Problemas Del Derecho Procesal Penal Contemporaneo Por Alberto Bovino

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Problemas del derecho

procesal penal contemporneo
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1998. 1 ed. Editores del Puerto s.r.l.

2006. 1 reimp. Editores del Puerto s.r.l.
Corrientes 1515 P. 10 - Of. A
(1042) Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Telefax (54-11) 4372-8969 / 4375-4209
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Diseo de tapa: Diego Grinbaum
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Impreso bajo demanda en
Bibliografika de Voros S.A. El Cano 4048.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires
ISBN10: 987-9120-22-1
ISBN13: 978-987-9120-22-4
Hecho el depsito de ley 11.723
Libro de edicin argentina
Bovino, Alberto
Problemas del derecho procesal penal contemporneo. - 1a ed. 1a reimp. - Buenos Aires : Del
Puerto, 2005.
344 p. ; 22x15 cm.
ISBN 987-9120-22-1
1. Derecho Procesal Penal I. Ttulo
CDD 345.
Fecha de catalogacin: 03/03/2005
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Problemas del derecho

procesal penal contemporneo
Alberto Bovino
Reforma de la justicia penal

Imparcialidad
Vctima
Encarcelamiento preventivo
Derecho comparado
Juicio oral
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A mis hermanas
Graciela, Liliana y Silvina
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Prlogo
Por Jaime MALAMUD GOTI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Captulo I. Reforma de la justicia penal

Proceso penal y derechos humanos: la reforma de
la administracin de la justicia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
La crisis de la justicia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Los derechos del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La necesidad de la reforma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El principio acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El sentido histrico del principio acusatorio. . . . . . . . . . . . . . . . .
Principio acusatorio e imparcialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional . . . . . . .
La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio . . . . . . . .
Imparcialidad y prisin preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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El ministerio pblico en el proceso de reforma

de la justicia penal de Amrica Latina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
29
I.
II.
III.
IV.
V.
El problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las opciones deseables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las consecuencias de las opciones deseables . . . . . . . . . . . . . . .
La redefinicin de la funcin persecutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Captulo II. Imparcialidad

Imparcialidad de los jueces y causales de recusacin no escritas
en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
El problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Constitucin Nacional y modelos de procedimiento . . . . . . . . . .
El contenido de la imparcialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El principio el que instruye no debe juzgar . . . . . . . . . . . . . . . .
Las causales de recusacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal. . .
La decisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Otras decisiones recientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Captulo III. La vctima

Contra la legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I.
II.
III.
IV.
71
El origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Una promesa incumplida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Y la vctima? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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La participacin de la vctima en el procedimiento penal . . . . . . . . . . .

I. Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. La desaparicin de la vctima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. El reingreso de la vctima al escenario de la justicia penal . . . . . .
III. 1. Las instituciones tradicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. 2. Las nuevas tendencias a favor de la vctima. . . . . . . . . . . . .
III. 3. La reparacin del dao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. 4. La reparacin como sancin penal independiente:
la tercera va del derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. 5. Mayores derechos de participacin en el
procedimiento penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. 6. Nuevos derechos reconocidos a la vctima. . . . . . . . . . . . . .
IV. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. 1. Los efectos de la poltica criminal orientada a
la vctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. 2. Los peligros de la vctima: las prcticas de
la justicia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. 3. Los peligros de la vctima: la criminalizacin
de la reparacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Captulo IV. El encarcelamiento preventivo

El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos . 121
I. Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. 1. El origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. 2. La situacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. 3. El sistema de proteccin internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. 4. El objeto de este trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. 5. Los deberes de los jueces penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. El principio de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. 1. El significado del principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. 2. La regulacin del principio en el derecho positivo . . . . . . . .
II. 3. El contenido del principio de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . .
II. 4. Prisin preventiva y principio de inocencia . . . . . . . . . . . . .
III. Fin procesal de la privacin de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. 1. La exigencia del fin procesal de la detencin . . . . . . . . . . . .
III. 2. Supuestos de peligro procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. 3. Verificacin del peligro procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Principio de excepcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. 1. El derecho a la libertad durante el proceso . . . . . . . . . . . . .
IV. 2. Medidas de coercin personal alternativas. . . . . . . . . . . . . .
V. Principio de proporcionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. 1. Fundamentos poltico-criminales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. 2. Reconocimiento normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. 3. Aplicacin del principio de proporcionalidad. . . . . . . . . . . .
VI. Sospecha sustantiva de responsabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. 1. La exigencia de mrito sustantivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. 2. El reconocimiento normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. Provisionalidad de la detencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. 1. Significado del principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. 2. Reconocimiento normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VIII. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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La limitacin temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina

de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . 169
I. Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. 1. El caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. 2. Algunos criterios de la Comisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. 3. La garanta de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II. La decisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. 1. El anlisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. 2. Las razones que justifican la detencin . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. 3. La irrazonabilidad de las decisiciones del gobierno . . . . . . .
III. Anlisis crtico de los criterios de la CIDH . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. 1. El carcter de la limitacin temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. 2. El plazo regulado legalmente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. 3. Otras cuestiones tratadas en la decisin . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Captulo V. Derecho comparado

La suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal argentino
y la diversion estadounidense. Un anlisis comparativo . . . . . . . . . . . . 187
I. Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Algunas particularidades del enjuiciamiento
penal estadounidense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. La diversion estadounidense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. El momento de aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Casos que permiten su aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. La decisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. La solucin no punitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VIII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Ingeniera de la verdad. Procedimiento penal comparado . . . . . . . . . . . 211

I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
The American way . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El procedimiento federal argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las palabras de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La confesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ltimos prrafos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Captulo VI. El juicio oral

El debate en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin . . . . . . . . . . . . . . . . 235
I.
II.
III.
IV.
V.
El juicio y la Constitucin Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El modelo y las partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El tribunal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La preparacin del debate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El debate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Publicidad del juicio penal: la televisin en la sala de audiencias . . . . . 265

I. Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. El principio de publicidad del juicio penal . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. 1. Los fundamentos del principio de publicidad . . . . . . . . . . .
II. 2. La publicidad como un principio poltico complejo . . . . . .
II. 3. El derecho del pblico a asistir al juicio en
el derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. 4. Los efectos positivos de la publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. La publicidad del juicio en el derecho positivo . . . . . . . . . . . . . . .
III. 1. El derecho positivo argentino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. 2. Algunos pases europeos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. 3. El nuevo Cdigo Procesal Penal de Costa Rica . . . . . . . . . .
III. 4. Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Publicidad del juicio y medios de comunicacin . . . . . . . . . . . . .
IV. 1. El problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. 2. El significado de la publicidad antes de los medios
de comunicacin masivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. 3. El juicio televisado como garanta efectiva
de publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. 4. Los problemas originados por la televisacin . . . . . . . . . . .
V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Los libros sobre derechos humanos nos previenen de los peligros de determinadas formas depredadoras de ejercer el poder, o nos ensean a reclamar justicia frente a los daos que causan estos abusos de poder. En el
primer caso, intelectuales y activistas nos advierten del peligro de gobiernos militares, de regmenes racistas y de burocracias inhumanas. En este libro, Alberto BOVINO hace algo diferente: nos previene del dao que nos
causa la Inquisicin. No es la suya, ciertamente, una advertencia con varios
siglos de retraso. La Inquisicin, piensa BOVINO, est enraizada en nuestras
prcticas legales, y el proceso penal es el campo en que sta ha cobrado y
mantiene an mayor vigencia. La Inquisicin, seala, est efectivamente
entre nosotros.
Pensamos en la Inquisicin evocando grilletes, hierros candentes, mazmorras y alaridos de dolor. Pero la esencia de la Inquisicin no yace en esta idea del sufrimiento. La Inquisicin consiste en perseguir almas descarriadas y el papel de los jueces consiste en descubrirlas para lograr la expiacin del pecado. El derecho inquisitorio confunde al delito con el pecado y el proceso penal est teido por esta falta de diferenciacin.
Hay dos maneras en que, por perseguir el pecado, el derecho penal
afecta seriamente nuestra dignidad; una es de fondo y la otra de forma. La
persecucin del pecado es esencialmente perfeccionista: lo perseguible criminalmente no consiste esencialmente en daar a otro; la funcin de la
coercin estatal debe dirigirse a castigar a aquellos que se apartan de ciertos ideales de excelencia. No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a los smbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen
daos. Perseguimos estas acciones porque constituyen sntomas de espritus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto,
recae sobre la persona desobediente. De esta premisa se sigue que la vcti-
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ma carece de importancia; el delincuente no acta contra sus congneres

sino que desobedece a DIOS. Este olvido del que sufre el dao priva al derecho de la misin de dignificar a la vctima a travs de la condena del
transgresor. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, este algo consiste en prevenir daos y, al suceder los daos, en devolverle a
las personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la persona transformada en cosa por la violencia merecen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la condena
penal lograda mediante la participacin del ofendido en el proceso. Llamo
a esta versin del derecho, derecho protector. En cambio, el derecho perfeccionista no cumple esta misin.
En Amrica Latina, la intromisin de la Inquisicin en el derecho tiene
claras consecuencias para el derecho procesal. Enfatizo: la verdad para el
derecho protector consiste en el valor (y disvalor) que asignamos a los hechos que acaecen en el mundo exterior al sujeto, acontecimientos externos
dirigidos que nos causan daos. El proceso de averiguacin es testimonial.
Prescindente, el juez escucha a los testigos representando el drama del delito. Juzgar es cosa diferente de averiguar lo acontecido. Para la Inquisicin
la Verdad es otro tema. Se trata de la Verdad absoluta, la valoracin de
aquello que est en el alma del delincuente y que constituye el desprecio a
la voluntad de DIOS. Los testigos pueden sugerirnos lo ocurrido; la prueba
plena surge slo con la confesin del reo en cuya mente debe hurgar el
juez. Estas diferentes nociones de verdad traen consigo dos clases de jueces. El juez del derecho protector resuelve conflictos entre personas y hacen falta razones imparciales para que las decisiones sean actos de autoridad. BOVINO llama dialgica a esta relacin en la que no son las personas
las que cuentan sino el peso de sus argumentos. Esta autonoma de los argumentos depende de la imparcialidad del tribunal cuya sentencia establece una versin de lo ocurrido percibida como verdadera. Es esta imparcialidad la que les da el carcter de instrumentos aptos para re-dignificar a
las vctimas y para ponerle fin al conflicto bajo la vista de la comunidad.
Algo distinto ocurre con el juicio inquisitorio. La persecucin del delito, entendido como pecado, exige desentraar la Verdad esencial, la verdad
de nuestras emociones y deseos, a diferencia de la verdad sobre los hechos
externos, propios del derecho protector. La Verdad inquisitoria es, pues, absoluta en dos sentidos. Al alojarse en el alma del reo, la Verdad slo puede
ser revelada plenamente por la confesin. Nuestra mano puede fracasar al
II
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intentar el acto homicida y la vctima puede desbaratar nuestros engaos;

nuestros deseos y emociones, en cambio, son independientes de los acontecimientos externos, no dependen esencialmente del azar o de terceros. Y
la Verdad es absoluta en un segundo sentido. En el sentido de que la valoracin de los actos no depende de un sistema contingente de reglas y principios como lo es el derecho positivo o la tica de una comunidad. La voluntad divina no vara con el tiempo ni entre las sociedades. As, el juez no
ocupa un lugar entre partes con igual peso moral, porque representa la voluntad divina contra el sospechado de desobedecerla. La imparcialidad no
es as un valor, porque el juez debe tener las manos libres para hurgar en la
conciencia de los hombres. A la misin de juzgar se une la de indagar.
Las diferencias entre los procesos del derecho protector y el inquisitivo
son relevantes en la formacin de la autoridad de la justicia, en la capacidad de los jueces de generar la confianza de que dice la verdad de los hechos. En sociedades religiosas, por expresar la voluntad divina, el juez estaba en condiciones de terminar las contiendas. Esta autoridad, entendida
como la capacidad de poner fin a los conflictos hizo crisis al secularizarse
el poder poltico. Mientras la verdad legal del sistema acusatorio (secular) ofrece un escenario donde los testigos reactualizan el drama del delito, el examen del alma del transgresor es refractario a nuestros ojos, circunstancia que degrada la credibilidad del juez. Al no representar la voz de
DIOS, la autoridad del juez depende necesariamente de la claridad e imparcialidad de razones que ofrece al decidir. Cuando la funciones de investigar y decidir van juntas, la primera tie a la ltima y, al suceder esto, opaca la credibilidad del tribunal. Hay as, lo explica este libro, problemas serios con la autoridad de los jueces inquisitorios. La imparcialidad que requiere la defensa de nuestros derechos obliga a separar tajantemente el papel de averiguar de aqul de decidir.
Este es un libro audaz. En su propsito de defender nuestros derechos
frente a un poder punitivo autoritario, BOVINO desafa principios que, como el de legalidad, consideramos comnmente sacrosantos. Pero debemos
liberarnos del prejuicio y preguntar por la funcin que cumple el principio de legalidad. Advertiremos que, lamentablemente, algunas cosas no
funcionan como creemos. La proliferacin de tipos penales en las modernas sociedades occidentales, por ejemplo, priva a las personas de conocer
(realmente) el derecho. De esta forma, explica Alberto BOVINO, la ley previa aparece despojada de la alegada misin de prevenirnos de hacer ciertas
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cosas para evitar el castigo. La proliferacin de las leyes punitivas priva al

individuo ms informado y cauteloso de la posibilidad real de saber qu le
est prohibido (y qu le est mandado) hacer. Esta circunstancia es grave
porque, a esta imposibilidad epistmica, se agrega la amenaza propia de la
ley penal: la de justificar la represin estatal. Esta reconstruccin conceptual de la realidad es oportuna y veraz porque, para quienes asignan a la ley
la jerarqua de un dogma (un fenmeno frecuente donde acecha la Inquisicin) el derecho penal crea vctimas y victimarios. De esta manera
el principio de legalidad constituye una fachada (socialmente aprobada)
para que el Estado persiga a un transgresor. Este mecanismo dificulta el
cuestionamiento de la legitimidad del castigo. As, sin indicarle al individuo qu debe hacer, autoriza al Estado a reprimir. Detrs del principio de
legalidad, la pena parece la nica reaccin posible.
Este es un libro original cuya lectura es obligatoria para quienes quieran vigilar la prctica de nuestros derechos esenciales. El libro de Alberto
BOVINO llena un vaco y lo hace con ingenio y destreza.
Jaime MALAMUD GOTI
Buenos Aires, septiembre de 1998
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Captulo I
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Proceso penal y derechos humanos: la reforma

de la administracin de la justicia penal*
I. La crisis de la justicia penal

La administracin de justicia penal en Amrica Latina en general, y en
Argentina en particular, se caracteriza por la persistencia de una constante situacin de crisis. En los ltimos aos, esta crisis se ha agudizado significativamente y, en consecuencia, se ha visto mucho ms expuesta a los
ojos del pblico. Los principios inquisitivos que informan el sistema jurdico-penal de la gran mayora de los pases de nuestra regin, en este sentido, se han constituido en la principal causa que determina el modo en
que funciona prctica y cotidianamente la justicia penal.
El modelo de justicia penal vigente en nuestros pases en los ltimos
dos siglos, entonces, es el principal causante de la situacin actual. A pesar
de los procesos de independencia desencadenados en la regin respecto de
las metrpolis ibricas, la herencia jurdico-cultural en el mbito de la justicia penal ha sobrevivido el transcurso del tiempo. Ello explica el hecho de
que en la actualidad el sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo contine siendo el modelo de la gran mayora de los pases latinoamericanos.
Quinientos aos de cultura inquisitiva generaron un sistema de justicia
penal burocrtico, rgido, secreto, lento, ineficiente y extremadamente injusto que, adems, ha resultado casi imposible de abandonar. En este con-
* Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Sistemas penales y derechos humanos, en San Jos, el
30 de mayo de 1997. Publicado en AA.VV., Sistemas penales y derechos humanos,
Ed. CONAMAJ, San Jos, 1997, ps. 13 y siguientes.
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texto, la justicia penal opera sin satisfacer ningn inters legtimo. Por un
lado, cualquier investigacin emprica en algunos casos, sin necesidad de
investigacin alguna demuestra la violencia e irracionalidad con que opera cotidianamente el aparato punitivo. En este sentido, se puede afirmar
que la administracin de justicia penal de nuestros pases, en general, es
una fuente de violacin sistemtica de los ms fundamentales derechos
humanos reconocidos en los textos constitucionales y en los instrumentos
internacionales. Al mismo tiempo, la administracin de justicia penal resulta incapaz de atender las necesidades sociales mnimas que se supone
debe satisfacer, en particular las siguientes: a) dar respuesta a todos o a
gran parte de los casos incorporados al sistema; b) dar respuesta a conflictos sociales que presenten, mnimamente, mayor complejidad que los casos comunes procesados por el sistema v. gr., delitos contra la propiedad; c) dar respuesta a los delitos ms graves especialmente aquellos cometidos por rganos estatales; d) dar respuesta a las nuevas formas de
criminalidad v. gr., econmica, ecolgica, informtica; e) satisfacer los
intereses legtimos de quien ha resultado vctima del delito, y f) brindar soluciones alternativas a la sancin penal o a la pena privativa de libertad.
El esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo es, en este sentido, el
principal responsable del estado de la situacin actual. Decisiones legales
expresas que estructuran un procedimiento penal fundado en principios
autoritarios y perimidos, que establecen la persecucin estatal obligatoria
de todos los hechos punibles principio de legalidad procesal de los delitos de accin pblica y que imponen la sancin penal de privacin de libertad como respuesta inevitable frente al comportamiento punible, constituyen una valla insuperable para la realizacin de una poltica de persecucin penal eficaz, racional y respetuosa de los derechos humanos.
II. Los derechos del imputado

El panorama de violacin sistemtica de los derechos humanos es, en este contexto, el problema ms grave, especialmente si tenemos en cuenta las
consecuencias concretas que producen las prcticas arbitrarias e injustas de
los rganos de la justicia penal. Para comprender su magnitud y gravedad
basta con sealar tres circunstancias presentes, como regla, en los pases de
la regin sometidos a la cultura jurdica propia de Europa continental.
En primer lugar, se ha demostrado reiteradamente que esos pases administran la imposicin del castigo recurriendo, en la mayora de los casos
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y como regla, al encarcelamiento preventivo de personas inocentes. Ello

demuestra que la justicia penal utiliza el encierro preventivo como adelanto de pena e impone sanciones penales vulnerando el principio de inocencia, principio fundamental del Estado de derecho. En los pases de Amrica Latina con sistema jurdico continental europeo, ms del 65 % de las
personas privadas de su libertad se encuentran sometidas a detencin preventiva, segn indica una investigacin de hace algunos aos1. Ello significa que de cada cien individuos en prisin, 65 son procesados y, en consecuencia, jurdicamente inocentes. Una investigacin ms reciente indica
que el porcentaje no ha variado sustancialmente en los ltimos aos
(1993-1995)2.
En segundo trmino, los sistemas de justicia penal de Amrica Latina se
caracterizan por no realizar juicios para la imposicin de una sentencia
condenatoria. La garanta de juicio previo, reconocida en las disposiciones
constitucionales y en los tratados internacionales de derechos humanos, es
un principio fundamental del Estado de derecho, que exige la realizacin
de un juicio penal con ciertas caractersticas. As, la exigencia de juicio previo comprende la realizacin de un juicio oral, pblico, contradictorio y
continuo, ante un tribunal imparcial, que posibilite el ejercicio efectivo del
derecho de defensa y cuyo resultado debe ser una sentencia fundada exclusivamente en los elementos de prueba vlidamente incorporados durante
el juicio. Por este motivo, no cualquier modelo de juicio satisface la exigencia de juicio previo impuesta constitucionalmente.
Los sistemas de juicio penal escrito an vigentes en algunos pases v.
gr., Chile y Paraguay, de manera evidente, vulneran ese principio3. Ade-
1 Cf. CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAFFARONI, El preso sin condena en

Amrica Latina y el Caribe, ps. 643 y siguientes.
2 CARRANZA, Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con los pases de Europa.
3 Cf. la doctrina de los rganos internacionales de proteccin de los derechos
humanos sobre los requisitos que debe cumplir el juicio penal, en ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, ps. 151 y ss. En el tratamiento de la
exigencia de un proceso penal pblico, por ej., se indica que se ha decidido que el
sistema de enjuiciamiento escrito es incompatible con el derecho a un proceso pblico (p. 168).
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ms, se debe destacar que ciertos modelos de enjuiciamiento v. gr., Costa

Rica (su cdigo derogado), Cuba, varias provincias de Argentina y mbito
nacional, aunque ciertamente ms modernos que los sistemas escritos, a
pesar de organizar un juicio oral, tampoco satisfacen la exigencia de juicio
previo. El sistema inquisitivo reformado del cual el CPP Crdoba (19391970) es una buena expresin, derivado del modelo establecido por el Cdigo francs de 1808, es, en este sentido, un ejemplo de juicio oral que no
satisface el contenido de la exigencia de juicio previo. Ello pues ese modelo, denominado sistema mixto4, en la prctica, impide que el juicio se
convierta en la etapa central del procedimiento y, en consecuencia, lo vaca de contenido e importancia, pues los principios inquisitivos de la investigacin extienden su influencia a todo el procedimiento, transformando
la investigacin en la etapa fundamental que reduce o elimina la centralidad que debe revestir el juicio. CAFFERATA NORES destaca este fenmeno a
partir de la experiencia de cincuenta aos de vigencia de este modelo en la
provincia de Crdoba: El juicio qued reducido, en muchos casos, a un
ejercicio de comprobacin acerca de la eficacia de las pruebas (que no deban ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: los jueces de instruccin se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia5; tambin aclara que los autores de esta ltima frase fueron altos magistrados y funcionarios del poder judicial. ZAFFARONI, por su parte, ha
afirmado en diversas ocasiones que, de hecho, el juicio se ha transformado
en algo similar a un recurso de revisin contra el auto de prisin preventiva que opera, en la prctica, como verdadera sentencia.
Por ltimo, el procedimiento penal propio de nuestros pases afecta
gravemente la garanta del imputado que requiere la intervencin de un
4 Este modelo se caracteriza por una etapa de instruccin acorde con los principios inquisitivos escrita, secreta, formalista y no contradictoria, a cargo de un
juez inquisidor que, al mismo tiempo, investiga, persigue y resuelve seguida por
un juicio oral, supuestamente acusatorio, pero con fuertes interferencias inquisitivas. Sobre este tema, cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 334 y siguientes.
5 CAFFERATA NORES, Introduccin al nuevo Cdigo procesal penal de la provincia
de Crdoba, p. 72.
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tribunal imparcial que resuelva el caso6. El procedimiento inquisitivo histrico afectaba la imparcialidad al confundir las funciones acusatorias y
decisorias en el inquisidor. Tambin afectaba el derecho de defensa pues no
se prevean facultades defensivas. Cada la inquisicin, los reformistas europeos pretendieron exigir el retorno a las formas del sistema acusatorio y,
por ende, la separacin de funciones acusatorias y decisorias, y su asignacin a rganos distintos. Se destaca, en este sentido, que uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distincin entre
persecucin y decisin, con lo que se busca obligar la persecucin tcnica
y eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento7.
La reforma del siglo XIX que concluy en el establecimiento del sistema inquisitivo reformado, signific un cambio trascendente respecto del
derecho de defensa. En el mbito del principio de imparcialidad, sin embargo, el alcance de la reforma fue significativamente menor. El sistema inquisitivo reformado represent la continuacin de la indiferencia por la
exigencia de imparcialidad. Ello pues continu con la confusin de funciones acusatorias y decisorias en la figura del juez de instruccin (inquisidor)
y, adems, estructur un procedimiento organizado alrededor de principios claramente inquisitivos. Ellos determinaron ntegramente la regulacin de la etapa de investigacin y, adems, extendieron su influencia a
ciertos elementos de la etapa de juicio que, supuestamente, deban ser expresin de los principios acusatorios.
Los autores han destacado, en este sentido, la imposibilidad material
del juez de instruccin para actuar imparcialmente cuando se le impone el
deber de decidir acerca de la necesidad de las medidas de investigacin y, al
mismo tiempo, acerca de la legalidad de las medidas que personalmente
considera necesarias8. Basta sealar que los jueces que toman medidas ex-
6 Sobre la necesaria relacin entre sistema acusatorio e imparcialidad, aqul
como requisito de sta, cf. LVAREZ, El principio acusatorio: garanta de imparcialidad, ps. 413 y ss.; y BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 50 y
siguientes.
7 BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 41.
8 Cf., sobre este tema, RUSCONI, Divisin de poderes en el proceso penal e investigacin a cargo del ministerio pblico, ps. 97 y siguientes.
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presivas del inters persecutorio de oficio v. gr., inicio de la investigacin,

procesamiento, imposicin de medidas cautelares, elevacin a juicio, etc.
se hallan imposibilitados, necesariamente, para controlar sus propios actos, es decir, para actuar imparcialmente, como lo exigen los textos constitucionales y los tratados de derechos humanos. En sntesis, la etapa de investigacin del modelo inquisitivo reformado representa un obstculo insuperable para respetar la exigencia de imparcialidad del tribunal. La etapa de juicio, a pesar de que debera desconocer todo principio inquisitivo
y ser estructurada conforme a principios acusatorios, tambin sufre interferencias inquisitivas. Diversas normas reconocen ciertas facultades a los
miembros del tribunal para actuar en favor de la persecucin penal y contra el imputado que, por su carcter inquisitivo, tambin afectan la imparcialidad del tribunal. En este sentido, el ordenamiento procesal reconoce al
tribunal de juicio la facultad para ordenar, de oficio: a) la instruccin suplementaria durante la preparacin del juicio; b) la produccin de prueba
cuando las partes no solicitan ninguna; c) la conduccin personal del interrogatorio de quienes declaran en el juicio; d) la realizacin de la inspeccin de un lugar, un reconocimiento de personas o un careo; e) la recepcin de nuevas pruebas9.
En sntesis, resulta evidente que los principios estructurales del sistema
inquisitivo (reformado o no) definen un procedimiento penal que se opone, desconoce o vulnera derechos fundamentales reconocidos en nuestros
ordenamientos jurdicos positivos. A pesar de ello, los pases de Amrica
Latina han adoptado, como regla, sistemas de enjuiciamiento penal ntegramente inquisitivos, como los procesos escritos, o predominantemente
inquisitivos, como el modelo inquisitivo reformado establecido en los primeros pases que adoptaron el juicio oral v. gr., Cuba y Argentina. Estos
sistemas de enjuiciamiento, junto con otras caractersticas del resto del sistema de justicia penal v. gr., ley penal sustantiva, ley penitenciaria, organizacin judicial, limitaciones de recursos humanos y materiales, han
conducido a la situacin insostenible actual y, en cierta medida, han pre-
9 Los ejemplos corresponden al CPP Nacin (Argentina), tpico exponente del

sistema inquisitivo reformado. Un anlisis crtico de su regulacin en El debate en
el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ps. 235 y ss., en esta misma obra.
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parado el escenario para un proceso de reforma integral que debera haber

tenido lugar mucho tiempo atrs.
III. La necesidad de la reforma

Distintos factores, entre ellos la magnitud de la crisis de la administracin de justicia penal, posibilitaron el nacimiento y desarrollo de un proceso de reforma estructural de la justicia penal que hoy se ha extendido a
casi todos nuestros pases. Pases como Guatemala, Argentina (provincias
de Crdoba y Tucumn), Costa Rica y El Salvador ya han adoptado y puesto en vigencia un nuevo procedimiento penal marcadamente acusatorio
que intenta superar los problemas propios de los sistemas anteriores. Otros
pases, adems, cuentan con proyectos ya aprobados o anteproyectos de cdigos procesales penales que, en ms o en menos, se asemejan a los anteriores, como sucede, entre otros, con Bolivia, Chile, Paraguay y Venezuela.
Es importante destacar que las alteraciones producidas por un proceso
de reforma como los sealados constituyen una modificacin sustancial
del sistema de enjuiciamiento penal. En este sentido, un proceso tal no representa una reforma del procedimiento penal sino, en todo caso, el
abandono de un modelo procesal y la adopcin de otro modelo, cualitativamente distinto. Por el contrario, no se puede hablar de reforma si los
cambios consisten en dotar de mayor eficiencia administrativa a los rganos del viejo sistema o en transformaciones parciales que no afectan las
bases de ese sistema, como sucede, por ejemplo, en Per, donde la reforma
ha adquirido un matiz tecnocrtico que se reduce, en lo esencial, a producir sentencias sin la realizacin de un verdadero juicio pero con mayor velocidad.
El trmino reforma no debe ser entendido, entonces, como una serie
de modificaciones dirigidas a reestructurar o reconfigurar el procedimiento penal anterior o el texto normativo que lo organizaba, sino como una
transformacin que afecta los componentes fundamentales de la estructura de la administracin de la justicia penal en sentido amplio. Un modelo determinado de Cdigo procesal penal representa una opcin polticocriminal determinada, cargada de sentido, representativa de valores y expresiva de decisiones fundamentales acerca del modo en que debe ser organizada la persecucin penal especialmente la persecucin penal pblica
y, fundamentalmente, acerca del valor que se concede al respeto efectivo de
los ms elementales derechos humanos. Tambin representa un aspecto es-
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pecfico, diferenciado y diferenciable, de los dems componentes de la administracin de justicia, cuya relevancia influye poderosa y decisivamente
sobre los dems elementos de esa totalidad conceptual denominada sistema de justicia penal, justicia penal o sistema penal, y, en consecuencia,
sobre los resultados de toda intervencin estatal de carcter punitivo.
Dado el alcance estructural asignado al proceso de transformacin y,
adems, la innegable vinculacin entre todos los elementos, sectores, regulaciones jurdicas y operadores del sistema de justicia penal, estos procesos comienzan al menos en la mayora de los pases, pero de ningn
modo terminan, con la adopcin de la nueva legislacin procesal. La unidad poltico-criminal entre derecho penal sustantivo y formal, derecho
penitenciario y otras ramas jurdicas requiere, ineludiblemente, la adecuacin de todas ellas a las exigencias propias del nuevo modelo de justicia penal que se pretende instaurar.
IV. El principio acusatorio

Para lograr esos objetivos, varios pases de la regin han adoptado o
proyectado un modelo de procedimiento penal que cuenta con ciertas caractersticas comunes. El nuevo modelo que se propone en el proceso de
reforma presenta, en general, caractersticas marcadamente acusatorias10.
Ello pues la experiencia histrica ha demostrado de modo inequvoco la
imposibilidad del sistema de enjuiciamiento inquisitivo para garantizar en
un grado aceptable el respeto de los derechos humanos de las personas. En
consecuencia, la nica opcin posible, si pretendemos establecer un procedimiento penal que no vulnere las exigencias mnimas del Estado de derecho, consiste en la transformacin de las prcticas de la justicia penal a travs de la realizacin de los principios derivados del sistema acusatorio.
Es slo a travs de un enjuiciamiento penal estructurado sobre estas
bases que resultar posible organizar una poltica de persecucin penal
10 El carcter acusatorio del modelo, de todos modos, es el propio del procedimiento del derecho continental que, en este sentido, an se halla lejos del rgimen acusatorio propio del enjuiciamiento penal del derecho anglosajn. Cf., sobre
las principales caractersticas del modelo estadounidense, CARRI, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, ps. 43 y siguientes.
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respetuosa de los derechos humanos. En este contexto, por otra parte, consideramos que los elementos de este modelo procesal son un requisito indispensable de dos garantas fundamentales cuyo cumplimiento, hasta
hoy, no hemos logrado consolidar. Nos referimos a la exigencia de imparcialidad, por un lado, y al respeto al principio de inocencia, por el otro. Esta afirmacin no implica, de ningn modo, que el modelo acusatorio no
represente, tambin, un presupuesto de las dems garantas procesales del
imputado, pero en esta exposicin centraremos nuestra atencin en los
principios sealados.
V. El sentido histrico del principio acusatorio

En el marco de un sistema acusatorio material, el principio acusatorio
significa que el rgano (estatal) habilitado para tomar la decisin de controversias de carcter penal no puede intervenir en el caso a menos que
exista un pedido concreto de un particular, cuya actuacin se desempea
fuera de la de cualquier rgano pblico o dependiente del Estado. Tanto en
un sistema de accin privada11 como en un sistema de accin popular12,
el rgano llamado a cumplir funciones decisorias necesita de la intervencin de un particular que cumpla las funciones de acusador, solicite su
pronunciamiento y, a la vez, defina el objeto de discusin.
Con la cada histrica del sistema inquisitivo sistema que destruy todo vestigio del principio acusatorio en Europa continental, se mantuvo el
principio material de la persecucin penal pblica de los delitos, pero se
introdujo de modo tenue el principio acusatorio: as naci en nuestra tradicin jurdica el principio acusatorio que hoy denominamos formal y cuyo contenido difiere sustancialmente de la regla histrica que le dio origen.
El principio, redefinido en trminos estrictamente formales, fue una de las
conquistas de la Ilustracin y an hoy estructura el procedimiento penal.
Como consecuencia de la redefinicin formal del principio analizado
se exigi la separacin de las funciones requirentes y decisorias que antes
11 Ver, por ej., el sistema germano (cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 63 y ss.).
12 Ver el procedimiento griego y romano (cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 25 y ss.).
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reuna el juez inquisidor y su atribucin a dos rganos estatales diferentes. Esta separacin fue slo formal porque la funcin requirente tambin
fue depositada en un rgano estatal (el ministerio pblico), si bien distinto del tribunal, con lo cual se mantuvo el principio material de la persecucin pblica. La caracterstica esencial del sistema acusatorio formal consiste en la divisin entre las tareas requirentes, a cargo del ministerio pblico, y las tareas decisorias, a cargo de los tribunales. En este sentido, se
afirma que el principio acusatorio conlleva la afirmacin de que la acusacin sea formalmente mantenida en el proceso por aquellas partes que estn legitimadas para ello, sin que en ningn caso pueda ser sostenida la
misma por el tribunal llamado a fallar el asunto penal... el principio acusatorio formal [supone] un desdoblamiento de funciones estatales en orden a la atribucin de las diferentes tareas acusadora y decisora a rganos
distintos, de los propios del Estado, llamados a desempear misiones de
contenido no equivalente13.
A pesar de la claridad de esta exigencia, ni siquiera los sistemas procesales denominados modernos, como nuestro CPP Nacin (Argentina),
logran cumplir con ella.
La justificacin de esta brecha entre funciones persecutorias y jurisdiccionales, segn se explica, obedeci a la necesidad de respetar ciertos derechos reconocidos al imputado. En este sentido, se afirma, generalmente,
que el principio acusatorio se estableci para garantizar el derecho de defensa. Al respecto, MAIER ha manifestado: En verdad, cuando las ideas se
aclararon por su racionalizacin, se advirti que se trataba de realizar un
sistema inquisitivo en esencia por los principios materiales que lo informaban bajo formas acusatorias (acusatorio meramente formal); ello se
advierte no bien se observa que, en realidad, el poder penal sigue perteneciendo al Estado en su totalidad, quien persigue la aplicacin de ese poder
y lo aplica, desdoblando esa labor en dos funciones, que pone en cabeza de
distintos rganos, al solo efecto de permitir al eventual oponente una defensa eficaz, evitando que quien juzga sobre la existencia de una infraccin y
aplica el poder penal sea tambin quien afirma la existencia y pide la aplicacin de la ley (acusatorio formal)14.
13 ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso pe-
nal, p. 23.
14 MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, p. 137 (destacado agregado).
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Sin embargo, creemos que esta vinculacin directa entre principio acusatorio y derecho de defensa puede ser cuestionada. Se debe sealar que resultara posible garantizar el derecho de defensa en un grado aceptable aun
si ignorramos el principio acusatorio15. En este sentido, el deber de formular la acusacin, para permitir la defensa del imputado, puede ser respetado con prescindencia del rgano encargado de formularla. La fijacin
clara y precisa del hecho imputado permite, por s misma, el ejercicio del
derecho de defensa, y el conocimiento de esa imputacin no depende de
que sta sea presentada por el ministerio pblico y no por el juez instructor. El mejor ejemplo de esta circunstancia quiz sea el de la ampliacin de
la acusacin durante el debate. Para poder defenderse, el imputado debe
ser advertido acerca del nuevo contenido de la acusacin ampliada, y para
cumplir con esa exigencia no importa, en realidad, si fue el tribunal o el
ministerio pblico quien plante la modificacin del objeto del juicio.
Consideramos que, en verdad, el principio acusatorio tiene una vinculacin mucho mayor con la realizacin de una garanta distinta al derecho
de defensa: la imparcialidad del tribunal. Esta vinculacin ha sido, a nuestro juicio, menospreciada por la doctrina tradicional, pero hoy comienza a
ser rescatada, especialmente en el marco de movimientos de reforma que
reconocen la necesidad de dotar al procedimiento penal propio de la tradicin continental de rasgos ms acusatorios. As, por ejemplo, el reciente
trabajo de LVAREZ16, y, tambin, la posicin del jurista guatemalteco BARRIENTOS PELLECER, quien destaca que uno de los aspectos fundamentales
del sistema acusatorio consiste en la distincin entre persecucin y decisin, con lo que se busca obligar la persecucin tcnica y eficiente de los
delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a
su conocimiento17.
Para comprender mejor la vinculacin entre el principio analizado y la
garanta de imparcialidad debemos recordar que mientras la Ilustracin
15 Esto es lo que sucede, precisamente, con los cdigos modernos, pues ellos
garantizan, al menos mnimamente, el derecho de defensa pero, por otro lado, ignoran exigencias mnimas del principio de imparcialidad.
16 Cf. LVAREZ, El principio acusatorio: garanta de imparcialidad.
17 BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 41 (destacado
agregado).
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mantuvo la persecucin penal pblica, fue instrumentadora, en el mbito

poltico, del principio de la divisin de los poderes del Estado. Este principio tuvo como una de sus principales consecuencias la diferenciacin estricta de las tareas ejecutivas, legislativas y judiciales a cargo de los rganos
del Estado y, como producto de esa diferenciacin, el nacimiento del principio de independencia judicial. Se intentaba garantizar que los jueces, para poder cumplir su funcin, no recibieran presin alguna al decidir los casos, y que se limitaran a la aplicacin casi mecnica de la ley.
En este contexto, el restablecimiento del principio acusatorio en su aspecto formal, como criterio determinante de la estructura del procedimiento penal, slo es imaginable cuando la persecucin sigue siendo estatal si distinguimos la funcin jurisdiccional de las dems funciones del
Estado. As, mientras el reconocimiento del derecho de defensa es el reconocimiento de uno de tantos derechos en el mbito del procedimiento penal18, el principio acusatorio parece determinado en mayor medida por las
nuevas bases estructurales del sistema poltico.
En el mbito anglosajn, esta vinculacin se manifiesta ms claramente durante el desarrollo histrico del sistema de enjuiciamiento penal. En el
momento en que Estados Unidos adopt el sistema de persecucin penal
pblica, no alter el procedimiento de partes propio de su derecho, y mantuvo el principio acusatorio formal como principio fundamental de su procedimiento penal, principio que llega hasta la actualidad. En ese mbito, la
divisin entre funciones requirentes y decisorias no se relaciona con el derecho de defensa, sino, precisamente, con la imparcialidad del juzgador.
Este desarrollo puede ser explicado sobre la base de dos circunstancias
diferentes. En primer lugar, el derecho estadounidense no establece el derecho de defensa como tal, esto es, como principio general del que derivan ciertas exigencias que la actividad persecutoria debe respetar, como es
regla en nuestra tradicin jurdica19. Antes bien, existen diversos derechos
18 Si bien el derecho de defensa se vincula al nuevo estatus poltico de las per-
sonas, al reconocimiento de la dignidad del ser humano, esa vinculacin tambin

se puede hallar en relacin con los dems derechos, de modo genrico.
19 El art. 18 de nuestra Constitucin Nacional, por ejemplo, slo garantiza la
inviolabilidad de la defensa en juicio, sin enunciar especficamente las diversas exi-
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constitucionales del imputado que integran lo que nosotros denominaramos, genricamente, derecho de defensa v. gr., derecho a ser representado por un abogado, derecho a confrontar los testigos de la acusacin,
etctera. Por otra parte, se debe tener en cuenta que si bien el fiscal estadounidense ingres al sistema de persecucin penal desplazando a la vctima, su ingreso no represent una modificacin estructural del procedimiento penal20, a diferencia de lo que ocurri con la inquisicin en el mbito europeo. En el proceso que configur el sistema de persecucin pblica en los Estados Unidos, el rgano del Estado encargado de la persecucin penal hered un procedimiento estructurado profundamente sobre la base de la intervencin de los particulares cuyo origen proviene del
sistema acusatorio ingls de persecucin penal organizado alrededor de la
accin popular21.
En nuestro contexto cultural, en cambio, las cosas fueron diferentes,
pues el principio acusatorio material, vigente en Europa hasta el siglo XIII,
desapareci con el advenimiento de la Inquisicin y, luego de varios siglos,
resurgi con un nuevo contenido, ahora slo formal. Independientemente
de cmo se haya justificado el principio histricamente, se puede afirmar
que l se vincula, objetivamente, con la posibilidad de intervencin de un
tribunal imparcial.
La misma garanta de imparcialidad, como tal, ha sido definida ms recientemente con un mayor grado de precisin mientras que en el derecho
gencias que comprenden el derecho de defensa. As, el contenido concreto de este

derecho ha sido desarrollado en detalle por la doctrina y la jurisprudencia. Como
ejemplo de ese desarrollo en la doctrina, cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps.
539 y siguientes.
20 Sobre el desarrollo histrico de la persecucin penal pblica en Estados
Unidos, cf. CRDENAS, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, ps. 357 y ss.;
VAN ALSTYNE, The District Attorney. A Historical Puzzle, ps. 127 y ss.; LANGBEIN, The
Origins of Public Prosecution at Common Law, ps. 313 y ss.; BOVINO, La persecucin
penal pblica en el derecho anglosajn, ps. 45 y siguientes.
21 Sobre el sistema ingls de persecucin penal privada, cf. ROBINSON, Private
Prosecution in Criminal Cases, ps. 300 y ss.; ROZENBERG, Private Prosecutions, ps. 62
y ss.; SIDMAN, The Outmoded Concept of Private Prosecution, ps. 754 y ss.; BOVINO,
La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn, ps. 36 y siguientes.
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estadounidense ya fue reconocida en el texto constitucional. A pesar de

ello, los principios de juez natural y de independencia del poder judicial,
principios ambos que intentan hacer efectiva la garanta de imparcialidad22, fueron principios aceptados en el siglo pasado. En ese marco procesal que instrument principios garantizadores de la imparcialidad en un
contexto poltico que defina y distingua la funcin jurisdiccional, el principio acusatorio es un elemento necesariamente integrante del nuevo sistema.
VI. Principio acusatorio e imparcialidad

Como hemos dicho, tanto el principio del juez natural como el de independencia judicial son principios instrumentales que, en cuanto al justiciable, intentan realizar la garanta de imparcialidad. Estos principios
suelen ser respetados aun en pases con sistemas de procedimiento inquisitivos. Sin embargo, la prctica generalizada de los pases de la regin ignora o vulnera otra exigencia del principio de imparcialidad: la exigencia
de imparcialidad del juez frente al caso. Si bien nuestros cdigos regulan
las causas de apartamiento tradicionales para el juez sospechado de parcialidad, no reconocen ni consideran problemtico el efecto que la propia estructura de un procedimiento inquisitivo produce, necesariamente, respecto de la imparcialidad del juez frente al caso concreto. Esta falta de reconocimiento implica la inexistencia de mecanismos que permitan apartar al juez sospechado y, al mismo tiempo, cumplir con la exigencia de imparcialidad garantizada en los textos constitucionales y en los pactos internacionales de derechos humanos. Un buen ejemplo de ello es, por ejemplo, el procedimiento denominado correccional que, en el sistema federal argentino, estructura una etapa de investigacin, a cargo de un juez instructor, y una etapa de juicio oral, en la que interviene como nico juzgador el mismo juez que llev a cabo la investigacin preliminar.
Si tenemos en cuenta la relevancia de la garanta de imparcialidad en el
marco del procedimiento penal, se torna necesario estructurar un modelo
22 As lo destaca, entre otros, MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 741 y si-
guiente.
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de enjuiciamiento que permita la realizacin acabada de esta garanta en el

tratamiento de todos los casos penales. Resulta indispensable destacar especialmente que el efectivo respeto de las dems garantas fundamentales
se tornara ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal que
habr de intervenir en el caso. En este sentido, la imparcialidad judicial es
considerada principio de principios, identificable con la esencia misma
del concepto de juez en un Estado de derecho23. Tambin se ha sealado
que no se trata de una garanta procesal ms, sino que constituye un principio bsico del proceso penal, cuya vulneracin impide la existencia de
un juicio penal justo24. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por
lo dems, defini la imparcialidad en el conocido caso Piersack25 como
ausencia de prejuicios o parcialidades en el juzgador que debe ser considerada tanto subjetiva como objetivamente. En el aspecto objetivo, todo juez
en relacin al cual pueda haber razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe ser apartado, ya que lo que est en juego, segn se manifest, es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en
una sociedad democrtica.
En consecuencia, el principio de imparcialidad exige una estricta separacin de funciones requirentes y decisorias. Ello significa que resulta ilegtima toda decisin legal que otorgue a los jueces facultades inquisitivas
y les permita intervenir activamente a favor de la actividad procesal persecutoria.
VII. La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional

A pesar de las exigencias impuestas por la garanta de imparcialidad,
tanto los ordenamientos que establecen un proceso penal escrito como los
cdigos orales denominados modernos desconocen, como regla, la obligacin de respetar el principio citado. Afortunadamente, no sucede lo mismo con los cdigos ms recientes que, en general, pretenden adecuarse al
principio acusatorio. Estos nuevos ordenamientos legales establecen, entre
23 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 742.

24 LOZADA, Imparcialidad y jueces federales, p. 70 (destacado agregado).
25 Sentencia del 1/10/82.
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otras, las siguientes decisiones: a) el tribunal no puede iniciar la investigacin preliminar de oficio, sin requerimiento en este sentido del ministerio
pblico; b) la investigacin preparatoria est a cargo del ministerio pblico y el juez acta como control de esa investigacin; c) las funciones requirentes son atribuidas al ministerio pblico, como titular de la accin penal
pblica, y el tribunal posee escasas facultades para actuar de oficio; d) la
investigacin se desformaliza y se restringe la posibilidad de introducir al
debate oral prueba producida durante la etapa de investigacin, con lo cual
la etapa de juicio adquiere mayor significado, y e) durante todo el procedimiento se depende en mayor grado de la actividad de las partes y menos
de la del tribunal.
Si se mantiene el sistema de los cdigos orales mal llamados modernos, en cambio, la confusin entre funciones requirentes y decisorias afecta necesariamente la imparcialidad y, en consecuencia, impide que los jueces cumplan con su obligacin de actuar como garantes de los derechos
fundamentales del imputado. Analicemos este problema en relacin a las
facultades inquisitivas del juez instructor.
En un modelo en el cual el juez decide sobre la necesidad de iniciar la
investigacin, de procesar al imputado o de detenerlo preventivamente, la
confusin de facultades requirentes y decisorias impide al tribunal actuar
imparcialmente, pues en esos casos el juez decide sobre la necesidad y sobre la legalidad de la medida generalmente persecutoria que l mismo
dicta. Independientemente del hecho de que la persecucin penal no es, ni
podra ser, una tarea propia del poder judicial con lo cual se afectara la
divisin de poderes, lo cierto es que se coloca en manos del juez una tarea imposible: actuar en representacin del inters persecutorio y, al mismo tiempo, controlar la legalidad de sus propias decisiones que son expresivas de ese inters. As, esa tarea le impone la obligacin de intervenir a favor de la proteccin de intereses contradictorios que siempre se hallan en
conflicto.
Imaginemos algunos supuestos. Supongamos que un juez civil se entera de que el sujeto A le debe dinero al sujeto B, y que este juez demanda de oficio a A, lo cita a contestar la demanda, y hace comparecer a B
como testigo. Imaginemos ahora que el sujeto C demanda al sujeto D
ante el mismo juez, y que el juez, de oficio y sin pedido alguno de C, dicta una medida cautelar a su favor, embargando los bienes de D. A nadie
se le ocurrira sostener, en ninguno de los dos ejemplos mencionados, que
este juez imaginario ha actuado imparcialmente, pues l, de modo mani-
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fiesto, ha intervenido en inters de una de las partes. A pesar del reconocimiento de esta circunstancia indiscutible, nuestra valoracin cambia completamente, y sin fundamento racional alguno, cuando se trata de un juez
penal que inicia la investigacin de oficio en el primer ejemplo, que demanda personalmente en representacin del acreedor o que ordena, sin
requerimiento del acusador, la detencin preventiva del imputado en el
segundo ejemplo, que embarga los bienes del deudor. En estos casos, el
juez penal a cargo de la investigacin representa, indudablemente, al inters persecutorio y, al mismo tiempo, debe controlar ese inters, es decir, sus
propias decisiones.
Las facultades inquisitivas reconocidas a los jueces suelen ser justificadas apelando a la existencia del inters pblico en la persecucin de los hechos punibles. Sin embargo, el carcter pblico de ese inters no quita, ni
puede quitar, el carcter interesado de la persecucin penal. El inters persecutorio, por otra parte, se opone al inters del imputado en resistir la
persecucin, esto es, en defenderse de la imputacin formulada en su contra. En consecuencia, el juez penal no puede, de ningn modo, actuar como representante del inters persecutorio y, al mismo tiempo, controlar su
propia actuacin y, tambin, el eventual conflicto que surge entre los diversos intereses que se manifiestan en el procedimiento penal. En el caso
del derecho administrativo, por ejemplo, se admite que existe un inters
pblico en juego pero, a diferencia de lo que sucede en el procedimiento
penal, esta circunstancia no autoriza a que el tribunal competente para resolver el caso intervenga en el procedimiento como lo hara un litigante, en
apoyo del abogado encargado de representar al Estado, y en contra del administrado. A pesar de que el ordenamiento jurdico reconoce como uno
de sus principios generales la imposibilidad de representar intereses contrapuestos, el principio no se aplica cuando se trata de jueces penales, sin
que exista fundamento legtimo alguno para justificar esta decisin.
Los jueces penales no tienen la misin de perseguir penalmente, sino de
decidir los casos que le son presentados. La funcin decisoria propia de los
jueces penales nica funcin propia del poder judicial no puede ser ejercida imparcialmente si el tribunal asume funciones requirentes que no le
pertenecen, como sucede, por regla, en cdigos como el CPP Nacin
(Argentina). En este sentido, se ha sealado que la decisin de otorgar funciones investigativas o persecutorias a los tribunales vulnera uno de los
principios bsicos de la jurisdiccin, que consiste en que quien decide de-
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be ser alguien extrao a quien ejerce la accin penal, investiga la comisin

de delitos, fundamenta y formula la acusacin26.
VIII. La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio

En los cdigos procesales penales ms recientes que hemos sealado se
ha profundizado el carcter acusatorio formal del procedimiento, con las
caractersticas ya enunciadas. En este sentido, en lneas generales, se otorga el ejercicio efectivo de la accin penal pblica al ministerio pblico y a
l se le atribuye las funciones requirentes; tambin se restringe, al mismo
tiempo, la labor del tribunal a tareas decisorias. El esquema supone la intervencin de un tribunal pasivo un rbitro entre las partes que controla y decide, y un acusador activo que investiga y requiere. Si bien el modelo reconoce explcitamente, en algunos casos, facultades inquisitivas al tribunal v. gr., la facultad de ordenar la realizacin de una investigacin suplementaria de oficio durante la preparacin del debate, art. 348, CPP
Guatemala, las pautas estructurales del procedimiento estn determinadas por el principio acusatorio, que limita, como regla, las funciones del
tribunal a tareas estrictamente decisorias.
En las legislaciones recientes, entonces, la funcin del tribunal consiste
en ordenar la actividad procesal, controlar la legalidad de los requerimientos de las partes y brindar proteccin efectiva para que se respeten los derechos humanos del imputado. Esta funcin surge, en primer lugar, de disposiciones de carcter general contenidas en los cdigos v. gr., la obligacin de ser garante del respeto de los derechos humanos contenida en el
art. 16, CPP Guatemala. La prohibicin para que el tribunal ejerza funciones requirentes, por ejemplo, surge de reglas generales expresas del texto de los cdigos actuales v. gr., la atribucin del ejercicio exclusivo de la
accin penal pblica al ministerio pblico del art. 24, CPP Guatemala. Independientemente de las reglas mencionadas, contenidas en la legislacin
procesal, existen otra disposiciones que tambin definen la funcin decisoria y pasiva del tribunal. Estas disposiciones, ms generales aun que las
anteriores, tienen mayor jerarqua normativa, pues estn contenidas en la
Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos. Ello
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significa que las normas legales que regulan el enjuiciamiento penal, para
no ser invlidas, deben adecuarse a ellas, y que el contenido de todas y cada una de las disposiciones de un texto legal debe ser determinado a partir de las exigencias derivadas de las reglas de mayor jerarqua normativa
del sistema jurdico.
El principio de divisin de poderes, en este contexto, restringe la tarea
de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder
judicial. La obligacin de proteger los derechos humanos del imputado
surge del contenido mismo de la funcin judicial y, adems, de las obligaciones internacionales del Estado establecidas en los pactos de derechos
humanos. Derechos tales como el principio de inocencia o el derecho de defensa, entre otros, representan un mandato expreso para que los tribunales
se encarguen de su proteccin efectiva durante el procedimiento penal,
aun cuando su violacin signifique, en el derecho internacional de los derechos humanos, responsabilidad del Estado en su conjunto. Otras disposiciones de rango constitucional tambin se vinculan con el establecimiento del principio acusatorio como principio fundante de la organizacin de
la persecucin penal estatal. El ministerio pblico es, en muchos pases, un
rgano creado por el derecho constitucional y distinto del poder judicial,
circunstancia que implica, necesariamente, la distincin de las tareas y funciones que le son propias de las atribuidas al poder judicial. sta ha sido la
solucin adoptada en el art. 120 de la Constitucin Nacional argentina por
la reforma de 199427. La garanta de imparcialidad de los tribunales, finalmente, obliga a los jueces a no tomar partido por la causa persecutoria, y
a mantenerse inactivos a la espera de decidir los requerimientos concretos
del rgano estatal al que se le ha asignado la tarea de ejercer la accin penal pblica. Todos estos principios generales deben ser tomados en cuenta
a la hora de interpretar las reglas del procedimiento penal y, en consecuencia, respetados por los jueces en su actividad procesal.
27 La misma tendencia se expresa en la mayora de los textos constitucionales

modernos. Un buen ejemplo de esta tendencia es el de los pases centroamericanos. Cf. CRUZ CASTRO, Las funciones del Ministerio Pblico en las constituciones centroamericanas. Sobre la ubicacin institucional del ministerio pblico, cf. RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico.
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La primera consecuencia que deriva de la aplicacin de estos principios

consiste en el hecho de que los tribunales no pueden ejercer facultades inquisitivas que no estn reconocidas expresamente en el texto legal. Los cdigos ms recientes contienen disposiciones que aclaran cundo el tribunal puede, de oficio o a pedido de parte, tomar ciertas decisiones u ordenar determinada actividad as, por ejemplo, la atribucin del tribunal de
juicio de ordenar la investigacin suplementaria durante la preparacin
del debate, art. 357, CPP Nacin (Argentina). Ello significa que si una disposicin no incluye expresamente la potestad del tribunal de actuar de
oficio en favor de la parte acusatoria, el juez slo puede actuar si la parte
lo requiere concretamente. Esta interpretacin no slo surge del anlisis literal de la ley, sino tambin de la aplicacin de una pauta sistemtica de interpretacin que intenta otorgar sentido a cada trmino contenido en la
ley. As, si se interpretara que el juez puede actuar de oficio aun cuando la
disposicin no mencione tal posibilidad, el trmino de oficio estara absolutamente de ms en aquellas disposiciones que s lo contienen. Ms all
an, lo importante es recordar que los principios generales ya mencionados slo permiten esta interpretacin.
La segunda consecuencia que surge de la aplicacin de esos principios
generales se vincula con aquellas facultades inquisitivas del tribunal establecidas expresamente en el texto de los cdigos. En este sentido, estos
principios limitan el contenido y el alcance de tales facultades. De este modo, un criterio rector de interpretacin obliga a que no puedan entenderse estas facultades de modo tal que su ejercicio vulnere los principios mencionados. Es decir que tales facultades slo sern legtimas en la medida en
que no afecten el contenido del principio acusatorio. De la misma manera, cuando existan dos o ms interpretaciones posibles de este tipo de facultades, se debe preferir aquella interpretacin que mejor responda a las
exigencias del principio acusatorio.
En sntesis, el principio acusatorio es un principio estructural del derecho positivo propio del Estado moderno. De alcance formal en los supuestos de persecucin penal pblica, este principio tiene como finalidad principal realizar la garanta de imparcialidad del tribunal, esto es, la actuacin
objetiva del juzgador, limitada a tareas decisorias que no lo comprometan
con la hiptesis persecutoria. El ordenamientos jurdico contiene principios generales que configuran los diversos aspectos y determinan la estructura del procedimiento, tanto en normas de jerarqua constitucional, internacional como legal. Estos principios generales, a su vez, dan sentido a las
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distintas disposiciones del ordenamiento procesal penal referidas a las facultades del tribunal, para que ste pueda actuar como tribunal imparcial.
En este contexto, el principio acusatorio es un presupuesto imprescindible de la imparcialidad y no tiene relaciones muy estrechas con el derecho de defensa. Respecto al derecho de defensa, se podra afirmar que en
un procedimiento penal que no respete el principio acusatorio y no garantice la imparcialidad el derecho de defensa resultara perjudicado y
tambin otros derechos, pues ste consiste en presentar el descargo del
imputado ante un juez o tribunal imparcial y no, como sucede en un procedimiento inquisitivo, en presentar su descargo ante un juez ya comprometido con el inters persecutorio y, por ende, parcial. Afirmacin que
conduce, nuevamente, a la cuestin de la imparcialidad.
IX. Imparcialidad y prisin preventiva

