normas, y de remediar
los efectos de su inobservancia. Esto es, por sancin se entiende en un
sentido negativo amplio la consecuencia o el castigo que se produce tras
la inobservancia de las reglas de conducta. Hay sanciones morales como el
remordimiento o el arrepentimiento, sanciones sociales como el rechazo
del grupo y sanciones jurdicas como la privacin de la libertad o la reparacin del dao.
Bentham pensaba que la sancin era la consecuencia del incumplimiento de los deberes y, para l, la eficacia del derecho obedeca a que la sancin
era el nico motivo para que los seres humanos actuaran de acuerdo con las
normas jurdicas. En Bentham, la sancin no es parte de la norma sino que
es el motivo para obedecer la norma. John Austin, por su parte, establece
que la sancin es un elemento constitutivo del mandato del soberano. En
Kelsen, como sabemos, la sancin es un elemento esencial de la norma, se
trata de un elemento interno a la misma y constituye la consecuencia de
toda norma jurdica.341
Los expedientes a los que acude el sistema normativo para reforzar el
respeto de las normas jurdicas son diversos. As existen medidas preventivas,
de disuasin, de intimidacin, de restitucin y las propiamente represivas que
pueden consistir en la reparacin del dao o las de carcter estrictamente punitivo de privacin de la libertad. Aunque de manera ms amplia es
totalmente posible sealar que no slo existen sanciones negativas que prevengan o repriman, sino que tambin existen sanciones positivas que promocionen o premien.
En este sentido, la doctrina ha elaborado el concepto de sanciones positivas. Gavazzi seala que son aquellas consecuencias agradables o aquellos
bienes que el derecho promete a quien se acomoda a ciertos esquemas de
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X. Responsabilidad
Hart distingui cuatro sentidos de responsabilidad que son: 1) responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relacin,
papel, etctera, as por ejemplo, el capitn es responsable de la seguridad de
sus pasajeros; 2) responsabilidad como factor causal cuando decimos, por
ejemplo, las langostas fueron responsables de la prdida de la cosecha; 3)
responsabilidad como capacidad y estado mental, por ejemplo, los mdicos
encontraron al capitn responsable de sus actos, y 4) responsable como
punible o moralmente reprochable, por ejemplo, el capitn fue hallado
responsable por la prdida de vidas.347
Para Kelsen, este ltimo sentido es el apropiado y as seala que un
individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, indepen-
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Conceptos jurdicos fundamentales y divisin tradicional de la dogmtica jurdica
XII. Recapitulacin
Los conceptos jurdicos fundamentales son instrumentos o herramientas
imprescindibles para el estudio y la prctica del derecho, adems de ser la
base terica para la construccin de muchos otros conceptos. Su carcter
bsico hace que puedan ser empleados en casi todas las explicaciones que
se desarrollan en las distintas ramas del derecho, de ah que se distingan de
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expresiones que tienen un uso restringido, tales como hipoteca, matrimonio, quiebra, etctera.
Uno de los esfuerzos ms importantes para determinar un nmero bsico
de conceptos jurdicos fundamentales fue el de W. N. Hohfeld (1879-1918). A
partir de una larga lista de trminos y expresiones tomados de fallos judiciales
y de la obra de juristas tericos, Hohfeld aisl ocho conceptos fundamentales, agrupndolos en dos categoras, una de correlativos y otra de opuestos.
En la primera figuran modalidades activas, vinculadas al trmino derecho
y que reclaman la modalidad pasiva relacionada con el trmino deber jurdico. En la categora de los correlativos, a la modalidad activa derecho le
corresponde la modalidad pasiva deber; a la modalidad activa privilegio
le corresponde la modalidad pasiva no derecho; a la modalidad activa potestad le corresponde la modalidad pasiva sujecin, y a la modalidad activa
inmunidad le corresponde la modalidad pasiva incompetencia. Respecto
a la categora de opuestos, las parejas de conceptos jurdicos fundamentales
son: derecho-no derecho; privilegio-deber; potestad-incompetencia, e
inmunidad-sujecin.
Segn Nino, las tareas principales de la teora del derecho respecto a
los conceptos jurdicos fundamentales son las siguientes: investigar los criterios vigentes en el uso espontneo de tales expresiones por parte de juristas y particulares; reconstruir tales criterios de manera que eliminemos la
ambigedad y la vaguedad, que son dos de los problemas tpicos del lenguaje ordinario, y mostrar las conexiones y relaciones lgicas de esos conceptos,
para asegurar el mximo de economa y coherencia en las definiciones.
La teora del derecho concibe de tres formas generales la relacin jurdica. Una entiende por relacin jurdica una realidad intranormativa, otra denota la relacin que existe entre las normas del ordenamiento y los sujetos
destinatarios de las normas, y una tercera explica la relacin jurdica que se
da entre personas o sujetos jurdicos, fruto de la aparicin de determinados
hechos naturales o actos de voluntad de personas fsicas o morales contemplados por las normas jurdicas.
Los hechos jurdicos son acontecimientos instantneos o estados
situaciones ms duraderas que por s mismos o junto con otros y de
acuerdo con lo previsto en las normas jurdicas, producen efectos jurdicos.
Los actos jurdicos implican la participacin libre de la voluntad humana en
acontecimientos que el derecho atribuye consecuencias jurdicas. Esos actos
pueden ser unilaterales o bilaterales. El negocio jurdico es una especie de
acto jurdico que tiende a la consecucin de un fin prctico, en donde la voluntad humana lo busca y lo pretende, y el derecho le atribuye consecuencias
jurdicas. El negocio jurdico es el fundamento del contrato y el testamento.
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Conceptos jurdicos fundamentales y divisin tradicional de la dogmtica jurdica
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Cuestionario
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Captulo octavo
Valores jurdicos y derechos humanos
Los valores son extrnsecos e intrnsecos al derecho; como elementos extrnsecos permiten la crtica al derecho y evalan la legitimidad del derecho positivo,
y como elementos intrnsecos se incorporan al orden jurdico para orientarlo
hacia determinados fines. Los derechos humanos pueden ser referidos a un
sistema normativo de carcter, a un sistema moral positivo o crtico, o a un ordenamiento como el derecho internacional.
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Introduccin al estudio del derecho
1. La justicia
Es el criterio bsico de legitimacin y crtica al derecho. Desde la Repblica
de Platn han existido distintas posturas sobre la misma. En ese dilogo se
manifiestan tres posturas bsicas: la positivista que defiende Trasmaco, para
quien la justicia es la voluntad del ms fuerte formalizada a travs de las leyes
y que disuelve la justicia en la legalidad positiva; la iusnaturalista formal, que
representa Simnides, que dice que la justicia es dar a cada uno lo que le
corresponde, y la iusnaturalista material, personificada en Scrates, que sostiene la plenitud y armona de las virtudes tanto en la sociedad como en
el individuo.356
Algunas concepciones positivistas le niegan a la justicia su carcter de
orientacin y crtica de la legalidad positiva; se trata de posturas defensoras
del status quo, que postulan la obediencia al orden jurdico sin posibilidad de
cuestionamiento alguno. La visin iusnaturalista formal busca algn criterio
para que los seres de la misma categora sean tratados del mismo modo.
As se han elaborado los siguientes criterios: 1) a cada uno lo mismo; 2) a
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Valores jurdicos y derechos humanos
cada uno segn sus mritos; 3) a cada uno segn sus obras; 4) a cada uno
segn sus necesidades; 5) a cada uno segn su rango, y 6) a cada uno segn
lo que le atribuye la ley. El problema con estos criterios es que es difcil
determinar quin pertenece a la misma categora y cmo deben ser tratados los que no pertenecen a ella. El iusnaturalismo material tiene distintas
vertientes, as el iusnaturalismo tomista postula que lo justo es lo que es
conforme al derecho natural; en cambio, el iusnaturalismo contemporneo,
por ejemplo en la obra de Rawls, conjuga la dimensin formal de la justicia
la justicia como exigencia de imparcialidad en la eleccin de las reglas y
principios de justicia con la dimensin material de justicia expresada en
dos principios: 1) distribucin de porciones iguales de libertad para todos, y
2) admisin de desigualdades cuando contribuyen a maximizar el bienestar
de los ms desfavorecidos.357
En la filosofa jurdica y poltica se habla de distintos tipos de justicia:
justicia general, justicia particular, justicia conmutativa, justicia distributiva (utilitarista y basada en los derechos humanos) y justicia social. La justicia
general garantiza la conservacin de la sociedad y la posibilidad de que sta
pueda cumplir sus fines. La justicia particular es la virtud que tiende a dar
a cada quien lo suyo, sea por parte de la autoridad (justicia distributiva) o en
el seno de las relaciones privadas (justicia conmutativa).
La justicia conmutativa regula relaciones entre personas iguales y establece la proporcin entre lo que se debe dar y recibir en las relaciones entre
privados. La regla bsica es la de una estricta igualdad basada en el criterio
de equivalencia. Este tipo de justicia debe guiar las relaciones de intercambio y es el fundamento del derecho privado: civil y mercantil.
Sobre la justicia distributiva, debe sealarse que es la que establece los criterios para repartir los bienes y cargas pblicos entre los miembros de la comunidad. Entre los criterios, habra que recordar los que anteriormente mencionamos como el mrito, las necesidades, el trabajo, etctera. La preferencia
por cualquiera de los criterios depende de las distintas ideologas y formas
de organizacin poltica. La teora de la justicia distributiva est relacionada
con cuestiones de poltica econmica y con distintas corrientes filosficas,
entre las que destaca el utilitarismo y diversas posturas en la filosofa poltica
contempornea que rescatan la importancia de los derechos humanos como
elemento base para realizar el reparto de los bienes y cargas pblicas.
El utilitarismo considera que no son criterios de justicia distributiva
adecuados los que se apoyan en ideales o principios apriorsticos. Los utilitaristas miden el carcter de lo justo en funcin de las consecuencias que representan las polticas pblicas en trminos de utilidad o bienestar empricamente verificables en la vida de la colectividad. La mxima que se promueve
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Valores jurdicos y derechos humanos
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Introduccin al estudio del derecho
Debe entenderse a la dignidad humana como un valor bsico que fundamenta a los derechos humanos. Es un punto de referencia de todas las
facultades que se dirigen al reconocimiento y afirmacin de la dimensin
moral de la persona. Pufendorf ya sealaba que la dignidad supona la afirmacin y autoconciencia del hombre como ticamente libre.364 En la teora
kantiana, la dignidad constitua la dimensin moral de la personalidad, que
tiene por fundamento la propia libertad y autonoma de la persona.365 Entre
los derechos humanos que tienen fundamento en la dignidad, podemos
mencionar a los siguientes: el derecho a la integridad moral, el derecho a la
intimidad, el derecho al honor, el derecho a la propia imagen, el derecho a
la nacionalidad, etctera.
En nuestro tiempo se concibe a la dignidad a partir de la relacin del ser
humano con otros seres humanos, sin entender al ser humano en una esfera
puramente individual. Hay una dimensin intersubjetiva de la dignidad de
suma trascendencia para determinar el sentido y alcance de los derechos fundamentales que tienen a la dignidad como valor gentico. Maihofer por ello
aduce que la dignidad humana afirma lo inadmisible que constituye el hallarse entregado un hombre al poder o al arbitrio de otro u otros hombres, hasta
el punto de perder toda confianza en s mismo y toda expectativa de socorro
por parte de sus semejantes. De esta suerte, en el sentimiento de degradarse de sujeto a objeto para cumplir nicamente los fines de otro, es donde
Maihofer ve la autntica violacin de la dignidad humana, una violacin que
no se produce por la amenaza o el dao de uno u otro de los bienes jurdicos
que interesan a todo ser humano, sino por la destruccin de una nota o atributo del ser humano en cuanto tal.366
Dignidad humana es, ante todo, un concepto filosfico, pero es esa dignidad la que brinda apoyo o, si se prefiere, fundamento a instituciones jurdicas y polticas. Si el ser humano tiene ciertos derechos fundamentales es,
precisamente, en razn de su dignidad, y si la democracia constituye una
forma de gobierno en la que las decisiones colectivas se adoptan con algn
grado importante de intervencin de los propios sujetos que quedarn luego
vinculados por ellas, es igualmente en razn de la dignidad que a esos sujetos
se reconoce. La dignidad sirve para expresar el valor intrnseco de la persona,
derivado de una serie de rasgos de identificacin que la hacen nica e irrepetible. La dignidad humana se puede reconocer en el desarrollo histrico
del pensamiento pero se le encuentra con perfiles muy ntidos a partir de
la filosofa kantiana. En el orden jurdico puede operar como fundamento,
valor o fin del derecho, inclusive como norma y principio jurdico, dependiendo del ordenamiento jurdico en cuestin. En todo caso, se presenta
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siempre de modo exigente, ya que demanda ciertos comportamientos (garanta activa) y rechaza otros (garanta negativa).
Estas dos garantas pueden ser resumidas as: por lo que ve a la garanta
negativa, la dignidad humana promueve la supresin en la medida ms amplia
del avasallamiento del ser humano por otros individuos, la sociedad o el Estado en cuanto tal. Respecto a la garanta positiva, la dignidad humana procura
un orden de mxima e igual libertad y seguridad de todos, individuos y naciones, sujetos en particular y sociedades, en el conjunto de la humanidad.367
3. La libertad
Para muchos filsofos y autores la libertad es conditio sine qua non de lo que
Javier Muguerza ha llamado el imperativo de la disidencia368 y que por
ello se entiende como el primer derecho fundamental de la persona. En
la filosofa por libertad se comprenden distintas cosas. De manera sinttica
podemos decir que la libertad ha sido entendida como: 1) autonoma, indeterminacin o ausencia de vnculos, presiones o coacciones externas del
Estado o de otros individuos o grupos (libertad negativa); 2) posibilidad para
realizar determinadas actividades o conductas, principalmente es el poder
para participar en la designacin y en el eventual control de los gobernantes
y en la elaboracin de las leyes, supone participacin de los individuos en
la cosa pblica (libertad positiva), y 3) las relaciones interpersonales o de
interaccin intersubjetiva en las que se resuelve la dimensin social de la
libertad; por lo que esta libertad expresa que el Estado debe poner los medios que permitan al individuo y a los grupos dotar de contenido a las otras
libertades (libertad material o real).369
Es comn que estas tres formas de libertad entren en conflicto. As puede haber anttesis entre la libertad del individuo que reclama no ser coaccionado ni por el Estado ni por individuos370 y las exigencias de libertad
social o comunitaria que obligan al Estado a tomar decisiones que pueden
eventualmente recortar la libertad negativa; entre la libertad para que las
personas puedan disfrutar de determinadas prestaciones que hacen necesaria
la accin positiva o activa del Estado con la libertad entendida como participacin poltica y control al gobernante.
A pesar de las tensiones entre estos tres tipos de libertad, las tres son
necesarias para contar con una sociedad democrtica y un Estado de derecho. As, sin presupuestos para las universidades pblicas o los museos, poco
sentido tiene hablar de acceso a la educacin o la cultura.Tambin carece de
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Introduccin al estudio del derecho
6. La seguridad jurdica
La seguridad jurdica engloba al menos tres significados: como principio
inspirador de todo el ordenamiento jurdico; como sinnimo de certeza y
conocimiento de las normas, y como previsibilidad de las consecuencias de
determinada actuacin, y como ausencia de riesgo en el ejercicio de las libertades que todo ciudadano tiene reconocidas por el derecho, es decir, se
entiende como proteccin personal y seguridad ciudadana.374
El primer concepto alude a un contenido valorativo de todo el ordenamiento jurdico que sustenta la legitimidad del derecho y del Estado.
Seguridad jurdica entraa que el ordenamiento y las autoridades asumen
contendidos de justicia que se estima son indispensables y que se expresan
en trminos de derechos y libertades previstos en la Constitucin, mismos
que la conciencia humana considera que deben estar protegidos y realizados. La seguridad jurdica significa segn este primer concepto un valor
general que contiene otros valores como la libertad, la igualdad, la justicia o
el pluralismo jurdico.
El segundo concepto de seguridad jurdica es el ms conocido en nuestro pas e implica certeza o conocimiento de la legalidad y de la previsibilidad de las consecuencias jurdicas que se derivan de una determinada
conducta. La seguridad jurdica segn este significado se concreta en los
siguientes requisitos: 1) publicidad de las normas: las normas deben ser publicadas en los diarios oficiales para que sean conocidas por los ciudadanos
y las autoridades, sin ese requisito no pueden entrar en vigencia;375 2) positividad: las normas jurdicas deben estar contenidas en disposiciones jurdicas o en criterios jurisprudenciales emitidos por autoridad competente
y conforme a los procedimientos previamente establecidos para que brinden certeza a ciudadanos y autoridades sobre lo qu es y no es el derecho;
3) conocimiento de las normas: las normas deben ser conocidas por todos,
pues su ignorancia no excusa su cumplimiento, aunque el derecho puede
establecer excepciones al respecto;376 4) no arbitrariedad: la interpretacin y
aplicacin del derecho por parte de las autoridades debe realizarse fundando, motivando y justificando las decisiones; la discrecionalidad no equivale
a arbitrariedad si la autoridad razona adecuadamente sus determinaciones
y existen los fundamentos jurdicos para hacerlo; 5) prohibicin de la retroactividad, salvo cuando es en beneficio de las personas, no pueden las
normas regular actos realizados con anterioridad a su entrada en vigor;377
6) equilibrio en la reforma del derecho: aunque el derecho es un producto
histrico, ste no puede modificarse al capricho de intereses econmicos, o
de criterios ideolgicos o de partido. Las modificaciones normativas deben
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Valores jurdicos y derechos humanos
tanto nacionales como internacionales. Entre las primeras podemos mencionar al juicio de amparo, las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales, el juicio para la proteccin de los derechos poltico
electorales, el juicio de revisin constitucional en materia electoral, el juicio
poltico, las facultades de investigacin de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, que obligan a los rganos judiciales o constitucionales competentes
para aplicar sanciones o declarar la invalidez o nulidad sobre actos u omisiones de autoridades o de particulares que violentaron derechos fundamentales al igual que garantas primarias. Entre las garantas secundarias de carcter
jurisdiccional podemos mencionar el sistema de quejas y peticiones que las
personas de un Estado pueden interponer ante instancias internacionales; en
Mxico podemos tener acceso al sistema interamericano y universal de los
derechos humanos, as como a la Corte Penal Internacional.
Segn Alexy, los derechos fundamentales pueden abordarse desde una
doble perspectiva: como normas y como posiciones jurdicas subjetivas.
Como normas, los derechos fundamentales o son principios o son reglas. Los
principios son mandatos de optimizacin, es decir, normas cuyo cumplimiento admite grados, segn las posibilidades fcticas y jurdicas existentes.
Las reglas por el contrario contienen un mandato definitivo que se cumple
o no se cumple, sin grados intermedios. En tanto derechos, los derechos
fundamentales definen tres posiciones jurdicas subjetivas: derechos a algo,
libertades y competencias. Los derechos a algo pueden referirse tanto a
un hacer o no hacer a cargo del Estado o de ciertos grupos. Las libertades
implican acciones u omisiones que no estn prohibidas ni son obligatorias.
Por su parte, las competencias implican la facultad de producir cambios en
las situaciones jurdicas vigentes.385
Sin embargo, los derechos humanos no pueden entenderse slo en trminos normativos, pues no son exclusivamente el correlato de obligaciones, no
derechos, sujeciones e incompetencias, sino que constituyen tambin valores
y son incomprensibles si se les desvincula de ellos, adems de que en los sistemas constitucionales garantistas son el criterio principal de reconocimiento
o validez del derecho.386 De lo expuesto, podramos decir que todo derecho
humano jurdico derechos fundamentales o constitucionales posee una
parte normativa como derecho pblico subjetivo, una parte axiolgica como
el valor o los valores que protegen, y una parte como criterio ltimo de validacin de las normas jurdicas secundarias. Francisco Laporta, en este sentido,
ha sealado que debe distinguirse entre el valor o los valores que constituyen el ncleo de un derecho humano y las tcnicas de proteccin para su
salvaguarda como los derechos subjetivos en sentido estricto, las libertades,
los poderes o las inmunidades.387 Entender los derechos humanos en trmi233
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nos normativos y valorativos supone que son razones para actuar de determinada manera, razones para considerar justificada una conducta especfica y
para criticar otras conductas.
El concepto de derechos humanos es vago tanto intensional como extensionalmente. Intensionalmente es vago porque no es fcil sealar cules
son sus caractersticas. Entre las caractersticas que suelen mencionarse se habla de la universalidad, inalienabilidad, el carcter absoluto e individual de
los derechos humanos. No obstante, cada una de esas caractersticas genera
dudas. La universalidad entraa que los derechos humanos los tenemos por
ser personas, sin embargo, no siempre es fcil determinar cundo se empieza a ser persona, o si ciertos animales tambin pueden ser sujetos de estos derechos, o si las personas de generaciones futuras tambin son titulares
de derechos humanos. En cuanto a la inalienabilidad que significa que no
se puede renunciar a los derechos, encontramos que muchos derechos humanos son renunciables, tales como los derechos humanos procesales de
defensa; sin embargo, a ello se podra argumentar que a lo que se renuncia
es al ejercicio de los derechos no al derecho en s. Si decimos que los derechos humanos tienen un carcter absoluto, eso podra implicar que un derecho humano podra desplazar a otros derechos humanos, lo que no parece
ser correcto, es preferible pensar que absoluto hace alusin a que los derechos humanos son las exigencias ms fuertes dentro del sistema normativo y
que, por tanto, estn por encima de otros derechos e intereses que no tienen
ese carcter. Adems, sealar que los derechos humanos son individuales no
resuelve el problema de si las minoras o determinados grupos como los
indgenas poseen derechos humanos de naturaleza colectiva.388
Extensionalmente el concepto de derechos humanos es tambin muy
vago porque existen dudas sobre su campo de aplicacin. Por ejemplo, si
hay derechos humanos de las generaciones futuras, de los animales, de las
minoras o de los pueblos.Tambin hay dudas sobre si el aborto, la eutanasia,
el consumo de drogas son derechos humanos, entre otros muchos problemas
que dificultan dilucidar y delimitar su campo de aplicacin.
Respecto a la fundamentacin de los derechos humanos,389 que tiene
que ver con las razones ltimas porque no dependen de otras que
justifican que los derechos humanos sean los que legitiman al derecho positivo o con las que sealan que es bueno comportarse conforme a ellos,
existen tambin variadas posiciones. Antes de mencionar algunas de ellas, es
importante indicar que la fundamentacin de los derechos humanos es de
naturaleza moral y que la misma se opone al relativismo y al escepticismo
tico.390 Decir que la fundamentacin es moral implica dar buenas y ltimas
razones que se obtienen consensual y discursivamente en una sociedad
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sociedades de nuestra poca existan condiciones de simetra, libertad e igualdad de oportunidades entre las personas para que stas decidan mediante la
deliberacin, la participacin, el dilogo y el consenso, cules son los derechos y las instituciones que deben regir el funcionamiento social. En cuanto
al comunitarismo, esta corriente se remonta a Aristteles y a Hegel, para
sostener que cada comunidad define pautas morales y principios, y que los
individuos que las integran estn obligados a observar las virtudes colectivas
que establece la sociedad.392
Uno de los esfuerzos ms serios de fundamentacin de los derechos humanos es el de Carlos Santiago Nino. Para el profesor argentino, los derechos
humanos pueden fundamentarse en tres principios bsicos: la inviolabilidad,
la autonoma y la dignidad de la persona humana.393 La inviolabilidad prohbe que se puedan imponer cargas o sacrificios a ciertos individuos sin contar
con su consentimiento efectivo, siempre y cuando esas cargas o sacrificios
sean para beneficiar a la mayora de la poblacin. La autonoma prescribe
que el Estado no tiene derecho para intervenir en los planes de vida de
cada persona ni en los ideales de excelencia humana que persiga, tan solo
puede facilitarlos. La dignidad pide que tratemos a las personas de acuerdo
a sus conductas y no segn circunstancias como la raza, el sexo, las creencias,
su ideologa o sus preferencias sexuales. Por su parte, Atienza propone tres
principios en adicin a los de Nino: el de las necesidades bsicas, el de la cooperacin, y el de solidaridad. El de las necesidades bsicas indica que todos
los seres humanos tenemos necesidades primarias la de alimentarnos, por
ejemplo y que stas tienen prioridad sobre otras necesidades de las personas que no son bsicas. El principio de cooperacin exige el apoyo de los
dems, en particular del Estado y de las organizaciones sociales. En cuanto
al principio de solidaridad, ste determina que los seres humanos tenemos
derecho a un nivel de goce de bienes y satisfactores que no imposibilite a
los dems alcanzar un grado de desarrollo semejante.394
En la evolucin de los derechos humanos encontramos diversas etapas.