Como es ms que manifiesto en la actualidad, el abuso del encarcelamiento preventivo de nuestros sistemas de justicia penal constituye una
vulneracin grave del principio de inocencia, principio que es otro de los
pilares fundamentales del esquema de derechos humanos que protege a toda persona sometida a persecucin penal.
La justicia penal no respeta el principio de inocencia pues en la prctica no se cumple con todos los requisitos y principios que regulan la privacin de libertad de carcter procesal28. A pesar de que se reconocen estas
exigencias (excepcionalidad, fines procesales, proporcionalidad, provisionalidad, control judicial, mrito sustantivo, etc.) en el mbito terico o, incluso, en algunas legislaciones, en la prctica los jueces no cumplen con su
obligacin de proteger al imputado y verificar la existencia de todos y cada uno de los presupuestos que autorizan el uso legtimo del encarcelamiento preventivo. Ello sucede a pesar de que la libertad personal goza de
la proteccin establecida en los instrumentos internacionales contra las
28 El derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado el deber de cumplir con cuatro grupos de exigencias en este sentido: a) presupuestos
sustantivos del encarcelamiento procesal; b) presupuestos formales o control judicial de la detencin; c) derechos de las personas detenidas sin sentencia, y d) lmite temporal del encarcelamiento.
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detenciones ilegales y respecto de la necesidad de control judicial de toda

privacin de libertad, adems de la proteccin garantizada en los textos
constitucionales.
A nuestro juicio, esta imposibilidad fctica para que los jueces intervengan efectivamente como garantes del derecho a la libertad de toda persona, incluso de las sometidas a persecucin penal, deriva del incumplimiento de la exigencia de que toda cuestin referida a la privacin de libertad sea sometida a control judicial por parte de un tribunal imparcial.
Slo de este modo el tribunal estar en condiciones que le permitan actuar
como instancia de control de la legalidad de la detencin cautelar de personas que gozan del estado jurdico de inocencia.
Es una prctica usual en los pases de la regin que los jueces dicten auto de prisin preventiva o, en su caso, una medida sustitutiva o auto de
procesamiento, de oficio, es decir, sin que ningn representante del ministerio pblico requiera una decisin del tribunal en ese sentido. Como veremos, tal facultad vulnera todos los principios que dan contenido al principio acusatorio.
La comprensin sobre la que se basa esta prctica se funda, en ciertas
ocasiones, como sucede en Guatemala, en el hecho de que el ministerio
pblico no llega o en ocasiones no puede llegar al tribunal cuando ste
debe tomar tal decisin. Pero veamos la racionalidad de este argumento. El
Estado ha encargado la persecucin penal pblica a un rgano estatal especfico, el ministerio pblico, quien es titular exclusivo de la accin penal
pblica. Tomada esta decisin, si el ministerio pblico no ejerce las medidas necesarias para realizar una persecucin penal eficaz, esa circunstancia
no autoriza la violacin de las reglas del procedimiento, mucho menos de
los derechos fundamentales del imputado. A nadie se le ocurrira aceptar
que si el ministerio pblico no llega a presentar la acusacin, sta pueda ser
formulada por el tribunal, o que si el representante del ministerio pblico
no llega al debate, uno de los jueces pueda abandonar su lugar en el tribunal y cumplir el papel de acusador durante el juicio oral. Tampoco se nos
ocurrira aceptar, ante la circunstancia de que la polica no cumpla con una
orden de aprehensin, que el juez salga a la calle a aprehender personalmente al imputado. Sin embargo, s aceptamos que el tribunal dicte la prisin preventiva por su propia decisin cuando el fiscal, como titular de la
accin penal, no cumple con su deber de solicitar la medida de coercin.
La prctica subsiste no slo en pases que autorizan legalmente a dictar
de oficio la medida cautelar, sino tambin en aquellos pases en los cuales
los jueces carecen de tal facultad. El ejercicio de la accin penal pertenece
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exclusivamente al ministerio pblico. Decidir acerca de la necesidad de que

se imponga una medida de coercin que, por otra parte, inicia formalmente la persecucin en la mayora de los casos, es una tarea que slo puede
corresponder al titular de la accin penal y no al tribunal.
Si algn contenido es esencialmente intrnseco al principio acusatorio,
por otro lado, ste es la necesidad del requerimiento del ministerio pblico para iniciar el procedimiento, es decir, se trata de una exigencia que impide que el tribunal d inicio, de oficio, a la investigacin, o someta a proceso al imputado. La acusacin penal, seala BARRIENTOS PELLECER, corresponde al ministerio pblico: El propsito es claro, el juez no puede proceder, por regla general, por iniciativa propia ni investigar o poner en marcha e impulsar el proceso a menos que el Estado, a travs de un rgano independiente al Judicial lo inste29. Este requisito es tan determinante del
principio acusatorio que es respetado aun por algunos cdigos ms antiguos v. gr., el CPP Crdoba 1939-1970, el CPP federal argentino. El nico rgano estatal que puede habilitar una medida de tal trascendencia procesal es el titular de la accin, el ministerio pblico, y sin su requerimiento, el juez no puede tomar decisiones de tal magnitud en el proceso que,
por lo dems, son impropias del poder judicial.
Retornemos al derecho privado para analizar la cuestin de la titularidad de la accin penal. Supongamos que el derecho civil establezca que, en
los casos de responsabilidad extracontractual, el titular de la accin civil es
el damnificado. A partir de esta regla, no aceptaramos que el tribunal, por
su propia voluntad, iniciara formalmente el proceso o dictara una medida
cautelar. Y este rechazo sera consecuencia de que entenderamos que el
tribunal ha usurpado las facultades que pertenecen exclusivamente al
damnificado como titular de la accin civil. Por este motivo, no se puede
desconocer que aceptar la idea de que el tribunal inicie formalmente la persecucin significa aceptar que una de las principales funciones del poder
persecutorio puede ser ejercida por un rgano distinto de aquel que es definido como titular de la accin penal.
Por ltimo, se debe destacar que la prohibicin, para el tribunal, de desempear tareas requirentes, no puede ser ignorada recurriendo al argumento del inters social o pblico en la persecucin de los hechos punibles.
Ese inters social presupuesto ya est reconocido en el hecho de que la
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persecucin penal es estatal por ello existe el ministerio pblico y en el

contenido particular de las sanciones penales. Adems, ese inters est reconocido junto con pautas consideradas esenciales que determinan la forma
en que el Estado organiza la persecucin penal. Ello significa que cuando se
aceptaron estos principios generales de garanta cuyo reconocimiento
tambin expresa un inters social trascendente al individuo particular se
tom una decisin acerca de la continua tensin entre los intereses contrapuestos de la persecucin penal y de los derechos individuales. Toda definicin que implique una nueva configuracin del estado de esta tensin
presupone, entonces, una nueva determinacin del valor concedido al inters individual en el contexto procesal. Ello significa que el Estado se ocupa de la persecucin penal y, tambin, que el Estado reconoce lmites para
realizar tal actividad, es decir, que el Estado ya ha otorgado el valor que reconoce al inters persecutorio y al inters individual. Ello indica que el Estado, obviamente, ya ha tomado en cuenta la importancia social o pblica de perseguir los delitos. A pesar de que todo esto suene un poco obvio,
es necesario recordarlo porque, cuando se discuten cuestiones que dependen del estado de la tensin entre ambos intereses, se vuelve a argumentar
que los lmites puestos a la persecucin deben ceder o ser relativizados
frente al inters social en la persecucin penal. En estos trminos, quien
plantea la discusin ya ha obtenido una ventaja, pues nos ha convencido de
que el reflejo de esa tensin (ya expresado en el derecho vigente) que estructura el procedimiento, es decir, los presupuestos fundamentales del
proceso penal, pueden ser ignorados y, por lo tanto, redefinidos por quien
as lo desee. En el tema que nos ocupa, los tribunales slo pueden actuar a
requerimiento del ministerio pblico, nico rgano estatal, para el derecho
vigente, encargado de velar por los intereses sociales comprendidos en la
persecucin penal. El inters pblico significa, precisamente, que la accin
penal se otorga al ministerio pblico, pero nada ms que eso. Ese inters no
podra justificar, por ejemplo, que todos los rganos y funcionarios estatales puedan intervenir en el proceso penal para realizar ese inters.
La posibilidad de que el juez dicte la prisin preventiva sin requerimiento del ministerio pblico, por otra parte, tambin produce consecuencias relacionadas con la imparcialidad del tribunal.
Como ya adelantramos, el juez que decide sobre la necesidad de detener preventivamente para garantizar la realizacin del derecho penal sustantivo, y, adems, sobre la legalidad de esa detencin, no puede actuar imparcialmente, controlndose a s mismo. La divisin entre funcin requirente y decisoria es producto, precisamente, del reconocimiento de la im-
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posibilidad de representar objetivamente intereses en conflicto idea que

s resultaba posible en el marco de la lgica inquisitiva. Porque la actuacin de las partes se presume siempre interesada, se establece la necesidad
de controlar la legalidad de sus actos y de sus requerimientos procesales.
Sin embargo, mientras jams toleraramos que el ministerio pblico pudiera decidir, por su cuenta, la detencin preventiva, aceptamos esa posibilidad cuando se trata de un juez penal. Pero la cuestin no depende tanto del rgano que dispone la detencin, sino del hecho de que el mismo rgano interesado en obtener la detencin pueda decidir sobre ella.
As, cuando el juez penal ejerce la accin y ordena la prisin preventiva de oficio, no slo usurpa una facultad exclusiva de titular de la accin,
el ministerio pblico. Adems de ello, toma posicin manifiesta en favor de
la persecucin penal y contra el imputado, circunstancia que impide toda
posibilidad de que acte imparcialmente. Si volvemos a la analoga con el
procedimiento civil, resulta obvia la parcialidad de un juez que demanda
por su propia voluntad al deudor de un tercero. La decisin de dictar el auto de prisin preventiva de oficio tiene idntico sentido, en cuanto a la imparcialidad del tribunal que lo ordena, a la decisin del juez civil de demandar de oficio al deudor. Lo que tienen en comn ambos supuestos es
que, en ellos, el tribunal ejerce, ante s mismo, una accin que no le pertenece, sin pedido ni autorizacin alguna del verdadero titular de la accin.
Autorizar al juez a actuar como encargado y responsable de la persecucin estatal, por otra parte, no puede exigirse como consecuencia del principio de legalidad procesal, que impone, como regla, la obligacin de perseguir todos los delitos. El principio de legalidad slo obliga al ministerio
pblico pues l es el titular de la accin penal pblica, y no a los dems
rganos del Estado. Si bien se puede controlar al ministerio pblico, su incumplimiento no autoriza a que se atribuyan sus obligaciones a otro rgano estatal. No se puede aceptar que el juez penal ejerza la accin penal, del
mismo modo que no aceptaramos que el ministro de defensa intervenga
cumpliendo funciones persecutorias en un procedimiento penal. La vigencia del principio de legalidad como regulador del sistema de persecucin
obliga slo a quien se encarga de la persecucin, y nada ms que a l, es decir, a quien el ordenamiento jurdico atribuye la titularidad de la accin penal pblica. El juez no est obligado, y mucho menos facultado, para ejercer la accin penal por s mismo. La necesidad de controlar, al menos en
cierta medida, que el ministerio pblico cumpla su obligacin legal de
perseguir todos los hechos punibles, slo significa eso, es decir, slo significa que los tribunales pueden controlar la actuacin del ministerio pbli-
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co. Ahora bien, controlar no significa actuar en lugar de, es decir que
controlar el ejercicio de la accin del ministerio pblico no significa actuar
en lugar del ministerio pblico.
Por otra parte, el control del principio de legalidad, principio establecido slo a nivel legal, no puede anteponerse a la necesidad de respetar
otros principios de rango normativo superior, tales como la garanta de imparcialidad y el principio de divisin de poderes. Ello significa que el inters de perseguir todos los delitos est subordinado al respeto de otros intereses de mayor jerarqua axiolgica. En consecuencia, cualquier mecanismo de control que se adopte para asegurar el cumplimiento del principio
de legalidad no puede desconocer o reducir el valor de esos intereses considerados ms valiosos. As, si un mecanismo determinado significa la imposibilidad de que el tribunal acte de modo imparcial, ste debe ser desestimado, pues la imparcialidad es un valor que tiene mayor jerarqua
normativa que la del principio que establece la obligacin de perseguir todos los hechos punibles.
En consecuencia, la exigencia de imparcialidad no permite que los jueces ordenen, de oficio, la detencin preventiva u otras medidas de coercin
en las etapas iniciales del proceso. El poder de requerir estas medidas representa, adems, un elemento central del contenido de la accin penal,
que no pertenece al tribunal, sino, exclusivamente, al ministerio pblico.
En conclusin, permitir que el tribunal realice tareas propias del rgano
acusatorio significa la vulneracin de la garanta de imparcialidad. Esta garanta, debemos recordar, es un aspecto fundamental en el marco de un Estado de derecho, aspecto que determina toda la estructura del procedimiento penal.
Y no debemos olvidar en ningn momento que la existencia de un tribunal imparcial es un presupuesto ineludible para la realizacin de un proceso penal que respete de modo efectivo los derechos humanos30.
30 En el curso de la discusin planteada en el Congreso, una de las personas

asistentes defini al principio de imparcialidad como una metagaranta, sin la
cual no resulta posible el respeto de las dems. sta es la idea que hemos tratado
de transmitir en esta exposicin, y, por supuesto, estamos de acuerdo con esta definicin, si con ella entendemos que se trata de una garanta que acta como marco jurdico que permite o facilita la realizacin efectiva de otras garantas fundamentales de las personas perseguidas penalmente v. gr., derecho de defensa, control judicial de toda privacin de libertad, etctera.
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02.Ministerio pblico
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El ministerio pblico en el proceso de reforma

de la justicia penal de Amrica Latina*
I. El problema
I. El nacimiento tardo del ministerio pblico, concebido como acusador estatal distinto de los jueces, encargado de ejercer ante ellos la llamada
accin penal pblica1, quiz pueda explicar las dificultades que an existen para lograr que este rgano opere, en la prctica, cumpliendo efectivamente las funciones legtimas que se le atribuyen como encargado de la
persecucin penal pblica.
A pesar de antecedentes histricos que aparecen a fines de la Edad Media2, lo cierto es que el ministerio pblico, como lo concebimos en la actualidad, fue producto de la reforma de la justicia penal del siglo XIX3. La
transformacin del procedimiento que instal el sistema inquisitivo reformado consolid un ministerio pblico definido ms que como parte en el
procedimiento, como rgano de persecucin objetivo e imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaborar
en la averiguacin de la verdad y actuar el derecho penal material, con la
* Ponencia presentada al II Seminario sobre la reforma de la administracin de

justicia penal en Amrica Latina, realizado en la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, noviembre de 1998, indito.
1 MAIER, El ministerio pblico: un adolescente?, p. 21.
2 MAIER se refiere a los procuratores caesaris y a los advocati fisci romanos como antecedentes de las fiscalas que aparecieron en la ltima parte de la Edad
Media, y se desarrollaron en la Moderna (El ministerio pblico: un adolescente?,
p. 22).
3 Cf. MAIER, El ministerio pblico: un adolescente?, p. 31.
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obligacin de proceder tanto en contra como a favor del imputado... caracterstica que le vali al oficio el mote descriptivo de custodio de la ley y,
ms modernamente, de rgano de la administracin de justicia4.
El resultado de este desarrollo histrico ha sido el establecimiento de
un rgano hbrido, a mitad de camino entre funcionario judicial imparcial, ligado a los principios de objetividad e imparcialidad, y representante
de administracin pblica para la persecucin de los crmenes5. Por este
motivo, se afirma que nunca se supo bien, y se discute an hoy en da, a
qu rama del gobierno de un Estado pertenece el ministerio pblico... y,
conforme a ello, qu cuota real de independencia en su tarea y decisiones
poseen o deben poseer los funcionarios del ministerio pblico6.
II. Como se ha sealado, una de las cuestiones que an genera apasionadas polmicas, especialmente durante el desarrollo de un verdadero proceso de reforma de la justicia penal7, consiste en la ubicacin institucional
del ministerio pblico, esto es, la decisin acerca de a cul de los poderes
del Estado pertenece.
RUSCONI, uno de los tantos juristas que han abordado esta cuestin, ha
sealado que lo que en verdad es ms importante son las relaciones del
ministerio pblico con los dems poderes organizados constitucionalmente, y este cmulo de relaciones es ms complejo que la dependencia institucional o subordinacin total a uno de los clsicos poderes8. En su opinin, las discusiones centradas en la ubicacin institucional del ministerio
4 MAIER, El ministerio pblico: un adolescente?, p. 30 (destacado en el original).

5 MAIER, El ministerio pblico: un adolescente?, p. 33 (destacado en el original).
6 MAIER, El ministerio pblico: un adolescente?, p. 33.
7 Entendemos por reforma de la justicia penal, en realidad, la transformacin
profunda que reemplaza los sistemas arcaicos y profundamente inquisitivos de los

pases de nuestra regin, por una nueva forma de justicia penal estructurada alrededor del enjuiciamiento oral de corte acusatorio que refleja las tendencias ms
actuales del derecho procesal penal. Cf., sobre el nuevo modelo de procedimiento
comprendido en este proceso regional de reforma, MAIER, Derecho procesal penal,
t. I, ps. 334 y siguientes.
8 RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio
pblico, p. 76.
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el ministerio pblico en el proceso de reforma
pblico arriban a conclusiones poco permeables a obtener efectos prcticos, a diferencia del enfoque que propone, que s resulta capaz de lograr
los efectos prcticos pretendidos, con un complejo de pesos y contrapesos compatibles con un ministerio pblico que, a la vez, cumpla su tarea
con eficiencia y objetividad, sin daar intereses individuales9.
En principio, concordamos con la posicin de RUSCONI. Su propuesta
es tanto ms seductora, adems, considerada en abstracto. Sin embargo,
tambin creemos que determinadas regulaciones de la ubicacin institucional del ministerio pblico, en s mismas, implican la aplicacin prctica de determinados principios, criterios rectores y caractersticas esenciales que, cotidianamente, determinan hasta cierto punto su actuacin y organizacin. Adems, tambin se debe reconocer que ciertas opciones acarrean efectos simblicos que pueden revestir importancia significativa como obstculos para la transformacin necesaria de la justicia penal requerida en todo proceso de reforma.
En consecuencia, si la decisin acerca de la ubicacin institucional del
ministerio pblico, en s misma, es capaz de afectar, formal o informalmente, el cumplimiento de sus funciones e, incluso, sus relaciones con los
dems poderes del Estado, en sentido contrario al del modelo considerado
deseable, la cuestin reviste ms importancia y produce ms efectos prcticos que los que reconoce RUSCONI.
III. El modelo de enjuiciamiento penal que caracteriza al proceso de reforma imperante en Amrica Latina, ms all de algunas diferencias, posee
caractersticas estructurales comunes que acentan los rasgos acusatorios.
Entre los diversos elementos comunes del proceso de reforma, que no son
necesarios mencionar aqu, uno de los principios de mayor relevancia es,
sin duda alguna, el principio acusatorio. Este principio exige la estricta separacin de funciones persecutorias y decisorias, y, dado su alcance formal, la atribucin de dichas funciones a rganos estatales diferentes. Esta
exigencia tiene por finalidad la realizacin efectiva de una garanta fundamental, la garanta de imparcialidad del tribunal. sta puede ser considerada como una metagaranta, de jerarqua axiolgica superior, pues ope-
pblico, p. 79 (destacado en el original).
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ra como presupuesto necesario y previo para la operatividad prctica de

las dems garantas fundamentales.
La realizacin de la garanta de imparcialidad constituye un elemento
primordial de la reforma porque esta exigencia ha sido, probablemente, la
ms vulnerada por la justicia penal de Amrica Latina. Pinsese que otros
derechos fundamentales alcanzaban un grado de realizacin tolerable en
ciertos sistemas de enjuiciamiento oral, an marcadamente inquisitivos,
pero ms modernos que los tpicos sistemas escritos v. gr., CPP Crdoba
(1939-1970), CPP Costa Rica (1973), CPP Cuba. Sin embargo, incluso estos sistemas posean elementos inquisitivos v. gr., juez instructor que representaban un obstculo insalvable para la exigencia de imparcialidad.
En este contexto, la consideracin especial de la garanta de imparcialidad slo refleja la existencia de una circunstancia particularmente grave,
extendida de manera generalizada en los pases de la regin. Pero este dato coyuntural no permite ignorar que uno de los objetos principales de la
reforma consiste en organizar un rgimen de justicia penal cuya aplicacin
prctica cumpla con la obligacin de los Estados de respetar de manera
efectiva, sistemtica y regular los derechos fundamentales de las personas
sometidas a persecucin penal.
La necesidad de reformar la justicia penal, entonces, reconoce como
una de sus finalidades ms importantes la realizacin de una poltica de
persecucin penal que signifique el respeto efectivo de los derechos fundamentales de las personas, contenidos en textos constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta afirmacin, seguramente, es compartida por RUSCONI. Si ello es cierto, toda decisin acerca de
la ubicacin institucional del ministerio pblico que, en s misma, presente obstculos o dificultades para el logro de esta finalidad, merece ser analizada particularmente. En nuestra opinin, esta cuestin determina las posibilidades prcticas de respetar los derechos fundamentales en un sistema
de justicia penal concreto y, por lo tanto, merece un tratamiento especial.
IV. El carcter hbrido del ministerio pblico y su escaso protagonismo
en la persecucin penal es mucho ms evidente, por supuesto, en los pases que conservan sistemas de enjuiciamiento penal tpicamente inquisitivos escritos u orales. Sin embargo, la experiencia concreta de Guatemala demuestra que, aun en el marco de una profunda reforma de la justicia
penal, existen serios problemas que impiden que el ministerio pblico obtenga el protagonismo y las potestades que le permitan el desempeo adecuado de su legtima misin.
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Uno de los mayores problemas que ha presentado la implementacin

del nuevo CPP Guatemala ha sido, sin duda, la vulneracin generalizada
del principio acusatorio. A pesar de que el ordenamiento vigente en ese
pas establece expresa y firmemente las consecuencias del rgimen acusatorio, distinguiendo las funciones requirentes o persecutorias del ministerio
pblico de las funciones decisorias de los tribunales, la prctica judicial no
se gua por esos criterios legales. Esta prctica es consecuencia de la incomprensin de los operadores jurdicos del alcance, significado y contenido de
las diferentes funciones atribuidas al ministerio pblico y a los jueces penales en el marco de una reforma estructurada por el principio acusatorio.
La incomprensin de la diferencia entre funciones requirentes y decisorias provoca la conservacin y subsistencia de prcticas inquisitivas que,
de manera directa, vulneran la exigencia de imparcialidad y, consecuentemente, otras garantas fundamentales. El contenido del principio de imparcialidad, segn el nuevo sistema guatemalteco, establece una distancia
tan grande con el del ordenamiento procesal derogado que, por un lado,
fomenta la subsistencia de prcticas inquisitivas impropias del nuevo modelo y, por el otro, aumenta la necesidad de establecer mecanismos que eliminen o reduzcan este fenmeno negativo.
Cuando el modelo de enjuiciamiento penal impuesto por la reforma,
como sucede en la mayora de nuestros pases, presenta grandes diferencias
con el modelo derogado, las dificultades para consolidar una prctica acorde a las nuevas exigencias son mayores. Dada la confusin entre funciones
persecutorias y decisorias que caracteriza a los modelos de procedimiento
que la reforma intenta reemplazar, el problema debe ser considerado especialmente. En este contexto, no slo se debe atender a las reglas del cdigo
procesal penal, sino tambin y especialmente, a la regulacin normativa de
todos los aspectos del ministerio pblico. Uno de estos aspectos es, indudablemente, su ubicacin institucional.
La situacin chilena, en este sentido, es particularmente singular. La
inexistencia del ministerio pblico en el rgimen que se pretende sustituir
indica de modo indudable el marcado carcter inquisitivo del viejo sistema, circunstancia que puede operar como dificultad para la implementacin de un modelo acusatorio. Por otro lado, este mismo hecho, paradjicamente, podra resultar una ventaja, en la medida en que podra facilitar,
en la prctica, la organizacin y estructuracin de un ministerio pblico
que, por ser completamente nuevo, no arrastre viejas rutinas y, de este modo, asuma correctamente el desempeo de sus funciones.
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II. Las opciones deseables

I. El primer punto que oscurece la discusin acerca de la ubicacin institucional del ministerio pblico es el alcance que esa decisin comprende.
Parece razonable, en este sentido, centrar la discusin alrededor de los hechos comunes a los cuales se aplicar regularmente el rgimen ordinario
de persecucin penal pblica.
Se trata, en consecuencia, de regular el ejercicio de la accin penal pblica respecto de los hechos punibles cuyo tratamiento ordinario resulta
cuantitativamente ms significativo y que, en la prctica, no presentan mayores diferencias referidas a las dificultades que origina su persecucin. En
este contexto, la regulacin comn del rgimen de persecucin slo resulta razonable en la medida en que ste se aplique a todos aquellos delitos
que, a pesar de sus diferencias, no presenten dificultades especficas en el
tratamiento adecuado de su investigacin y persecucin.
El problema generado por la enorme diversidad de comportamientos
de los que se ocupa el derecho penal en la actualidad, y por el diferente grado de complejidad y especificidad de los distintos comportamientos punibles, no exige, en modo alguno, el establecimiento de un nico sistema de
persecucin penal estatal. Esta circunstancia, por el contrario, conduce a
una solucin que permita establecer un sistema genrico de persecucin
penal para la denominada criminalidad comn y, al mismo tiempo, un
tratamiento particularizado de aquellos casos que, por sus peculiaridades,
presenten dificultades especiales para su persecucin. Este rgimen diferenciado de ciertos hechos punibles puede ser establecido, por un lado,
modificando reglas referidas directamente al rgano encargado de la persecucin penal pblica10 o, por el otro, estableciendo mecanismos diferenciados de persecucin aplicables a ciertos supuestos11.
10 Es el caso de la persecucin de delitos cometidos por funcionarios del poder

ejecutivo en el derecho federal estadounidense, sometido a un rgimen especial que
reemplaza a los rganos de persecucin ordinarios (fiscalas de distrito) por un rgano especficamente previsto para estos supuestos (fiscal especial ad hoc). Sobre
este fiscal especial, cf. HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor
in American Politics; BOVINO, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos, especialmente ps. 71 y siguientes.
11 En el caso de delitos cometidos por funcionarios estatales que violen derechos humanos, por ejemplo, se puede prever la intervencin de cualquier asociacin o ciudadano en el procedimiento en calidad de querellantes. Este mecanismo
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Por estos motivos, se debe evitar la tendencia a resolver el rgimen general de persecucin penal atendiendo a los problemas propios de cierto
tipo limitado de casos. Si acudimos a un ejemplo obvio, parece completamente razonable sentir desconfianza respecto de un ministerio pblico
ejecutivo en supuestos de delitos cometidos por funcionarios pertenecientes a ese poder o por personas vinculadas a l12. El problema, en consecuencia, reside en el intento de aplicar una misma solucin, siempre idntica, a la gran mayora de casos penales o a todos ellos. La adopcin de
un solo sistema de persecucin penal pblica, aplicable a todo tipo de casos v. gr., a delitos comunes, delitos de cuello blanco, delitos de funcionarios, no representa una decisin acertada desde esta perspectiva. Si, adems, se organiza el rgimen general u ordinario de ministerio pblico sobre la base de las necesidades particulares de control penal de un grupo reducido y especial de hechos punibles, la situacin es ms grave an.
II. La solucin tradicional del derecho continental europeo, que ubica
al ministerio pblico en el marco del poder ejecutivo, ha recibido severas
crticas por parte de la doctrina13. Las propuestas contrarias a esta primera opcin ofrecen, en general, dos alternativas consideradas positivas14.
de control del ejercicio de la accin penal pblica para casos que regularmente presentan dificultades especiales, es una de las expresiones tpicas del proceso de reforma que, por otra parte, ha demostrado su efectividad en Guatemala (cf. La participacin de la vctima en el procedimiento penal, ps. 87 y ss., en esta misma obra).
12 MUHM seala, por ejemplo, la desconfianza de la opinin pblica alemana
respecto a la aparente incapacidad de los fiscales para ejercer la accin penal frente a personajes influyentes del mundo poltico y econmico en un sistema que se
caracteriza por una estrecha dependencia jerrquica de los fiscales respecto del...
ejecutivo (Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la Repblica Federal
Alemana, p. 97). Esa percepcin fue confirmada por una investigacin parlamentaria que examin las connivencias entre el ministro de justicia y los funcionarios
de la fiscala, que a menudo decidieron el archivo de la accin penal en casos en los
que se hallaban implicados personajes estrechamente ligados a miembros del gobierno (p. 96).
13 Cf., por ejemplo, MUHM, Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en
la Repblica Federal Alemana; COMPTE MASSACH, Profundizando en el modelo constitucional del Ministerio Fiscal.
14 Existe una tercera alternativa que consiste en establecer la pertenencia del
ministerio pblico al poder legislativo, pero ella no ha tenido gran acogida (cf.
RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico, p. 69).
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Por un lado, se postula que el ministerio pblico pertenezca al poder

judicial. Esta posicin se funda en la necesidad de obtener la mxima independencia funcional del ministerio pblico, pudindole otorgar de esta
manera el mayor grado de atribuciones en la investigacin preliminar y la
posibilidad de crear, as, condiciones ms favorables de imparcialidad15.
En segundo trmino, se formula la necesidad de dotar de autonoma al
ministerio pblico respecto de todos los dems poderes del Estado, es decir, de otorgarle el carcter de rgano extrapoder. El ministerio pblico,
as concebido, es una institucin que no depende de alguno de los tres poderes... Se lo organiza, entonces, con autonoma suficiente, en el ejercicio
de su tarea requirente, como para considerarlo un verdadero cuarto poder16.
Esta ltima solucin ha sido adoptada en el derecho federal argentino
con la reforma constitucional de 1994, segn la redaccin del primer prrafo del nuevo artculo 120 de la Constitucin Nacional:
El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional
y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia
en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.
Ambas soluciones, a pesar de ser bien intencionadas, presentan problemas comunes que, a nuestro juicio, dificultan la implementacin prctica,
en los pases de la regin, de un sistema de enjuiciamiento penal acusatorio acorde con las reglas fundamentales del Estado de derecho.
III. Las consecuencias de las opciones deseables

I. Podemos partir de la premisa de que tanto las posiciones favorables
al ministerio pblico judicial como las partidarias del rgano extrapoder
proponen la sujecin de la actividad persecutoria a exigencias de imparcialidad, legalidad, igualdad y justicia. Una de las herencias ms importantes

pblico, p. 63.
pblico, p. 70.
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y persistentes que la Inquisicin histrica impuso al procedimiento penal

de la tradicin continental europea fue, sin duda, la ficcin de que el acusador puede perseguir penalmente de manera imparcial y objetiva. Esta ficcin, tpicamente inquisitiva, an arrastra sus consecuencias en el procedimiento penal actual.
Esta ficcin es propia de los ordenamientos procesales de Amrica Latina escritos u orales, y funda la atribucin promiscua de tareas persecutorias y decisorias a los tribunales penales. La misma ficcin persiste
cuando la investigacin preparatoria se coloca en manos del ministerio
pblico, en un modelo de mayor contenido acusatorio y, sin embargo, se
define la funcin de ejercer la accin penal como el deber objetivo de aplicacin de la ley penal. As, la funcin persecutoria en materia penal, es definida como una tarea neutral, objetiva e imparcial, orientada a obtener la
recta aplicacin del derecho penal y de la ley, a proteger los intereses de todos los miembros de la comunidad y, al mismo tiempo, a hacer respetar los
legtimos derechos de la persona sometida a persecucin penal.
Esta creencia ingenua en la posibilidad de que una de las partes la acusadora pueda intervenir en el procedimiento, actuar objetiva e imparcialmente, y proteger simultneamente intereses en conflicto es, ante todo,
una idea errnea. Por lo dems, la representacin de intereses en conflicto
resulta contraria a los principios generales de todo el ordenamiento jurdico, pues se supone que toda regla de representacin parte del presupuesto
de que nadie debe representar al mismo tiempo intereses contrapuestos.
La imposibilidad efectiva de realizar la persecucin penal de manera
desinteresada ha sido demostrada de modo indiscutible por la experiencia
histrica del procedimiento inquisitivo. Si en la actualidad fuera posible
confiar en que los integrantes del ministerio pblico actuarn para lograr
la realizacin de la justicia, la defensa de la legalidad y la proteccin de los
intereses generales de la sociedad, como dispone la Constitucin argentina (art. 120), para qu necesitamos la intervencin del tribunal? Hace varios siglos, esta misma idea de persecucin penal objetiva determin y justific la concentracin absoluta de todos los poderes persecutorios y decisorios en la figura del inquisidor.
II. Esta ficcin inquisitiva produce, en la prctica de la justicia penal, un
resultado inevitable de enorme trascendencia: perjudica la situacin del
imputado. Entre las consecuencias negativas ms relevantes que ella produce se hallan, por un lado, la relativizacin del deber de controlar la actividad persecutoria y, por el otro, la justificacin y ocultamiento del ejerci-
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cio, por parte del tribunal, de funciones persecutorias impropias de la funcin judicial.
La nocin de persecucin desinteresada, imparcial u objetiva, diluye el
carcter contencioso del caso y, al mismo tiempo, relativiza el valor de los
intereses, derechos y garantas del imputado. Aceptado el carcter objetivo
de la tarea persecutoria, la actividad procesal orientada a la reconstruccin
de la verdad acerca del hecho imputado puede ser ejecutada unilateralmente, a travs de la perspectiva neutral del rgano estatal encargado de
la persecucin, que slo reconoce una sola manera de evaluar las circunstancias del caso. En este contexto, se impone un mtodo autoritario de reconstruccin de la verdad que depende exclusiva y directamente de la percepcin de los rganos estatales. Desde este particular enfoque, la actividad procesal defensiva del imputado no representa la expresin de un inters igualmente vlido, sino, en todo caso, una actitud que inevitablemente obstaculiza el proceso de reconstruccin de la verdad organizado a partir de la nica perspectiva considerada legtima: la de la autoridad estatal17.
Estos presupuestos slo pueden ser tiles para incentivar, promover y justificar tanto el incremento de los poderes de las autoridades estatales como
la restriccin de las facultades defensivas del imputado.
Uno de los instrumentos que, paradjicamente, sirve a la ficcin de
persecucin objetiva, y que favorece las posibilidades de triunfo de la hiptesis acusatoria, consiste en la atribucin de facultades defensivas al representante del ministerio pblico v. gr., la facultad de recurrir a favor del
imputado. A pesar del reconocimiento de estas facultades, sin embargo,
el procedimiento no prev forma alguna de controlar el incumplimiento
de la obligacin del ministerio pblico de actuar objetivamente, incluso a
favor del imputado. Ahora bien, el deber de actuacin objetiva del ministerio pblico tambin exige, por supuesto, la realizacin de actividad a favor de la persecucin penal y en contra del imputado. Si bien ambas fun-
17 En el procedimiento anglosajn, en cambio, las facultades defensivas no se
justifican slo como expresin del inters del imputado. Esas facultades, que estructuran un juicio altamente contradictorio, tambin son consecuencia de la nocin de verdad implcita en el proceso anglosajn. En este sentido, se considera que
la intervencin de las partes en igualdad de condiciones es el mejor aunque no el
nico mtodo de averiguacin de la verdad.
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ciones derivan del mismo deber, cuando se trata de actuar a favor de la

persecucin, y a diferencia del caso anterior, el procedimiento s contempla mecanismos para exigir al fiscal el cumplimiento de su obligacin objetiva de perseguir penalmente v. gr., el control judicial o interno del pedido de sobreseimiento del ministerio pblico al concluir la investigacin
preliminar.
En este esquema, la obligacin antes mencionada cumple un papel exclusivamente simblico, como expresin de la ficcin de la persecucin penal objetiva, pues el procedimiento no comprende mecanismos efectivos
de control que garanticen el cumplimiento del deber del acusador estatal
de resguardar los derechos e intereses del imputado, a diferencia de lo que
sucede cuando ste omite actuar a favor de la persecucin y en perjuicio
del imputado18. Esta decisin normativa no produce, en la prctica cotidiana de la justicia penal, consecuencias favorables para el imputado. Adems, cuando se atribuye a los rganos del poder judicial el control del deber del fiscal de cumplir la funcin persecutoria, se coloca al tribunal en
una posicin requirente, comprometida con el inters acusatorio y, por ende, se imposibilita su actuacin imparcial.
III. La objetivacin del inters persecutorio, a su vez, produce consecuencias adicionales. Aceptado que el mismo rgano responsable de la
persecucin penal puede actuar objetivamente, con ms razn se aceptar
que el tribunal pueda desempear funciones investigativas, persecutorias y
requirentes, sin dejar de lado su propia imparcialidad. Esta suposicin
errnea reviste de neutralidad judicial decisiones inequvocamente persecutorias, y relativiza an ms la magnitud axiolgica de las facultades defensivas.
Aun cuando el tribunal no realice actividad persecutoria, la ficcin de
objetividad persecutoria, al teir los actos del acusador de legalidad y neu-
18 Este control se justifica como mecanismo para obtener el respeto del principio de legalidad procesal, regla reconocida, generalmente, en normas de jerarqua legal v. gr., el art. 71 del Cdigo Penal argentino. El control en sentido inverso, en cambio, carece de regulacin, aun cuando el deber de actuar a favor del
imputado objetivamente deriva, en algunos casos, de normas constitucionales
jerrquicamente superiores a las leyes v. gr., art. 120, Constitucin Nacional argentina.
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tralidad, presenta otra consecuencia negativa. La percepcin de los actos

del acusador como actos supuestamente neutrales disminuye las posibilidades de que el tribunal cumpla con sus funciones de controlar estrictamente su legalidad y, tambin, de proteger los derechos fundamentales del
imputado. Cuanto mayor objetividad se atribuya a la tarea persecutoria,
menor ser la importancia que se otorgar al deber de controlar la legalidad de los actos del acusador.
La objetividad atribuida al inters persecutorio tambin afecta el significado central del derecho de defensa. El derecho de defensa requiere que
exista la posibilidad de oponerse a la actividad procesal persecutoria, de
contradecir al acusador, pero no se dirige a convencer al acusador, sino a
convencer al tribunal imparcial que decidir el caso. Si se transforma el derecho de defensa en la mera posibilidad de convencer a quien debe resolver el caso y, adems, ejerce facultades a favor del inters persecutorio, expresivas de un compromiso anticipado con la hiptesis acusatoria, se degrada el contenido de este derecho fundamental y, adems, se restringen
sus posibilidades efectivas de realizacin.
La nocin-ficcin de persecucin penal pblica neutral, expresin clara del autoritarismo inquisitivo, constituye uno de los elementos que estructuran una racionalidad del procedimiento penal que resiste, limita y
restringe la actividad expresiva de los derechos e intereses del imputado sin
justificacin racional alguna ms all de la influencia fctica an subsistente de la cultura inquisitiva.
IV. La redefinicin de la funcin persecutoria

I. Frente al carcter indiscutiblemente ficticio de la objetividad e imparcialidad de la funcin persecutoria y, tambin, como consecuencia de
los efectos negativos que esta ficcin produce, surge la necesidad de adoptar un enfoque diferente. Toda visin alternativa exige, esencialmente, el
reconocimiento del carcter interesado de la actividad estatal de persecucin penal. Se requiere, adems, que el ejercicio de las tareas persecutorias,
investigativas y requirentes se distinga clara y precisamente de la actividad
decisoria. Finalmente, resulta imprescindible, para asegurar las garantas
fundamentales del imputado, que esas tareas sean atribuidas, respectivamente, al ministerio pblico y a los tribunales de la justicia penal.
El sistema de persecucin penal debe asignar la funcin persecutoria
exclusivamente al ministerio pblico y obligar a sus miembros a represen-
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tar agresivamente ese inters. Al mismo tiempo, debe limitar estrictamente la funcin judicial a tareas decisorias, nicas tareas propias de un tribunal imparcial en un Estado de derecho que respete el principio de divisin
de poderes. Para separar con precisin las funciones persecutorias y decisorias, es esencial generar una brecha entre los rganos estatales que desempean cada una de ellas.
En el mbito normativo, la necesidad de generar esta brecha institucional y funcional torna poco recomendable la opcin de un ministerio pblico perteneciente al poder judicial. Ella disminuye las posibilidades de
distinguir al ministerio pblico de los rganos judiciales. La opcin del rgano extrapoder tambin significa un obstculo para lograr esta diferenciacin. Esta opcin, regularmente, establece un rgano que se rige, esencialmente, por principios propios del poder judicial, que definen su funcin y regulan su organizacin. Esta circunstancia asimila o confunde las
funciones y principios organizativos de ambos rganos, y contribuye a dificultar la diferenciacin precisa que se pretende, a pesar de la diversa ubicacin institucional.
El establecimiento de esta brecha en el plano normativo, sin embargo,
no es suficiente. Es necesario, adems, lograr que en el plano emprico, la
definicin de la funcin persecutoria, como funcin expresiva del inters
estatal concreto en la aplicacin de sanciones penales pblico, pero inters al fin, provoque en los tribunales una actitud de desconfianza respecto de la actividad persecutoria. Tal actitud es presupuesto necesario de
prcticas judiciales sistemticas y efectivas tendientes a controlar la legalidad de los actos del acusador estatal y a proteger los derechos fundamentales del imputado. El procedimiento penal, en este contexto, es el escenario que contiene intereses contrapuestos a los que se debe, en principio,
idntica consideracin, y que equilibran las facultades del acusador con las
del acusado.
La diferenciacin entre funciones requirentes y decisorias, en consecuencia, consolidar la necesidad de controlar la actuacin del fiscal y tornar ms visible el deber de respetar la exigencia de imparcialidad. Cuanto mayor sea la distincin entre funcin requirente y decisoria y cuanto
menor sea la identificacin institucional entre ministerio pblico y tribunales, mayor ser la posibilidad de lograr que los jueces ocupen el lugar
que les corresponde en un Estado de derecho.
Esta definicin de la funcin requirente del ministerio pblico, por otra
parte, no impide la imposicin de obligaciones que le exijan actuar en be-
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neficio del imputado en ciertas circunstancias. Pero ese deber de objetividad, que lo obliga legalmente a beneficiar al imputado, debe partir del
axioma de que la actividad propia del fiscal merece desconfianza y, por ende, que debe ser controlada judicialmente.
Para que este deber de objetividad deje de ser una ficcin de contenido
meramente simblico y sin consecuencias prcticas, se torna imprescindible, adems, la regulacin normativa de mecanismos efectivos de control
que permitan verificar su cumplimiento y aplicar sanciones cuando no se
respeten sus exigencias. De otro modo, el deber de objetividad seguir, como hasta ahora, careciendo de aplicacin prctica y de controles que garanticen su vigencia.
II. Para justificar el sometimiento particular de la actividad persecutoria estatal a exigencias de objetividad, neutralidad y justicia, se alude a la
especificidad de la poltica criminal frente al resto de las polticas pblicas.
Esta especificidad, determinada principalmente por la gravedad de la intervencin estatal que significa el derecho penal para el ciudadano, justifica estas exigencias y, tambin, la tremenda reduccin de la discrecin del
rgano encargado de ejecutar la poltica de persecucin penal impuesta
por el poder legislativo a travs del principio de legalidad procesal, que implica la persecucin obligatoria de todos los delitos de accin pblica.
Sin embargo, esta justificacin resulta cuestionable. En primer lugar, el
deber de actuar segn el principio de legalidad obliga a todos los rganos
estatales, sin necesidad de que sea reconocida expresamente respecto de las
particulares funciones atribuidas a un rgano determinado. Por otra parte, la especificidad de la poltica criminal no requiere, necesariamente, la
restriccin legislativa de la funcin persecutoria que representa el principio de legalidad procesal. La nica manera de verificar el respeto de la exigencia de legalidad de la actuacin persecutoria consiste, ineludiblemente,
en no partir del presupuesto de que tal respeto existe por definicin normativa. En cuanto a la especificidad de la poltica criminal, se debe tener
en cuenta que ella ya determina exigencias jurdicas propias que contemplan su singularidad y la distinguen del rgimen de aplicacin prctica de
las dems polticas del Estado. Estas exigencias propias del derecho penal
distinguen su rgimen de aplicacin del de las dems ramas del derecho,
en el sentido de que la realizacin del derecho penal se caracteriza por requerir, en todos los casos, de la intermediacin del procedimiento penal.
La realizacin necesaria del derecho penal sustantivo a travs del procedimiento penal, adems, se distingue por la exigencia de que ese procedi-
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miento se desarrolle ante un rgano judicial, que debe verificar el cumplimiento efectivo de garantas fundamentales, que otorgan la mxima proteccin posible al individuo frente a la injerencia estatal arbitraria.
Ahora bien, para cumplir con las exigencias derivadas de la especificidad de la poltica criminal no basta con su reconocimiento normativo. Ellas
obligan al Estado a establecer mecanismos que permitan su cumplimiento
efectivo. En este sentido, la experiencia ha demostrado que el reconocimiento normativo del deber de objetividad en la persecucin penal representa una simple ficcin que no slo es inoperante para cumplir con el deber de respetar los derechos individuales sino que, por el contrario, constituye un obstculo para realizar ese fin. El establecimiento normativo y fctico de una estricta distincin entre las funciones requirentes y decisorias,
en cambio, opera como presupuesto necesario del respeto efectivo de las
exigencias propias del derecho penal. Las opciones del ministerio pblico
judicial o extrapoder, en este contexto, contienen caractersticas intrnsecas
que, en s mismas, obstaculizan el establecimiento de la diferenciacin de
las funciones persecutorias y decisorias y, en consecuencia, el respeto de las
garantas fundamentales en la aplicacin del derecho penal.
V. Consideraciones finales
I. El principio acusatorio, como hemos visto, exige la estricta separacin de las funciones persecutorias y decisorias, y su respectiva atribucin
a rganos estatales diferentes: ministerio pblico y tribunales. Esta separacin no constituye un fin en s mismo, sino que, antes bien, representa un
presupuesto ineludible para garantizar la imparcialidad del tribunal. Es
una finalidad instrumental del principio acusatorio, en este contexto, fomentar, facilitar o posibilitar la actuacin imparcial del rgano acusador.
En el marco de nuestra arraigada tradicin inquisitiva, la confusin de
facultades requirentes y decisorias constituye un problema difcil de erradicar que, adems, limita significativamente las posibilidades de respetar una
de las garantas ms necesarias, que opera como presupuesto de la efectividad de las dems garantas del debido proceso: la imparcialidad del tribunal.
La separacin de las funciones persecutorias y decisorias depende de la
regulacin normativa y, adems, de circunstancias de hecho que permitan
establecer una efectiva distincin de ambas funciones, reconocida por los
operadores de la justicia penal. En este punto, la decisin acerca de la ubicacin del ministerio pblico comprende aspectos normativos y, tambin,
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aspectos extranormativos que afectan la magnitud de la separacin de estas funciones. Por este motivo, la cuestin de la ubicacin institucional del
ministerio pblico, en la medida en que pueda afectar el grado de realizacin de la exigencia de imparcialidad, merece ser discutida.
II. Como hemos visto, la separacin de funciones requirentes y decisorias cumple el fin de garantizar la imparcialidad del tribunal y, adems, de
incentivar el control judicial de la actividad del ministerio pblico. Estos
fines, por su parte, resultan instrumentales respecto de la necesidad de
brindar una proteccin adecuada a la persona perseguida penalmente.
Las opciones propuestas por la doctrina ms moderna se limitan a dos:
a) ministerio pblico judicial y b) ministerio pblico como rgano extrapoder. Ambas opciones presentan problemas que dificultan su aplicacin.
En primer trmino, tanto el modelo judicial por razones obvias como el
modelo extrapoder reducen las posibilidades de diferenciar ambas funciones. En el primer caso, la pertenencia al poder judicial; en el segundo, la
adopcin de ciertos criterios propios del poder judicial. En ambos, la definicin de la tarea persecutoria como funcin objetiva, neutral y apegada a
la legalidad, tambin reduce las probabilidades de distinguir entre tarea requirente y decisoria.
Por lo dems, la ficcin de persecucin penal neutral produce consecuencias negativas para la situacin del imputado. En primer lugar, relativiza la necesidad de controlar judicialmente, de manera estricta, la legalidad de las actividades procesales del acusador, aumentando el nivel de desproteccin del imputado frente a la injerencia del poder penal del Estado.
Por otro lado, esta ficcin, al objetivar la funcin requirente, fomenta la
atribucin de facultades persecutorias al tribunal, perjudicando an ms al
imputado.
III. La opcin de un ministerio pblico independiente e imparcial acarrea, a la vez, la definicin de su funcin en los trminos que aqu criticamos. Si el fin ltimo que se busca es la actuacin imparcial del ministerio
pblico, especialmente en aquellos casos en los cuales se desconfa del ministerio pblico ejecutivo, ninguna de estas soluciones es, en realidad, necesaria. Aun en el marco de un ministerio pblico ejecutivo estos problemas pueden ser solucionados. En primer lugar, se debe recordar que el rgimen de persecucin penal ordinario, aplicable a los casos comunes, no
debe ser diseado atendiendo a ciertos grupos de casos particularmente
problemticos. En este sentido, la opcin ms razonable parece ser la de organizar mecanismos persecutorios especiales, limitados a aquellos grupos
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de casos que presenten las mismas dificultades, sin caer en el error de disear todo el sistema de persecucin a partir de las necesidades propias de un
reducido nmero de casos, que presentan especiales particularidades, que
los distinguen de los casos comunes v. gr., delitos de funcionarios.
Establecidos los mecanismos persecutorios especiales que garanticen la
persecucin eficiente e igualitaria de los casos problemticos, a partir de la
regulacin, operacin y control adecuados, resta solucionar el tratamiento
de los casos comunes. La opcin por el modelo ejecutivo, en estos casos,
no presenta, en principio, los problemas propios de los casos especiales. La
aplicacin de aquellos principios del poder ejecutivo que resulten adecuados a la organizacin del ministerio pblico, en este contexto, parece una
solucin ms adecuada para el rgano encargado de la poltica de persecucin penal. La decisin, adems, disminuye las posibilidades de identificacin entre ministerio pblico y poder judicial. Cuanto menor sea esta
identificacin, mayor ser la posibilidad de que los tribunales sometan a
un control estricto las peticiones del ministerio pblico.
En este contexto, por otra parte, la definicin de la funcin persecutoria en trminos objetivos, no es un elemento indispensable. A los efectos
de someter la actuacin del ministerio pblico a las exigencias establecidas
en el ordenamiento jurdico vigente, basta con someterlo, como a los dems integrantes del poder ejecutivo, al deber de ajustarse a la legalidad. La
garanta del cumplimiento de ese deber, en este marco, no depender de
una obligacin no sometida a control alguno v. gr., promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad..., CN, art. 120 y, por ello, librada a su entera libertad. Por el
contrario, se debe garantizar el cumplimiento de ese deber, de manera estricta, a travs del control judicial.
En primer lugar, el control judicial de legalidad debe abarcar la verificacin de los requisitos y exigencias normativas que habilitan la persecucin penal o la restriccin de los derechos del imputado. Por otro lado,
los jueces pueden someter a control el cumplimiento de las obligaciones
persecutorias a cargo del ministerio pblico principio de legalidad procesal.
Finalmente, si se pretende tomar en serio el deber del ministerio pblico de actuar aun en favor del imputado, tampoco resulta necesario definir
la tarea persecutoria en los trminos del art. 120 de la Constitucin Nacional. Esa definicin, como las reglas del Cdigo procesal penal que autorizan al ministerio pblico a recurrir a favor del imputado, como hemos vis-
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to, carecen de mecanismos que controlen su efectivo cumplimiento. As,

resulta posible garantizar cierto grado de objetividad del ministerio pblico sin acudir a la definicin del art. 120, CN, si, en cambio, se instrumentan mecanismos efectivos de control que permitan obligar al acusador estatal, en el caso concreto, a cumplir con determinados deberes en favor del
imputado. Estos mecanismos, que deben prever sanciones para el caso de
incumplimiento, podran resultar efectivos para imponer cierto grado de
objetividad a la actividad persecutoria, sin necesidad de invocaciones abstractas a deberes de legalidad e intereses de justicia, esto es, sin necesidad
de caer en el error de definir pomposamente supuestos deberes que carecen de todo efecto prctico y resultan inexigibles.
IV. El ministerio pblico ejecutivo, en conclusin, posee mayores posibilidades para establecer la brecha indispensable para consolidar la estricta separacin de funciones persecutorias y decisorias. Las dificultades especficas del modelo en relacin a determinados delitos pueden ser solucionadas regulando mecanismos persecutorios especficos y adecuados, segn las particularidades propias de ese tipo de delitos.
En cuanto al rgimen comn, es posible someter al ministerio pblico
al cumplimiento de las exigencias de la legalidad a travs de controles judiciales efectivos, sin necesidad de definir en trminos objetivos la funcin
persecutoria, definicin que resulta, en la prctica, absolutamente inoperante. Su inoperancia, sin embargo, no impide que ella produzca consecuencias sumamente perjudiciales para el imputado.
Finalmente, se debe tener en cuenta que el problema central, para todo
tipo de delitos, no es el de la falta de independencia del ministerio pblico. Se trata, en realidad, de impedir que las decisiones persecutorias o no
persecutorias se ajusten a las exigencias legales y no a cualquier tipo de criterio arbitrario o ilegtimo. Y esta circunstancia no tiene relacin directa
con la falta de independencia sino, en todo caso, con problemas vinculados a la organizacin del ministerio pblico, a la falta de instrumentacin
de pautas persecutorias adecuadas, a la falta de transparencia de las decisiones de los integrantes del ministerio pblico y, sobre todo, a la ausencia
o inoperancia de mecanismos efectivos de control y seguimiento de las polticas persecutorias.
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Imparcialidad de los jueces y causales de recusacin

no escritas en el nuevo Cdigo Procesal
Penal de la Nacin*
I. El problema
De acuerdo con lo que dispone el art. 354 del nuevo Cdigo Procesal
Penal de la Nacin en adelante, CPP Nacin, los miembros del ministerio pblico y las otras partes, luego de la citacin a juicio, estn facultados
para examinar las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, a
ofrecer prueba e interponer las recusaciones que consideren pertinentes.
En el caso que comentamos, el fiscal, al ser notificado de la integracin
del tribunal de juicio, tom conocimiento de que uno de sus miembros el
presidente haba intervenido con anterioridad en la causa: haba confirmado, como juez de apelacin, el auto de prisin preventiva de la procesada. Segn el criterio del fiscal, esta circunstancia lo inhiba para intervenir
como juez en el juicio.
No se debe cometer el error comn, para examinar el caso, de creer que
la recusacin cuestionaba la honorabilidad del magistrado, ni tampoco la
parcialidad de decisiones ya tomadas en el caso concreto. El fiscal destac,
con razn, que de lo que se trataba era del temor o sospecha de parcialidad.
Y agreg que la reforma del proceso penal implicaba una oportunidad para realizar un esfuerzo que permitiera adecuar sus preceptos a los derechos
y garantas reconocidos expresamente en nuestra Constitucin Nacional
en adelante, CN y en los tratados internacionales, mbito universal donde se comprende que los jueces del debate y la sentencia no pueden ser los
mismos que aquellos que hubieran intervenido en decisiones anteriores.
* Comentario al fallo Sosa, M. I. s/art. 302 del CP, del fuero penal econmico,
resuelto el 23/11/92 con los votos de los jueces OYUELA y LANDABURU. Publicado en
La Ley, Buenos Aires, t. 1993-E, ps. 566 y siguientes.
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Hasta aqu los hechos del caso y, sintticamente, el planteo que realizara el fiscal1. La cuestin formulada, entonces, se vincula con las causales de
recusacin del CPP Nacin, en especial con la posibilidad de interponer
una recusacin por una causal no prevista en el Cdigo, cuando se trata de
la garanta de imparcialidad del juzgador. A travs de este problema, adems, podemos analizar la base ideolgica del modelo de procedimiento
penal plasmado en el CPP y su adecuacin al programa procesal que, en
materia penal, contiene la Constitucin Nacional.
II. Constitucin Nacional y modelos de procedimiento

Dado que el derecho procesal penal no es ms que la reformulacin o
reglamentacin del derecho constitucional, es obvio que el legislador, al
dictar la ley procesal, debe atenerse a los principios rectores establecidos en
la CN y, por lo tanto, no se encuentra en libertad para elegir discrecionalmente el sistema de enjuiciamiento penal. Esta afirmacin se verifica al observarse que la actividad estatal, en el mbito de la persecucin penal, se
encuentra expresamente regulada en diversas clusulas constitucionales
que, por un lado, brindan garantas al justiciable y, por el otro, regulan las
bases de organizacin del poder penal del Estado2. A diferencia de lo que
sucede respecto a otras cuestiones, el texto constitucional contiene diversas clusulas que, con bastante detalle, establecen de manera expresa una
serie de requisitos referidos a la organizacin del sistema de enjuiciamiento penal.
As, nuestra Constitucin sienta bases ideolgicas claras en cuanto a la
organizacin de la persecucin penal. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo que respete los principios bsicos del sistema
acusatorio. El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII, cuyo germen ya puede encontrarse en el derecho romano imperial3, se opone al
programa constitucional. Nuestra CN opta, genricamente, por un sistema
de enjuiciamiento acusatorio. Y, especficamente, en el caso de los delitos
1 En su escrito, el fiscal Gustavo BRUZZONE desarrollaba, bsicamente, los mismos
argumentos y la misma exposicin del problema que realizamos en este trabajo.

2 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1a, ps. 194 y siguientes.
3 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 93.
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imparcialidad y causales de recusacin
de accin pblica, se adopta el acusatorio formal, que mantiene los principios materiales de la inquisicin persecucin penal pblica y averiguacin de la verdad histrica como meta del procedimiento, pero regula un
procedimiento en el cual la sentencia se obtiene luego de un juicio oral,
pblico, contradictorio y continuo, fundada en los elementos introducidos
en ese juicio. A ello se agrega una serie de garantas que actan como lmite para la actividad estatal de persecucin punitiva y que, entre otras cosas,
relativizan la bsqueda de la verdad como meta a alcanzar por el procedimiento penal por razones vinculadas al respeto de la dignidad humana4.
En el contexto del programa procesal de la CN, una de las bases fundamentales es la independencia del poder judicial, independencia que, sobre
todo, est prevista en beneficio de los justiciables y no de los integrantes del
poder judicial. As, esta independencia, que comprende tanto la independencia del poder judicial respecto de los dems poderes independencia
externa, como la independencia del tribunal del caso respecto de los dems integrantes del poder judicial independencia interna, est prevista,
bsicamente, para garantizar el juicio objetivo e imparcial del juzgador
frente al caso concreto.
El primer prrafo escrito por VLEZ MARICONDE bajo el ttulo de Independencia judicial destaca: La justicia se administra en nombre del pueblo de acuerdo con el derecho sustantivo y procesal, y por rganos independientes y responsables. As se asegura la imparcialidad de sus decisiones5.
Por su parte, MAIER sostiene que no slo por ser independiente el juez
rene todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad, al decidir el
caso. La independencia es una condicin necesaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la nica, ni es, por ello, suficiente. Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente el caso, ejerciendo la funcin de juzgar,
a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A
esa situacin del juez en relacin al caso que le toca juzgar se la llama imparcialidad 6 .
4 Por un desarrollo acabado de las exigencias constitucionales del proceso pe-
nal, cf. BINDER, Introduccin al derecho procesal penal.

5 Derecho procesal penal, t. II, p. 72 (destacado agregado).
6 MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, p. 484 (destacado en el original).
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III. El contenido de la imparcialidad

El principio del juez imparcial, garanta bsica del Estado de derecho,
se encuentra reconocido en numerosos instrumentos de derechos humanos, entre ellos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que
en su art. 8, n 1, establece: Toda persona tiene derecho a ser oda... por
un juez o tribunal competente e imparcial... (destacado agregado).
La imparcialidad del juez frente al caso, en un sentido genrico, implica la objetividad de la actividad jurisdiccional, el apego estricto a la ley, para posibilitar la realizacin de un juicio justo. Visto de esta manera el problema, la garanta de imparcialidad es el verdadero fundamento de los
principios del juez natural e independencia judicial, que resultan instrumentales respecto de aqulla.
El problema de la imparcialidad7, sin embargo, no se agota con este
sentido genrico cuando lo vinculamos al tribunal que interviene y decide
en el juicio penal. En el marco de un procedimiento que se adecue al modelo acusatorio previsto en la CN, la sentencia se debe fundar slo en la
prueba vlidamente producida en el debate, y no en algo distinto. ste es
el motivo por el cual el derecho comparado admite excepcionalmente la
introduccin de prueba producida durante la investigacin preliminar
etapa instructoria, a la que se rodea de especiales requisitos para respetar el derecho al juicio previo8.
7 Haremos referencia, a partir de aqu, exclusivamente a la imparcialidad del
juez que interviene en el juicio en relacin al conocimiento con el que llega al debate, ya sea porque accede al expediente que contiene la actividad instructoria, o
bien porque ha intervenido en alguna decisin en el caso, con anterioridad a su
participacin en la etapa del debate.
8 El Cdigo Procesal Penal portugus establece un procedimiento determinado
se garantiza el derecho de defensa siempre limitado durante la investigacin preliminar para la produccin de prueba anticipada producida antes del debate para ser ingresada posteriormente en l sin necesidad de producirla nuevamente durante la investigacin preliminar (arts. 271 y 294) o la preparacin del debate (art.
320). El art. 355 dispone que no pueden ser valoradas las pruebas que no sean producidas o examinadas en la audiencia, a menos que se trate de actos procesales cuya lectura en el debate sea permitida, autorizacin que se detalla en los dos artcu-
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El modo ms efectivo para lograr esta imparcialidad en el juicio consiste en impedir que el juzgador tome conocimiento de la actividad previa
a la iniciacin del debate. El objetivo es connatural en el juicio en el cual
intervienen y deciden jurados, ya que ellos recin toman conocimiento del
caso cuando se inicia la audiencia9. Pero como el nuevo CPP Nacin no
introduce la institucin del jurado que ordena la Constitucin, el problema se complica. Ello se debe a que los jueces que intervienen en la preparacin del debate son los mismos jueces que participan en l. De este modo, los miembros del tribunal del debate toman contacto con el expediente. Puede afirmarse que de acuerdo con la regulacin que el CPP contiene respecto de la preparacin del juicio un tribunal que verific la acusacin, revis la pertinencia de las pruebas, tramit excepciones y realiz
instruccin suplementaria est, prcticamente, en condiciones de dictar
sentencia.
Las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posicin del juez frente al
caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre l pese el temor de parcialidad 10 . Para ello, se aparta al magistrado sospechado de par-
los siguientes. El Cdigo Procesal Penal italiano regula un sistema similar en los
arts. 392 (prueba anticipada durante la instruccin) y 467 (preparacin del debate). Los arts. 511 a 513 regulan taxativamente los actos que pueden ser introducidos al debate por su lectura. La Ordenanza Procesal Penal alemana, en los 162,
193, 223, 224 y 251, tambin regula la produccin de prueba anticipada que puede ser introducida al debate. Los nuevos cdigos de Amrica Latina regulan el tema en sentido similar v. gr., CPP Costa Rica, CPP El Salvador, CPP Guatemala.
9 En la Ordenanza Procesal Penal alemana, que establece un tribunal escabinado, se impide que los escabinos conozcan el expediente con el contenido de la instruccin. Dice GMEZ COLOMER sobre este tema: El contenido de los autos est excluido, en principio, como fundamento de la sentencia. En este sentido, el juez tcnico puede tomar conocimiento de los mismos, pero el lego no lo tiene permitido,
por regla general, por el peligro grave de influencia inconsciente (El proceso penal
alemn. Introduccin y normas bsicas, p. 168). Ms all del prejuicio que supone
esta afirmacin no se ve cul es la diferencia en el manejo del inconsciente entre
un abogado y un lego, ella evidencia la necesidad de que los jueces no tomen contacto con el expediente para que la decisin se funde en los actos del debate.
10 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, p. 485.
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cialidad y este apartamiento no significa ningn reproche personal hacia el

juez, sino que se debe a un motivo estrictamente objetivo. Se trata de eliminar, inicialmente, toda mcula de sospecha que recaiga sobre un procedimiento penal, es decir, slo verifica una relacin del juez con el caso. La
sospecha de parcialidad no significa, entonces, un atributo del juez esto
es, que l sea parcial regularmente, o que vaya a ser parcial en el caso sino un atributo del procedimiento, por lo que se intenta evitar toda parcialidad posible, inclusive la que no procede de la intencin o de la mayor o
menor prudencia de quien juzga, y la absolutamente inconsciente. Quiz
sea este aspecto del problema el que menos se comprende en la sentencia
analizada.
IV. El principio el que instruye no debe juzgar

Segn este principio, el juez que lleve adelante la etapa de investigacin
preliminar no puede ser quien juzgue. Esta regla elemental, que separa las
funciones de investigar y decidir se impone, histricamente, con las reformas del siglo XIX, como corolario de la exigencia de imparcialidad.
Debe quedar claro que, cuando hablamos de la imparcialidad del juzgador, no se trata de una garanta procesal ms, sino que [sta] constituye un principio bsico del proceso penal, porque su vulneracin afecta la
imparcialidad e independencia total y absoluta que necesariamente debe
tener el juzgador, tanto fsica como mentalmente, conciente como inconcientemente, y de tal modo impide la existencia del juicio penal justo11.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en adelante, TEDH resolvi, en el caso Piersack (1/10/1982), hacer lugar al planteo del recurrente12, en cuanto ste no haba contado con un tribunal imparcial, con
11 LOZADA, Imparcialidad y jueces federales, p. 70 (destacado agregado).

12 En el caso, el presidente del tribunal de juicio haba formado parte del mi-
nisterio pblico, dirigiendo un departamento de investigacin de asuntos penales,

al momento en que se inici la investigacin del caso Piersack. A pesar de que no
se haba ocupado personalmente de la investigacin, lo cierto fue que contaba con
facultades de supervisin sobre quienes estaban encargados de las tareas de investigacin.
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afirmacin de los siguientes conceptos: a) la imparcialidad se define como

ausencia de prejuicios o parcialidades, y su existencia debe ser apreciada
tanto subjetiva como objetivamente; b) mientras que el aspecto subjetivo
implica la averiguacin sobre la conviccin personal de un juez parcial en
un caso, el aspecto objetivo se vincula con el hecho de que el juez ofrezca
las garantas suficientes para excluir cualquier duda razonable; c) en este
aspecto objetivo, todo juez en relacin con el cual pueda haber razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el
caso, ya que lo que est en juego es la confianza que los tribunales deben
inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica.
En el caso de Cubber, el TEDH volvi a hacer lugar al planteo del recurrente sobre la parcialidad del tribunal, por haber intervenido en el caso uno de los miembros del tribunal de juicio como juez de instruccin. El
TEDH sostuvo que por la propia direccin, prcticamente exclusiva, de la
instruccin preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se haba formado ya en esta fase del proceso, segn toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aqul. En
estas condiciones, es legtimo temer que, cuando comenzaron los debates,
el magistrado no dispondra de una entera libertad de juicio y no ofrecera, en consecuencia, las garantas de imparcialidad precisas.
Recogiendo la jurisprudencia del TEDH, el Tribunal Constitucional
espaol, al intervenir en un caso en el que se cuestionaba un procedimiento en el cual el mismo juez que haba decidido durante la instruccin, dictaba sentencia procedimiento que se estableci con la finalidad de una
ms rpida administracin de justicia, hizo lugar al planteo, presentado
de oficio por dos jueces de instruccin, afirmando, entre otras cosas, lo siguiente: a) el problema no se relaciona con la rectitud personal de los jueces que intervienen en la instruccin, sino, antes bien, con el hecho de que
la actividad instructora, en cuanto coloca a quien la lleva a cabo en contacto con el acusado y con los hechos y datos de la causa, puede provocar
en el nimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora
de sentenciar; b) si la fase decisiva del proceso es el juicio oral, y la instruccin slo sirve para preparar tal juicio, debe evitarse que el juicio pierda
virtualidad o se empee su imagen externa, como puede suceder si el juez
acude a l con impresiones o prejuicios nacidos de la instruccin, o si llega a
crearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones y
prejuicios existan; c) la decisin del juez de instruccin sobre la prisin
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provisional exige una valoracin, al menos indiciaria, de la culpabilidad

del imputado13.
Un prrafo de esta sentencia termina de sealar el ncleo del problema:
Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que
se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de
donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el nimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado,
quebrantndose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separacin entre la funcin instructora y la juzgadora14.
En sntesis, se trata de evitar que un juez que, por razones objetivas vinculadas a su intervencin legtima previa en el procedimiento, intervenga
en la etapa de juicio. El fundamento de este impedimento consiste en afirmar que la intervencin previa durante la etapa de investigacin coloca al
juez en una posicin que no le permite juzgar imparcialmente al imputado, al haber participado en el proceso con anterioridad al juicio y, de este
modo, haber adoptado determinada posicin respecto de la eventual veracidad de la hiptesis acusatoria.
V. Las causales de recusacin en el nuevo

Cdigo Procesal Penal
El art. 55 del CPP Nacin, en la redaccin original de la ley 23.984, estableca claramente: El juez deber inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento....
Si el art. 55 hubiese quedado redactado de esa manera, habra habido
menos problemas. Pero la ley 24.121 modific el CPP Nacin, suprimiendo el prrafo transcripto. Curiosamente, la razn de esta supresin no qued documentada en ningn lado: ni en la discusin parlamentaria, ni en
13 Sentencia n 145/88, del 12/7/88 (destacado agregado).

14 Para un anlisis de esta sentencia y del problema por ella planteado, cf. DE
OLIVA SANTOS, Jueces imparciales, fiscales investigadores y nueva reforma para
la vieja crisis de la justicia penal.
LA
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una exposicin de motivos. En los pasillos del Congreso corri el rumor

acerca de que la modificacin del art. 55 se debi a la presin de los jueces
correccionales14 bis.
En algo le asiste razn a los jueces que dictaron el fallo motivo de este
comentario, sin duda alguna: el primer supuesto de apartamiento contenido en la redaccin original del art. 55 ha sido dejado de lado por el art. 88
de la ley 24.121. Tambin es cierto que el fiscal no discuta tal afirmacin.
El art. 58 del CPP Nacin termina de complicar la cuestin, al establecer que se podr recusar al juez slo cuando exista uno de los motivos
enumerados en el art. 55. El primer problema a decidir, entonces, consiste en saber si es posible garantizar la imparcialidad del tribunal interpretando a la letra el art. 58. Si se diera un supuesto no comprendido en el art.
55, en el cual claramente pudiera presumirse la sospecha de parcialidad,
14 bis Esta afirmacin, contenida en la versin original de nuestro trabajo, es

errnea. Hemos conocido al menos un alegato a favor de la supresin de este motivo de apartamiento que, al confundir impropiamente la cuestin de la imparcialidad con la del prejuzgamiento, no le dio el tratamiento que se mereca. Debe quedar claro que todo prejuzgamiento implica una vulneracin a la garanta de la imparcialidad. Pero, como veremos, la garanta de imparcialidad no slo se v vulnerada cuando existe prejuzgamiento. En este sentido, el diputado correntino Nicols GARAY afirm, al discutirse esta cuestin: algunos cdigos que establecen el
procedimiento oral consideran que hay prejuzgamiento cuando una de estas Cmaras interviene en una etapa de instruccin y luego tiene que resolver la sentencia. Esta concepcin fue adoptada por nuestro cdigo actual que en su artculo establece como causal de recusacin el hecho de que el tribunal haya intervenido en
el auto de procesamiento dictado en el mismo proceso. Sin embargo, hemos hecho
un estudio y creo que qued absolutamente desechada toda posibilidad de que se
d esta situacin de prejuzgamiento. En efecto, la legislacin argentina est informada del mismo sistema. As es que un juez de instruccin, de acuerdo con el sistema del Cdigo vigente instruye, dicta prisin preventiva y despus la sentencia,
sin inmiscuirse o contaminarse en contra o a favor del reo No es as en el auto
de procesamiento y en una sentencia donde las pautas valorativas son absolutamente distintas. El principio del in dubio pro reo juega al revs en la etapa de instruccin ya que no hace falta la certeza para dictar un auto de procesamiento, bastando la semiplena prueba de la culpabilidad. En cambio, en la etapa de sentencia,
si no hay certeza absoluta el imputado debe ser absuelto (citado por JUGO, La
imparcialidad de los jueces, p. 5).
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podra afirmarse que la enumeracin del art. 55 es taxativa y que, por lo

tanto, no procedera el apartamiento del juez? En una interpretacin tal,
podra considerarse que se ha respetado la garanta de imparcialidad? Con
seguridad, esa interpretacin impedira el respeto de la garanta de un tribunal imparcial. Pinsese, por ejemplo, en el caso de que la imputada no
sea la cnyuge, sino la concubina del juez, o, asimismo, en una adopcin
anulada tras varios aos de vigencia. O, para ser ms precisos, en cualquier
supuesto anlogo a los enunciados en el art. 55.
El problema de la posibilidad de recusar a un juez por un supuesto no
contemplado en la ley procesal ha sido discutido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Como sostiene CLARI OLMEDO, la dificultad radica en determinar si esa fundada sospecha ha de surgir por causales expresamente determinadas en la ley; si stas pueden extenderse a situaciones no previstas, o si es suficiente que los particulares interesados directamente en el proceso afirmen su sospecha sin expresar la causa. Algunos
prrafos ms adelante, este autor agrega que la ley no capta la totalidad de
posibilidades o modalidades de causas que ponen al juez en sospecha de
parcialidad15.
La jurisprudencia, en general, ha interpretado que las partes no pueden
alegar causales no previstas. De este modo, se interpreta restrictivamente la
facultad de las partes para recusar a los magistrados, mientras que se aplica un criterio ms amplio para los casos en los cuales el juez se excusa por
un motivo no contemplado. En palabras de CLARI OLMEDO, la recusacin
es una facultad de las partes, legalmente limitada; la excusacin es un imperativo para un juez fundado en la necesidad de una mejor justicia16.
La idea misma es, adems de cuestionable, peligrosa para la efectividad
de la garanta de imparcialidad. De este modo, se postula que, frente a su
propia imparcialidad ante al caso, por definicin, es el juez quien resulta el
ms capacitado juzgador. En tanto, la opinin de quien se enfrenta al temor de parcialidad resulta irrelevante. Esta curiosa idea sobre quin resulta ms idneo para juzgar la imparcialidad es la que brinda sustento a la
decisin que aqu criticamos.
15 CLARI OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. II, ps. 242 y siguiente.
16 CLARI OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. II, p. 244 (destacado
agregado).
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VI. La decisin
I. El tribunal dedica el primer considerando a describir sintticamente
el planteo y la adecuada fundamentacin de los argumentos del fiscal. A
partir de all se despliegan citas y argumentaciones tendientes a desestimar
la recusacin interpuesta.
La primera crtica que se realiza pretende destacar la contradiccin de
los argumentos del fiscal: ... y por tal razn la Fiscala teme por la parcialidad del Doctor Cortelezzi (aunque contradictoriamente se encarga de puntualizar que nadie podra dudar de la imparcialidad en general y mucho
menos en este expediente en particular, del citado magistrado). Esta frase
muestra, en s misma, la incomprensin, por parte del tribunal, del problema sometido a su decisin. Las expresiones vertidas en el escrito de recusacin tenan el objeto de sealar que el apartamiento del juez deba realizarse porque el hecho de que l hubiera confirmado el auto de prisin preventiva implicaba que se poda temer por la parcialidad de su actuacin como
miembro del tribunal de juicio. De este modo, se destac expresamente que
la circunstancia de solicitar el apartamiento del juez no tena relacin alguna con su honorabilidad ni, tampoco, con el hecho de conocer positivamente, por algn motivo cierto y concreto, que el juez sera, necesariamente,
parcial en el caso. En este punto, cabe destacar que la recusacin no era el
instrumento jurdico idneo para decidir sobre cualquiera de estos dos supuestos. Y, si consideramos el segundo de ellos, esto es, el conocimiento
cierto de la actuacin parcial en el caso, el deber del fiscal no consista en
recusar al magistrado sino, en todo caso, en promover su juicio poltico.
Si analizamos el problema desde el punto de vista del legislador, es evidente que cuando regula las causales de apartamiento no expresa ningn
juicio sobre la actuacin parcial concreta de algn juez, sino que, por el
contrario, a travs de las causales expresa, precisamente, el temor del legislador de que, en esas situaciones, el juez pueda actuar parcialmente frente al
caso sometido a su decisin, por las diversas circunstancias enumeradas en
la ley. En este caso, el temor de parcialidad aparece no slo debido a que el
juez que intervendr en el juicio ha tenido conocimiento de la causa antes
de la etapa de preparacin del debate, sino, adems, porque ha dictado legtimamente una resolucin, pronuncindose sobre un aspecto de la causa, durante la etapa de la investigacin preliminar. Este hecho, de modo obvio, lo diferencia de los otros dos jueces que integran el tribunal, puesto
que, adems de la informacin que ha obtenido con anterioridad a integrar
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el tribunal de juicio, l ha tomado una decisin que implica la asuncin de

una hiptesis probable sobre los hechos objeto de imputacin.
II. Luego de manifestar brevemente la contradiccin analizada, el tribunal se extendi en un desarrollo en el que abundaron las citas y en el que
se decidi un problema distinto del planteado por el fiscal. En efecto, luego de definir el concepto de recusacin, y de destacar que la facultad de recusar est limitada por la ley para evitar su uso abusivo17, el tribunal dedic la mayor parte de su resolucin a tratar la cuestin del prejuzgamiento.
El planteo del fiscal no tena relacin alguna con esta cuestin. No slo porque ni siquiera apareca tal palabra en su escrito, sino, antes bien,
porque haca referencia a un problema diverso. La mejor prueba de ello se
puede obtener si tomamos la definicin citada por el propio tribunal: prejuzgar significa juzgar fuera de la oportunidad debida, avanzar un pronunciamiento antes de que la causa o proceso se halle en ese estado, y ms
adelante, tampoco su resolucin podr ser calificada de prejuzgamiento
cuando est obligado a pronunciarla. En este punto, debemos destacar
que en ningn momento se supuso o se afirm que la decisin de confirmar el auto de prisin preventiva como juez de cmara constitua prejuzgamiento. Sostener esta posicin con los elementos introducidos por el fiscal resultara absurdo. Respecto a ello, entonces, hubo total acuerdo entre
el fiscal y los integrantes del tribunal: en el caso no hubo prejuzgamiento
por parte del juez recusado.
III. Luego de la definicin incorrecta del problema, el tribunal dedic
sus esfuerzos a dilucidar si, desde este punto de vista, se deba apartar del
conocimiento de la causa durante el debate al juez recusado. As, se sostuvo que los motivos de la derogacin del supuesto invocado no consistieron
en exclusivas razones de orden prctico o econmicas como sostuvo el
fiscal, sino que respondieron a la tradicional postura doctrinaria y jurisprudencial con hondo arraigo en nuestro pas y que, por otra parte, la modificacin guardaba total coherencia con la facultad de instruccin suple-
17 Cabe plantearse la pregunta, aqu, de si es posible hablar del uso abusivo

de un mecanismo previsto para garantizar un derecho fundamental como el de la
imparcialidad del tribunal. El uso abusivo del ejercicio de un derecho no requiere la imposibilidad de ejercerlo sino, en todo caso, el control judicial necesario y legtimo para que las partes no puedan, en el caso concreto, abusar de l.
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mentaria (art. 357, CPP Nacin) y, finalmente, que la ley vigente no prevea el supuesto invocado por el fiscal.
Que los motivos de la derogacin de la causal respondan a una supuesta tradicin con hondo arraigo en nuestro pas nada dice sobre la circunstancia de que pueda existir el temor de parcialidad alegado. Por otra parte, la tradicin invocada resulta abiertamente inquisitiva e incompatible
con la exigencia de imparcialidad y, por este motivo, contraria al texto
constitucional. En todo caso, podra agregarse que tal tradicin presupone
que los magistrados son siempre imparciales, dejando librado al justiciable
a la suerte de que efectivamente lo sean. Tambin es posible afirmar que tal
tradicin entiende los supuestos de apartamiento como una especie de reproche dirigido al juez recusado, dejando de lado que se trata de una situacin objetiva referida a la relacin entre el juez y el caso. Finalmente, lo que
esta concepcin trae consigo es una decisin respecto del hecho de que, en
caso de duda entre las garantas fundamentales del imputado y la susceptibilidad de un juez, se debe optar por esta ltima.
En segundo lugar, se afirma que la eliminacin de la causal guarda total coherencia con las facultades del tribunal del debate para realizar instruccin suplementaria. Realmente no se comprende la vinculacin entre
ambos asuntos. En todo caso, se debe sealar que esta coherencia aludida no juega a favor de la decisin sino en contra, ya que tales facultades inquisitivas en la etapa del debate tambin afectan la imparcialidad del tribunal y, adems, resultan incomprensibles en el marco del propio Cdigo.
En efecto, no se comprende esta inflacin instructoria cuando tanto el
querellante como el ministerio pblico disponen de la facultad de solicitar
diligencias probatorias en la vista del art. 346, al momento en que el juez
de instruccin considera completa la etapa de investigacin preliminar.
En ltimo trmino, se afirma que el supuesto alegado por el fiscal no est previsto en la ley vigente. Aqu se tornan necesarias dos aclaraciones. La
primera de ellas debe sealar que, en cierto sentido, esta afirmacin es verdadera, y que este hecho no es desconocido por el fiscal sino que, por el
contrario, es un presupuesto de su planteo. La segunda, por su parte, est
destinada a destacar que el concepto de ley vigente no se limita a la legislacin procesal penal del mbito federal y a sus leyes modificatorias. Tanto
la Constitucin Nacional como la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos son, segn creemos, derecho vigente en nuestro ordenamiento
jurdico, que los tribunales tienen la obligacin de aplicar en sus resoluciones. As, si la Convencin Americana garantiza el derecho a ser juzgado por
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un tribunal imparcial, no puede desconocerse tal derecho por la mera razn de que al CPP Nacin se le han escapado algunos supuestos que implican una negacin de la posibilidad de hacer efectivo este derecho. De este
modo, a menos que pueda sostenerse que la ley n 24.121 derog, junto con
la primera parte del art. 55, inc. 1, del CPP Nacin, la Convencin Americana, el tribunal debe hacer lugar al apartamiento del juez recusado en cualquier caso en que su participacin despierte el temor de parcialidad, sea que
las circunstancias de hecho que originen este temor estn o no previstas entre los supuestos de apartamiento del art. 55 del CPP Nacin.
IV. Resulta curioso que, con la particular interpretacin que el tribunal
da al problema, puede aceptarse la produccin de un ejemplo que el fiscal
brinda en su escrito de recusacin: Por el absurdo, se puede sostener que
al suprimirse la primera parte del inc. 1 del art. 55 del CPP, un juez que
instruye directamente o controla por delegacin podra integrar el tribunal de juicio oral y, si fuera ascendido con la misma velocidad del trmite de la causa, conocer de ella en casacin y, luego, como ministro de la
CSJN por el asunto federal.
Finalmente, luego de manifestar su decisin denegatoria, el tribunal
agrega que el mejor homenaje a la justicia y a cuantos en su realizacin intervienen, ser contribuir a la austeridad y rapidez en su realizacin. Sin
menoscabo de esta afirmacin, lo cierto es que, en realidad, el mejor homenaje a la justicia, cuando se trata de la aplicacin del poder penal del Estado, consistira en que los jueces, actuando como ordena la Constitucin,
recuerden que su tarea es la de controlar que se respeten las garantas y derechos del imputado, y no, por el contrario, la de sacrificar en el altar de
una celeridad jams obtenida esas garantas y derechos.
VII. Otras decisiones recientes

I. A continuacin analizaremos brevemente otras decisiones que se refieren al mismo problema. La primera resolucin fue pronunciada por el
mismo tribunal de juicio del fuero penal econmico que dict la decisin
motivo de este comentario. En este caso18, uno de los jueces plante su in-
18 Causa n 11, Stocalin, Ana Mara - Abraham, Orfeo Nelly s/art. 302 del Cdigo Penal, resuelta por LANDABURU y OYUELA, del Tribunal Oral del fuero penal
econmico de la Capital Federal.
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hibicin debido a que, como miembro de la cmara de apelacin, haba

concurrido a revocar la absolucin y a dictar sentencia condenatoria respecto de la coautora, y por el mismo hecho que lleg a la instancia de juicio oral, en esa ocasin respecto al coautor del hecho. La fundamentacin
con que CORTELEZZI solicit su inhibicin fue suscinta y deca: Por tratarse de los mismos hechos sobre los que me he expedido a favor de la configuracin del delito en la sentencia dictada respecto a Stocalin, entiendo que
es procedente mi inhibicin pese a no estar especficamente prevista dentro
de los motivos que enuncia el art. 55 del CPP y, conforme a la amplitud con
que deben interpretarse dichas causales en el caso de que la inhibicin sea
propuesta por los jueces (destacado agregado). El tribunal, por su parte,
luego de sostener, nuevamente, que el inhibido no haba prejuzgado respecto del caso que lleg a juicio oral razn por la cual no comparta el criterio sustentado por quien solicitaba su inhibicin decidi aceptarla por razones de delicadeza personal y para evitar una violencia moral, pese a que no
han sido expresamente invocadas (destacado agregado).
La decisin seala claramente cul es la visin del problema: no se trata de la garanta del imputado, sino de la delicadeza personal o de la violencia moral del juez. En este marco de interpretacin, la garanta no opera a favor del justiciable, aqul a cuyo favor ha sido establecida, sino para
evitar que se afecte la delicadeza de la persona del juez. Tampoco queda
claro por qu razn, luego de haber afirmado que ese supuesto no estaba
previsto en el art. 55, pueden hacer lugar al planteo. La nica explicacin
es la expresada por CORTELEZZI, quien seala que debe aceptarse la excusacin, conforme a la amplitud con que deben interpretarse dichas causales
en el caso de que la inhibicin sea propuesta por los jueces. Qu regla jurdica les permite aplicar este doble estndar?
II. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal n 2, por su
parte, en la causa n 2, Escalante Cortez, Pedro s/ley 23.73719, rechaz el
pedido de inhibicin de uno de sus miembros PONS, quien la solicitara
por haber dictado, como juez de instruccin, la prisin preventiva del imputado. Sin embargo, los otros dos miembros del tribunal VELASCO y MU-
19 Resuelta el 11 de marzo de 1993. El tribunal resolvi en el mismo sentido en
otras tres ocasiones, en las causas n 3, 5 y 6, todas resueltas en marzo de 1993.
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GABURU
rechazaron la inhibicin. En la resolucin, se afirm, en primer

lugar, que desde el punto de vista del derecho positivo no exista causal que
justificara el apartamiento, por lo que caba concluir que el legislador no
haba considerado esta situacin como lesiva de la garanta constitucional
del debido proceso. A ello se agreg que no haba sido invocada la violencia moral, razn por la cual no se aceptaba el apartamiento solicitado. Para finalizar, se destac que la delicadeza y el profundo sentido tico de
quien solicitara su inhibicin no hizo ms que confirmar la inalterabilidad
de su imparcialidad para juzgar el hecho.
La resolucin merece, al menos, las siguientes crticas: a) se identific
al derecho positivo con el articulado del CPP; b) se coloc, exclusivamente, en manos del legislador la decisin sobre si el supuesto alegado podra
implicar o no una violacin del debido proceso y de la garanta de imparcialidad; c) se rechaz la inhibicin, entre otras razones, porque no se invoc la violencia moral que, en los propios trminos del tribunal, tampoco constituye derecho positivo, sin explicar por qu cabe dejar de lado
lo dispuesto por el CPP Nacin cuando se trata de la violencia moral del
magistrado y no en otros supuestos que claramente afectan su imparcialidad; d) se confundi la honorabilidad del magistrado con su imparcialidad frente al caso concreto, vinculndose, de este modo, las causales de
apartamiento con un reproche al juzgador, y e) peor an, se confundi, como en el caso anterior, una garanta del justiciable, que funciona de pleno
derecho, esto es, advertida de oficio por los jueces, con un problema del
juez de l mismo, y ello a pesar de la consideracin del juez que advirti la posible y razonable afectacin de su propia imparcialidad.
III. Fuera del mbito de la Capital Federal, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata20 integrado por GARRO, SCHIFFRIN y REBOREDO,
resolvi la recusacin interpuesta por la defensa del imputado, debido a
que dos de los jueces que intervendran en el juicio haban intervenido
previamente como integrantes del tribunal de apelacin que confirmara la
prisin preventiva y denegara la excarcelacin del imputado. El tribunal
20 La integracin del tribunal vari por haber sido recusados dos de sus integrantes, que fueron reemplazados por SCHIFFRIN y REBOREDO. La resolucin fue
dictada el 15 de marzo de 1993.
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rechaz el planteo con los votos de GARRO y REBOREDO, mientras que

SCHIFFRIN vot en disidencia haciendo lugar a la recusacin. Los argumentos de los dos primeros no aportaron nada relevante para la consideracin del problema, pero s cabe destacar el voto de SCHIFFRIN.
En su voto, SCHIFFRIN se extiende en una consideracin detallada del
problema aqu analizado: desarrolla argumentos, legislacin comparada y
jurisprudencia internacional sobre el tema. A pesar de que su excelente voto debera ser materia de un comentario independiente, enunciaremos sintticamente sus aspectos ms relevantes. Desde el principio, el problema
fue correctamente definido por SCHIFFRIN, a partir de la garanta constitucional del debido proceso y de sus normas reglamentarias Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, n 1, y Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, art. 14, n 1 que expresamente consagran el derecho a un tribunal independiente e imparcial.
En este sentido, se destac que ambos tratados no slo forman parte de
nuestro derecho positivo, sino que, junto con la Constitucin Nacional,
son la ley suprema a la que se debe adecuar la legislacin, citando el reciente fallo de la Corte Suprema en el caso Ekmekdjian.
Se seal la correcta solucin que, para estos casos, daba la versin
original del CPP Nacin, en su art. 55, y la infeliz modificacin de la ley
de implementacin n 24.121, que derog la primera parte del artculo citado. Se hizo referencia al antecedente del derecho internacional europeo
en el caso Piersack, y a la jurisprudencia espaola ya citada en este trabajo. Tambin se insisti en la necesaria contradiccin entre el texto constitucional y las garantas establecidas en el derecho internacional, y la decisin de permitir que aquel juez que intervino de algn modo en la etapa de investigacin preliminar pueda participar en el debate. Se advirti,
de este modo, acerca de la inconstitucionalidad del art. 88, segundo prrafo, de la ley 24.121, y de la obligacin jurdica de dar curso a la recusacin
planteada.
Ms all de la estricta correccin jurdica del pronunciamiento de SCHIFFRIN, lo cierto es que l fue el nico que plante el problema desde la perspectiva adecuada la garanta de imparcialidad. Su planteo, en este marco,
dej completamente de lado la arraigada prctica jurisprudencial imperante en nuestro medio, propia de una tradicin abiertamente inquisitiva y desconocedora de los derechos del imputado. Su voto muestra de manera harto clara que se trata de satisfacer los derechos garantizados a los imputados
en causas penales, y no de proteger la susceptibilidad de los jueces.
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VIII. Consideraciones finales

I. A esta altura de nuestro anlisis, cabe agregar algunas consideraciones sobre la garanta de imparcialidad y su relacin con el articulado del
CPP Nacin. En este sentido, debemos destacar que la regulacin de los
motivos de apartamiento en la legislacin procesal penal es reglamentacin de clusulas constitucionales y de exigencias contenidas en el derecho
internacional de los derechos humanos. Por esta razn, el legislador no
puede decidir libremente como admite una de las decisiones criticadas
qu motivos fundan el apartamiento, a travs de una enumeracin cerrada y taxativa de las causales que facultan a las partes a solicitar el apartamiento del juez sospechado de parcialidad.
La obligacin del legislador, en este marco, consiste en hacer efectivo el
derecho del justiciable a que su caso sea resuelto por un tribunal imparcial
en todas las situaciones posibles. La legislacin comparada propone dos
modos diferentes para reglamentar este derecho de manera razonable. El
primero de ellos, por un lado, describe taxativamente los motivos ms
usuales de apartamiento, contenidos en la mayora de los cdigos procesales y, por el otro, agrega la posibilidad de que se recuse sin causa a los jueces intervinientes. De este modo, cuando surge una circunstancia no prevista en la legislacin, pero que permita sospechar la parcialidad, el justiciable est facultado para solicitar y obtener, sin justificacin alguna, el
apartamiento del juez sospechado. La ventaja de este sistema es su celeridad pero, por otra parte, presenta la desventaja de que, en general, la posibilidad de recusar sin causa tiene un lmite que, en ocasiones, podra no
permitir la realizacin de la garanta. Si se permitiera el ejercicio de la facultad de recusar sin causa una sola vez, por ejemplo, este tipo de regulacin no habra alcanzado para hacer efectiva la garanta de imparcialidad
en el caso de la resolucin del Tribunal Federal de La Plata, pues all se discuta el apartamiento de dos jueces.
II. El segundo sistema consiste en la enumeracin de las causales ms
corrientes de apartamiento de los jueces, a la que se debe sumar una clusula abierta, que permita alegar y probar aquellos motivos anlogos a los
previstos que, sin estar enumerados expresamente, autoricen a temer razonablemente por la parcialidad de cualquiera de los miembros del tribunal.
As, el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin de 1986 estableca
en su art. 25, referido a la recusacin, que el ministerio pblico, el imputado, cualquiera de los dems intervinientes, sus defensores o representan-
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tes podrn recusar a un juez, cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 22 o cuando invoquen algn otro motivo serio y razonable que
funde el temor de parcialidad... (destacado agregado). A continuacin se
agregaba que podra aceptarse una recusacin, adems, por cualquier motivo anlogo a los descriptos en el artculo citado.
Las ventajas de este sistema son varias. En primer lugar, las causales
enumeradas en la prctica, las ms frecuentes incluyen los supuestos en
que claramente se puede temer por la parcialidad del juez, agilizan el trmite de recusacin y evitan la discusin, en el caso concreto, sobre el temor de parcialidad. Estos supuestos previstos como motivos de apartamiento, por otra parte, slo operan como criterios indicativos y, por ello,
permiten su aplicacin analgica a los casos no previstos en la norma. A
ello se agrega la posibilidad de incluir cualquier otro supuesto que autorice a sospechar la parcialidad a travs de la clusula abierta, aun para aquellas situaciones que no puedan ser incluidas por la interpretacin analgica, que constituyan motivos serios y razonables que permitan fundar el temor de parcialidad. La enumeracin de los motivos de apartamiento, entonces, cumple con la funcin de brindar celeridad al trmite de la recusacin en los casos previstos, pero no impide que se puedan alegar motivos
distintos, en la medida en que ellos puedan afectar la posibilidad de someter el caso a un tribunal imparcial.
En segundo lugar, este sistema evita la peligrosa prctica, consolidada
en la jurisprudencia, que interpreta como en el fallo criticado con mayor amplitud la posibilidad de inhibicin del juez y, al mismo tiempo, la
facultad de recusacin de manera restrictiva. Esta prctica implica la consolidacin de la idea de la recusacin como reproche personal al juez y, lo
que es peor, deja librado al criterio del mismo juez sospechado la decisin
sobre su propia imparcialidad, en perjuicio del justiciable.
Aun cuando el nuevo CPP Nacin reglamenta defectuosamente la garanta analizada, nuestro ordenamiento jurdico positivo brinda la solucin para los casos en que se sospeche la parcialidad de un juez. La aplicacin de las garantas constitucionales y de las disposiciones de los pactos
internacionales citados subsanan la errnea decisin del legislador, y permiten solicitar y decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestos
no previstos en el art. 55 del CPP en los cuales pueda temerse, de modo razonable, la afectacin de una garanta bsica propia del Estado de derecho.
Si tenemos en cuenta la tremenda importancia de la garanta de imparcialidad, presupuesto necesario para la operacin prctica y adecuada de
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las dems garantas del proceso metagaranta sin la cual se torna imposible la instrumentacin de una poltica judicial protectora de los derechos
del imputado, comprenderemos la imperiosa necesidad de cumplir con
sus exigencias de la mejor manera posible. Quiz ha sido a partir de esta
compresin que se han dictado algunas resoluciones en el sentido aqu
propuesto, por aplicacin de las obligaciones internacionales establecidas
en los instrumentos vinculantes del derecho internacional de los derechos
humanos, ignorando el supuesto carcter taxativo de los motivos de apartamiento previstos en el art. 55 del CPP Nacin21. sta es la nica direccin posible, en el marco de un Estado de derecho, si los tribunales cumplen con el deber de proteger los derechos del imputado y de respetar las
exigencias del derecho internacional.
21 Cf., por ej., caso Moreno Ocampo, L. s. Recusacin, causa n 1.050,
22/11/96, de la Sala I de la Cmara Penal Federal de la Capital. En el caso, con cita

de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, n 1), se afirm: Si
bien ninguno de los elementos aportados permite concluir con certeza en la existencia de manifestaciones o aun de pensamientos por parte del recusado en relacin con la participacin del querellado en tal conspiracin, los elementos aportados al menos permiten justificar la existencia de una preocupacin legtima de ste, su temor de parcialidad en el caso concreto.
Y es que la duda, en todo caso, jams debe interpretarse en contra de aqul cuya garanta puede verse comprometida.
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Contra la legalidad*
I. El origen
La primera consecuencia de estos principios es que slo las leyes pueden
decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir
ms que en el legislador, que representa a toda la sociedad agrupada por
un contrato social.
Cesare BECCARIA, De los delitos y de las penas.
En 1764 un autor annimo public una obra que trascendera, con creces, su tiempo. La obra llevaba un ttulo que hoy suena familiar para cualquier penalista, y su influencia resulta difcilmente cuantificable. Entre
otras cosas, porque existen quienes sostienen que dicha obra ha sido, ms
que el producto de una mente brillante, slo una sistematizacin inteligente de las ideas de la poca. La obra gener, en ese particular momento histrico, acusaciones de rebelin contra el prncipe y contra la religin.
En 1764 BECCARIA public De los delitos y de las penas sin su nombre, y
sistematiz algunos principios que an hoy se consideran fundamentales
en el diseo de un programa poltico-criminal. Uno de estos principios fue
el principio de legalidad, actualmente contemplado en el ordenamiento jurdico positivo de los Estados a travs de constituciones, pactos internacionales y leyes penales. La pretensin de ser reconocido hoy como Estado de
derecho impide el desconocimiento de este principio, que tiene por objeto poner un lmite a la facultad estatal de imponer castigos.
* Ponencia presentada al IV Congreso Nacional Universitario de Derecho

Penal y Criminologa, en Rosario, del 29/10 al 1/11/92. Publicada en No Hay
Derecho, s. ed., Buenos Aires, 1992, n 8, ps. 19 y siguientes.
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la vctima
El Iluminismo reacciona frente al arbitrario ejercicio del poder punitivo desplegado por el antiguo rgimen. Los sistemas penales de la poca, informados por la ideologa inquisitiva, despliegan un poder penal sin ms
lmites que la voluntad del prncipe. El poder jurisdiccional era slo el largo brazo del monarca que la revolucin ciudadana de 1789 pretendi amputar. El panorama punitivo prerrevolucionario mostraba una multiplicacin de fiestas pblicas en las cuales las mutilaciones, las torturas y la
muerte eran los invitados de siempre. Frente a este panorama se alza el discurso iluminista, con BECCARIA como uno de sus ms conspicuos representantes. En el nuevo Estado, slo el legislador puede prever, a travs de la leyes, cules sern las conductas que pueden ser penadas, y cules sern las
penas para esas conductas.
El principio de legalidad, en la formulacin latina acuada por FEUERBACH, nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, se constituye en una de
las conquistas centrales de la Revolucin Francesa y queda plasmado en el
art. 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre del 26 de agosto de
1789, y se erige, como lo seala MEZGER, en un Palladium de la libertad
ciudadana. El significado poltico del principio de legalidad es evidente: representa una valla para la vocacin punitiva del Estado, una garanta que
protege al individuo frente al poder penal. Al mismo tiempo, el principio
cumple con una exigencia de seguridad jurdica que permite la posibilidad
de conocimiento previo de los hechos punibles y de sus penas respectivas.
El sentido poltico de la garanta no es ms que un reflejo de los profundos cambios operados en las ideas de la poca. El nuevo Estado nace
con distintos mecanismos e instituciones que pretenden poner ciertos frenos al ejercicio del poder pblico. En este marco, el principio de legalidad
es slo una consecuencia necesaria de la nueva filosofa en el mbito del
poder penal.
Ms de dos siglos ms tarde, el principio de legalidad sigue vigente, reelaborado especialmente a travs de la doctrina jurdico-penal. Tomaremos
como ejemplo la elaboracin propuesta por MIR PUIG. Segn este autor, el
principio de legalidad presenta diversos aspectos. Una garanta criminal,
que exige que el hecho se encuentre descripto en una ley; una garanta penal, que exige que la pena que corresponda al hecho tambin se encuentre
sealada en la ley; una garanta jurisdiccional, que exige que la existencia
del delito y la imposicin de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial; y una garanta de ejecucin, que exige que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la regule. Por otra parte, se imponen
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ciertos requisitos a la ley penal para reflejar acabadamente el respeto a esta garanta individual, requisitos que pueden clasificarse bajo la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta. El primer requisito funda la
necesidad de que la ley penal sea anterior a la realizacin del hecho que se
pretende penar, impidiendo la aplicacin retroactiva de la ley penal en perjuicio del imputado. El segundo hace necesario que la norma penal sea escrita y emane del rgano legislativo, tornando ineficaces las normas penales consuetudinarias o dictadas por el poder ejecutivo. El ltimo requisito
impone un mandato de precisin en la redaccin de las normas penales y
excluye la analoga en la aplicacin de la ley penal.
Imaginemos por un momento que este desarrollo ha sido producto de
un legislador imaginario. Qu podramos decir de sus intenciones? Para
arriesgar una respuesta deberamos pararnos en algn momento histrico
anterior a la Revolucin de 1789 y analizar esta promesa poltico-criminal.
Pocas dudas sentiramos como para no dejarnos seducir por esta propuesta, formulada como garanta para el individuo y como organizacin racional e igualitaria de la distribucin estatal del castigo. Sin embargo, hay otra
mirada posible, y es esa otra mirada la que venimos a proponer. Para ello,
resulta necesario volver a la actualidad.
II. Una promesa incumplida

Cuando el discurso oficial... hace referencia al sistema penal, considera implcitamente que se trata de un sistema racional, concebido, creado y controlado por el hombre. Nada es ms engaoso.
Louk HULSMAN y Jacqueline BERNAT DE CELIS,
Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa.
Desde la irrupcin del enfoque del labelling approach hasta nuestros

das, innumerables investigaciones han dado cuenta, en el mbito de la
discusin criminolgica, de cmo operan los sistemas penales al distribuir
el castigo. No queremos en este momento ocuparnos de la profunda diferencia entre los programas poltico-criminales establecidos normativamente y lo que sucede en el mundo, slo haremos unas breves consideraciones relacionadas con la efectividad lograda para cumplir con una de las
promesas formuladas dos siglos atrs, es decir, nos limitaremos a analizar
cul ha sido el grado de realizacin alcanzado en el ejercicio estatal de atribucin de castigo en el respeto al principio de legalidad. Trataremos, en-
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tonces, de analizar algunos aspectos del principio segn el desarrollo planteado por MIR PUIG.
En primer lugar debemos detenernos en la garanta criminal, esto es, en
la exigencia de que la conducta punible est prevista en una ley anterior,
emanada del rgano legislativo y redactada de manera precisa. Parece difcil sostener que actualmente no se cumpla con la exigencia de ley previa.
Sin embargo, un problema particular termina por licuar el poder limitador
de este aspecto de la garanta. El catlogo de conductas penalmente relevantes se ha transformado en algo tan amplio, debido a la inflacin penal, que no es arriesgado sostener que hoy esta faceta de la legalidad casi
carece de relevancia prctica. Si conociramos a fondo la extensa lista de
conductas prohibidas, probablemente advertiramos que quedan pocos
comportamientos que, de uno u otro modo, no puedan ser criminalizados.
Uno de los fundamentos de la exigencia de ley previa reconoce al derecho
penal como sistema discontinuo o fragmentario de prohibiciones, que interviene como ultima ratio del ordenamiento jurdico. En la actualidad,
frente a cualquier problema social al que no se sabe muy bien qu respuesta ofrecer, se recurre al derecho penal. Este hecho ha provocado la inflacin penal a la que hacemos referencia y, de este modo, ha generado una
prdida de sentido del principio de legalidad como lmite a la injerencia
punitiva estatal.
Este problema nos conduce a las siguientes dos facetas, es decir, ley escrita y estricta, ya que es difcil pensar ambos aspectos separadamente. La
exigencia de ley escrita emanada por el rgano legislativo se transforma en
una burla mediante los tipos penales en blanco y los decretos del poder
ejecutivo en materia contravencional. El problema ms grave, sin embargo, se presenta con la exigencia de ley estricta y, en este punto, es necesario
destacar la relevancia de la mayor o menor precisin de las descripciones
legales para que los otros dos aspectos adquieran sentido. Es evidente que
de nada sirve una ley previa dictada por el poder legislativo si la vaguedad
de la redaccin impide comprender cul es la conducta prohibida. Cualquier persona sincera que haga una rpida lectura de nuestra ley penal podr comprobar la irresponsabilidad de nuestros legisladores en este sentido. Algunos tipos penales son tan amplios que permiten su aplicacin a casi cualquier supuesto. Desde la irracionalidad con la que estn planteados
los edictos policiales, pasando por la amplitud de los tipos culposos, encontramos figuras que no permiten descifrar qu comportamientos quedan cubiertos por ellas. Algunos ejemplos de la clase de figura a la que ha-
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cemos referencia lo constituyen los tipos penales de injurias, corrupcin de

menores, homicidio en ocasin de robo, exhibiciones obscenas, desacato.
En algunos casos, los tipos penales tienen la virtud de transformar toda ilicitud en ilicitud penal para algunos sujetos calificados. Ello sucede con el
funcionario pblico que dictare resoluciones u rdenes contrarias a las
constituciones o leyes nacionales o provinciales (art. 248, CP), y tambin
con el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su
concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de
los cuales pueda derivar algn perjuicio (art. 301, CP). En cuanto a la analoga, algunos fallos relativos al concepto de arma impropia pueden sealar en qu estado se encuentra la prohibicin de la interpretacin analgica. Otro tanto sucede con los tipos penales que recurren a conceptos que
dependen de la ley civil v. gr., hurto de energa elctrica.
Dejando de lado la garanta criminal, y considerando ahora la garanta
penal, debemos preguntarnos si se cumple con la exigencia de que la pena
que corresponde al hecho se encuentre determinada en la ley. En este punto cabe evaluar el trabajo de los legisladores en la determinacin legislativa de la pena. La opcin elegida es la de escalas penales amplias, con una
total indeterminacin que se confa al libre arbitrio judicial y que debe
adecuarse a los parmetros de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal. El fundamento de esta eleccin es la multiplicidad y complejidad de los diferentes
hechos que pueden subsumirse en una misma descripcin tpica aun
cuando se trate de una definicin estricta de la conducta prohibida. A travs de este sistema se otorgan extensas facultades a los jueces en la etapa de
la determinacin judicial de la pena. SOLER destaca que esta es una tarea
delicada, para la cual el juez, adems de la competencia jurdica terica, debe poseer conocimientos psicolgicos, antropolgicos y sociales, junto con
una fina intuicin de la realidad histrica y una sensibilidad aguzada.
Cualquier parecido con la realidad es mera coincidencia. En la prctica tribunalicia imperante, como regla, la determinacin judicial de la pena se limita a repetir un simple formulismo vaco de contenido con referencias
genricas a las circunstancias previstas en los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal. El sistema consagra la arbitrariedad de los tribunales en los marcos de
las escalas previstas por el legislador. La pena del homicidio simple puede
triplicarse y, en el caso del hurto, puede llegarse al absurdo de multiplicar
la pena mnima por veinticuatro para alcanzar la pena mxima. Cuanto
menor sea el mnimo de pena privativa de libertad, mayores posibilidades
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de que la escala aplicable sea ms elstica. Detrs de este problema puede

apreciarse el escaso valor que el legislador le otorga a un mes de libertad.
Si pensamos en la pena de multa, por el contrario, interpretaciones de contenido econmico bastante extraas probablemente incomprensibles para cualquier lego impiden aplicar una multa en su valor reexpresado a
moneda actualizada, limitndose los tribunales, despus de largos procesos, a aplicar esa especie de pena a valores nominales que resultan graciosos, en pocas de inflacin, por respeto, ahora s, al principio de legalidad.
Nunca comprendimos si esto sucede porque conocen o porque no conocen
el valor del dinero.
En cuanto a la garanta jurisdiccional a la que se refiere MIR PUIG, consideramos que no tiene una relacin directa con el principio de legalidad.
De todos modos, cabra preguntarse si hoy, enfrentados a la creciente concentracin de facultades de los poderes ejecutivos, es posible continuar depositando una fe ciega en los axiomas de la doctrina de la separacin de
poderes del sistema republicano. La elevada politizacin del poder judicial
en el sentido de su alta dependencia del poder administrador permite
apreciar al poder judicial como otro brazo del ejecutivo. En nuestro actual
contexto poltico, bien puede leerse la reforma procesal de la Nacin ms
como un mecanismo para realizar un desembarco en la justicia penal, por
parte del oficialismo, que como un intento por racionalizar la administracin de justicia.
Finalmente, hemos arribado a la garanta de ejecucin que exige, segn
MIR PUIG, que la determinacin administrativa de la pena se vea sometida
a un programa legal. En la vida cotidiana del condenado, es tal la importancia del rgimen de ejecucin penal que puede marcar la diferencia entre cumplir la pena en un establecimiento de mxima seguridad o en una
prisin abierta. El problema puede separarse en dos planos diferentes. Un
primer plano permite analizar las disposiciones legales para cuestionar su
adecuacin al principio de legalidad. El segundo plano de anlisis permite
acercarse a la prctica cotidiana de los agentes penitenciarios y al grado de
control que efectivamente poseen los tribunales para adecuar la prctica
penitenciaria al programa legal. En este sentido, una buena muestra de cmo funciona la ejecucin lo constituye el rgimen disciplinario al que se
ven sometidos los reclusos. Las sanciones impuestas por los agentes penitenciarios, que van desde la suspensin de visitas al encierro en celdas de
castigo, carecen casi por completo de revisin judicial e implican para
quien las recibe no slo un sufrimiento adicional al de la pena privativa de
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libertad, sino un agravamiento de la propia pena por su influencia para la

obtencin de la libertad condicional.
Hasta aqu las consideraciones referidas al desarrollo doctrinario del
principio de legalidad como garanta individual. Pero debemos agregar algo ms. El mayor significado poltico del principio de legalidad defendido
por el Iluminismo es su claro sentido de lmite infranqueable al ejercicio
arbitrario y desigual del poder punitivo del Estado. La promesa de la garanta se basa, fundamentalmente, en la igualdad de los habitantes ante la
ley e implica que frente al poder penal slo debe considerarse relevante el
acto cometido y no nuestra condicin social, econmica, racial, sexual o
religiosa. La promesa implica, necesariamente, una aplicacin racional e
igualitaria del castigo estatal. Y ste ha sido, precisamente, el mayor fracaso del principio de legalidad, ya que el derecho penal se ha revelado como
el ms desigual y arbitrario de los mtodos de control social. Si hoy alguien
sostuviera que el principio de legalidad puede lograr los resultados que
ofreca la promesa de BECCARIA, ya no estara realizando una promesa sino, lisa y llanamente, formulando una mentira.
III. Las consecuencias

El guerrero lleva armadura, el amante flores. Estn equipados de acuerdo
con las expectativas de lo que va a pasar, y sus equipos aumentan las posibilidades de realizacin de esas expectativas. Lo mismo ocurre con el derecho penal.
Nils CHRISTIE, Las imgenes del hombre en el derecho penal moderno.
Como ejemplo de la consagracin del programa poltico-criminal del

Iluminismo en Europa continental podemos seleccionar las reformas del
sistema penal francs. La herencia del antiguo rgimen era el sistema de
enjuiciamiento penal que los Estados haban desarrollado sobre el modelo
de enjuiciamiento inquisitivo adoptado siglos antes por la Iglesia Catlica.
Las caractersticas ms salientes de este modelo eran la posibilidad de iniciar la persecucin penal de oficio y la averiguacin de la verdad como objeto del proceso. El sistema inquisitivo haba reemplazado al sistema acusatorio propio del derecho germnico, basado en la composicin y organizado como procedimiento de partes titulares de la accin penal (privada).
Con posterioridad a la Revolucin y en un breve perodo de tiempo, Francia tuvo tres procedimientos penales diferentes. La Ley de enjuiciamiento
de 1791, el Code des dlits et des peines de 1795 y el Cdigo de instruccin
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criminal de 1808. Si bien suele decirse que ste ltimo es una transaccin
entre el antiguo procedimiento inquisitivo y la ley de la revolucin de 1791
(MAIER), lo cierto es que todos estos ordenamientos conservaban los principios materiales del procedimiento inquisitivo: la persecucin penal pblica y la averiguacin de la verdad como meta del proceso. Aun el ms acusatorio procedimiento de la ley revolucionaria de 1791 mantuvo la persecucin penal pblica, que tanto MONTESQUIEU como BECCARIA aceptaron y
defendieron. Este ltimo escribi: es regla ptima el destinar comisarios
que acusen en nombre pblico a los infractores de las leyes.
Con este desarrollo se consolida el nuevo procedimiento del Estado liberal, el sistema inquisitivo reformado o, como lo denominan algunos, mixto. Pero hay algo que permanece igual: la decisin de perseguir penalmente
sigue en manos del Estado. Los cambios revolucionarios no afectaron la facultad estatal de perseguir los delitos de oficio, nacida con la Inquisicin. El
discurso iluminista, que se consolida, no ataca la base del poder penal, esto
es, la persecucin penal pblica. La autoritaria intervencin coactiva del poder penal no es cuestionada por la crtica iluminista. Por qu? Por el principio de legalidad. No pretendemos sostener aqu que la persecucin de oficio de los delitos es una regla derivada del principio de legalidad. Ninguna
relacin lgica existe entre una y otro, ya que es posible concebir un sistema de accin privada que opere con el principio de legalidad. Lo que s pretendemos sostener es que la garanta de la legalidad apareci, en ese momento histrico, como un lmite suficiente a la intervencin penal del Estado. Esta ilusin produjo un efecto concreto: impedir que se llegara a poner
en discusin la base misma del problema. El principio de legalidad, entonces, produjo un efecto sedante e impidi que se formularan ciertas preguntas. Por qu debe ser el Estado el que defina los comportamientos punibles
y asigne las penas? Por qu debe ser el Estado el titular de la accin penal?
Por qu debe ser el Estado quien decide en un caso concreto si se aplicar
o no el castigo? Qu queda a los individuos en este programa?
La primer consecuencia nociva que puede derivarse no lgicamente,
sino como explicacin de sucesos histricos del principio de legalidad es,
de manera cierta, evitar que en un momento de profundas transformaciones sociales se pudiera poner en crisis la legitimidad del Estado para imponer coactivamente el castigo. La decisin por la persecucin pblica permite afirmar que lo que se castiga en el nuevo Estado liberal no es el dao
provocado a un tercero, sino la desobediencia a la norma, tal como se acostumbraba en el antiguo rgimen. No se retorna al concepto de delito pro-
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pio del sistema acusatorio, que presupone la existencia de un ofendido y de

una ofensa, sino que se mantiene, de manera implcita, un concepto de delito fundado en la desobediencia, ahora definida como impugnacin al
nuevo orden estatal. Delincuente ser, a partir de aqu, quien quiebre las
reglas del pacto social. Y ello porque se produjo una conquista del Estado
por determinados sectores que no tenan inters en cuestionar su existencia. El Estado-nacin afirma su existencia a travs de la revolucin liberal
y, con l, se mantiene intacto su poder penal. De modo harto claro se ha
sealado que de sistema penal slo puede hablarse en conexin con la
creacin de un poder poltico central, en grandes estructuras polticas, que
alejan a sus sbditos del ejercicio cotidiano del poder poltico, esto es, desde la creacin del Estado-nacin, que termina con las soberanas locales
(siglo XIII); desde all en adelante existe, en grandes proporciones, pena estatal, persecucin penal pblica, extraamiento de la vctima, persecutores
pblicos, polica, todos conceptos que, si bien no son sinnimos, al menos
se implican entre s (MAIER).
Lo hasta aqu expuesto describe cmo el Estado se qued con la facultad de decisin sobre los hechos a ser perseguidos penalmente y con la funcin de juzgar y decidir la aplicacin de la ley penal. Estas facultades son
un presupuesto, por su parte, para la consolidacin del principio de legalidad, que intenta restringir y moderar el derecho penal del Estado sin
cuestionar su legitimidad. Y esta falta de cuestionamiento que implica la
garanta de legalidad produce otra consecuencia, que arrastra sus efectos
hasta nuestros das. Por este principio, se torna necesario que el Estado
describa la conducta punible y la sancin penal aplicable. Por este mecanismo, que parece tan inocente, y slo capaz de generar efectos positivos,
se cristaliza y se impone la respuesta punitiva. La conexin contingente, no
necesaria, entre un hecho que se define como prohibido y la imposicin
del castigo, termina por transformar a la alternativa penal en una opcin
cotidiana y racional. Esa conexin, meramente posible, y slo destinada a
proteger al individuo del arbitrio estatal, termina por volverse en contra de
ese individuo que le dio fundamento, para ligar inexorablemente una conducta descripta en la ley penal con el castigo como nica respuesta posible.
Tampoco, en este caso, se trata de una conexin lgica. La consolidacin
de la alternativa penal como exclusiva respuesta frente a un conflicto no
deriva del principio de legalidad, pero ste es, en gran parte, responsable,
al terminar produciendo el efecto de mostrar como necesaria la vinculacin entre el antecedente de la norma y la sancin.
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Quin ha sido si no el principio de legalidad el que nos ha socializado

tan bien en la lgica del castigo? Es esta lgica del castigo la que supone
una concepcin ontolgica del delito. Si la criminalizacin de un comportamiento no es ms que poner una vestidura de ideas a ciertas situaciones, esta vestidura de ideas es slo una de las opciones posibles (DE FOLTER). Llamar a un hecho delito es limitar extraordinariamente las posibilidades de comprender lo que acontece y de organizar la respuesta, excluyendo desde el principio cualquier otra forma de reaccin para limitarse
al estilo punitivo, y al estilo punitivo del aparato socio-estatal, es decir, a un
estilo punitivo dominado por el pensamiento jurdico, ejercido con gran
distanciamiento de la realidad por una estructura burocrtica rgida. Llamar a un hecho crimen significa encerrarse desde el principio en esta posicin infecunda (HULSMAN y BERNAT DE CELIS).
Doscientos aos de principio de legalidad produjeron, en este sentido,
una consolidacin del castigo estatal y la imposibilidad de abrirse a soluciones alternativas y ms racionales frente a diferentes conflictos sociales.
Doscientos aos de principio de legalidad produjeron, en definitiva, una
conexin casi lgica entre ciertos hechos y el castigo administrado por el
Estado. El principio de legalidad es, como auspicia MANLIBA de la droga, un
camino de ida.
IV. Y la vctima?
As el derecho nos constituye, nos instala, frente al otro y ante la ley. Sin ser
aprehendidos por el orden jurdico no existimos, y luego de ser aprehendidos slo existimos segn sus mandatos.
Alicia RUIZ, La ilusin de lo jurdico.
Finalmente, llegamos al problema que hoy nos rene: la vctima. De

qu hablamos cuando hablamos de vctima? Una primera definicin podra ser: vctima es aquella persona que ha resultado damnificada por un
delito, su sujeto pasivo. Resulta claro y obvio que una definicin tal es manifiestamente legal. Este concepto permite realizar afirmaciones tales como sin saber que han sido victimizadas (CHRISTIE). Pero, es posible definir a la vctima sin recurrir a la ley? Pensemos en alguna definicin que
trate de evadirla y tendremos que hacer referencia a sufrir un dao, soportar un perjuicio, recibir una lesin a los propios intereses. Resulta difcil
imaginarse criterios materiales que no apelen a lo normativo. Aun cuando
apelemos a criterios no legales, estaremos utilizando criterios que conti-
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nan siendo normativos v. gr., criterios referidos a ciertas normas sociales. Cmo haremos para saber que alguien ha sufrido un dao? Le preguntaremos a un tercero imparcial, o le preguntaremos a quien se supone
ha sufrido el dao concreto?
Con lo hasta aqu dicho, alguien podra decir: una muerte inmotivada
crea, sin duda, una vctima. Pero esta definicin es tan normativa como
cualquier otra. Al referirnos a lo inmotivado estamos, indudablemente,
utilizando un criterio normativo. Es inevitable, entonces, recurrir a criterios normativos para decidir quin es vctima. Y, en el mbito especfico del
derecho penal, es la ley o, ms precisamente, la prctica jurdica, la que
atribuye la calidad de vctima, la que decide quin es vctima y quin no lo
es, la que nos constituye en sujetos con ciertas y determinadas peculiaridades, estatus y facultades. Aun cuando intentemos escaparnos de la ineludible constitucin jurdica de la vctima, utilizando trminos tales como situaciones problemticas o conflictos, sigue siendo la prctica jurdica la
nica instancia capaz de generar tal calidad.
El mecanismo constitutivo utilizado por la prctica jurdica aparece
muy bien descripto en un texto cuya autora se debe a quien aboga por la
utilizacin de criterios aparentemente no normativos. En el Informe del
Comit Europeo sobre problemas de la criminalidad (1987) con la clara influencia de HULSMAN puede leerse que, con la intervencin penal, la disputa y la relacin cambian de forma: el invocante se convierte en vctima,
aun cuando haya contribuido sustancialmente con el hecho que precipit
la crisis; la otra parte se convierte en el delincuente, y se le coloca inmediatamente en un papel negativo donde tanto la vctima como el Estado
unen fuerzas en su contra.
A pesar de los vanos intentos que puedan realizarse, slo revestimos el
carcter de vctima en la medida en que la ley penal nos defina como tales.
Antes que el derecho nos nombre y nos instale frente al otro, no somos vctimas ni el otro es autor. As, sostener que el Estado, a travs del derecho
penal, excluye a la vctima, es una afirmacin parcialmente verdadera. Para ser excluidos es preciso que, antes, el derecho nos constituya, nos cree,
nos defina como vctimas. Y aqu nos volvemos a encontrar con el principio de legalidad. Para cumplir con sus exigencias, se requiere que, a travs
de un tipo penal, se describa cules comportamientos afectan a cules vctimas. Dicho de otra manera, el Estado, para realizar la intervencin jurdico-penal, debe previamente constituir a la vctima que legitima su intervencin.
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Hecho esto, es decir, nombrados como vctimas por un tipo penal, qu

sucede? Por un lado, se legitima, se justifica la intervencin punitiva; por
el otro, la vctima queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado.
Para ello, el discurso jurdico ha creado un concepto especfico, el concepto de bien jurdico. Este concepto ha generado y genera an interminables
discusiones sobre cul es su contenido. Lo cierto es que, desde este punto
de vista, el bien jurdico no es otra cosa ms que la vctima objetivada en el
tipo penal. Y est objetivada porque, luego de ser constituida y de permitir la intervencin penal, debe ser excluida. Este particular mecanismo de
inclusin-exclusin permite que el Estado acte en su nombre, la represente, ocupe su lugar, es decir, acte como si fuera la vctima. Por esta va,
lo que sucede, en realidad, es que el Estado acta slo en nombre del Estado, utilizando para ello dos mecanismos diversos. El primero de ellos es
hacerla callar cuando la vctima desea hablar. El segundo y ms terrible
es hacerla hablar cuando desea callar.
El mecanismo utilizado para hacerla callar se relaciona, fundamentalmente, con el problema de la indisponibilidad de los bienes jurdicos. Desatada la intervencin penal, el inters concreto del sujeto constituido en
vctima por el derecho se torna irrelevante para frenar dicha intervencin.
Si la vctima quiere perdonar, o simplemente desea una reparacin y no la
aplicacin de una pena, debe callar en aras del respeto a la voluntad del titular de la accin penal: el Estado. Cualquier interpretacin de un tipo penal que permita sostener que siempre que haya habido consentimiento de
la vctima no se ha visto afectado el bien jurdico protegido por el tipo penal, choca contra las complejas elaboraciones de la dogmtica penal que
terminan por hacer desaparecer de la discusin la voluntad concreta del supuesto ofendido. Las afirmaciones de la doctrina tienen ms fuerza que una
clusula constitucional cuando sostienen la indisponibilidad de ciertos
bienes jurdicos, a pesar de que formalmente no son derecho positivo. Algunos ejemplos de esta verdad ya consagrada: la vida es un bien del que
su mismo titular no puede disponer, dice JIMNEZ DE ASA; la vida es un
bien irrenunciable, dicen COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN; la vida humana viene protegida por el Estado no slo en inters del individuo, sino tambin en inters de la colectividad, dice JIMNEZ HUERTA; la vida no es un
bien cuya disponibilidad corresponda al sujeto pasivo, dice RODRGUEZ
DEVESA; la vida se protege de un modo absoluto, sin consideracin a la voluntad del individuo, que no puede disponer de ella, aunque sea su titular,
dice MUOZ CONDE. As, si queremos vendernos como esclavos, o si con-
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tratamos un servicio para que nos torturen, o si le pedimos a alguien que

nos mate, nuestra voluntad no ser tenida en cuenta y el Estado actuar,
representndonos y para proteger, supuestamente, nuestros intereses.
El segundo mecanismo que el discurso jurdico utiliza para justificar la
intervencin jurdico-penal, a travs del cual hace hablar a la vctima que
constituye y que desea callar, marcha por otros carriles. El principio de legalidad, vinculado al principio de reserva, exige que las prohibiciones penales se refieran a comportamientos que de algn modo afecten a terceros.
Cmo hacer, entonces, para legitimar la intervencin frente a actos que no
nos afectan como terceros? Dicho de otro modo, cmo hacernos hablar
cuando no nos sentimos afectados por algn acto ajeno? As como se sostiene, para fundar la indisponibilidad de los bienes jurdicos, que tales bienes trascienden al inters concreto de su portador, y que la intervencin
penal se realiza atendiendo al inters de la sociedad, en los casos en que no
hay sujetos capaces de formular reclamos, todos somos victimizados. Un
ejemplo claro de esta estrategia lo brinda la penalizacin de la tenencia de
sustancias prohibidas para consumo personal. Frente al hecho de que no
puede intervenirse en este caso particular, por tratarse de un problema estrictamente individual, de una autolesin que no produce efectos sobre tercero alguno, se alega que tener un cigarrillo de marihuana o un papel de cocana genera un peligro para la salud pblica. La Corte de MENEM ha sostenido, en el fallo Montalvo y respecto a esta cuestin, que entre las razones
que llevaron al legislador a reprimir la tenencia de estupefacientes cuando
estuvieren destinados al consumo personal, figura la necesidad de proteger
a la comunidad ante uno de los ms tenebrosos azotes que atenta contra la
salud humana. En especial se adujo que no se trata de la represin del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de reprimir el delito contra la salud pblica, porque lo
que se quiere proteger no es el inters particular del adicto, sino el inters
general que est por encima de l. El trmite ha sido ms que sencillo, para burlar la prohibicin constitucional la Corte como los legisladores que
aprobaron la ley 20.771 se limit a victimizarnos a todos nosotros. Como
a nosotros no se nos ocurri hacer un reclamo ante el hecho de que MONTALVO decidiera consumir una sustancia prohibida, la Corte habl por nosotros, constituyndonos en vctimas. En este fallo se afirm que si bien se
ha tratado de resguardar la salud pblica en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurdicos de
relevante jerarqua que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcan-
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do la proteccin de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la

juventud, de la niez y, en ltima instancia, la subsistencia misma de la Nacin y hasta de la humanidad toda. Pensar en la posibilidad de realizacin
de la garanta jurisdiccional del principio de legalidad enunciado por MIR
PUIG, en este contexto, no pasa de ser una broma macabra.
Este segundo mecanismo, entonces, nos constituye a todos en vctimas
y, en este caso, no es necesario callar reclamos, porque tales reclamos no
existen. Pero nos han transformado en vctimas, y ello permite, una vez
ms, la reaccin punitiva del Estado.
El principio de legalidad impone la necesidad de dictar figuras penales
que describan los comportamientos prohibidos y asignen la pena respectiva. Adems de haber impedido el debate sobre la racionalidad de la respuesta penal en manos del Estado, ha ligado de un modo casi mgico el hecho descripto y el castigo. Al describir el hecho nos constituye en vctimas
y afirma la presencia cierta de un conflicto, independientemente de si tal
conflicto existe o no. Como vctimas, ya hemos sido incluidos y, por lo tanto, ha llegado el momento en el que podemos ser excluidos. A partir de
aqu, el Estado decidir si se ha ofendido a la vctima, en cunto se la ha
ofendido, cunto vale la ofensa y cmo ha de tratarse al ofensor. Todas estas
decisiones sern tomadas en el escenario del proceso penal. Sobre este escenario, la vctima juega un papel secundario, se convierte en un actor de
reparto. El papel ms importante que desempea es el de aportar pruebas
para la realizacin de la pretensin punitiva, en manos del Estado.
Desde las ms variadas vertientes ideolgicas y discursivas, durante los
ltimos aos, se ha puesto en crisis la pena estatal y los principios que la
sustentan. En cuanto a la vctima, podemos decir que hay dos tendencias
claramente opuestas, si bien ambas reconocen el triste papel que le ha tocado desempear en los ltimos siglos, frente a la injerencia del Estado.
Una de estas tendencias pretende construir una vctima-sujeto con facultades dispositivas, a la que se le reconocen sus intereses concretos a travs
de diversos mecanismos de composicin. El objetivo de esta tendencia es
que la presencia del conflicto, su magnitud, qu hacer frente a l, sean cuestiones que deben ser decididas por personas concretas, segn sus propios
intereses, y sin el lmite de la verdad material heredado de la vieja Inquisicin. En este esquema, la decisin tomada por las partes torna innecesaria
la intervencin penal del Estado. Lo que se propone, en definitiva, es la
constitucin de una vctima a travs del mecanismo de inclusin antes referido, pero sin la segunda etapa de exclusin.
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contra la legalidad
Otra tendencia, sin embargo, expresa la necesidad de una estrategia a

favor del poder penal del Estado. Son manifestaciones de esta tendencia todas aquellas decisiones poltico-criminales que contribuyen a la constitucin de una nueva vctima: la vctima colaboracionista. En este caso, se
contina apelando al mecanismo de inclusin-exclusin. As, para la construccin de esta nueva vctima, los ordenamientos la re-constituyen como
sujeto, ampliando sus posibilidades de participacin en el procedimiento
penal. ste es el momento de la inclusin. Pero sus facultades no se relacionan con los intereses concretos y particulares que cada sujeto pueda tener sino, por el contrario, con las necesidades otra vez punitivas del Estado. De esta manera, se la incorpora slo al efecto de que colabore para
seguir adelante con la pretensin penal pblica. Para toda otra cuestin, es
necesario excluirla. El argumento ms utilizado para evitar la efectiva disposicin de la vctima colaboracionista es que el procedimiento penal no
puede ser utilizado para el ejercicio de la venganza privada, mientras de este modo se relegitima la venganza estatal. El nuevo Cdigo nacional es, en
este sentido, un paradigma de esta tendencia.
Mientras la vctima-sujeto ataca las bases mismas del castigo estatal, la
vctima colaboracionista las consolida, reflejando solamente la necesidad
de una respuesta estratgica frente a la actual crisis del derecho penal. La
pregunta que podemos formularnos es, entonces, si es posible la coexistencia de la vctima-sujeto con el derecho penal estatal que conocemos. O dicho de otro modo, si es posible la coexistencia de esta vctima-sujeto con
el principio de legalidad.
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La participacin de la vctima en
el procedimiento penal*
I. Introduccin
La participacin de la vctima en el procedimiento penal y, en sentido
amplio, la relacin entre la vctima y el sistema de justicia penal, es un tema que ha suscitado un destacable inters en los ltimos aos. Despus de
varios siglos de exclusin y olvido1, la vctima reaparece, en la actualidad,
en el escenario de la justicia penal, como una preocupacin central de la
poltica criminal. Prueba de este inters resultan la gran variedad de trabajos publicados recientemente, tanto en Argentina como en el extranjero; la
inclusin del problema en el temario de reuniones cientficas; los movimientos u organizaciones que trabajan o bregan por los derechos de las
vctimas del delito; y, fundamentalmente, las recientes reformas en el derecho positivo, nacional y comparado, que giran en torno a la vctima, sus intereses y su proteccin2. De este modo, resulta ms que relevante la inves-
* Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Sistemas penales y derechos humanos, en San Jos, el
31 de mayo de 1997. Publicado en AA.VV., Sistemas penales y derechos humanos,
Ed. CONAMAJ, San Jos, 1997, ps. 199 y siguientes.
1 En el derecho continental, la vctima desaparece con el advenimiento de la
Inquisicin, que desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII se impone como modelo
hegemnico en el derecho de Europa continental como rgimen comn para los
casos penales (cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 288 y ss.).
2 Cf., entre otros, ABRAHAMSON, Redefining Roles: The Victims Rights Movement, ps. 517 y ss.; CRDENAS, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, ps. 357
y ss.; ESER, Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal; MAIER,
La vctima y el sistema penal; GITTLER, Expanding the Role of the Victim in a Crimi-
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tigacin de la influencia que esta sbita atencin sobre la vctima produce

o puede producir en la formulacin y realizacin de la poltica criminal
de los modernos Estados nacionales.
Antes de ocuparnos del tema directamente, es preciso realizar algunas
aclaraciones. En primer lugar, debemos tener en cuenta que, dada la unidad poltico-criminal entre derecho penal sustantivo y derecho procesal
penal, la cuestin de la participacin de la vctima en el procedimiento se
halla unida indisolublemente al derecho penal en su conjunto. Para expresarlo con palabras de MAIER, se debe destacar que se trata... de un problema del sistema penal en su conjunto, de los fines que persigue y de las tareas que abarca el Derecho penal, y, por fin, de los medios de realizacin
que para alcanzar esos fines y cumplir esas tareas pone a su disposicin el
Derecho procesal penal... se trata [en sntesis] de un problema poltico criminal comn, al que debe dar solucin el sistema en su conjunto3.
En segundo trmino, se debe sealar que no todas las cuestiones vinculadas con la vctima del delito constituyen objeto de la disciplina denominada victimologa. La victimologa es una disciplina emprica, de corte sociolgico, cuyo objeto de estudio se centra en la vctima del delito. Por este motivo, la victimologa intenta explicar las causas de la victimizacin, las
relaciones entre autor y vctima, y, tambin, las relaciones entre vctima y
justicia penal4. La victimologa, entonces, podra ser considerada la contracara de las disciplinas criminolgicas que centran su atencin sobre el
individuo infractor. Si bien es cierto que las conclusiones de la victimologa sirven como presupuesto para disear una poltica criminal que atienda los intereses de la vctima, no debemos olvidar que una poltica criminal orientada a la vctima no es victimologa5. Un operador poltico-crimi-
nal Action: An Overview of Issues and Problems, ps. 117 y ss.; JOUTSEN, Listening to
the Victim: The Victims Role in European Criminal Justice Systems, ps. 95 y ss.; PEERENBOOM, The Victim in Chinese Criminal Theory and Practice: A Historical Survey,
ps. 63 y ss.; PERIS RIERA, Situacin jurdico-procesal y econmica de la vctima en Espaa.
3 MAIER, La vctima y el sistema penal, ps. 190 y siguiente.
4 Cf. LARRAURI, Victimologa, ps. 285 y siguientes.
5 Una definicin de victimologa en RAMREZ GONZLEZ, La victimologa, ps. 3
y ss. All se afirma: En conclusin, la victimologa es considerada, desde cierto
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participacin de la vctima en el procedimiento penal
nal no se transforma en victimlogo cuando influye en decisiones polticas que afectan a la vctima; tampoco se transforma en criminlogo cuando se ocupa de la posicin del criminalizado o de la actuacin de la justicia penal.
Finalmente, resulta imprescindible aclarar que en este trabajo slo se
har referencia a delitos con vctimas adultas individuales. Se dejar de lado, por ello, a las vctimas no adultas y a los delitos que protegen bienes jurdicos colectivos o supraindividuales. Aclarado esto, veamos sintticamente la historia de la vctima y el derecho penal.
II. La desaparicin de la vctima