La primera es la del Estado liberal del siglo xix que llega hasta las primeras dos dcadas del siglo xx, en donde los derechos humanos se limitaban a los derechos civiles y polticos (derechos de libertad, tales como el
de reunin, expresin, imprenta, trnsito, etctera) y que implican como
obligacin para el Estado un no hacer, un no intervenir en la esfera de las
libertades humanas. La segunda etapa es la de los derechos sociales (derechos econmicos, sociales y culturales) que entraan para el Estado obligaciones de hacer o de dar (por eso se les denomina prestacionales) a fin de
satisfacer derechos como la salud, la educacin, la alimentacin, la vivienda,
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III. Recapitulacin
Los valores son filosficamente proyecciones de la conciencia del ser humano al mundo externo, representan preferencias que son consecuencia
de condiciones sociales e histricas. Su fundamento es racional y emprico
porque se definen en el consenso racional de seres humanos que conviven
en una sociedad abierta y democrtica. Entre los principales valores jurdicos que permiten la crtica al derecho positivo y que orientan la creacin,
interpretacin y aplicacin de las normas estn la justicia, la dignidad, la
libertad, la igualdad, la solidaridad, la seguridad y el bien comn. Los valores
son a la vez extrnsecos e intrnsecos al derecho; como elementos extrn-
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rial o real). Las tres libertades son necesarias para contar con una sociedad
democrtica y un Estado de derecho.
La igualdad puede ser material o formal. La material se identifica con la
equiparacin y el equilibrio de bienes y situaciones econmicas y sociales,
con la exigencia de la igualdad del mayor nmero de individuos en el mayor
nmero de bienes. La igualdad formal o jurdica supone el respeto al principio de igualdad ante la ley. La igualdad ante la ley puede ser entendida como
generalidad, equiparacin y diferenciacin. La exigencia de generalidad nos
indica que los individuos deben ser sometidos a las mismas normas y tribunales. La equiparacin implica no igualar arbitrariamente aquellas cosas entre
las que se den diferencias relevantes y no establecer diferencias entre aquellas
situaciones cuyas divergencias son irrelevantes. La diferenciacin consiste
en el tratamiento desigual de circunstancias y situaciones aparentemente
semejantes pero que requieren un tratamiento jurdico distinto. Dentro del
valor igualdad es importante destacar la discriminacin positiva para que
ciertas minoras transitoriamente reciban ventajas sociales a fin de lograr en
el mediano o largo plazo circunstancias de igualdad efectiva entre los grupos
de la comunidad. Igualmente, debe ser mencionada la igualdad poltica que
procura que los procedimientos democrticos no produzcan una sociedad
desigual en donde el poder poltico sea detentado permanentemente o por
un largo tiempo, por una minora.
El valor que entraa la cooperacin entre los miembros de una sociedad
o entre las sociedades es la solidaridad. Existen dos dimensiones de ella: la
tico poltica y la jurdica. La primera es una actitud humana que tiende a
compartir e identificarse con necesidades ajenas. La segunda supone un compromiso de los poderes pblicos por hacer efectiva la igualdad material.
La seguridad jurdica engloba tres significados: 1) como principio inspirador de todo el ordenamiento jurdico que sustenta la legitimidad del
derecho y del Estado apoyndose en otros valores como la libertad, la igualdad, la justicia o el pluralismo jurdico; 2) como certeza, conocimiento de
las normas y previsibilidad en la actuacin de las autoridades, y 3) como
ausencia de riesgo en el ejercicio de las libertades que todo ciudadano tiene,
es decir, como proteccin personal y seguridad ciudadana.
El bien comn se manifiesta en un doble plano: el descriptivo que da
cuenta de objetivos sociales realizados en una sociedad al menos para el
grupo mayoritario de ciudadanos, y el prescriptivo que asume el bien comn como un deber ser, como un modelo ideal de convivencia a realizar.
En relacin con su significacin poltica se suele hablar de un bien comn
ptimo que es el mejor bien comn posible realizado o a realizar en una
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Introduccin al estudio del derecho
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Valores jurdicos y derechos humanos
Cuestionario
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Captulo noveno
El Estado de derecho
Los elementos del Estado son el territorio que es la porcin del espacio en
que el Estado ejercita su poder; la poblacin que est constituida por los seres
humanos que pertenecen a un Estado; el poder que es la capacidad que tiene
un individuo o grupo para afectar el comportamiento de otros, y la cultura
que entraa la incorporacin al Estado de la Constitucin normativa en la que
tienen vigencia efectiva los derechos fundamentales y la democracia.
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Introduccin al estudio del derecho
La nueva palabra Estado designa certeramente una cosa totalmente nueva porque, a partir del Renacimiento y en el continente europeo, las poliarquas, que
hasta entonces tenan un carcter impreciso en lo territorial y cuya coherencia
era floja e intermitente, se convierten en unidades de poder continuas y reciamente organizadas, con un solo ejrcito que era, adems de permanente, una
nica y competente jerarqua de funcionarios y un orden jurdico unitario,
imponiendo adems a los sbditos el deber de obediencia de carcter general.
A consecuencia de la concentracin de los instrumentos de mando, militares,
burocrticos y econmicos, en una unidad de accin poltica fenmeno que
se produce primeramente en el Norte de Italia debido al ms temprano desarrollo que alcanza all la economa monetaria surge aquel monismo de poder,
relativamente esttico, que diferencia de manera caracterstica al Estado de la
Edad Moderna del territorio medieval.397
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El Estado de derecho
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Introduccin al estudio del derecho
por el establecimiento de polticas pblicas a favor de los derechos econmicos, sociales y culturales con fuerte intervencionismo del Estado en la
economa; 3) el Estado democrtico de la segunda mitad del siglo xx que se
consolida en Europa y en otras partes del mundo despus de la crisis de los
regmenes polticos totalitarios y autoritarios y su sustitucin por regmenes
de democracia representativa, y 4) en nuestros das, el Estado constitucional
que se caracteriza: a nivel poltico y econmico por una fuerte tendencia a
la privatizacin de lo pblico y por la prdida de soberana del Estado en
beneficio de entidades supranacionales o en provecho de empresas multinacionales, y en el nivel jurdico por el pluralismo jurdico, la prdida de
imperatividad, estatalidad y coactividad del derecho y su sustitucin por la
concepcin del derecho como argumentacin y con una fuerte presencia
del juez constitucional por encima de los otros poderes y rganos pblicos.
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El Estado de derecho
convenciones y no puede, en fin, alterar ni derogar las normas constitucionales bsicas pues son condicin de legitimidad de la propia soberana.403
A partir de Bodin, la filosofa poltica y posteriormente la teora del
Estado se ha preocupado por el problema de la legitimidad del poder. Algunos consideran que la legitimidad deriva del slo consenso o aceptacin
de los ciudadanos, as lo postularon las teoras racionalistas del contrato
(Hobbes, Locke, Spinoza, Rousseau, Kant).404 Para otros, la legitimidad tiene relacin con el carcter del Estado, si este es democrtico, si es liberal, si
tiene una orientacin social, o si el origen y la actuacin del poder descansa
en el respeto y garanta de los derechos humanos y los procedimientos
democrticos, tal como se suele explicar en las teoras contemporneas que
niegan que el poder se legitime en la pura fuerza o exclusivamente en medios represivos y disciplinarios.
Para Max Weber, la legitimidad del poder asume tres formas. Puede
legitimarse en las cualidades excepcionales que se atribuyen a un lder legitimidad carismtica; tambin puede legitimarse en la creencia de lo que
siempre existi legitimidad tradicional, y en la creencia en la legalidad
legitimidad legal o racional. Esta ltima es la que ha caracterizado
al Estado de derecho en los dos ltimos siglos. La legitimidad racional o legal
significa que el poder de mandar y de ser obedecido se ejerce de una manera abstracta e impersonal; que las normas jurdicas no pueden verse como
una serie de mandatos que un superior da a un subordinado sino como una
relacin entre seres libres que aceptan las normas porque las consideran por
alguna razn valiosas, es decir, se obedece no a individuos concretos sino a
normas generales y abstractas, y que el poder de las autoridades no se basa
en la tradicin, en la costumbre o en el prestigio, sino que deriva, al menos
hoy en da en los regmenes democrticos, de elecciones libres, autnticas y
peridicas. Por otra parte, la produccin, la interpretacin y aplicacin de
las normas a cargo de las autoridades del Estado no constituyen actos arbitrarios sino que son el resultado de procedimientos lgicos, que se basan en
principios y reglas extrados previamente del propio sistema jurdico.405
La teora de Weber es explicativa y descriptiva y no pretende ser una
teora de la justicia. La filosofa poltica y jurdica contempornea suele distinguir entre legitimacin y legitimidad del poder. La legitimacin implicara como en Weber la existencia de orden jurdico que es acatado por los
ciudadanos sin que sea necesario acreditar que ese sistema jurdico respeta
los derechos humanos y la democracia se tratara de constatar simplemente si los ciudadanos obedecen y respetan ese orden jurdico aunque bajo
determinados parmetros no sea justo. En cambio, la legitimidad s entraa y reclama que el orden jurdico debe ser justo para acatarlo, pues de otra
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Introduccin al estudio del derecho
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El Estado de derecho
bilidad del sistema jurdico y poltico, la que se logra a travs de procedimientos formales e institucionales.409
En otras posturas filosficas, como en la obra de Rawls, el acento de la
legitimidad del Estado se coloca en la determinacin de principios bsicos
o fundamentales para, a partir de ah, organizar una sociedad justa y ordenada. Rawls considera que todas las instituciones y el derecho deben orientarse a salvaguardar los principios de libertad y de igualdad para apreciarse
como legtimos.410
Lo importante de todas estas teoras es su coincidencia, consistente en
rechazar cualquier forma de expresin del poder arbitrario y sin sentido
del Estado. ste y el derecho que en el se produce, debe contener determinadas calidades, como la justicia o la democracia, para que puedan valorarse
como legtimos y por tanto dignos de recibir la aceptacin y obediencia
de las personas.
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Introduccin al estudio del derecho
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El Estado de derecho
1. El territorio
El territorio es la porcin del espacio en que el Estado ejercita su poder. En
un sentido tcnico jurdico el territorio es el mbito espacial de validez en
donde se aplica el ordenamiento jurdico del Estado. Para la doctrina jurdica
alemana del siglo xix, el territorio se manifestaba en dos formas distintas,
una negativa y otra positiva. La significacin negativa implicaba que ningn
poder extrao poda ejercer su autoridad en este mbito sin el consentimiento del Estado, mientras que la positiva significaba que todas las personas
que viven en el mismo mbito se encuentran sujetas al poder estatal. Como
puede apreciarse, en nuestra poca y debido al desarrollo del pluralismo jurdico y los impactos de la globalizacin, es posible que otras autoridades o
instancias, internas o externas, acten en un territorio sin el consentimiento
del Estado, pinsese en decisiones de organismos internacionales que pueden
tener impacto en el territorio del Estado sin el consentimiento de ste, o
en decisiones de tribunales eclesisticos que pueden tambin aplicarse en el
territorio del Estado sin que exista un consentimiento del Estado para ese
efecto.Tambin en el territorio del Estado algunas personas pueden considerarse ms sujetas a otras instancias que a la autoridad del Estado, ejemplo de
ello seran los miembros del crimen organizado o de la mafia.417
Normativamente se habla de dos atributos del territorio: la impenetrabilidad y la indivisibilidad. La impenetrabilidad alude al principio de que
en un territorio slo puede existir un Estado. Sin embargo, este principio
sufre algunas excepciones: 1) el coimperium, cuando dos o ms Estados ejercen soberana sobre un territorio; 2) en los Estados federales, el mbito
espacial de validez federal convive con los mbitos espaciales de validez de
las entidades federativas; 3) mediante tratados, como ocurre hoy en da en la
Unin Europea, los Estados miembros de la misma, permiten que normas
y decisiones de las instancias supraestaduales se apliquen en sus territorios, y
4) en virtud de una ocupacin militar o de una guerra civil, territorios del
Estado pueden quedar sustrados a las competencias de sus autoridades.
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Introduccin al estudio del derecho
La indivisibilidad significa que el territorio del Estado no puede desunirse; sin embargo, el principio ha sido quebrantado frecuentemente: 1) a
consecuencia de guerras como las de Mxico con Texas y los Estados Unidos, en donde perdimos ms de la mitad de nuestro territorio; 2) por cesiones voluntarias; 3) rectificacin de fronteras, o 4) venta, como la que realiz
Santa Anna a los Estados Unidos respecto al territorio de la Mesilla.
Es importante aclarar que el vnculo entre el Estado y el territorio siempre es personal de imperium y no de dominio, lo que quiere decir que
la potestad de mando del Estado se ejerce siempre sobre las personas y no
sobre las cosas. De esta suerte, los principios de impenetrabilidad e indivisibilidad estn vinculados a la potestad o autoridad que el Estado ejerce sobre
las personas que habitan en su territorio.
Igualmente es fundamental precisar que por territorio no debe entenderse slo la superficie y el subsuelo comprendido dentro de sus fronteras. El
territorio es un espacio tridimensional que integra la superficie y el subsuelo
de sta, los mares segn lo dispone el derecho internacional, y el espacio
areo de conformidad con las normas internacionales. Los artculos 42 y 43
de la Constitucin precisan lo siguiente:
Artculo 42. El territorio nacional comprende:
I. El de las partes integrantes de la Federacin;
II. El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes;
III. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el
Ocano Pacfico;
IV. La plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes;
V. Las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que
fije el derecho internacional y las martimas interiores, y
VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensin y
modalidades que establezca el propio derecho internacional.
Artculo 43. Las partes integrantes de la Federacin son los Estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo,
Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca,
Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora,
Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el Distrito Federal.
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El Estado de derecho
2. La poblacin
La poblacin est constituida por los seres humanos que pertenecen a un
Estado. Desde un punto de vista jurdico tradicional, se dice que la poblacin puede ser considerada como objeto o como sujeto de la actividad del
Estado. En cuanto objeto, los seres humanos que integran la poblacin se hallan sometidos a la autoridad poltica del Estado (son sbditos), y como sujetos, son ciudadanos que participan en la formacin de la voluntad del Estado,
son miembros de la comunidad poltica en un plano de coordinacin.
El anterior punto de vista tradicional no puede en su totalidad sostenerse en trminos democrticos. Son las personas que integran la poblacin,
el fundamento y el fin de cualquier institucin pblica. Las personas que
integran un Estado cuentan con derechos humanos que son previos y anteriores al mismo, y ste slo los reconoce en sus Constituciones, aunque
nuestra Constitucin siga considerando en su artculo 1 que es sta quien
los otorga. La legitimidad del Estado y del derecho se mide por el respeto y
garanta plena de los derechos fundamentales de las personas. En las personas que integran el Estado reside la soberana y todo poder pblico dimana
del pueblo y se instituye para el beneficio de ste, adems de que el pueblo
tiene en todo tiempo el derecho inalienable de alterar o modificar la forma
de su gobierno, tal como lo establece el artculo 39 de nuestra Constitucin.
Lo anterior significa que la autoridad del Estado no puede ser arbitraria, que
el Estado se debe a las personas, porque su autoridad y legitimidad nace y se
origina en cada uno de los miembros del Estado.
Los derechos humanos son patrimonio de todas las personas, estn o no
previstos en el orden jurdico, y suelen ser entendidos como un conjunto de
facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser
reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional
e internacional. En cambio, la nocin de derechos fundamentales se refiere a
aqullos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico positivo, principalmente en las normas constitucionales, y suelen gozar de una
tutela reforzada. Tal como ha dicho Robert Alexy, el sentido de los derechos
fundamentales consiste en no dejar en manos de la mayora parlamentaria la
decisin sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar
el campo de decisin del Poder Legislativo o de cualquier otra autoridad en
beneficio de los derechos. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos que son universalmente adscritos a todos en cuanto personas, pero que
pueden estar restringidos a algunas personas por no contar con el estatus de
ciudadano o de persona con capacidad de obrar o de ejercicio.418
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El Estado de derecho
Debe sealarse que en Mxico los derechos fundamentales derechos humanos positivados se encuentran previstos no slo en los primeros 29
artculos de la Constitucin. Los derechos fundamentales pueden encontrarse en otros preceptos como en los artculos 123, 31, 35, entre otros.
Tambin los derechos fundamentales se encuentran contemplados en los
tratados internacionales, se suelen incrementar cuando se produce una reforma constitucional, e igualmente pueden ser ampliados y maximizados
por la jurisprudencia constitucional que en nuestro pas establece el Poder
Judicial de la Federacin.
Un tipo de derechos que permite la vinculacin, intervencin y participacin de las personas en la vida social y en las instituciones pblicas son los
derechos polticos. stos como cualquier otro derecho fundamental pueden
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El Estado de derecho
sometido. En un Estado de derecho, el poder slo se justifica si est encaminado a lograr intereses generales, y no los intereses particulares del individuo
o de los individuos investidos de autoridad.
El poder puede expresarse en diversos tipos. Los ms usuales son el
poder econmico, el ideolgico y el poder poltico o del Estado. El poder econmico se basa en la posesin o control de ciertos recursos escasos. El ideolgico se apoya en la posesin de ciertas formas de saber, de
conocimientos, doctrinas e ideas y para ejercerse requiere de vas como
los medios de comunicacin electrnica. El poder poltico tiene relacin
con quin tiene o ejerce la fuerza pblica. Se dice que el poder poltico
puede ser coactivo o simple. El poder es coactivo cuando las autoridades
del Estado tienen la potestad de obligar a las personas al cumplimiento de
sus normas aun por la fuerza y contra la voluntad de los obligados (es por
eso un poder irresistible). El poder simple o disciplinario, por el contrario,
no est en condiciones de asegurar el cumplimiento de sus normas por la
fuerza y en contra de la voluntad de los obligados. En principio y esencia,
el poder del Estado es un poder coactivo.
Durante mucho tiempo se ha supuesto que al interior y exterior del Estado no deba existir ningn otro poder de dominacin con carcter irresistible y que los poderes econmicos, mediticos, sociales, religiosos, internacionales o del crimen organizado que se expresan dentro del Estado son poderes
derivados y subordinados a l; sin embargo, esos poderes, conocidos como
poderes fcticos o factores reales de poder, se han colocado en nuestros das,
indebidamente en muchos casos, por encima de la autoridad del Estado.
Es bien sabido que en los Estados de derecho contemporneos importa
sobre todo saber o conocer el poder que se encuentra detrs de las estructuras formales del Estado, pues esos poderes son los que definen el alcance
de los poderes formales. De nada sirve, por ejemplo, estudiar el derecho
constitucional de un pas, si ese estudio no viene acompaado por el de
los factores reales de poder que determinan los significados de la Constitucin. En Mxico no tendra sentido analizar el constitucionalismo del siglo
xx si no lo hacemos en el contexto que entra el partido hegemnico,
el presidencialismo, y un sistema electoral diseado y controlado desde la
Secretara de Gobernacin.423
No ganamos mucho analizando el orden jurdico formal mexicano si
no lo vemos desde el papel que sobre l desempean los partidos, los sindicatos, las organizaciones empresariales, los medios de comunicacin electrnica, las trasnacionales, el gobierno de los Estados Unidos y las organizaciones financieras internacionales. Esos parecen ser en nuestro tiempo los
autnticos poderes que en buena medida tal vez no de manera mecnica
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Introduccin al estudio del derecho
pero s determinante condicionan el actuar de los poderes y del orden jurdico formal. Bien podra decirse que los poderes formales y el orden
jurdico son el reflejo de los intereses, pactos, acuerdos y decisiones de los
factores reales de poder.
El Estado de nuestros das ha sido apropiado o colonizado por partidos, por medios de comunicacin electrnica, Iglesias, organismos empresariales, sindicatos, empresas nacionales y trasnacionales, etctera, y el poder
de las instituciones formales son un reflejo de intereses y de decisiones
que se adoptan en mbitos diferentes a los del Estado, en donde adems,
esos intereses y decisiones no pasan la prueba de los procedimientos democrticos de control ni los del Estado Constitucional. Los ciudadanos estn
muchsimas veces al margen de esas decisiones e influencias y no las pueden
controlar directamente y de raz. Son decisiones e intereses oscuros que
no pueden ser controlados por los mecanismos, procedimientos y recursos que provee el Estado constitucional de derecho. La democracia y todo
el andamiaje constitucional se enfrentan a enemigos que no siempre es fcil
combatir porque operan al margen de las instituciones aunque las usan para
su provecho. En este sentido resulta fundamental saber quin est detrs de
las instituciones formales y qu mecanismos utiliza para que los servidores
pblicos acten en funcin de sus intereses.
La globalizacin ha acrecentado los riesgos para el Estado constitucional
y la democracia. Tiene impactos en la sociedad y en el Estado. El profundo
cambio histrico que caracteriza a la globalizacin puede definirse con un
solo rasgo: ha logrado someter a la sociedad, al derecho y al Estado, a los intereses del mercado y del gran capital trasnacional. Mercantilizar todo tiene
como resultado la destruccin de los cimientos de nociones como inters
general o inters comn, ideas que se construyeron frente al individualismo
posesivo que no se preocupa por la solidaridad ni el inters de los dems.
La dictadura de los mercados, la circulacin de los capitales en provecho de
los intereses del capitalismo especulativo, parecen decirnos que el mercado
dicta todo, gobierna todo, engloba todo.424
Detrs de la globalizacin se afirma el poder creciente de las empresas
financieras en detrimento de los Estados, donde la articulacin entre el poder financiero mundial y poder poltico nacional es muy fuerte. La globalizacin es una ideologa que tiene dogmas. El primero, es el de la gobernanza
de empresa basada en el predominio de los beneficios nicamente para los
accionistas a costa de los trabajadores, los clientes de las empresas y el medio
ambiente, con una exigencia muy grande de rentabilidad de los fondos propios. El segundo dogma cuestiona a las conquistas sociales porque se piensa
constituyen rigideces del mercado del trabajo y adems no le preocupa el
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El Estado de derecho
estancamiento del poder adquisitivo de los trabajadores en el primer mundo ni la explotacin de los trabajadores en los pases que estn en vas de
desarrollo. El tercer dogma es la privatizacin y el desmantelamiento de los
servicios pblicos en beneficio de los intereses empresariales. Los instrumentos de la globalizacin y sus dogmas son las instituciones financieras
internacionales y los medios de comunicacin electrnica. Instituciones
como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo y la Organizacin Mundial del Comercio han
presionado por el desmantelamiento de las soberanas nacionales y han hecho que la nica ley que prevalezca sea la ley del mercado y la del ms
fuerte. Los medios de comunicacin electrnica, muchos de ellos trasnacionales, se encargan de producir el consenso y la sumisin ante esta terrible
dominacin econmica, pero tambin poltica e ideolgica.