La posicin que ocupa actualmente la vctima en el proceso penal no es
la misma que ella tena con anterioridad a la instauracin del sistema de
persecucin penal pblica. En el mbito europeo continental, el derecho
de los pueblos germnicos organizaba un derecho penal fundado en un
sistema de accin privada y en la composicin. Tal como se seala, no se
puede decir... que la vctima est por primera vez en un plano sobresaliente de la reflexin penal. Estuvo all en sus comienzos, cuando reinaba la
composicin, como forma comn de solucin de los conflictos sociales, y el
sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecucin penal.
La vctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la Inquisicin, que expropi todas sus facultades, al crear la persecucin penal pblica, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del
control estatal directo sobre los sbditos; ya no importaba aqu el dao
real producido, en el sentido de la restitucin del mundo al statu quo ante,
o, cuando menos, la compensacin del dao sufrido; apareca la pena estatal como mecanismo de control de los sbditos por el poder poltico central, como instrumento de coaccin... en manos del Estado6.
punto de vista, como disciplina autnoma, el campo donde se debe estudiar con
una observacin ms directa a la vctima de la infraccin, sea sta una persona moral o una persona natural, como base del inters en el anlisis de los fenmenos
criminales (p. 9).
6 MAIER, La vctima y el sistema penal, ps. 185 y s. (destacado en el original).
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El modelo de enjuiciamiento penal inquisitivo se afianza, a partir del siglo XIII, ante los requerimientos de centralizacin del poder poltico de las
monarquas absolutas que terminan conformando los Estados nacionales.
Surge, entonces, como ejercicio de poder punitivo adecuado a la forma poltica que lo engendra. Del mismo modo y con anterioridad, surge en el seno de la Iglesia para servir a sus vocaciones de universalidad. El camino
por la totalidad poltica que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal se refiere, se edifica a partir de la redefinicin de conceptos o instituciones acuados por la Inquisicin7. La idea de pecado es central en este
diseo: el pecado, un mal en sentido absoluto, debe ser perseguido en todos los casos y por cualquier mtodo. Esta nocin de pecado influye en las
prcticas que el nuevo procedimiento contendr. El fundamento de la persecucin penal ya no es un dao provocado a un individuo ofendido; la
nocin de dao desaparece y, en su lugar, aparece la nocin de infraccin
como lesin frente a Dios o a la persona del rey. Este fundamento, que sirve para que el soberano se apropie del poder de castigar, y que surge en un
contexto histrico en que el poder poltico se encuentra centralizado, este
fundamento autoritario que implica la relacin soberano absoluto-sbdito, y que refleja la necesidad de ejercer un control social frreo sobre los individuos, no logra ser quebrado con las reformas del siglo XIX y llega hasta nuestros das.
Con el sistema inquisitivo aparece la figura del procurador y un nuevo
fin del procedimiento: la averiguacin de la verdad. El reclamo que efectuar el procurador en representacin del rey necesita la reconstruccin de
los hechos, que le son ajenos, y que intenta caratular como infraccin. La
bsqueda de la verdad histrica o material se constituye as en el objeto del
proceso. La indagacin ser el modo de llegar a esta particular forma de
verdad, que nunca pasar de ser una ficcin parcializada de lo ocurrido8.
En el nuevo mtodo de atribucin de responsabilidad penal, el imputado se convierte en un simple objeto de persecucin para llegar a la verdad. Esta redefinicin de sujeto a objeto se ve justificada por la necesidad
7 FERNNDEZ BLANCO y JORGE, Los ltimos das de la vctima, p. 14.

8 FERNNDEZ BLANCO y JORGE, Los ltimos das de la vctima, p. 14.
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de determinar cmo sucedieron los hechos. Pero el imputado no es el nico sujeto redefinido por las nuevas prcticas punitivas. La vctima, en el
nuevo esquema, queda fuera de la escena. El Estado ocupa su lugar y ella
pierde su calidad de titular de derechos. Al desaparecer la nocin de dao
y, con ella, la de ofendido, la vctima pierde todas sus facultades de intervencin en el procedimiento penal. La necesidad de control del nuevo Estado slo requerir la presencia del individuo victimizado a los efectos de
utilizarlo como testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboracin en la persecucin penal,
ninguna otra le corresponde.
Con el movimiento reformador del siglo XIX, surge el procedimiento
inquisitivo reformado que, en lo fundamental, conserva los pilares sobre
los que se gener el mtodo inquisitivo histrico. La ideologa autoritaria
sigue presente en nuestros cdigos. Aun cuando se establecieron ciertos lmites, la inquisicin sigue entre nosotros. Este modelo, adoptado en un
marco histrico de concentracin absoluta del poder poltico y de desprecio por los individuos, persiste en el derecho penal vigente.
La decisin por la persecucin de oficio de los delitos implica que sta
es promovida por rganos del Estado. El inters pblico ante la gravedad
del hecho y el temor a la venganza privada justificaron histricamente esta intervencin9. La consideracin del hecho punible como hecho que presenta algo ms que el dao concreto ocasionado a la vctima, justifica la decisin de castigar y la necesidad de que sea un rgano estatal quien lleve
adelante la persecucin penal. Un conflicto entre particulares se redefine
como conflicto entre autor del hecho y sociedad o, dicho de otro modo,
entre el autor del hecho y el Estado. De este modo se expropia el conflicto
que pertenece a la vctima10.
A travs de la persecucin penal estatal, la vctima ha sido excluida por
completo del conflicto que, se supone, representa todo caso penal. Una vez
9 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios
procesales, ps. 42 y siguientes.

10 Cf. CHRISTIE, Los conflictos como pertenencia. Este autor desarrolla diversas
consideraciones sobre el proceso de exclusin de la vctima que genera el derecho
penal.
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que la vctima es constituida como tal por un tipo penal, queda atrapada
en el mismo tipo penal que la ha creado. Para ello, el discurso jurdico utiliza un concepto especfico, el concepto de bien jurdico. Lo cierto es que,
desde este punto de vista, el bien jurdico no es ms que la vctima objetivada en el tipo penal. La exclusin de la vctima es tan completa que, a travs de la idea acerca de la indisponibilidad de ciertos bienes jurdicos, se
afirma que la decisin que determina cundo un individuo ha sido lesionado es un juicio objetivo y externo a ese individuo, que se formula sin tener en cuenta su opinin. Al escindir el inters protegido de su titular o
portador concreto, objetivamos ese inters, afirmando la irrelevancia poltica de ese individuo para considerarse afectado por una lesin de carcter
jurdico-penal. Esta concepcin de la vctima como sujeto privado no es
compatible con el carcter de titular de derechos que los actuales ordenamientos jurdicos positivos otorgan a los individuos.
El derecho penal estatal que conocemos surge, histricamente, justificado como medio de proteccin del autor del hecho frente a la venganza
del ofendido o su familia, como mecanismo para el restablecimiento de la
paz. La historia del derecho penal muestra, sin embargo cmo ste fue utilizado exclusivamente en beneficio del poder estatal, para controlar ciertos
comportamientos de ciertos individuos, sobre quienes infligi crueles e innecesarios sufrimientos, y cmo excluy a la vctima al expropiarle sus derechos. Las garantas del programa reformador del siglo XIX no han sido
suficientes para limitar las arbitrariedades del ejercicio de las prcticas punitivas, entre otros motivos, porque son los rganos estatales que llevan
adelante la persecucin los encargados de poner lmites a esa persecucin,
es decir, porque deben controlarse a s mismos. Frente a la concentracin
de facultades en los rganos del Estado, los individuos fueron constituidos
como sujetos privados, esto es, como sujetos sin derechos.
III. El reingreso de la vctima al escenario de

la justicia penal
III. 1. Las instituciones tradicionales
A pesar de que el movimiento reformador de la Ilustracin signific
una transformacin del derecho penal y procesal penal, ste mantuvo, como ya hemos sealado, los principios materiales de la Inquisicin. El paradigma de este movimiento, el Cdigo francs de 1808, es un buen ejemplo de ello. Sin embargo, a partir de este momento histrico la vctima comienza a tener un mayor grado de participacin en el procedimiento.
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En este sentido, existen varias instituciones jurdico-penales cuyo origen es anterior a las transformaciones ms recientes. El actor civil, el querellante en los delitos de accin pblica y el querellante en los delitos de
accin privada constituyen, en este sentido, mecanismos tradicionales que
posibilitan la participacin de la vctima en el procedimiento penal. Sin
embargo, de estas instituciones slo la ltima otorga derechos sustantivos
a la vctima. Ello pues la institucin del actor civil slo significa la posibilidad de intervenir en el procedimiento penal para reclamar una pretensin de derecho privado que la vctima podra reclamar, de todos modos,
en otro procedimiento. La participacin del querellante en los delitos de
accin pblica, por su lado, slo permite una intervencin subsidiaria de
la vctima que no le otorga derechos sustantivos sobre la solucin del caso, pues es el Estado quien contina detentando la titularidad de la accin
penal.
En los delitos de accin privada, en cambio, la vctima es titular exclusiva de la accin penal. El inicio de la persecucin depende enteramente de
su decisin v. gr., nuevo CPP Costa Rica, 72; CP Argentina, 74 a 76. El
acusador privado tiene, adems, facultades para renunciar a la persecucin
ya iniciada y extinguir la accin penal v. gr., nuevo CPP Costa Rica, 30,
inc. b; CP Argentina, art. 59, inc. 4, y para extinguir la pena impuesta a
travs del perdn v. gr., CP Argentina, 69.
En los delitos dependientes de instancia privada v. gr., nuevo CPP
Costa Rica, 18; CP Argentina, 72, a pesar de que la accin penal es pblica, la vctima tiene el poder de inhibir el inicio de la persecucin, que slo
puede iniciarse por acusacin o denuncia de la vctima o su representante v. gr., CP Argentina, 72; nuevo CPP Costa Rica, 17.
Tambin es tradicional en el derecho argentino la solucin composicional que supuestamente tiene en cuenta los intereses y la voluntad de la vctima prevista en el art. 132, CP, para ciertos delitos contra la libertad sexual. En este sentido, el casamiento con la ofendida constituye un modo de
reparacin o solucin simblica del conflicto, posterior al hecho, que excluye la aplicacin de la pena. Debemos destacar que ste es el significado
de esa regla, ms all de que ella resulte cuestionable ideolgicamente por
los valores que sustenta11.
11 El casamiento fue regulado como mecanismo reparatorio porque no se
consideraba la violacin como una agresin contra la libertad sexual, sino como
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III. 2. Las nuevas tendencias a favor de la vctima

Los mecanismos tradicionales sealados anteriormente, sin embargo,
no parecen haber resultado suficientes para satisfacer los intereses de la
vctima. Por otra parte, la crisis de legitimacin que padece actualmente la
justicia penal y, ms especialmente, la pena estatal12, ha contribuido a generar la necesidad de nuevas transformaciones para solucionar estos problemas.
Como consecuencia de esta situacin, el derecho penal nacional y extranjero ha sufrido transformaciones sustanciales que significan el ingreso
de los intereses de la vctima a travs de diversos mecanismos jurdicos.
Como veremos, estos mecanismos representan la adopcin de criterios
contrarios a los que informan el derecho penal propio de los Estados modernos.
En este sentido, las novedades son: a) la reparacin del dao; b) mayores derechos de participacin formal de la vctima en el procedimiento penal, y c) derechos reconocidos a la vctima independientemente de su intervencin formal en el procedimiento.
En este sentido, se puede afirmar que el nuevo CPP Costa Rica representa, en el marco de Amrica Latina, una de las legislaciones procesales
que contiene mayor cantidad de disposiciones que reconocen nuevos derechos a la vctima.
III. 3. La reparacin del dao
III. 3. a. La reparacin
La necesidad de que la vctima obtenga la reparacin del dao sufrido
tiene diversos fundamentos. En primer lugar, se seala que con frecuencia
el inters real de la vctima no consiste en la imposicin de una pena sino,
en cambio, en una reparacin por las lesiones o los daos causados por el
delito13. Por otro lado, se destaca la necesidad de evitar las consecuencias
una afectacin a la honestidad de la vctima. Sobre el carcter sexista del tratamiento de los delitos contra la libertad sexual, cf. BOVINO, Delitos sexuales y feminismo legal: [algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios, ps. 133 y siguientes.
12 Cf. BELOFF, Teoras de la pena: la justificacin imposible.
13 ESER, Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal, p. 28.
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negativas de los procesos formales de criminalizacin y, especialmente, de

la pena privativa de libertad. Tambin se reconoce la necesidad de hacer
efectiva la idea de que el derecho penal es la ultima ratio del ordenamiento jurdico. En el marco del derecho internacional, la Declaracin sobre
principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y abuso de
poder14 reconoce, entre otros, el derecho a la pronta reparacin del dao.
Se afirma que el derecho internacional supone la proteccin privilegiada
de la vctima, exige una estrategia de privatizacin de conflictos como modelo poltico-criminal para la descriminalizacin de ciertos delitos e implica la necesidad de otorgar a la vctima mayor intervencin en el tratamiento de los conflictos tendentes a acortar las diferencias con el infractor,
reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemnizacin, etc.15. En este sentido, el art. 7 del nuevo CPP Costa Rica establece
como principio general: Los tribunales debern resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armona social
entre sus protagonistas.
Respecto de esta cuestin, afirma MAIER: No puede parecer irracional
la propuesta de privilegiar, como reaccin frente al delito, la restitucin al
statu quo ante. En verdad, sta es, tericamente, la respuesta ideal... La reparacin, en sentido amplio, es as, una meta racional propuesta como tarea del Derecho penal, incluso para el actual, bajo dos condiciones: que
ello no perjudique, sino que coopere, con los fines propuestos para la pena estatal; que ella no provoque una nueva expropiacin de los derechos
de la vctima para resolver el conflicto16.
El concepto de reparacin que se propone no se debe confundir con el
pago de una suma de dinero. La reparacin se debe entender como cualquier solucin que objetiva o simblicamente restituya la situacin al estado anterior a la comisin del hecho y satisfaga a la vctima v. gr., la devo-
14 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 29/11/1985 por

resolucin 40/34.
15 VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal de los derechos humanos, ps. 134
(destacado en el original).
16 MAIER, La vctima y el sistema penal, ps. 207 y siguiente.
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lucin de la cosa hurtada, una disculpa pblica o privada, la reparacin

monetaria, trabajo gratuito, etctera. Se trata de abandonar un modelo de
justicia punitiva para adoptar un modelo de justicia reparatoria.
El modelo de justicia punitiva17 se caracteriza por definir la ilicitud penal como infraccin a una norma, es decir, como quebrantamiento de la
voluntad del soberano. En l la persecucin penal es pblica y no depender de la existencia de un dao concreto alegado por un individuo, y los
intereses de la vctima del hecho punible sern dejados de lado en aras de
los intereses estatales de control social sobre los sbditos (la pena). De este modo, la intervencin del derecho penal redefine un conflicto entre dos
individuos autor y vctima como un conflicto entre uno de esos individuos el autor y el Estado.
El modelo de justicia reparatoria, en cambio, se caracteriza por construir la ilicitud penal como la produccin de un dao, es decir, como la
afectacin de los bienes e intereses de una persona determinada. La persecucin permanece en manos del individuo que ha soportado el dao y el
Estado no interviene coactivamente en el conflicto que permanece definido como conflicto interindividual y, cuando lo hace, es porque alguien
quien puede ser definido como vctima que ha sufrido una afectacin en
sus intereses lo solicita expresamente. La consecuencia principal para el
autor del hecho en este modelo consiste, en general, en la posibilidad de
poder recurrir a algn mecanismo de composicin entre l y la vctima
que, genricamente, permite el restablecimiento, fctico o simblico, de la
situacin a su estado anterior.
Ahora bien, aun cuando el ingreso de la reparacin reconoce en todos
los casos los intereses de la vctima, sta puede ser incorporada de diferentes maneras al procedimiento, esto es, puede provocar diferentes consecuencias respecto de la persecucin penal.
III. 3. b. El efecto extintivo de la reparacin
La reparacin del dao puede ser incorporada, en primer lugar, como

causa de extincin de la accin penal. El 167 del Cdigo Penal austraco,
por ejemplo, dispone que el autor de un hecho punible puede evitar la pe-
17 Cf. LENMAN y PARKER, The State, the Community and the Criminal Law in
Early Modern Europe.
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na en prcticamente todos los delitos patrimoniales cometidos sin violencia (incluidos delitos contra la propiedad), si l, sin ser obligado a ello, realiza una reparacin completa antes de que su responsabilidad sea conocida por el rgano de la persecucin penal... De esta manera, la exencin de
la pena mediante el arrepentimiento activo es posible aun en el caso de que
el autor cometa un delito patrimonial con un perjuicio econmico particularmente elevado18.
Si bien el derecho austraco limita la posibilidad extintiva cuando la reparacin se realiza antes del inicio formal de la persecucin, no existe ningn impedimento para extender el efecto de este arrepentimiento activo a
etapas ms avanzadas del proceso. sta ha sido la solucin, en el derecho
argentino, del art. 14 de la ley 23.771 llamada ley penal tributaria y previsional. All se dispone que, bajo ciertas condiciones, el cumplimiento de
la obligacin tributaria o previsional produce la extincin de la accin penal en cualquier etapa del proceso anterior a su finalizacin19. En el mismo sentido temporal la solucin prevista en un proyecto de ley presentado al Congreso Nacional de la Repblica Argentina por el diputado Jos I.
CAFFERATA NORES20, cuyo art. 8 establece: En cualquier delito contra la
propiedad, o que cause un perjuicio principalmente patrimonial, cometido sin violencia significativa en las personas, la accin penal quedar extinguida cuando, antes de fijada la audiencia para el debate el imputado repare el dao ocasionado, garantice razonablemente su reparacin o celebre un acuerdo en ese sentido. El mismo proyecto establece una audiencia
de conciliacin para posibilitar el acuerdo (art. 9).
La ventaja de este tipo de mecanismos consiste en que se pretende procurar a la vctima una satisfaccin lo ms rpida y efectiva posible de sus
reclamos de reparacin. Frente a esto, las consideraciones acerca del fin de

19 Sobre este instituto, cf. MAIER y BOVINO, Ensayo sobre la aplicacin del art. 14
de la ley 23.771. El ingreso al derecho penal de la reparacin como tercera va? Sobre
el momento en que puede aplicarse este mecanismo extintivo, cf. ps. 128 y ss. de
ese trabajo.
20 Cf. Proyecto de ley de Proteccin integral de la vctima del delito, en CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales del proceso penal, p. 179.
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la pena, en su sentido tradicional, deben ceder el paso21. Esta institucin

ha sido incorporada en el nuevo CPP Costa Rica, que admite como causa
de extincin de la accin penal la reparacin (art. 30, literal j) y la conciliacin (art. 30, literal k), para la cual prev un mecanismo procesal para
homologarla e incluso para alentarla por iniciativa del tribunal (art. 36). Se
debe sealar que la regulacin del proyecto argentino citado parece ms
equitativa en cuanto no slo incluye la reparacin ya producida sino, tambin, los acuerdos reparatorios. La desventaja, por otra parte, est representada por la limitacin de la solucin reparatoria a un grupo taxativo de
delitos. En este sentido, no se comprende por qu razn se excluye otro tipo de ilcitos que tambin podran ser solucionados mediante respuestas
reparatorias.
En segundo trmino, la reparacin se incorpora en relacin con criterios de oportunidad. As ha sido previsto en el CPP Guatemala de 1992,
cuyo art. 25 dispone que en los supuestos de aplicacin del principio de
oportunidad previstos en esa disposicin es necesario que el imputado
hubiere reparado el dao ocasionado o exista un acuerdo con el agraviado
en ese sentido. Del mismo modo, la solucin del Proyecto de CPP peruano de 1996 para los dos ltimos criterios de aplicacin del principio de
oportunidad (art. 2). Sin embargo, se debe destacar que la aplicacin de
criterios de oportunidad no implica necesariamente la obligacin de reparar, pues estos criterios pueden ser aplicados independientemente de esa
obligacin. As, la solucin prevista en el art. 230 del CPP Modelo para
Iberoamrica, y el inc. 1 del art. 2 del proyecto de CPP peruano. El nuevo
CPP Costa Rica (art. 22) y el CPP El Salvador no requieren esta exigencia
para la aplicacin de criterios de oportunidad. A nuestro juicio, esta solucin es ms acertada pues permite el uso del principio de oportunidad de
modo ms eficaz para lograr su objetivo primordial: racionalizar los esfuerzos persecutorios del ministerio pblico.
En tercer lugar, la obligacin de reparar se vincula con el instituto de la
suspensin del procedimiento penal a prueba. As se ha incorporado al derecho positivo argentino en los arts. 76 bis y siguientes del CP. Al solicitar
la suspensin, el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la reparacin del
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dao en la medida de lo posible (CP Argentina, 76 bis, prrafo III). La regulacin del instituto, sin embargo, si bien reconoce el inters de la vctima en obtener la reparacin, coloca este inters en segundo plano respecto del inters del imputado en evitar la continuacin de la persecucin,
pues el rechazo de la oferta por parte de la vctima no impide la suspensin del procedimiento. En este caso, tampoco se descuida el inters de la
vctima pues ella cuenta con la accin civil correspondiente (76 bis, prrafo III). De modo similar la regulacin del nuevo CPP Costa Rica (art.
22, prrafo II).
La caracterstica ms importante de estos mecanismos es que ellos son
utilizados para mejorar la situacin de la vctima y, al mismo tiempo, beneficiar al imputado. Ello pues se pretende obtener la reparacin del dao para evitar la solucin del derecho penal tradicional: la pena. La finalidad de
estos institutos consiste, entonces, en satisfacer los intereses y expectativas
de la vctima. Lograda esa finalidad, considerada prioritaria, se deja de lado el tratamiento penal del caso. En este sentido, la reparacin como respuesta alternativa representa el quiebre de uno de los elementos ms caractersticos del derecho penal estatal: la reaccin punitiva como nica y
exclusiva solucin22.
Esta circunstancia demuestra dos cuestiones. En primer lugar, que la
atencin de los intereses de la vctima no implica la formulacin de una
poltica criminal contra el autor, segn lo proponen ciertos sectores de la
victimologa23 o ciertos movimientos sociales, como sucede con algunos
22 Cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia
una alternativa, p. 73.

23 LARRAURI cita como ejemplo de esta tendencia a quienes constituyeron la
victimologa originaria (cf. Victimologa, p. 284). Sin embargo, estas tendencias son
mantenidas en la actualidad, por ejemplo, en los EE.UU. de Amrica. All, la propuesta inicial de los partidarios liberales de los derechos de la vctima, cuyo contenido consista en un modelo de justicia penal reparatoria, fue transformada por los
conservadores, que utilizaron polticamente el valor simblico de la vctima para
provocar reformas en la justicia penal que terminaron por aumentar el carcter
punitivo del modelo estadounidense y por perjudicar al imputado. Se ha sostenido que el resultado de este proceso ha dejado algunas preguntas sin respuesta, entre otras: si las reformas tienen alguna relacin con las vctimas, o si esas reformas
son deseables (HENDERSON, The Wrongs of Victims Rights, p. 953).
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sectores del movimiento feminista respecto de los delitos sexuales24. En segundo trmino y ms importante, ella manifiesta el conflicto entre los intereses estatales en la persecucin penal y los intereses de la vctima. Al respecto se debe tener en cuenta que no todas las vctimas tienen los mismos
sentimientos, reacciones y necesidades, y que la justicia penal no considera a las personas en su singularidad. El derecho penal con su nica respuesta, la pena, ignora los intereses concretos de las personas que han sido victimizadas. Experiencias empricas han contribuido a destruir el mito de la
vctima vengativa. En un servicio de atencin a las vctimas de Pars se
determin que las personas que asistan no hacan diferencias entre asuntos civiles y penales, esto es, que el pblico no se reconoca en las distinciones puramente jurdicas. Tambin se determin que acudan espontneamente personas que, aunque se consideraban vctimas, no tenan la voluntad de perseguir penalmente25. Quienes trabajaban en el servicio afirmaron: Las personas que vienen a este servicio no tienen nada especialmente agresivo. No exteriorizan un nimo vengativo. Han venido a hablar del
perjuicio que sufrieron, simplemente con la esperanza de hacer cesar la situacin que experimentan y recobrar, si procede, su dinero. Lo que quieren estas vctimas es obtener reparacin y volver a encontrar la paz. Es
tambin hallar a alguien que los escuche con paciencia y simpata26. En
sntesis, las soluciones que atienden a los intereses sustantivos de la vctima desde una perspectiva reparatoria resultan contrarias al inters estatal
en la aplicacin de la respuesta punitiva tradicional.
Estos mecanismos, adems de beneficiar a la vctima y al imputado, representan un beneficio para la administracin de justicia penal, al retirar
rpidamente un gran nmero de casos y permitir un mejor tratamiento de
24 Un ejemplo de postura feminista de fuerte contenido punitivo en SMAUS,
Abolicionismo: el punto de vista feminista. Una crtica a esta posicin en BOVINO, Delitos sexuales y feminismo legal: [algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios.
25 Cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia
una alternativa, ps. 107 y siguiente.
26 HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una
alternativa, ps. 108 y siguiente.
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los casos restantes generalmente los ms graves y complejos, que demandan mayores esfuerzos persecutorios.
III. 3. c. Otros efectos de la reparacin
Tambin se puede pensar en la reparacin en otro sentido que, en este

caso, no excluye la posibilidad de obtener una decisin condenatoria. En
este sentido, la reparacin del dao puede ser utilizada para tomar distintas decisiones respecto de una persona que ha sido condenada: a) como
causa que permite prescindir de la imposicin de la pena (exclusin de la
pena); b) como causa que permite la condenacin condicional; c) como
criterio legal abstracto de reduccin de la escala penal aplicable en principio al caso como sucede, por ejemplo, con la reduccin de la escala penal
para la tentativa; d) como criterio favorable para la determinacin judicial de la pena en el caso concreto, y e) como criterio para conceder beneficios durante la ejecucin de la pena v. gr., libertad condicional, rgimen
de salidas, instituciones penales abiertas27.
En el derecho argentino, la reparacin del dao, si bien no est prevista expresamente, puede ser tenida en cuenta tanto para aplicar la condenacin condicional la actitud posterior al delito del art. 26, CP Argentina
como para la determinacin judicial de la pena el art. 41 hace referencia
a los antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad (CP Argentina, 41,
destacado agregado). Tambin podra ser tomada en cuenta para la decisin acerca de la libertad condicional. Los requisitos establecidos para la libertad condicional cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad,
observancia de los reglamentos carcelarios, informe de la autoridad penitenciaria: CP Argentina, 13 se vinculan con la necesidad de verificar cierto progreso en el proceso de rehabilitacin del condenado. En este contexto, la reparacin del dao causado, a pesar de no estar contenida expresamente en la disposicin citada, tambin podra ser tenida en cuenta como
un indicador ms de este progreso y, por ende, influir favorablemente en
la decisin acerca de la libertad condicional.
27 Cf. MAIER, La vctima y el sistema penal, p. 210.
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En estos ltimos supuestos, la reparacin cumple un papel mucho menos significativo que en los anteriores, pues ella no autoriza a resignar los
intereses estatales en la obtencin y pronunciamiento de una decisin condenatoria y, en los ltimos tres reduccin de la escala penal, criterio de
determinacin de la pena y criterio favorable en la ejecucin, no impide
la aplicacin efectiva de una pena. Ello significa que en estos supuestos el
Estado coloca sus necesidades de control social punitivo sobre las necesidades de satisfacer los intereses de la vctima, pero no por ello deja de incentivar la reparacin mejorando la situacin del condenado.
III. 4. La reparacin como sancin penal independiente:
la tercera va del derecho penal
Tambin se propone actualmente la incorporacin de la reparacin del
dao como instrumento de realizacin de una tercera va del derecho penal, junto con la pena y las medidas de seguridad. Esta posicin reconoce
a la reparacin como una tercera posibilidad del derecho penal para alcanzar los fines asignados a la pena tradicional28.
ROXIN explica sintticamente: resulta que la reparacin, en el sentido
indicado, puede ser efectiva desde los puntos de vista preventivo general y
especial. Su consideracin en el sistema de sanciones no significa, desde el
punto de partida aqu defendido, reprivatizacin alguna del derecho penal... ni tampoco la introduccin de un nuevo fin de la pena. La restitucin
es, en lugar de ello, una prestacin autnoma que puede alcanzar los fines
tradicionales de la pena y que, en la medida en que lo consiga en concreto, debera sustituir la pena o ser computada para atenuarla29. As como
las medidas de seguridad se imponen cuando la pena no se puede justificar debido al principio de culpabilidad, la reparacin obtiene legitimacin
poltico-criminal en el principio de subsidiariedad y en la necesidad de
sustituir o atenuar la pena sin resignar la realizacin de los fines de la pena para atender las necesidades de la vctima30.
28 Cf. ROXIN, La reparacin en el sistema de los fines de la pena, p. 145.

29 ROXIN, La reparacin en el sistema de los fines de la pena, p. 154.
30 Cf. ROXIN, La reparacin en el sistema de los fines de la pena, p. 155.
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Para dotar de autonoma sancionatoria a la reparacin correspondera,

se sostiene, la creacin, tambin, de un procedimiento penal de restitucin independiente, como lo ha propuesto Schch31.
Si bien ROXIN propone utilizar la reparacin, en algunos casos, del mismo modo que algunos de los institutos ya analizados por ejemplo, como
causa de extincin de la accin o como exigencia de la suspensin del procedimiento, el carcter sancionatorio que le atribuye, como instrumento
idneo para cumplir los fines de la pena tradicional, diferencia su postura
de las anteriores ver, por ejemplo, la posicin de ESER citada en la nota 21.
Los fines de la sancin penal tradicional preventivo-generales o especiales estn orientados a la proteccin de los bienes jurdicos de todos o
gran parte de los miembros de la comunidad, y no a la proteccin de los
intereses de la persona concreta que ha resultado vctima de un hecho punible. Por este motivo, la consideracin de la reparacin como tercera va
del derecho penal puede producir consecuencias negativas.
Sintticamente, la finalidad penal atribuida a la reparacin privilegiar
la realizacin de los fines del derecho penal sobre los intereses de la vctima individual. Esta circunstancia afectar, necesariamente, el concepto de
reparacin, el contenido de la obligacin reparatoria y, adems y especialmente, las facultades de la vctima de influir significativamente en el proceso de definicin del dao sufrido y de determinacin de la reparacin
concreta aplicable al caso. De este modo, la reparacin propuesta por ROXIN, para servir a los fines del derecho penal estatal, deber objetivar la sancin reparatoria y desatender a la vctima32 cuyos intereses particulares se
consideran secundarios.
Este concepto punitivo o sancionatorio de reparacin presenta problemas. Puede suceder, por ejemplo, que el tribunal rechace la reparacin
ofrecida por el autor y aceptada por la vctima por ejemplo, una discul-
31 ROXIN, La reparacin en el sistema de los fines de la pena, p. 155.

32 ROXIN habla, por ejemplo, de delitos no reparables definidos abstractamente. La calificacin a priori de ciertos daos, o ciertos delitos, como hechos no pasibles de reparacin implica, necesariamente, un juicio objetivo, externo, que ignora la opinin particular de la vctima en el caso concreto (La reparacin en el derecho penal).
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pa a pesar de que sta satisfaga ntegramente sus intereses, si aqul considera que su contenido no alcanza para cumplir con los fines de la pena. Esta objetivacin de la reparacin, de este modo, disminuye las posibilidades
de satisfacer a la vctima. Otra consecuencia negativa de esta posicin consiste en que la reparacin no sirve para respetar el principio de ultima ratio, pues la solucin reparatoria no es utilizada en todos los casos, sino slo en aquellos en los cuales ella resulta posible y, adems, resulta adecuada
para cumplir los fines de la pena. Finalmente, esta concepcin puede representar una ampliacin del control social jurdico-penal si la sancin reparatoria, en lugar de reducir la aplicacin de la sancin penal tradicional,
termina por agregarse a ella sin alterarla33.
III. 5. Mayores derechos de participacin en
el procedimiento penal
El segundo grupo de transformaciones en el derecho procesal penal actual se vincula con la decisin de otorgar mayor protagonismo a la participacin formal de la vctima en el procedimiento penal. La forma ms directa para reconocer mayores derechos sustantivos de participacin consistira en la ampliacin significativa del catlogo de los delitos de accin
privada. Sin embargo, esta solucin no ha sido adoptada.
III. 5. a. El querellante en los delitos de accin pblica
Los ordenamientos procesales recientemente establecidos, en cambio,

se caracterizan por la incorporacin de la figura del querellante en los delitos de accin pblica. El nuevo CPP Costa Rica (art. 75), el CPP Tucumn (art. 7), el CPP Crdoba (art. 7), el CPP Guatemala (art. 116), el CPP
Modelo (art. 78) y el CPP Nacin (art. 82), por ejemplo, regulan la intervencin del acusador particular (querellante) en delitos de accin pblica.
La novedad, en este sentido, consiste en el hecho de que la tradicional institucin del querellante se ha expandido a sistemas jurdicos que no la contemplaban anteriormente v. gr., el CPP Crdoba 1939.
33 Este fenmeno expansivo del control ha sido sealado respecto de las penas
alternativas a la prisin y a la diversion estadounidense. Cf., respecto a las penas alternativas, PAVARINI, Menos crcel y ms medidas alternativas?; respecto a la diversion, ver La suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal argentino y la diversion
estadounidense. Un anlisis comparativo, ps. 187 y ss., en esta misma obra.
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En los cdigos ms modernos, adems, la regulacin del querellante en

los delitos de accin pblica fue acompaada por una importante ampliacin de la legitimacin para intervenir en el procedimiento penal como
acusador particular. Se han propuesto, fundamentalmente, dos opciones.
Se propone, por ejemplo, un sistema de accin popular que permite a
cualquier ciudadano intervenir como acusador particular cuando se trata
de ciertos delitos. Este sistema ha sido previsto de dos maneras diferentes.
En primer lugar, se dispone la accin popular a favor de cualquier ciudadano en los delitos de accin pblica que afecten intereses colectivos o cometidos con abuso de la autoridad estatal, segn el cual cualquier ciudadano puede asumir el papel de querellante (CPP Modelo, nota al art. 78). El
CPP Costa Rica otorga legitimacin para querellar a cualquier persona
contra funcionarios pblicos que, en el ejercicio de su funcin o con ocasin de ella, hayan violado derechos humanos; cuando se trate de delitos
cometidos por funcionarios que han abusado de su cargo as como contra
quienes cometen delitos que lesionan intereses difusos (art. 75, prr. II,
CPP Costa Rica).
Los ejemplos contienen dos supuestos distintos de aplicacin de la accin popular. El primero se refiere a hechos que afectan intereses colectivos. Este supuesto no hace sino extender la solucin tradicional de la intervencin de la vctima individual como acusadora particular a casos con
multiplicidad de vctimas annimas. El mecanismo, entonces, representa
una adaptacin de la institucin tradicional del acusador particular a un
supuesto novedoso y singular delitos que afectan intereses colectivos.
Un sistema similar est previsto en el derecho federal estadounidense para
delitos que afectan el patrimonio del Estado, cometidos por particulares,
en los que se autoriza a intervenir como acusador exclusivo o, en algunos
casos, conjunto, a cualquier ciudadano34.
El segundo supuesto de accin popular se refiere a delitos cometidos
por agentes del Estado. Se trata de un supuesto completamente distinto al
anterior. El CPP Guatemala autoriza a los ciudadanos y a las asociaciones a intervenir como querellantes en los delitos de accin pblica cuan-
34 Cf. BOVINO, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el
derecho federal de los Estados Unidos, especialmente ps. 63 y siguientes.
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do se trate de delitos cometidos por agentes estatales en ejercicio de su cargo, que impliquen violacin de derechos humanos, o cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que abusen de su cargo (art. 116, prr. II).
La razn que justifica la intervencin de todo ciudadano o asociacin
de ciudadanos (CPP Guatemala, art. 116) y de las asociaciones (CPP Guatemala, art. 117, inc. 4) en calidad de querellantes se vincula con las especificidades del grupo de casos comprendido en la regla legal. En estos supuestos, el fundamento esencial de la intervencin del querellante se vincula con la desconfianza hacia los rganos estatales de la persecucin, y
con la necesidad de controlar a estos rganos en el desempeo de su tarea
en cierto tipo de casos. El mecanismo representa un control de la sociedad
civil respecto de la actuacin de los rganos estatales encargados regularmente de la persecucin penal, cuando se trata de delitos cometidos por
otros agentes del Estado, tales como delitos contra los derechos humanos
o delitos cometidos por funcionarios con abuso de su cargo.
Por otro lado, se propone que las asociaciones reconocidas por el Estado estn facultadas a intervenir como querellantes en los delitos de accin
pblica que afecten intereses colectivos, y por pedido del ofendido en los
dems casos, siempre que la persecucin se vincule con el objeto de la asociacin (CPP Modelo, nota al art. 78). En este sentido, el CPP Guatemala
admite como querellante en los delitos de accin pblica, junto con la vctima y ciertos parientes, a las asociaciones de los delitos que afecten intereses colectivos o difusos siempre que el objeto de la asociacin se vincule
directamente con dichos intereses (art. 117, inc. 4). El CPP Costa Rica,
por su parte, define como vctima legitimada para actuar como querellante a las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan
intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupacin se
vincule directamente con esos intereses (art. 70, inc. d).
Este supuesto intervencin de asociaciones supone la participacin
de organizaciones no estatales con el objeto de resguardar el inters de la
vctima y controlar la actuacin del acusador pblico. Se pretende dar intervencin a una asociacin que cuenta con mayores recursos que la vctima individual y, tambin, que eventualmente posee mayores aptitudes tcnicas para intervenir en el procedimiento, y mayor inters especfico en la
proteccin de los bienes jurdicos vinculados con el objeto de la organizacin. En cierta medida, esta representacin se asemeja a la representacin realizada por el acusador estatal, con la importantsima diferencia de
que la asociacin es una representante natural e inmediata del inters co-
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lectivo protegido que, por lo dems, suele contar con mayor compromiso,
recursos e idoneidad para desempear esa tarea.
En realidad, se puede afirmar que todos estos supuestos tienen algunas
notas comunes. Estn orientados a favorecer la participacin ciudadana en
la administracin de justicia penal. Comparten la finalidad de aumentar la
eficiencia de la poltica persecutoria y posibilitan el control de los funcionarios encargados de la persecucin penal estatal por partes de diversos
miembros de la sociedad civil ajenos al Estado.
III. 5. b. La conversin de la accin penal pblica en accin privada
Otro mecanismo novedoso que atribuye mayores facultades de participacin sustantiva a la vctima es el instituto de la conversin de la accin.
Se trata de un mecanismo que permite que un delito de accin pblica se
convierta en delito de accin privada, slo perseguible por el acusador particular, sin intervencin alguna del ministerio pblico.
El CPP Costa Rica regula esta institucin en el art. 20: La accin pblica podr convertirse en privada a pedido de la vctima, siempre que el
Ministerio Pblico lo autorice y no exista un inters pblico gravemente
comprometido, cuando se investigue un delito que requiera instancia privada o un delito contra la propiedad realizado sin grave violencia sobre las
personas. El CPP Guatemala, por su lado, dispone que las acciones de
ejercicio pblico podrn ser transformadas en acciones privadas, nicamente ejercidas por el agraviado..., en tres tipos de supuestos (art. 26). El
primer supuesto remite a los casos en los cuales resulta posible la aplicacin del principio de oportunidad. El segundo supuesto se refiere a delitos
dependientes de instancia privada. El tercero de ellos, finalmente, incluye
a todos los delitos contra el patrimonio. Es interesante destacar que dos de
esos supuestos estn regulados como un derecho de la vctima, pues no requieren autorizacin del ministerio pblico.
La conversin de la accin reconoce el inters de la vctima vinculado
a la necesidad de llevar adelante al procedimiento para lograr la imposicin de las consecuencias tradicionales del derecho penal. Representa, claramente, una excepcin al principio de la persecucin pblica. Adems,
permite a la vctima jugar un papel decisivo en la definicin del conflicto
desde su punto de vista personal y, al mismo tiempo, le otorga poder de
disposicin de la accin penal convertida en privada. Por otra parte, aumenta las posibilidades del imputado de llegar a una conciliacin que ponga fin al caso, y simplifica notablemente el procedimiento, pues resultan
aplicables las reglas del proceso de accin privada.
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III. 5. c. La revocacin de la instancia
Tradicionalmente, el nico poder con que contaba la vctima en los delitos de accin pblica dependiente de instancia privada (art. 18, CPP Costa Rica) consista en brindar la autorizacin que permita iniciar la persecucin. Pero una vez iniciada esta persecucin, la vctima careca de todo
poder de disposicin sobre ella. En la actualidad, se ha impuesto la tendencia de reconocer, adems, la facultad de retirar la autorizacin que, una vez
ejercida, exige la clausura de la persecucin penal ya iniciada.
En este sentido, el nuevo CPP Costa Rica, como la gran mayora de los
nuevos cdigos y proyectos de Amrica Latina, prev en el art. 17, prr. IV:
La vctima o su representante podrn revocar la instancia en cualquier
momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio. La revocatoria
comprender a los que hayan participado en el hecho punible. El efecto de
la revocatoria consiste en la extincin de la accin penal (art. 30, inc. h).
III. 6. Nuevos derechos reconocidos a la vctima
Hasta aqu hemos visto transformaciones que significan, en ms o en
menos, el reconocimiento a la vctima de mayores facultades sustantivas de
participacin en el caso penal. Ms all de ello, la actual preocupacin por
los derechos de la vctima ha conducido al reconocimiento de diversos derechos que no estn vinculados directamente con su participacin en el
procedimiento penal.
El CPP Nacin (Argentina), como otros ordenamientos procesales recientes, contiene algunas disposiciones referidas a la cuestin. Estas disposiciones pueden ser divididas en dos grupos: unas referidas a cmo debe
ser tratada la vctima, y otras vinculadas a la creacin de una oficina especfica dedicada a la asistencia y asesoramiento de las vctimas. Se ha afirmado que sta es la innovacin ms importante del CPP Nacin35. La afirmacin es acertada porque estas disposiciones son clara expresin de tendencias poltico-criminales actuales, mientras que el diseo procesal del
CPP Nacin responde a una estructura que, en lo fundamental, fue establecida dos siglos atrs por el Cdigo francs de 1808. Estas disposiciones,
35 Cf. CRDOBA, La posicin de la vctima, p. 98.
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por supuesto, no existan en el proyecto original de LEVENE, y fueron agregadas al Cdigo en el trmite legislativo.
Las disposiciones comentadas estn en el Libro I, Ttulo IV, Captulo
III, del CPP Nacin (Argentina), y comprenden tres artculos. Segn el art.
79, el Estado nacional tiene el deber de asegurar ciertos derechos a las vctimas y testigos durante todo el procedimiento. Entre ellos, el derecho a ser
tratados digna y respetuosamente por las autoridades (inc. a), a la proteccin de su integridad fsica y moral (inc. c), y a ser informados sobre los
resultados del acto procesal en el que han participado (inc. d). El art. 80
agrega, entre otros, los siguientes derechos de la vctima: a ser informada
por la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Vctimas y Testigos acerca
de las facultades que puede ejercer en el procedimiento penal (inc. a), y a
ser informada sobre el estado de la causa y la situacin del imputado (inc.
b). Por ltimo, el art. 81 establece que estos derechos deben ser informados por el tribunal en la primera citacin de la vctima o el testigo. Existen
distintas opiniones acerca de qu debe hacerse en caso de incumplimiento
de esta obligacin de informar. Segn DLBORA, ese incumplimiento podra generar responsabilidad penal36. CRDOBA, en cambio, opina que el
lenguaje de estas disposiciones es tan vago que su carcter coercitivo puede ser cuestionado37.
Segn el art. 40 de la ley 24.050 argentina, la Oficina de Asesoramiento
y Asistencia a Vctimas y Testigos debe cumplir con las disposiciones referidas a los derechos de la vctima del CPP Nacin. El art. 40 establece que
la Oficina tendr un director asistido por un equipo profesional y depender de la Cmara Nacional de Apelaciones Criminal. La ley 24.121, por su
parte, cre la Oficina y estableci que el equipo profesional estara integrado por dos trabajadores sociales, dos psiclogos y dos abogados. La
Corte Suprema asignara los empleados administrativos.
Si tenemos en cuenta los recursos humanos asignados al organismo, resulta por lo menos ingenuo creer que la Oficina ser capaz de atender las
necesidades de todas las vctimas y testigos de la ciudad de Buenos Aires.
36 Cf. DLBORA, Cdigo procesal penal de la Nacin, p. 100.

37 Cf. CRDOBA, La posicin de la vctima, ps. 99 y siguiente.
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Adems, se debe tener en cuenta que las leyes citadas no dicen nada sobre
los deberes de la Oficina, ms all del mbito de la ciudad de Buenos Aires, a pesar de que el CPP Nacin es aplicable a las causas federales en todo el territorio nacional. En este contexto, la innovacin ms importante
del CPP Nacin es, en todo caso, una mera expresin de deseos.
El nuevo CPP Costa Rica, por su parte, incorpora otros derechos de la
vctima, ms all de la facultad de intervenir como actor civil (art. 37) y como acusador particular (art. 75). En este sentido, el art. 71 dispone que la
vctima, aun cuando no se haya constituido en querellante, tiene derecho
a: 1) intervenir en el procedimiento; 2) ser informada de resoluciones definitivas si lo solicita; 3) recurrir la desestimacin y el sobreseimiento definitivo, y 4) ser informada de sus derechos en su primera intervencin en el
procedimiento.
Las disposiciones analizadas, a diferencia de las anteriores, no representan una transformacin significativa del derecho penal. Por el contrario,
podran ser calificadas como un tmido intento de reducir los niveles de revictimizacin que produce habitualmente la justicia penal. Esta afirmacin
se limita al mbito de la ciudad de Buenos Aires, pues existen oficinas de
este tipo fuera de ella que cumplen satisfactoriamente sus funciones a pesar de la escasez de recursos. En el contexto de la ciudad de Buenos Aires,
en cambio, estas disposiciones no son sino un intento frustrado de utilizar
el valor simblico de la vctima para realimentar una justicia penal punitiva profundamente desacreditada.
IV. Consideraciones finales

IV. 1. Los efectos de la poltica criminal orientada a la vctima
La historia del derecho penal puede ser analizada, en cierta medida, como la historia de la vctima. En otras palabras, es posible analizar el desarrollo histrico del derecho penal a travs del desarrollo histrico de los
derechos de la vctima. Esta tendencia constituye una buena oportunidad
para analizar algunos de los principales problemas y peculiaridades de
nuestros sistemas de justicia penal. Uno de los aspectos de la crisis de la
justicia penal actual, la exclusin de la vctima, actu como mecanismo
disparador de los movimientos por los derechos de la vctima.
Las tendencias poltico-criminales referidas a la vctima han tenido, indudablemente, efectos sobre la justicia penal. Mientras algunos derechos
podran ser considerados, hasta cierto punto, neutrales respecto de las ele-
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sobre el caso, la mayora de los nuevos derechos de la vctima representan
claramente uno de los dos modelos de justicia penal posibles punitiva o
reparatoria. O bien la vctima es convocada a colaborar con el modelo de
justicia penal punitivo o, por el contrario, obtiene el reconocimiento de
derechos para proteger sus propios intereses en un modelo de justicia reparatoria, con prescindencia del inters estatal en la persecucin penal. En
ambos casos, la vctima es colocada en una posicin mejor que la que ocupaba antes.
El valor simblico de la vctima la ha convertido en un elemento especialmente til para la reforma de la justicia penal. Mientras que los partidarios del modelo punitivo necesitan a la vctima para ofrecer alguna respuesta a la crisis actual de la justicia penal, los partidarios de la justicia reparatoria necesitan a la vctima para provocar cambios sustanciales, orientados al establecimiento de un sistema de justicia penal no punitivo. Si bien
existe una gran posibilidad de que la justicia penal incorpore a la vctima
para sortear su crisis y preservar el modelo punitivo, se debe admitir que la
sola exposicin pblica de la preocupacin por la vctima ha aumentado la
posibilidad de lograr cambios orientados al modelo reparatorio.
En el derecho continental, la vctima fue excluida completamente del
procedimiento penal desde la irrupcin de la Inquisicin. En 1808, Francia adopt el Cdigo que sera el nuevo paradigma del procedimiento penal continental europeo y que estableci la intervencin del actor civil. Sin
embargo, este Cdigo no fue una expresin del reconocimiento de los intereses de la vctima, sino una perfecta expresin del modelo de justicia
punitiva rediseado segn los principios de la nueva era.
El derecho federal argentino representa una extraa combinacin de
elementos del derecho continental propios de distintos momentos histricos. La estructura principal del procedimiento investigacin formal a cargo de un juez inquisidor, juicio oral escasamente contradictorio frente a un
tribunal con numerosas facultades inquisitivas y la figura del actor civil
representan caractersticas fundamentales del modelo procesal establecido
por el Cdigo francs de 1808. Por otro lado, algunas innovaciones recientes resultan completamente incoherentes con ese modelo, pues son expresiones de tendencias poltico-criminales actuales.
En general, el desarrollo del derecho continental est relacionado con
el hecho de que la vctima goz, a partir de la reforma del siglo XIX, de algunos derechos, antes de que emergiera la actual tendencia poltico-crimi-
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nal orientada a la vctima (ver punto II. 1). En este contexto, los cambios
recientes en el procedimiento penal continental han permitido otorgar
ms derechos a la vctima sin alterar significativamente las principales caractersticas de la justicia penal38. Muchos de estos cambios, por otra parte, se han fundado en la necesidad de aumentar la eficiencia del sistema de
justicia penal.
Si bien la tendencia poltico-criminal orientada a la vctima ha adoptado diferentes expresiones, es evidente que nuestra justicia penal an representa el modelo punitivo. Los pequeos cambios logrados no han alterado
esa situacin. Por lo tanto, la lucha por garantizar los intereses de la vctima en un modelo de justicia reparatoria todava debe ser enfrentada.
IV. 2. Los peligros de la vctima: las prcticas
de la justicia penal
A pesar del entusiasmo expresado por diversos autores respecto de las
posibilidades de los mecanismos establecidos para garantizar los derechos
de la vctima en la justicia penal39, no se pueden ignorar los peligros de la
poltica criminal orientada a la vctima, por las consecuencias que ella puede producir sobre la justicia penal.
Debemos tener en cuenta, en este contexto, la posibilidad de que las
prcticas de la justicia penal perviertan el sentido de estas nuevas instituciones, asimilndolas a la lgica represiva que informa todo el sistema. Ello
podra suceder, por ejemplo, con el instituto de la suspensin del procedimiento penal a prueba, mecanismo que, en principio, es poltico-criminalmente valioso40.
38 De todos modos, en trminos comparativos podra afirmarse que se han
producido transformaciones ms significativas en el mbito de nuestro derecho,
pues en el mbito anglosajn el reconocimiento de derechos sustantivos a la vctima se enfrenta con la valla insalvable de las profundas alteraciones que esos cambios produciran en el sistema de persecucin penal pblica. Cf. BOVINO, Victim
Participation in Criminal Procedure. A Comparative Analysis between Argentine and
American Law.
39 Cf., entre otros, ESER, Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal; MAIER, La vctima y el sistema penal; ROXIN, La reparacin en el sistema de
los fines de la pena.
40 Un exhaustivo anlisis de la regulacion del instituto en el derecho argentino en VITALE, Suspensin del proceso penal a prueba. Sobre el instituto en el CPP
Guatemala, cf. BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 119 y siguientes.
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El mecanismo, tal como est regulado en la legislacin penal argentina

(CP, arts. 76 bis y ss.), persigue como finalidad principal y superior el beneficio del imputado para evitar la continuacin de la persecucin penal
en su contra como finalidad secundaria limitada por la anterior, el inters de la vctima en obtener la reparacin y, finalmente, como objetivo de
menor jerarqua, la necesidad de racionalizar el uso de los recursos estatales persecutorios. A pesar de ello, y del claro sentido poltico-criminal del
instituto, si los tribunales, al aplicarlo, desconocen la jerarqua de cada una
de estas finalidades, se pueden producir graves consecuencias. Si el tribunal, por ejemplo, hiciera prevalecer la finalidad de menor jerarqua (racionalizacin de los recursos persecutorios), seleccionara los casos teniendo
en cuenta principalmente su complejidad y el trabajo que cada uno de
ellos demanda. La finalidad principal de beneficiar al imputado slo se
realizara cuando el caso implique un ahorro significativo de trabajo para
la justicia penal, y se frustrara cuando el caso sea sencillo y no altere significativamente la carga de trabajo judicial. De este modo, se pervertira
claramente el sentido y los fines del instituto de la suspensin. Lo mismo
sucedera si, al aplicar la suspensin, el tribunal no concediera la importancia debida a la reparacin o al acuerdo reparatorio y, adems, utilizara arbitraria y abusivamente la facultad de imponer reglas de conducta
(CPP Costa Rica, 26; CP Argentina, 76 ter)41. En ese caso, se privilegiara
el inters en someter a un inocente a medidas de control innecesarias y arbitrarias sobre los dems intereses en juego, axiolgicamente superiores
segn el marco legal y el sentido poltico-criminal del instituto.
El desarrollo concreto del movimiento por los derechos de la vctima es
un buen ejemplo del peligro al que hacemos referencia. Las disposiciones
legales referidas a la vctima pueden representar tanto el reconocimiento
de sus intereses con prescindencia del inters estatal de control como
tambin un perfeccionamiento del modelo punitivo que reconoce la necesidad de incorporar a la vctima (colaboracionista) para aumentar la efi-
41 Estas reglas son de aplicacin eventual, slo se pueden imponer en la medida en que resulten manifiestamente necesarias y, por supuesto, deben guardar relacin con el hecho objeto de imputacin. Cf. BOVINO, Temas de derecho procesal
penal guatemalteco, ps. 122 y siguientes.
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ciencia del sistema y relegitimar su existencia. El desarrollo reciente del derecho federal estadounidense acerca de los derechos de la vctima puede
ser considerado, hasta cierto punto, como un ejemplo de ambos modelos,
si bien en trminos de oposicin entre posiciones liberales y conservadoras. Segn HENDERSON, la preocupacin por la vctima integr la agenda liberal y signific la promocin de la reparacin a las vctimas desde los 60
hasta los 7042. Luego de que los liberales comenzaron a perder reflejos e
iniciativa en el tratamiento del problema de la criminalidad, los conservadores sealaron las fallas del programa liberal y adhirieron al modelo de
justicia penal de control del delito43 opuesto al del debido proceso
(modelo punitivo con vctima colaboracionista). Mediante el proceso de
politizacin de la vctima44 el movimiento por los derechos de la vctima adopt una posicin decididamente conservadora45. El estado actual
del derecho penal estadounidense ha sido descripto como sigue:
Como resultado, los derechos de la vctima han producido una estructura
emergente de derecho penal y procesal penal que se asemeja notablemente al modelo de control del delito tan opuesto al pensamiento liberal. Basados en un concepto simplificado de vctima y en un concepto inarticulado de derechos, los
cambios en el procedimiento penal propuestos o desarrollados por el movimiento
por los derechos de la vctima son los mismos cambios defendidos por los conservadores durante largo tiempo. Irnicamente, esos cambios pueden hacer poco aun
para la restringida categora de vctimas que dieron significado al smbolo. Adems, la manipulacin simblica de la vctima evit exitosamente un debate ms serio sobre cmo el proceso de la justicia penal debe ser estructurado y ocult el carcter verdaderamente revolucionario de las reformas propuestas. Si las reformas
tienen alguna relacin con las vctimas, y si son deseables, son preguntas an sin
respuesta46.
42 Cf. HENDERSON, The Wrongs of Victims Rights, p. 944.

44 Cf. HENDERSON, The Wrongs of Victims Rights, p. 948. Los conservadores
usaron la figura de la vctima como un smbolo poltico efectivo, definindola como una figura virtuosa cuyos derechos e intereses podan ser usados para contrarrestar los derechos del imputado (p. 949).
46 HENDERSON, The Wrongs of Victims Rights, p. 953.
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La experiencia de los EE.UU. resulta til para poner de manifiesto la

necesidad de analizar el sentido poltico-criminal de toda regulacin jurdica establecida en nombre de la vctima y, tambin, los efectos reales producidos por la aplicacin prctica de los mecanismos jurdicos adoptados
en relacin con la persona victimizada.
IV. 3. Los peligros de la vctima: la criminalizacin de
la reparacin
Ms all del peligro sealado en el punto anterior, es necesario evaluar
crticamente la racionalidad y el acierto poltico de la incorporacin de los
mecanismos procesales analizados.
Mecanismos tales como la reparacin como causa de extincin de la
accin penal pblica reconocen los efectos negativos de la intervencin penal, y la necesidad de atender los intereses de la vctima. Si ello es as, resultara ms razonable la descriminalizacin de aquellos hechos solucionables por esa va y el establecimiento del tratamiento civil del caso aun con
la posibilidad de recurrir a reparaciones punitivas como las del derecho
privado anglosajn, en donde resulta posible determinar que se pague el
valor real de la reparacin multiplicado por tres, en el marco del derecho
privado. En este sentido, afirma FERRAJOLI que la nica forma efectiva de
reducir el mbito del derecho penal para estructurar un sistema de justicia
penal garantista de derecho penal mnimo, consiste en despenalizar todos
aquellos casos que no signifiquen graves lesiones a bienes jurdicos fundamentales, y que puedan ser resueltos por medios no punitivos v. gr., la reparacin47.
El concepto de reparacin como tercera va propuesto por ROXIN, por
su parte, presenta problemas adicionales. La objetivacin del contenido de
la reparacin penal que se diferencia de la reparacin civil no slo por el
proceso de determinacin de su contenido sino, adems, por su forma de
ejecucin y control dependiente de un tribunal penal, vuelve a objetivar
el inters de la vctima individual. No se trata de una reparacin que satisfaga a la vctima, sino de una reparacin que sirva a los fines que el Estado atribuye a la pena. El contenido de esta reparacin como tercera va se
47 Cf. FERRAJOLI, Justificacin de la pena.
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asemeja ms al contenido de la pena de multa, slo que destinada a la vctima. Si se tratara de una autntica reparacin, el nico papel que el tribunal debera desempear en la determinacin de la reparacin slo podra
ser el de establecer lmites para impedir pretensiones excesivas que se pague $ 10.000 por un dao de $ 2.000 o de contenido ilegtimo que se
obligue al autor a trabajar gratuitamente en favor de la vctima en condiciones inhumanas. Si la vctima est satisfecha y la reparacin no es excesiva ni ilegtima, el tribunal no debera tener poder alguno para rechazarla en contra de los legtimos deseos de las partes. ROXIN agrega que la reparacin no debe ser utilizada para delitos graves o para lesiones no reparables como la amputacin de un brazo48. En este contexto, es l o el
legislador quien define objetivamente qu delito es grave o qu lesin no
es reparable. La vctima concreta no juega papel alguno en la decisin acerca de la gravedad del delito o de la posibilidad de que el dao sea reparado. Una vez ms, el autoritarismo del derecho penal ignora los intereses de
la vctima.
El principal problema que plantean las cuestiones estudiadas consiste
en la dificultad de que mecanismos orientados a la vctima, incorporados
a un derecho penal orientado contra la vctima y a favor del Estado, puedan funcionar con un grado mnimo de coordinacin. Es posible incorporar estos institutos, contrarios a los principios configuradores del derecho penal estatal imperante en nuestros pases, y hacerlos funcionar en el
sentido para el que fueron previstos? No parece poco probable que esto
suceda y, en cambio, ms probable que estos mecanismos se transformen
y se adapten a los criterios rectores del modelo de justicia punitiva? Pinsese que estos mecanismos no slo son opuestos a los criterios rectores que
informan la justicia penal. Se debe tener en cuenta que algunos de ellos
han sido propuestos por los abolicionistas y, en consecuencia, han sido
pensados como alternativas a la justicia penal, para operar fuera de ella.
No podra esta circunstancia dificultar su aplicacin?
Se afirma que la propuesta poltico-criminal del derecho penal mnimo, programa desarrollado extensamente por FERRAJOLI49, no ha tenido
48 Cf. ROXIN, La reparacin en el derecho penal.

49 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn.
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ninguna influencia significativa en el derecho positivo. Al mismo tiempo,

se seala que los abolicionistas han tenido ms xito, a pesar del carcter
radical de su posicin, pues las nuevas transformaciones del derecho penal
han adoptado, en cierta medida, alguna de sus propuestas v. gr., la reparacin50. Sin embargo, parece dudoso que los abolicionistas estn de
acuerdo con la penalizacin de sus soluciones composicionales o reparatorias, pues ellos no slo cuestionan el carcter punitivo de la sancin penal. Los abolicionistas critican la justicia penal existente porque se trata de
rganos burocrticos y especializados del Estado, extraos a la situacin
que pretenden resolver, que intervienen coactivamente, a travs de procedimientos formalizados, para dar una respuesta punitiva conminada por
las leyes, independientemente de la voluntad de la vctima51. Mientras la
justicia penal conserve esas y otras caractersticas su carcter binario; la
redefinicin del conflicto como un acto reconstruido exclusivamente segn los criterios relevantes de la ley penal, aislado de toda relacin y del
contexto social en el que sucede; expropiacin del sentido del conflicto; seleccin arbitraria e irracional de los casos a ser resueltos por la administracin de justicia penal, el abolicionismo continuar cumpliendo su vocacin crtica y provocadora52.
En conclusin, debemos tener en cuenta los peligros y problemas sealados para determinar si estamos en el camino correcto. En este marco, la
evaluacin del funcionamiento emprico de estas instituciones, la generacin de nuevos mecanismos alternativos, el estudio de experiencias del derecho comparado y la crtica abolicionista pueden resultar extremadamente tiles para ayudarnos a determinar si los cambios producidos represen-
50 Esta afirmacin pertenece a Julio B. J. MAIER.

51 Cf. BOVINO, La vctima como preocupacin del abolicionismo penal, ps. 261 y
siguientes.
52 Sobre las propuestas del abolicionismo penal, cf. CHRISTIE, Los lmites del dolor; del mismo autor, Los conflictos como pertenencia; AA.VV., Abolicionismo penal;
PAVARINI, Abolir la pena? La paradoja del sistema penal; HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa; LARRAURI, Abolicionismo del derecho penal: la propuesta del movimiento abolicionista; BIANCHI, Justice
as Sanctuary; MARTNEZ SNCHEZ, La abolicin del sistema penal.
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tan elementos positivos para la implementacin de una poltica criminal

respetuosa de los derechos humanos, orientada principalmente a la satisfaccin de los intereses de la vctima y, al mismo tiempo, a la proteccin de
los derechos fundamentales del imputado.
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Captulo IV
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El encarcelamiento preventivo en los tratados

de derechos humanos*
I. Introduccin
I. 1. El origen
Hace ya dos siglos, las revoluciones ciudadanas intentaron quebrar las
atroces prcticas del viejo sistema de justicia penal y fundar un nuevo rgimen de gobierno sobre pautas ms racionales, igualitarias y justas. En este contexto, la imaginacin ilustrada perge el principio de inocencia como valla frente a la arbitrariedad y a la aplicacin de la pena de sospecha
del modelo inquisitivo. Se supona que esta valla resultara capaz de lograr
que el Estado slo pudiera imponer castigo a los individuos luego de realizar un juicio previo, frente a los ojos del pblico, con las debidas garantas, tendiente a asegurar que no se impondra una sancin penal a menos
que se hubiera producido prueba suficiente como para demostrar con certeza la culpabilidad del individuo acusado penalmente.
Como producto de la influencia de este movimiento poltico, los pases
de Amrica Latina adoptaron como principios fundamentales de su organizacin jurdica, en sus textos constitucionales, tanto la proteccin genrica
de la libertad ambulatoria como el reconocimiento del principio de inocencia. En consecuencia, las constituciones plasmaron, ya en el siglo pasado, los
principios esenciales del moderno Estado liberal. La Constitucin Nacional
argentina, por ejemplo, dispuso en 1853: Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso... (art. 18).
* Publicado en AA.VV., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por

los tribunales locales, Ed. CELS-Del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 429 y siguientes.
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el encarcelamiento preventivo
Muchos aos despus, a partir de mediados de este siglo, el desarrollo

del derecho internacional de los derechos humanos tambin dedic especial proteccin a la libertad ambulatoria y al estado jurdico de inocencia,
combinando ambos principios para reforzar la necesidad de establecer el
derecho de toda persona a gozar de su libertad durante el proceso penal.
I. 2. La situacin
A pesar del reconocimiento de estas garantas en el mbito normativo
de mayor jerarqua esto es, en constituciones y tratados internacionales
de derechos humanos, tanto las prcticas cotidianas de la justicia penal
como la regulacin legislativa del procedimiento penal de los pases de
Amrica Latina se han impuesto en nuestra realidad. Estas circunstancias,
continuadoras de una acendrada tradicin autoritaria y manifiestamente
antiliberal, heredada de la cultura colonial hispnica, han impedido, de hecho, toda posibilidad de lograr el respeto efectivo de la garanta de libertad
y del principio de inocencia. Segn los estudios empricos, nuestros pases
recurren, como regla, al encarcelamiento cautelar de personas inocentes,
como si se tratara de una pena anticipada.
Las estudios estadsticos de la poblacin carcelaria sealan, de modo
incontrovertible, la existencia, la magnitud y la gravedad del problema del
abuso del encarcelamiento preventivo y exponen las desmedidas tasas de
presos sin condena. Hasta hace algunos aos, en los pases de Amrica Latina con sistema jurdico continental europeo, ms del 60 % de las personas privadas de su libertad se encontraban sometidas a detencin preventiva. Es decir que, de cada cien individuos en prisin, ms de 60 eran procesados y, en consecuencia, jurdicamente inocentes. Nueve aos despus
de la investigacin que arrojara estas cifras, el porcentaje subi a un 65 %1.
Una investigacin ms reciente an (1993-1995) demuestra que este
porcentaje no ha variado sustancialmente en los ltimos aos. El autor de
este estudio advierte, adems, que las cifras pueden ser aun mayores, pues
ellas slo incluyen a aquellos presos que han ingresado formalmente al sistema penitenciario mientras que, en los hechos, el nmero total de perso-
1 Cf. CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAFFARONI, El preso sin condena en
Amrica Latina y el Caribe, ps. 643 y siguientes.
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encarcelamiento preventivo y derechos humanos
nas sometidas a otras formas de detencin es muchsimo ms elevado. Al

respecto, se pone de manifiesto que: Existe por lo general una cifra muy
alta de privados de libertad a veces por perodos de tiempo largusimos,
de aos alojados en dependencias policiales2. El estudio citado seala
como ejemplo las cifras de la provincia de Buenos Aires (Argentina), con
9.427 presos en el sistema penitenciario formal y 7.000 presos en dependencias policiales al 31/12/93, y las cifras de Nicaragua, con 3.470 presos
declarados en el sistema penitenciario y 2.500 presos en dependencias policiales al 30/6/953.
El problema del abuso del encarcelamiento preventivo, adems, resulta
agravado significativamente por un problema adicional: las psimas condiciones materiales en las que se cumple la detencin cautelar de las personas inocentes. Las terribles e inhumanas condiciones de nuestras prisiones, en las que se cumple el encierro cautelar o procesal, son tan evidentes
que ni siquiera requieren demostracin alguna a travs de estudios cientficos que la corroboren. El profundo deterioro de nuestros sistemas penitenciarios es de tal magnitud que puede ser percibido por cualquier observador que se limite a prestarles un mnimo de atencin.
I. 3. El sistema de proteccin internacional
El desarrollo histrico del derecho procesal penal latinoamericano, especialmente en lo referido al tema del encarcelamiento preventivo, pone de
manifiesto las reducidas posibilidades del derecho interno para revertir la
gravsima situacin determinada por la persistencia generalizada de prcticas que vulneran el principio de inocencia. En efecto, la regulacin legal
en el mbito interno no slo es problemtica en aquellos pases con ordenamientos procesales penales antiguos, sino tambin en pases que han reformado el sistema de enjuiciamiento penal en los ltimos aos4.
2 CARRANZA, Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y compa-
racin con los pases de Europa, p. 9.

3 Cf. CARRANZA, Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con los pases de Europa, p. 9.
4 Aun en pases como Guatemala o El Salvador, cuya ley procesal penal ha sido transformada profundamente, subsiste una regulacin represiva e inquisitiva
de la detencin procesal. En Guatemala, por ej., las reglas de la prisin preventiva
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En consecuencia, hoy, ms que nunca, resulta imperativo determinar

los posibles beneficios que pueden derivar de la utilizacin del sistema internacional de proteccin de los derechos humanos.
El sistema internacional puede contribuir de dos maneras diferentes en
la solucin del problema de los presos sin condena. En cualquier caso concreto, la peticin o denuncia individual, formulada ante los rganos internacionales de proteccin, permite reclamar el cese de la violacin al principio de inocencia y exigir tanto el respeto efectivo de los derechos de la
persona afectada como la adecuada reparacin del dao causado por el acto lesivo atribuido al Estado. En el sistema interamericano, por ejemplo, se
puede presentar una peticin individual ante la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos en adelante, CIDH5. En segundo trmino, se debe tener en cuenta que la doctrina elaborada en las resoluciones de los rganos de aplicacin e interpretacin del sistema internacional de proteccin permite desarrollar y establecer estndares, principios y criterios normativos referidos al derecho internacional de los derechos humanos que,
en principio, resultan de aplicacin obligatoria en el mbito del derecho
interno6.
originariamente adecuadas a las exigencias del Estado de derecho fueron modificadas por el poder legislativo en sentido contrario a la proteccin de la libertad
del imputado. Sobre el rgimen legal previsto inicialmente, en el Decreto Legislativo n 51/92, cf. BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 37 y ss.
En El Salvador, el rgimen de la privacin de libertad cautelar previsto en el proyecto original fue alterado significativamente durante el trmite de aprobacin legislativo (ver su regulacin en los arts. 285 y ss. del nuevo CPP El Salvador [Decreto Legislativo n 904, 4/12/96]).
5 Sobre el sistema de peticiones en el sistema interamericano, cf. PINTO, La denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
6 Si bien la Comisin Interamericana se ha ocupado, en general, de denuncias
referidas al plazo razonable del encarcelamiento preventivo, nada impide que se
ocupe de otras cuestiones tales como, por ej., los requisitos sustantivos desarrollados en este trabajo. En las propias resoluciones de la CIDH sobre aquel tema, en
este sentido, se desarrollan presupuestos de legitimidad aplicables a toda detencin cautelar. Sobre los ltimos desarrollos de esta doctrina, cf. CIDH, Informe n
12/96, Caso 11.245 (Argentina); y CIDH, Informe n 2/97, Casos 11.205 y otros
(Argentina).
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Las reglas del derecho internacional de los derechos humanos, en este

sentido, revisten extrema importancia en relacin al principio de inocencia. Estas reglas contienen una serie de exigencias especficas que deben ser
respetadas por los Estados ante toda privacin de libertad. Este deber atribuido a los Estados7, cuyo cumplimiento es exigible, deriva del carcter
obligatorio y vinculante de ciertos instrumentos jurdicos internacionales
destinados a proteger derechos inherentes al ser humano considerados
fundamentales v. gr., declaraciones, convenciones, pactos8.
Los instrumentos vinculantes, por otro lado, suelen ser complementados por determinados documentos, que contienen diversas reglas y principios, pero que no son obligatorios per se9. Dada la importancia concedida
7 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en adelante, Corte IDH

ha destacado que el Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por
objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a
las vctimas y disponer la reparacin de los daos que les hayan sido causados por
los Estados responsables de tales acciones (Corte IDH, Caso Velzquez Rodrguez,
29/7/88, prr. 134). En consecuencia, el mismo tribunal ha determinado que al
aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no
en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (Corte IDH, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana, Opinin Consultiva OC-2/82, 24/9/82, prr. 27).
8 Los tratados internacionales de derechos humanos son instrumentos que se
caracterizan por proteger una clase especial de derechos: los derechos humanos
pueden definirse como las prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional,
tiene todo individuo frente a los rganos del poder para preservar su dignidad como ser humano, y cuya funcin es excluir la interferencia del Estado en reas especficas de la vida individual... y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser humano puede formular a la sociedad de que forma parte (FANDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, p. 21). Sobre
las exigencias propias de los instrumentos jurdicos internacionales de carcter
obligatorio, cf. PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 33 y siguientes.
9 Las disposiciones de este tipo de instrumentos pueden, de hecho, resultar
exigibles para los Estados. Ello sucede, por ejemplo, cuando tales disposiciones
son utilizadas por los rganos internacionales de proteccin como criterios de interpretacin de las obligaciones y deberes impuestos en instrumentos de carcter
vinculante. De esta manera, estas disposiciones determinan, en la prctica, el al-
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a la proteccin de la libertad en el derecho internacional, como tambin a

la consideracin de la situacin de las personas sometidas a persecucin
penal, existen numerosos instrumentos internacionales que contienen disposiciones aplicables a la situacin de los presos sin condena. Algunos de
ellos se refieren especficamente a la situacin de las personas detenidas.
As, por ejemplo, las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos10,
los Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos11, el Conjunto de
Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detencin o prisin12 y las Reglas de las Naciones Unidas para la
proteccin de los menores privados de libertad13. Otros instrumentos de
este tipo, en cambio, se refieren a cuestiones diferentes, pero contienen algunas reglas o principios vinculados de algn modo con el rgimen de la
detencin preventiva. Entre ellos, las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing)14,
las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad)15, y las Reglas mnimas de las Naciones
Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)16.
cance, significado y contenido de las clusulas de los instrumentos internacionales que s revisten carcter obligatorio para el Estado.
Si bien puede resultar difcil determinar el grado de relevancia jurdica de estas normas internacionales, se acepta el carcter vinculante de algunas de ellas. En
consecuencia, se seala que: Los instrumentos de derechos humanos de carcter
no contractual incluyen, adems de las declaraciones, otros instrumentos denominados reglas mnimas, principios bsicos, recomendaciones, o cdigos de conducta. La obligatoriedad de tales instrumentos no depende de su nombre sino de
una serie de factores... (ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, p. 18).
10 Informe del Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del
Delito y Tratamiento del Delincuente.
11 Resolucin 45/111 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.
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I. 4. El objeto de este trabajo

El derecho internacional de los derechos humanos, en diversos instrumentos, contiene cuatro grupos de exigencias referidas al encarcelamiento
preventivo de personas adultas. Ellos son: a) requisitos sustantivos que autorizan la detencin; b) control judicial de la detencin; c) condiciones
materiales de cumplimiento de la privacin de libertad, y d) limitacin
temporal del encarcelamiento procesal. Existen, tambin, exigencias especficas referidas a la privacin de libertad de nios y adolescentes. En este
trabajo, nos limitaremos exclusivamente al primer grupo de exigencias, esto es, a los requisitos sustantivos o materiales que constituyen los presupuestos de legitimidad de la facultad estatal de privar de la libertad a personas inocentes.
Sin embargo, es importante sealar el contenido e importancia de las
dems exigencias que, aunque no sern desarrolladas en este trabajo, merecen, necesariamente, un tratamiento exhaustivo e independiente. La
obligacin referida al control judicial de la detencin, por ejemplo, implica la consideracin de los siguientes puntos: a) la verificacin de los presupuestos fcticos del caso y el control de la validez jurdica de las reglas legales que autorizan la detencin cautelar; b) las medidas legales aplicables
al arresto, a la detencin y al encarcelamiento preventivo; c) la obligacin
de notificar la imputacin y las razones de la detencin a la persona privada de libertad; d) la obligacin estatal de proporcionar asistencia legal a toda persona detenida; e) la intervencin de un tribunal imparcial, y f) el derecho a recurrir las medidas de coercin.
El tema de la exigencia de control judicial de la detencin, muchas veces considerado una cuestin menor, resulta esencial para poder provocar
cambios significativos en el rgimen de la prisin preventiva. El respeto de
las exigencias sustantivas que analizaremos en este trabajo se vincula directamente con la regulacin del sistema de control atribuido a los jueces. En
este sentido, los requisitos derivados de la exigencia de control judicial de
la detencin constituyen presupuestos de inmensa relevancia para posibilitar una aplicacin efectiva y racional de los requisitos sustantivos del encarcelamiento cautelar.
En este trabajo desarrollaremos los presupuestos materiales del encarcelamiento anticipado, esto es, los requisitos sustantivos que deben ser verificados por el rgano encargado de realizar el control judicial imprescindible para autorizar toda privacin de libertad de una persona adulta que
an no ha sido condenada.
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En esta tarea, es esencial recordar que las pautas del derecho internacional que analizaremos no constituyen simples recomendaciones o sugerencias, cuya aplicacin dependa de la voluntad discrecional de los Estados. Se
trata, por el contrario, de criterios, exigencias y principios obligatorios, contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos, que imponen
deberes concretos a todos los rganos del Estado. Por ello, los rganos estatales se hallan sometidos a la obligacin de cumplir con tales deberes. La
obligacin comprende a todos los rganos pblicos que de cualquier modo
intervengan en el proceso de regulacin, aplicacin o ejecucin del encarcelamiento preventivo. En consecuencia, estas exigencias obligan, al menos,
al poder legislativo, a las fuerzas de seguridad, al ministerio pblico, al servicio penitenciario y, especialmente, a los tribunales de la justicia penal.
I. 5. Los deberes de los jueces penales
Los tribunales de la justicia penal deben tener en cuenta, en toda decisin acerca de la restriccin de la libertad de un inocente, que ellos constituyen la ltima proteccin que existe entre el poder penal del Estado y los
derechos fundamentales de las personas. Ante toda omisin o accin de un
rgano de cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja ilegtimamente la libertad de una persona inocente, es el poder judicial, exclusivamente, quien puede y debe cumplir la tarea de proteger sus derechos
fundamentales y de impedir o hacer cesar toda detencin ilegtima. La detencin ser ilegtima en la medida en que no cumpla con todas y cada una
de las exigencias jurdicas formales y materiales propias del encarcelamiento preventivo.
Si los tribunales no asumen esta obligacin, no slo incumplen con uno
de los deberes esenciales de la funcin judicial sino que, adems, resultan
responsables directos, a travs de sus resoluciones, del incumplimiento de
las obligaciones internacionales del Estado capaz de generar la atribucin
de responsabilidad internacional17. Es tarea propia de la funcin judicial la
de resolver las controversias y peticiones planteadas por las partes en el
marco del procedimiento, la de controlar el respeto de las reglas formales y,
17 Sobre el alcance de esta obligacin, cf. ABREG, La aplicacin del derecho in-
ternacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introduccin.
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principalmente, en el mbito de la justicia penal, la de proteger los derechos

fundamentales del imputado que toda persecucin penal afecta o pone en
peligro. Este deber atribuido al poder judicial exige, por supuesto, el control de la legitimidad de toda disposicin normativa v. gr., leyes, reglamentaciones administrativas o acto jurdico v. gr., orden de detencin,
aprehensin emanado de los dems poderes del Estado.
Para cumplir adecuadamente su funcin de proteccin de los derechos
fundamentales de las personas, los tribunales deben reconocer y respetar
la supremaca del derecho internacional de los derechos humanos respecto del derecho interno, aun del derecho constitucional18. En consecuencia,
los jueces penales tienen el deber de omitir la aplicacin de toda disposicin jurdica del derecho interno que represente una violacin de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Tambin estn obligados
a aplicar directamente todas las disposiciones del derecho internacional de
los derechos humanos que contengan exigencias referidas a la detencin
procesal, aun cuando tales exigencias no estn previstas expresamente en
el derecho interno.
Un buen ejemplo de la influencia positiva que puede producir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los tribunales penales respecto del
tratamiento del encarcelamiento preventivo lo constituye el caso de Costa
Rica. Este pas contaba con un 47,40 % de presos sin condena en 1981. En
los aos siguientes, el porcentaje disminuy notablemente, alcanzando
porcentajes inferiores al 20 % en 1992, 1993 y 199419. Si bien se ha sealado con preocupacin la tendencia, posterior a la de los aos citados, al aumento de los porcentajes de presos sin condena, tambin es cierto que se
admite que el Poder Judicial costarricense ha hecho significativos esfuerzos por reducir el nmero de personas sometidas a prisin preventiva. Entre los factores ms importantes que han contribuido a la disminucin de
18 Cf., entre otros, BRUNI CELLI, El valor de las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos en el derecho interno; DULITZKY, Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano; PINTO, Temas de derechos
humanos, ps. 63 y siguientes.
19 En 1992 el porcentaje fue del 14,7 %; en 1993, del 14,5 %; y en 1994, del
18,5 % (cf. EDITORIAL, El aumento del nmero de presos sin condena, p. 1).
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las tasas de presos sin condena, se seala la intervencin de la Sala Constitucional sobre la jurisdiccin penal, que determin el cambio de una
gran cantidad de prcticas viciadas que ocurran alrededor de la detencin,
poniendo en evidencia los lmites constitucionales y legales a la actividad
de los policas, de los fiscales del Ministerio Pblico y de los jueces en relacin con la detencin de personas20. Es interesante sealar el reconocimiento de los propios jueces penales de la cuota de responsabilidad que les
correspondi en el desencadenamiento del proceso protagonizado por la
Sala Constitucional: Desde luego que esa intervencin nos la ganamos los
jueces de lo penal, en virtud de los rgidos criterios y las interpretaciones
extradas de los preceptos que regulaban la prisin preventiva y la detencin policial, de espaldas a la Constitucin Poltica y las convenciones internacionales sobre derechos humanos21.
II. El principio de inocencia

II. 1. El significado del principio
El principio de principios en materia de encarcelamiento preventivo
es, sin duda, el principio de inocencia, tambin denominado presuncin
de inocencia. Este principio fundamental del Estado de derecho es el punto de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la privacin
de libertad procesal.
Segn la formulacin tradicional del principio, se impone una exigencia normativa que requiere que toda persona sea considerada inocente
hasta tanto no se obtenga el pronunciamiento de una sentencia condenatoria firme que destruya el estado jurdico de inocencia que el ordenamiento jurdico reconoce a todos los seres humanos. Por ello, el imputado, a pesar de ser sometido a persecucin penal, debe recibir un tratamiento distinto al de las personas condenadas. En este sentido, la CIDH ha establecido, al decidir un caso: Este principio construye una presuncin en favor
del acusado de un delito, segn el cual ste es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una senten-
20 EDITORIAL, El aumento del nmero de presos sin condena, p. 1

21 EDITORIAL, El aumento del nmero de presos sin condena, p. 1
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cia firme. El contenido de la presuncin de inocencia exige que la sentencia de condena y, por ende, la aplicacin de una pena, slo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho
punible atribuible al acusado22.
La exigencia impide que se trate como culpable a la persona slo sospechada de haber cometido una conducta delictiva, sin importar el grado
de verosimilitud de la sospecha, hasta que un tribunal competente no pronuncie una sentencia que afirme su culpabilidad e imponga una pena. Segn se observa, la afirmacin emerge directamente de la necesidad del juicio previo... De all que se afirme que el imputado es inocente durante la sustanciacin del proceso o que los habitantes de la Nacin gozan de un estado
de inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, aun
cuando respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea
el proceso de esa causa23.
El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir, que no haya participado en la comisin de un hecho punible. Su significado consiste, en cambio, en atribuir a toda persona un estado jurdico
que exige el trato de inocente, sin importar, para ello, el hecho de que sea,
realmente, culpable o inocente por el hecho que se le atribuye. Los trminos presumir inocente, reputar inocente o no considerar culpable,
significan exactamente lo mismo; y, al mismo tiempo, estas declaraciones
formales mentan el mismo principio que emerge de la exigencia de un juicio previo para infligir una pena a una persona24.
II. 2. La regulacin del principio en el derecho positivo
La obligacin de respetar el estado jurdico de inocencia surge de diversos instrumentos internacionales. La Declaracin Universal de Derechos
Humanos, art. 11, n 1, dispone: Toda persona acusada de delito tiene de-
22 CIDH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra

la Repblica Argentina, Caso Guillermo Jos Maqueda, p. 746 (con cita textual de
MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, p. 257).
23 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 490 y s. (destacado en el original).
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recho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad

conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas
las garantas necesarias para su defensa. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, art. 14, n 2, prev: Toda persona acusada de
un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. En las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, regla 84, se establece que El acusado gozar de una
presuncin de inocencia y deber ser tratado en consecuencia (n 2), y que
los no condenados gozarn de un rgimen especial que se define en otras
disposiciones (n 3). El Conjunto de Principios para la proteccin de todas
las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin dispone:
Se presumir la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la tratar como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad
conforme al derecho en un juicio pblico en el que haya gozado de todas
las garantas necesarias para su defensa (principio 36, n 1), y tambin que
Las personas detenidas recibirn un trato apropiado a su condicin de
personas que no han sido condenadas. En consecuencia, siempre que sea
posible se las mantendr separadas de las personas presas (principio 8).
La CIDH entiende que el principio de inocencia obliga al Estado a demostrar la culpabilidad del imputado respetando las garantas del procedimiento que protegen su equidad e imparcialidad. Agrega que conforme
a las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocente
hasta que se pruebe su culpabilidad25. El Comit de Derechos Humanos
de Naciones Unidas ha desarrollado el sentido de la presuncin contenida
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en los trminos siguientes: En virtud de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba
recae sobre la acusacin y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable. Adems, la presuncin de inocencia
implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo
tanto, todas las autoridades pblicas tienen la obligacin de no prejuzgar
el resultado de un proceso26.
25 CIDH, Informe n 12/96, Caso 11.245 (Argentina), p. 46.

26 Comit de Derechos Humanos, Observacin General 13, prr. 7.
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El reconocimiento del principio no ofrece problemas en el derecho interno. El derecho constitucional comparado considera al principio como
una de las reglas fundamentales del Estado de derecho. La Constitucin de
Guatemala, por ejemplo, establece en su art. 14 que: Toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada. La Constitucin de Costa Rica, por su
parte, dispone en su art. 39 que: A nadie se har sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracin de culpabilidad.
II. 3. El contenido del principio de inocencia
Las consecuencias del principio de inocencia son varias. En primer lugar, ste exige la realizacin de un juicio penal de determinadas caractersticas, como presupuesto indispensable para obtener la sentencia condenatoria capaz de destruir el estado jurdico de inocencia del imputado. A pesar de que los autores suelen tratar a la garanta de juicio previo como una
garanta independiente del principio de inocencia, tal exigencia es una de
sus derivaciones. El texto de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, en este sentido, expresa este punto de vista. Su art. 11, n 1, dispone: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias
para su defensa (destacado agregado).
Una segunda exigencia derivada del principio de inocencia es expresada por el aforismo in dubio pro reo, que requiere que la sentencia de condena y la aplicacin de una sancin penal est fundada en la certeza del tribunal que resuelve el caso acerca de la responsabilidad penal del imputado. Por ello, se seala que la falta de certeza representa la imposibilidad
del Estado de destruir la situacin de inocencia, construida por la ley (presuncin), que ampara al imputado, razn por la cual ella conduce a la absolucin27.
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La tercera derivacin del principio de inocencia consiste en la atribucin de la carga de la prueba al rgano acusador, exigencia que se denomina onus probandi. Dado que el estado de inocencia opera como un escudo
que protege al imputado, le corresponde al acusador particular o estatal
la tarea de presentar elementos de prueba que demuestren con certeza los
presupuestos de la responsabilidad penal del imputado. Ello porque el
imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de
antemano por la presuncin que lo ampara, sino que, antes bien, quien lo
condena debe destruir completamente esa posicin, arribando a la certeza
sobre la comisin de un hecho punible28.
El cuarto aspecto derivado del principio de inocencia exige que el imputado sea tratado como inocente durante la sustanciacin del proceso. La
consecuencia ms importante de esta exigencia consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso, y en las limitaciones que, necesariamente, deben ser impuestas al uso de la coercin
del Estado en el marco del procedimiento penal. Para que no se vulnere el
principio de inocencia, la aplicacin concreta de las medidas de coercin
procesal debe, ineludiblemente, cumplir con una serie de requisitos y condiciones que determinan su legitimidad.
II. 4. Prisin preventiva y principio de inocencia
Es este cuarto aspecto al que dedicaremos nuestra atencin, pues su
importancia es de tal magnitud que de su efectivo cumplimiento depende
el sentido que pueden adquirir otros principios fundamentales del procedimiento penal. Esta importancia ha sido destacada por PASTOR en precisa
sntesis: En la prisin preventiva se juega el Estado de derecho29.
Se sostiene que la detencin preventiva contradice todos los principios
de proteccin que impiden el abuso del poder penal del Estado. La sancin
penal slo puede ser impuesta luego de la sentencia condenatoria firme,
pues hasta ese momento rige el principio de inocencia, es decir que las personas no pueden ser privadas de su libertad anticipadamente. Sin embar-

29 PASTOR, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventi-
vo, p. 286.
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go, el encarcelamiento preventivo conculca de modo inevitable esas garantas: El encarcelamiento preventivo funciona, en la prctica, como pena
anticipada... Gracias a ello el imputado queda en la misma situacin que
un condenado pero sin juicio, sin respeto por el trato de inocencia, sin acusacin, sin prueba y sin defensa, cuando, constitucionalmente, su situacin
debera ser la contraria30.
Si bien la negligencia en la investigacin y persecucin penal pblica de
ciertos hechos punibles particularmente graves constituye una violacin
de las obligaciones internacionales que el Estado ha asumido, tambin es
cierto que, como ha establecido la Corte Interamericana en los casos Velzquez Rodrguez y Godnez Cruz, en una sociedad democrtica, los
derechos humanos suponen un equilibrio funcional entre el ejercicio del
poder del Estado y el margen mnimo de libertad al que pueden aspirar sus
ciudadanos31.
En este sentido, la CIDH ha sido clara respecto a los lmites que supone el ejercicio del poder penal del Estado:
Est ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por
las infracciones a su orden jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse
de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o
a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la
dignidad humana32.
Esta obligacin del Estado exige el respeto del derecho a la libertad personal de toda persona jurdicamente inocente, incluso de quien se halla
sometido a persecucin penal, sin importar la gravedad del hecho que se
le atribuye o la verosimilitud de la imputacin. Se trata de proteger al in-
30 PASTOR, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, ps. 286 y siguiente.
31 Citados por FANDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos, ps. 23 y siguiente.
32 Corte CIDH, Caso Velzquez Rodrguez, 29/7/88, prr. 154.
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dividuo de la accin del poder estatal. Por ello, resulta acertada la afirmacin de FANDEZ LEDESMA: De manera que sugerir que el Derecho de los
derechos humanos es un conjunto de garantas del delincuente, para que
ste se sienta seguro y pueda actuar impunemente, ms que una tergiversacin abusiva del lenguaje y las instituciones, es una insensatez. La funcin del Derecho de los derechos humanos es servir de estatuto del hombre libre, para que toda persona sea tratada con el respeto inherente a su
dignidad33.
Frente a la situacin actual de los presos sin condena en Amrica Latina, y al peligro que implica el abuso del encarcelamiento preventivo para las
personas sometidas a persecucin penal, es importante analizar cules son
los principios, requisitos y lmites sustantivos aplicables a la regulacin de
la prisin procesal segn el derecho internacional vigente. A partir de aqu
nos ocuparemos de todas las condiciones sustantivas que deben ser verificadas para autorizar el uso legtimo de la privacin de libertad procesal.
III. Fin procesal de la privacin de libertad

III. 1. La exigencia del fin procesal de la detencin
Para respetar el principio de inocencia, es indispensable tener en cuenta, en todo momento y para todos los casos34, que no se puede otorgar fines materiales sustantivos a la privacin de libertad procesal o cautelar.
En consecuencia, no se puede recurrir a la detencin preventiva para obtener alguna de las finalidades propias de la pena v. gr., impedir que el imputado cometa un nuevo delito. La detencin preventiva, como medida
33 FANDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, p. 27.

34 El principio de inocencia rige por igual en todos los casos y para todas las
personas. Por ello, el principio no puede ser ignorado para cierto tipo de casos o
figuras delictivas, aun cuando se trate de situaciones de emergencia v. gr., terrorismo o de delitos de suma gravedad. En este sentido, la CIDH ha criticado la excepcin contemplada en la ley argentina de limitacin temporal al encarcelamiento preventivo (ley nacional 24.390) referida a delitos vinculados a sustancias prohibidas, como mecanismo que menoscaba la presuncin de inocencia e impone un
castigo anticipado (cf. CIDH, Informe n 2/97, prr. 51).
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cautelar, slo puede tener fines procesales. El carcter procesal de la detencin significa que la coercin (la privacin de libertad) se utiliza para garantizar la correcta averiguacin de la verdad y la actuacin de la ley penal35. Se trata, en consecuencia, de lograr que el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimentos, para obtener la solucin definitiva
que resuelve el aspecto sustantivo del caso.
Segn CAFFERATA NORES, la caracterstica principal de la coercin procesal es la de no tener un fin en s misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran
no tiene naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y cautelar; slo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuacin de la ley sustantiva36.
La exigencia implica que slo se permite recurrir a la detencin cautelar para garantizar la realizacin de los fines que persigue el proceso penal,
y no para perseguir una finalidad que slo puede ser atribuida a la coercin material o sustantiva (la pena). En consecuencia, slo se puede autorizar la privacin de libertad de un imputado si se pretende garantizar, con
ella, la realizacin de los fines del proceso (y nada ms que ellos). Por ende, resulta completamente ilegtimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de
la pena (del derecho penal material), o considerando criterios tales como
la peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. Tales criterios no
estn dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideracin resulta ilegtima para decidir acerca de la
necesidad de la detencin preventiva.
Esta nica finalidad procesal que justifica la detencin cautelar no slo
surge como consecuencia necesaria del significado del principio de inocencia, sino tambin, y especialmente, del contenido literal de algunas
clusulas de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En
35 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 475.

36 CAFFERATA NORES, Medidas de coercin en el nuevo Cdigo Procesal Penal de
la Nacin, p. 3.
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este sentido, tanto el texto de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos (Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren
su comparecencia en el juicio [art. 7, n 5]) como el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (... su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecucin del fallo [art. 9, n 3]) son claros al establecer un
nico propsito legtimo para el encarcelamiento cautelar. La detencin
anterior a la sentencia condenatoria, entonces, slo resulta legtima, segn
el contenido literal de ambos instrumentos internacionales, en la medida
en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al procedimiento penal abierto en su contra y, eventualmente, la
ejecucin de la sentencia de condena. Toda detencin que persiga otros fines, por ende, se torna una detencin ilegtima. Esta exigencia impide, en
consecuencia, el uso material del encarcelamiento cautelar: sea como fuere, las personas en rgimen de prisin preventiva no podrn ser objeto de
castigos37.
Se obliga al Estado a no utilizar la prisin preventiva como imposicin
anticipada de la sancin penal y, por ello, a evitar una interpretacin sustantivista de la prisin preventiva38. En este sentido, el art. 4 del Proyecto
de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso39
dispone: La detencin o la prisin provisional no son penas ni debern
emplearse nunca para lograr fines que legtimamente corresponden al mbito de las sanciones penales (destacado agregado). Se considera que las
disposiciones de este instrumento constituyen una valiosa fuente de interpretacin sobre el alcance y contenido de los derechos vinculados a la libertad personal contenidos en otros instrumentos internacionales40.
37 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisin preventiva, p. 10.

38 Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 51.
39 Instrumento elaborado en 1962 por un comit tcnico de la Comisin de
Derechos Humanos de la ONU. Cf. ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, p. 134.
40 Cf. ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, p. 134.
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En consecuencia, hoy se afirma de modo unnime que la coercin procesal slo tiende a proteger la realizacin de fines procesales, que, se agrega, pueden ser puestos en peligro de dos maneras diferentes: a) cuando el
imputado obstaculiza la averiguacin de la verdad entorpecimiento de la
investigacin objeto del proceso, y b) cuando el imputado se fuga e impide la aplicacin del derecho penal material peligro de fuga.
III. 2. Supuestos de peligro procesal
I. Para disponer el encarcelamiento preventivo, el riesgo supuesto debe
ser sometido a verificacin concreta que permita afirmar fundadamente la
existencia de peligro procesal. Adems, y conforme al principio de excepcionalidad, la posibilidad de ordenar la detencin se halla supeditada a la
condicin de que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos graves41. Por ello, si hay indicios de criminalidad,
pero est segura la presencia del imputado y la no afectacin del desarrollo del proceso, puede decretarse una medida sustitutiva o dejarse al imputado en libertad simple o bajo promesa42.
Segn la doctrina procesal e internacional mayoritaria, los dos nicos
supuestos de peligro procesal que autorizan la imposicin del encierro
preventivo han sido expresamente incorporados en el art. 5 del Proyecto de
principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, que
admite el encarcelamiento procesal slo cuando existan razones para presumir que si se le dejare en libertad [el imputado] se sustraera a la accin
de la justicia u obstaculizara la marcha de la investigacin. El principio 36
del Conjunto de principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin dispone, por su parte, que
la detencin preventiva es posible slo cuando lo requieran las necesidades de la administracin de justicia por motivos y segn condiciones y
procedimientos determinados por la ley. Estar prohibido imponer a esa
41 Ver, por ejemplo, el CPP Guatemala, art. 264, prr. I, que dispone: Siempre
que [esos peligros] puedan ser razonablemente evitados por aplicacin de otra
medida menos grave para el imputado, el juez o el tribunal competente, de oficio,
podr imponerle... medidas sustitutivas del encarcelamiento, e incluso, prescindir
de toda medida de coercin.
42 Cf. BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 86.
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persona restricciones que no estn estrictamente justificadas para los fines

de la detencin o para evitar que se entorpezca el proceso de instruccin o
la administracin de justicia....
El reconocimiento de estos dos supuestos deriva de los fines asignados
al proceso penal: la averiguacin de la verdad y la aplicacin o realizacin
del derecho penal sustantivo. Si la coercin procesal se orienta a alcanzar
los fines del procedimiento, slo dos tipos de situaciones justifican la privacin de libertad anticipada: a) todo comportamiento del imputado que
afecte indebida y negativamente el proceso de averiguacin de la verdad, es
decir, que represente una obstaculizacin ilegtima de la investigacin por
ejemplo, amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba,
etctera, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicacin efectiva de la sancin punitiva prevista en el derecho penal sustantivo por ejemplo, la posibilidad de una fuga. Ambos supuestos no slo
son reconocidos por la doctrina, sino tambin recogidos en instrumentos
internacionales, legislacin interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de rganos internacionales.
En este sentido, la CIDH ha decidido que el objetivo de la detencin
preventiva es asegurar que el acusado no se evadir o interferir de otra
manera la investigacin judicial. La Comisin ha subrayado que la detencin preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los
casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podr evadir
la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia43. Se ha aadido que la detencin no puede fundarse en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable
desde el punto de vista social44. En cuanto a la verificacin del peligro
procesal, la Comisin Interamericana considera que en la evaluacin de la
conducta futura del inculpado no pueden privilegiarse criterios que miren
slo al inters de la sociedad, y que el encarcelamiento debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad... El
inters del individuo que ha delinquido en rehabilitarse y reinsertarse en la
43 CIDH, Informe n 12/96, p. 48 (destacado agregado).

44 CIDH, Informe n 12/96, p. 49.
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sociedad tambin debe ser tomado en cuenta45. Se ha destacado, adems,

que el hecho de fundar la detencin en los antecedentes penales del imputado implicaba recurrir a circunstancias que no tenan relacin alguna con
el caso, y que la consideracin de los antecedentes vulneraba claramente el
principio de inocencia y el concepto de rehabilitacin46.
A pesar de la racionalidad de la limitacin de los fines procesales a los
dos supuestos enunciados, existen instrumentos y rganos del sistema internacional que prevn un supuesto adicional. La Resolucin 17, por ejemplo, aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente enunci el siguiente principio, que reconoce ambos supuestos e, inexplicablemente, aade un supuesto sustantivo: Slo se ordenar la prisin preventiva cuando existan
razones fundadas para creer que las personas de que se trata han participado en la comisin de un presunto delito y se tema que intentarn sustraerse o que cometern otros delitos graves, o exista el peligro de que se entorpezca seriamente la administracin de justicia si se les deja en libertad
(destacado agregado). En idnticos trminos, se afirma que tanto la prisin preventiva como sus condiciones de cumplimiento se aplican nicamente para cerciorarse de que [los imputados] comparecern en el juicio,
de que no podrn alterar las pruebas y de que no podrn cometer otros delitos (destacado agregado)47. En cuanto a la jurisprudencia de los rganos
del sistema internacional, la doctrina del Comit de Derechos Humanos,
en el mismo sentido, dispone que slo debe recurrirse a la prisin preventiva cuando sea necesaria para impedir la fuga, la alteracin de pruebas o
la reincidencia en el delito (destacado agregado)48. Por ello, una autoridad judicial slo debe ordenar la prisin preventiva cuando haya pruebas
suficientes de que el acusado huir probablemente antes del juicio o alterar las pruebas, o cuando presente un peligro para la comunidad (destacado agregado)49.

46 CIDH, Informe n 12/96, ps. 50 y siguiente.
48 Hugo van Alphen contra Pases Bajos (305/1988), 23/7/90.
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Este tercer motivo es francamente ilegtimo, pues se trata de un fin sustantivo impedir la comisin de futuros delitos que slo puede perseguirse una vez obtenida la condena. Se trata del fin preventivo-especial de la
sancin penal. El Estado slo puede perseguir los fines materiales asignados a la sancin penal, exclusivamente, luego de obtener una sentencia
condenatoria que destruya el estado jurdico de inocencia del imputado.
Sin el pronunciamiento de una condena, el principio de inocencia impide,
de manera absoluta, la privacin de libertad del imputado dirigida a la realizacin de fines punitivos o materiales propios de la pena, esto es, de la
coercin material o sustantiva prevista en la ley penal. Si se admitiera este
tercer motivo, se vaciara de contenido y de sentido al principio de inocencia. En efecto, si el Estado pudiera aplicar medidas de coercin sustantivas
antes de la decisin condenatoria, el principio de inocencia carecera de relevancia, pues eso es, precisamente, lo que l prohbe. Esa posibilidad, por
otra parte, eliminara todo inters del Estado en obtener la solucin final
del caso, pues podra, desde el inicio de la persecucin, aplicar coercin
material (pena con fin preventivo) sobre el imputado.
II. Se debe destacar, tambin, que las tendencias ms recientes marchan
en direccin contraria, pues slo admiten un nico supuesto legtimo de
peligro procesal. As, se ha cuestionado la legitimidad del supuesto de peligro de entorpecimiento de la investigacin. SAN MARTN afirma que, en
realidad, el encarcelamiento preventivo slo puede ser justificado para asegurar la comparecencia del imputado al proceso supuesto de peligro de
fuga, pues los tratados internacionales, que slo mencionan esa posibilidad, restringen la facultad estatal de encarcelar anticipadamente, de modo
exclusivo, a la realizacin de esa nica finalidad y, adems, esos instrumentos no contienen referencia alguna al supuesto de entorpecimiento u obstaculizacin de la averiguacin de la verdad. El autor seala que, por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 7, n 5) slo autoriza la restriccin anticipada de la libertad del imputado para asegurar su comparecencia al juicio, y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 9, n 3) autoriza las medidas cautelares exclusivamente para asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo50.
50 Cf. SAN MARTN, Conferencia sobre detencin preventiva.
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En apoyo de esta posicin, se seala que la vigencia irrestricta de las

tareas de averiguar la verdad [asignada al proceso penal]... ha ingresado ya
en su fase terminal. Las nuevas elaboraciones, sobre todo en el mbito europeo, presentan ya una tendencia reformista imparable hacia la sustitucin de esos paradigmas tradicionales por la creacin de instrumentos
procesales respetuosos de la dignidad humana que permitan, en la escena
del proceso penal, un acercamiento de las partes... el consenso por encima
de la averiguacin de la verdad51. Este punto de vista tambin es sostenido por BINDER, quien considera que el entorpecimiento de la investigacin no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una
persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la
eventual accin del imputado52.
Se debe reconocer, adems, que el peligro de obstaculizacin de la investigacin no slo puede presentarse en mayor medida en las etapas iniciales del procedimiento a diferencia del peligro de fuga, que eventualmente puede existir durante todo el proceso, sino que puede ser neutralizado con otros mecanismos, distintos a la privacin de libertad del imputado v. gr., prueba anticipada, proteccin de testigos, etctera. BINDER
agrega que es difcil creer que el imputado puede producir por s mismo
ms dao a la investigacin que el que puede evitar el Estado con todo su
aparato de investigacin: la polica, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los rganos de investigacin del Estado un poder tan grande, supondra desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Adems, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigacin, esta ineficacia no se
puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privacin de su libertad53.
A pesar de la enunciacin de un solo supuesto de peligro procesal en
los instrumentos de los sistemas de proteccin regional y universal, de
aplicacin obligatoria (Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), tanto la legislacin
y la doctrina internas como la doctrina, la jurisprudencia y ciertos instru-
51 PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 49.

52 BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 199.
53 BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 199 (destacado agregado).
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mentos del sistema internacional admiten un segundo supuesto de peligro

procesal (el entorpecimiento de la investigacin) que permite la detencin
anticipada de personas an inocentes. Por ltimo, unos pocos instrumentos y precedentes internacionales agregan un tercer supuesto, manifiestamente ilegtimo, que vaca completamente de contenido el principio de
inocencia al asignar una finalidad material impropia al encarcelamiento
procesal.
Ello no significa, sin embargo, que tales supuestos deban ser admitidos.
En el mbito nacional, los tribunales pueden rechazar la existencia de estos supuestos al definir el contenido y alcance del principio de inocencia
contenido en el texto constitucional, la legislacin u otros instrumentos
internacionales. En este sentido, se debe tener en cuenta el sentido de las
clusulas de salvaguardia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, que tienen por objeto recordar que las normas de derechos humanos no deben interpretarse nunca en forma restrictiva. Por ello, su art.
5, n 2, exige: No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de
los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so
pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor
grado. Por lo tanto, los tribunales pueden otorgar a las garantas fundamentales un alcance ms amplio que el que los rganos internacionales les
reconocen. Nada impide que los rganos de creacin y aplicacin del derecho interno brinden a ciertos derechos mayor proteccin que algn rgano internacional, es decir, que recurran a interpretaciones ms protectoras de los derechos humanos. Es obligacin del Estado regular y aplicar el
encarcelamiento preventivo para perseguir fines exclusivamente procesales. En consecuencia, los tribunales deben rechazar todo fundamento no
procesal para disponer la detencin de inocentes.
III. 3. Verificacin del peligro procesal
I. La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una presuncin tal, la exigencia quedara vaca de
contenido, pues se ordenara la detencin aun cuando no existiera peligro
alguno. No basta, entonces, con alegar, sin consideracin de las caractersticas particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que, dada
determinada circunstancia v. gr., la pena prevista legalmente el imputado evadir la accin de la justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio
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sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coercin. Se puede sostener que estamos en presencia de uno de estos casos [de peligro procesal], con evidencia, cuando es posible fundar racionalmente que el imputado, con su comportamiento, imposibilitar la
realizacin del procedimiento o la ejecucin de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizar la reconstruccin de la verdad histrica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria)54.
Varias disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos permiten afirmar el reconocimiento de la obligacin internacional del Estado de verificar el peligro procesal que torna necesaria la imposicin de la medida de coercin. El art. 7, n 3, prohbe las detenciones arbitrarias, es decir, las que carezcan de razones que la justifiquen. El art. 7,
n 4, exige que se informe a toda persona detenida de las razones de su detencin, confirmando la ilegitimidad de toda detencin arbitraria. El art.
7, n 5 y n 7, garantiza el control judicial de la legalidad de toda detencin.
Tratndose de un caso de detencin preventiva, el control judicial exige,
como requisito indispensable de la legalidad de la medida, la comprobacin efectiva de la existencia concreta de razones que determinan la necesidad de imponer la medida de coercin (el peligro procesal). El art. 9 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene disposiciones
similares. El art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso exige de manera expresa que se cuente con
razones que demuestren la existencia del peligro procesal.
La obligacin de verificar la existencia de un peligro concreto ha sido
reconocida expresamente por la Comisin Interamericana. La Comisin
ha destacado que la detencin preventiva es una medida excepcional y
que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de
que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia55. Para que la sospecha exigida pueda ser considerada razonable se requiere, de manera necesaria, la verificacin de circunstancias objetivas del caso cuya existencia
54 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 522 y s. (destacado agregado).

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sea demostrada a travs de la obtencin, incorporacin y valoracin de

elementos de prueba en el marco del proceso. Segn la doctrina de la
CIDH, para cumplir con el deber de fundar la existencia del peligro, el tribunal debe recordar que tanto el argumento de seriedad de la infraccin
como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideracin cuando se analiza el riesgo de evasin del detenido. Pero a continuacin se aclara: La Comisin considera, sin embargo, que debido a
que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribucin penal, su
utilizacin... produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtindola, prcticamente, en un sustituto de la pena privativa de
libertad56.
II. El deber de comprobar la existencia del peligro en el caso concreto
exige que el juicio acerca de la presencia de ese peligro est a cargo, exclusivamente, del tribunal. Ese juicio requiere la comprobacin efectiva de
circunstancias concretas, objetivas y ciertas, en un caso particular, y respecto de un imputado determinado, que indiquen la existencia probable
de peligro procesal. Es tarea del tribunal, y funcin propia y exclusiva del
poder judicial, determinar en el caso sometido a su decisin la existencia
de cada uno de los extremos fcticos requeridos por el ordenamiento jurdico para autorizar el encarcelamiento preventivo, entre los cuales se halla
el peligro procesal. Dado que se requiere la comprobacin de las circunstancias fcticas del caso, la tarea slo puede ser atribuida al poder judicial,
pues slo as resultar posible la verificacin efectiva de las circunstancias
propias del caso particular.
El CPP Guatemala, por ejemplo, reglamenta esta exigencia en varias de
sus disposiciones. Como regla general, el art. 11 bis exige la fundamentacin clara y precisa de los autos y las sentencias, con expresin de los motivos de hecho y de derecho en que se basare la decisin as como la indicacin del valor que se le hubiere asignado a los medios de prueba (destacado agregado). En cuanto al auto de prisin preventiva, el art. 260 dispone: El auto de prisin ser dictado por el juez o tribunal competente, y deber contener... 3) Los fundamentos, con la indicacin concreta de los presupuestos que motivan la medida (destacado agregado). El art. 262 del
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mismo Cdigo establece, en este sentido, que: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrn en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias.... Se trata de circunstancias objetivas, enunciadas expresamente,
cuya existencia debe ser verificada en el caso concreto. El siguiente artculo tambin impone esta obligacin, al exigir que Para decidir acerca del
peligro de obstaculizacin para la averiguacin de la verdad se tendr en
cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado podra realizar distintas actividades que perjudiquen el proceso de investigacin57. Se
exige, en conclusin, que un rgano del poder judicial verifique la existencia concreta de peligro procesal, indique el valor asignado a los distintos medios de prueba relacionados con ese peligro y seale los presupuestos que
motivan la medida cautelar al fundamentar su decisin.
III. En el marco de una organizacin republicana de los poderes pblicos sujeta a las reglas bsicas del Estado de derecho, slo el poder judicial
detenta la facultad de determinar la existencia de las circunstancias fcticas que operan como presupuestos de aplicacin de una norma jurdica
general, en un caso particular, a partir de los elementos de prueba introducidos vlidamente al proceso. En consecuencia, la determinacin de la
existencia de una circunstancia fctica, en el caso particular, no puede ser
impuesta normativamente por el poder legislativo, como sucede cuando se
establece la presuncin, sin admitir prueba en contrario, de que existe peligro procesal para cierto tipo de casos, de manera general y abstracta. Las
disposiciones legales de esta naturaleza representan una manifiesta invasin, por parte del legislador, de la funcin de establecer los hechos del caso concreto que corresponde exclusivamente al poder judicial.
Por esta razn, el establecimiento legal de los denominados delitos no
excarcelables no slo resulta ilegtimo por vulnerar el principio de inocencia al permitir el encarcelamiento de un inocente sin que pueda comprobarse o discutirse la existencia de razones concretas que lo justifiquen,
sino que tambin representa una intromisin indebida del legislador en el
mbito de funciones exclusivamente judiciales. La legislacin procesal no
57 El art. 263 enumera tres supuestos: a) destruir, alterar, ocultar, suprimir o

falsificar elementos de prueba; b) influir sobre distintos actores del proceso para
que informen falsamente o acten de manera desleal o reticente; y c) inducir a
otros a realizar tales comportamientos.
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puede establecer criterios generales que determinen la imposicin obligatoria de la privacin de libertad e impidan la verificacin judicial de las circunstancias concretas del caso, como sucede, por ejemplo, con los delitos
no excarcelables. Frente a tal situacin, es obligacin del tribunal no aplicar esas disposiciones y cumplir con la obligacin internacional de verificar la existencia del peligro en el caso sometido a su decisin.
El legislador s estara autorizado, en cambio, a establecer diferentes circunstancias de hecho que, una vez comprobadas por el tribunal en el caso
especfico, pudieran ser tenidas en cuenta para la determinacin de la existencia concreta de peligro procesal. ste es el caso, por ejemplo, del CPP
Guatemala, que en su art. 262 dispone que la decisin acerca del peligro de
fuga debe considerar especialmente diversas circunstancias objetivas all
enumeradas, referidas al caso58.
Pero es imprescindible recordar que en este tipo de regulaciones, las diversas pautas enunciadas no slo estn sugeridas de modo no taxativo, sino que ellas, en s mismas, no determinan obligatoriamente la restriccin
de la libertad. Se trata, de modo evidente, de una indicacin del legislador
acerca de diversas circunstancias, regularmente relevantes para indicar la
presencia de peligro procesal, que pueden ser consideradas para fundar la
solucin aplicable, y cuya existencia en el caso concreto slo puede ser establecida por un tribunal.
IV. Principio de excepcionalidad

IV. 1. El derecho a la libertad durante el proceso
El principio fundamental que regula toda la institucin de la detencin
preventiva es el principio de excepcionalidad. En este punto, se ha afirmado que el principio intenta evitar que la detencin sin sentencia sea usada como castigo... con base en meras sospechas o careciendo de indicios
de que el acusado es propenso a huir u obstaculizar la marcha de la justicia59. El carcter excepcional del encarcelamiento preventivo surge direc-
58 Entre otras, arraigo (262, inc. 1), pena probable (262, inc. 2), actitud del im-
putado (262, incs. 3 y 4).

59 ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, p. 147 (destacado agregado). A continuacin se aclara: Incluso, habida cuenta de los objetivos
de este principio, pareciera justificado concluir que el uso de la detencin preven-
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tamente de la combinacin entre el derecho general a la libertad ambulatoria y la prohibicin de aplicar una pena antes de obtener una sentencia
condenatoria firme (principio de inocencia): El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecucin penal impide adelantarle
una pena: por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del
procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria60.
El carcter excepcional de la detencin procesal est expresamente establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su
art. 9, n 3, que dispone: La prisin preventiva no debe ser la regla general. El Conjunto de principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, en el prrafo 2 del principio 36, establece: Slo se proceder al arresto o detencin... cuando lo
requieran las necesidades de la administracin de justicia por motivos y segn condiciones y procedimientos determinados por la ley. Estar prohibido imponer a esa persona restricciones que no estn estrictamente justificadas para los fines de la detencin.... La regla 6, n 1, de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) destaca que En el procedimiento penal slo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo recurso.... En el mismo sentido,
el principio 39 del Conjunto de principios para la proteccin de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin: Excepto en
casos especiales indicados por la ley, toda persona tendr derecho, a menos
que un juez u otra autoridad decida lo contrario en inters de la administracin de justicia, a la libertad en espera del juicio con sujecin a las condiciones que se impongan conforme a derecho.
La doctrina de la CIDH destaca, en este punto, que el inters del Estado... no puede contravenir la restriccin razonable de los derechos fundamentales de una persona... En este sentido, es esencial tomar nota de que
la detencin preventiva se aplica slo en casos excepcionales...61. Tambin
tiva para [fines no procesales]... constituira una privacin arbitraria de libertad,

violatoria de un derecho subjetivo universalmente reconocido (p. 147, destacado
agregado).
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subraya que la detencin preventiva es una medida excepcional y que se

aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que
el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar
intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detencin preventiva en lo que se refiere al
derecho a la presuncin de inocencia y las garantas del debido proceso legal, incluido el derecho de defensa62. La doctrina del Comit de Derechos
Humanos seala que slo se debe recurrir a la prisin preventiva cuando
sea legal, razonable y necesaria. El Comit interpreta rigurosamente el requisito de la necesidad, en cuanto slo admite que la prisin preventiva
puede ser necesaria para neutralizar peligros a los que no pueda hacerse
frente de otro modo. La doctrina de la Comisin Europea de Derechos Humanos, por su parte, establece que la prisin preventiva slo debe ordenarse cuando sea razonablemente necesaria, y que la Comisin puede pronunciarse sobre la razonabilidad de la detencin63.
El principio de excepcionalidad tambin est establecido en algunos
ordenamientos procesales como principio general, aplicable a todas las reglas y decisiones referidas al encarcelamiento preventivo. As, por ejemplo,
el CPP Guatemala dispone la interpretacin restrictiva de todas las disposiciones que restringen la libertad del imputado (art. 14, prr. II) y el carcter excepcional de las medidas de coercin (art. 14, prr. III). La disposicin establece, en primer lugar, la obligacin de tratar al imputado como
inocente (El procesado debe ser tratado como inocente durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia firme lo declare responsable...). Luego de esta enunciacin genrica, la norma dispone que las nicas medidas de coercin posibles en contra del imputado son las que este Cdigo
autoriza, y que ellas tendrn carcter de excepcionales. Por ltimo, se impone la obligacin de interpretar restrictivamente todas las disposiciones
que restringen la libertad del imputado. El art. 259, por su parte, slo
permite que se disponga el encarcelamiento en los lmites absolutamente
indispensables para asegurar la presencia del imputado en el proceso.