Si enmarcamos los factores reales de poder en el proceso de globalizacin podemos apreciar que las principales amenazas a la independencia y libertad de los ciudadanos y de los servidores pblicos del Estado, est en estas
inmensas estructuras de poder trasnacional y nacional que suelen operar al
margen del Estado o que cuando operan a travs de l, lo instrumentalizan
con el propsito de obtener beneficios que no se corresponden con los de
los ciudadanos. Las soluciones a estas amenazas pasan por: 1) preservar al
Estado y fortalecerlo mediante la integracin de la democracia ciudadana,
ello implica democratizar y transparentar sus instituciones; 2) reformar las
instituciones internacionales, a fin de abrirlas y democratizarlas; 3) reestructurar el sistema financiero internacional para transparentarlo, hacerlo ms
justo y menos especulativo; 4) extraer del mbito del comercio y la mercantilizacin recursos como la salud, la educacin, la cultura, etctera; 5) mundializar el constitucionalismo y las estructuras constitucionales de control
del poder425 a fin de que las relaciones econmicas y otras producto de la
globalizacin no queden al margen del derecho y del control ciudadano;
6) promover un contrato global para la satisfaccin de las necesidades bsicas de la humanidad, dirigido a suprimir las ilegtimas desigualdades socioeconmicas entre clases, gneros, etnias, regiones y naciones, etctera.
De lo dicho, cabra preguntarse qu es lo que queda de uno de los atributos clsicos del poder del Estado como ha sido el de la soberana. Parece
ser que se trata de un atributo en crisis. La soberana implicaba la imposibilidad de existencia de cualquier poder superior al Estado y, por tanto, la ausencia de limitaciones impuestas a l por un poder extrao, ya sea interno o
externo; por ello el poder del Estado era el ms alto o supremo y tambin
un poder independiente. Igualmente y durante algn tiempo se consider,
aunque esa tesis es ahora unnimemente rechazada, que el poder soberano era
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Introduccin al estudio del derecho
bilidades polticas de los altos servidores pblicos del Estado a que se refiere
el artculo 110 de la Constitucin, o puede efectuar actos materialmente administrativos o ejecutivos, por ejemplo, cuando licita alguna obra o servicio.
Lo mismo podemos predicar de los otros dos poderes, cuyas competencias
todas formalmente sern jurisdiccionales o ejecutivas, pero materialmente algunas de ellas por su naturaleza, contenido o sustancia corresponderan a cualquiera de los otros dos poderes.
4. El cuarto elemento: la cultura
La cultura para Hberle est constituida por los elementos ideales y reales
referidos al Estado y a la sociedad los cuales no se han alcanzado al
mismo tiempo en prcticamente ningn Estado constitucional, pero que
apuntan tanto a una situacin ptima de lo que debe ser como a una situacin posible de lo que es. Esos elementos integrantes de la cultura son:
La dignidad humana como premisa, realizada a partir de la cultura de un pueblo
y de los derechos universales de la humanidad, vividos desde la individualidad
de ese pueblo, que encuentra su identidad en tradiciones y experiencias histricas, y sus esperanzas en los deseos y la voluntad creadora hacia el futuro;
el principio de la soberana popular, pero no entendida como competencia
para la arbitrariedad ni como magnitud mstica por encima de los ciudadanos,
sino como frmula que caracteriza la unin renovada constantemente en la
voluntad y en la responsabilidad pblica; la Constitucin como contrato, en
cuyo marco son posibles y necesarios fines educativos y valores orientadores; el
principio de la divisin de poderes tanto en sentido estricto, relativo al Estado,
como en el sentido amplio del pluralismo; los principios del Estado de derecho
y el Estado social, lo mismo que el principio del Estado de cultura abierto; las
garantas de los derechos fundamentales; la independencia de la jurisdiccin,
etctera. Todo esto se incorpora en una democracia ciudadana constituida por
el principio del pluralismo.426
Segn Hberle, la cultura como conquista de la civilizacin occidental, debera ser el primer elemento del Estado o por lo menos un elemento esencial.
Para este autor, la teora de los elementos del Estado tiene que estar conjugada
con la cultura, es decir, con la Constitucin democrtica. Lo anterior quiere
decir que los elementos clsicos del Estado tienen que ser completados desde
la perspectiva de la Constitucin. As, el pueblo debe ser entendido como
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Introduccin al estudio del derecho
cipio de supremaca constitucional que como elemento fundamental explica la jerarqua de las normas, la validez jurdica y el sistema de fuentes
en el ordenamiento.
Por mi parte considero atendiendo a la evolucin del Estado de derecho de nuestro tiempo que se denomina por algunos autores como Estado
constitucional y democrtico de derecho428 que toda Constitucin debiera contar con los siguientes elementos: 1) catlogo amplio y con garantas suficientes de proteccin de los derechos fundamentales de las distintas
generaciones de derechos; 2) organizacin democrtica del poder, es decir,
una construccin de las instituciones pblicas de abajo, desde la ciudadana,
hacia arriba, a los gobernantes; 3) supremaca constitucional que haga efectiva la idea de Constitucin normativa, esto es, una Constitucin en donde
coincida la facticidad (el ser) con la propia norma constitucional (el deber
ser); 4) mecanismos suficientes de defensa o control constitucional a disposiciones de los ciudadanos y autoridades, para que no exista decisin o acto
de autoridad ajeno al control constitucional; 5) instrumentos participativos
y deliberativos para que la democracia no slo sea de carcter representativo-electoral sino que el ciudadano pueda tener medios y armas jurdicas
para influir en sus gobernantes en aquellos periodos en donde no hay elecciones; 6) mecanismos anticorrupcin que realicen la transparencia en el
funcionamiento de las instituciones y que obliguen a la rendicin de cuentas
de los gobernantes, y 7) instrumentos de control jurdico y democrtico por
el gobierno y los ciudadanos a los poderes fcticos (intereses trasnacionales,
medios de comunicacin electrnica, partidos, sindicatos, Iglesias, organizaciones empresariales, etctera).
Existen distintos tipos de Constituciones. Una de las ms famosas tipologas es la de Loewenstein, que aludi a las Constituciones semnticas,
nominales y normativas. Las Constituciones semnticas son aqullas en
donde las normas constitucionales y el ordenamiento jurdico en su conjunto no limitan al poder, al contrario, la Constitucin es instrumento
para regular el poder a conveniencia de quien lo posee y para estabilizar
y eternizar su intervencin y dominio en la comunidad. La Constitucin
nominal es aquella que a pesar de su perfeccin formal normativa no es
observada en la realidad ni por los gobernantes ni por los ciudadanos. En
cuanto a la Constitucin normativa, sta garantiza los derechos fundamentales y postula un rgimen democrtico que s es acatado en la realidad.429
Las Constituciones semnticas son propias de regmenes totalitarios o autoritarios, las nominales existen en sistemas polticos subdesarrollados y
poco institucionalizados, y las normativas son expresin de Estados constitucionales y democrticos de derecho.
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El Estado de derecho
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Introduccin al estudio del derecho
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El Estado de derecho
Hoy estamos viendo surgir un nuevo tipo o modelo de Estado de derecho. Menos interventor ms regulador. La crisis del Estado del bienestar,
el tipo de Estado que estuvo en vigor desde la dcada de los treinta hasta
la de los ochenta del siglo xx, ha orientado a un replanteamiento de todo
el esquema. Nuevos factores ponen en riesgo la supervivencia del mismo
Estado. Es evidente que la crisis de la soberana por el impacto de la globalizacin obliga a repensar temas como la necesidad de un constitucionalismo
mundial;433 tambin la sociedad se fragmenta cada vez ms y es importante
plantearla en trminos multiculturales o pluritnicos; minoras ms activas
exigen la garanta de sus derechos; los medios de comunicacin electrnica
intentan suplantar la esfera pblica participativa y deliberativa que se pudo
ir construyendo paulatinamente en las etapas previas, aunque nunca se haya
logrado concluir esa tarea; la Constitucin adquiere un rango normativo
desconocido hasta entonces, y se entiende que el imperio es sobre todo de
los derechos, ms que de la ley. Sin lugar a dudas, este tipo nuevo de Estado
tiene un garante, no en el legislador del siglo xix, o el administrador pblico de buena parte del xx, sino en el juez constitucional. En el nuevo Estado constitucional de derecho se replantea la nocin de democracia, ya no
basada exclusivamente en la nocin de regla de las mayoras; ahora se insiste
en el papel limitador y de control al poder que ejercen unos derechos fundamentales garantizados por el juez constitucional; muchas de las categoras
jurdicas tradicionales se reformulan, tales como la legalidad, la divisin de
poderes, el control de la constitucionalidad, la estatalidad y la coactividad
del derecho. De la interpretacin de las normas como ejercicio mecnico y
silogstico, se pasa a la argumentacin y de aqu a la hermenutica.434
Los elementos ms bsicos de todo Estado de derecho como institucionalizacin jurdica de la democracia implicaran: 1) principio de legalidad
que entraa la actuacin del gobernante sometida a la ley, en nuestra poca
habra que agregar que sobre todo a la ley suprema, la Constitucin; 2) la ley
debe ser producto de la libre participacin y representacin de los integrantes del grupo social, es decir, por medio de la voluntad de todos, lo que exige
correctivos muy fuertes a la democracia representativa para lograrlo (esos correctivos son los de la democracia participativa y deliberativa); 3) la principal
ley es la Constitucin. La validez jurdica se determina desde la Constitucin por lo que los mecanismos de control constitucional deben funcionar
efectivamente para lograr ese propsito; 4) divisin del poder, tanto vertical
como horizontal, pues el Estado de derecho es incompatible con cualquier esquema de concentracin de poder, por lo que la descentralizacin
del poder y el federalismo deben ser llevados a sus ltimas consecuencias;
5) control del poder y fiscalizacin del mismo, es decir, el Estado de derecho
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Introduccin al estudio del derecho
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El Estado de derecho
VII. Recapitulacin
El Estado moderno es producto de la cultura occidental y se basa en una
burocracia profesional y en un derecho racional que actan en un territorio
y sobre una poblacin asentada en l. Entre las condiciones y circunstancias
que dieron lugar al Estado moderno podemos mencionar las siguientes: a) el
descubrimiento de nuevas fuentes de riqueza en el viejo y en el nuevo mundo; b) el cambio en los mtodos de cultivo que pusieron fin al feudalismo;
c) la invencin de la imprenta que min el monopolio cultural de la Iglesia;
d) la constitucin de ejrcitos nacionales; e) la Reforma protestante que
entra la secularizacin de las sociedades; f) ciertos medios de propiedad
privada que se transforman en medios pblicos orientados hacia fines polticos unitarios; g) la evolucin en la administracin de los recursos pblicos
y con ello la aparicin de una burocracia profesional de carcter pblico, y
h) el desarrollo de un sistema jurdico vlido para todo un territorio originado en rganos de autoridad y no en la costumbre o en la fe.
La teora del Estado de nuestro tiempo entiende que el Estado moderno
nace con el Estado absoluto, con posterioridad a la Revolucin francesa
surge el Estado de derecho, que se ha manifestado como: 1) el Estado liberal
abstencionista del siglo xix basado en el principio de legalidad (las autoridades slo pueden hacer todo aquello que las normas autorizan y los particulares todo aquello que las normas no prohben) y en los derechos humanos
de la primera generacin; 2) el Estado social asistencial (Estado del bienestar) que ocupa casi todo el siglo xx y llega hasta aproximadamente la dcada
de los ochenta de ese siglo, preocupado por el establecimiento de polticas
pblicas a favor de los derechos econmicos, sociales y culturales con fuerte
intervencionismo del Estado en la economa; 3) el Estado democrtico de
la segunda mitad del siglo xx que se consolida en Europa y en otras partes del mundo despus de la crisis de los regmenes polticos totalitarios y
autoritarios y su sustitucin por regmenes de democracia representativa,
y 4) en nuestros das, el Estado constitucional que se caracteriza: a nivel
poltico y econmico por una fuerte tendencia a la privatizacin de lo pblico y por la prdida de soberana del Estado en beneficio de entidades
supranacionales o en provecho de empresas multinacionales, y en el nivel
jurdico por el pluralismo jurdico, la prdida de imperatividad, estatalidad
y coactividad del derecho y su sustitucin por la concepcin del derecho
como argumentacin y con una fuerte presencia del juez constitucional por
encima de los otros poderes y rganos pblicos.
El Estado moderno tiene que ver con un dominio o poder de carcter
institucional y jurdico que en un territorio monopoliza la fuerza fsica leg273
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Introduccin al estudio del derecho
Cuestionario
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Captulo dcimo
Interpretacin, aplicacin y argumentacin
I. Introduccin
El derecho de nuestro tiempo est muy alejado de aquella concepcin estrictamente normativista o peor, de la que defina el derecho en funcin
del producto del legislador. El derecho en trminos simples implica, por
un lado, una estructura normativa en donde encontramos distintas clases de
reglas, de principios y directrices, y por otro, est constituido por procedimientos, muchos de los cuales son discursivos y argumentativos. Esta ltima
parte dinmica del derecho es manifestacin de la cultura jurdica de un
pueblo y permite calibrar el tipo de derecho que se tiene en una sociedad.
No es que se devalu la parte normativa del derecho sino que se entiende
que esa faceta normativa viene previamente definida por una cierta concepcin del derecho la del legislador y que al entrar en contacto con los
casos adquiere significados que son el resultado de la labor argumentativa de
las autoridades y de los ciudadanos.
La atribucin o determinacin de sentidos que se hace con las normas
y con el contexto a partir de las precomprensiones del intrprete es lo
que define el derecho. Hace algunos aos y por el influjo del positivismo
tradicional veamos el derecho desde la ptica del legislador, ahora se ve,
preponderantemente desde las visiones del juez y eso implica un cambio
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Introduccin al estudio del derecho
fundamental en la cultura jurdica. Aunque en el caso de nuestro pas tendramos que preguntarnos si esto es as. Si se ve el derecho desde el mirador
del legislador o desde el mirador del juez. Es verdad que ambas pticas son
necesarias y que ninguna debera suplantar a la otra, lo cierto es que conviven y se encuentran en permanente tensin, no exclusivamente jurdica
sino tambin poltica.
Pensar el derecho como argumentacin es algo positivo para la discusin
jurdica en nuestro pas. Mis razones son las siguientes: primera porque siempre ha ocurrido as; segunda, porque cada vez ms, los aplicadores del derecho
adquieren una preponderancia mayor en cuanto a su independencia respecto
al Poder Ejecutivo; tercera, porque el derecho legislado ha sido histricamente incapaz de afrontar los mltiples problemas que la realidad plantea; cuarta,
porque el derecho no es una coleccin de axiomas y ello obliga a argumentar
sobre las normas y los casos; quinta, porque los llamados casos difciles no
pueden resolverse mediante el silogismo y la subsuncin; sexta, porque el
derecho es una manifestacin cultural en donde las personas interactuamos
con razones; sptima, porque las mismas reglas legislativas son razones para
la accin; octava, porque en condiciones democrticas, participativas y deliberativas, la solucin de los casos de relevancia no es slo cuestin de un
argumento de autoridad; novena, porque el derecho es una realidad viva
que adquiere sentidos con la interpretacin, y dcima, porque las posibles
soluciones a los casos son diversas, no existe una, y la autoridad est obligada
jurdica y democrticamente a justificar su opcin.
La hermenutica es un marco conveniente para analizar la interpretacin, la aplicacin y la misma argumentacin porque rescata para el derecho
su carcter de prctica social, porque seala la importancia de la precomprensin del intrprete en la definicin de los sentidos y significados, porque evita que la interpretacin se entienda como algo lineal, mecnico,
sin referencia al contexto y al ordenamiento, y porque la interpretacin, la
aplicacin y la argumentacin entraan una comprensin y una praxis. Los
conceptos interpretar, aplicar y argumentar no son unvocos, presentan dificultades, dado que su anlisis y determinacin de significado viene en buena
medida condicionado por la teora de la argumentacin y del derecho de la
que se eche mano.
La distincin entre reglas y principios es una de las diferenciaciones
capitales de nuestro tiempo. Tiene un impacto directo en la concepcin del
derecho y en la interpretacin. Explica adems el nivel del desarrollo de la
cultura jurdica. El no advertir esa distincin impacta no slo en el derecho
sino en la percepcin que los ciudadanos tienen de los aplicadores del derecho. Los jueces mexicanos estn obligados a interpretar todo el derecho y
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Interpretacin, aplicacin y argumentacin
no slo la ley. Las decisiones deben ser orientadas tambin por principios
y no slo por reglas. La reforma judicial en Mxico no entraa exclusivamente un cambio en el modelo argumentativo judicial, pero que el modelo
argumentativo basado en principios s modificara en nuestro pas la concepcin de derecho. No debemos aspirar a jueces ideales pero si preguntarnos si los actuales cumplen las exigencias que la sociedad demanda, jueces
que no slo conozcan el derecho sino que asuman la conciencia moral del
momento histrico. La argumentacin, afortunadamente, no es patrimonio
exclusivo de los aplicadores del derecho. Nos corresponde tambin a la sociedad. En otras palabras, es momento de construir en Mxico una sociedad
abierta de los intrpretes constitucionales y jurdicos, en donde una de las
variables para medir al nivel de democracia sea la amplitud con la que se
argumente y delibere el derecho.
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Introduccin al estudio del derecho
En este sentido, Linares Quintana expresa que es un error sustituir e intercambiar los trminos interpretacin y hermenutica. La interpretacin es
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Interpretacin, aplicacin y argumentacin
aplicacin de la hermenutica. La interpretacin no sera ms que la concrecin a los casos de los principios y bases del planteamiento hermenutico.448
Lo que tiene razn, en tanto que el objetivo fundamental de toda hermenutica es la compresin de estructuras de sentido, es el acercamiento al texto a
travs del contexto, pues ningn marco interpretativo es arbitrario, ni tampoco objetivo, si se entiende por ello algo perfecta y absolutamente lgico.
Dentro del debate entre los filsofos analticos y hermenuticos, podemos encontrar comparaciones que arrojan luz sobre ambas escuelas, en
especial sobre la hermenutica. Las caractersticas comparativas son las siguientes: 1) la filosofa analtica se refiere al lenguaje jurdico, mientras que
la filosofa hermenutica privilegia el discurso, esto es, entenderla en cuanto
tejido de un mundo comn y de una vida comn; 2) el filsofo analtico tiende a considerar que los elementos jurdicos ltimos, las unidades
del derecho, son los enunciados normativos y las proposiciones normativas;
para el filsofo hermenutico la unidad lingstica es el discurso, la norma
es vista como argumento, como razones; 3) el filsofo analtico entiende
la interpretacin como atribucin de significado, el filsofo hermenutico
considera al derecho en su conjunto como una prctica interpretativa, y 4)
el filsofo analtico separa la ciencia jurdica y el derecho; el filsofo hermenutico une la ciencia con el derecho, el discurso de la ciencia del derecho
es una aplicacin del discurso jurdico.449
El concepto interpretacin no es tampoco fcilmente asible. Existen
por lo menos dos ambigedades. La primera relativa a cul es el objeto de
la interpretacin, para algunos, puede ser objeto de la interpretacin cualquier entidad capaz de transmitir un sentido; para otros, slo se interpretaran entidades lingsticas. La segunda ambigedad confunde el proceso
y el producto; en ocasiones se habla de interpretacin para referirse a un
proceso, a la actividad interpretativa, y en otros al producto, al resultado de
esa actividad. El profesor Wrblewski ha distinguido respecto a la primera
ambigedad entre interpretaciones sensu largissimo y sensu largo. La interpretacin sensu largissimo se da cuando se trata de la comprensin de cualquier
objeto en tanto fenmeno cultural, mientras que la interpretacin sensu largo est referida nicamente a las entidades lingsticas. Wrblewski tambin
introduce las llamadas interpretaciones sensu stricto entendiendo por tales
las determinaciones de un significado de expresiones lingsticas cuando
existen dudas referentes a ese significado en un caso concreto de comunicacin.450 Atienza dice que desde el punto de vista del objeto, la interpretacin
puede referirse a cualquier entidad susceptible de tener un sentido, o bien
tan solo a objetos lingsticos, a textos problemticos cuyo significado es
en principio dudoso y que requieren de aclaracin; la interpretacin es tam283
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Introduccin al estudio del derecho
bin una actividad de atribucin de significado o de comprensin de sentido, y puede igualmente verse como resultado del producto de la actividad interpretativa.451
La segunda ambigedad relativa a la confusin entre actividad y producto, ha sido desglosada por distintos autores como Gianformaggio.452 Esta
autora alude a la interpretacin como actividad, separndola en actividad
notica y dianotica. La notica se genera cuando se produce una captacin de significado de una realidad inteligible; la dianotica requiere de
un pensamiento discursivo, es decir, de una argumentacin. En cuanto a la
interpretacin como resultado se sealan tres distintas formas de enfocar el
asunto: la interpretacin como producto notico (captacin de sentido de
carcter intuitivo); la interpretacin como resultado del acto lingstico, y
la interpretacin como resultado de la actividad discursiva y argumentativa.
En cuanto a la primera ambigedad referente al objeto de la interpretacin, sta presenta, como puede observarse, problemas importantes. Hermenuticamente no puede circunscribirse todo el acto de interpretacin a
una operacin lingstica sobre textos, pues adems de que es indispensable
tener conciencia del contexto con el que se aborda el texto, es necesario tener muy claro que en la interpretacin jurdica se adscriben o determinan
significados no slo a formulaciones normativas sino a comportamientos o
conductas para producir significados, es decir, normas para el caso concreto.
Adicionalmente, el tema de la comprensin lingstica de los textos no es
en s mismo sencillo, la llamada interpretacin literal de la ley presenta
dificultades as como la distincin entre textos claros y obscuros como
veremos ms adelante.
La ambigedad que confunde actividad y producto, pone sobre la mesa
el elemento discursivo-argumentativo de la actividad interpretativa. En otras
palabras, si en todos los supuestos estamos obligados a interpretar-argumentar o slo en algunos.Tambin destaca la autonoma del resultado frente a la
actividad-procedimiento de la interpretacin. Para algunos, el producto de
la interpretacin es de carcter lgico necesario, si entendemos la actividadproceso como un silogismo. Para otros, el producto no es lgico necesario y
debe ser justificado, tanto internamente (a partir de sus premisas) como externamente (cuestionado y justificando esas premisas). Igualmente, se entra
en esta segunda ambigedad al mbito de la aplicacin del derecho. Si, por
ejemplo, todos los intrpretes aplican el derecho o slo algunos, si la aplicacin tiene por objeto normas y la interpretacin textos o formulaciones
normativas, si la aplicacin presupone una interpretacin, y si la aplicacin
est referida exclusivamente a las autoridades.453
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Interpretacin, aplicacin y argumentacin
De lo dicho, y sin ser conclusivo, la interpretacin jurdica puede entenderse en un sentido amplio y en uno restringido. En un sentido amplio,
se emplea para referirse a cualquier atribucin de significado a una formulacin normativa, tomando en cuenta el contexto cultural jurdico del intrprete y en su caso las circunstancias de los hechos, con independencia de
dudas o controversias, por lo que cualquier texto en cualquier situacin requiere interpretacin. En un sentido restringido, interpretacin se emplea
para referirse a la atribucin de significado, tomando en cuenta el contexto
y los hechos, a una formulacin normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicacin. En este sentido se dir que no
en todos los casos se requiere interpretacin en un sentido discursivo-argumentativo, lo que no es totalmente correcto.454 Atienza propone, siguiendo
a Guastini, tres formas de entender la interpretacin: 1) como adscripcin o
deteccin de un significado, entendiendo que la actividad interpretativa es
cognoscitiva y potencialmente cientfica; 2) como la decisin o propuesta
de un significado entre los diversos posibles, aqu cabra distinguir entre una
fase cognoscitiva y otra volitiva, y 3) como la creacin de un significado
generando una nueva norma.455
En las llamadas interpretaciones literales que suponen producir un texto distinto que exhibir el mismo sentido y significado del texto del cual
partimos, se llega a sealar que no existe proceso discursivo-argumentativo,
pues constituyen una suerte de traduccin. En ellas, sin embargo, no se trata
simplemente de traducir, sino de alcanzar una nueva versin que exprese
con mayor claridad el significado del texto interpretado para que sea mejor
entendido. Adems, no existe una nica traduccin literal del texto, sino
mltiples interpretaciones posibles que se podran exponer en traducciones divergentes. Esto, evidentemente, se opone a la idea muy comn y
compartida de que frente a la ley clara no corresponde interpretacin alguna (in claris non fit interpretatio e interpretatio cessat in claris).