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Es indispensable tener en cuenta que el principio de excepcionalidad es

un principio general que obliga, en primer trmino, al poder legislativo,
cuando desempea su facultad de regular legislativamente el rgimen de la
coercin procesal y, en segundo lugar, a los tribunales, en todos los casos en
los cuales cumplen su tarea de interpretacin y aplicacin prctica de las
disposiciones legales referidas al encarcelamiento preventivo.
IV. 2. Medidas de coercin personal alternativas
La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del
proceso a travs de medidas de coercin distintas a la privacin de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En consecuencia, el encarcelamiento preventivo slo se justifica cuando resulta imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coercin alternativas al encarcelamiento preventivo. En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en aquellos casos en los cuales se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad v. gr.,
entre caucin juratoria y caucin real.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 9, n 3, establece: La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a las garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o
en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo. La regla 2, n 3, de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) dispone: A fin de asegurar una mayor flexibilidad... y evitar la aplicacin innecesaria de la pena de prisin, el sistema de justicia penal establecer una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase
anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. El nmero y el tipo
de las medidas no privativas de libertad disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas.
La regla 6, n 2, del mismo instrumento, por su parte, establece que Las
medidas sustitutivas de la prisin preventiva se aplicarn lo antes posible.... Se considera que las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre
las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) interpretan el
contenido del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
en el sentido de que ayudan a mejorar las condiciones para todas las personas detenidas en rgimen de prisin preventiva, recomendando que s-
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lo se recurra a la prisin preventiva cuando no pueda aplicarse medidas no

privativas de libertad64.
Respecto del derecho a la libertad durante el proceso, algunos miembros del Comit de Derechos Humanos han declarado que un sistema nacional cuya nica alternativa a la reclusin antes del juicio sea la libertad
vigilada, que slo se conceda en determinadas circunstancias y sin posibilidad de fianza, no responda a los requisitos... del Pacto65.
Esta exigencia implica la obligacin del legislador de prever una amplia
gama de medidas de coercin, alternativas a la prisin, que permitan su
aplicacin en la generalidad de los casos y que tambin sirvan para garantizar los fines del proceso penal. En este sentido, las legislaciones modernas
suelen establecer medidas de coercin menos gravosas para aquellos casos
en que resulte posible neutralizar el peligro procesal sin necesidad de recurrir a la detencin. El CPP Guatemala, por ejemplo, prev medidas tales
como el arresto domiciliario, el sometimiento al cuidado de una persona o
institucin, y la obligacin de presentarse peridicamente al tribunal, entre otras (art. 264). La exigencia implica, al mismo tiempo, la obligacin
del tribunal de agotar toda posibilidad de garantizar los fines del proceso
sin acudir a la privacin de libertad cautelar.
V. Principio de proporcionalidad
V. 1. Fundamentos poltico-criminales
El principio de proporcionalidad es quiz el lmite ms racional a la posibilidad de privar de libertad al imputado. MAIER seala que resulta racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la
persecucin penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable,
que la propia reaccin legtima del Estado en caso de condena66. La razonabilidad evidente de este criterio limitativo permite reconocer la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que
se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad67.

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Se trata de impedir que la situacin del individuo an inocente sea

peor que la de la persona ya condenada, es decir, de prohibir que la coercin meramente procesal resulte ms gravosa que la propia pena. En consecuencia, no se autoriza el encarcelamiento procesal cuando, en el caso
concreto, no se espera la imposicin de una pena privativa de libertad de
cumplimiento efectivo. Por lo dems, en los casos que admiten la privacin
anticipada de libertad, sta no puede resultar ms prolongada que la pena
eventualmente aplicable. Si no fuera as, el inocente se hallara, claramente, en peor situacin que el condenado.
V. 2. Reconocimiento normativo
El principio de proporcionalidad es una consecuencia necesaria del
principio de inocencia, pues ste exige que los procesados reciban trato de
inocentes o, como mnimo, que no reciban un trato peor que los condenados. Por esta razn, el principio de proporcionalidad ha sido reconocido
expresamente no slo en instrumentos internacionales sino, tambin, en el
derecho procesal penal interno.
El art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, por ejemplo, dispone que slo se puede detener
preventivamente si la infraccin imputada es grave y prev pena privativa
de libertad. En similar sentido, la Resolucin 17 aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento
del Delincuente, en su prrafo 2, inc. d, establece: No se ordenar la prisin preventiva si la consiguiente privacin de libertad sera desproporcionada en relacin con el presunto delito y la sentencia prevista.
En concordancia con estos criterios, la CIDH ha manifestado que si el
tiempo pasado por un detenido en rgimen de prisin preventiva en espera de juicio rebasa el perodo de la pena que se impondra si se le reconociera culpable y se le condenara, la detencin constituira una grave violacin del derecho del detenido a que se formulen las acusaciones y se le reconozca culpable antes de que se le castigue68. Este antecedente reviste su-
68 CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Paraguay, 1978,
p. 61.
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ma importancia, pues permite afirmar que, en opinin de la CIDH, la vulneracin del principio de proporcionalidad ser considerada una violacin
del principio de inocencia contenido en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y generadora de la responsabilidad internacional del
Estado, pues la duracin mxima de la prisin cautelar debe estar limitada, al menos, por la duracin mxima de la pena que podra imponerse en
el caso concreto69.
La CIDH tambin ha establecido la exigencia de que los jueces penales
asuman su deber de examinar a fondo la duracin del encarcelamiento
cautelar70. Por lo dems, se seala que resulta inadecuado el uso de la prisin preventiva en caso de delitos que se castigan con penas poco severas,
pues a menudo, en estos casos, el tiempo que transcurre hasta la realizacin del juicio resulta ms prolongado que la propia pena prevista para el
delito. En consecuencia, se han sugerido, entre otras medidas, el reemplazo de la detencin procesal por menos de un ao por otras medidas cautelares, y la necesidad de hacer todo lo posible por evitar el encarcelamiento procesal cuando se suponga que no se impondr una pena privativa de
libertad de cumplimiento efectivo en el caso concreto71.
El principio de proporcionalidad ha sido recogido regularmente en los
ordenamientos procesales penales del derecho interno, aun en las legislaciones ms anticuadas. Este principio implica la imposibilidad, como regla, de aplicar el encarcelamiento preventivo en los delitos leves; la improcedencia del encarcelamiento para delitos que no prevn pena privativa
de libertad; la improcedencia del encarcelamiento en casos en que no se
espera dicha sancin o su cumplimiento efectivo; y la cesacin del encarcelamiento cuando su duracin supere o equivalga a la condena que se
espera.
La legislacin procesal penal interna, en este sentido, reconoce la imposibilidad de ordenar el encarcelamiento procesal cuando se trata de delitos
leves, o que no prevn pena privativa de libertad, al regular los presupuestos de aplicacin de la coercin procesal. As, por ejemplo, el CPP Nacin

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(Argentina), art. 312, establece como requisito de procedencia de la aplicacin de la prisin preventiva la atribucin de un delito sancionado con pena privativa de libertad. La disposicin autoriza a ordenar la prisin preventiva cuando al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de libertad... (inc. 1)72.
La legislacin interna tambin ha reconocido la exigencia de limitar
temporalmente la duracin del encarcelamiento preventivo derivada del
principio de proporcionalidad, estableciendo mecanismos que impiden
que ste se prolongue ms que la propia pena que se espera, segn las circunstancias del caso. En este sentido, el art. 317 del CPP Nacin (Argentina) establece como supuestos de excarcelacin, entre otros, los siguientes:
a) cumplimiento del mximo de la pena prevista para el o los delitos que
se le atribuyan; b) cumplimiento de la pena solicitada por el fiscal que a
primera vista resultare adecuada; c) cumplimiento de la pena impuesta
por sentencia no firme, y d) cumplimiento de un plazo que, de haber existido condena, le habra permitido obtener la libertad condicional (incs. 2
a 5). El nuevo CPP Costa Rica hace referencia expresa al contenido genrico del principio de proporcionalidad en su art. 238, prr. II: La privacin
de libertad durante el procedimiento deber ser proporcionada a la pena
que pueda imponerse en el caso.
V. 3. Aplicacin del principio de proporcionalidad
La aplicacin efectiva del principio de proporcionalidad exige que el
tribunal realice una comparacin entre la medida de coercin y la pena
eventualmente aplicable al caso. Por ende, la comparacin no debe tener
en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable, segn las
circunstancias particulares del caso. Se debe considerar, por ejemplo, si es
probable que se aplique en el caso pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena ser de cumplimiento efectivo. Tambin se debe tener
72 Sin embargo, la misma disposicin citada vulnera el principio de proporcionalidad, pues el inc. 2 autoriza el encarcelamiento incluso cuando se trata de pena
privativa de libertad que permita la condena condicional si existe peligro procesal
(art. 319).
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en cuenta, cuando se trata de penas privativas de libertad de cumplimiento efectivo, el monto de la pena eventualmente aplicable, independientemente de la pena conminada en abstracto en el tipo penal de que se trate.
Si se espera la imposicin de una pena de, por ejemplo, cinco aos de prisin, no es relevante el hecho de que la pena mxima prevista en la figura
penal resulte superior.
A diferencia del principio de excepcionalidad, el criterio de proporcionalidad opera de dos modos diferentes. En algunos casos impide absolutamente el uso del encarcelamiento preventivo v. gr., cuando se espera una
pena no privativa de libertad, o pena privativa de libertad cuyo cumplimiento no ser efectivo. En otros casos, el principio acta como lmite
temporal al plazo de encarcelamiento v. gr., cuando su duracin equivale
a la eventual condena aplicable.
Las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden,
de modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado jurdico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia sancin penal sustantiva. Esta limitacin necesaria, sin embargo, presenta aspectos problemticos. En primer lugar, el principio de proporcionalidad,
al ligar inexorablemente el encierro procesal a la magnitud de la pena, revela el carcter material de la privacin de libertad cautelar que opera, de
hecho, como pena anticipada.
El carcter material del encarcelamiento preventivo, derivado de su ntima vinculacin con el principio de proporcionalidad, ha sido reconocido expresamente por la CIDH73. En este sentido, la CIDH ha hecho referencia a la gravedad de la infraccin y a la severidad de la pena, y ha reconocido que, a pesar de que estas circunstancias podran ser tomadas en cuenta para decidir la prolongacin de la detencin, ellas se inspiran en criterios de retribucin penal que desvirtan el fin procesal de la medida cautelar y la tornan una pena anticipada (prr. 86). La Comisin tambin destac que el criterio de la severidad de la pena resulta insuficiente para evaluar la existencia concreta del peligro de fuga, pues la amenaza disminuye
si la detencin contina (prr. 87), y que el Estado puede recurrir a otras
73 Informe n 12/96, ps. 33 y siguientes.
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medidas cautelares. El organismo internacional consider, en consecuencia, que el sentido de proporcionalidad entre condena y prisin procesal
constituye, para todos los efectos, una justificacin para la pena anticipada (prr. 88).
Por otro lado, el principio de proporcionalidad no slo puede ser considerado como un lmite, sino tambin como una justificacin para la prolongacin del encierro preventivo. Cuando se trata de delitos con penas de
escasa gravedad, la proporcionalidad opera, realmente, como un mecanismo limitativo del encarcelamiento cautelar. En el caso de delitos con penas
graves, en cambio, el principio pierde su poder limitativo e, incluso, termina operando como elemento de justificacin y legitimacin de un encarcelamiento preventivo prolongado. La vinculacin entre pena y medida
cautelar establecida por el principio de proporcionalidad, en estos casos,
termina por producir efectos negativos sobre el respeto efectivo del principio de inocencia. Estos efectos perniciosos no pueden ser resueltos por el
mismo principio de proporcionalidad.
Para evitar estos problemas existe una garanta autnoma, creada por el
derecho internacional de los derechos humanos: la exigencia de limitacin
temporal del encarcelamiento preventivo a un plazo razonable. Se trata del
derecho de toda persona perseguida penalmente a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad garantizado, por ejemplo, en
el art. 7, n 5, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En
conclusin, se debe advertir que slo a travs de la articulacin del principio de proporcionalidad con la limitacin temporal del encierro procesal
resulta posible aprovechar el poder limitativo de aquel principio y, al mismo tiempo, evitar los efectos negativos que le son propios.
VI. Sospecha sustantiva de responsabilidad

VI. 1. La exigencia de mrito sustantivo
Una exigencia ineludible que debe ser respetada para que el Estado
pueda privar de su libertad a un individuo jurdicamente inocente en el
marco de un procedimiento penal, consiste en la comprobacin de la posible responsabilidad del imputado por el hecho delictivo que se le atribuye. Ello significa que debe existir una sospecha sustantiva acerca de la participacin del imputado en el hecho punible. Si no se determina la probabilidad de que el imputado haya participado en la comisin de un hecho
punible, la medida de coercin procesal pierde todo sustento. En conse-
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cuencia, deben existir elementos de prueba que corroboren la probable

responsabilidad penal del imputado. La prisin preventiva presupone, por
tratarse de la medida de coercin ms grave en el marco del proceso penal,
un cierto grado de desarrollo de la imputacin74 que permita determinar
su mrito sustantivo a travs de los elementos de prueba recolectados al
momento de tomar la decisin.
El tribunal slo podr aplicar la medida privativa de la libertad cuando
la investigacin haya alcanzado resultados que permitan afirmar, luego de
or al imputado, que existe una gran probabilidad de que se haya cometido un hecho punible y de que el imputado haya sido autor o partcipe en
l. No se trata solamente de que el procedimiento haya alcanzado cierto
grado de desarrollo, sino de que este desarrollo haya sido acompaado de
resultados concretos respecto de la verificacin de la participacin del imputado en el hecho investigado. Se trata de establecer una sospecha sustantiva acerca de que se ha cometido un hecho punible reprimido con pena
privativa de libertad de efectivo cumplimiento75.
Se exige, en consecuencia, un juicio de conocimiento, por parte del tribunal, que permita establecer que existe una gran probabilidad de que ha
ocurrido un hecho punible atribuible al imputado, fundado en elementos
de prueba incorporados legtimamente al proceso. Si no existe este mrito
sustantivo, no slo pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, tambin, el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado.
VI. 2. El reconocimiento normativo
La exigencia de comprobacin del mrito sustantivo de la imputacin
no surge expresamente del texto de algunos tratados de derechos humanos. Sin embargo, se puede afirmar que ella deriva de la prohibicin de
realizar detenciones arbitrarias. El art. 9, n 1, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos establece: Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. La Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, por su parte, dispone en su art. 7, n 3: Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
74 Cf. MAIER, Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado, p. 19.

75 Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 48.
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Otros instrumentos internacionales, en cambio, contienen referencias

expresas acerca de la necesidad de comprobar el mrito sustantivo de la
imputacin. El art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser
arbitrariamente detenido o preso, por ejemplo, exige la verificacin de
motivos racionalmente suficientes que funden la eventual responsabilidad del imputado. La Resolucin 17 aprobada por el VIII Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su prrafo 2, inc. b, establece que slo se podr imponer prisin
preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las personas
de que se trata han participado en la comisin de un presunto delito.... Segn el Convenio Europeo, slo se puede privar de la libertad a una persona cuando existen indicios racionales es decir, elementos probatorios de
que ha cometido un delito (art. 5, prr. I). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado esta exigencia definiendo los indicios racionales como la existencia de hechos o de informaciones que convenceran a un observador objetivo de que dicha persona puede haber cometido el delito76.
Esta exigencia tambin ha sido reconocida expresamente en las disposiciones del derecho interno. En este sentido, el CPP Guatemala slo permite que se ordene el encarcelamiento procesal luego de que el imputado
haya sido odo y, tambin, de que se haya alcanzado una etapa del procedimiento que hubiera permitido recoger informacin suficiente para afirmar, presumiblemente, que existi un hecho punible y que el imputado ha
sido autor o partcipe en l. La exigencia est contenida expresamente en
el art. 259 de ese cuerpo legislativo, pues ste requiere, para la procedencia
de la prisin preventiva, informacin sobre la existencia de un hecho punible y motivos racionales suficientes para creer que el sindicado lo ha cometido o participado en l. En conclusin, se exigen elementos de prueba
que verifiquen la existencia de ambos extremos. El nuevo CPP Costa Rica,
por su parte, establece como requisito de procedencia de la prisin preventiva en su art. 239, inc. 1, la existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabili-
76 TEDH, Caso Fox, Campbell y Hartley, decisin del 30/8/90, citado en CEN-
DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisin preventiva, p. 12 (destacado agregado).

TRO DE
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dad, autor de un hecho punible o partcipe en l. En similar sentido el

nuevo CPP El Salvador, cuyo art. 292 exige, para ordenar la detencin provisional del imputado, que se haya comprobado la existencia de un hecho
tipificado como delito; y que existan elementos de conviccin suficientes
para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor o partcipe... (inc. 1).
Las referencias acerca de los elementos de conviccin, la informacin y los motivos racionales contenidas en las disposiciones citadas se
relacionan con la exigencia de que existan elementos concretos de prueba
que permitan fundar el juicio sobre el mrito sustantivo. El tribunal debe,
en consecuencia, contar con elementos probatorios que permitan verificar
la presencia del mrito sustantivo acerca de la responsabilidad del imputado por su probable participacin en un hecho punible. La funcin del tribunal consiste en verificar la existencia de los elementos fcticos que constituyen los requisitos jurdicos del encarcelamiento preventivo.
VII. Provisionalidad de la detencin

VII. 1. Significado del principio
Todos los requisitos, presupuestos y exigencias que deben ser verificados
para autorizar el encarcelamiento anticipado careceran de sentido si slo
fueran necesarios para fundar la decisin inicial que ordena la detencin. Si
as fuera, una detencin inicialmente legtima podra tornarse arbitraria sin
que pudiera remediarse tal situacin. Por este motivo, se reconoce el carcter provisional de toda detencin preventiva. El principio de provisionalidad
slo autoriza a continuar con la detencin si subsisten todas y cada una de
las circunstancias que fundaron la necesidad original de ordenarla. En sntesis, la detencin preventiva slo es legtima en la medida en que continen existiendo todos sus presupuestos. As est dispuesto expresamente en
las reglas generales de las medidas de coercin del CPP Buenos Aires (Argentina), en cuyo art. 147, bajo el ttulo de Cese de la medida, se dispone:
En caso de advertirse la desaparicin de una o ms condiciones, el rgano
judicial podr disponer a pedido de parte o de oficio, el cese inmediato de
la cautela oportunamente dispuesta (destacado agregado).
Desaparecido alguno de sus requisitos, el encarcelamiento debe cesar.
En este sentido, se seala que, por ejemplo, la privacin de libertad durante el proceso deber finalizar no bien cesen las causas que la justificaron. El
imputado recuperar su libertad inmediatamente despus de que desapa-
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rezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba o pruebas cuya adquisicin poda ser perturbada por l77.
La desaparicin de algn requisito de una detencin originalmente legtima determina, a partir de ese momento, la ilegitimidad de esa detencin. Tal ilegitimidad, por lo dems, no se diferencia en nada de aquella
que afecta a una detencin inicialmente ordenada de manera arbitraria o
ilegal. En ambos casos, por lo tanto, se impone la misma solucin: la obligacin judicial de hacer cesar el encarcelamiento y de ordenar la libertad.
VII. 2. Reconocimiento normativo
Las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) reconocen este principio en la regla 6,
n 2, que dispone: Las medidas sustitutivas de la prisin preventiva se aplicarn lo antes posible. La prisin preventiva no deber durar ms del tiempo necesario para el logro de los objetivos indicados en la regla 6.1.... En el
principio 39 del Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, por otra parte,
se establece que la misma autoridad facultada para ordenar la detencin
mantendr en examen la necesidad de la detencin. En este sentido, la
CIDH ha establecido la exigencia de que los jueces penales asuman su deber de examinar a fondo la duracin del encarcelamiento cautelar y manifestado que corresponde a la Comisin decidir si los criterios elegidos
por los tribunales internos son pertinentes y suficientes para justificar la
duracin del perodo de privacin de libertad anterior a la sentencia78.
Como medida prctica para tornar efectivo el principio de provisionalidad del encarcelamiento preventivo se ha sugerido que los gobiernos deberan estudiar la posibilidad de desarrollar un programa en cuyo marco
las autoridades responsables del lugar de reclusin se reuniran peridicamente con el fiscal, un juez, los investigadores de la polica y otros funcionarios gubernamentales (como por ejemplo los asistentes sociales y los
guardianes de la prisin) para ayudar a determinar a qu personas no es
necesario ya seguir manteniendo en reclusin79.
77 PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 51.

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Los ordenamientos procesales penales ms modernos tambin contienen diversas disposiciones tendientes a lograr el respeto efectivo del principio de provisionalidad del encarcelamiento preventivo. En este sentido,
el nuevo CPP Costa Rica es un buen ejemplo de regulacin del principio
de provisionalidad. Su art. 257, inc. 1, establece como motivo de cesacin
de la prisin preventiva, aplicable en cualquier momento del proceso, el
supuesto en el que nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron.... En el mismo sentido, el CPP Guatemala ordena el cese de la detencin en la medida en que se verifique que
no subsisten los motivos que la fundaron (art. 268, inc. 1).
Para lograr la aplicacin efectiva de este motivo de cesacin de la detencin preventiva, la legislacin costarricense prev dos mecanismos distintos. En primer lugar, faculta y obliga al tribunal a revisar los presupuestos que justifican la necesidad de mantener la detencin. Para ello, se dispone, por un lado, que durante los primeros tres meses su revisin slo
proceder cuando el tribunal estime que han variado las circunstancias
por las cuales se decret (art. 253, prr. I). Por el otro, se ordena que luego de este plazo el tribunal examine de oficio, por lo menos cada tres meses, los presupuestos de la prisin o internacin y, segn el caso, que ordene su continuacin, modificacin, o sustitucin por otra medida o la libertad del imputado (art. 253, prr. II). En segundo trmino, se autoriza
al imputado a solicitar por su propia voluntad la revisin de la medida
cautelar. Transcurridos tres meses de detencin, el imputado podr solicitar su revisin cuando estime que no subsisten las circunstancias por las
cuales se acord (art. 253, prr. III). En sntesis, se permite que sea el propio interesado quien solicite la revisin de la detencin cuando considere
que no subsisten los presupuestos que fundaron la imposicin de la medida cautelar.
El principio de provisionalidad podra ser considerado, hasta cierto
punto, como una consecuencia de la aplicacin dinmica en sentido cronolgico del principio de excepcionalidad. Ello pues al desaparecer alguno de los presupuestos materiales de la detencin surge la obligacin de ordenar la libertad e imponer la medida cautelar no privativa de libertad disponible menos lesiva o, en su caso, prescindir de toda medida de coercin,
segn las circunstancias de la nueva situacin.
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VIII. Consideraciones finales

I. Frente a la grave situacin generada por las prcticas de la justicia penal, que constituyen un abuso respecto de la utilizacin de la institucin
del encarcelamiento preventivo en los pases de nuestra regin, se torna
imprescindible la bsqueda de medidas concretas orientadas a enfrentar el
problema. En este contexto, la opcin de recurrir a las posibilidades que
brinda el derecho internacional de los derechos humanos, entre otras,
constituye una decisin razonable. El sistema internacional establece exigencias materiales y formales que definen los presupuestos de legitimidad
de toda detencin cautelar de personas que an no han sido condenadas
(inocentes). Los instrumentos internacionales establecen obligaciones especficas, que deben ser cumplidas por los Estados para permitir la imposicin legtima del encarcelamiento procesal anterior a la condena.
Estas obligaciones recaen sobre la mayora de los Estados, cuando derivan de un instrumento universal v. gr., Declaracin Universal de
Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
o bien sobre algunos Estados, como sucede con los pases de Amrica Latina con las obligaciones impuestas por instrumentos regionales v. gr.,
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Ello significa que estos instrumentos contienen soluciones para el problema del encarcelamiento preventivo
de alcance general en los pases de la regin y que, en consecuencia, no dependen de la particular legislacin procesal vigente en el ordenamiento jurdico interno.
El carcter obligatorio de ciertos instrumentos internacionales es incuestionable y reconocido de manera unnime. Los instrumentos convencionales, una vez que entran en vigor, obligan directa e inmediatamente al
Estado parte en un tratado de derechos humanos. Esta circunstancia determina que se afirme que: Los tratados son obligatorios para los Estados
Partes nicamente en la medida en que stos no hagan reservas. No obstante, las reservas incompatibles con el objetivo del tratado no son permitidas...80. En consecuencia, se seala la existencia de: La presuncin iuris
80 ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, p. 19.
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tantum de la operatividad de las normas que rigen en el derecho internacional de los derechos humanos, que debe ser adecuadamente aquilatada
en los mbitos nacionales81. Tambin se ha reconocido el valor jurdico
de instrumentos internacionales no convencionales, especialmente relevantes para la tarea de interpretacin y aplicacin de disposiciones internacionales de carcter obligatorio.
Las obligaciones internacionales, adems, exigen a los Estados cierta
manera de instrumentar su cumplimiento. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha destacado, al respecto, la importancia del art. 31 de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que exige a los
Estados la interpretacin de buena fe, y de su art. 32, que permite recurrir
a medios suplementarios de interpretacin. En sntesis, la doctrina de la
Corte impone a los Estados un mtodo particular de interpretacin y aplicacin de las disposiciones contenidas en los instrumentos de derechos
humanos, que conduce a adoptar la interpretacin que mejor se adecue a
los requerimientos de la proteccin de los derechos fundamentales de los
seres humanos82.
II. Respecto al encarcelamiento preventivo, el derecho internacional de
los derechos humanos impone obligaciones a diversos rganos del Estado,
entre los cuales los ms importantes son el poder legislativo y el poder judicial. As, se exige a los legisladores que regulen las disposiciones nacionales en conformidad con las normas internacionales, y a los tribunales
que apliquen las normas y convenciones internacionales... en los casos en
que la legislacin nacional no protege adecuadamente los derechos del detenido83.
El papel atribuido a los tribunales en la aplicacin efectiva del derecho
internacional de los derechos humanos es especialmente significativo en el
mbito del encarcelamiento preventivo. Ello pues el poder judicial constituye la ltima valla entre el poder del Estado y los derechos fundamentales
del ser humano. Los tribunales, en este marco, pueden y deben neutralizar los actos u omisiones de los dems poderes pblicos que representen
una violacin de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.
81 PINTO, Temas de derechos humanos, p. 71.

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Los jueces deben tener presente y aplicar permanentemente criterios

interpretativos favorables al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones, y estn impedidos de limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas. Ellos, por lo dems, debern interiorizarse sobre la jurisprudencia internacional en la materia, incluida la de tribunales que deciden sobre convenciones similares (por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), y tener en cuenta esos criterios interpretativos para decidir el caso concreto en examen84. Tambin se indica
que los miembros del poder judicial no debern olvidar que sus decisiones comprometen a la Nacin ntegra, desde el punto de vista del Derecho
internacional y que pueden generar, con sus fallos, consecuencias negativas para la Repblica (responsabilidad internacional)85.
III. En relacin a la regulacin, aplicacin y ejecucin del encarcelamiento preventivo, el derecho internacional establece el deber esencial de
respetar el principio jurdico de inocencia, garanta fundamental del Estado de derecho que protege la libertad individual frente a todo acto arbitrario del poder pblico. El principio de inocencia impone diversas exigencias
sustantivas que operan como presupuestos necesarios de la fundamentacin legtima de la privacin de libertad de carcter cautelar. Estas exigencias sustantivas, por su parte, comprenden determinadas consecuencias
que derivan de ellas.
La primer exigencia sustantiva consiste en el exclusivo fin procesal atribuido a la detencin. De ella derivan las consecuencias vinculadas con la
limitacin que restringe la detencin exclusivamente a determinados supuestos de peligro procesal, con la necesidad de verificar la existencia concreta de ese peligro, y con la atribucin de esa funcin al poder judicial.
Una segunda exigencia sustantiva recibe el nombre de principio de excepcionalidad. El derecho a la libertad durante el proceso y la necesidad de
regular legislativamente medidas de coercin menos lesivas que el encarcelamiento son, en este sentido, consecuencias de ese principio fundamental derivado de la presuncin de inocencia.
El principio de proporcionalidad es otra de las exigencias sustantivas, y
de l derivan la imposibilidad de aplicar la privacin de libertad en ciertos

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supuestos, como tambin la limitacin temporal del encarcelamiento en

otros supuestos en los cuales ste resulta admisible.
La cuarta exigencia sustantiva consiste en la sospecha material de responsabilidad penal del imputado por el hecho que se le atribuye, de la cual
derivan la obligacin de determinar judicialmente la existencia del mrito
sustantivo, el deber del tribunal de or al imputado y la necesidad de que el
procedimiento haya alcanzado cierto grado de desarrollo al momento de
la decisin judicial.
Finalmente, la ltima exigencia sustantiva, conocida como provisionalidad de la detencin, exige la obligacin de ordenar la libertad cuando no
subsistan todos los elementos que justificaron inicialmente la medida cautelar, el reconocimiento del derecho del imputado de solicitar la revisin
de la medida y el deber judicial de controlar peridicamente la subsistencia de los presupuestos y de la necesidad de aplicar la medida cautelar privativa de libertad.
IV. La importancia de las exigencias sustantivas analizadas permite afirmar que ellas constituyen mecanismos de significativa utilidad para revertir la situacin de los presos sin condena en los pases de la regin. El cumplimiento de buena fe de la obligacin internacional del Estado de regular,
aplicar y ejecutar la institucin del encarcelamiento preventivo segn las
exigencias del derecho internacional de los derechos humanos, en conclusin, permitira alterar sustancialmente la crtica situacin actual.
El cumplimiento de estas exigencias sustantivas depende, en gran medida, de una adecuada regulacin de las exigencias formales referidas a la
obligacin de instrumentar un adecuado control judicial de la legitimidad
de la detencin. Un grado razonable de realizacin de estas dos exigencias,
por s mismas, reducira drsticamente la gravedad del problema de los
presos sin condena. Si ello sucediera, los problemas vinculados con los
otros dos grupos de exigencias condiciones materiales de la detencin, y
lmite temporal del encarcelamiento tambin se reduciran sustancialmente, facilitando las posibilidades de prever e instrumentar medidas que
reduzcan an ms las dificultades subsistentes.
En conclusin, la aplicacin en el mbito interno del derecho internacional de los derechos humanos, obligatoria para los Estados, representara una medida adecuada, efectiva y legtima para impedir el abuso, actualmente generalizado, de la facultad estatal de ordenar la privacin de libertad de personas inocentes, y alcanzar un grado aceptable de respeto efectivo del principio de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria. En
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consecuencia, se debe promover por todos los medios posibles el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado referidas a la regulacin legislativa y a la aplicacin judicial del encarcelamiento preventivo y,
tambin, se debe exigir en los casos concretos la aplicacin de las normas
internacionales. En esta tarea, los tribunales penales tienen mucho por hacer en el mbito interno.
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La limitacin temporal del encarcelamiento preventivo

en la doctrina de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos*
I. Introduccin
I. 1. El caso
En este trabajo no pretendemos hacer un desarrollo exhaustivo de la
cuestin genrica de la limitacin temporal del encarcelamiento preventivo. Nuestra nica pretensin consiste en analizar crticamente los criterios
sentados por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en adelante, CIDH en el tratamiento del tema.
Para realizar esta tarea atenderemos a una decisin reciente de la CIDH
sobre el tema: el Informe n 12/961. Nos limitaremos a reproducir textualmente algunas partes esenciales de la decisin analizada. Las citas harn referencia a los nmeros de prrafos del Informe.
El Informe n 12/96 se refiere a la denuncia presentada a favor de Jorge
Alberto GIMNEZ que alegaba la imposicin de la privacin de libertad cautelar por un trmino que exceda el plazo razonable previsto en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en adelante, CADH. GIMNEZ
fue detenido el 29/9/89. El 14/3/95 fue condenado a 9 aos de prisin.
Aun cuando la CIDH tuvo en cuenta el hecho de que la sentencia condenatoria comput el tiempo transcurrido en prisin preventiva para realizar el clculo del tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, es importante sealar que determin la existencia de un
* Publicado en Justicia Penal y Sociedad, Ed. IECCPG, Guatemala, 1997, n

7, ps. 17 y siguientes.
1 Caso 11.245 (Argentina), resolucin del 1/3/96, ps. 33 y siguientes.
169
agravio provocado por el tiempo cumplido bajo el rgimen del encierro

cautelar anterior a la sentencia condenatoria firme. Segn la opinin de la
CIDH, el agravio efectivamente sufrido por el peticionante en este caso
concreto trata del tiempo de privacin de libertad sin condena. En este
contexto, se aadi que el hecho de que el individuo sea posteriormente
condenado o excarcelado no excluye la posible transgresin del plazo razonable en prisin preventiva... (prrafo 55).
La CIDH tambin aclar que para el agotamiento de los recursos [que
habilita el reclamo internacional] es suficiente la solicitud de excarcelacin
y su denegatoria (prrafo 57).
I. 2. Algunos criterios de la Comisin
En las Consideraciones de fondo contenidas en el captulo VI del Informe, la CIDH considera que no se puede establecer en forma abstracta
el plazo razonable de prisin sin condena... No se puede juzgar que un
plazo de detencin preventiva sea razonable per se, solamente basndose
en lo que prescribe la ley (prrafo 67). En consecuencia, la CIDH seala
que no es posible definir el concepto de plazo razonable... y que los Estados no tienen la obligacin de fijar un plazo fijo (prrafo 69).
La decisin de la CIDH no distingue de manera sustantiva, entonces,
entre aquellos pases que tienen un plazo mximo de encarcelamiento procesal determinado legalmente y aquellos pases que no lo tienen, pues la
nica funcin que asigna al establecimiento legal previo del plazo en el derecho interno consiste en la posibilidad de que cada Estado determine un
plazo general ms all del cual la detencin sea considerada ilegtima prima facie (prrafo 70).
Aqu la CIDH incurre en un error grave. Con su interpretacin permite que una detencin sea considerada legtima aun despus de transcurrido el plazo que el propio Estado se ha impuesto a travs de una disposicin legal. Se confunde, en este punto, la imposibilidad poltica de un organismo internacional (para el caso, la OEA) para establecer convencionalmente un plazo determinado obligatorio para todos los Estados parte,
ms all del cual toda detencin debe ser considerada ilegtima, con el
mbito de discrecin que la CIDH posee para establecer parmetros o estndares generales en el tratamiento de un caso concreto. En este contexto, no se puede tratar de igual manera a los pases que no han regulado en
su derecho interno el concepto de plazo razonable de la detencin preventiva que a aquellos que, en cambio, s han adoptado normas jurdicas
170
limitacin temporal del encarcelamiento preventivo
que regulan expresamente este instituto. En este ltimo caso, se trata de

pases que, como Estados parte de la CADH, han establecido y, por ende,
reconocido de manera explcita, la mxima extensin del plazo. La nica
manera de aplicar la CADH en el supuesto de plazos mximos de privacin de libertad previstos legalmente consiste en la obligacin ineludible
de ordenar la libertad del procesado en todos los casos en que se haya agotado dicho plazo y en la imposibilidad absoluta de prorrogar el plazo que
ya ha sido agotado.
Sin embargo, la interpretacin de la CIDH permite considerar que la
detencin puede ser razonable an despus de cumplido [el plazo legal]
(prrafo 75). Al mismo tiempo, se afirma que la detencin sin condena
puede no ser razonable aunque no exceda [el plazo legal] (prrafo 72). De
este modo, la decisin de la CIDH, de hecho, elimina toda la influencia significativa que podra tener la existencia de un plazo razonable establecido
en el derecho interno. Ello pues el transcurso efectivo del plazo legal establecido en el caso concreto no produce consecuencias necesarias sobre la
decisin de la CIDH acerca de la razonabilidad del plazo, pues la decisin
depende de variables independientes de la extensin de ese plazo, del mismo modo que cuando se trata de pases que no han regulado internamente la extensin de ese plazo.
De todos modos, el principio establecido por la CIDH implica que cada caso debe ser resuelto individualmente, atendiendo al hecho de si los
criterios elegidos por los tribunales internos son pertinentes y suficientes para justificar la duracin del perodo de privacin de libertad anterior
a la sentencia (prrafo 73), y a la luz de la presuncin de libertad del art.
7 de la CADH (prrafo 75).
I. 3. La garanta de libertad
El lmite temporal del encarcelamiento procesal se funda en la presuncin de inocencia y tiene como fin proteger el derecho bsico de libertad
personal (prrafo 76). La CIDH exige que el Estado pruebe la culpabilidad del imputado respetando las garantas fundamentales del procedimiento penal y dentro de un plazo razonable, pues si el Estado tiene el deber de considerar inocente al imputado, no se justifica que se dedique un
perodo de tiempo ilimitado a la resolucin de un asunto de ndole criminal. Si ello sucediera, se agrega, se asumira de manera implcita que el
Estado siempre enjuicia a culpables (prrafo 78) y se estara imponiendo
ilegtimamente una pena anticipada (prrafo 80). Adems, se destaca que
171
la prolongacin excesiva de la detencin podra afectar el derecho de defensa (prrafo 81).

El captulo VI del Informe de la CIDH merece ser ledo detenidamente,
dada la relevancia de los principios generales referidos al rgimen del encarcelamiento preventivo que all se invocan, y la necesidad de adecuar dichos
principios a las conclusiones enunciadas posteriormente en la resolucin
de la Comisin. Esta necesidad, por otra parte, deriva del hecho de que la
decisin analizada aparenta manifestar ciertas contradicciones. Por este
motivo, se debe tener en cuenta especialmente que todas las proposiciones
de la CIDH formuladas con posterioridad deben ser consideradas, evaluadas e interpretadas a partir de estos principios generales.
II. La decisin
II. 1. El anlisis
La CIDH destaca que, para decidir el caso, analizar las razones en que
se basan las autoridades judiciales argentinas a fin de determinar su legitimidad (prrafo 82). Para ello, la CIDH evaluar si la privacin de libertad se justifica con criterios pertinentes y suficientes (prrafo 83), y, adems, si hubo diligencia en el tratamiento del caso, es decir, si el tiempo de
detencin ha en algn momento sobrepasado un lmite razonable de manera que el encarcelamiento se haya constituido en un sacrificio mayor, en
las circunstancias del caso, que el que se podra esperar tratndose de una
persona que se presume inocente (prrafo 83).
La determinacin de la razonabilidad del plazo en el caso concreto exige, entonces, el examen de las razones expresadas en las decisiones judiciales restrictivas de la libertad y, adems, la consideracin de las circunstancias de hecho presentadas por el denunciante consideradas verdaderas.
II. 2. Las razones que justifican la detencin
Segn la opinin de la CIDH, el encarcelamiento preventivo slo tiende a asegurar la comparecencia del acusado y el proceso de averiguacin de
la verdad. La privacin de libertad de inocentes debe ser excepcional y slo aplicable en la medida en que exista una sospecha razonable de que el
acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar
intimidando a los testigos, o destruir evidencia (prrafo 84).
En consecuencia, la CIDH reconoce expresamente el carcter excepcional de la prisin preventiva y, tambin, sus fines estrictamente procesales
(prrafo 84).
172
A continuacin de este reconocimiento, la CIDH pasa a evaluar las distintas justificaciones ofrecidas por el Estado (Argentina) respecto a la detencin del denunciante. En este sentido, se hace referencia en primer trmino a la gravedad de la infraccin y a la severidad de la pena, y se reconoce que, a pesar de que estas circunstancias podan ser tomadas en cuenta,
ellas se inspiran en criterios de retribucin penal que desvirtan el fin procesal de la medida cautelar y la tornan una pena anticipada (prrafo 86).
Se destaca que el criterio de la severidad de la pena es insuficiente para evaluar la existencia concreta del peligro de fuga, pues la amenaza disminuye
si la detencin contina (prrafo 87), y que el Estado puede recurrir a
otras medidas cautelares. Se considera, en consecuencia, que el sentido de
proporcionalidad entre condena y prisin procesal constituye, para todos
los efectos, una justificacin para la pena anticipada (prrafo 88). En conclusin, la CIDH afirma enfticamente que slo procede la prisin preventiva ante la verificacin concreta de la existencia de peligro procesal (prrafo 89).
El problema interpretativo acerca de esta cuestin surge del lenguaje
utilizado por la CIDH, pues ella se refiere, en esta porcin del Informe, tanto al peligro de fuga como al peligro de que el acusado pueda llegar a convertirse en un riesgo significativo (prrafo 89). Sin embargo, la nica manera racional de entender la ltima frase, teniendo en cuenta los principios
generales enunciados previamente por la misma CIDH, consiste en comprender que se hace referencia a un riesgo significativo para el normal
desarrollo de la investigacin (peligro de obstaculizacin de la averiguacin de la verdad). Queda claro, por otro lado, que la alarma social generada por el hecho objeto del proceso jams puede ser considerada un criterio legtimo en la toma de la decisin acerca de la privacin de la libertad2.
En el proceso de verificacin judicial de los requisitos enunciados, por
otra parte, la historia criminal del imputado (su eventual peligrosidad sustantiva) no puede ser tenida en cuenta, atendiendo de manera privilegiada
2 La opinin de la CIDH seala: Sin embargo, la privacin de libertad... no

puede basarse nicamente en el hecho de que el presunto delito es especialmente
objetable desde el punto de vista social (prrafo 89).
173
a la realizacin de un eventual inters social, pues la presuncin de inocencia exige que la restriccin de la libertad se funde exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad condicional y proceda a la
fuga y en el hecho de que dicha libertad pueda resultar en algn riesgo significativo (prrafo 91, destacado agregado). El tribunal debe fundar la decisin a partir de elementos de prueba que establezcan la existencia concreta de un peligro procesal en el caso particular, y en este proceso debe atender al inters del individuo en la reinsercin social (prrafos 91 y 92).
II. 3. La irrazonabilidad de las decisiones del gobierno
La CIDH concluye... que los argumentos utilizados por los tribunales
internos... no son suficientes ni razonables para justificar el plazo de la detencin impuesta al denunciante (prrafo 94). Se destaca que en el caso,
adems de que el delito imputado no alter gravemente el orden pblico
(prrafo 93), la decisin judicial restrictiva de la libertad se fund enteramente en el hecho de que [el imputado] tena una historia criminal (prrafo 95). Al sealar que se atendi a la decisin de revocar la libertad del
imputado en un caso anterior, la CIDH indic que dicha revocacin no tena relacin alguna con el caso y que, en consecuencia, su consideracin
violaba la presuncin de inocencia y el concepto de rehabilitacin (prrafos 95 a 97). Este fundamento ilegtimo, en opinin de la CIDH, vulner
la presuncin de inocencia y no result suficiente para justificar la continuacin de la detencin (prrafo 98).
En su anlisis, la CIDH tambin evalu la diligencia estatal en la tramitacin del proceso en trminos de la diligencia especial que merece una
persona que est encarcelada aguardando sentencia (prrafo 99). Esta diligencia especial exige la agilizacin prioritaria de la tramitacin del caso
sin impedir que el fiscal y la defensa desempeen sus funciones con la
atencin debida (prrafo 100, destacado agregado). La falta de diligencia
del Estado, en consecuencia, torna irrazonable la detencin.
La determinacin de este deber de diligencia permite tomar en consideracin la complejidad y el alcance del caso, pero de ningn modo autoriza a justificar la prolongacin de la detencin atendiendo a la actitud del
acusado que ejerce legtimamente su derecho de defensa. Ello pues el acusado que rehsa a cooperar con la investigacin o que utiliza todos los recursos disponibles, se est limitando a ejercer su derecho legal. Por lo tanto, la demora en la tramitacin del proceso no se puede atribuir al detenido, a no ser que se haya abusado del sistema en forma intencional con el
174
propsito de demorar el procedimiento (prrafo 103). Esta ltima circunstancia, por otro lado, no slo debe ser alegada, sino tambin probada,
pues resultara ilegtimo presumir el abuso cuando est en juego una garanta fundamental de la magnitud del derecho de defensa. En el caso, la
CIDH verific que la conducta procesal del acusado no result obstructiva y que la retencin del expediente por ms de catorce meses en la Corte
Suprema constituy un acto dilatorio imputable a las autoridades, pues,
entre otras razones, ni siquiera era necesario paralizar el procedimiento
para obtener la decisin de ese tribunal.
En conclusin, la CIDH determin que las autoridades nacionales no
han actuado con la diligencia adecuada para evitar la prolongacin del encarcelamiento del denunciante, y que tal actitud constituy una violacin del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, en los trminos del
art. 7.5 de la Convencin Americana (prrafo 108).
A fin de diferenciar el plazo del proceso del plazo de la prisin preventiva, la CIDH seal que el plazo del encarcelamiento determina, hasta
cierto punto, la extensin del plazo para ser juzgado, en la medida en que
aqul otorga prioridad y exige diligencia especial en el tratamiento del caso contra quien se halla detenido. En este sentido, seal que el plazo de
detencin es necesariamente mucho menor que el destinado al juicio
(prrafo 110). El plazo de detencin debe medirse en relacin a la complejidad del caso, la actitud del imputado y la diligencia estatal, y es mucho
menos flexible que el plazo de duracin del procedimiento (prrafo 111).
En el caso sometido a la CIDH, se seal que la prolongacin de la prisin preventiva, con su consecuencia natural de sospecha indefinida...
constituye una violacin del principio de inocencia, si bien la existencia
de un ambiente de creciente sospecha contra una persona en el curso del
proceso criminal no es per se contraria al principio de inocencia (prrafo
113).
Pero si el Estado no realiza el juicio dentro de un plazo razonable y justifica la detencin en la mera sospecha, est sustituyendo la pena con la
prisin preventiva y, de este modo, sta pierde su finalidad exclusivamente instrumental (prrafo 114).
175
III. Anlisis crtico de los criterios de la CIDH

III. 1. El carcter de la limitacin temporal
El anlisis realizado por la CIDH para determinar si exista una violacin de los derechos del denunciante garantizados en la Convencin, frente a la prolongacin de su detencin cautelar, podra significar que, en realidad, la CIDH no concedi a la limitacin temporal su verdadero carcter.
La limitacin temporal del encarcelamiento procesal significa el establecimiento de un lmite infranqueable que, una vez alcanzado, no admite la
prolongacin de esa detencin por ningn motivo y ante ninguna circunstancia.
La existencia de peligro procesal opera como una de las exigencias que
autorizan la restriccin de libertad slo en el marco del plazo razonable,
que es el perodo de tiempo durante el cual el acusador posee la facultad
de solicitar y fundar la necesidad y la legalidad de tal restriccin. La existencia del peligro procesal autoriza la detencin, exclusivamente, en el
marco de este plazo, esto es, cuando l no ha vencido. Cuando el imputado solicita su libertad por agotamiento del plazo, los requisitos normales
de la detencin subsisten, pues, en caso contrario, el imputado habra obtenido su libertad antes o en ese momento a travs de un pedido de excarcelacin fundado en la inexistencia de alguna de las exigencias necesarias para disponer o continuar la privacin de libertad. En consecuencia,
en todos los casos en que se pretende obtener la libertad por agotamiento
del plazo se hallan o se deberan hallar presentes todos los requisitos que
se exigen para una privacin de libertad legtima.
Por este motivo, el carcter de motivo de cese del encarcelamiento, diferente al del motivo de excarcelacin, del agotamiento del plazo, exige un
tratamiento distinto. La existencia del peligro procesal junto con los dems requisitos autoriza la detencin, exclusivamente, en el marco del plazo razonable. Vencido dicho plazo, la existencia de riesgo procesal se torna
irrelevante y el riesgo, hasta ese momento sufrido por el detenido, cambia
de manos3 y el Estado, aun frente a la subsistencia del riesgo procesal, por
grave que ste sea, debe conceder la libertad al imputado o llevarlo a juicio.
3 Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento pre-
ventivo, p. 289.
176
En este marco, la subsistencia del peligro procesal no puede, de ningn

modo, justificar la prolongacin del encierro ms all del plazo considerado razonable4. El plazo razonable existe, precisamente, para impedir toda
prolongacin de la detencin en aquellos casos en los cuales tal detencin
se mantiene porque el peligro procesal subsiste efectivamente (si no subsistiera ese peligro, el imputado no debera estar encarcelado). Ello se torna evidente si tenemos en cuenta que en todos los casos en los cuales no
subsista el peligro procesal, el imputado podra obtener su libertad independientemente de la duracin de su detencin5.
El lmite temporal se aplica, en cambio, exclusivamente, a aquellos casos en los cuales el peligro procesal subsiste al momento del vencimiento
de plazo (sin importar su extensin concreta), cualquiera que ste sea. En
consecuencia, la decisin acerca de la razonabilidad del plazo no puede
considerar si la privacin de libertad puede ser justificada segn los criterios y exigencias utilizados cuando se trata de una detencin que no excede el plazo razonable, tales como, por ejemplo, los fines procesales que se
le atribuyen. A pesar de ello, la CIDH acudi expresamente a esta cuestin
para decidir el caso.
En este punto, la CIDH consider errneamente la limitacin temporal como un motivo de excarcelacin y no, como deba haber hecho, como
un motivo de cese del encarcelamiento. Las diferencias entre ambas concepciones producen importantes consecuencias sobre la libertad del imputado y han sido sealadas por PASTOR6.
Sin embargo, el hecho de que la CIDH tambin haya afirmado la existencia de una vulneracin al principio de inocencia puede cambiar la lectura de la decisin. As, podra considerarse que, en realidad, la CIDH es-
4 Independientemente de las dificultades prcticas que pueda presentar la de-
terminacin concreta del plazo razonable, una vez establecido el contenido de este plazo, el cese del encarcelamiento debe hacerse efectivo.
5 Si desde el inicio del proceso no existe peligro procesal, por ejemplo, no resulta posible justificar la imposicin del encarcelamiento preventivo. Lo mismo
sucede cuando durante el transcurso del proceso desaparece ese peligro.
6 Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, p. 290.
177
tableci una vulneracin del principio de inocencia ante la inexistencia de

un peligro procesal concreto, por un lado, y, adems, una vulneracin al
derecho a ser puesto en libertad en un plazo razonable ante la falta de diligencia de las autoridades estatales, aun en casos de escasa complejidad.
Esta lectura resulta posible, entre otras razones, porque la CIDH vincula la falta de justificacin de peligro procesal, directamente, al principio
de inocencia (prrafo 98) y, al mismo tiempo, vincula la falta de diligencia de las autoridades con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable
(prrafo 108).
Ello significa, entonces, que una lectura de buena fe de la resolucin de
la Comisin indica que se ha adoptado la perspectiva correcta. La razonabilidad del plazo de la detencin, por tanto, resulta independiente de la verificacin efectiva del peligro procesal en el caso concreto. En cuanto el
plazo se torne irrazonable, el imputado debe ser puesto en libertad o llevado inmediatamente a juicio. Si no pudiera ser llevado a juicio, debe ser
puesto en libertad aun cuando exista peligro procesal, pues el riesgo cambia de manos y pasa del individuo al Estado7.
III. 2. El plazo regulado legalmente
Otro aspecto cuestionable de la decisin de la CIDH se vincula con el
efecto que la resolucin otorga al vencimiento de un plazo previsto legalmente en el derecho interno. En este punto, se confunde la imposibilidad
poltica prctica de acordar con los Estados un plazo determinado, en el
momento de redactar un instrumento internacional como la CADH, con
la posibilidad de aplicar, en ciertas circunstancias, el criterio que el propio
Estado ha establecido en su legislacin interna, en la medida en que ste
sea considerado razonable segn el derecho internacional.
Por este motivo, la CIDH sostiene que el plazo puede ser razonable aun
cuando supere un plazo determinado legalmente, y que la violacin del
plazo slo supone una presuncin de ilegitimidad de la prolongacin del
7 Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preven-
tivo, p. 289.
178
encarcelamiento que puede ser rebatida de acuerdo con las circunstancias

particulares del caso v. gr., diligencia estatal, complejidad del caso.
Esta percepcin no resulta razonable, pues en estos supuestos es el propio Estado quien ha reconocido cul puede ser la mxima duracin del
plazo razonable. Por ello, el criterio correcto debera considerar irrazonable toda detencin que exceda el plazo del derecho interno. Se supone que
esas disposiciones legales son normas reglamentarias del derecho garantizado en el instrumento internacional, a pesar de que en ste slo se haga
referencia a un plazo razonable.
Por otra parte, el enfoque utilizado por la CIDH presenta, en algunos
casos, un aspecto positivo. La Comisin estableci expresamente, en este
sentido, que el plazo puede tornarse irrazonable aun cuando no exceda el
plazo legal. Sin embargo, este criterio podra mantenerse aun cuando se
aceptara la irrazonabilidad de manera automtica de toda detencin que
excediera el plazo establecido en el derecho interno. Ello pues el lmite
temporal no constituye una autorizacin que pueda ser invocada en todos
los casos, aun cuando no existan fundamentos para ello. Es decir que la
existencia de un plazo no significa que el Estado cuenta con la posibilidad
de agotar dicho plazo en todos los casos de detencin, sino slo en aquellos que lo justifiquen. En consecuencia, cuando las circunstancias del caso no lo justifican, la privacin de libertad no puede durar hasta el agotamiento del plazo. En este contexto, el lmite temporal opera como una valla insalvable que debe ser respetada en todo caso penal y, al mismo tiempo, como criterio aplicable slo a los casos excepcionales que lo justifiquen. El plazo legal, por ende, no puede ser considerado de ningn modo
como una autorizacin para que el Estado prive de libertad al imputado de
manera regular en todos los casos, si las circunstancias particulares del caso no lo justifican, pues la detencin puede resultar irrazonable aun si no
agota el plazo mximo establecido en el derecho interno.
III. 3. Otras cuestiones tratadas en la decisin
El contenido de la resolucin de la CIDH en el Informe n 12/96 permite consideraciones adicionales. En primer lugar, resulta asombroso que al
analizar la razonabilidad del plazo de detencin preventiva, la Comisin
no tenga en cuenta el modelo de procedimiento penal adoptado por el Estado denunciado como una de las principales causas determinantes de la
celeridad de los procesos. Esta omisin resulta francamente criticable, da-
179
da la estrecha relacin entre el modelo de justicia penal y la tasa de presos

sin condena8, por una parte, y la responsabilidad directa del Estado en la
adopcin del sistema de enjuiciamiento penal que provoca las demoras en
la resolucin de los casos penales, por la otra.
Es altamente positivo, en cambio, que se reconozca el principio de excepcionalidad del encarcelamiento y sus consecuencias la exigencia de
adoptar medidas alternativas al encierro cautelar, la existencia de un agravio aun en casos de condena, y la obligacin estatal de reparar la violacin.
Tambin resultan destacables los puntos siguientes: a) la decisin de diferenciar la extensin del plazo de detencin del plazo para ser juzgado; b)
las reducidas exigencias establecidas para considerar agotados los recursos
internos (basta el pedido de excarcelacin); c) la imposicin del deber de
realizar un control judicial estricto de las razones que justifican la duracin
de toda privacin de libertad procesal; d) la exigencia de no suspender el
desarrollo del procedimiento principal durante la tramitacin de los recursos; e) el reconocimiento de la vinculacin entre los criterios de proporcionalidad y los fines sustantivos de la detencin; f) la obligacin de demostrar las circunstancias concretas que indican la existencia del peligro procesal en el caso especfico; g) la ilegitimidad de tener en cuenta los antecedentes penales del imputado en la decisin acerca de la existencia del peligro procesal, y h) el deber del Estado de dar un tratamiento prioritario y
diligente a los casos referidos a personas que sufren detencin preventiva.
En cuanto a los fines atribuidos a la prisin preventiva, resulta criticable la falta de claridad en la redaccin de los prrafos dedicados al tema.
Sin embargo, la insistencia en los fines instrumentales del encarcelamiento procesal permite afirmar que, en opinin de la CIDH, la legitimidad de la privacin de libertad depende directa y necesariamente de la rea-
8 Las investigaciones empricas demuestran esta estrecha relacin e indican

que los pases americanos con sistema jurdico anglosajn con tasas de presos sin
condena ms altas siempre cuentan con tasas sustancialmente menores que las de
los pases con sistema jurdico continental europeo con tasas ms bajas. Sobre estas estadsticas, cf. CARRANZA, Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con los pases de Europa; CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAFFARONI, El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe.
180
lizacin de tales fines (peligro de fuga y peligro de obstaculizacin). A pesar de ello, podra cuestionarse la decisin de reconocer la legitimidad del
fin de impedir la obstaculizacin de la investigacin si tenemos en cuenta
que el texto de la CADH slo hace referencia a la necesidad de asegurar la
comparecencia del imputado al proceso9.
Tambin es importante, por ltimo, la imposibilidad de evaluar la razonabilidad del plazo de detencin teniendo en cuenta las dilaciones
producidas por el legtimo ejercicio del derecho de defensa del imputado.
Esta significativa limitacin debe ser tenida especialmente en cuenta, en-
9 En este sentido, SAN MARTN afirma que, en realidad, el encarcelamiento preventivo slo puede ser justificado para asegurar la comparecencia del imputado al
proceso peligro de fuga, pues los tratados internacionales slo mencionan esa
posibilidad, y no contienen referencia alguna a la finalidad de proteger el proceso
de averiguacin de la verdad. Este autor seala que, por ejemplo, la Convencin
Americana (art. 7, n 5) slo autoriza la restriccin anticipada de la libertad del
imputado para asegurar su comparecencia al juicio, y que el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (art. 9, n 3) slo autoriza las medidas cautelares
para asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo (cf. SAN MARTN, Conferencia sobre detencin preventiva). Tambin se seala
que la vigencia irrestricta de las tareas de averiguar la verdad... ha ingresado ya en
su fase terminal. Las nuevas elaboraciones, sobre todo en el mbito europeo, presentan ya una tendencia reformista imparable hacia la sustitucin de esos paradigmas tradicionales por la creacin de instrumentos procesales respetuosos de la
dignidad humana que permitan, en la escena del proceso penal, un acercamiento
de las partes... el consenso por encima de la averiguacin de la verdad (PASTOR, El
encarcelamiento preventivo, p. 49).
Este punto de vista tambin es sostenido por BINDER, quien considera que el
entorpecimiento de la investigacin no puede constituir un fundamento para el
encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual accin del imputado. Se agrega que es difcil creer que
el imputado puede producir por s mismo ms dao a la investigacin que el que
puede evitar el Estado con todo su aparato de investigacin: la polica, los fiscales,
la propia justicia. Concederles a los rganos de investigacin del Estado un poder
tan grande, supondra desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Adems,
si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigacin, esta ineficacia no se
puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privacin de
su libertad (BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 199).
181
tonces, al interpretar y aplicar disposiciones como las contenidas en la ley

argentina que regula la limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, dado su criticable contenido respecto de este problema10.
IV. Conclusiones
La resolucin analizada, como hemos visto, presenta algunos aspectos
dudosos. En este sentido, tanto la falta de claridad acerca de los fines atribuidos al encarcelamiento preventivo, como la admisin de la eventual
consideracin de la subsistencia del peligro procesal para justificar la continuacin de la detencin, permitiran una aplicacin arbitraria de los
principios establecidos en la decisin de la CIDH en el mbito interno. A
pesar de ello, ambas cuestiones admiten una comprensin legtima y respetuosa de los derechos de las personas jurdicamente inocentes acorde
con el sentido de las disposiciones de la CADH.
El resto de las cuestiones tratadas, por otro lado, representan, en general, la adopcin de criterios y exigencias necesarios, razonables y acertados,
ms all de ciertos aspectos que pueden ser considerados negativos v. gr.,
la falta de distincin entre pases que han adoptado plazos legislativamente y pases que no lo han hecho.
Ms all de estas crticas, es justo reconocer que la decisin de la CIDH
en este caso representa un avance significativo respecto de los criterios utilizados hace unos aos por la CIDH en el caso Firmenich11. En ese caso,
la doctrina de la CIDH represent la expresin de una perspectiva francamente opuesta al principio de inocencia y al derecho a permanecer en libertad durante el proceso penal, que sirvi para convalidar la reiteracin
sistemtica de las violaciones masivas y generalizadas de los derechos de las
personas sometidas a persecucin penal en los pases de nuestra regin.
En este contexto, la resolucin contenida en el Informe n 12/96 constituye un gran avance que debe ser consolidado y profundizado por la pro-
10 Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, p. 297.
11 Caso n 10.037 (Argentina), del 13/4/89, en el cual la Comisin consider
razonable una detencin que haba durado cuatro aos y medio.
182
pia CIDH para obtener la realizacin de dos objetivos de la mayor importancia.