Por otra parte, la interpretacin literal tiene que lidiar con los enunciados equipolentes. La equipolencia es ms exigente que la mera equivalencia. Implica reproducir un nuevo texto a partir del texto original con los
mismos nfasis, con la misma eficacia comunicativa guardando el significado
original. La dificultad de crear una nueva norma a partir de los significados
y nfasis o sentidos originales es realmente una tarea complicada que entraa algo ms que reproduccin mecnica o traduccin de texto inicial.
La interpretacin literal tiene adicionalmente que enfrentar otros problemas. Esto es, problemas lgicos derivados de la aplicacin de las formalizaciones lgicas inferenciales al lenguaje prescriptivo del derecho que en
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Introduccin al estudio del derecho
principio carece de valor de verdad, lo que hace muy difcil, contra lo que
suele pensarse, el clculo lgico, tal como se produce en las matemticas.
Lo aqu dicho no presupone un rechazo a los instrumentos de la lgica
racional en la interpretacin sino slo asignarle un papel ms acotado para
que tome en cuenta sistemas lgicos, normativos, especficos y apropiados
para el derecho que permitan reconstruir con alguna fidelidad el razonamiento jurdico.456
La anterior problematizacin de la interpretacin literal no termina
aqu, bien se podran agregar otros temas ya canonizados en la teora del derecho como los hace tiempo estudiados por Hart respecto a las condiciones
del lenguaje jurdico. En concreto, los conceptos de textura abierta de las
expresiones lingsticas y las zonas de penumbra e incertidumbre en el
derecho, que impiden sostener de manera tajante la divisin simplista entre
formulaciones normativas claras y formulaciones normativas equvocas.457
Casi cualquier formulacin normativa exige interpretacin en su sentido
argumentativo-discursivo, sobre todo si debe justificarse la decisin como
suelen prescribirlo los ordenamientos jurdicos.
Lo que hace que el significado de un texto resulte dudoso puede deberse
a distintos factores; entre ellos, que el autor emplee expresiones imprecisas,
ambigas o vagas, que exista un problema de laguna o antinmico, que no
sea clara la intencin del autor, que exista contradiccin entre el texto y las
finalidades o valores de la norma. Para interpretar existen una serie de tcnicas o cnones, que remiten siempre a una concepcin ontolgica, epistemolgica y valorativa del derecho. En otras palabras, contestar a las preguntas de
qu es interpretar, por qu se interpreta y para qu se interpreta reconduce
a las teoras de la interpretacin. En general, podemos decir que existen dos
tipos de teoras interpretativas: por un lado, las formalistas y las escpticas, y
por otro, las objetivistas y las subjetivistas. Las formalistas entienden la labor
interpretativa como una manera de desentraar el significado de la norma,
esto es, una funcin meramente cognoscitiva. Las escpticas consideran que
la interpretacin es siempre una creacin del juez, es decir, producto de un
acto de voluntad y no de conocimiento. Las objetivistas entienden la interpretacin como una expresin de la voluntad de la ley, y las subjetivistas la
conciben como una manifestacin de la voluntad del juez.
De lo anterior habra que decir que en ocasiones la interpretacin es
una actividad de conocimiento, y en otras implica que en el juez o en la
autoridad que interpreta existe una capacidad de reformulacin o de creacin de significados. Todo depender de la precomprensin del intrprete,
la concepcin del derecho dominante en esa cultura jurdica, de si se trata
de un caso fcil o difcil, incluso trgico. Lo importante ser que el juez o la
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Interpretacin, aplicacin y argumentacin
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Introduccin al estudio del derecho
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Interpretacin, aplicacin y argumentacin
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Introduccin al estudio del derecho
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Interpretacin, aplicacin y argumentacin
tanto dentro de nuestras costumbres que con frecuencia traspasa los lmites del
campo jurisdiccional y se va imponiendo poco a poco en las decisiones simplemente administrativas cada vez ms numerosas.463
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Introduccin al estudio del derecho
IV. La argumentacin
Qu significa argumentar? Es una pregunta que es susceptible de distintas
respuestas. Para algunos, argumentar es una actividad lingstica, y un argumento es el producto de esa actividad. Para otros, la conclusin de un razonamiento es un argumento. Unos ms le dan ese carcter a las premisas de
un razonamiento, y hay quien define el argumento como una relacin entre
las premisas y la conclusin.
Atienza presenta tres concepciones sobre argumentacin:467 la lgica
formal, la material y la pragmtica o dialctica. La concepcin formal define
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Interpretacin, aplicacin y argumentacin
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Introduccin al estudio del derecho
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Interpretacin, aplicacin y argumentacin
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Introduccin al estudio del derecho
Si como habamos sealado la interpretacin consiste en sopesar alternativas de solucin y decidirse por una, la argumentacin es ese elemento
presente en la deliberacin y en el juicio interpretativo, que posteriormente
servir para determinar si nuestro procedimiento y resultado fue formal,
material y dialcticamente correcto. La argumentacin permite aunque
no slo entender el derecho como una tcnica de solucin de conflictos
prcticos, como un instrumento que nos auxilia para perfeccionar el ordenamiento jurdico en cada decisin de autoridad, orientando esa actividad
hacia objetivos sociales valiosos a travs del respeto a principios y valores
racionales y razonablemente comprometidos con los derechos humanos, los
principios democrticos y el Estado de derecho.
El razonamiento jurdico no es un proceso cuasimecnico, ni el derecho
un sistema axiomtico susceptible de someterse exclusivamente a un clculo lgico. El discurso jurdico, para algunos, es un caso especial del discurso
moral,471 ello significa la obligacin de razonar las decisiones en trminos
de derecho vigente, vinculando el juicio particular al sentido de justicia del
ordenamiento jurdico. No se trata de propugnar por un activismo judicial
sin asidero en el orden jurdico, ni de apuntalar el fin de la certeza jurdica.472 El juez y la autoridad estn vinculados jurdica y moralmente por el
orden jurdico, pero ste es complejo, no se integra slo por reglas sino por
reglas y principios como lo enseara Ronald Dworkin,473 y al conformarse
de esa manera, los principios que son las entidades de mayor densidad jurdica determinan el sentido y orientacin de las reglas, con lo que la carga
axiolgica del derecho es evidente, y la labor de jueces y autoridades menos
simple y ms comprometida con su contexto normativo e histrico. Tampoco se destruye la seguridad jurdica, pero es una seguridad jurdica ms
exigente, no referida con exclusividad a la aplicacin mecnica de las reglas,
sino que incorpora la pluralidad de mtodos interpretativos, as como la
aplicacin del principio de proporcionalidad para solucionar conflictos entre principios jurdicos contrapuestos. La labor interpretativa es ms ardua,
menos simple, exige un conocimiento profundo del ordenamiento jurdico
y de los valores que lo orientan.
El movimiento de las teoras de la argumentacin jurdica comenz en
la dcada de los cincuenta, despus de la Segunda Guerra Mundial. Las razones de este despertar estn en el proceso de constitucionalizacin de los
derechos humanos, el surgimiento de los tribunales constitucionales y en
las nuevas formas de interpretacin que se empezaron a utilizar debido a la
estructura del derecho integrada tambin por principios constitucionales,
a la crisis del principio de legalidad tradicional (generalidad y abstraccin
de la ley, coherencia, integridad, plenitud del ordenamiento), al nacimiento
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Interpretacin, aplicacin y argumentacin
en elaborar una teora tanto descriptiva como prescriptiva de la argumentacin. La correccin argumentativa vendr dada por el cumplimiento de
ciertas reglas del procedimiento: partir siempre de un principio o regla universal, esforzarse en darle a la decisin consistencia con el derecho vlido
y con los hechos, que esa decisin tenga coherencia normativa y narrativa,
entendiendo por ello, el nivel de racionalidad argumentativa en la decisin,
y finalmente que la resolucin tenga relacin con las consecuencias o bienes jurdicos tutelados por cada disciplina jurdica en lo particular; lo que
MacCormick denomina relacin con el mundo. En MacCormick tiene una
gran importancia la figura del espectador imparcial, su posicin intermedia y
mediadora respecto a Dworkin y a Hart, sobre la nica respuesta correcta
y la estructura de las normas integradas por reglas y principios, as como la
manera con la que discurre sobre la seguridad jurdica en el contexto de
la argumentacin jurdica. Un asunto fundamental en la teora de MacCormick es su reflexin sobre las interpretaciones contra legem; stas estarn
justificadas cuando el texto contiene una contradiccin lgica, de tal forma
que no hay ninguna lectura posible que pudiera obviarla o cuando existe
un absurdo axiolgico, esto es, cuando la interpretacin lingstica de la ley
hiciera que resultar autofrustrante en relacin con sus propios objetivos, o
bien irrealizable, o fuera totalmente en contra de los principios jurdicos, de
justicia o del sentido comn; MacCormick, sin embargo, opina que el uso
de la interpretacin contra legem debe realizarse con gran cautela.
Robert Alexy no parte de argumentaciones especiales, sino que inicia
con una teora de la argumentacin prctica para descender al mundo jurdico.478 Su apoyo principal aunque no nico es la teora del discurso
de Habermas, en el entendido que un discurso es un acto lingstico entre
varios participantes con opiniones contrapuestas que con el fin de llegar
a resultados vlidos se atienen a determinadas reglas. El discurso representa
una va cooperativa y pacfica de resolucin de conflictos, en donde la nica
coaccin es la del mejor argumento. El discurso prctico a diferencia del
terico no problematiza sobre la verdad ni la justifica aduciendo hechos, sino
que la pretensin de validez es la rectitud o correccin normativa, y su defensa se lleva a cabo mediante la invocacin de normas socialmente compartidas. Alexy entiende que si el procedimiento argumentativo es correcto, esa
correccin se traslada al resultado. Toda la teora descansa en la formulacin
de un conjunto de reglas del juego con el propsito de obtener un procedimiento que permita distinguir entre justificaciones correctas e inaceptables.
El discurso jurdico es un tipo del discurso prctico que tiene frente
a ste la posibilidad de resolver los problemas de conocimiento y cumplimiento, pero se encuentra condicionado por la estructura del derecho; por
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ejemplo, el papel que en l juegan la ley, la dogmtica, o el precedente judicial, as como las formas de argumentacin especficamente jurdicas como
el argumento a simili o el argumento a contrario.
Las teoras enunciadas, que no son las nicas de la argumentacin contempornea, habra que recordar a Recasns, Esser, Aarnio, Peczenick, Gnther, entre otros, presentan todas ellas deficiencias y crticas, y no logran con
sus propuestas eliminar el margen de discrecionalidad o manipulacin del
juez o de la autoridad administrativa, pero persiguen con ms o menos xito
reducir los espacios de discrecionalidad o de libre disposicin.
Las tareas y objetivos ms importantes de las teoras de la argumentacin jurdica son: establecer las posibilidades de una racionalidad prctica
diferenciada de la terica, determinar mecanismos y criterios para el control
racional de la interpretacin, distinguir entre justificacin interna y externa
de la decisin y el papel que ambas deben jugar en el derecho, responder a
la inquietud sobre si la respuesta judicial es descubierta o construida, sealar
los elementos de objetividad o intersubjetividad de la dimensin axiolgica
de las resoluciones judiciales, profundizar en el tema de la legitimidad democrtica y el carcter contramayoritario de la funcin judicial, y abundar sobre
las razones explicativas y justificatorias en el razonamiento jurdico. Los anteriores objetivos han ido permeando en la construccin de las teoras y en
el papel de algunos de los tribunales, que como el Tribunal Constitucional
Alemn en una de sus sentencias seal: La interpretacin del derecho
constitucional tiene el carcter de un discurso en el que haciendo valer
razones y contra-razones se llega finalmente a las mejores razones [BverfGE, 82,30 (38-39), ii, 1990]. Esa doctrina, es evidente, no debe ser slo para
el derecho constitucional sino para la totalidad del derecho y los mbitos del
quehacer jurdico: el legislativo, el terico y el decisional o forense.
Debe sealarse que la argumentacin est vinculada ntimamente al Estado de derecho, a su concepto, funcionamiento y fines. No desde luego al
Estado de derecho decimonnico o tradicional basado exclusivamente en
el imperio de la ley y la divisin de poderes, o al modelo de Estado de
derecho propuesto inicialmente por Elas Daz que consideraba elementos de todo Estado de derecho, el imperio de la ley, la divisin de poderes
con predominio del Poder Legislativo por expresar la soberana popular, la
fiscalizacin a todos los poderes, pero en especial al Ejecutivo y la administracin, y la proteccin de derechos fundamentales, tanto los de libertad como
los derechos econmicos, sociales y culturales479. Tampoco la argumentacin
forma parte del modelo de Estado de derecho de Hayek, cuando este autor
sostiene que el Estado de derecho: significa que el gobierno est vinculado por normas fijadas y publicadas de antemano normas que hacen
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Interpretacin, aplicacin y argumentacin
posible prever, con bastante certeza, cmo usar la autoridad sus poderes
coercitivos en determinadas circunstancias y planear los asuntos de los individuos con base en este conocimiento.480
Otros conceptos de Estado de derecho como los de Raz o Summers
incluyen de manera ms o menos clara la interpretacin de normas como
parte de l. Raz elabora algunos principios conformadores del Estado de
derecho: todas las disposiciones jurdicas deben ser prospectivas, abiertas y
claras; las disposiciones jurdicas deben ser relativamente estables; el establecimiento de disposiciones jurdicas particulares debe ser guiado por disposiciones jurdicas abiertas, estables, claras y generales; la independencia del
Poder Judicial tiene que ser garantizada; los principios de justicia natural tienen que ser observados; los tribunales deben tener poderes de revisin sobre
la implantacin de los otros principios; los tribunales deben ser fcilmente
accesibles, y a los rganos de prevencin criminal dotados de discrecionalidad no se les debe permitir pervertir el derecho.481 Por su parte, Summers
delinea como principios del Estado de derecho a los siguientes: que todo
tipo de derecho tiene que ser autorizado de manera adecuada conforme a
los criterios de validez establecidos; que los criterios para determinar la validez del derecho deben estar claros generalmente y deben incluir criterios
para resolver los conflictos entre normas jurdicas vlidas; que el derecho de
origen estatal relativo a una materia debe ser uniforme dentro de los lmites
del Estado; que, en la medida de lo posible y de lo apropiado, debe adoptar
la forma de reglas generales definidas aplicables a clases de sujetos, conductas, circunstancias, etctera, y que, cuando sea apropiado, debe aplicarse por
igual a las autoridades y a los ciudadanos; que todas las formas de derecho
deben ser apropiadamente claras y estar determinadas en su sentido; que
el derecho de creacin estatal y otras formas normativas apropiadas, deben
tener forma escrita y ser promulgadas, publicadas, o de otro modo puestas
en conocimiento de sus destinatarios; que las normas y sus cambios deben
ser generalmente prospectivas y no retroactivas; que las conductas exigidas
por el derecho deben estar dentro de lo que puedan cumplir los destinatarios de las normas; que las normas en relacin con una materia, una vez
emitidas y puestas en funcionamiento, no deben de modificarse con frecuencia, de modo que los destinatarios no tengan problemas para conformar su conducta a ellas y puedan planificar su conducta a largo plazo; que
los cambios en el derecho deben llevarse a cabo mediante procedimientos
apropiados, por instituciones, autoridades o personas debidamente autorizadas para ello; que las distintas formas de derecho deben interpretarse o
aplicarse de acuerdo con mtodos interpretativos uniformes, respetuosos
de la forma de expresin y del contendido del tipo de derecho en cuestin;
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que cualquier solucin, sancin, anulacin o cualquier tipo de consecuencia que sea resultado del incumplimiento de una forma de derecho, debe
ser conocida o cognoscible antes de que pueda darse la accin o decisin
que sea contenido de la norma; que en los casos de disputas exista un sistema de tribunales y rganos administrativos independiente e imparcial con
poderes para determinar la validez del derecho en cuestin, resolver las
cuestiones acerca de los hechos de acuerdo con criterios procedimentales y
sustanciales relevantes, y aplicar las normas vlidas de acuerdo con los mtodos de interpretacin y de aplicacin adecuados; que cuando un mtodo
de interpretacin o de aplicacin da lugar a un resultado incompatible con
el derecho precedente, el juez o tribunal se vea obligado a modificar o alejarse del derecho, debe tener un poder muy limitado y excepcional para modificar o apartarse de la ley o de cualquier otra forma de derecho, de modo
que las razones para la accin o para la decisin por parte de los destinatarios
de las normas conserve su carcter perentorio, tanto para los ciudadanos como para los jueces o tribunales; que todo poder excepcional que se otorgue a los jueces o tribunales para apartarse del derecho precedente en el
momento de la aplicacin debe ser especificado de manera explcita y regulado por reglas, de modo que el ejercicio de dicho poder sea controlado
por el derecho; que la vctima de cualquier delito, violacin reglamentaria,
dao, incumplimiento de contrato, privacin injustificada de un bien pblico, accin administrativa ilegtima o cualquier otro perjuicio jurdicamente
relevante, debe tener el derecho de iniciar un proceso penal en el caso que
sea procedente, o de buscar cualquier otro tipo de compensacin adecuada
frente a un tribunal independiente e imparcial con el poder de obligar al
causante del dao o a la autoridad correspondiente a responder por ello;
que, excepto en cuestiones de una mnima importancia, no puede imponerse una sancin como resultado de un delito, violacin reglamentaria,
dao, incumplimiento de contrato, privacin injustificada de un bien pblico, accin administrativa ilegtima o cualquier otro perjuicio jurdicamente
relevante, sin que el perjudicado tenga conocimiento previo de ello y una
oportunidad justa para impugnar, frente a un tribunal independiente e imparcial, las normas y los hechos sobre los que se fundamenta tal perjuicio;
que una parte, sea la presunta vctima o el presunto infractor, que no tiene
xito en la defensa de sus intereses en las instancias adecuadas, debe tener,
como medida de revisin, la oportunidad de, al menos, una instancia de
apelacin frente al tribunal, y que el sistema y sus instituciones deben ser
generalmente accesibles, esto es, que exista una profesin independiente, reconocida, organizada y facultada para prestar asesora jurdica y para abogar
causas frente a los tribunales u otras instituciones similares, y que, al menos
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Interpretacin, aplicacin y argumentacin
en los casos en los que una parte es acusada de un delito o ilcito significativo, en el caso de no contar con medios para su defensa, dicha parte ser
provista por el Estado de tal defensa.482
El Estado de derecho como dice Pisarello en su polmica con Eusebio Fernndez483 implica por un lado, el sometimiento del propio Estado a
su legalidad, y que es indispensable proteger la libertad de los ciudadanos de
la injerencia ilegtima de los poderes pblicos, sin importar que stos cuenten con el apoyo coyuntural de la mayora, sobre todo frente a fenmenos
de corrupcin o de terrorismo de Estado; pero, por otro, significa controles
para los poderes privados, para el mercado, y garantas de derechos sociales de prestacin para todos los ciudadanos, que los protejan de las desigualdades de hecho que el propio mercado, librado a su propia lgica produce.
Adems de lo que dice Pisarello, el Estado de derecho hoy en da es constitucional, lo que entraa su carcter democrtico, promotor de la participacin y deliberacin ciudadana sobre todos los asuntos de relevancia pblica,
por ello est orientado hacia la proteccin de los derechos fundamentales,
tanto de libertad como de naturaleza social, econmica y cultural, as como
incluyente con derechos fundamentales de nuevas generaciones, que se inscribe en un contexto de sociedades pluralistas, multiculturales y heterogneas dentro de procesos de globalizacin. Igualmente, el Estado de derecho
contemporneo no concibe al derecho exclusivamente como conjunto de
reglas, sino tambin de principios jurdicos expresos e implcitos que subordinan el derecho infraconstitucional al constitucional, pero que debido a la
indeterminacin y la fuerza expansiva de los principios, es imprescindible
la argumentacin de todo el ordenamiento. Bien podramos decir que el
derecho de nuestro tiempo es argumentacin; el Estado de derecho no es ya
el imperio de la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitucin,
de los principios y de la labor de los intrpretes y argumentadores.484
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Introduccin al estudio del derecho
rdico. Por tener los jueces y autoridades la obligacin de resolver todos los
casos que se someten a su consideracin, suelen acudir a diversos tipos de
argumentos interpretativos, sealadamente aunque no exclusivamente, al argumento analgico. ste consiste en trasladar la solucin legalmente prevista
para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurdico,
pero que es semejante al primero.486
Para autores como Kelsen, el ordenamiento jurdico est constituido
en su mayora por normas positivas, el ordenamiento contiene una norma
implcita de carcter negativo que se denomina norma de clausura, la que
permite regular casos en forma negativa.487 Por ejemplo, la norma positiva
las autoridades slo hacen lo que las norma les faculta viene acompaada por una implcita de clausura que dir los particulares pueden hacer
todo aquello que las normas no prohben. La norma de clausura permite
a Kelsen desconocer la existencia de lagunas, ste considera que las lagunas
son axiolgicas, esto es, de carcter valorativo por la ausencia de una norma
justa o correcta, pero no de conocimiento, es decir, no son reales, porque la
regulacin existe aunque no es satisfactoria en opinin del intrprete. En
la teora del profesor viens slo se admiten las lagunas tcnicas que son
provocadas por la omisin del legislador de algn elemento necesario para
aplicar la norma. En ese caso, el juez tendra que colmar la laguna tcnica.
As, en el derecho mexicano, aunque un reglamento no establezca la garanta de audiencia a favor del gobernado (posibilidad de defenderse, ofrecer
pruebas y alegar a favor de su derecho) afectado por un acto de autoridad,
la autoridad administrativa tendra que conceder ese derecho a pesar de la
omisin del autor del reglamento.
Hart, a diferencia de Kelsen, admite la existencia de lagunas, tanto por
ignorancia relativa a los hechos (los legisladores no pueden conocer todas
las circunstancias inherentes a los casos cuando legislan) como por indeterminacin de propsitos (los fines u objetivos de la norma no son precisos).
Las tcnicas que propone Hart para resolver estas lagunas son: 1) el uso del
estndar general para delegar a una autoridad inferior la regulacin de supuestos no previstos en las normas generales, y 2) el uso del estndar variable, para dejar que sea el juez o la autoridad, a partir de las circunstancias del
caso, quien determine las precisiones, las vaguedades o armonice los fines
normativos en conflicto.488
Ms all de las concepciones tericas de estos dos autores, los juristas
prcticos enfrentan los problemas de indeterminacin normativa y de lagunas con argumentos interpretativos; stos actan como pautas interpretativas
generales y ocupan el lugar de la premisa inicial, indicando el modo como
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Introduccin al estudio del derecho
5) Argumento psicolgico. Dada una formulacin normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a la
voluntad del legislador. Por ejemplo, acudiendo a los puntos de
vista del legislador expresados en la exposicin de motivos, prembulos y trabajos preparatorios.