En primer trmino, es imprescindible impedir el uso abusivo del encarcelamiento preventivo que realizan, como regla, los pases de nuestra regin, en los cuales un promedio de 65 % de las personas encarceladas son
presos sin condena, con algunos pases, como Paraguay, que tienen una tasa superior al 90 %12. Tambin resulta indispensable establecer una prctica de respeto efectivo al principio de inocencia y al carcter excepcional
de la privacin de la libertad durante el proceso.
En segundo lugar, resulta imperativo restringir la influencia de las reglas legales que en los Estados parte de la CADH cercenan ilegtimante el
derecho a la libertad durante el proceso penal, tanto en aquellos pases con
sistemas procesales manifiestamente inquisitivos y perimidos v .gr., Paraguay, Chile, como en pases que han reformado su procedimiento penal
pero que, sin embargo, han enfrentado una imposibilidad poltica para
transformar las reglas de la prisin preventiva v. gr., El Salvador13, o han
sufrido procesos de contrarreforma que implican un franco retroceso en el
tema v. gr., Guatemala14.
En este sentido, entonces, el desarrollo acertado de la doctrina de la
CIDH y de otros organismos internacionales de proteccin de los derechos
humanos podra resultar un instrumento valioso para exigir, a partir de
all, la aplicacin de criterios respetuosos de los derechos fundamentales
de las personas sometidas a persecucin penal en el mbito interno de
nuestros pases.
12 Cf. las estadsticas ms recientes en CARRANZA, Estado actual de la prisin
preventiva en Amrica Latina y comparacin con los pases de Europa.

13 El nuevo CPP de El Salvador es un cdigo muy moderno, que incorpora los
ltimos principios e instituciones procesales del modelo de enjuiciamiento propio
de este fin de siglo. A pesar de ello, este nuevo CPP mantiene una regulacin obsoleta e ilegtima del encarcelamiento preventivo, totalmente inconsistente con los
principios estructurales del nuevo modelo de enjuiciamiento penal.
14 Las reglas originales de la prisin preventiva en el CPP Guatemala constituan una excelente regulacin del encarcelamiento preventivo (cf. BOVINO, Temas
de derecho procesal penal guatemalteco, cap. I). Sin embargo, esas reglas fueron reformadas en sentido negativo estableciendo, por ejemplo, el carcter inexcarcelable de ciertos delitos.
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Captulo V
Derecho comparado
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La suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal

argentino y la diversion estadounidense.
Un anlisis comparativo*
I. Introduccin
El instituto de la suspensin del procedimiento a prueba ha sido incorporado recientemente a nuestro derecho positivo. Su incorporacin fue
anunciada, en primer lugar, por el art. 293 del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin de 1991, cuyo texto remite, para su aplicacin, a lo que estableciera la ley material a dictarse en el futuro. Posteriormente, la ley n
24.316 cumpli con esa misin e incorpor efectivamente el instituto a
nuestro derecho penal a travs de la reforma del Cdigo Penal que agreg,
en su Ttulo XII, los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater.
El ingreso de este novedoso mecanismo a nuestro derecho positivo, que
muchos denominan probation, origin la discusin acerca de la propiedad
de utilizar ese trmino, pues la suspensin del procedimiento, se afirma, no
se asemeja a la probation anglosajona sino, en realidad, a la diversion1.
En este trabajo intentaremos profundizar algunos aspectos de esta afirmacin. Para ello, analizaremos las particularidades de la institucin de la
diversion en el derecho de los EE.UU. Ms all del inters que esta prctica
pueda presentar en s misma, es importante comprender sus caractersticas no slo para determinar si ella se asemeja a nuestra suspensin del pro-
* Ponencia presentada al I Congreso Nacional de Ciencias Penales, Buenos Aires, del 3 al 6/9/1996. Publicada en La Ley, t. 1997-A, Sec. Doctrina, ps. 1081 y
siguientes.
1 Cf., en este sentido, el trabajo de MARINO, Suspensin del procedimiento a
prueba.
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derecho comparado
cedimiento, sino, adems, para averiguar si las consecuencias de su aplicacin en el mbito estadounidense pueden ser trasladadas a nuestro medio.
Para posibilitar el anlisis, ser necesario atender a cuestiones que exceden los temas especficos aqu tratados. Esta necesidad surge porque el
estudio de instituciones de derecho comparado requiere que, al menos en
cierta medida, se establezca la vinculacin entre las instituciones estudiadas y el contexto al cual ellas pertenecen, para una comprensin ms acabada del objeto de estudio. Entre otras razones, esta necesidad existe porque, aun cuando se trate de instituciones reguladas de manera semejante
en distintos ordenamientos jurdicos aunque, como veremos, no es ste el
caso con las instituciones que aqu analizaremos, ellas pueden adquirir
un significado radicalmente distinto si atendemos a su funcionamiento en
el marco del contexto en el cual esas instituciones operan. As, por ejemplo, la aplicacin de una medida alternativa a la pena privativa de libertad
puede adquirir un significado poltico-criminal y una funcionalidad completamente distintos en el contexto de un derecho penal regido por el principio de legalidad procesal de nuestro art. 71, CP, del que puede tener en el
mbito de un derecho penal que reconoce como regla el principio de oportunidad, como sucede, en general, en el derecho penal y procesal penal de
tradicin anglosajona2.
No nos ocuparemos de la probation. Basta sealar que no tiene relacin
alguna con nuestra institucin de suspensin del procedimiento. La probation es una especie de pena que slo puede ser impuesta a un individuo
que ha sido declarado culpable por una sentencia condenatoria luego de
cumplir regularmente todas las instancias necesarias del procedimiento
penal. Por lo dems, esa especie de pena tampoco se puede comparar con
nuestro actual sistema de condenacin condicional, que autoriza la imposicin de condiciones al condenado (CP, 27 bis). Si bien es cierto que cuan-
2 Sobre la oposicin entre principio de legalidad y principio de oportunidad,
genricamente, cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, 8, C, 2; GUARIGLIA, Facultades discrecionales del ministerio pblico e investigacin preparatoria: el principio de
oportunidad, ps. 81 y ss. Sobre la forma en que se implementa el principio de oportunidad en el derecho estadounidense, cf. GOLDSTEIN, La discrecionalidad de la persecucin penal en los Estados Unidos, ps. 13 y siguientes.
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suspensin del procedimiento penal
do slo se condena a pena de probation la asimilacin es posible, no sucede lo mismo en los dems casos, en los que se impone pena privativa de libertad y, adems, pena de probation. Finalmente, es necesario destacar que
esta especie de pena, que surgi con una finalidad de rehabilitacin y de
asistencia social, ha variado sustancialmente. Su nico sentido actual es el
de tcnica de control con contenido punitivo que se aplica agresivamente3.
II. Algunas particularidades del enjuiciamiento

penal estadounidense
El sistema de enjuiciamiento penal propio de los pases pertenecientes
a la tradicin jurdica del common law, tales como Inglaterra y Estados
Unidos4, presenta profundas diferencias con el modelo de procedimiento
penal de raigambre europeo continental. Los pases anglosajones utilizan
la expresin adversarial system para caracterizar a su procedimiento, trmino que podra ser traducido como sistema adversarial si es que esta
ltima palabra existe en nuestro idioma o sistema de adversarios. Dado
que ninguna de estas dos opciones nos parecen apropiadas, en este trabajo utilizaremos la expresin procedimiento de partes5.
3 Sobre esta transformacin, cf. CHRISTIE, La industria del control del delito, ps.
120 y ss. Respecto de una variante especfica de probation, denominada intensiva,

se ha sostenido que un programa intensivo de probation no siempre provee apoyo, tratamiento o servicios adicionales al condenado. Los programas evaluados en
este trabajo estaban ms orientados hacia la supervisin y el control que al servicio y tratamiento; cf. PETERSILIA, Evaluating Alternative Sanctions: The Case of
Intensive Supervision, p. 30.
4 Sobre los aspectos fundamentales del sistema jurdico del common law, cf.
HOLMES, The Common Law; Juregui, Generalidades y peculiaridades del sistema legal ingls; HAY, Una introduccin al derecho de los Estados Unidos, ps. 2 y siguientes.
5 Resulta difcil, en nuestro idioma, seleccionar algn trmino que logre expresar los aspectos ms caractersticos del procedimiento anglosajn. Utilizamos la
expresin procedimiento de partes no por su similaridad de significado con la
inglesa adversarial system, sino porque consideramos que la particularidad que
ms distingue a ese procedimiento consiste en la posicin, las facultades y los deberes de las partes.
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El procedimiento de partes propio de la tradicin anglosajona ha sido

definido como un sistema de enjuiciamiento que depende de un juzgador
neutral y pasivo (juez o jurado) que resuelve la controversia sobre la base
de la informacin presentada por las partes del conflicto enfrentadas en un
procedimiento formal6.
El modelo depende de tres elementos fundamentales que determinan
su configuracin. En primer lugar, el sistema se basa en un juzgador pasivo y neutral que decide el litigio planteado por las partes en un procedimiento contradictorio. El juzgador no interviene en la presentacin del caso ni en la produccin de la prueba, y toma su decisin slo cuando las
partes culminan con su actividad procesal. El segundo elemento, estrechamente vinculado al anterior, consiste en la carga de las partes de presentar
todas las pruebas necesarias para la decisin del caso. Esta obligacin evita que el juzgador intervenga activamente y, adems, permite que sean las
partes las que decidan cules son las cuestiones ms importantes de la controversia. El tercer elemento consiste en un conjunto de reglas complejas
orientadas a cumplir diversos fines y que regulan la actividad de las partes,
la introduccin de la prueba y las funciones del juzgador. Estas reglas impiden la introduccin de informacin poco confiable o que genere prejuicios que influyan la decisin. Al mismo tiempo, constituyen un lmite para la autoridad del juez. Tambin exigen que el abogado represente celosamente los intereses de su cliente respetando los lmites impuestos para llevar a cabo esa tarea7.
Si quisiramos describir sintticamente el procedimiento penal estadounidense8, podramos decir que se trata de un procedimiento que se ca-
Una comparacin entre ambos modelos de enjuiciamiento en CARRI, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos. Un anlisis comparativo de los presupuestos que informan la lgica de cada uno de los sistemas en Ingeniera de la verdad. Procedimiento penal comparado, ps. 211 y ss., en esta misma obra.
6 LANDSMAN, A Brief Survey of the Development of the Adversary System, p. 713.
7 Cf. LANDSMAN, A Brief Survey of the Development of the Adversary System, ps.
714 y siguientes.
8 Para una descripcin ms detallada, cf. CARRI, El enjuiciamiento penal en la
Argentina y en los Estados Unidos, ps. 43 y siguientes.
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racteriza por una etapa de investigacin preparatoria inicial a cargo de las

partes y completamente desformalizada, un procedimiento intermedio
de crtica instructoria controlado mediante participacin popular (gran
jurado) o judicialmente, y, finalmente, por un juicio que constituye la etapa central del procedimiento, cuyas notas fundamentales son su publicidad, oralidad, inmediacin y contradictoriedad, en el cual la decisin sobre la culpabilidad del acusado corresponde al jurado.
Ms all de esta brevsima enunciacin de las etapas, es necesario destacar el papel que los actores cumplen en el procedimiento. La particular
concepcin que los estadounidenses tienen de la funcin que deben cumplir los fiscales, los tribunales y los jurados informa todo el procedimiento
y establece diferencias estructurales con las formas procesales del derecho
continental europeo9.
El carcter informal de la investigacin preparatoria, a cargo de la polica y de los fiscales, significa que el nico papel que desempean los tribunales en esta etapa del procedimiento es el de control de ciertos actos
que involucran garantas constitucionales y, por lo tanto, requieren de supervisin judicial. As, slo interviene un tribunal cuando el fiscal o la polica necesitan practicar, por ejemplo, un allanamiento, un secuestro o una
detencin.
El inicio formal de la persecucin penal contra un individuo determinado los estadounidenses no cuentan con la posibilidad de iniciar la persecucin por el hecho, como sucede en el caso del requerimiento fiscal de
nuestro CPP Nacin, que es objetivo, referido al hecho, y no a los imputados depende exclusivamente de la decisin discrecional del fiscal, que no
est obligado en ningn caso por la ley a iniciar la persecucin, ni tampoco puede ser obligado por una decisin judicial.
9 Las funciones que cumple en nuestro derecho el juez de instruccin deter-
minantes de las funciones de los dems actores del proceso, constituyen el aspecto que ms llama la atencin a los anglosajones cuando hacen referencia a nuestro
procedimiento. En este sentido, cf. BROUWER, Inquisitorial and Adversary Procedures: A Comparative Analysis, ps. 207 y ss.; CERTOMA, The Accusatory System v. the Inquisitorial System: Procedural Truth v. Fact?, ps. 288 y siguientes.
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III. La diversion estadounidense

La prctica de seleccionar casos originados por infracciones de carcter
penal ya ingresados al sistema de administracin de justicia penal y derivarlos fuera de ella, para brindarles un tratamiento pretendidamente no
punitivo, denominada genricamente diversion, ha tenido una breve historia en los Estados Unidos.
La prctica de la diversion surgi en los ltimos aos de la dcada del
60. Desde su modesto comienzo en 1967, el movimiento de los programas
de diversion se difundi apoyado generosamente por el financiamiento de
fondos federales. A este apoyo econmico se sumaba el entusiasmo de las
autoridades con una estrategia que prometa desviar casos de los sistemas
de administracin de justicia, sobrecargados de trabajo y, al mismo tiempo, proporcionar una respuesta rehabilitadora efectiva. Para 1978, casi todos los estados contaban con un programa en una o ms jurisdicciones, y
muchos de ellos haban sido formalizados mediante la sancin de leyes
aplicables a todo el territorio del estado10.
Considerada como una de las grandes reformas de los aos 60, esta
prctica cont con amplio apoyo gubernamental, circunstancia que permiti que los programas desarrollados para llevarla a cabo recibieran gran
cantidad de fondos. Se estima que en los aos 70 existan alrededor de
1.200 programas distintos11. Mientras el movimiento cobraba fuerza, algunas voces de la comunidad acadmica cuestionaron las posibilidades de
lograr el objetivo buscado por los programas. A pesar de esas crticas, la diversion recibi apoyo masivo hasta fines de los aos 70. Con la interrupcin, en 1980, del apoyo econmico proporcionado por una agencia federal (Law Enforcement Assistance Administration), que haba financiado
gran cantidad de programas, el movimiento comenz a perder su fuerza12.
El comienzo tan promisorio de esta prctica no impidi que a fines de
la dcada del 70 se considerara que la experiencia haba fracasado. La evaluacin del resultado de la experiencia como un fracaso se fund en dos ra-
10 Cf. MULLEN, Pretrial Diversion, p. 1184.

11 Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, p. 205.
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zones diferentes. Por un lado, se consider que los programas ejecutados no

lograron alcanzar los fines propuestos; por otra parte, la ejecucin de los
programas termin por agravar la situacin que ellos pretendan resolver13.
En 1973, la National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals defini la diversion como un mecanismo que impeda o
suspenda, antes de la condena, el procedimiento formal contra un individuo con la condicin de que l hara algo a cambio. Con esta definicin,
la comisin intent distinguir la diversion formal, implementada a travs
de programas, de los numerosos mecanismos informales utilizados para
descartar casos del sistema de administracin de justicia penal. Esos mecanismos informales podan consistir, por ejemplo, en la decisin de un
agente policial de ignorar un hecho, en la decisin del fiscal de no llevar
adelante la persecucin penal del caso, o en la decisin del juez de clausurar el caso14. En todos estos casos, la prctica se fundaba en la amplia discrecin con la que operan esos actores, en el marco de un sistema que dispone la mayora de los casos sin realizar el juicio15. Los programas de diversion surgieron como respuesta frente a la desconfianza hacia estos mecanismos informales, fundados en la discrecin de los operadores de la justicia penal, y tambin como alternativa frente al fracaso de la justicia penal
para afectar el comportamiento de quienes eran sometidos a ella16.

15 Para los casos que ingresan efectivamente a la administracin de justicia penal y que resultan en una condena, el juicio ha dejado de ser la etapa central del
procedimiento, pues alrededor del 90 % de las condenas son impuestas sin realizar
el juicio, por renuncia del imputado a ejercer ese derecho. Cf. ALSCHULER, Plea Bargaining and its History, p. 1; del mismo autor, The Failure of Sentencing: A Plea for
Less Aggregation, p. 926; CHRISTIE, La industria del control del delito, p. 142. Detrs
de estas estadsticas se halla la prctica del plea bargaining, mecanismo a travs del
cual los fiscales negocian con el imputado una pena menor que la que se impondra si se realizara el juicio, para que l se declare culpable y se evite, de este modo,
la realizacin del juicio. Una descripcin de cmo funciona esta prctica en BOVINO, Simplificacin del procedimiento y juicio abreviado, ps. 585 y siguientes.
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En este sentido, es necesario distinguir la diversion formal, prctica llevada a cabo a travs de los programas, de otras prcticas, informales, utilizadas para retirar casos de la justicia penal. La diversion formal se distingue por establecer criterios de eligibilidad de los casos, por requerir la participacin del imputado en alguna clase de tratamiento comunitario, y por
brindar una alternativa real al procesamiento del caso por parte de la administracin de justicia v. gr., la clausura formal del caso para los participantes que cumplen el programa con xito17. En este trabajo haremos referencia a la prctica formal de la diversion realizada a travs de programas.
Tambin se debe distinguir la diversion que tiene por objeto evitar o suspender el procedimiento penal de la prctica denominada prison diversion.
En este ltimo caso, se somete al individuo a un programa de tratamiento
comunitario slo despus de su condena, para evitar el cumplimiento de
la pena privativa de libertad18. En algunos estados se autoriza la diversion,
para cierto tipo de delitos, slo en la etapa de determinacin de la pena,
posterior a la condena, como una alternativa a la pena de prisin o como
una condicin de la pena de probation19.
Un programa de diversion puede ser establecido por una ley, por la disposicin de un tribunal o por una regulacin administrativa. Aun cuando
el establecimiento legal del programa no es necesario, la implementacin
de un programa que opere en todo el estado se ve facilitada a travs de su
regulacin legal. Por esta razn, varios estados han aprobado leyes que regulan su aplicacin. Entre ellos, Ohio, Florida, Michigan, Wisconsin y Arizona20. En este sentido, es incorrecta la afirmacin de MARINO acerca de
17 Cf. REYNOLDS, The Use of Pretrial Diversion Programs in Spouse Abuse Cases:
A New Solution to an Old Problem, p. 415.

18 Cf. PETERSILIA, Evaluating Alternative Sanctions: The Case of Intensive Supervision, p. 31.
19 Ello es lo que sucede, por ejemplo, en Arizona [Ariz. Rev. Stat. Ann. 133601(H) (West Supp. 1992)], California [Cal. Penal Code 273.5(e) (West Supp.
1993)] y Colorado [Colo. Rev. Stat. Ann. 18-6-801(1) (West 1990)]. Cf. Nota,
New State and Federal Responses to Domestic Violence, ps. 1541 y siguiente.
A New Solution to an Old Problem, ps. 415 y ss.; Nota, New State and Federal Responses to Domestic Violence, ps. 1541 y ss.; MULLEN, Pretrial Diversion, p. 1184.
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que la diversion es una prctica que no est prevista legislativamente21.

Aun cuando su aplicacin no depende de la existencia de la ley, existen leyes que regulan su aplicacin22.
Si bien cada programa de diversion puede presentar sus propias particularidades, existen ciertas caractersticas comunes a todos ellos. El objetivo central de cualquiera de estos programas consiste en retirar el caso del
sistema de justicia penal. Este objetivo, sin embargo, est vinculado, explcitamente, a la necesidad de retirar el caso en la etapa procesal ms cercana al comienzo del procedimiento esto es, lo ms temprano posible,
razn por la cual no se cumple cuando se deja de tener en cuenta el momento procesal oportuno. El objetivo, entonces, consiste en retirar cuanto
antes el caso del mbito de la justicia penal. Se trata de evitar que el imputado contine vinculado a un procedimiento penal formal en su contra o
bien que ese procedimiento se inicie formalmente cuando, a pesar de que
ya se ha originado la intervencin de los rganos de persecucin penal (v.
gr., la polica), esa intervencin an no ha provocado el comienzo formal
del procedimiento.
21 Suspensin del procedimiento a prueba, p. 37.

22 Por otro lado, en el sistema jurdico estadounidense la ausencia de legisla-
cin no significa ausencia de regulacin jurdica, pues el principio del stare decisis,
propio del sistema del common law, otorga al precedente judicial el mismo carcter obligatorio para decidir casos futuros similares que posee el derecho legislado.
As, las decisiones de un tribunal obligan a ese tribunal y a todos los tribunales inferiores a l, para decidir casos futuros. Cf. HAY, Una introduccin al derecho de los
Estados Unidos, ps. 5 y ss. Casi todas las reas del derecho estadounidense, en la actualidad, estn reguladas legislativamente, pero an existen diversas cuestiones slo reguladas a travs de precedentes judiciales. Las exigencias mnimas que todo
procedimiento penal debe cumplir, por ejemplo, han sido desarrolladas ntegramente por decisiones de la Corte Suprema federal v. gr., la regla de exclusin de
prueba ilcita y sus excepciones; sobre su origen y algunos de sus desarrollos, cf.
GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, ps. 18 y siguientes. En otros casos, la legislacin se ha limitado a reflejar los desarrollos elaborados judicialmente, al menos en sus aspectos ms importantes v. gr., las reglas que regulan la actividad probatoria en los juicios civiles y penales, desarrolladas durante siglos, que en el mbito federal han sido sistematizadas legislativamente en las Federal Rules of Evidence for United States Courts.
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Una vez que se logra evitar la intervencin formal de la justicia penal,

el segundo objetivo del programa consiste en proporcionar algn tipo de
solucin que permita manejar el caso. La solucin tpica que los programas instituyen para estos casos e individuos, retirados de la justicia penal, consiste en el sometimiento a alguna especie de plan de tratamiento23. De este modo, la prctica reconoce expresamente una finalidad preventivo-especial tendiente a rehabilitar al individuo, y, por ello, significa la
utilizacin de una estrategia orientada a la reduccin de la actividad delictiva. En este sentido, se afirma que todos los programas mantienen la finalidad rehabilitadora, pero intentan alcanzarla mediante el reforzamiento
de los lazos comunitarios del imputado y el establecimiento de vnculos
ms explcitos entre el comportamiento individual y la respuesta de la justicia penal24. Adems, los programas proveen servicios sociales orientados
a la atencin de las necesidades reales de quienes han cometido un delito25.
Los programas de diversion recibieron, indudablemente, la influencia
de los desarrollos tericos de la criminologa de los 60 y los 70. El objetivo
central de estos programas retirar el caso de la justicia penal y aplicar medidas rehabilitadoras fuera de ella es la expresin clara de la desconfianza, propia de la poca, hacia la utilizacin de instituciones totales como la
prisin. La desinstitucionalizacin, la descriminalizacin y la diversion
eran distintas posibilidades dentro de un contexto general de bsqueda de
alternativas a la respuesta penal tradicional26. A esa desconfianza se agregaba, adems, la consideracin crtica de los efectos estigmatizantes y crimingenos sobre las personas criminalizadas que produca la intervencin
23 En realidad, la diversion podra ser definida o implementada de otra mane-
ra, no necesariamente teraputica. Entre nosotros, el trmino es utilizado en un

sentido ms genrico que el que aqu le damos, para hacer referencia a cualquier
mecanismo que desve el caso del mbito de la justicia penal para darle alguna respuesta no punitiva. Cf., en este sentido, MAIER, Derecho procesal penal, t. I, 8, C.
Sin embargo, en este trabajo utilizaremos el trmino para referirnos a la forma
concreta en que fueron estructurados los programas estadounidenses.
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formal del sistema de justicia penal27. Independientemente de la adecuacin de los programas a los desarrollos tericos de esa poca, una razn
adicional tambin influy decididamente en el aumento del inters por este tipo de programas: su costo reducido especialmente si se lo comparaba al costo del encierro carcelario28.
De este modo, la diversion, en los EE.UU., es una prctica de aplicacin
de tratamiento fuera del mbito de la justicia penal, tendiente a lograr
efectos rehabilitadores sobre quienes han cometido un delito y, al mismo
tiempo, a producir un efecto reductor de la carga de trabajo de los rganos
encargados de administrar justicia penal29. La respuesta elegida, el tratamiento, orienta su atencin exclusivamente sobre el supuesto infractor,
circunstancia acorde con las tendencias poltico-criminales vigentes en
esos aos, pues la vctima continuaba excluida de la justicia penal y, por
ende, no cumpla papel alguno en los programas de diversion.
Desde el punto de vista del efecto reductor de la carga de trabajo, los
programas, sin embargo, no cumplieron con las expectativas generadas. La
escasa influencia alcanzada sobre la magnitud de la carga de trabajo se debi, principalmente, al hecho de que gran parte de los casos que resultaban
derivados de la justicia penal e ingresados a los programas eran casos que,
con anterioridad a la implementacin de la prctica de la diversion, no eran
efectivamente procesados por el sistema, que los descartaba de algn modo (por ejemplo, tanto la polica como los fiscales acostumbran a descartar a no llevar adelante los casos que no revestan cierta gravedad). En
un programa llevado a cabo en la ciudad de Nueva York (Manhattan Court
Employment Project) se lleg a la conclusin de que la mitad de los participantes jams habran sido formalmente acusados por los hechos por los

29 REYNOLDS sostiene, haciendo referencia a hechos de violencia domstica,
que la racionalidad de la diversion consiste en dejar de lado la utilizacin del costoso procedimiento penal comn, cuyos beneficios para la sociedad y para el individuo son dudosos, mientras se mantiene el control social sobre el infractor a travs de servicios dirigidos a alterar el comportamiento desviado. Cf. The Use of Pretrial Diversion Programs in Spouse Abuse Cases: A New Solution to an Old Problem,
nota 71 y texto que la acompaa.
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cuales ingresaron al programa, si ste no hubiera existido. Este efecto no

deseado, denominado sndrome de la red expansiva (expanding-net syndrome), produjo dos consecuencias altamente negativas. En primer lugar,
el costo de la implementacin del programa dej de ser menor al costo generado por la intervencin de la justicia penal, pues la intervencin del
programa ya no reemplazaba a la intervencin de la justicia penal, sino que
signific una intervencin adicional que se agregaba a aqulla. Por otro lado, la aplicacin de las medidas del programa a quienes eran incorporados
a l aument considerablemente la cantidad de personas sometidas a alguna forma de control social institucionalizado. Este aumento se debi a que
muchas personas incorporadas al programa no hubieran sido sometidas a
ninguna instancia de control cuando el programa no exista30.
Los efectos rehabilitadores de la diversion tambin han sido cuestionados. En primer lugar, porque quienes tienen a su cargo la seleccin de los
candidatos al programa eligen personas que, aun si no participaran en l,
de todos modos no reincidiran. Por otra parte, algunos estudios han sealado que no existan diferencias significativas entre los porcentajes de reincidencia de las personas que haban participado en el programa y quienes
no lo haban hecho31.
A fines de los aos 70, los programas de diversion haban fracasado, entonces, en el cumplimiento de los objetivos prometidos, pues no se haba
logrado realizar la finalidad resocializadora ni disminuir a bajo costo la
carga de trabajo de los tribunales. As, los programas slo significaron una
opcin adicional para que los fiscales decidan cmo tratar un caso. Tambin result cierta la amenaza de una red ms amplia de control social institucionalizado32.
Luego de esta sinttica historia del fracaso de la diversion en los EE.UU.,
se podra pensar que existen escasas posibilidades de que una institucin
que se parezca a ella pueda funcionar con cierto grado eficacia para realizar sus objetivos. Sin embargo, es necesario destacar que dos circunstancias
permiten afirmar que el fracaso de la diversion estadounidense no dice na-

31 Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, ps. 209 y siguiente.
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da acerca de las posibilidades operativas que puede alcanzar la institucin

de la suspensin del procedimiento incorporada recientemente a nuestro derecho penal. La breve descripcin realizada hasta aqu indica que existen
diferencias importantes entre ambas instituciones consideradas aisladamente. A esas diferencias debemos agregar las profundas divergencias entre el sistema de justicia penal estadounidense y el sistema de nuestro pas.
A analizar estas diferencias dedicaremos los puntos que siguen.
IV. El momento de aplicacin

El aspecto temporal de la aplicacin de estos mecanismos, esto es, la
respuesta a la pregunta acerca de en qu etapa del procedimiento se toma
la decisin de clausurar o dar salida al caso, es una variable que distingue
claramente ambos modelos. La diversion permite que el caso ya ingresado
formalmente a la justicia penal obtenga su salida tan pronto como resulte
posible, y siempre durante los momentos iniciales del procedimiento.
Cuando el caso ya ha provocado la intervencin de algn rgano encargado de la persecucin, pero an no se ha abierto formalmente el procedimiento, la diversion impide, directamente, el ingreso formal del caso a la
justicia penal. Esta necesidad de concluir la persecucin penal rpidamente es una nota definitoria del sistema que, entre otras razones33, se funda
en la intencin de disminuir la carga de trabajo de la administracin de
justicia y, a la vez, de procesar casos a un costo menor.
El propsito que brinda sustento a ambos intereses beneficiar al imputado y disminuir la carga de trabajo de la justicia penal es el de utilizar
racional y eficazmente los recursos limitados con los que cuenta el Estado
para ejecutar su programa poltico-criminal. Realizar un anlisis del tipo
costo-beneficio en trminos econmicos es un criterio de decisin muy
arraigado entre los operadores de la poltica criminal estadounidense34.
33 Pinsese que otra de las razones se vincula con el propsito de no perjudicar al perseguido penalmente por los efectos que produce toda intervencin de carcter punitivo.
34 La prctica del plea bargaining, a travs de la cual se obtiene ms del 90 %
de las condenas en EE.UU., reconoce esta lgica como su ms slido fundamento.
Sobre el tema, cf. BOVINO, Composicin estatal, poltica criminal inquisitiva y el art.
14 de la ley penal tributaria; ALSCHULER, Plea Bargaining and Its History.
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Resulta interesante advertir que todos los esfuerzos estn dirigidos a retirar el caso en las primeras etapas del procedimiento, a pesar de que esas
etapas no implican gran desgaste de actividad procesal y son muy poco
formalizadas, pues en el procedimiento penal de los EE.UU. a diferencia
del nuestro, cuyo perodo ms complejo consiste en la instruccin la etapa ms compleja y que exige los mayores esfuerzos de todos los intervinientes es el juicio.
La suspensin del procedimiento a prueba prevista en nuestro Cdigo
Penal a diferencia de la diversion presenta una elasticidad inslita respecto al momento en que se puede solicitar su aplicacin. Sin entrar ahora en los detalles de esa discusin, estipulemos, al solo efecto del anlisis,
que el imputado puede solicitar la aplicacin del mecanismo desde el momento en que se dicta su procesamiento, durante la investigacin preliminar, hasta el momento en el cual los jueces se retiran a deliberar para dictar sentencia, durante el debate. Regulado el sistema de este modo, se puede prever que el mayor efecto reductor de la carga de trabajo de los rganos de administracin de justicia se producir, en nuestro procedimiento,
en la etapa de debate35. De este modo, la aplicacin prctica del mecanismo podra tener, en cuanto a la carga de trabajo, un efecto muy poco significativo. Dado que el porcentaje de casos que llegan a la etapa de juicio
aun sin la posibilidad de suspender el juicio es mnimo, comparado con
la cantidad de casos que existen en la etapa de instruccin, la decisin de
suspender el juicio tendr efectos sobre un grupo reducido de casos. El criterio numrico, sin embargo, no es el ms relevante para evaluar la reduccin en la carga de trabajo. Debemos tener en cuenta, adems y especialmente, la cantidad de trabajo que representa cada etapa del procedimiento. Esta circunstancia disminuye las posibilidades del mecanismo para reducir significativamente la carga de trabajo, pues el sistema organizado en
el CPP Nacin regula una etapa de instruccin que se caracteriza por su al-
35 El impacto de la aplicacin del mecanismo depende, en gran medida, del

criterio que los tribunales de instruccin establezcan como prctica regular en los
casos concretos. Cuanto ms tarde decidan la suspensin, menor ser el efecto reductor de la carga de trabajo de los tribunales.
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to grado de complejidad, formalizacin y burocratizacin, y que, por ello,

es la etapa de mayor duracin y la que insume los mayores esfuerzos.
Esta elasticidad del marco temporal puede ser considerada positiva, en
el sentido de que permite al imputado mayores oportunidades para ejercer su derecho a solicitar la suspensin del procedimiento en su contra o
para obtener la clausura definitiva del caso por sobreseimiento. La circunstancia de que la suspensin del procedimiento sea un derecho del imputado significa, por otra parte, que los efectos positivos que la aplicacin del
beneficio pueda generar para la administracin de justicia son secundarios. Cierto lapso de tiempo, adems, puede colaborar a componer la situacin entre el autor y la vctima.
Pero si los tribunales deciden no suspender el procedimiento hasta que
se agote la investigacin del hecho punible, aun cuando el imputado solicite el beneficio con anterioridad, la aplicacin del mecanismo no producir consecuencias beneficiosas y significativas para la administracin de
justicia, esto es, para la reduccin de la carga de trabajo (pues las consecuencias slo alcanzarn la etapa de juicio). Respecto del imputado, esa
manera de aplicar el instituto lo obligara a soportar un largo perodo de
sometimiento al proceso. La vctima, por su parte, perdera seguramente el
inters de obtener la reparacin del dao en el procedimiento penal, circunstancia que podra generar complicaciones para decidir el acuerdo reparatorio.
V. Casos que permiten su aplicacin

La prctica estadounidense indica que la diversion se utiliza, en gran
medida, para casos muy leves, que de otro modo no ingresaran a la justicia penal, o bien para cierto tipo de casos que por sus caractersticas son
considerados especialmente adecuados para ser tratados de un modo no
punitivo por ejemplo, casos de violencia domstica36. La seleccin de los
casos se realiza discrecionalmente, de modo consecuente con la forma en
que se ejerce la accin penal pblica en ese pas.
A New Solution to an Old Problem, ps. 415 y siguientes.
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Esa utilizacin ha llevado a consecuencias consideradas negativas: un

mayor nmero de personas sometidas a control formal y un impacto no
significativo sobre el cmulo de casos que son procesados efectivamente
por la administracin de justicia. Las razones que explican, hasta cierto
punto, estos resultados, estn vinculadas con el amplsimo marco de discrecin con el que operan los fiscales estadounidenses al ejercer la accin
penal, como tambin con la discrecionalidad con que se selecciona a los
participantes de los programas de diversion37.
El sistema estadounidense no contiene normas jurdicas que orienten o
determinen la facultad de los fiscales de ejercer la accin penal pblica. Rige el principio de oportunidad como regla del sistema y los fiscales gozan
de una discrecin casi absoluta. En la medida en que un fiscal considere
que existe causa probable para creer que una persona ha cometido un delito, tiene amplias facultades para decidir si investiga, si inicia formalmente un procedimiento, si garantiza inmunidad o si llega a un acuerdo con el
imputado; tambin opera su discrecionalidad para determinar qu cargos
presenta, cundo inicia formalmente la persecucin penal y dnde la inicia38. Segn el nuevo rgimen de determinacin de la pena del derecho federal, el fiscal opera, tambin, con discrecin absoluta para solicitar al juez
una disminucin de la pena establecida por la ley disminucin que no
puede ser concedida por el juez sin esa solicitud39.
Por otro lado, el volumen de casos a ser retirados de la justicia penal depende de la existencia y de los recursos de los programas. Ello dificulta al
imputado anticipar con certeza que su caso ser ingresado al programa y,
por lo tanto, excluido de la justicia penal. En este contexto, la decisin
37 El efecto expansivo slo se puede explicar como consecuencia de esas dos

discreciones. El fiscal no persegua el tipo de casos que trataran los programas de
diversion en ejercicio de su discrecin para ejercer la accin penal. Luego, los programas otorgaron discrecin a sus agentes para seleccionar quines ingresarn, y
esta discrecin fue utilizada no para selecionar casos que descongestionaran efectivamente el trabajo de la justicia penal, sino casos que habitualmente la justicia no
procesaba (o a los cuales les daba rpida salida sin avanzar en la persecucin).
38 Cf. BREESE, Prosecutorial Discretion, ps. 859 y siguientes.
39 Cf., por ejemplo, US vs. Drown, 942 F. 2d 55, 60 (1st Cir. 1991).
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acerca del tipo de casos o de la clase de imputados que sern seleccionados,

o bajo qu condiciones, depende de diferentes variables que, adems de
tornar impredecible el proceso de seleccin, pueden alterar significativamente la operacin del sistema cuando alguna de ellas se modifica. Dada
la falta de previsibilidad y de criterios objetivos claros para determinar si
el caso ingresar al programa, resulta obvio que esa posibilidad no constituye un derecho para el imputado, sino, en todo caso, un beneficio que el
integrante del programa concede discrecionalmente. Esa decisin, adems,
puede ser determinada por variables ajenas al agente que ejerce la tarea decisoria v. gr., disminucin de los recursos del programa, aumento de los
recursos dedicados a la persecucin penal. Si bien la prctica de la diversion naci como actividad no reglada de los operadores del sistema, en la
actualidad existen diversas leyes que la regulan.
El sistema regulado en el CP, 76 bis y ss., tambin se distingue notablemente en este sentido de la diversion. La ley enuncia taxativamente los casos en los cuales se puede aplicar la suspensin del juicio. Independientemente de los problemas interpretativos generados por la confusa redaccin
de las disposiciones, ellas prevn un grupo de delitos40 pasibles de ser tratados con la suspensin del juicio, como tambin una serie de condiciones
adicionales que, en ms o en menos, han sido expresamente establecidas.
La regulacin del CP, de este modo, debe ser evaluada positivamente en
este aspecto, es decir, en la clara decisin de delimitar con precisin a qu
clase de hechos punibles resulta aplicable la suspensin del juicio. Ello implica que resulta posible predecir la aplicacin del mecanismo a un caso
concreto.
40 La afirmacin es independiente de la discusin acerca de si la suspensin se
aplica slo a los delitos cuya pena mxima es de tres aos, o tambin en los casos
en que esa pena es mayor pero resulta posible aplicar condena de ejecucin condicional. Una vez determinado el significado de las clusulas discutidas, el grupo de
delitos que permiten la aplicacin del mecanismo es un grupo identificable. La ley
tambin ha definido negativamente ciertos casos que quedan fuera de su mbito
de aplicacin a pesar de cumplir con el resto de sus requisitos: tal es el caso de los
partcipes que revisten la calidad de funcionario pblico cuando su participacin
hubiera sido realizada en ejercicio de las funciones, o los delitos cuya pena es la inhabilitacin.
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La enunciacin taxativa de los casos que permiten suspender la persecucin es una regla consecuente con el rgimen que organiza la persecucin penal pblica en nuestro sistema: el principio de legalidad procesal
(CP, 71). La vigencia de este principio, que obliga a la persecucin de todos los hechos punibles, unida a la posibilidad de suspender el procedimiento no slo para delitos leves, sino tambin para delitos de mediana
gravedad41, abre la puerta para producir consecuencias significativas en el
sistema de justicia penal. Si la suspensin de la persecucin penal es utilizada regularmente en consecuencia, en un gran nmero de casos y, adems, si la prctica judicial aplica la suspensin en las primeras etapas del
procedimiento, la justicia penal contar con un mecanismo idneo para
resolver rpidamente aquellos casos de leve y mediana gravedad. Este mecanismo, por lo tanto, permitir administrar ms racionalmente los recursos asignados a la persecucin penal y concentrar los esfuerzos en los casos ms graves.
En este sentido, la suspensin del procedimiento se puede transformar
en un mecanismo que produzca consecuencias positivas en las prcticas de
nuestra justicia penal. Ello puede ser posible porque, a diferencia del sistema estadounidense, la aplicacin de la suspensin del procedimiento no
representar un aumento del control formal a casos que antes el sistema no
procesaba. Debido al principio de legalidad, todos los casos deban ser perseguidos. Dada la cantidad de casos que ingresan al sistema de justicia penal a los cuales se les puede aplicar la suspensin de la persecucin, este
mecanismo de clausura anticipada del procedimiento puede disminuir
notablemente la carga de trabajo de los tribunales y fiscales, y alterar la
composicin cualitativa del conjunto de casos que continan con el trmite normal42.
41 El CP, 76 bis, prrafo IV, permite suspender el juicio, con consentimiento del
fiscal, cuando las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, aun cuando el mximo de la pena del delito exceda los tres aos (supuesto no incluido en el 76 bis, prrafo I).
42 Es cierto que una rpida resolucin de gran cantidad de casos hace ms eficiente al sistema y, por lo tanto, permite aumentar la cantidad de casos con los cuales se puede seguir adelante. Pero tambin es cierto que, en el conjunto de los ca-
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VI. La decisin
Como ya hemos destacado en el punto anterior, en el marco de un programa de diversion la decisin de retirar el caso de la justicia penal y de
aplicar la solucin no punitiva no depende de la voluntad del imputado.
Ms all de la necesidad de que l debe aceptar su ingreso al programa, la
decisin acerca de la aplicabilidad del mecanismo a un caso determinado
est en manos de un agente que pertenece al programa, y las diversas variables que determinan la decisin no estn establecidas legalmente.
En este sentido, otro aspecto que distingue a nuestro instituto de la suspensin del procedimiento de la diversion estadounidense consiste en que
est regulado como un derecho del imputado, al menos en el primero de
los supuestos (delito reprimido con pena privativa de libertad cuyo mximo no exceda de tres aos, CP, 76 bis, prrafo I). La redaccin del art. 76
bis, prrafo III, indica que la tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos imputacin de un delito cuyo mximo
no exceda de tres aos y solicitud del imputado que contenga la oferta de
reparacin del dao e informar a la parte damnificada sobre la oferta de
reparacin. Cumplidos estos requisitos, el juez debe analizar la razonabilidad de la oferta y decidir si suspende el procedimiento en resolucin fundada. En este primer supuesto no se requiere el consentimiento del fiscal,
pues se trata de un conjunto de delitos de escasa gravedad, definidos objetivamente por la exigencia de que el mximo de la pena privativa de libertad no exceda los tres aos. Por esta razn, el juicio de oportunidad sobre
la conveniencia poltico-criminal de suspender la persecucin fue formulado por el legislador.
El segundo supuesto abarca aquellos casos en los cuales la pena del delito imputado excede los tres aos pero, por las circunstancias del caso, pu-
sos que continen, el porcentaje de casos de poca importancia se ver reducido,

con lo cual la importancia relativa de este tipo de hechos disminuir respecto del
total de los hechos que el sistema procesar normalmente. Tambin se debe tener
en cuenta el efecto paralizador, si no se cuenta con mecanismo alguno para resolverlos o descartarlos rpidamente, que producen estos casos de leve y mediana
gravedad por su cantidad, circunstancia que impide dar un tratamiento adecuado
a las causas ms graves y complejas.
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diera dejarse en suspenso el cumplimiento de la pena en el caso de una

eventual condena. El sentido de la necesidad del consentimiento del fiscal
en este segundo supuesto se vincula a la gran variedad de casos comprendidos en l. Esta variedad reclama un juicio de oportunidad poltico-criminal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecucin
penal. Mientras que el supuesto anterior comprende casos de escasa gravedad que no presentan grandes diferencias entre s, el segundo supuesto, en
cambio, puede abarcar casos muy diversos. La frmula utilizada por el legislador para definir los casos comprendidos en este supuesto permite que
el mecanismo que suspende la persecucin resulte aplicable a casos muy
variados, algunos de ellos de relativa gravedad v. gr., tentativa de un delito de relativa gravedad, participacin como cmplice secundario en la tentativa de un delito grave, tentativa inidnea de un delito grave, otros de
mediana gravedad y, tambin, algunos de escasa gravedad sin mayores diferencias con los del primer supuesto. Ante este conjunto heterogneo de
casos, que presentan diferencias cualitativas, es razonable requerir el consentimiento del fiscal, en el segundo supuesto, a quien el legislador confi
el juicio de oportunidad.
Aun en este segundo supuesto, la suspensin del procedimiento constituye un derecho del imputado, si bien condicionado en cierta medida por
la opinin del fiscal. No se puede ignorar que tambin en este caso los requisitos exigidos para suspender el procedimiento estn detallados con
claridad. Tampoco se desconoce que tanto la decisin del tribunal como la
opinin del fiscal deben ser fundadas y controlables segn criterios de razonabilidad.
VII. La solucin no punitiva

Las diferencias entre los diversos programas de diversion quedan de lado cuando nos detenemos en una caracterstica comn a todos ellos: el objetivo rehabilitador a travs de alguna forma de tratamiento que se instrumenta en una organizacin extraa y ajena a la administracin de justicia
penal.
Resulta paradjico que un modelo de intervencin frente a un hecho
considerado delictivo, al mismo tiempo que expresa una profunda preocupacin por retirar al individuo de la administracin de justicia penal y de
la racionalidad que informa su intervencin, ofrezca, ya fuera del mbito
penal, una respuesta rehabilitadora sustentada en la misma racionalidad
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que pretende evitar. Si bien la actitud rehabilitadora de los programas de

diversion aparenta ser mucho ms sincera y, tambin, mucho menos contradictoria que el intento rehabilitador de la institucin carcelaria, esa actitud presupone la necesidad de transformar al sujeto que todo proceso de
rehabilitacin conlleva. Esta necesidad de transformacin del sujeto, por su
parte, presupone la consideracin patolgica de todos los comportamientos desviados, como nica alternativa posible que permite explicarlos.
El mecanismo paradjico que consiste en retirar al individuo de la justicia penal para, ya fuera de ella, actuar con la misma racionalidad que
aquel mbito que se critica y se evita, halla su explicacin en el contexto
cultural de ese particular momento histrico. El movimiento crtico de
esos aos atacaba duramente a las instituciones totales, especialmente a la
prisin. Las nuevas corrientes criminolgicas descartaron el objeto de estudio de la criminologa tradicional el delincuente y dirigieron su atencin, su potencial analtico y su actitud crtica al sistema de justicia penal.
Se cuestiona severamente a las instancias de control institucional y se afirma la necesidad de brindar apoyos, terapias y oportunidades a quien desobedece la ley penal. En este contexto, la crisis de la justicia penal sugiere la
necesidad de evitar su intervencin, al mismo tiempo que el auge del enfoque rehabilitador no permite quebrar los principios que informan a esa
justicia que se quiere evitar. La ausencia de la vctima en los programas de
diversion es otra seal que indica la subsistencia de un modelo represivoteraputico implementado en un mbito externo a la justicia penal.
Los programas que institucionalizaron la prctica de la diversion fueron, sin duda, orientados al individuo infractor, es decir, pretendieron ejecutar un proyecto que atendiera positivamente sus intereses e impidiera
los efectos negativos producidos por la intervencin de la justicia penal. Se
opusieron, en cierta medida, al inters punitivo de los rganos de la justicia penal y, por omisin, al inters de la vctima.
En este punto, la institucin de la suspensin del procedimiento de
nuestro derecho presenta tambin profundas divergencias con el modelo
estadounidense de diversion. Sintticamente, el imputado evita la continuacin de la persecucin penal en su contra a travs de un requisito ineludible dejamos de lado la obligacin de no cometer un nuevo delito y
de ciertas condiciones adicionales de aplicacin contingente. El requisito
ineludible consiste en una oferta de reparacin del dao de acuerdo con
sus posibilidades, obligacin que debe ser cumplida en la medida ofrecida.
Las condiciones adicionales las mismas previstas para la condenacin
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condicional, CP, 27 bis son impuestas en tanto resulten adecuadas en el

caso concreto para prevenir la comisin de nuevos delitos.
La regulacin adoptada coloca en un lugar central a la vctima. No se
puede suspender el procedimiento si el imputado no formula la oferta de
reparacin (CP, 76 bis, prrafo III), y el procedimiento se reanuda si l no
cumple con la reparacin ofrecida (CP, 76 ter, prrafo III). El esquema introduce la consideracin de los intereses de la vctima. Sin embargo, ese inters est limitado por el inters del imputado, ya que l est obligado a reparar slo en la medida de sus posibilidades. La decisin del texto legal
considera equitativamente ambos intereses para evitar que quienes no poseen medios econmicos suficientes para reparar ntegramente el dao no
puedan ejercer el derecho a suspender la persecucin penal en su contra.
La vctima, por su parte, si considera insuficiente la reparacin ofrecida,
cuenta con la accin civil para demandar la reparacin ntegra del dao
que ha sufrido, sin impedir que el imputado evite la persecucin penal.
El modelo establecido, si bien contempla en todos los casos los intereses de la vctima pues el requisito ineludible obliga al imputado a ofrecer
la reparacin, tambin los limita en beneficio del imputado. El equilibrio
que representa el sistema adoptado, en verdad, permite afirmar que el mecanismo est orientado al individuo infractor. La posibilidad de suspender
la persecucin penal, entonces, est dirigida principalmente a beneficiar al
imputado, pues le ofrece una solucin no punitiva del conflicto que atiende a los intereses de la vctima y que considera slo residualmente las necesidades estatales de control penal, a travs de la aplicacin eventual de las
reglas de conducta.
La orientacin al individuo infractor de la suspensin del procedimiento tiene un sentido completamente distinto al de la diversion. Esta ltima se orienta al infractor porque l es el objeto de sus actividades, el centro de su atencin, porque su enfoque teraputico implica que se acte sobre l. En este sentido, la actividad teraputica es un medio de control sobre el comportamiento del individuo que no difiere, en la racionalidad que
la sustenta, de la pena con finalidad preventivo especial. La solucin alternativa aplicada, de este modo, no resulta opuesta a la respuesta punitiva
tradicional.
El sistema de la suspensin del procedimiento, en cambio, est orientado al individuo infractor porque le brinda la posibilidad de detener la persecucin penal. Esa posibilidad est sujeta, fundamentalmente, a la reparacin del dao causado por el hecho. La exigencia impuesta para clausurar
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la persecucin no consiste en el sometimiento a algn tipo de tratamiento

si bien puede ordenarse un tratamiento como condicin cuando resulte
necesario y adecuado, sino en la obligacin de satisfacer los intereses de la
vctima. La reparacin del dao, a diferencia de las medidas teraputicas, es
una alternativa opuesta a la respuesta punitiva estatal, no slo porque contempla los intereses de la vctima, sino, especialmente, porque excluye el inters estatal de control social punitivo. No se trata de un programa de
transformacin del sujeto, ni de privar de bienes o libertades al infractor
por el solo hecho de hacerlo, sino que se trata de una privacin de bienes
con el objeto de solucionar un conflicto, que el individuo infractor ha contribuido a causar, para satisfacer los legtimos intereses de la vctima.
La aplicacin restrictiva de las condiciones adicionales contenidas en el
art. 27 bis que slo pueden ser utilizadas en la estricta medida de su necesidad, favorecera la configuracin de un modelo no punitivo de solucin de conflictos. Este modelo reparatorio podra, bajo ciertas condiciones, dar soluciones no punitivas a ciertos conflictos, a pesar de que la aplicacin del sistema corresponda a la justicia penal. Tambin en nuestro caso se presenta una paradoja, slo que en sentido inverso al de la diversion:
se adopt un modelo de solucin reparatorio, no punitivo, opuesto a la racionalidad que informa a la sancin punitiva, y es aplicado en el interior
de la justicia penal.
El modelo reconoce la crisis por la que atraviesa el derecho penal en la
actualidad, tal como sucedi con el establecimiento de los programas de
diversion en EE.UU. Hasta aqu las similitudes. Las principales diferencias
consisten, por un lado, en el descrdito actual respecto de las posibilidades
de la rehabilitacin; por esta razn, la solucin teraputica slo se aplica en
los casos en que resulte efectivamente necesaria. La segunda diferencia es
la ms importante, pues es la que determina la solucin no punitiva del
modelo. Se trata de la coincidencia con las lneas rectoras del movimiento
poltico-criminal que desde hace algunos aos postula la necesidad de incorporar a la vctima al procedimiento penal para dar cuenta de sus intereses.
VIII. Conclusiones
El anlisis realizado permite formular algunas conclusiones. La primera y ms evidente: la institucin de la suspensin del procedimiento recientemente incorporada al Cdigo Penal argentino no presenta demasia-
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das similitudes con la diversion estadounidense. Ambos institutos surgen

en momentos histricos distintos, en sistemas jurdicos que no se asemejan entre s, son producto de situaciones coyunturales diferentes y no comparten idnticos objetivos. Adems de estas diferencias, el fracaso de la diversion en los EE.UU. nada dice sobre las posibilidades operativas de la suspensin del procedimiento en nuestro derecho.
Las particularidades de cada sistema influyeron tanto para reconocer
amplia discrecin a los operadores de los programas estadounidenses como para estipular precisamente las condiciones y requisitos de la suspensin del procedimiento en nuestro sistema legal.
Mientras que la diversion fue desarrollada desde su origen como un
mtodo para evacuar casos rpidamente y en las etapas iniciales del procedimiento, el sistema que hemos adoptado podra no producir efectos significativos en la carga de casos del sistema. Sin embargo, dada la existencia, en nuestro sistema legal, del principio de legalidad, la suspensin del
procedimiento es una herramienta capaz de provocar transformaciones de
alguna entidad en la clase de casos que permanezcan dentro del trmite regular de la justicia penal.
Las ideas imperantes en el momento en que cada uno de estos institutos fue incorporado al sistema jurdico influyeron en su configuracin. As,
la diversion fue prevista como vlvula de escape de casos de la justicia penal para ser resueltos con medidas rehabilitadoras acordes con la respuesta tradicional de la justicia penal. En el caso de la suspensin del procedimiento de nuestro CP, el derecho penal ha recogido los reclamos del movimiento a favor de las vctimas, incorporando un mecanismo no punitivo y reparatorio, aplicado en el marco del procedimiento penal, que beneficia al imputado y atiende a los intereses de la vctima.
Finalmente, resta agregar que respecto a las similitudes entre diversion
y suspensin del procedimiento, luego de este anlisis comparativo, quiz
no resulte arriesgado afirmar que la nica coincidencia slo formal entre
ambas instituciones consiste en que ninguna de ellas constituye una pena,
pues no se requiere una condena para su aplicacin y, en ambas, al menos
en ltimo trmino, se requiere la voluntad del imputado para variar de
sistema.
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Procedimiento penal comparado*
Este enfoque historiogrfico de tipo retrospectivo representa el rasgo ms

caracterstico de la inquisicin. La inquisicin no es slo instruccin secreta, ausencia de defensa y exclusin del contradictorio. Es, antes que eso, un
mtodo de investigacin, una lgica, una teora del conocimiento. El mtodo consiste precisamente en la formulacin y en la fundamentacin autoreflexiva de las acusaciones o de las hiptesis historiogrficas, que no siguen, sino que preceden a la investigacin, la orientan y son, ellas mismas,
gua y clave de la lectura de los hechos. La forma lgica y argumentativa es
aquella del razonamiento circular y de la peticin de principios. El resultado es la infalseabilidad preordenada de las acusaciones. En fin, dada su base tautolgica no disponible ni a la verificacin ni a la refutacin emprica,
la inquisicin se configura como un modelo investigativo marcado por un
especfico objeto procesal: no los delitos sino el reo, no los hechos concretos sino la personalidad misma moral, intelectual del imputado.
De esta base epistemolgica, en la que coinciden la historiografa idealistaconspirativa y la lgica procesal inquisitiva, desciende la tendencia a considerar como falsas, o inatendibles, o multisignificativas, todas las fuentes de
prueba que contradigan las acusaciones y a volver a buscar, entonces, los
elementos que le resultan concordantes.
Luigi FERRAJOLI, Il caso 7 de aprile. Lineamenti di un
proceso inquisitorio.
I. Introduccin
Una de las formas posibles de estudiar un modelo de procedimiento
penal es a partir de su consideracin como un mtodo de construccin de
la verdad. Para abordar nuestro anlisis desde este enfoque, analizaremos
la estructura del procedimiento y, al mismo tiempo, los actores que en l
* Esta es una versin ms extensa del trabajo publicado con el mismo ttulo en
No Hay Derecho, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, n 12, ps. 13 y siguientes.
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participan, y las atribuciones y facultades de estos actores. As, nuestras

consideraciones no estarn referidas al articulado de un cdigo determinado. Nos dedicaremos, en cambio, al anlisis de ciertas caractersticas estructurales de dos modelos de procedimiento penal que, supuestamente,
comparten un objetivo comn, como instrumentos realizadores de la bsqueda de la verdad. Los modelos elegidos para el anlisis presentan profundas diferencias entre s.
La afirmacin de que el sistema de enjuiciamiento penal adoptado por
una comunidad jurdica determinada es el reflejo de sus valores socio-polticos es, en la actualidad, una proposicin aceptada entre los juristas. Intentaremos llevar a cabo, entonces, un anlisis del procedimiento penal como
forma de construccin de la verdad a partir de dos modelos que, de acuerdo con la literatura procesal penal, son presentados como antagnicos.
El primero de ellos es el procedimiento estadounidense, representante
acabado de un modelo acusatorio formal en el marco de la tradicin jurdica anglosajona. El segundo, el procedimiento federal argentino, es una
tpica muestra del sistema inquisitivo reformado propio de la tradicin jurdica continental europea.
Antes de sealar las diferencias entre ambos modelos, es menester destacar sus similitudes. La literatura perteneciente a la tradicin continental
afirma que la averiguacin de la verdad es el objetivo del procedimiento
penal. Si bien la meta ltima del procedimiento penal reside en la realizacin del derecho penal, se afirma que esa meta slo puede ser alcanzada si,
a travs del procedimiento, se determina la verdad del acontecimiento histrico que funda la imputacin de responsabilidad y, a la vez, torna necesaria la respuesta punitiva. En el contexto estadounidense, tambin se consolida la misma afirmacin: la bsqueda de la verdad es el objetivo del procedimiento, aun cuando esta afirmacin pueda resultar extraa por diversas razones1.
1 Nos referimos a la ausencia del principio de legalidad procesal (contenido, en

nuestro derecho, en el CP, 71), a la posibilidad de respuestas no penales aun para
casos en los cuales se intenta dar respuesta a ciertos conflictos a travs de instancias alternativas a las de la justicia penal diversion, a la facultad del fiscal de negociar los cargos que constituirn, finalmente, la imputacin formal. Lo cierto es
que cuando el caso llega a juicio, es claro que el objeto del juicio es demostrar ante el jurado la verdad de la imputacin formulada por el fiscal.
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Frente a estas similitudes, podramos creer que la nica diferencia entre ambos modelos es instrumental, esto es, que slo existe en la medida
en que a travs de distintos mtodos se persigue un objetivo comn. Sin
embargo, a pesar de la similitud del objetivo declamado para el proceso
penal, ms especficamente, del juicio penal, es posible indagar diferencias
en el significado de los distintos presupuestos que fundan cada uno de los
modelos de construccin de la verdad considerados. Pasemos, ahora, a
esas diferencias.
II. The American way