6) Argumento sedes materiae. Dada una formulacin normativa con
significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo al
lugar que ocupa en el contexto del que forma parte. Por ejemplo,
los derechos de los pueblos indgenas al estar establecidos en el
ttulo primero, captulo primero, de la Constitucin, deben ser interpretados como derechos fundamentales.
7) Argumento ab auctoritate. Dada una formulacin normativa con
significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a la
opinin de determinada autoridad intelectual o jurdica. Por ejemplo, en caso de duda sobre la interpretacin de alguna formulacin
normativa de la Constitucin, debe acudirse a aquellos autores nacionales con mayor prestigio y reconocimiento.
8) Argumento histrico. Dada una formulacin normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a los
precedentes existentes, empezando por los inmediatos. Por ejemplo,
para interpretar el sentido de alguna disposicin controvertida de la
ltima reforma electoral podra acudirse a las reformas previas y a
las interpretaciones existentes sobre esas ltimas modificaciones.
9) Argumento teleolgico. Dada una formulacin normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a su
propia finalidad objetiva. Por ejemplo, el principio de igualdad ante
la ley no prohbe cualquier tipo de desigualdades ante la misma. stas
son admisibles, siempre y cuando stas sean objetivas y razonables.
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11) Argumento a coherentia o sistemtico. Dada una formulacin normativa a la que quepa atribuir varios significados, ella debe ser
interpretada prescindiendo de aquel o aquellos significados que supongan una contradiccin respecto de lo establecido por otra formulacin normativa ya interpretada. Es lo contrario del argumento
econmico. Aqu se busca interpretar formulaciones normativas a
partir de otras interpretadas. Por ejemplo, en el derecho de nuestro
tiempo, las formulaciones normativas y sus interpretaciones previas
referidas a los derechos del hombre deben ser entendidas tambin
y, en lo general (siempre y cuando no exista un factor relevante),
vinculadas a los derechos de las mujeres.
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VI. Recapitulacin
Interpretacin, aplicacin y argumentacin no son conceptos equivalentes
ni accesibles. En trminos generales, la interpretacin alude a la atribucin
de significados de las normas; la aplicacin a la determinacin para el caso
concreto de una nueva norma, casi siempre de carcter individual, y la argumentacin se refiere a las justificaciones normativas, narrativas, fcticas y
axiolgicas de la decisin del intrprete, las que son obligatorias cuando se
trata de autoridades.
Hemos advertido el impacto que las escuelas hermenuticas y analticas
tienen en la interpretacin. Las escuelas analticas se centran en el lenguaje
y consideran que la interpretacin es un ejercicio puramente lingstico.
Las escuelas hermenuticas destacan el carcter social de derecho, la precomprensin del intrprete como momento previo a la interpretacin y la
relacin entre el texto, el caso y el ordenamiento. El concepto interpretacin presenta dos ambigedades. La primera relativa a cul es el objeto de la
interpretacin. La segunda procura aclarar la confusin entre el proceso interpretativo y el producto. El objeto de la interpretacin puede ser cualquier
entidad susceptible de tener sentido, aunque tambin es posible decir que la
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Cuestionario
el derecho.
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La obediencia del derecho est ligada con la obligacin poltica y con la legitimidad de los sistemas polticos y jurdicos. Las razones legales no son suficientes para obedecer el derecho porque son tautolgicas; en cambio, las razones
morales entienden que el derecho se obedece porque se considera es justo y
emana de autoridades legtimas y de procedimientos democrticos. El derecho
como obra humana debe ganarse la obligacin de ser obedecido por la justeza
de sus normas.
I. Introduccin
El Estado de derecho slo ser posible si los ciudadanos se sientan obligados
no slo jurdicamente a cumplir con las normas. Esa es y ser la condicin ms importante para hablar de Estado de derecho; sin embargo, el
cumplimiento de las normas por parte de los ciudadanos no entraa un acto
de fe, si los ciudadanos respetan las normas de su pas, es porque adems de
conocerlas y de tener nocin de la importancia de su cumplimiento, saben
que esas normas tienen un origen democrtico y que estn orientadas a
salvaguardar sus derechos, que no estn diseadas para el beneficio de los
poderosos o de las autoridades. Saben que las autoridades son las primeras
en cumplir con las normas y que stas no tienen un cheque en blanco para
hacer lo que les venga en gana, sino que tienen que actuar en consonancia
con los preceptos constitucionales y orientando su funcin al respeto de los
derechos humanos, de otra manera cualquier exigencia a los ciudadanos de
cumplimiento al sistema normativo carece de sentido. En la filosofa poltica
y jurdica desde la antigedad ha interesado este debate; hace ya algunas dcadas, el profesor Hart se refiri al punto de vista interno sobre el derecho,
aquel que impacta en el juez y en la autoridad y que permite que los servi313
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La obediencia al derecho
derecho que se deben tomar en cuenta para que ste tenga la pretensin de
ser legtimo o justo,496 es decir, se dice que el derecho como obra humana
debe ganarse la obligacin de ser obedecido por la justeza de sus normas.
El problema de la obediencia al derecho tiene una liga con la obligacin
poltica; por eso, una vez establecidos los tres tipos de razones que existen
para obedecerlo, nos parece que se deben tambin exponer las diferentes
especies de obligacin para relacionar a las razones morales con la obligacin
poltica. Geoffrey Marshall alude a tres especies de obligacin jurdica: jurdica, moral y poltica. La obligacin jurdica se corresponde con las razones
legales ya mencionadas. La obligacin moral se origina en la conciencia
moral autnoma, voluntaria y libre del individuo, es una obligacin no interesada, impuesta por el respeto al deber y que va ms all de las fronteras
de la obligacin legal. Este tipo de obligacin se identifica con las razones
morales. La obligacin poltica perfecciona a la obligacin moral individual,
pues se apoya en razones morales pero conectadas ntimamente con el sistema poltico. La obligacin poltica presupone la vida en sociedad, la convivencia poltica, la necesidad de una autoridad. La obligacin poltica es la
suma de las obligaciones legales y morales, en donde las ltimas cuestionan
a las exclusivamente legales.497
La obligacin poltica atiende a las llamadas paradojas de la autoridad
para disolverlas. Dice Raz que:
Las paradojas de la autoridad pueden adoptar diferentes formas, pero todas ellas
se refieren a la alegada incompatibilidad de la autoridad con la razn y con la
autonoma moral. Estar sometido a la autoridad, se argumenta, es incompatible
con la razn, puesto que sta exige que siempre se acte en base a la balanza
de razones de las que uno est consciente. Es de la naturaleza de la autoridad requerir su misin an cuando se piense que lo que nos es requerido es
contrario a la razn, por lo tanto, el sometimiento a la autoridad es irracional.
Similarmente el principio de autonoma implica que se acte con base en el
propio juicio en todas las cuestiones morales. Como la autoridad algunas veces
requiere que se acte en contra del propio juicio, exige, as el abandono de la
autonoma moral. Como todas las cuestiones prcticas pueden implicar consideraciones morales, toda autoridad prctica niega la autonoma moral y es,
consecuentemente, inmoral.498
Desde nuestro punto de vista estas paradojas son slo aparentes como el
mismo Raz reconoce, y quedan desvirtuadas cuando se sostiene que es absurdo afirmar que la relacin individuo autonoma moral y autoridad
es incompatible, puesto que si esgrimimos la tesis de que la autoridad slo
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Introduccin al estudio del derecho
es legtima y slo es autoridad si acta justamente, entonces no tiene sentido hablar de tales paradojas porque hemos trascendido el formalismo y el
positivismo. La autoridad de jure puede y debe ser cuestionada, no se diga
la autoridad de facto. La autoridad del derecho para que sea legtima, y el
derecho tenga la pretensin de ser obedecido, al menos prima facie, requiere
estar basado en razones morales. Eusebio Fernndez dice:
El derecho tiene autoridad legtima cuando cuenta con la autoridad moral que
le otorga el ser un derecho justo y lo es suficientemente en el caso de que se
cumpla con los dos requisitos combinados de haber sido producido democrticamente segn el principio de legitimidad contractual y si respeta y garantiza
los derechos fundamentales del hombre.499
El enfoque que sostiene el carcter finalista y externo para justificar la adhesin al sistema normativo se puede apoyar en razones polticas democrticas,
la defensa de los derechos humanos, o razones morales como la que manifiesta apoyo al sistema jurdico, aunque sea prima facie y a posteriori, cuando
ste promueve valores como el de la justicia, la igualdad o la libertad. Esto
tiene sentido slo en las sociedades democrticas que permiten la ms amplia
libertad de expresin, de manifestacin, de resistencia y crtica permanente
al sistema normativo y poltico. La obligacin poltica en estas sociedades no
es el resultado de la fuerza ni de la imposicin, sino que en todo caso es una
respuesta de los ciudadanos, siempre condicionada a los procedimientos y resultados, al poder basado en el consenso, en el disenso y siempre en la tolerancia.500 Es decir, en una autoridad o en un sistema jurdico que satisfaga la tres
dimensiones a las que alude Marshall: autoridad legtima de origen, de ejercicio y, adems, autoridad que acepte que los gobernados no estn obligados a
prestar obediencias a priori y en todos los casos ilimitadamente, sino cuando
la autoridad y el sistema jurdico son legtimos de origen en el ejercicio, y
permiten el disenso y la crtica a sus dictados.501
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La obediencia al derecho
o Rex Martin, distingue entre deber y obligacin.503 En trminos generales para que exista una obligacin se precisa la realizacin previa, voluntaria
y consciente de un acto que es condicin de la misma. Las obligaciones hacen que una accin que era moralmente neutral pierda prima facie su opcionalidad, a la vez que engendran, al mismo tiempo, derechos correlativos. Los
deberes en cambio, pueden ser neutrales, posicionales o de obediencia, no se
adquieren voluntariamente, ni se asumen con abstraccin de su contenido,
su funcin es la de prescribir, ensear, indicar o aconsejar cul es la conducta
correcta teniendo en cuenta todos los factores relevantes que rodean al caso.
Rawls considera que las obligaciones son exigencias derivadas del principio
de imparcialidad. Segn su Teora de la justicia, a una persona se le puede reclamar que cumpla con el papel definido por las reglas de una institucin si
satisfacen dos condiciones: que la institucin realice los dos principios de justicia,504 y que la persona acepte voluntariamente los beneficios del acuerdo
o que obtenga provecho de las oportunidades que ste ofrece para promover
sus propios intereses. Las obligaciones son por tanto consensuales y sus vnculos presuponen instituciones justas. Para Rawls, los deberes naturales existen
con independencia del consentimiento de las personas (el deber de ayudar a
otro cuando lo necesita, el deber de no daar, etctera) y no tienen conexin
con las instituciones o prcticas sociales, ni su contenido est reglamentado
por las reglas de los acuerdos. Los deberes surgen de la consideracin a la
dignidad de las personas como moralmente iguales.
Nuestro autor indica que el deber natural ms importante es el de defender y fomentar las instituciones justas.505 Este deber tiene dos partes: primera, la de obedecer y cumplir nuestro cometido en las instituciones justas
cuando stas existan y se nos apliquen, y la segunda, hemos de facilitar el
establecimiento de acuerdos justos cuando stos no existan, al menos cuando pueda hacerse un poco de sacrificio de nuestra parte. Por tanto, seala
Rawls, si la estructura de la sociedad es justa o todo lo justa que cabe esperar,
todos tenemos el deber natural de hacer lo que nos exigen las instituciones.
De conformidad con la distincin entre deber y obligacin, Rawls
aprecia que las obligaciones se derivan del principio de imparcialidad.506
segn el cual una persona est obligada a cumplir su parte como lo establecen las normas de una institucin cuando ha aceptado voluntariamente los
beneficios del esquema institucional, o se ha beneficiado de las oportunidades que ofrece para fomentar sus intereses. De acuerdo con este razonamiento, el principio de imparcialidad obliga slo a aquellos que asumen un
puesto poltico o estn mejor situados. Esto es, los privilegiados adquieren
ms obligaciones que los que no lo son, con lo cual no es posible, en la posicin rawlsiana, hablar de una obligacin poltica para todos los ciudadanos.
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Introduccin al estudio del derecho
Lo anterior nos lleva a concluir que Rawls considera que existe un deber
natural de obedecer el derecho justo pero no una obligacin para hacerlo.
Aunque, si admitimos que Rawls acepta como requisito del derecho justo
su legitimidad contractual, y esta legitimidad presupone acuerdos voluntarios y ventajosos para todos, entonces es dable opinar que si existe en el
pensamiento rawlsiano la obligacin moral de obedecer el derecho justo.
Rawls, sin embargo, sostiene que existe el deber de obedecer leyes injustas. Manifiesta que la injusticia de una ley, no es, por lo general, una razn
suficiente para no cumplirla, como tampoco la validez legal de la legislacin es una razn suficiente para aceptarla.507 Afirma que cuando la estructura bsica de la sociedad es razonablemente justa hemos de reconocer que las leyes injustas son obligatorias siempre que no excedan ciertos
lmites de injusticia. Entre los razonamientos adicionales que proporciona
para defender su posicin est el que se apoya en el deber de urbanidad que
impone la aceptacin de los defectos de las instituciones, y ciertos lmites
para poder beneficiarnos de estos defectos. Sin el reconocimiento de este
deber la fe y la confianza mutua estn expuestas a desaparecer. Por tanto, en
un estado prximo a la justicia, existe normalmente el deber (y para algunos
tambin la obligacin) de obedecer las leyes injustas.508
No podemos compartir la visin rawlsiana en este punto. En un Estado
democrtico casi justo, es importante seguir mejorando los niveles de justicia, a travs de los correctivos institucionales que provee el Estado de derecho pero tambin por medio de instrumentos como el de la resistencia y
la desobediencia civil que se realizan por medios pacficos y no violentos.509
La obediencia a un sistema jurdico es siempre prima facie, sujeta a la manera
en que se desarrollan los procedimientos democrticos y las caractersticas
y condiciones de los resultados que arrojan esos procedimientos. Tambin
debemos sealar que la teora de Rawls es dbil respecto a sus aspectos deliberativos, pues el conocimiento moral, an en la posicin originaria, es
fundamentalmente individual. Rawls no prest suficiente inters al consenso
deliberativo para alcanzar decisiones morales debidamente justificadas.510
2. La tesis de Ronald Dworkin511
Para comprender la teora de Dworkin sobre la obediencia al derecho, debemos tener en cuenta que el derecho y el Estado, en su obra, no son otra
cosa que instrumentos de garanta de los derechos individuales, esto es, la
idea de que la organizacin jurdica debe estar orientada slo a tutelar los
derechos que se presentan como derechos humanos, caracterizados como
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La obediencia al derecho
bsicos y naturales. De esta premisa bsica y fuerte sobre los derechos, entiende que el deber general de obediencia o el deber social de lealtad al
derecho, no se repite sin ms de la doctrina tradicional sobre la obligacin
poltica.512 Considera que slo cuando el derecho es producto de un Estado
democrtico, y es fruto tambin del respeto a los derechos individuales, bsicamente a la dignidad y a la igualdad, podemos hablar de un deber moral de
obediencia. El deber se caracteriza por ser individual, en conciencia, por eso
seala que la conducta del ciudadano no es injusta mientras se gue por su
propia opinin, considerada y razonable, de lo que exige la ley,513 y ello por
la peculiaridad del sistema constitucional de los Estados Unidos que, segn
Dworkin, reside en el hecho de remitir la cuestin de la obediencia concreta
a la decisin individual. Es cada ciudadano quien debe decidir, contrastando los argumentos que apoyan o no la obediencia, lo que exige en ltima
instancia que exista un mnimo de consenso social sobre los criterios de la
conducta. El individualismo en este sentido no es arbitrario. Dworkin expresa que para que la opinin individual sea considerada y razonable, no podr
dejar de examinarse el precedente judicial, y ello no porque sea por fuerza
el procedimiento correcto para la decisin justa, sino porque se trata de lo
coherente con la peculiaridad del sistema jurdico en cuestin. Es decir, para
sostener el modelo de reconstruccin racional en lo referente al razonamiento jurdico, que es otra de las tesis centrales de Dworkin, es necesario
confrontar, utilizar los elementos que nos proporciona el derecho: normas,
reglas, principios y resoluciones judiciales; quien rechace sin ms o no argumente de modo suficiente el por qu de su rechazo al precedente, no podr
tener a su favor, por ejemplo, la presuncin de que la propia opinin es considerada y razonable.514 Lo anterior lleva a la conclusin de que, si persiste
la duda, debe seguirse el propio juicio, deben prevalecer los derechos, o, en
otras palabras, que el criterio ltimo es la prioridad de los derechos morales
porque as lo exige la tesis de los derechos fuertes.
La teora de Dworkin no deja dudas sobre la existencia de un deber
moral de obedecer el derecho cuando ste es el resultado de un procedimiento democrtico y del respeto a los derechos humanos. Dworkin sostendr que cuando las normas del derecho positivo no son satisfactorias
o cuando stas son insuficientes, siempre existe el recurso a bucear en la
totalidad del derecho para encontrar la nica solucin correcta, de hecho
a travs de los principios que forman parte de la realidad jurdica, aunque
sean principios morales, se puede identificar el contenido del derecho para
el caso concreto, por lo que la tesis de la separacin conceptual entre la
realidad normativa del derecho y de la moral es falsa.515 El individuo tiene
un derecho a la desobediencia cuando la autoridad desconoce un derecho
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La obediencia al derecho
y en segundo lugar, y de acuerdo con este modelo democrtico, la participcin en un procedimiento de toma de decisiones cuando todos participan en
l de buena fe, crea la obligacin de aceptar los resultados del procedimiento.
De esta forma, en una sociedad democrtica modelo, hay razones morales muy importantes para obedecer las leyes; sin embargo, Singer aclara que
las razones para obedecer las leyes slo son aplicables cuando no ha habido
infraccin alguna de derechos que son esenciales para el funcionamiento de
un procedimiento justo. Entre tales derechos se cuentan los derechos democrticos de libertad de expresin, libertad de asociacin, derecho a la emisin
del voto, entre otros. Singer considera que existen formas de desobediencia limitada que no van contra las razones democrticas para la obediencia,
como la que se propone obtener publicidad para un punto de vista que no
ha recibido una audiencia justa y la que tiende a conseguir la reconsideracin de una decisin. Para Singer, estas formas de desobediencia civil son
compatibles con el compromiso justo y son elementos importantes para la
estabilidad del sistema.
La obra de Singer aprecia, por tanto, que slo en un modelo democrtico existe la obligacin o el deber natural de respeto a obedecer las
normas. En los sistemas no democrticos no existen suficientes elementos de participacin poltica ni los derechos estn salvaguardados, por lo
que no se da el compromiso justo al no haber acceso al establecimiento
de las reglas del juego ni a sus resultados. La idea de compromiso justo
es fundamental para comprender la obediencia al derecho en un sistema
democrtico, en razn de que si todos participan en la elaboracin de las
normas o establecieron mecanismos adecuados de representacin poltica
como las libertades de participacin poltica, entonces es difcil hablar de
desobediencia. No obstante, y a pesar de la perfeccin lgica del modelo, el
error de Singer estriba en considerar al compromiso justo slo en cuanto
al procedimiento, y no referirlo al valor de las decisiones que son tomadas
por los participantes en el compromiso. Es decir, el llamado compromiso
justo puede ser impecable desde el punto de vista de los mecanismos de
participacin poltica, pero las decisiones tomadas por los miembros de la
comunidad pueden ser aberrantes y contrarias a valores o derechos como
la igualdad, la libertad, el pluralismo, etctera. De ah que a Singer le haya
faltado incorporar a su idea de compromiso justo, la de correccin de las
decisiones o resultados conforme a derechos humanos.
Singer, pues, no conect adecuadamente el tema de la obediencia al
derecho y desobediencia civil con el de la legitimidad.Y al no hacerlo, al no
unir procedimiento justo con resultados justos, deriv en un procedimentalismo formalista que puede justificar el acatamiento a normas, mandatos
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La obediencia al derecho
autoridad basada en las tres tesis: de la dependencia, de la justificacin normal y de la exclusividad, Raz supone que todo sistema jurdico vigente
en cualquier lugar tiene autoridad de facto, es decir, tiene la pretensin de
poseer autoridad legtima, aunque puede no tener legitimidad si le faltan los
atributos morales exigidos para investirlo de autoridad legtima. Esa pretensin de autoridad se manifiesta en el hecho que las instituciones jurdicas son
denominadas oficialmente como autoridades, en el hecho de que se consideran con derecho a imponer obligaciones a sus gobernados, en su afirmacin que los gobernados le deben obediencia y que deben obedecer
el derecho de la forma que ste exige ser obedecido, incluso una mala ley
debe ser obedecida.520 Esto es, la razn de obediencia es principalmente
sociolgica, la legitimidad se mide por el xito que tiene la autoridad en
ser respaldada.521 Sobre la tesis de la incorporacin de la moral en el derecho, y en su refutacin a Coleman, seala que es muy probable que exista
alguna conexin necesaria entre el derecho y la moral, y que todo sistema
jurdico tenga algn mrito moral o realice algn bien moral; sin embargo,
lo relevante no son las fuentes morales en el derecho, la clave est en que
institucionalmente ciertas normas son consideradas derecho.522
Raz considera que algunas personas tienen razones morales para obedecer el derecho, pero eso no significa una obligacin general de obediencia.
Propone una cuestin: Cul debe ser la actitud de un ciudadano escrupuloso hacia las disposiciones jurdicas de una sociedad cuyo sistema es por
lo general bueno y justo?523 La respuesta es la de respeto por el derecho.
El respeto tiene dos componentes: el cognoscitivo y el prctico. La actitud
cognoscitiva consiste en el conocimiento sobre el valor moral del derecho
y de las inclinaciones y disposiciones tanto afectivas como prcticas apropiadas para ello. Raz estima que tanto el conocimiento como las disposiciones
afectivas y prcticas varan segn el caso y segn la persona de cuya actitud
se trate, puede consistir en la creencia de que el derecho es democrtico y
justo, de que contribuye al progreso social o que protege los derechos de los
individuos, etctera. Por su parte, la actitud prctica de respeto consiste en
gran medida, en la inclinacin de obedecer el derecho, y tambin en una variedad de disposiciones afectivas y cognoscitivas, as como otras disposiciones
prcticas para ello. Estas disposiciones son tambin variables, y pueden incluir
hostilidad hacia los infractores del derecho, satisfaccin cuando stos son procesados, aprobacin del comportamiento jurdico obediente y de las personas
que obedecen el derecho, etctera.524 Desde luego que el respeto por el derecho en Raz es un sustituto de la obligacin de obedecerlo, al grado que llega
a sostener que: En todo caso, para la persona que respeta el derecho existe
una obligacin de obedecer. Su respeto es la fuente de esta obligacin.525
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Introduccin al estudio del derecho
La objecin a la tesis del respeto por el derecho descansa en su vaguedad, pues es insuficiente la liga entre el individuo y el sistema jurdico-poltico. No es suficiente la lealtad y la confianza al sistema para salvaguardarlo,
mantenerlo y mucho menos legitimarlo. La actitud del individuo debe ser
decidida, profunda, comprometida, para poder reforzar el sistema, y en su
caso, legitimarlo con base en razones ticas. Una mera confianza o respeto
en el derecho puede generar abusos por parte del poder al no contar con
la participacin crtica, comprometida y moral de sus ciudadanos. La obediencia al derecho se traduce en esta hiptesis que comentamos un medio
de control al poder. El respeto por el derecho no basta. El ordenamiento
jurdico debe superar la conformidad con el sistema y las normas, pues:
Intenta ser la va de llegar a mayores objetivos ticos y se propone otras exigencias ms difciles referentes a su legitimidad y al contenido de las normas,
y gana por tanto en moralidad, es decir, en la garanta de un mayor grado
de autonoma, libertad, seguridad e igualdad para los ciudadanos, entonces la
respuesta de stos tiene que estar a la altura de las obligaciones contradas por
parte del Estado.526
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La obediencia al derecho
tica para desobedecerlo.528 Javier Muguerza ha seguido con algunos matices los pasos del profesor Gonzlez Vicn, y frente a ellos, profesores como
Manuel Atienza, Elas Daz, Eusebio Fernndez, Adela Cortina y Esperanza
Guisn, han mantenido argumentos a favor de la existencia de una obligacin tica para obedecer el derecho.
Para Gonzlez Vicn:
En tanto que orden heternomo y coactivo el Derecho no puede crear obligaciones, porque el concepto de obligacin y de un imperativo procedente de
una voluntad ajena revestida de coaccin son trminos contradictorios Con
ello desembocamos en el gran problema de los lmites de la obediencia jurdica.
Si no hay ms obligacin que la obligacin en sentido tico, el fundamento de
la obediencia al derecho basado en el aseguramiento de las relaciones sociales
o en otras razones anlogas es slo, por as decirlo, un fundamento presuntivo o
condicionado; un fundamento que slo puede serlo en el pleno sentido de la
palabra si el derecho no contradice el mundo autnomo de los imperativos ticos. Si un derecho entra en colisin con la exigencia absoluta de la obligacin
moral, este derecho carece de vinculatoriedad y debe ser desobedecido O dicho con otras palabras: mientras que no hay fundamento tico para la obediencia al derecho, s que hay un fundamento tico absoluto para su desobediencia.
Este fundamento est constituido por la conciencia tica individual.529
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La obediencia al derecho
Esperanza Guisn536 hace una crtica a la concepcin restrictiva que sobre la tica tiene el profesor Gonzlez Vicn. Durante su exposicin defiende
la tesis de que el derecho debe estar siempre subordinado a la tica para ser
legitimado. Tal legitimacin o justificacin moral no depende del consenso
mayoritario sin ms y tampoco se funda en una autoridad racional que se
superponga a las voces y demandas humanas. Critica que sea la conciencia de
cada individuo la que determine en qu casos debe o no respetar, obedecer
o desobedecer el derecho, pues se caera en el intuicionismo tico. Para ella,
las conciencias particulares no son tales, habida cuenta de que las conciencias, como la psicologa y la sociologa prueban contundentemente, no son
instancias que operen autnomamente sino que los valores sociales vigentes
son incorporados al esquema de nuestra propia conciencia como algo indiscutiblemente valioso. Admite slo a la conciencia crtica como instancia legitimadora del derecho, siempre que se trate de una conciencia crtica formada
discursivamente como Habermas propugna, esto es, como requisito formal,
y que tenga como contenido aquello que construye el mnimo derecho natural que el derecho positivo posee segn Hart. La obediencia al derecho se
justifica en la medida en que las normas jurdicas ayudan al individuo a realizar las metas que se ha propuesto, es decir, cuando procede a formar planes
de vida de forma libre, ilustrada, y desde una perspectiva imparcial, y cuando
ese auxilio se lleva a cabo con el menor costo en sufrimientos posible.
6. La obediencia al derecho desde una visin contractualista537
Algunas corrientes del contractualismo sostienen que existe una obligacin,
aunque sea prima facie, para obedecer las normas jurdicas. La obligacin de
obediencia no es ilimitada, y existe siempre y cuando se renan dos exigencias: 1) que el derecho a obedecer sea producto de un procedimiento democrtico abierto, transparente, plural, pblico, con participacin de los destinatarios de la norma, y 2) que el resultado del procedimiento sea justo, esto es,
que respete, preserve y garantice los derechos humanos. La primera exigencia
es propia de las teoras procedimentalistas como la de Singer o William N.
Nelson.538 Teoras que definen a la democracia como un sistema para tomar
decisiones gubernamentales. Nelson en particular, alude a las por l llamadas
teoras de resultados, criticndolas porque desde su punto de vista comprenden concepciones predeterminadas sobre los derechos humanos. Nelson ve
la democracia slo desde el punto de vista de la democracia representativa.
Los puntos deleznables de una elaboracin como la de Nelson se pueden sintetizar en dos: 1) su reduccionismo, pues no es dable defender un sistema de
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justicia procesal puro y limitar el mbito de la democracia, y 2) su inflexibilidad para con los contenidos del procedimiento democrtico. Sobre el primer
punto parece que Nelson teme las formas de democracia directa o semidirecta sin una base slida. Desde Rousseau a Macpherson se ha considerado
que las formas participativas se apoyan en la dignidad del hombre, es decir, en
la autonoma moral, y que ste es un apoyo slido para considerarlas formas
ticamente correctas. Como se ha dicho en otros captulos de este libro, la
democracia directa hoy en da, por s misma, es imposible, pero bien puede
ser un correctivo a la democracia representativa y constituye un mecanismo de gran utilidad para promover al interior de partidos y de otros grupos
la democracia interna. La democracia representativa necesita de controles
interelectorales para ser de mejor calidad y stos pueden ser proporcionados con mtodos como la revocacin de mandato, la iniciativa legislativa popular, el referndum, etctera. El sistema de democracia representativo puro
adolece de apertura, publicidad, transparencia, participacin y deliberacin.
En cuanto a considerar a la democracia slo como procedimiento, es
obvio que en ste, cuanto ms amplio y ecunime haya sido el debate previo a una decisin, cunto ms se haya procurado honestamente adoptar
un punto de vista imparcial y racional, cuanta ms gente haya concurrido
libremente en la decisin, cuanto ms posibilidades haya de revisarla, tanto
ms slida ser la presuncin de legitimidad de esa decisin; sin embargo, y
como el mismo Nelson reconoce al admitir la desobediencia civil, siempre
queda la duda de si la decisin producto del procedimiento es justa. Por
tanto, la democracia, que es el mbito exclusivo en donde puede existir
una obligacin moral para obedecer el derecho, debe justificarse en cuanto que tiende a conformar procedimientos imparciales y transparentes de
participacin poltica sobre otros sistemas que lo impiden, pero tambin
debe justificarse en cuanto que sus resultados (siempre en posibilidad de ser
revisados) permiten el libre despliegue de los planes y proyectos individuales
de vida, dando as cumplimiento al imperativo categrico kantiano de no
ver a las personas como medios sino como fines. Lo anterior nos lleva a la
conclusin de que la democracia no es un sistema de justicia procesal puro,
eso podra en todo caso darse en condiciones contra fcticas, sino un sistema
procesal imperfecto (las decisiones pueden ser injustas), y por consiguiente,
el procedimiento no debe verse en exclusiva sino atender tambin a los resultados, y Nelson, al igual que otros procedimentalistas, parece olvidarse de
ellos. La democracia se justifica porque cuenta con procedimientos abiertos,
pblicos, transparentes, de respeto a las minoras, etctera, y adems permite
la revisin de los resultados.
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La anterior relacin entre procedimiento y democracia, es la misma relacin que Carlos Santiago Nino539 ha atribuido al desarrollo del discurso
moral. Nino propone al respecto la hiptesis de que la democracia es un
sucedneo del discurso moral, esto es, se trata de unir la democracia con
la discusin pblica de cuestiones de moralidad social o del ejercicio del
discurso moral aplicado a los asuntos pblicos. Existe de esa manera una
conexin intrnseca entre democracia y moralidad. Los partidos, por ejemplo, dentro de un sistema democrtico, expresaran las diferencias ideolgicas
relevantes sobre los principios de moralidad vlidos. La eleccin de unos u
otros principios es el objetivo del proceso de toma de decisiones democrtico, que propicia a su vez la moralizacin de la poltica, al atenuar el choque
de intereses con la necesidad o exigencia de ofrecer justificaciones morales
para favorecer un punto de vista determinado. Segn Nino las condiciones que subyacen al proceso discursivo y deliberativo son: que todas las partes
interesadas participen en la discusin y en la decisin, que participen de una
base razonable de igualdad y sin ninguna coercin, que puedan expresar sus
intereses y justificarlos con argumentos genuinos, que el grupo tenga una
dimensin apropiada que maximice la probabilidad de un resultado correcto,
que no haya ninguna minora aislada, que la composicin de las minoras y
mayoras cambie con las distintas materias, etctera.540
Otros autores como Rawls, Habermas o Pettit insisten tambin en los
aspectos deliberativos. Rawls, aunque de manera tibia, dice que los principios de justicia deben satisfacer condiciones formales tales como las de
universalidad, generalidad, publicidad y finalidad, y que el rol de la teora
moral es describir nuestra capacidad moral para juzgar las cosas como justas o injustas y dar razones sobre ello; la deliberacin as sera parte de un
sistema puro de justicia procedimental.541 Habermas, como sabemos, seala
que el discurso prctico est constituido por interacciones comunicativas
por medio de las que los participantes coordinan sus comportamientos argumentando a favor o en contra de las posiciones esgrimidas y que la moralidad de una norma o una decisin depende de la aceptacin no coactiva de
los dems.542 Pettit dice que el demos o pueblo que se gobierna a s mismo
puede marchar las ms de las veces con el piloto automtico puesto, permitiendo que la toma de decisiones pblicas se realice de acuerdo con procesos
rutinarios ms o menos inescrutados. Lo que hace gobernarse a s mismo, lo
que le hace democrtico, es el hecho de que no est, quieras que no, sometido a esa pauta de toma de decisiones: el hecho de que sea capaz de disputar
a voluntad esas decisiones y de que, segn el resultado de esa disputa, segn
queden parados sus intereses y sus opiniones relevantes, sea capaz tambin
de obligar a alterarlas.543
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La obediencia al derecho
que esta situacin slo puede darse en condiciones ideales, pero en trminos kantianos podramos decir que constituye un principio o una idea
regulativa. En el terreno de los hechos y, aunque el nivel de obediencia al
derecho de los funcionarios y jueces sea superior al de los ciudadanos, es
totalmente posible y tico pretender una especie de punto de vista interno para los ciudadanos. Ello es posible cuando stos se sienten plenamente
identificados con su sistema normativo porque lo estiman valioso y respeta
su autonoma personal.555
La obligacin de obedecer al derecho es siempre una obligacin prima
facie, condicionada, nunca definitiva, a posteriori, pues el ciudadano y la sociedad en su conjunto siempre tienen el inalienable derecho de mostrar su desacuerdo con las normas y de desobedecerlas556 cuando stas no provienen
de procedimientos democrticos o no respetan debidamente los derechos
humanos. La adhesin al sistema normativo no puede ser incondicionada
ni absoluta porque se pondran en duda los principios de inviolabilidad y
autonoma de las personas, se vulnerara la consideracin de que cada sujeto, cada persona, es un ente con libertad que no ha cedido ni un pice
su dignidad. Es por tanto la obligacin de obediencia, una obligacin que
se ejerce desde la crtica, la reflexin individual o colectiva de los ciudadanos, que debe desarrollarse de preferencia desde la deliberacin de los
asuntos pblicos, incluyendo normas e instituciones.557
Esta obediencia condicionada y crtica al derecho depende de la existencia o no de procedimientos democrticos. En un sistema donde las normas y las instituciones provienen de condiciones no democrticas,558 carece
de sentido hablar de una obligacin moral de obedecer el derecho porque el sujeto no es libre, su autonoma, su inviolabilidad estn asfixiadas.
El derecho en esos sistemas se impone por la fuerza o la manipulacin. La
obligacin de obediencia al derecho tiene bases en la democracia porque
ah las personas ejercen su libertad, su crtica, su voluntad de consenso o de
disenso. Por estas razones, la democracia debe ser ampliada, perfeccionada,
y su calidad debe ser promovida. Una democracia representativa, en donde
la separacin entre el gobernante y el gobernado es abismal y no existen
controles efectivos para la rendicin de cuentas ni horizontales ni sociales,
poco se puede sostener una obligacin moral de obediencia al derecho.
Bien podramos establecer una ecuacin como la siguiente: a mayor nivel y
profundidad de la democracia mayor es la obligacin moral de obediencia
al derecho. Si queremos que los ciudadanos se sientan obligados por su
sistema normativo perfeccionemos la democracia, habr mayores exigencias para ellos. Con los niveles actuales de democracia no se podr pedir
una obligacin en un sentido fuerte. A este respecto conviene recordar a
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Giovanni Sartori cuando dice lo que la democracia es, no puede estar separado de lo que la democracia debe ser.559
Tambin el tipo de Estado de derecho, su conformacin y caractersticas
tienen su parte en esta tarea. Un Estado de derecho de pura legalidad sin
un referente fuerte a la Constitucin y a mecanismos universales y ciudadanos de control de constitucionalidad o sin efectiva divisin de poderes,
sin un Poder Judicial independiente, o con una inexistente administracin
pblica profesional, no genera condiciones para una obligacin moral de
obediencia al derecho. Cuando el ciudadano sabe que cualquier reclamo
puede ser planteado ante un Poder Judicial independiente o que existe una
administracin civil de carrera que le brinda apoyo y proteccin, que la
Constitucin es algo ms que un documento poltico y que constituye
una norma directamente esgrimible por l ante los tribunales y que cuenta
con amplios medios de defensa a su alcance para proteger sus derechos y
la constitucionalidad de las decisiones de las autoridades, existen las bases
para poder hablar de una obligacin moral de obediencia al derecho. Cuando el Estado de derecho es distante del ciudadano, y no le brinda proteccin, cuando se carece de vas efectivas para la exigencia de rendicin de
cuentas, cmo poder sostener que hay una obligacin moral de adhesin
al sistema normativo. Igual que en el caso de la democracia, si queremos
plantear el asunto en trminos de una obligacin moral de obediencia al
derecho, luchemos por perfeccionar el Estado de derecho, hagamos que sea
efectivo el control de constitucionalidad, la rendicin de cuentas, la divisin
de poderes, etctera.560
En el caso de los derechos humanos, de libertad y de igualdad, y de las
siguientes generaciones, debemos tambin decir que una obligacin de obediencia moral al derecho es exigible slo en aquellos casos en donde los
derechos humanos son efectivamente garantizados. Si el sistema normativo
abandona a los derechos humanos no hay ninguna obligacin moral de acatarlo. Slo existe esta obligacin ah donde las normas tienen un contenido y
una orientacin compatible con los derechos humanos. La visin garantista
de Ferrajoli561 a este respecto es explcita con lo que aqu se dice. Slo desde
una visin de los derechos humanos en donde stos cuentan con garantas
y mecanismos efectivos de proteccin podemos referirnos a una obligacin
moral de obediencia al derecho, en los dems casos es como si predicramos
la obligacin moral de obedecer el derecho en la Alemania nazi, en la Italia
fascista o en la Sudfrica del apartheid.
Cmo generar los hbitos de obediencia al derecho? Por un lado, como
aqu se ha sealado, es necesario perfeccionar la democracia, el Estado de
derecho, orientar las normas hacia una visin garantista562 con la ms am336
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La obediencia al derecho
plia proteccin a los derechos humanos, pero por otro, tambin se requiere
ir construyendo una ciudadana ms informada, reflexiva y crtica con sus
instituciones y normas. Este ltimo aspecto exige que exista una conviccin
fuerte y firme para promover el Estado de derecho, un compromiso sin ambages. En casi ningn pas del mundo ha existido una poltica consistente de
parte del gobierno o de la sociedad para insistir en la importancia del Estado
de derecho. Por el lado de la educacin en contra de la corrupcin, habra
que mencionar que existen al menos dos dimensiones: una de mera instruccin, que hace referencia a la enseanza tcnica y, la otra, que implica una
educacin cvica, una enseanza en los valores. En la parte de la instruccin,
la educacin se relaciona con reglas tcnicas, es decir, con los medios para
alcanzar el fin deseado, esto es, proporcionarle al ciudadano la informacin
sobre los mecanismos a su disposicin de control institucional y social, mostrarle el impacto negativo de la desobediencia al derecho, de la corrupcin en
la economa o en las relaciones sociales, indicarle que los actos u omisiones
que constituyen corrupcin entraan el rompimiento de normas jurdicas,
ensearle las normas y cuerpos jurdicos que se infringen con la corrupcin
y la manera de denunciarla, etctera. Por lo que ve a la educacin cvica, el
ciudadano debe ser educado en los valores morales, sobre todo en aquellos
temas que constituyen restricciones al autointers y que favorecen el autodominio; el ciudadano debe saber que las instituciones y normas jurdicas no
expresan exclusivamente relaciones de poder o de dominio, sino que deben
estar orientadas hacia el desarrollo de fines como el respeto a la autonoma
personal, la libertad, la igualdad; que las normas jurdicas y las instituciones
en general deben ser producto de procedimientos democrticos con participacin ciudadana efectiva, deliberacin de los asuntos pblicos, publicidad
de los procedimientos y de las decisiones, etctera; se le debe inculcar la importancia de una relacin fuerte entre el gobernante y gobernado, y cmo
la rendicin de cuentas permite esa relacin para controlar al poderoso y
evitar los desvos del poder. La finalidad de la educacin cvica debe ser el
desarrollo de un punto de vista interno del ciudadano hacia las normas, que
ste sepa que tiene una obligacin de obedecerlas cuando son justas, esto es,
que su establecimiento fue el resultado de procedimientos democrticos y
su finalidad es el respeto de los derechos humanos.563
Parte de la educacin cvica debe consistir en mostrar las razones legales, prudenciales y morales para obedecer el derecho y tambin para desobedecerlo. Insistir que la adhesin al sistema normativo no es gratuita, que
depende en buena medida de cmo ha realizado su labor la clase poltica al
momento de emitir y aplicar las normas. En pocas palabras, que la obligacin de obedecer las normas es siempre condicionada y crtica, que el ciu337
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dadano debe estar en permanente dilogo crtico con las instituciones y con
las normas, y que los gobernantes no tienen un cheque en blanco para hacer
lo que quieran. La educacin cvica debe apartarse de cualquier fetichismo
en torno a la ley, expresiones como se debe obedecer la ley porque es la ley
deben dejase de lado, y sustituirlas por otras como es obligado obedecer la
ley cuando sta fue producto de un procedimiento democrtico y es justa
porque promueve y garantiza derechos humanos.
En cuanto al ciudadano, si las personas comienzan a tener comportamientos honestos, con independencia de las consecuencias para sus intereses
ser posible prever comportamientos futuros. Estas actitudes no slo sern
morales sino estratgicas, en el sentido que los dems podrn ajustar sus
conductas a las de las personas honestas. Como dice Malem, se inicia un
proceso de circularidad causal, donde un comportamiento moral genera
como respuesta un comportamiento de igual calidad moral, lo que a su
vez genera un nuevo comportamiento moral, tales participantes se identificaran mutuamente como agentes morales y tendern a cooperar entre s.
Este mercado de la virtud produce esquemas de cooperacin y confianza
social, que no slo refuerzan las virtudes personales sino que tienen consecuencias en los beneficios econmicos que las personas reciben.564
Cmo generar ese mercado de la virtud? A travs de la educacin cvica de los ciudadanos. En Mxico y de acuerdo a lo previsto en el artculo 41
de la Constitucin, corresponde al Instituto Federal Electoral la educacin
cvica. No obstante, muchas instituciones pblicas y privadas tienen a su
cargo la educacin cvica; sta es un proceso que se adquiere durante la vida de una persona. Los ciudadanos tambin recibimos educacin cvica a
travs del comportamiento de la clase poltica. Si los polticos de un pas
son virtuosos trasladarn al resto de la poblacin, tal vez no mecnicamente, pero si con el ejemplo, comportamientos morales. Un poltico educa
a los ciudadanos si respeta las normas y no es corrupto, si lucha contra la
corrupcin, no basta un comportamiento retrico, los ciudadanos toman
en cuenta los hechos. Si los ciudadanos observan que sus gobernantes y
polticos incumplen con las normas y se corrompen, los mensajes de stos
no tendrn impacto entre la poblacin, en cambio s tendr relevancia para
mal, un comportamiento corrupto del gobernante, pues manda la seal a
la sociedad en favor de esas prcticas. Igualmente, es pedaggico que los
gobernantes corruptos sean castigados. Nada hace ms dao a la democracia
que las conductas ilcitas de un mal gobernante queden impunes. De nada
sirven las campaas a favor del Estado de derecho en los medios de comunicacin, o los esfuerzos educativos, si despus no hay sanciones a los polticos que transgreden las normas. En este mismo sentido es, por ejemplo,
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IV. Recapitulacin
Hemos sostenido en este captulo que el Estado de derecho slo ser posible si los ciudadanos se sienten obligados no slo jurdicamente a
cumplir las normas. El cumplimiento de las normas por parte de los ciudadanos no entraa un acto de fe, si los ciudadanos respetan las normas de su
pas, es porque adems de conocerlas y de tener nocin de la importancia
de su cumplimiento, saben que esas normas tienen un origen democrtico y que estn orientadas a salvaguardar sus derechos fundamentales y
humanos, que no estn diseadas para el beneficio de los poderosos o de
las autoridades.
El tema de la obediencia del derecho est ligado con el de la obligacin
poltica y con la legitimidad de los sistemas polticos y jurdicos. Las razones
legales no son suficientes para obedecer el derecho porque son tautolgicas; las prudenciales se fundamentan en el clculo, en el temor, en las ventajas o desventajas de las normas y, por tanto, no son razones morales. En
cambio, las razones morales entienden que el derecho se obedece porque
se considera que el derecho es justo y emana de autoridades legtimas y de
procedimientos democrticos. El derecho como obra humana debe ganarse la obligacin de ser obedecido por la justeza de sus normas.
La obligacin poltica en las sociedades no es el resultado de la fuerza ni
de la imposicin, sino que en todo caso es una respuesta de los ciudadanos,
siempre condicionada a los procedimientos democrticos y a los resultados que garantizan derechos fundamentales, al poder poltico basado en el
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absoluta porque se pondran en duda los principios de inviolabilidad y autonoma de las personas, se vulnerara la consideracin de que cada sujeto, cada
persona, es un ente con libertad que no ha cedido ni un pice su dignidad.
Esta obediencia condicionada y crtica al derecho depende en buena
medida de la profundidad de los procedimientos democrticos. Por eso en
un sistema donde las normas y las instituciones provienen de condiciones
no democrticas, carece de sentido hablar de obligacin moral de obedecer
al derecho, ah el derecho se impone por la fuerza o la manipulacin. La
obligacin de obediencia al derecho tiene su base en la democracia porque
ah las personas ejercen su libertad, su crtica, su voluntad de consenso o de
disenso. Por esas razones la democracia debe ser ampliada, perfeccionada en
su calidad y debe ser promovida.
Un Estado de derecho de pura legalidad sin un fuerte referente a
la Constitucin y a mecanismos universales y ciudadanos de control de
constitucionalidad o sin efectiva divisin de poderes, sin un Poder Judicial
independiente, o con una inexistente administracin pblica profesional,
no genera condiciones para una obligacin moral de obediencia al derecho.
Cuando el Estado de derecho se encuentra distante del ciudadano y no
le brinda proteccin, cuando se carece de vas efectivas para la exigencia de
rendicin de cuentas, cmo poder sostener que hay una obligacin moral
de adhesin al sistema normativo.
Cmo generar los hbitos de obediencia al derecho? Es necesario perfeccionar la democracia, el Estado de derecho, orientar las normas hacia una
visin garantista, con la ms amplia proteccin a los derechos humanos, pero
por otro lado, tambin se requiere ir construyendo una ciudadana ms informada, reflexiva y crtica con sus instituciones y normas. Este ltimo aspecto
exige que exista una conviccin fuerte y firme para promover el Estado de
derecho, un compromiso sin ambages. En casi ningn pas del mundo ha
existido una poltica consistente de parte del gobierno o de la sociedad para
insistir en la importancia del Estado de derecho. Por el lado de la educacin,
habra que mencionar que existen al menos dos dimensiones: una de mera
instruccin, que hace referencia a la enseanza tcnica y, la otra, que implica
una educacin cvica, una enseanza en los valores democrticos y en la importancia de los derechos humanos. La finalidad de la educacin cvica debe
ser el desarrollo de un punto de vista interno del ciudadano hacia las normas,
que ste sepa que tiene una obligacin de obedecerlas cuando son justas, que
su establecimiento fue el resultado de procedimientos democrticos, y su
finalidad es la garanta plena de los derechos humanos.
Finalmente, de nada sirven las campaas a favor del Estado de derecho
en los medios de comunicacin, o los esfuerzos educativos, si despus no
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hay sanciones a las autoridades que transgreden las normas. En este mismo
sentido es terriblemente daino para el sistema jurdico y el Estado de derecho que los actos jurdicos que se celebran al amparo de la corrupcin y
la impunidad se mantengan firmes y no sean anulados jurdicamente.
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Cuestionario
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Notas y referencias
1 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A., Curso de teora del derecho,
Barcelona, Ariel, 1997, pp. 7-10.
2 Una persona en el sentido jurdico contemporneo es un centro de imputacin
normativa, un sujeto con derechos y obligaciones determinados por el ordenamiento jurdico positivo.
3 Peces-Barba, Gregorio, Introduccin a la filosofa del derecho, 2a. ed., Madrid, Debate, 1984, pp. 59 y 60.
4 Aristteles, Poltica, trad. de Julin Maras y Mara Arajo, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, pp. 3-5. (1253 a).
5 Capella, Juan Ramn, Dos lecciones de introduccin al derecho, Barcelona, Universidad Central de Barcelona, 1980, p. 5.
6 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1988,
p. 1.
7 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 17.
8 Cerroni, Umberto, Marx y el derecho moderno, Mxico, Grijalbo, 1975,
pp. 187 y ss.
9 Malinowski, Bronislaw, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ariel,
1982.
10 Betegn, Jernimo y otros, Lecciones de teora del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997, p. 91
11 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A., Curso de teora del derecho,
cit., pp. 7-10.
12 Kennedy, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial. El debate con la teora
crtica del derecho, Bogot, Ediciones Uniandes, 2002.
13 Weber, Alfred, Historia de la cultura, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1945.
14 Peces-Barba, Gregorio, Introduccin a la filosofa del derecho, cit., p. 81.
15 Hberle, Peter, Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, Madrid, Tecnos,
2000, pp. 24-27.
16 Sobre este proceso histrico ver el importante trabajo de Berman, Harold J.,
La formacin de la tradicin jurdica de Occidente, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1996.
17 Hberle, Peter, El Estado constitucional, Mxico, unam, 2001.
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Introduccin al estudio del derecho
18 David, Ren, Tratado de derecho civil comparado, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1953, pp. 5 y ss.
19 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,Trotta, 1995,
pp. 9 y 10.
20 Tamayo Salmorn, Rolando, Elementos para una teora general del derecho (Introduccin al estudio de la ciencia jurdica), Mxico, Themis, 1998, pp. 240 y 241.
21 Calsamiglia, Albert, Introduccin a la ciencia jurdica, Barcelona, Ariel, 1986,
pp. 21-34.
22 Bolaos Guerra, Bernardo, Argumentacin cientfica y objetividad, Mxico, unam,
2002, pp. 53-66.
23 Popper, Karl, La lgica de la investigacin cientfica, Madrid, Tecnos, 1965, pp. 29 y ss.
24 Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 219.
25 Calsamiglia, Albert, Introduccin a la ciencia jurdica, cit., pp. 34 y 35.
26 Feyerabend, Paul, Tratado contra el mtodo, Madrid, Tecnos, 2000, pp. 1-52.
27 Lakatos, I., La metodologa de los programas de investigacin cientfica, Madrid, Alianza Editorial, 1983.
28 Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones cientficas, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1987, p. 36 y ss.
29 Hernndez Gil, Antonio, Problemas epistemolgicos de la ciencia jurdica, Madrid,
Cuadernos Cvitas, 1981, p. 61-62.
30 Mugerza, Javier, Nuevas perspectivas en la filosofa contempornea de la ciencia, Teorema,Valencia, nm. 3, 1973.
31 Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, cit., p. 224.
32 Vega, Jess, La idea de ciencia en el derecho, Oviedo, Biblioteca Filosofa en espaol,
2000, pp. 17-344.
33 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1978,
p. 126.
34 Bunge, Mario, La ciencia, su mtodo y su filosofa, Buenos Aires, Siglo xxi, 1971,
y Bunge, Mario, La investigacin cientfica, Barcelona, editorial Ariel, 1969,
captulo i.
35 Lvi-Strauss, C., Criterios cientficos en las disciplinas sociales y humanas, Valencia,
Cuadernos Teorema, 1978, y Hernndez Gil, Antonio, Problemas epistemolgicos
de la ciencia jurdica, cit., pp. 34-61.
36 Piaget, Jean, La situacin de las ciencias del hombre dentro del sistema de las
ciencias, Tendencias de la investigacin en las ciencias sociales, Madrid, Alianza
Universidad, 1976.
37 Ibidem, pp. 50 y ss.
38 Bueno, Gustavo, Idea de ciencia desde la teora del cierre categorial, Santander, Universidad Internacional Menndez y Pelayo, 1976.
39 Kirchmann, J. H., La Jurisprudencia no es ciencia, Madrid, Civitas, 1983, p. 29.
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Notas y referencias
40 Segura Ortega, Manuel, Teora del derecho, Madrid, editorial Centro de Estudios
Ramn Areces, S. A, 1990, p. 58.
41 Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, cit., p. 281.
42 Calsamiglia, Albert, Introduccin a la ciencia jurdica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 49.
43 Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, pp. 26
y 35.
44 Wroblewski, Jerzy, Normativit della scienza giuridica, en Scarpelli, U. (ed.),
Diritto e analisi del linguaggio, Miln, Comunit, 1976, p. 335.
45 Calsamiglia, Albert, Introduccin a la ciencia jurdica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 68.
46 Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, unam,
1989, pp. 9-39.
47 Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, p. 228.
48 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, cit., pp. 321 y 322.
49 Cerroni, Umberto, Marx y el derecho moderno, Mxico, Grijalbo, 1975,
y Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Marxismo y filosofa del derecho,
Mxico, Fontamara, 1993.
50 Novoa Monreal, Eduardo, El derecho como obstculo al cambio social, Mxico,
Siglo xxi editores, 1981, pp. 19 y ss., y Foucault, Michel, La verdad y las
formas jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1980.
51 Kennedy, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial, Bogot, Uniandes,
2002, y Prez Lled, Juan A., El movimiento Critical Legal Studies, Madrid,
Tecnos, 1996.
52 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J.Vernengo, Mxico, unam, 1981; id., Qu es la teora pura del derecho?, Mxico, Fontamara, 1992,
y, entre otras, id., Contribuciones a la teora pura del derecho, Mxico, Fontamara,
1991.
53 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., pp. 83 y ss.
54 Kelsen, Hans, Qu es la teora pura del derecho?, cit., pp. 7-27.
55 Kelsen, Hans, Contribuciones a la teora pura del derecho, cit., pp. 58 y 59.
56 Kelsen, Hans, Qu es la teora pura del derecho?, cit., pp. 16-34.
57 Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 235.
58 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., pp. 71 y ss.
59 Ibidem, pp. 114 y ss.
60 Kelsen, Hans, Qu es la teora pura del derecho?, cit., pp. 30-56.
61 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, cit., p. 87 y 88.
62 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,Trotta, 1995,
pp. 120 y ss.
63 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn.Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997,
pp. 871-876.
64 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, cit., pp. 94 y 95.
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Introduccin al estudio del derecho
123 Para tener una idea panormica de las distintas escuelas y corrientes jurdicas
vase Bodenheimer, Edgar, Teora del derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1976, y Casanovas, Pompeu y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo
jurdico. Lecturas de pensamiento jurdico contemporneo, Barcelona, Crtica, 1994.
124 El iusnaturalismo actual se puede estudiar en Vigo, Rodolfo L., El iusnaturalismo
actual. De M.Villey a J. Finnis, Mxico, Fontamara, 2003.
125 Radbruch, Gustav, Leyes que no son derecho y derecho por encima de las
leyes, Derecho injusto y derecho nulo, trad. de J. M. Rodrguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971.
126 Nos dice Norberto Bobbio que hay al menos tres aspectos del positivismo
jurdico: 1) como un modo de acercarse al estudio del derecho; 2) como una
determinada teora o concepcin del derecho; 3) como una determinada
ideologa de la justicia. Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurdico,
Mxico, Fontamara, 1991, pp. 39-40.
127 El ms importante de los positivistas es Hans Kelsen, entre sus obras es obligado
leer Teora pura del derecho, cit.
128 Casanovas Pompeu y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo jurdico. Lecturas
de pensamiento jurdico contemporneo, cit., pp. 235-293.
129 Cerroni, Umberto, Marx y el derecho moderno, Mxico, Grijalbo, 1975, y Atienza,
Manuel y Ruiz Manero, Juan, Marxismo y filosofa del derecho, Mxico, Fontamara, 1993.
130 Es importante distinguir entre el trmino derecho, el concepto derecho y el
objeto derecho. Los trminos aunque no todos designan conceptos que
pueden tener o no una referencia emprica u objetiva, es decir, los trminos
se quedan en un nivel puramente lingstico. Los conceptos implican una
elaboracin intelectual y aluden a fenmenos que son descritos, analizados
o determinados a travs del lenguaje, con o sin referencia emprica nivel
conceptual. Los objetos son las cosas mismas. Atienza, Manuel, Introduccin
al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, pp. 5-7.
131 Para conocer las distintas clases de definiciones vase Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, cit., pp. 6-9.
132 El artculo 192 de la Ley de Amparo seala en su segundo prrafo que las
resoluciones constituirn jurisprudencia, siempre que lo resuelto por ellas se
sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara
de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas.
133 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., p.53.
134 Vase, por ejemplo, Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, Mxico,
unam, 1995, pp. 90-105.
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Introduccin al estudio del derecho
148 Algunos autores de tendencia iusnaturalista dicen que la esencia de lo jurdico figura la de la referencia intencional a la justicia; o dicho en otras palabras, todo derecho es un ensayo de realizacin de las exigencias de la justicia
con relacin a una realidad social determinada; es un propsito de constituir
derecho justo; pero ese propsito puede resultar logrado, o fracasado. Por eso,
lo que s pertenece a la esencia de lo jurdico es ese propsito o intencin.
Recasns Siches, Luis, Tratado general de filosofa del derecho, cit., p. 195.
149 Uno de estos autores ha distinguido tres componentes estructurales del Derecho: retrica, burocracia y violencia. Su punto de partida es una concepcin
amplia del Derecho que opone al positivismo jurdico de los siglos xix y
xx; ese positivismo jurdico habra reducido el Derecho al Derecho estatal.
Segn Santos las sociedades modernas estn reguladas por una pluralidad de
ordenamientos jurdicos, interrelacionados y distribuidos socialmente de diversas maneras y en donde el derecho estatal no ocupa el lugar central. El
Derecho es un cuerpo de procedimientos y estndares normativos regulados,
que se considera exigible ante un juez o un tercero que imparte justicia y que
contribuye a la creacin y la prevencin de disputas, as como a su solucin
mediante un discurso argumentativo acompaado de la amenaza de la fuerza.
La retrica y la violencia constituyen formas y estrategias de comunicacin
para la toma de decisiones. Santos, Boaventura, La globalizacin del derecho. Los
nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin, Bogot, Universidad Nacional
de Colombia, 1998, p. 20.
150 Comanducci, Paolo, Formas de neoconstitucionalismo: un anlisis metaterico, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2003,
p. 83.
151 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, y Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1989.
152 Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, Oxford, Clarendon Press, 1985 y
Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988.
153 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta,
1995, pp. 131-156.
154 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988.
155 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press,
1978.
156 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1989.
157 Raz, Joseph, Razonamiento prctico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1988.
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Notas y referencias
158 Nino, Carlos Santiago, Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad, Cuadernos y debates, Madrid, nm. 29, 1991.
159 Ferrajoli, Luigi, Epistemologa jurdica y garantismo, Mxico, Fontamara, 2004.
160 Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006.
161 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 9-11.
162 Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, cit., p. 57.
163 Ibidem, pp. 55-56.
164 Muchos autores conciben al derecho como cultura.Vase Hberle, Peter, Constitucin como cultura, Bogot, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita, 2002, y Hberle, Peter, El Estado Constitucional, Mxico,
unam-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001.
165 Nino, Carlos Santiago, La constitucin de la democracia deliberativa, Barcelona,
Gedisa, 1997, pp. 16-17.
166 Una de las obras seminales en la materia es la de Gurvitch, Georges, La idea
del derecho social, Granada, Comares, 2005.
167 Kennedy, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial, Bogot, Uniandes,
2002.
168 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 37 y 38.
169 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1992, pp. 15-31.
170 Mendonca, Daniel, Introduccin al anlisis normativo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, p. 21.
171 Mendonca, Daniel, Introduccin al anlisis normativo, cit., pp. 22-23.
172 Betegn, Jernimo et al., Lecciones de teora del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997, p. 120.
173 Cceres Nieto, Enrique, Lenguaje y derecho. Las normas jurdicas como sistema
de enunciados, Mxico, Cmara de Diputados, LVII Legislatura-unam, 2000,
pp. 18-24.
174 Von Wright, G.H., Norma y accin. Una investigacin lgica, Madrid, Tecnos,
1979, captulo primero, Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., p. 65.
175 Von Wright, G.H., Norma y accin, cit., cap. primero. Vase tambin Mendonca, Daniel, Introduccin al anlisis normativo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, p. 27-29.
176 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra,
1978.
177 Ibidem, p. 14.
178 Ibidem, p. 15.
179 Ibidem, p. 22.
180 Ibidem, p. 22.
181 Ibidem, pp. 34-35.
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Notas y referencias
200 Alchourron, Carlos y Bulygin, Eugenio, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp.3-301.
201 El desarrollo clsico de estas ideas est en Dworkin, Ronald, Los derechos en
serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 61-145.
202 Raz, Joseph, Razonamiento prctico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1988; id., La autoridad del derecho, Mxico, unam, 1985.
203 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho.Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996.
204 Idem.
205 Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 143-171.
206 Esta discusin se dio principalmente en Europa en el perodo de entreguerras, y
se expone de manera muy clara por Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho dctil.
Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 111-114.
207 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin haba sealado antes de la reforma
constitucional de 2008, que la presuncin de inocencia no era un principio
explcito en el ordenamiento constitucional si era un principio implcito en
la Constitucin. Vase Presuncin de inocencia. El principio relativo se
contiene de manera implcita en la Constitucin federal. Instancia: Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. xvi, agosto
de 2002, p. 14. Tesis aislada.
208 Esta clasificacin puede encontrarse en Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y
normas. Problemas del razonamiento jurdico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 129-149.
209 Perez Luo, Antonio-Enrique,Los principios generales del derecho: un mito
jurdico?, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 98, octubre-diciembre
1997, pp. 9-24.
210 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp.146-208.
211 Prieto Sanchis, Luis, Constitucionalismo y positivismo, Mxico, Fontamara, 1997,
p. 52.
212 Ibidem, p. 63.
213 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn.Teora del garantismo penal, Madrid,Trotta, 1997,
pp. 920-931.
214 Mortati, Costantino, La Constitucin en sentido material, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000.
215 Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 146-149.
216 Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, Barcelona, Gedisa, 1999, pp.162-167.
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Introduccin al estudio del derecho
217 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press,
1978.
218 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp.81-172.
219 Cceres Nieto, Enrique, Lenguaje y derecho. Las normas jurdicas como sistema de
enunciados, Mxico, unam, Cmara de Diputados, lvii Legislatura. 2000, p. 35.
220 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A., Curso de teora del
derecho, Barcelona, Ariel, 1997, p. 81.
221 Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986. Vase el
prefacio.
222 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, unam, 1981, pp. 201 y ss.
223 Ibidem, pp. 123 y ss.
224 Kelsen, Hans, Qu es justicia?, Barcelona, Ariel, 1991, p. 63.
225 Hart, H. L. A, El concepto de derecho, cit., pp. 99-123.
226 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit., pp. 153-270.
227 Ibidem, p. 164.
228 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 61 y ss.
229 Wright, G. H. Von, Problemas abiertos en filosofa del derecho, Doxa, Alicante, nm. 1, 1984, p. 266.
230 Betegn, Jernimo et al., Lecciones de teora del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997, p. 147.
231 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, obra citada, p. 164.
232 Caracciolo, R., El sistema jurdico. Problemas actuales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 57.
233 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., pp. 63-97.
234 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., p. 210.
235 Hart, H. L .A., El concepto de derecho, cit., p. 137.
236 Ruiz Manero, Juan, Jurisdiccin y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 113 y ss.
237 Raz, Joseph, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal
System, Oxford University Press, 1970.
238 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, cit.
239 Caracciolo, Ricardo, El sistema jurdico. Problemas actuales, cit., pp. 57 y ss.
240 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit., pp. 189-219.
241 Gavazzi, G., Delle antinomie, Torino, Giappichelli, 1959, p.53. Gavazzi seala
que los presupuestos de las antinomias son: que sean normas jurdicas, que se
encuentren vigentes, que pertenezcan al mismo sistema, y que formen parte
del mismo ordenamiento jurdico.
242 Gavazzi, G., Delle antinomie, cit., pp. 69-73.
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Notas y referencias
243 Ruiz Sanz, Mario, Sistemas jurdicos y conflictos normativos, Cuadernos Bartolom
de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2002, pp. 86-89.
244 Gascn, Mariana, La coherencia del ordenamiento. El problema de las antinomias, en Betegn, J. et al., Lecciones de teora del derecho, Madrid, Mc
Graw-Hill, 1997.
245 En Mxico se discute mucho por la doctrina si existen o no atribuciones
concurrentes. Muchos autores como De la Cueva o Carpizo lo niegan. De
seguir este punto de vista, no podra existir en nuestro derecho la aplicacin del criterio de prevalencia. Cardenas, Jaime, Una Constitucin para la
democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, Mxico, unam, 2000,
pp. 203-206.
246 Mario Ruiz Sanz, elabora el siguiente cuadro de conflicto entre criterios, incorporando los criterios de competencia y de prevalencia. Las situaciones
que podran presentarse segn este autor son las siguientes: 1) conflicto entre
el criterio jerrquico y el de competencia. Tendra lugar entre una norma
superior e incompetente y otra norma inferior pero competente. Si se aplica
el criterio jerrquico vale la primera norma; en cambio si se usa el de competencia, sirve la segunda; 2) conflicto entre el criterio cronolgico y el de
competencia. Procedera entre una norma posterior e incompetente, frente a
otra norma anterior y competente. Por cronologa prevalece la primera; por
competencia, la segunda; 3) conflicto entre el criterio de especialidad y el
de competencia. Acontecera entre una norma especial pero incompetente
frente a otra norma general con respecto a la primera y competente. Por
especialidad se aplicara la primera, por competencia, la segunda; 4) conflicto
entre el criterio jerrquico y el de prevalencia. Sucedera entre una norma
superior y no prevalente, frente a otra norma inferior y prevalente. Con jerarqua se aplicara la primera norma; con prevalencia, la segunda; 5) conflicto
entre el criterio cronolgico y el de prevalencia. Estara presente entre una
norma posterior y no prevalente frente otra norma anterior y prevalente. Con
cronologa aplicaramos la primera; con prevalencia, la segunda; 6) conflicto
entre el criterio de especialidad y el de prevalencia. Se dara entre una norma especial y no prevalente y otra norma general con respecto a la primera
pero prevalente. Aplicando especialidad se dara la primera; con el criterio de
prevalencia se priorizara la segunda, y 7) conflicto entre los criterios de competencia y prevalencia. En caso de una norma competente y no prevalente,
frente a otra norma incompetente pero prevalente. Desde competencia se
tendra en cuenta la primera; desde prevalencia, la segunda.Vase Ruiz Sanz,
Mario, Sistemas jurdicos y conflictos normativos, Cuadernos Bartolom de las
Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2002, pp. 91 y 92.
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Introduccin al estudio del derecho
247 Engisch, K., Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de Ernesto Garzn, Madrid,
Guadarrama, 1967, pp. 204-205.
248 Prieto Sanchs, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pp. 183-184.
249 Ruiz Sanz, Mario, Sistemas jurdicos y conflictos normativos, cit., pp. 119 y 120.
250 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, editorial Madrid,
Trotta, 1995, pp. 122-126.
251 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit., pp. 230-233.
252 Ibidem, pp. 234-238.
253 Alchourron, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las
ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974, y Atria et al., Lagunas en el
derecho, Madrid, Marcial Pons, 2005.
254 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A., Curso de teora del
derecho, cit., pp. 112-113.
255 Tambin se considera como heterointegracin acudir a otras fuentes dentro del
sistema diferentes a la dominante. As, si se fundamenta la decisin en fuentes
como la costumbre, la equidad o la doctrina, algunos podran estimar que se
trata de heterointegracin y no de autointegracin.
256 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit., pp. 247-248.
257 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 81-172.
258 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit.,p 255.
259 Crdenas Gracia, Jaime, Crisis de legitimidad y democracia interna de los partidos
polticos, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992.
260 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit.,p. 259.
261 As dice el artculo 2 A fraccin II de la Constitucin mexicana dice que: Esta
Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia, a la autonoma
para aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y solucin de
sus conflictos internos.
262 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit., pp. 262-263.
263 Crdenas Gracia, Jaime, Transicin poltica y reforma constitucional en Mxico,
Mxico, unam, 1994.
264 Artculo 56 del Cdigo Penal Federal.
265 Los artculos segundo, tercero y cuarto transitorio del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, dicen, por ejemplo:
Artculo segundo. La substanciacin de los negocios de jurisdiccin contenciosa que estn pendientes en primera o nica instancia al entrar en vigor
esta ley, se sujetar al cdigo anterior, hasta pronunciarse sentencia. La
tramitacin de la apelacin contra el fallo que se dicte en esos negocios,
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Notas y referencias
se sujetar a este Cdigo; pero para la procedencia del recurso, por razn
del inters, regirn las disposiciones de la ley anterior. La substanciacin de
los negocios de jurisdiccin se acomodar desde luego a las disposiciones
de este Cdigo.
Artculo tercero. La tramitacin y resolucin de las apelaciones pendientes, al
entrar en vigor este Cdigo, se sujetarn a las prescripciones del artculo
anterior.
Artculo cuarto. Si para la interposicin de un recurso o para el ejercicio de
algn otro derecho en la tramitacin de los negocios pendientes, al expedirse este Cdigo, estuviere corriendo un trmino, y el sealado en l
fuere menor que el fijado en la ley anterior, se observar lo dispuesto en
esta ltima.
266 Rojas Amandi, Vctor Manuel, Filosofa del derecho, Mxico, Harla, 1990, pp.
315-319.
267 Pereznieto Castro, Leonel y Ledesma Mondragn, Abel, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Harla, 1989, pp. 116-118.
268 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit., pp. 267 y 268.
269 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, cit., p. 51.
270 Aguil Regla, Josep, Teora general de las fuentes del derecho (y del orden jurdico),
Barcelona, Ariel, 2000, p. 27.
271 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A., Curso de teora del
derecho, cit., 1997, p. 159.
272 Una descripcin minuciosa sobre las diversas teoras jurdicas que han tratado
el problema de las fuentes del derecho se encuentra en Ross, Alf, Teora de las
fuentes del derecho. Una contribucin a la teora del derecho positivo sobre la base de
investigaciones histrico-dogmticas, trad. de Jos Luis Muoz de Baena Simn,
Aurelio de Prada Garca y Pablo Lpez Pietsch, Madrid, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 1999.
273 Balaguer Callejn, Francisco, Fuentes del derecho, Madrid, Tecnos, 1991, p. 32.
274 Del Vecchio, Giorgio, Filosofa del derecho, Barcelona, Bosch, 1980.
275 Gny, Francisco, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, Granada, Comares, 2000.
276 Stammler, Rudolf, Tratado de filosofa del derecho, Mxico, Editora Nacional,
1980, pp. 169-181.
277 Betegn, Jernimo et al., Lecciones de teora del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997, p. 296.
278 Cabo Martn, Carlos de, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, pp.
73-114.
279 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta,
1995, pp. 36 y 37.
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Introduccin al estudio del derecho
280 Balaguer Callejn, Francisco, Fuentes del derecho, Madrid, Tecnos, 1991, p. 51.
281 Aguil Regla, Josep, Teora general de las fuentes del derecho, cit.,pp. 194-197.
282 Ibidem, pp. 195 y 196.
283 Ibidem, pp. 196 y 197.
284 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A., Curso de teora del derecho,
cit., pp. 161-162.
285 Gny, Francisco, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado Positivo, cit.,
pp. 409 y ss.
286 Betegn, Jernimo et al., Lecciones de teora del derecho, cit., pp. 214 y 215.
287 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1984, vol. II, p. 421.
288 Betegn, Jernimo et al., Lecciones de teora del derecho, cit., pp. 217-218. Este
tipo de costumbre regula una situacin que la ley no ha previsto y sirve en
algunos sistemas jurdicos para colmar o llenar lagunas respetando el resto de
las fuentes.
289 Entre otras cosas, la Constitucin es suprema porque crea a los poderes y rganos pblicos, delimita sus competencias, establece los procedimientos de
creacin normativa, reconoce y garantiza los derechos humanos y, establece
los valores jurdicos ms importantes de una sociedad. Rodrguez Bereijo,
lvaro, Constitucin y tribunal constitucional, Revista Espaola de Derecho
Administrativo, Madrid, nmero 91, julio-septiembre de 1996, p. 368.
290 Carbonell, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho en
Mxico, Mxico, unam, 1998, p. 147.
291 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, cit., p. 37.
292 Rubio Llorente, Francisco y Favoreu, L., El bloque de constitucionalidad, Madrid,
Civitas, 1991, pp. 17 y ss.
293 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, cit., pp. 11 y 12.
294 El artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985, seala que en materia
de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por
Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. La Constitucin
de los Pases Bajos prev que para el caso de tratados contrarios a la Constitucin se exijan dos tercios del parlamento para su aprobacin. En Espaa,
Francia, Austria, Per y Honduras se requiere para la incorporacin al ordenamiento jurdico interno frente a un tratado que contradiga las disposiciones constitucionales, un procedimiento similar al establecido para la reforma
de la Constitucin.
295 Con algunos matices porque durante el mes de febrero de 2007, el pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin estableci la siguiente jerarqua normativa: Constitucin, leyes generales expedidas por el Congreso y tratados,
leyes federales, estatales y del Distrito Federal y, disposiciones municipales.
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Notas y referencias
296 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess, Curso de teora del derecho,
cit., p. 164.
297 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, cit., pp. 115 y 116.
298 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987,
pp. 157 y 158.
299 Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 222-267.
300 Crdenas, Jaime, Hacia otra democracia, en Valads, Diego y Carbonell,
Miguel (coords.), El proceso constituyente mexicano. A 150 aos de la Constitucin
de 1857 y 90 de la Constitucin de 1917, Mxico, unam, 2007, pp. 125-181.
301 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, cit., p. 61.
302 El artculo tercero del Cdigo Civil seala: Las leyes, reglamentos, circulares
o cualesquiera otras disposiciones de observancia general para el Distrito Federal, obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin en la
Gaceta Oficial.
303 El artculo 6 del Cdigo Civil reza: La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Slo pueden
renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al inters pblico, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.
304 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, cit., p. 69.
305 Rentera, Adrin, Discrecionalidad judicial y responsabilidad, 2a. ed., Mxico, Fontamara, 2002.
306 Nieto Castillo, Santiago, Jurisprudencia e interpretacin jurdica en la
Constitucin mexicana. Evolucin e implicaciones en la cultura jurdica nacional, en Valads, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El proceso constituyente mexicano. A 150 aos de la Constitucin de 1857 y 90 de la Constitucin
de 1917, cit., p. 691.
307 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 42a. ed., Mxico, Porra, 2002, p. 104.
308 Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXV,
mayo de 2007, pgina 1515, tesis P./J. 30/2007, jurisprudencia en materia
constitucional.
309 Celano, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, Mxico, Fontamara, 2000.
310 Betegn, Jernimo et al., Lecciones de teora del derecho, Madrid, Mc Graw Hill,
1997, pp. 336 y 337.
311 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra,
1978, p. 76.
312 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A., Curso de teora del
derecho, cit., p. 177.
313 Austin, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad. y estudio preliminar de F. Gonzlez Vicn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981.
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Introduccin al estudio del derecho
314 Stammler, Rudolf, Tratado de filosofa del derecho, Madrid, Reus, 1930.
315 Hohfeld, W. N., Conceptos jurdicos fundamentales, Mxico, Fontamara, 1991.
316 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires, Astrea,
1988, p. 167.
317 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1992, p. 27.
318 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess A, Curso de teora del
Derecho, cit., pp. 180-183.
319 Jimnez Moles, Mara Isabel, La nueva ciencia y filosofa del derecho. Anlisis metodolgico, filosfico y metafsico sobre una teora integracionista del derecho, Mxico,
Fontamara, 2007, pp. 151-153.
320 Cruz, Juan Antonio, El concepto de derecho subjetivo, Mxico, Fontamara, 1999.
321 Hohfeld, W. N., Conceptos jurdicos fundamentales, Mxico, Fontamara, 1991.
322 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, unam, 1981, pp. 138-157.
323 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2001, pp. 25-29.
324 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, cit., pp. 198-214.
325 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn.Teora del garantismo penal, Madrid,Trotta, 1989,
pp. 912-915.
326 Soriano, Ramn, Compendio de teora general del derecho, 2a. ed., Barcelona, Ariel,
1993, p. 214.
327 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Roberto Vernengo, 2a. ed. alemana,
Mxico, unam, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1979.
328 Hart, H. L. A, El concepto de derecho, cit.
329 Bayn, Juan Carlos, Deber jurdico, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta,
Francisco (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Enciclopedia Iberoamericana
de Filosofa, nm. 11, Trotta, 2000, pp. 313-331.
330 Esquivel, Javier,La persona jurdica, en Carrillo Prieto, Ignacio et al., Conceptos dogmticos y teora del derecho, Mxico, unam, 1979, pp. 33-57.
331 Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess, A, Curso de teora del
derecho, cit., pp. 192-193.
332 Hart, H. L. A., Definicin y teora en la ciencia jurdica, en H. L. A. Hart,
Derecho y moral. Contribuciones a su anlisis, trad. de Genaro Carri, Buenos
Aires, Desalma, 1962, pp. 93-138.
333 Esquivel, Javier, La persona jurdica, en Carrillo Prieto, Ignacio et al., cit., pp.
54 y 55.
334 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires, Astrea,
1988, pp. 222-224.
335 Segn el artculo 4 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, para que la accin
u omisin sean consideradas delictivas, se requiere que lesionen o pongan en
peligro, sin causa justa, al bien jurdico tutelado por la ley penal.
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Notas y referencias
336 Betegn, Jernimo et al., Lecciones de teora del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997, p. 191.
337 Nino, Carlos Santiago, Los lmites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, Astrea,
1980, p. 176.
338 Zuleta, Hugo,Ilcito, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco (eds.),
El derecho y la justicia, cit., pp. 333-341.
339 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, 100 preguntas sobre conceptos bsicos del
derecho, Alicante, Club Universitario, 1996, p. 33.
340 Hart, H. L A., Punishment and Responsability, Oxford, Oxford University Press,
1968, p. 6.
341 Lara Chagoyn, Roberto, El concepto de sancin en la teora contempornea del
derecho, Mxico, Fontamara, 2004.
342 Gavazzi, G., Lonere.Tra la libert e lobbligo, Turn, Giappichelli, 1970, p. 163.
343 Bobbio, Norberto, Sanzione, Novissimo Digesto Italiano,Turn, Utet, 1969, vol.
xvi, p. 371.
344 Kelsen, Hans, Teora general de las normas, Mxico, Trillas, 1994, pp. 209 y ss.
345 Bobbio, Norberto, Contribucin a la teora del derecho,Valencia, Fernando Torres,
1980, p. 387.
346 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, cit., p. 168.
347 Hart, H. L. A, Punishment and Responsability, cit., 1968, p. 211.
348 Prez Carrillo, Agustn, La responsabilidad jurdica, en Ignacio Carrillo
Prieto et al., Conceptos dogmticos y teora del Derecho, cit., pp. 59-73.
349 Larraaga, Pablo, El concepto de responsabilidad, Mxico, Fontamara, 2000.
350 Ibidem, pp. 59-63.
351 Navarro, Pablo, Validez y eficacia de las normas jurdicas, en Garzn Valds
Ernesto y Laporta, Francisco J. (eds.), El derecho y la justicia, cit., p. 210.
352 Capella, Juan Ramn, Elementos de anlisis jurdico, Madrid, Trotta, 1997, p. 87.
353 Vzquez, Rodolfo, Teora del derecho, Mxico, Oxford University Press, 2007,
p. 49-53.
354 Prez Luo, Antonio-Enrique, Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia
jurdica, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 2004, p. 213.
355 Ferrajoli, Luigi, Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia, Madrid,
Trotta, 2006.
356 Platn, La Repblica o de lo justo, Mxico, Porra, 1973, libro primero y segundo, pp. 435-454.
357 Rawls, John, Teora de la justicia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1985.
As los enuncia Rawls: primer principio: cada persona ha de tener un derecho igual al ms amplio sistema total de libertades bsicas, compatible con un
sistema similar de libertad para todos. Segundo principio: las desigualdades
econmicas y sociales han de estar estructuradas de manera que sean para
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Notas y referencias
420 Carbonell, Miguel et al. (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos.
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Porra, 2003, t. II, p. 1311.
421 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.
422 Fix-Fierro, Hctor, Los derechos polticos de los mexicanos, Mxico, unam, 2006.
423 Crdenas Gracia, Jaime, Transicin poltica y reforma constitucional en Mxico, 2a.
ed., Mxico, unam, 2005, pp. 55-107.
424 Nar, Sami, Mundializacin, inters general y civilizacin, Claves de razn
prctica, Madrid, nm. 124, julio/agosto 2002, pp. 12-18.Tambin vase Held,
David, Hay que regular la globalizacin? La reinvencin de la poltica,
Claves de razn prctica, nm. 99, Madrid, enero/febrero 2000, pp. 4-11.
425 Vega Garca, Pedro de, Mundializacin y derecho constitucional: la crisis del
principio democrtico en el constitucionalismo actual, en Carbonell, Miguel y Vzquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y globalizacin, Mxico, Porra-unam, 2003, pp. 165-219; Cosso Daz, Jos Ramn, Constitucionalismo y globalizacin, y Ferrajoli, Luigi, Ms all de la soberana y
la ciudadana: un constitucionalismo global, ambos en Carbonell, Miguel
y Vzquez, Rodolfo, (comps.), Estado constitucional y globalizacin, cit., pp.
221-238 y 313-324.
426 Hberle, Peter, El Estado constitucional, trad. de Hctor Fix-Fierro, Mxico,
unam, 2001, pp. 1 y 2.
427 Ibidem, pp. 20-22.
428 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, cit.
429 Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1963, p. 219.
430 Bryce, James, Constituciones flexibles y Constituciones rgidas, Madrid, Instituto de
Estudios Polticos, 1962, pp. 19-21.
431 Capella, Juan Ramn, La Constitucin tcita, Las sombras del sistema constitucional espaol, Madrid, Trotta, 2003, p. 39.
432 Diaz, Elas, Estado de derecho y legitimidad democrtica, en Carbonell,
Miguel et al. (coords.), Estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratizacin
en Amrica Latina, Mxico, unam, itam, Siglo xxi editores, 2002, p. 64.
433 Vega, Pedro de, Mundializacin y derecho constitucional: la crisis del principio democrtico en el constitucionalismo actual, en Carbonell, Miguel
y Vzquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y globalizacin, Mxico,
Porra-unam, 2001, pp.165-219.
434 Sastre Ariza, Santiago, Ciencia jurdica positivista y neoconstitucionalismo, Madrid,
McGraw-Hill, 1999.
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Introduccin al estudio del derecho
435 En este sentido la obra de Luigi Ferrajoli expresa muy bien la importancia
que tiene un concepto fuerte de derechos humanos, tanto para el concepto
de Estado constitucional de derecho como para el de democracia. Vase
Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Mxico, Trotta-unam, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005.
436 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2001.
437 ODonnell, Guillermo, Amrica Latina Y el Estado de derecho?, Nexos,
Mxico, nm. 325, enero de 2005, pp. 19-27.
438 Ibidem, p. 23.
439 Prez Daz, Vctor, La esfera pblica y la sociedad civil, Madrid, Taurus, 1997, pp.
11 y ss.
440 Falcn y Tella, Mara Jos, La desobediencia civil, Madrid y Barcelona, Marcial
Pons, 2000, y Ugartemendia Eceizabarrena, Juan Ignacio, La desobediencia civil en el Estado Constitucional democrtico, Madrid y Barcelona, Marcial Pons,
1999.
441 Gargarella, Roberto y Ovejero, Flix, Democracia representativa y virtud
cvica, Claves de razn prctica, Madrid, nm. 105, septiembre de 2000, pp.
69-75.
442 Bckenfrde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia,
Madrid, Trotta, 2000, p. 158.
443 La hermenutica no es unvoca. Existen diversas posturas y concepciones acerca de lo qu es la hermenutica, algunos autores conciben al menos dos
formas de hermenutica: la metafrica y la analgica. Sobre estos temas ver:
Beuchot, Mauricio, Hermenutica analgica y del umbral, Salamanca, San Esteban, 2003; Ricoeur, Paul, La metfora viva, Europa, 1980; Vattimo, Gianni, El
fin de la modernidad. Nihilismo y hermenutica en la cultura postmoderna, Barcelona,
Gedisa, 2000. Para una historia de la hermenutica vase Ferraris, Maurizio,
Historia de la hermenutica, Mxico, Siglo xxi, 2002. Tambin se recomienda
del mismo autor La hermenutica, Mxico, Taurus, 2001.
444 Atienza, Manuel, Cuestiones judiciales, Mxico, Fontamara, 2001, pp. 105-107.
445 Gadamer, Hans-Georg, Hermenutica, Verdad y mtodo, Salamanca, Sgueme,
1994, t. II, pp. 363-373.
446 Frosini,Vittorio, La letra y el espritu de la ley, Barcelona, Ariel, 1995, pp. 57-72.
447 Ibidem, p. 80.
448 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretacin constitucional, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 41-43. En esas mismas pginas Linares Quintana sostiene un dilogo sobre esta cuestin con el jurista peruano Domingo
Garca Belande, y recuerda como la voz hermenutica proviene del sus372
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Notas y referencias
tantivo griego hermeneia, que a su vez viene del verbo rmeneum, que probablemente tenga alguna vinculacin con el Dios Hermes Hermes, hijo de
Jpiter y Maya, hija de Atlas, era el intrprete o el mensajero de los dioses.
Hermeneia signific desde muy pronto proclamar, interpretar, explicar, traducir, mediar, etctera, en fin, hacer algo comprensible o inteligible.
449 Viola, Francesco, La crtica dell ermeneutica alla filosofia analitica italiana
del diritto, en Jori, Mario Ermeneutica e filosofia analitica, Turn, Giappichelli,
1994.
450 Wroblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Madrid,
Cvitas, 1985, pp. 21-26.
451 Atienza, Manuel,Estado de derecho, argumentacin e interpretacin, Cuestiones Judiciales, Mxico, Fontamara, 2001, p. 74.
452 Gianformaggio, Letizia, Lgica y argumentacin en la interpretacin jurdica
o tomar a los juristas intrpretes en serio, Doxa, nm. 4, 1987, pp. 87-108.
453 Guastini, Ricardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, Mxico, unam, 1999,
pp. 9-10. Guastini distingue interpretacin y aplicacin en funcin de que las
autoridades son las nicas que aplican el derecho, en tanto que todo sujeto
con inteligencia puede interpretar, igualmente diferencia la aplicacin de la
interpretacin en tanto que en la primera el objeto son las normas y en la segunda los textos normativos, tambin seala que la aplicacin presupone una
interpretacin. La aplicacin sera el producto o resultado de la interpretacin
que realizan las autoridades con competencia para ello.
454 Guastini, Ricardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., pp. 3-5. El concepto
amplio y restringido de interpretacin de Guastini se refiere a textos o formulaciones normativas exclusivamente. Es decir la interpretacin est confinada al mbito lingstico, aunque Guastini adecuadamente sostiene que no
existe algo as como el significado propio de las palabras: las palabras tienen
slo el significado que les viene atribuido por quien la utiliza o por quien las
interpreta. Por tanto, el significado es mutable, y cada decisin interpretativa
es siempre, si bien en distinta medida, arbitraria.
455 Atienza, Manuel, Estado de derecho, argumentacin e interpretacin, Cuestiones judiciales, Mxico, Fontamara, 2001, p. 80.
456 Vase Vernengo, Roberto, La interpretacin literal de la ley, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971; id., La interpretacin jurdica, Mxico, unam, 1977; id., Interpretacin del derecho, Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J.
(eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 239-265.
457 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri, Mxico, Editora Nacional, 1980, pp.160-161. Es conocido su ejemplo sobre la regla de
que no pueden entrar vehculos en un parque, y las dificultades lingsticas
para determinar a que tipo de vehculos se refiere la regla, si al automvil, al
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Introduccin al estudio del derecho
mnibus, la motocicleta, o tambin a otro tipo de vehculos como las patinetas o los triciclos.
458 Lifante Vidal, Isabel, La interpretacin jurdica en la teora del derecho contemporneo, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999.
459 Atienza, Manuel, Derecho y argumentacin, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 1997.
460 Montesquieu, Del espritu de las Leyes, trad. de Mercedes Blzquez y Pedro de
Vega, Madrid,Tecnos, 1985, libro XI, captulo VI De la constitucin de Inglaterra, p.112. Montesquieu tambin seala que de los tres poderes, el de juzgar,
es en cierto modo, nulo.
461 Vigo, Rodolfo Luis, Interpretacin constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1993, pp. 30-44.
462 Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Cvitas, primera
edicin, 1979, pp. 41-164.
463 Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, cit., pp. 202 y 203.
464 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, cit., p.223.
465 Para esta distincin vase Alchurron, C. y Bulygin, E, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; Ross, Alf, Sobre el
derecho y la justicia, trad. de Genaro Carri, Buenos Aires, Eudeba, 1963, y
Navarro, Pablo y Moreso, Jos Juan, Aplicabilidad y eficacia de las normas
jurdicas, Isonoma, Mxico, nm. 5, octubre de 1996, pp. 119-139.
466 Mendonca, Daniel, Aplicacin del derecho, El derecho y la justicia, Madrid,
Trotta, 1996, pp. 267-282. Mendonca, dice que una norma puede resultar
aplicada en un caso sin que tal norma sea aplicable a l. Tambin es posible
que una norma sea aplicable para la resolucin de un caso dado sin que tal
norma resulte aplicada.
467 Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica, Madrid, nm. 21, noviembre de 1999, pp. 37-48.
468 Raz, Joseph, Razonamiento prctico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1988, p. 28.
469 Vase en esta parte a Garca Amado, Juan Antonio, Retrica, argumentacin
y derecho, Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica, Madrid, nm. 21, noviembre de 1999, pp.131-145. Tambin vase Garca Amado, Juan Antonio,
Teoras de la tpica jurdica, Madrid, Cvitas, 1988.
470 Summers, Robert S., Two Types of Sustantive ReasonsThe Core of the
Common Law Justification, Cornell Law Review, 1978. Tambin vase Summers, Robert S., La naturaleza formal del derecho, Mxico, Fontamara, 2001.
471 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, trad. de Manuel Jimnez Redondo, Madrid, Trotta, 1998.
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Notas y referencias
556 Rawls, John, Teora de la justicia, cit, p. 140 y Habermas, Jrgen, Conciencia moral
y accin comunicativa, Pennsula, 1985, pp. 110 y ss.
557 Nino, Carlos Santiago, La constitucin de la democracia deliberativa, cit., 1997; id.,
Un pas al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo
argentino, Buenos Aires, Emec, 1992.
558 Linz, Juan J., Totalitarian and Authoritarian Regimes, en Greenstein, Fred I.
y Polsby, Nelson W. (eds.), Handbook of Political Science, vol. 3, Macropolitical
Theory, Massachusetts, Addison-Wesley Publishing Company, 1975.
559 Sartori, Giovanni, Democratic Theory, Detroit, Wayne State University Press,
1962, pp. 4 y 5.
560 No cualquier sistema normativo da lo mismo ni tampoco cualquier sistema
constitucional es igual. Nino nos recuerda diferentes niveles de desarrollo conceptual del constitucionalismo. Entre ellas menciona:i) La concepcin menos
robusta quiz se encuentre asociada a la idea de rule of law, que implica la preservacin de algunas reglas jurdicas fundamentales que limitan en cierta medida lo que un rgano particular de gobierno, democrtico o no, puede hacer;
ii) Un concepto un poco ms robusto sera ms especfico respecto del modo
en que el gobierno se encuentra limitado por normas jurdicas, requiriendo generalmente de una constitucin, aunque no necesariamente materializada en un documento escrito. Cualquiera sea su contenido, esta constitucin
est protegida desde el momento en que su reforma o derogacin exigen procesos ms complejos que el requerido para modificar la legislacin ordinaria, y
se considera suprema respecto de esas normas; iii) un concepto aun ms robusto de constitucionalismo contiene restricciones formales que la constitucin
impone a las leyes sujetas a su supremaca, requiriendo que stas sean, por
ejemplo, generales, precisas, pblicas, no retroactivas, estables y que se apliquen
imparcialmente sin distincin alguna que la misma ley no haga; iv) Podramos
robustecer aun ms el concepto si le agregamos la idea de separacin de poderes, con especial nfasis en la independencia del poder judicial de los rganos legislativos; v) una dimensin fundamental se le agrega al concepto de
constitucionalismo cuando la constitucin reconoce derechos individuales
que no pueden ser coartados por ningn rgano del Estado; vi) Cuando
se agrega el control judicial de constitucionalidad, el constitucionalismo se
hace an ms robusto ya que la justicia independiente se convierte en la
nica institucin capaz de proteger esos derechos y cuenta con el poder de
anular la legislacin que los amenaza; vii) El concepto se ampla enormemente cuando se agrega la democracia a los requerimientos mencionados,
para juzgar el origen de algunas instituciones del gobierno; viii) Por ltimo,
la robustez del concepto de constitucionalismo depende del modelo particular de democracia que se tome y sus instituciones especficas, tales como la
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