Lo que primero llama la atencin, al leer doctrina y jurisprudencia estadounidenses, reside en que su sistema de enjuiciamiento penal es considerado slo como uno de los mtodos posibles para averiguar la verdad, y
no el nico2. Si tuviramos que describir las particularidades del procedimiento estadounidense que ms interesan en esta discusin, deberamos
destacar dos de ellas:
a) La estructura del procedimiento: todas las reglas del proceso estn
diseadas para que un juzgador profesional inactivo escuche cmo los
abogados de ambas partes presentan su propia versin de los hechos, discutidos de la mejor manera posible para el inters que representan. El tema a discutir es, claramente, aqul que las partes presentan ante el juzgador, es decir, aqul en el cual las partes no estn de acuerdo, como sucede,
en nuestro derecho, en un proceso civil.
2 Los estadounidenses no slo reconocen a su sistema de enjuiciamiento como

uno de varios mtodos posibles para averiguar la verdad, sino que tambin afirman que es el mejor. Sin embargo, ello no les impide, como le sucede a los juristas
continentales, caer en la confusin de creer que su procedimiento sea el nico mtodo posible para establecer la verdad. En nuestro medio, cada vez que se pretende justificar alguna facultad inquisitiva otorgada al tribunal se invoca la necesidad
de averiguar la verdad, como si sa fuera la nica forma posible de hacerlo. En
otras palabras, se asume, sin discusin, que el tribunal inquisitivo es la nica forma existente de averiguar la verdad, sin reconocer que el mismo objetivo puede alcanzarse a travs de otras formas de organizacin del procedimiento.
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b) El juzgador no profesional: las decisiones principales son tomadas

por personas que no slo no son profesionales del derecho sino que, adems, ni siquiera son jueces permanentes3.
Si tuviramos que describir el procedimiento a travs de una figura
geomtrica, podramos utilizar un tringulo que descansa sobre su base, en
el cual el ngulo superior representa al juez, y los dos inferiores a las partes. La figura del tringulo, sin embargo, slo puede resultar til para describir las etapas del procedimiento en las cuales no interviene activamente el jurado, es decir, desde el inicio de la investigacin hasta que el jurado
se retira a deliberar para alcanzar un veredicto.
En el derecho continental, en cambio, cada vez que se intenta justificar
cierto tipo de facultades del tribunal que van ms all de la actividad decisoria sobre las peticiones formuladas por las partes, se destaca que tales facultades son necesarias por ser, precisamente, la bsqueda de la verdad el
objetivo del procedimiento penal4. A travs de este mecanismo justificatorio se autoriza al tribunal a desempear una actividad que excede, ampliamente, el papel estrictamente decisorio que es, supuestamente, propio del
poder judicial. Este mecanismo permite realizar dos inferencias. En primer
lugar, se presume que al otorgarle a dos rganos diferentes la obligacin de
descubrir la verdad ministerio pblico y tribunal, el objetivo resulta alcanzable ms fcilmente. En segundo lugar, se presume que el tribunal, por
3 La decisin inicial de permitir la persecucin penal slo est en manos de legos, necesariamente, en el sistema federal, pues la Corte Suprema ha establecido
que la garanta del gran jurado no se aplica a los estados; ver Hurtado vs. California (1884). sta es una de las pocas garantas incluidas en la Constitucin Federal
de los EE.UU. que la Corte no ha extendido a los procedimientos estatales. De
acuerdo con la regla 7 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal (Federal Rules of Criminal Procedure), la persecucin de todo delito cuya pena exceda de un
ao de prisin debe ser iniciada a travs de un indictment que el fiscal debe obtener de un gran jurado. La misma regla establece que esta exigencia puede ser renunciada por el imputado, con excepcin de los delitos que prevn la pena de
muerte.
4 As, por ejemplo, CLARI OLMEDO justifica este tipo de facultades del tribunal
por la indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigacin
integral (Derecho procesal penal, t. III, p. 176).
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ocupar un lugar considerado neutral, se encuentra en mejor posicin que

las partes para alcanzar la verdad. A esta consideracin se agrega que al
menos en nuestro pas el tribunal est integrado, exclusivamente, por jueces permanentes y profesionales, esto es, por personas que se ocupan profesionalmente de estos menesteres y que han sido entrenadas en un saber
especfico: el saber jurdico.
As, mientras el primer modelo asume que hay diferentes maneras de
presentar, apreciar, evaluar o considerar las circunstancias de hecho y los
principios normativos aplicables a cada caso, reconoce, a la vez, que hay
dos partes con intereses diferentes. En este marco procesal, las partes actan como representantes de un inters que, como consecuencia, configura
una interpretacin determinada de la situacin sometida a decisin. En este sentido, el inters por la persecucin penal es considerado un inters
ms, es decir, como la expresin de ciertos valores, y al mismo tiempo, es
equiparado puesto al mismo nivel al inters individual que resiste la persecucin estatal.
En la lucha por la construccin de la verdad que tiene lugar en el proceso penal estadounidense como en todo proceso en el cual se discute un
conflicto, cada parte ofrece la prueba como propia. As, existen los testigos de la acusacin y los testigos de la defensa. Queda claro, desde un comienzo, que hay aqu dos partes que, a travs del procedimiento, luchan
por la construccin de la verdad que servir de fundamento a la decisin
del caso. Puede sostenerse, entonces, que no slo se trata de una lucha cuyo fin se limita a buscar la mejor manera de establecer frente al juzgador la
verdad jurdica posible, sino que, adems, el mismo mtodo a travs del
cual este enfrentamiento se desarrolla tiene como fundamento, en sus cimientos, un concepto de verdad fundamentalmente comprensivo de los intereses que intentan configurarla.
Se podra sostener, sin embargo, que el procedimiento est formulado
de este modo al solo efecto de dar entrada a otros valores de rango superior o similar a la necesidad de averiguar la verdad. En este sentido, el derecho de contrainterrogar a los testigos de la otra parte se podra considerar, al menos en el caso del defensor, una consecuencia del derecho de defensa, y no un problema conceptual sobre la verdad jurdica a alcanzar en
el juicio. Sin embargo, esto no explica que el derecho existe para ambas
partes y no slo para el defensor. Los estadounidenses consideran este derecho como una de las facultades bsicas que deben tener ambas partes, en
todo procedimiento, para que ste pueda servir a su fin, esto es, a la averiguacin de la verdad.
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Por lo dems, si nos detenemos en el estudio pormenorizado de la jurisprudencia sobre las garantas que operan en el mbito de la persecucin
penal, advertiremos que, en verdad, ellas aparecen como una manera de
poner ciertos lmites al inters que la actividad del fiscal y la polica representan en su misin de exposicin y construccin de la verdad interesada
en la persecucin penal y obtencin de condenas. As, al reconocer que las
dos partes se enfrentan en el procedimiento con una actividad expresiva de
intereses concretos y opuestos en la solucin del caso, y que ste es el mejor modo de estructurar la participacin de los actores necesarios para la
bsqueda de la verdad que habr de construirse en l, los lmites impuestos por la aplicacin de las garantas no representan slo el reconocimiento de otros valores que deben ser considerados, sino que, tambin, son un
presupuesto bsico del sistema de construccin de la verdad que requiere
de la actividad de las partes. La limitacin, entonces, no existe nicamente
para relativizar la necesidad de averiguar la verdad sino, adems, para colocar ciertos lmites al modo necesario segn el cual la actividad de las partes contribuye a la construccin de la verdad judicial.
Cuando el fiscal estadounidense, en el curso de la investigacin preparatoria para el juicio, encuentra prueba que permite eliminar o atenuar la
responsabilidad del imputado, no tiene la obligacin de producir esta
prueba en el juicio. Pero la jurisprudencia ha establecido que el fiscal debe
notificar al defensor sobre la existencia de esta prueba si no desea correr el
riesgo de anulacin de una eventual condena5. La decisin jurisprudencial
entiende, simplemente, que no puede existir una persecucin objetiva
por parte de quien es, precisamente, encargado de perseguir. En su lugar,
se limita a enviar una seal clara a los fiscales: si en su actividad persecutoria ocultan prueba que puede servir a la defensa, la condena, si es obtenida, ser revocada, porque el fiscal impidi que la otra parte presentara el
caso del modo ms conveniente para el inters de su cliente. La posible re-
5 Las principales decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. que impusieron este deber al fiscal, de avisar al defensor sobre la existencia de prueba exculpatoria, son Mooney vs. Holohan, 294 US 103 (1935); Brady vs. Maryland, 373 US
83 (1963), y United States vs. Agurs, 427 US 97 (1976).
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vocacin de la decisin condenatoria y, como consecuencia, la necesidad

de realizar un nuevo juicio, operan como mecanismos preventivos para
que el fiscal no oculte prueba que puede beneficiar al imputado. Pero lo
que la decisin expresa, tambin, es que no puede imponerse al fiscal una
tarea imposible, esto es, no puede esperarse que quien representa al inters
persecutorio acte objetivamente, de modo neutral, tratando de conciliar
ese inters con el del acusado que resiste la imputacin6.
En estos trminos, el procedimiento es considerado como un conjunto
de disposiciones que regulan la actividad de dos partes que, representando
intereses contrapuestos, luchan por obtener una construccin de la verdad
acorde con esos intereses. El presupuesto es que ambas partes, por ser tales, es decir, por estar interesadas en la solucin del caso, deben ser controladas por el juzgador. El tribunal y el jurado slo escuchan a las partes y no
participan en la actividad que pretende formular una interpretacin determinada de la verdad jurdica aplicable al caso.
La participacin del jurado, por otra parte, permite consideraciones
adicionales. La tarea del jurado consiste en determinar la culpabilidad o
inocencia del acusado en el juicio. Para ello, el jurado escucha a ambas partes, atiende a la produccin de la prueba y recibe las instrucciones del juez
respecto de los cargos y el derecho aplicable. La discusin del jurado es secreta y al pronunciar su veredicto no debe dar razones. Estructurado el sistema de este modo, resulta imposible controlar la decisin a la cual arriba.
Quiz esta imposibilidad, unida al significado poltico referido a la participacin de los ciudadanos en los casos penales, sea una explicacin del
poder del jurado de no aplicar la ley en el caso concreto nullification. Esta facultad permite que el jurado no aplique la ley aun en aquellos casos en
los cuales la prueba, segn criterios continentales tradicionales, indica de
modo manifiesto la responsabilidad del acusado.
6 As, basta trasladar la informacin al representante del inters opuesto. l se
ocupar de valorar ese elemento y, de este modo, determinar si su incorporacin

al procedimiento es conveniente. Se trata, adems, de una seal de respeto por el
inters del imputado, que evita el ingreso autoritario al procedimiento de aquello
que el Estado, sin consulta, considera favorable para el inters de su contraparte.
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III. El procedimiento federal argentino

Pasemos, ahora s, al procedimiento vernculo. Desde el comienzo del
procedimiento, el sistema prev que un integrante del poder judicial el
juez de instruccin desarrolle una investigacin, considerada, sin mayores razones, imparcial y objetiva, sobre un hecho hipottico ocurrido en el
pasado, que implica la supuesta realizacin de una figura delictiva. Este
personaje, que, extraamente, pertenece al poder judicial, a travs de un
procedimiento por lo menos oscuro, lleva adelante la averiguacin y decide sobre la imputacin del hecho respecto de ciertas personas que aparecen, en principio, como responsables.
El fiscal, luego de requerir el comienzo de la investigacin formal del
caso requerimiento que se limita al hecho y no a los imputados, habilita a este buen seor, paradigma de la aplicacin imparcial de la ley, a perseguir a los habitantes que considere involucrados. Tras cumplir esta tarea
requirente originaria y en algunos casos sin ella el fiscal puede, si lo desea, gozar de inmerecido descanso, puesto que el diseo federal lo convierte en el convidado de piedra, al conceder la suma de las facultades persecutorias al tribunal. Durante la etapa del juicio y con anterioridad, en su
preparacin, nuevamente las posibilidades del tribunal y, especialmente, el
papel que el Cdigo expresamente le otorga, convierte al fiscal, en el mejor
de los casos, en un partcipe secundario del procedimiento. Adems, el Cdigo establece tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes que, segn dicen algunos, no son los que nuestra Constitucin establece para las causas penales7.
El modelo federal, como otro modelo posible para instrumentar la averiguacin de la verdad, adopta un esquema que construye la verdad de un
modo diferente a la del ejemplo estadounidense antes considerado.
7 Cf. GORANSKY, Un juicio sin jurados?; HENDLER y CAVALLERO, Justicia y participacin. El juicio por jurados en materia penal. Una sentencia interesante sobre jurados en la causa n 1.456, publicada en No Hay Derecho, s. ed., Buenos Aires,
1991, n 5, p. 14, con comentarios de BIDART CAMPOS, Hay omisin constitucional
en la ausencia de juicio por jurados?; y PASTOR, Acierto e hipocresa de una sentencia
trascendente.
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En primer lugar, las decisiones estarn a cargo de personas especialmente entrenadas en el campo del saber jurdico. Slo podr determinar
cul fue exactamente la verdad sobre el hecho investigado quien cumpla
ciertos requisitos formales. Para alcanzar la verdad jurdica que resuelve el
caso, entonces, el prisma de la formacin en el saber que se difunde en las
facultades de derecho resultar imprescindible. La verdad a alcanzar en el
proceso, de este modo, slo puede ser vista, evaluada, alcanzada, por los
iniciados.
El hecho de que en algunos pases, tambin pertenecientes a la tradicin continental, participen, como miembros del tribunal y junto a los jueces profesionales, algunos jueces legos no permanentes, no anula la afirmacin anterior. En todo caso la relativiza, pues resulta innegable que, en
cierto sentido, la conformacin de estos tribunales no expresa ms que la
necesidad del prisma jurdico, idneo, segn ese modelo, para la determinacin de la verdad que se discute en el proceso.
La mera integracin del rgano decisor indica, entonces, que la verdad
se construye, entre nosotros, de un modo diferente. Pero esta decisin de
nuestro modelo no es la nica seal de cmo ser la construccin de la verdad configurada en el procedimiento. La actividad de los intervinientes
agrega diferencias respecto del modelo anterior.
La posicin activa del tribunal, a cargo, supuestamente, de la representacin de intereses contradictorios persecutorios y defensistas, con el
triunfo inevitable de los primeros, permite afirmar que las reglas del procedimiento estn previstas para que quienes lo integran puedan alcanzar
una verdad que slo puede ser definida de una sola manera, en trminos
supuestamente neutrales. As, el modelo parte de la base de la negacin de
los intereses que intervienen en el proceso de construccin de la verdad judicial.
Si el tribunal puede reemplazar al fiscal, o en otras ocasiones, colaborar con l, es, entre otros motivos, por el deber persecutorio objetivo que
pesa sobre el fiscal. Si aceptamos la ficcin que postula que el fiscal, interesado en la persecucin, puede obrar objetivamente, con mucha ms razn esta tarea puede resultar posible para el tribunal y, por ello, no parece
irrazonable que este ltimo ejerza funciones investigativas y requirentes. Y
cuando argumentamos que quien dirige la investigacin no puede ser imparcial para decidir situaciones tales como el procesamiento, no por una
cuestin personal sino, antes bien, por la posicin que ocupa en el diseo
procesal, la afirmacin es rechazada porque se trata de jueces, personas
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que, especialmente segn la particular cultura jurdica portea, han llegado al mundo con el don de la imparcialidad.
Argumentaciones de este estilo resultan incomprendidas y consideradas como una especie de afrenta o agresin personal a quien o quienes integran el tribunal8. Respecto a este tipo de cuestiones, el sistema de jurados clsico presenta la gran ventaja de que permite una discusin franca
sobre las normas que regulan la produccin de la prueba y, consecuentemente, de las situaciones en las cuales se discute la admisibilidad de cierto
tipo de elementos de conviccin.
Consideremos, por ejemplo, la informacin sobre los antecedentes del
imputado, que, como regla, no resulta admisible en un juicio penal estadounidense. La razn de esta regla consiste en que se presume que esta informacin puede desviar la atencin del jurado a una cuestin que no tiene relacin alguna con el hecho que se discute en el juicio. Por tratarse de
legos, no ofenderemos a ningn miembro del tribunal si argumentamos
sobre el peligro que genera la introduccin de estos datos9. En el fondo, el
8 Para apreciar el problema, resulta particularmente interesante ver el inciden-
te de recusacin en la causa Sosa, M. I. s/art. 302 del CP, radicada en el fuero penal econmico, resuelta el 23/11/92 con los votos de OYUELA y LANDABURU. El fiscal Gustavo BRUZZONE solicit la recusacin de CORTELEZZI, integrante del tribunal
de juicio, porque ste haba confirmado, como juez de cmara, la prisin preventiva de quien sera llevado a juicio oral. El planteo fue rechazado. El comentario a
este fallo (Imparcialidad de los jueces y causales de recusacin no escritas en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin) forma parte de esta obra.
9 Es un principio de larga trayectoria en nuestro derecho que la prueba sobre
la comisin anterior de un delito es inadmisible para probar la disposicin para cometer delitos, de la cual el jurado pueda inferir que el acusado ha cometido el delito que se le imputa. Dado que esta probabilidad es alta, los tribunales presumen
el perjuicio y excluyen las pruebas sobre otros delitos, a menos que ellas resulten
admisibles para otros propsitos sustanciales y legtimos... (Drew vs. US, 331 F. 2d
85, 88 [D. C. Cir. 1988]). En un caso en el cual se haba admitido la confesin del
coimputado, dando la instruccin al jurado para que slo considere esa declaracin contra quien confes y no contra su compaero, la Corte Suprema estadounidense sostuvo que: en algunos contextos, el riesgo de que el jurado no siga, o no
pueda seguir, las instrucciones es tan grande, y las consecuencias de ese riesgo tan
vitales para el acusado, que las limitaciones prcticas y humanas del sistema de ju-
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significado de la objecin representa un mensaje que podra expresarse del

siguiente modo: su seora, son legos, no podrn entender cmo pueden
utilizar esta informacin. En realidad, se trata de que los miembros del jurado son humanos, y, por ello, se debe evitar que supongan como hacemos muchos de nosotros, jueces o no, legos o abogados que porque el imputado una vez cometi un delito, esta vez tambin lo ha hecho, cuando la
condena, por un principio normativo, debe fundarse exclusivamente en la
prueba producida en el juicio y referida al hecho objeto de la imputacin.
Sin embargo, resulta difcil, sino imposible, que algunos adeptos a la
cultura inquisitiva comprendan que, por jueces que sean, el conocimiento
de los antecedentes del imputado o, para agregar otro ejemplo, del expediente resultado de la instruccin, proyecta su influencia sobre su percepcin del caso. Un buen ejemplo de esta incomprensin son algunas resoluciones que rechazan una recusacin no slo para jueces que habrn de integrar el tribunal de juicio y conocen el expediente, sino que, adems, han
dictado resoluciones de mrito confirmacin como juez de cmara del
auto de procesamiento en etapas anteriores de la causa. Este tipo de planteo slo provoca una reaccin corporativa que manifiesta la fe en la posi-
rados no pueden ser ignoradas (Bruton vs. US, 391 US 123, 135 [1968], destacado agregado). Ntese que exactamente la misma afirmacin puede realizarse respecto de nuestros jueces profesionales. En el sistema anglosajn, en cambio, el hecho de que el juez decida sobre la admisibilidad de la prueba discusin que, cuando tiene lugar, se realiza en ausencia del jurado, su decisin, y el mismo hecho de
tomar conocimiento de la prueba que despus es considerada inadmisible, no puede afectar el resultado del juicio, porque no ser el juez quien decidir sobre la culpabilidad del acusado, sino el jurado.
Esta fe ciega en las capacidades del juez profesional, verdadero axioma de nuestro procedimiento, se ve reflejada claramente en legislaciones que establecen un
sistema de jurados escabinos. As, frente a una disposicin de la Ordenanza Procesal Penal alemana que impide a los jueces legos tomar contacto con el expediente,
es decir, con el resultado de la investigacin preparatoria, explica, acrticamente,
GMEZ COLOMER: El contenido de los autos est excluido en principio como fundamento de la sentencia. En este sentido, el Juez tcnico puede tomar conocimiento de los mismos, pero el lego no lo tiene permitido, por regla general, por el peligro grave de influencia inconsciente (El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, p. 168).
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bilidad de que un juez, que ya adopt una hiptesis afirmativa expresa sobre la responsabilidad del imputado, ingrese al debate para tomar una decisin fundada slo en la prueba all producida.
Ahora bien, cules son las implicancias del papel asignado al tribunal
en trminos del mecanismo de la construccin de la verdad que representa el juicio penal?
En primer lugar, el modelo descansa sobre una piedra basal: un concepto de verdad objetiva. Se asume, sin duda alguna, que la determinacin
y evaluacin de una compleja situacin, que incluye la valoracin sobre la
realizacin de ciertos acontecimientos y, lo que resulta ms inslito an,
sobre la interpretacin de datos fcticos a la luz de principios normativos
de los que resultan inescindibles, es una apreciacin objetiva y posible de
ser realizada de modo asptico por quienes poseen cierto saber. Desde este punto de vista, se justifica la realizacin de una tarea imposible: la construccin de la verdad desinteresada, construida judicialmente, en ejercicio
de una actividad investigativa, requirente y decisoria que implica, mediante el remanido argumento de la objetividad, la representacin de intereses
contradictorios. Mientras todo el ordenamiento jurdico reconoce como
uno de sus principios generales la imposibilidad de que un sujeto represente intereses en conflicto, este principio es supinamente ignorado por ciertos sujetos los jueces penales llamados a decidir sobre cuestiones relativas a la aplicacin del castigo.
Todo el procedimiento federal es el reflejo acabado de esta creencia. El
papel procesal del fiscal desde el comienzo del procedimiento hasta la etapa de impugnacin de la sentencia y, ms especialmente, las funciones del
juez de instruccin y de los miembros del tribunal de juicio, no son ms
que la expresin clara y detallada de esta nocin de que resulta posible, a
travs del procedimiento penal, que estos actores construyan objetivamente la verdad condenatoria del acusado.
Si tuviramos que explicar este procedimiento con una figura geomtrica deberamos, nuevamente, recurrir a un tringulo, slo que esta vez
invertido, es decir, descansando sobre uno solo de sus ngulos (el imputado), con los otros dos ngulos (fiscal y tribunal) hacia arriba.
El procedimiento inquisitivo histrico incluye esta particular concepcin de cmo habr de construirse la verdad judicial. Cuando el inquisidor
negaba la defensa del imputado, no negaba un derecho, sino que utilizaba
el nico mtodo que consideraba posible para averiguar la verdad. La actividad defensiva, una vez formulada la hiptesis sobre la responsabilidad
de quien era perseguido, slo poda actuar como impedimento para la ve-
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rificacin de la hiptesis. Iniciada la persecucin, la hiptesis originaria se

alimentaba a s misma y, al mismo tiempo, orientaba la actividad que estaba destinada a su confirmacin.
Hoy, la nocin de delito, definida en trminos de infraccin de una norma estatal y no de dao a un tercero, ha reemplazado la vieja idea de pecado. Sin embargo, as como antes el inquisidor era el nico actor idneo para descubrir y decidir sobre la verdad, hoy son los jueces los constructores
casi exclusivos de la verdad judicial. De todos modos, el ilcito penal contina fundndose en el quebrantamiento de una norma antes que en la
produccin concreta de un dao a un tercero.
Por otro lado, la intervencin del imputado en el procedimiento sigue
reflejando la desconfianza hacia su versin de los hechos una vez que un
miembro del poder judicial decide que existen motivos suficientes para
considerarlo responsable de un hecho punible. Disposiciones expresas del
Cdigo sobre su intervencin o la interpretacin que de ellas realiza la jurisprudencia reflejan esta concepcin. Un buen ejemplo consiste en el caso en el cual el imputado concurre a prestar declaracin indagatoria. En
esta declaracin, l no puede ver el expediente antes de su declaracin, slo tiene derecho a confiar en la versin del caso que le brinda el juez de instruccin, que es, precisamente, quien lo est persiguiendo. Otra expresin
de esta concepcin consiste en los artculos 378 y 379 del CPP Nacin, que
regulan la manera en la cual declara el imputado durante el debate: la idea
es encontrar contradicciones en su declaracin, sorprenderlo.
IV. Las palabras de la ley

El lenguaje del texto legal tambin ayuda a la comprensin de los presupuestos del modelo de construccin de la verdad que el proceso penal
representa. Cuando el juez de instruccin cita a quien considera responsable no lo escucha, lo indaga. La carga de sospecha que contiene esta palabra nos saca de dudas sobre la consideracin que podr concederse a la
explicacin exculpatoria de quien declara en esta ocasin. La construccin
de la verdad condenatoria, en este marco, se realiza por etapas sucesivas
que van agregando porciones de culpabilidad10.
10 La consideracin del procedimiento como una suma de etapas que agregan

porciones de culpabilidad no es novedosa. sa fue la base sobre la cual se fundaba el procedimiento inquisitivo histrico.
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El trmino imputado, a su vez, diluye a la figura del acusador y destaca la existencia de una imputacin, es decir, de la atribucin de un hecho.
De este modo, la persecucin se objetiviza al dirigirse a la discusin sobre
un hecho, y la atencin sobre quin realiza la persecucin desaparece. Esta objetivacin, paradjicamente, termina en un proceso adicional de subjetivizacin, que se agrega al anterior, con lo cual la situacin se agrava. As,
el trmino imputado trae consigo un aspecto objetivo el hecho supuestamente cometido y, adems, un aspecto subjetivo que apunta directa y
exclusivamente hacia la persona perseguida penalmente. A travs del uso
de un trmino que puede parecer, a simple vista, neutral, slo permanecen
en la escena estos dos elementos: el hecho un delito, estereotipo del disvalor y, en segundo lugar, la persona sometida a persecucin.
Mientras muchos juristas se horrorizan ante la posibilidad de que la
instruccin est a cargo de un fiscal y no de un juez, entre otras razones por
la posibilidad de que el fiscal realice ciertas actividades que pueden resultar perjudiciales para el imputado tales como, por ejemplo, tomar declaracin a un testigo, estas mismas personas consideran que no existe peligro alguno cuando quien realiza este tipo de actividad es un juez que, adems, decide sobre el procesamiento, la detencin preventiva y la elevacin
a juicio del caso. Al menos, si el testimonio fuera recibido por el acusador
se tornara transparente la desconfianza sobre su contenido y la necesidad
de que los jueces que decidirn el caso lo escucharan en la audiencia.
En el mbito estadounidense, las palabras tambin nos brindan seales
significativas. El equivalente a nuestro imputado es el defendant, es decir, quien se defiende. Una causa federal se llamar, por ejemplo, United
States versus Smith. La idea de lucha, de enfrentamiento, de oposicin de
intereses, es inequvoca; tambin lo es la identificacin de los enfrentados11. Quien se defiende, lo hace porque est siendo atacado, agredido. Estas expresiones, adems, no destacan la realizacin de un hecho sino, cla-
11 Comprese con nuestra forma de mencionar las causas, por ejemplo: Prez
por estafa, donde slo se hace mencin al hecho imputado y a la persona a quien
el hecho es atribuido. El valor simblico de esta denominacin puede apreciarse
en los medios de comunicacin cuando los periodistas aluden, por ej., al cambio
de cartula.
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ramente, que alguien, al perseguir penalmente, est atacando a quien se

defiende. Ambas expresiones, de este modo, relativizan el hecho y, consecuentemente, la posibilidad de su construccin objetiva a travs de un procedimiento, destacando que este es un mbito en el que se cruzan pretensiones que manifiestan intereses diferentes en un conflicto.
En este contexto, por otra parte, el juzgador debe esperar, para tomar la
decisin, el momento en el cual los dos oponentes terminen de producir
toda su prueba y presenten todos sus argumentos, para formular alguna
hiptesis sobre la cuestin que debe decidir. Cada interviniente tiene claro
cul es su funcin; la verdad condenatoria no se asume, debe ser construida a travs de la actividad dialgica de las partes, y decidida por quienes
entran en contacto con el caso slo cuando comienza el juicio: los jurados.
Nuestro procedimiento puede ser descripto, en cambio, como una suma de pasos y etapas tendientes a confirmar la hiptesis persecutoria original. El modelo de construccin de la verdad que representa tiene como
caracterstica fundamental la orientacin de la actividad que, de modo circular y tautolgico como seala FERRAJOLI conduce a la confirmacin y
autojustificacin del proceso iniciado.
Mientras que el procedimiento anglosajn puede ser descripto como
un dilogo entre las partes, por su carcter efectivamente contradictorio, el
procedimiento federal que aqu analizamos podra ser, en ciertos casos, definido como un monlogo del tribunal inquisidor.
Pinsese en un caso, ms que posible, en el cual no existi requerimiento fiscal inicial para que el juez de instruccin abriera formalmente la etapa de investigacin v. gr., porque la causa se inici por prevencin policial. Llegado el caso a la etapa de crtica instructoria, el fiscal solicita el sobreseimiento y el juez, en desacuerdo con l, eleva a la Cmara, quien decide a favor del juez. Reemplazado el fiscal, ste podr permanecer sin realizar actividad alguna durante el debate y, al final, solicitar la absolucin. A
pesar de ello, el tribunal tiene plenas facultades, segn el CPP, para producir prueba no pedida por las partes y, adems, al menos en opinin de algunos tribunales, para condenar12.
12 En este sentido, ver el fallo Ferreyra, Julio (CNCP, Sala I, 14/4/94). Posteriormente la Corte reafirm la doctrina contraria a la de Ferreyra, en su fallo
Cattonar, del 13/6/95. Un anlisis de estos y otros fallos similares en MAIER y
LANGER, Acusacin y sentencia, ps. 617 y siguientes.
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V. La confesin
Las reglas referidas a la declaracin del imputado tambin representan,
en ambos sistemas, un buen indicio de sus presupuestos valorativos. Muchas personas pertenecientes a la tradicin continental se asombran frente al hecho, que consideran negativo, de que el imputado, en el juicio estadounidense, declare bajo juramento. Veamos cmo funciona esta declaracin, al menos en dos momentos del procedimiento.
Iniciada formalmente la persecucin penal, el juez estadounidense explicar al imputado el hecho que motiva el proceso y le preguntar cmo
se declara. La pregunta que le formula no implica el pedido de una explicacin, sino que significa, aproximadamente, lo siguiente: el fiscal ha decidido perseguirlo por el hecho tal, cmo reacciona usted frente a esa imputacin?. Las nicas respuestas posibles son: a) me considero culpable,
con lo cual no se realiza el juicio y se pasa a la etapa de determinacin de
la pena; o b) me considero no culpable, con lo cual el fiscal, si decide continuar la persecucin, debe probar su imputacin en el juicio.
Si al imputado se le ocurriera, en esta etapa, intentar dar una explicacin al tribunal acerca de, por ejemplo, su versin sobre el hecho, no se le
permitira hacerlo y se insistira en la necesidad de que se pronuncie, exclusivamente, sobre la actitud procesal que adopta frente a la imputacin
formulada por el acusador estatal. En esta etapa del procedimiento, la declaracin del imputado no consiste, como en nuestro derecho, en una explicacin sobre su participacin o falta de participacin en el hecho punible que se le atribuye, sino, nicamente, en una expresin de voluntad referida de manera especfica y concreta a la decisin de resistir la imputacin exigiendo la realizacin del juicio que demuestre su culpabilidad o
a aceptar su responsabilidad personal por el hecho contenido en la solicitud persecutoria renunciando a su derecho al juicio garantizado constitucionalmente.
Durante el juicio, por otra parte, el imputado puede decidir si declara
o no lo hace. Pero cuando se inicia el juicio nadie le pregunta nada, ni le
pide explicacin alguna. El fiscal y el defensor abren el juicio explicando al
jurado su interpretacin de los hechos y cmo piensan probarla y, a continuacin, el fiscal debe producir toda su prueba para demostrar la imputacin formulada. Cuando el fiscal termina con la presentacin de su caso,
recin interviene el defensor, que puede optar por producir su prueba o no
hacerlo, si considera que el caso del fiscal es lo suficientemente dbil como
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para provocar un veredicto absolutorio13. Si decide producir prueba, el

imputado, si lo desea, puede declarar, pero lo har bajo juramento.
La primera pregunta del juez, en la etapa inicial del procedimiento es,
claramente, una pregunta que no versa sobre el hecho y la responsabilidad,
sino sobre la actitud del imputado en el procedimiento, tendiente a obtener la respuesta de si el imputado va a resistir la imputacin del fiscal o no
va a hacerlo14. El guilty plea no se asemeja a una confesin. Es una acepta-
13 El defensor tambin puede plantear, bajo ciertas circunstancias, que el caso

ni siquiera pase a consideracin del jurado, cuando la prueba de cargo producida
por el fiscal no alcanza un mnimo de razonabilidad. As, si el juez considera que
la prueba acusatoria es lo suficientemente dbil como para que ningn jurado
compuesto por personas razonables pueda alcanzar un veredicto de culpabilidad,
puede cerrar el caso, una vez finalizada la actividad probatoria del fiscal, con efectos de cosa juzgada material, sin someter el caso a la consideracin del jurado (en
realidad, le ordena al jurado que absuelva). La Regla 29 de las Federal Rules of Criminal Procedure permite que el tribunal, de oficio o a pedido del defensor, ordene
al jurado que dicte un veredicto absolutorio, si la prueba de cargo es insuficiente para fundar un veredicto de culpabilidad. La clusula constitucional que impide el
doble juzgamiento, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema, resulta aplicable
a partir del momento en que el imputado es puesto en peligro, y ello no ocurre
hasta que el jurado no ha sido seleccionado y prestado juramento, o, en el caso en
que se realiza un juicio sin jurado, hasta que el primer testigo no ha prestado juramento (cf. Cristz vs. Bretz, 437 US 28 [1978]). La referencia al peligro se vincula
con el texto de la V Enmienda de la Constitucin Federal, que dispone que ninguna persona ser puesta en peligro dos veces por el mismo hecho punible.
14 La posibilidad de declararse culpable y de aceptar solamente las consecuencias penales de la imputacin (la pena) seala claramente el carcter y la funcin
de este paso procesal. Ello resulta posible no slo a travs del guilty plea (reconocimiento de la culpabilidad por el hecho imputado), sino, adems, a travs del plea
de nolo contendere, por el cual el imputado slo acepta la imposicin de la pena.
La manera usual de declararse culpable es a travs de un guilty plea, que implica el
reconocimiento de la culpabilidad. Sin embargo, existe la posibilidad de utilizar el
plea de nolo contendere. La particularidad del plea de nolo contendere es que no implica el reconocimiento de la responsabilidad civil por el hecho. El plea de nolo
contendere no es muy comn porque los fiscales suelen evitarlo. Este mecanismo
significa que el imputado no desea discutir el cargo penal formulado en su contra
y, si bien admite todos los hechos contenidos en la acusacin, su admisin se limi-
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cin de la responsabilidad penal del imputado que expresa, adems, la renuncia al derecho de ir a juicio. Admitida la culpabilidad, el tribunal remite el caso directamente a la audiencia para determinacin de la pena.
En cuanto a la declaracin en el juicio, cabe sealar dos cuestiones. La
primera de ellas es que el imputado, en su propio juicio, es considerado
otro testigo ms y, como tal, sometido a las mismas reglas referidas al falso testimonio. Ello supone que el imputado puede declarar del mismo
modo que un testigo de la parte contraria y que su testimonio, que contradice la prueba acusatoria, puede ser considerado, al menos formalmente, en trminos idnticos. En segundo lugar, nadie llama a declarar al imputado en ningn momento y el ejercicio de su derecho a no declarar no
es manifestado expresamente frente al jurado y, por lo tanto, no se ve obligado a expresar que no declara en ejercicio de sus derechos constitucionales. Si bien es cierto que el hecho de que el imputado no declare es un hecho visible para el jurado, tambin es posible que slo sea considerado como una de las tantas decisiones sobre la prueba que el defensor realiza, especialmente si el caso indica como sucede en la mayora de los casos que
de todas las pruebas posibles las partes seleccionaron slo algunas aquellas que consideraron relevantes.
De este modo, el imputado no tiene que dar explicacin alguna, y slo
decide si declarar luego de que el fiscal hizo su trabajo, es decir, si considera que hay razones para creer en la hiptesis que lo acusa, una vez que esta
hiptesis ha sido demostrada en cierta medida, y no antes de esa ocasin.
En nuestro procedimiento, cada vez que se interroga al imputado, esta
interrogacin consiste en un pedido de explicaciones sobre la hiptesis que
inicia la persecucin. Pedirle explicaciones a alguien supone, necesaria-
ta a producir efectos en el caso penal concreto, es decir, respecto de las consecuencias penales, y no puede ser utilizado como un reconocimiento de responsabilidad
en el caso civil derivado de ese hecho punible ver Regla 11 (6) de las Federal Rules of Criminal Procedure. El plea de nolo contendere es equivalente a un guilty
plea [slo] a los efectos de la cuestin penal y es aceptado, exclusivamente, segn
la decisin discrecional del tribunal de juicio, que debe estar convencido de que se
trata de una decisin voluntaria e inteligente del imputado y de que existen bases
fcticas que le den sustento (GIFIS, Law Dictionary, p. 313).
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mente, partir de la base de que la imputacin puede ser cierta o, tambin,

de que tiene algo de cierta. En el debate ello se aprecia claramente. Antes
de que el fiscal haya demostrado nada, el juzgador pide explicaciones al
imputado. La pregunta, previa a toda actividad probatoria, presupone, de
modo manifiesto, la responsabilidad del imputado. Por otra parte, las reglas que regulan el orden de produccin de la prueba que es la prueba del
proceso y no de las partes, y que permiten que ese orden sea dispuesto por
el tribunal, admiten la posibilidad de que se produzca prueba exculpatoria
antes de que la prueba incriminatoria haya sido producida. Antes de la
produccin de prueba de cargo que demuestre, al menos en cierta medida,
la responsabilidad del imputado no tiene sentido a menos que asumamos
que si hemos llegado a esta etapa es porque el imputado es, de algn modo, responsable por el hecho producir prueba que lo desincrimina, y mucho menos an cuando se supone, como debemos suponer, por principio,
que la regla de inocencia anticipada deposita el onus probandi en la parte
acusadora.
VI. ltimos prrafos

A travs de este enfoque, el tratamiento de la declaracin del imputado
en ambos sistemas contribuye a destacar los presupuestos sobre los cuales
cada uno de ellos se funda para lograr el objetivo de averiguar la verdad.
Mientras que en el modelo estadounidense las facultades de los intervinientes en el juicio fiscal, imputado, tribunal y jurado estn claramente
diferenciadas y limitadas, y existe una descentralizacin del poder decisorio, en nuestro modelo, el tribunal representa la mxima concentracin de
poder en el proceso de construccin de la verdad.
La participacin ciudadana en el primer modelo, por otra parte, produce consecuencias que, en cierta medida, exceden el sentido poltico de
esa participacin15. Al mismo tiempo, en este modelo se presume que la
15 La existencia del jurado produce consecuencias que van ms all de su pa-
pel decisorio. As, la presencia de un jurado que no ha tenido contacto alguno con
el caso obliga a las partes a desarrollar toda su actividad probatoria frente a este
grupo de ciudadanos, actividad que caracteriza el juicio e impone, por necesidad,
el principio de inmediacin en la recepcin de la prueba. Otra consecuencia posi-
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persecucin penal que se canaliza a travs del proceso reconoce, de modo

inequvoco, distintos y opuestos intereses en el marco del procedimiento y,
adems, que la persecucin, como hiptesis interesada en la construccin
de la verdad, debe ser diferenciada de la actividad de quienes realizan tareas decisorias. Por otra parte, la forma en que se decide en el modelo estadounidense reconoce que la decisin que resuelve el conflicto no slo
tendr en cuenta los diversos intereses en juego sino que, adems, puede
tener en cuenta y, al mismo tiempo, dejar de lado, aquellas consecuencias
jurdicas consideradas injustas.
El modelo estadounidense, de este modo, reconoce al imputado como
titular de derechos, y lo coloca, al enfrentarlo, en pie de igualdad con su
acusador. Nuestro procedimiento, en cambio, coloca al perseguido en una
posicin de desventaja. Ello porque sus reglas presumen la verdad sobre la
imputacin en la misma medida en que el procedimiento avanza. En este
camino, el imputado se enfrenta con dos acusadores: el tribunal y el fiscal
que, eventualmente, pueden ser acompaados por el querellante y por el
actor civil. En estos trminos, el imputado, ms que un titular de derechos siempre limitados por la necesidad de averiguar la verdad es un objeto del mtodo de indagacin elegido para la construccin de la verdad,
como en los tiempos de la vieja Inquisicin, slo que actualmente existe
una diferencia de grado en este tratamiento.
A pesar de estas consideraciones, no queremos aqu glorificar el procedimiento estadounidense o denostar el propio. En primer lugar, porque el
juicio estadounidense no es, actualmente, el principal mtodo de atribucin de responsabilidad penal en ese pas, ya que menos del 10 % del total
de condenados obtienen su veredicto en un juicio16. En segundo lugar,
porque nuestro procedimiento y nuestra organizacin judicial, en aras de
la obtencin de la verdad material que supone alcanzar, establece un mtodo y una distribucin de esfuerzos altamente ineficientes para obtener
pronunciamientos condenatorios.
tiva de la participacin de los jurados es que el lenguaje utilizado durante el juicio

no es el lenguaje tpico de los abogados, sino un lenguaje capaz de ser comprendido por los legos. Esta circunstancia, adems, garantiza el sentido que tiene la publicidad del juicio.
16 Cf. LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining, ps. 3 y siguientes.
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En este sentido, puede afirmarse que nuestro modelo procesal acta, al

menos para quienes no son perseguidos por la misma incapacidad del sistema, como garanta17. As, resulta imposible con un procedimiento tan
formalizado y burocrtico, que exige la participacin judicial en tareas persecutorias que no son propias, obtener un alto ndice de individuos sometidos a persecucin penal. A pesar de la voluntad inquisitiva de sus operadores, la ineficiencia del modelo de construccin de la verdad resulta, paradjicamente, un lmite a la persecucin necesaria de todos los hechos
punibles que dispone el art. 71 de nuestro Cdigo Penal.
Ello no significa que nuestros jueces sean ineficientes, o que no estn de
acuerdo con la posibilidad de aumentar la capacidad represiva del sistema.
Significa, simplemente, que han sido llamados a cumplir una tarea que, debido al texto legal, resulta imposible de cumplir.
17 Es decir, como lmite al poder del Estado, aunque es claro que no es ste el
sentido de las garantas del procedimiento penal.
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Captulo VI
El juicio oral
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El debate en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin*
I. El juicio y la Constitucin Nacional

El nuevo CPP Nacin dedica su Libro III a los juicios, incluyendo en el
Ttulo I el juicio comn, y en el Ttulo II los juicios especiales: correccional, de menores y por delitos de accin privada. Aqu nos ocuparemos slo del juicio comn y, ms precisamente, de sus dos primeras etapas, esto
es, la preparacin del debate y su desarrollo.
Antes de entrar al anlisis de las diversas reglas aplicables a esta particular etapa del procedimiento penal resulta necesario determinar cules
son los requisitos constitucionales que debe cumplir todo juicio. Nuestra
Constitucin, como la inmensa mayora de los textos fundamentales, dicta pautas genricas sobre la diversidad de derechos, garantas, instituciones
y relaciones que establece y organiza. Pero, probablemente debido a su definida ideologa liberal, no sucede lo mismo cuando se trata de regular las
facultades punitivas del Estado, es decir, el ejercicio del poder ms violento al que pueden ser sometido los habitantes. En este sentido, puede afirmarse que los constituyentes plasmaron un programa poltico-criminal
acabado en el propio texto constitucional referido al modo en el que el Estado debe llevar a cabo la persecucin de los delitos. El objetivo de este
programa es la proteccin del individuo frente las arbitrariedades estata-
* Ponencia presentada al Seminario El nuevo CPP Nacin, dirigido por el

Prof. Julio B. J. MAIER, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, durante el ciclo lectivo 1992. Publicado en AA.VV., El nuevo Cdigo procesal penal de
la Nacin. Anlisis crtico, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 167 y siguientes.
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les, repetidas a lo largo de la historia del derecho penal moderno. Nuestra

Constitucin es hija, en estos trminos, del programa poltico-criminal del
ideario iluminista.
Por esta razn, no puede dejarse de lado la estrecha relacin existente
entre el derecho constitucional y el derecho procesal penal ya que, segn se
sostiene actualmente, este ltimo no es ms que derecho constitucional reformulado o derecho constitucional reglamentado, en el sentido del art. 28
de la CN1.
Pero este anlisis del marco constitucional al que debe adecuarse el derecho procesal penal no puede terminar, como sucede en la mayora de los
textos de la doctrina tradicional, en un producto fragmentado que, por un
lado, describe las exigencias constitucionales y, por el otro, describe la ley
procesal, sin derivar de aquellas exigencias consecuencias concretas que
descalifiquen y desechen las reglas procesales que no se adecuen al programa constitucional. Los derechos y garantas fundamentales reclamados por
el Iluminismo surgieron como freno al desenfreno punitivo del antiguo rgimen. La necesidad del anlisis aqu propuesto surge frente a la arbitrariedad punitiva del derecho penal actual, ya que el programa iluminista an
no se ha realizado, entre otras cosas, por la indiferencia reiterada ante las
garantas fundamentales que expresan las prcticas punitivas estatales2. Si
este enfoque se hubiera impuesto en nuestra doctrina y jurisprudencia, por
ejemplo, no podra haber susbsistido el viejo Cdigo que, en todos sus aspectos, era contrario a las exigencias constitucionales. Afortunadamente,
algunos jueces y algunos autores creen, an, en la supremaca constitucional tan declamada y, paradjicamente, escasamente practicada3.
1 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1a, p. 195.

2 Cf. el Documento final del Programa de Investigacin desarrollado por el
IIDH (1982-1986), coordinado por Eugenio R. ZAFFARONI, INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina (Informe final). All se analiza, entre otras cuestiones, los problemas contenidos en la legislacin penal (cap. I, ps. 7 y ss.), en la legislacin procesal (cap. II, ps.
121 y ss.), y las omisiones legales y fcticas que constituyen violaciones adicionales
a los derechos humanos (cap. VII, ps. 283 y ss.).
3 Un fallo sobre la inconstitucionalidad del juicio sin jurados ha sido pronunciado recientemente por CEVASCO, publicado en No hay derecho, n 5, p. 14. Bue-
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Volviendo a nuestro marco constitucional, las disposiciones relativas a

las garantas y derechos del individuo y a las reglas de organizacin del poder judicial, nos llevan a un conclusin ineludible respecto al modelo de
procedimiento adoptado. Ello implica que el legislador no tiene libertad
para optar discrecionalmente por algn sistema de enjuiciamiento penal.
Nuestra Constitucin sienta bases ideolgicas claras en cuanto a la organizacin de la persecucin penal. El contenido de sus clusulas no deja lugar
a dudas. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo que
respete, en lo esencial, los principios del sistema acusatorio.
El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII, pero cuyo germen
ya puede encontrarse en el derecho romano imperial4, se opone al programa constitucional. En ste se adopta el modelo acusatorio, que regula un
sistema de enjuiciamiento en el que la sentencia se obtiene luego de un juicio oral, pblico, contradictorio y continuo, y debe fundarse en los elementos introducidos vlidamente a ese juicio. A ello se agrega una serie de
garantas que actan como lmites para la actividad estatal de persecucin
y que, entre otras cosas, relativizan la necesidad de la bsqueda de la verdad por razones derivadas de la exigencia de respetar la dignidad humana.
La exigencia del juicio previo a la que hace mencin el art 18 de la CN
ha sido interpretada de diversas maneras. En primer lugar, se interpreta el
trmino como sinnimo de la sentencia judicial de condena, como fundamento de la actuacin del poder penal material del Estado; as, juicio se entiende como conclusin lgica de un razonamiento fundado en premisas5.
Una segunda interpretacin entiende el juicio previo como proceso,
mientras que una tercera sostiene que hace referencia a la etapa del proce-
nos ejemplos del anlisis de las exigencias constitucionales para llegar a consecuencias concretas en cuanto a la ley procesal son, en la doctrina ms reciente, los
trabajos de PASTOR, El encarcelamiento preventivo, y RUSCONI, Divisin de poderes en
el proceso penal e investigacin a cargo del ministerio pblico.
4 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 93.
5 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, ps. 240 y s. Segn esta interpretacin, el proceso que aparece como ltimo trmino de la frmula es el
antecedente necesario de este juicio que representa su conclusin.
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dimiento que estudiamos, esto es, al debate6. En lo que aqu nos interesa,
cualquiera de las interpretaciones7 deja en claro que todo el procedimiento penal debe someterse a la regulacin jurdica que haga posible la concrecin de las garantas para el justiciable: se debe tratar de un procedimiento jurdico, esto es, reglado por la ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo8.
La tercera de las interpretaciones es, segn creemos, la que mejor refleja el significado histrico-poltico de la necesidad de un juicio oral y pblico como requisito de la imposicin del castigo estatal9. Una interpretacin coherente con el resto de las clsulas de la CN que influyen sobre los
diversos aspectos del mtodo de persecucin penal tambin conduce a sostener nuestra afirmacin. En el contexto procesal penal acusatorio de la
Constitucin, el fundamento de la sentencia slo puede surgir del juicio
oral y pblico. sta es la etapa principal y necesaria frente a la pretensin
de imponer una pena. No es una exigencia constitucional y, aun ms, se
opone al modelo acusatorio, una instruccin burocrtica y formalizada
que termina por desteir y desnaturalizar la etapa del verdadero juicio la
etapa instructoria de nuestra cultura jurdica no es lgicamente necesaria
para la realizacin del debate en el cual se decidir sobre la imputacin de
responsabilidad penal. Esta afirmacin no elude, por otra parte, la necesidad del control de la acusacin antes de la realizacin del juicio, como
tampoco la posibilidad de impugnacin de las decisiones tomadas en ese
juicio, que forman parte del proceso. Toda imposicin de una pena, de
este modo, debe ser precedida por el juicio oral y pblico que exige la CN
y, por ello, nuestro texto fundamental no admite prcticas tales como la del
6 Cf. TORRES BAAS, El procedimiento penal argentino, t. II, p. 26.

7 Ello porque para la primera interpretacin se garantiza el proceso al final de
la frmula, proceso que, obviamente, incluye la etapa de juicio. La segunda interpretacin no presenta problemas porque al referirse al proceso, all quedan incluidas todas sus etapas. Y la tercera, porque asimila juicio a debate y, como la primera, utiliza el final de la frmula para garantizar la aplicacin de las reglas de garanta a todo el proceso.
8 MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, p. 250.
9 Cf. BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, ps. 111 y siguientes.
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plea bargaining estadounidense, en la que se admite la imposicin de una

condena obviando la etapa de juicio pero en el marco de un proceso legal.
Finalmente, cabe agregar que esta interpretacin no impide la aplicacin
de las garantas a todas las etapas del procedimiento penal, extendindolas,
incluso, a la etapa de ejecucin de la pena10.
Definido, entonces, el juicio previo del art. 18, como el debate, debemos determinar cules son las notas que caracterizan esta etapa del procedimiento. Para ello, el texto constitucional establece un amplio catlogo
de requisitos a los que el debate debe ajustarse. En algunos casos se refieren exclusivamente a esta etapa v. gr., el juicio es un juicio por jurados,
arts. 24, 75, inc. 12, y 118, CN. En otros casos, los requisitos obligan a la
actividad estatal persecutoria en cualquier etapa del procedimiento v. gr.,
inviolabilidad de la defensa, incoercibilidad del imputado como rgano de
prueba, art. 18, CN. Estos principios gobiernan todas las etapas del procedimiento y, tambin, el debate, y constituyen y dan contenido a la garanta del debido proceso legal, pues establecen los principios polticos que
sustentan el derecho procesal penal de nuestro pas11.
Pero la elaboracin dogmtica de los principios que gobiernan el juicio
debe ir mucho ms all de la poco generosa construccin enunciada reiteradamente por la Corte Suprema, en la que se afirma, simplemente, que las
garantas que en materia penal, asegura y consagra con el Juicio Previo el
art. 18 de la CN, consisten en la observancia de las formas sustanciales del
juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los
jueces naturales del reo12.
La necesidad de una construccin dogmtica de los requisitos del juicio constitucional queda en evidencia si consideramos que la elaboracin
de la Corte sirvi para afirmar la validez constitucional del viejo procedimiento escrito que ha sido reemplazado por el nuevo CPP Nacin.
Diversas razones evidencian la decisin de nuesta CN por el modelo de
enjuiciamiento. El rgimen republicano y la ideologa liberal que informa
10 Sobre la extensin de las garantas del debido proceso a la etapa de ejecu-
cin penal, cf. SALT, Tribunal de ejecucin: algo nuevo en la ejecucin de las penas?
11 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, p. 251.
12 Cf. Fallos 116:23, 119:284, 121:285, 125:285, 125:10, 134:242 y 279:365.
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todo el texto constitucional ya sealan una eleccin clara por el rgimen

acusatorio. El estudio histrico indica que slo un sistema de enjuiciamiento acusatorio puede adecuarse a las exigencias de la repblica, en
cuanto al papel que desempea el ejercicio de la funcin juridiccional y al
respeto de la calidad de sujeto de quien se ve sometido a la persecucin penal. Diversas clusulas constitucionales terminan de cerrar el diseo del
programa procesal. El principio de inocencia, el derecho de defensa y el
juicio por jurados, proyectan consecuencias sobre el juicio constitucional,
especialmente referidas al papel del tribunal, a la necesidad del contradictorio y a las exigencias de la inmediacin y la publicidad. El desarrollo de
los diversos principios y garantas plasmados en nuestra ley fundamental
exige mucho ms que lo que sostiene la Corte, y seala los principios bsicos de un modelo de juicio acusatorio que el legislador no puede dejar de
lado. La nica razn para no aceptar estas premisas fundantes del juicio
previo es slo la antigua y arraigada tradicin inquisitiva proveniente de la
herencia jurdica espaola y del escaso desarrollo de la dogmtica procesal
penal en nuestro medio. Ningn Estado republicano y respetuoso de los
derechos del individuo puede permitirse otro modelo de enjuiciamiento
distinto al garantizado en nuestra CN13.
II. El modelo y las partes

Si el juicio es una instancia en la cual se construye una verdad jurdica,
que maneja sus propios criterios, sus propias maneras de argumentar, sus
propias formas de produccin de la verdad, podemos adentrarnos en l,
para calificarlo, a partir de las facultades que detentan los sujetos intervinientes.
Este es un enfoque posible y, por supuesto, no el nico. El debate puede ser analizado desde los ms diversos puntos de vista. Sin embargo, existe una idea de la cual no podemos apartarnos. Cuando hablamos de juicio,
13 No resulta posible en el marco de este trabajo un anlisis exhaustivo de todas las clusulas constitucionales y sus consecuencias sobre el procedimiento acusatorio. Para un desarrollo de estas caractersticas, cf. BINDER, Introduccin al derecho procesal penal.
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estamos hablando de la existencia de un conflicto que lo provoca, de pretensiones antagnicas, de intereses distintos que se enfrentan en una sala
de audiencias.
CHRISTIE, en un clsico artculo sobre los conflictos, las partes involucradas en ellos y los modelos de juicio, se detiene en el anlisis de un modelo determinado, y enumera algunas de sus caractersticas14. A los fines
de este trabajo, seleccionaremos dos de ellas: la importancia del papel desempeado por las partes y, su contracara, la pasividad del tribunal. Estas
dos variables pueden ser utilizadas para analizar las reglas que estructuran
un debate, y alrededor de ellas girar nuestro anlisis.
El derecho germnico nos brinda un buen ejemplo del modelo de juicio en el que se encuentran presentes las variables mencionadas. Tal como
lo seala FOUCAULT, podemos considerar que las notas distintivas del proceso germnico son: a) no hay nadie que representando a la sociedad tenga a su cargo acusaciones contra los individuos; para que hubiese proceso
penal era necesario que hubiese un dao, que al menos alguien afirmase
haber sufrido un dao y designase a su adversario; b) la intervencin judicial se lleva a cabo como una especie de lucha entre los contendientes; el
proceso penal ser slo una ritualizacin de la lucha entre individuos, una
manera reglamentada de hacer la guerra, y c) las partes pueden llegar a un
acuerdo, interrumpiendo estas hostilidades reglamentadas15.
A partir de este esquema podemos extraer algunas consecuencias. El
proceso penal es un lugar en el cual dos partes enfrentadas pretenden atenerse a ciertas reglas de procedimiento para llegar a una decisin respecto
a un conflicto concreto y determinado. Porque hay individuos portadores
de intereses concretos podemos hablar de partes, y el tribunal interviene,
bsicamente, para comprobar la regularidad de ese procedimiento en el
cual se construye la razn jurdica aplicable al caso. Cuando lleguemos al
final, siempre habr alguien que pierda y alguien que triunfe. Nada hay en
este modelo que nos recuerde la regla de objetividad del ministerio pblico. El punto de partida es que las fuerzas desplegadas en la construccin de
14 Cf. CHRISTIE, Los conflictos como pertenencia, ps. 162 y siguiente.

15 Cf. FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, ps. 66 y siguientes.
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la verdad jurdica son fuerzas que chocan, que se cruzan entre s en un proceso que contiene a dos partes enfrentadas por intereses antagnicos.
Una palabra puede indicar la nota esencial de este tipo de juicio: contradictorio. Es en este marco donde puede ejercerse en mayor medida el derecho de defensa, ya que tal derecho presupone la existencia de una parte que
desarrolla la actividad que funda la necesidad de la defensa, esto es, un ataque16. As como las garantas del imputado implican, eventualmente, el
abuso del ejercicio del poder estatal, la posibilidad de defenderse, entonces,
supone la actividad ofensiva de la parte a la que el imputado se enfrenta.
Frente a esta lucha entre dos partes slo cabe un tercero: el rbitro de
la contienda. Y en un proceso que no es ms que un enfrentamiento entre
dos partes antagnicas, este rbitro debe cumplir un papel neutral. Llegamos entonces, a partir de este modelo, a la falta de neutralidad del acusador y a la neutralidad decisoria del juzgador. Una descripcin posible de la
relacin entre estos tres sujetos que intervendrn en el proceso nos habla
de una relacin horizontal y de lucha entre las partes, por un lado, y de subordinacin de ambas partes al juzgador neutral, por el otro. Y cuando decimos juzgador neutral nos referimos, nicamente, a un juzgador que no
colabora con ninguna de las dos partes, sino que se limita a obligarlas a respetar las reglas del juego.
16 Esta afirmacin puede apreciarse ms claramente en el modelo de enjuiciamiento penal de EE.UU. Cuando las partes no desean luchar en juicio, a travs
del procedimiento del plea bargaining se evita su realizacin. Cf. CARRI, El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos, p. 77. La utilizacin corriente
de este mecanismo de negociacin entre las partes, puede ser, de todos modos,
cuestionada. En un sentido individual, porque es discutible que este mecanismo
implique una negociacin en la que participa con cierto grado de libertad el imputado, sobre el que pesa la amenaza de juicio por un delito ms grave o por una
pena ms severa. Por otro lado, desde el punto de vista de la totalidad del sistema,
este mecanismo de evitacin del juicio permite un aumento considerable de los ndices de criminalizacin y de la poblacin carcelaria a costa de los derechos fundamentales del imputado. Una descripcin crtica de las consecuencias de este mecanismo de negociacin en BOVINO, Composicin estatal, poltica criminal inquisitiva y el art. 14 de la ley penal tributaria; LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining; del
mismo autor, Sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparicin del juicio
penal por jurados.
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Si bien el esquema descripto por FOUCAULT es propio de un sistema

acusatorio material, bien puede adecuarse a los sistemas penales de la actualidad para garantizar el acusatorio formal e intentar cumplir con el programa iluminista. Para hacer posible tal adecuacin es imprescindible, entonces, el enfrentamiento de dos partes y la neutralidad del tribunal.
Dejando de lado, por el momento, el papel que debe cumplir el juzgador a lo que nos referiremos en el siguiente punto y volviendo al texto
constitucional, cabe analizar ahora cules son las consecuencias de la
adopcin de un modelo acusatorio en cuanto a la intervencin de las partes en el juicio.
Segn el principio acusatorio, no ha de ser la misma persona quien realiza las investigaciones y acusa, esto es, quien desarrolla la actividad persecutoria y quien decide. Adems, es la actividad persecutoria la que condiciona el objeto de la decisin del tribunal, es decir que se limita la facultad
del rgano decisor exclusivamente a las cuestiones planteadas por el acusador y que constituyen el objeto del proceso. Si se pretende agregar otros
hechos, se tornar necesaria una ampliacin de la acusacin originaria, para habilitar al tribunal a pronunciarse sobre stos17.
El modelo acusatorio pretende devolver al imputado la calidad de titular de derechos que el procedimiento inquisitivo le neg al transformarlo
en un simple objeto de la investigacin. BAUMANN explica muy claramente
este problema cuando sostiene que la divisin de roles de los rganos estatales de persecucin penal (el ministerio pblico averigua y acusa; el juez
juzga) es un fruto del derecho procesal francs. Esta divisin de los roles
no impide tan slo la parcialidad del juez, sino que tambin suprime la necesaria posicin de objeto del acusado en el derecho procesal comn. La
circunstancia de que el acusado enfrente a alguien que se le opone (el ministerio pblico) da mayor libertad a su posicin jurdica. Ya no es simple
objeto de una inquisitio por el juez omnipotente a quien debe guardarse de
atacar, sino un sujeto procesal y un contrincante del fiscal, contra el cual
puede arremeter enrgicamente, sin temer los inconvenientes y la parcialidad del juez18.
17 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 48 y siguientes.

18 BAUMANN, Derecho procesal penal, p. 49.
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Sin embargo, la posibilidad de considerar al ministerio pblico como

una parte en el proceso penal es criticada. As, SCHMIDT cuestiona tal categorizacin al afirmar que el ministerio pblico es una autoridad dotada de
poder estatal cuyos intereses procesales no se pueden comparar con los del
acusado, ya que estos intereses estn en un plano de valor superior. Al acusado no le interesa la investigacin de la verdad y el logro de una sentencia
justa19. Esta afirmacin es ms que discutible. En primer lugar, sostener la
superioridad del inters en la persecucin penal sobre las garantas individuales implica el total desconocimiento de la funcin limitadora de las garantas. La actividad persecutoria ser legtima slo si respeta los derechos
del imputado y las garantas que los protegen: est supeditada a estos lmites que aparecen, en consecuencia, en un plano superior al de la persecucin estatal. Por otra parte, SCHMIDT habla de la verdad en trminos absolutos, es decir, como si existiera la posibilidad de determinarla de una vez
y de una sola manera, desde el enfoque del ministerio pblico u otro rgano del Estado, sin admitir la contingencia de esta forma de justicia20.
BAUMANN, en cambio, justifica la imposibilidad de hablar de un proceso de partes por la desigualdad de derechos y facultades del ministerio pblico y del imputado, y porque el inters del ministerio pblico es la correcta actuacin de la ley penal21. Tambin estas afirmaciones pueden ser
criticadas. La diferencia de derechos y facultades no tiene demasiada relacin con el carcter de partes. Las dems ramas del derecho brindan muchos ejemplos en los cuales existe una gran diferencia entre los deberes y
derechos de los sujetos intervinientes en el procedimiento, y este hecho no
les quita el carcter de partes v. gr., el derecho laboral, el derecho admi-
19 Cf. SCHMIDT, Los fundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal

penal, ps. 72 y siguiente.
20 La crisis actual del derecho penal y de su mayor manifestacin, la pena estatal, no parece abonar la tajante afirmacin de SCHMIDT. Un panorama del estado
de la discusin entre las diversas teoras que intentan justificar la aplicacin de la
pena en BELOFF, Teoras de la pena: la justificacin imposible. Una reelaboracin de
la justificacin del castigo fundada en la necesidad de respetar las garantas del imputado en FERRAJOLI, El derecho penal mnimo, ps. 25 y siguientes.
21 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 55 y siguiente.
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nistrativo, y aun el derecho civil en algunos supuestos, especialmente en el

derecho de familia. Por otro lado, el inters en la realizacin del derecho
penal sustantivo del ministerio pblico es un inters como cualquier otro
y no puede considerarse objetivo. La simple existencia de la pena estatal no
torna objetivo el inters por su aplicacin. Por el contrario, la decisin por
la aplicacin de la pena implica una inequvoca toma de posicin respecto de un sinnmero de cuestiones que no resulta posible discutir aqu.
Finalmente, aun si coincidiramos en el inters objetivo del ministerio
pblico, guiado por criterios de estricta justicia en la persecucin penal,
otro argumento justifica su consideracin de parte en el proceso penal,
ahora vinculado con cul debe ser la funcin del juzgador. A los tribunales no les corresponde la tarea de perseguir delitos, sino la de decidir sobre
las pretensiones que frente a ellos se plantean. Esta idea ha sido muy bien
sealada por el Procurador General Carlos DELFINO: Lo nico que se consigue con negar al Ministerio Pblico las atribuciones que legtimamente
le corresponden, en su carcter de parte necesaria del proceso penal, es
confundir la misin de los organismos judiciales, con olvido de los preceptos ms fundamentales y con perjuicio de la imparcialidad que es, por sobre toda otra consideracin incluso la del inters en la persecucin de los
delitos, la condicin fundamental de una autntica justicia. Los Tribunales, aunque sean de la jurisdiccin penal, han sido instituidos para juzgar
y no para perseguir a los delincuentes22. Este prrafo distingue enfticamente las funciones del ministerio pblico (persecutorias) de las del tribunal (decisorias). Esta divisin de tareas conduce a tratar al ministerio pblico como si fuera una parte, ya que es esta la nica manera de garantizar que el tribunal cumpla con su funcin.
Definido el proceso penal como un lugar en el que las partes se enfrentan, entonces, cabe sealar algunas cuestiones vinculadas a sus facultades
para la construccin de la verdad en el marco del proceso.
Suele afirmarse que la meta del procedimiento penal es la averiguacin
de la verdad histrica23. Sin embargo, diversas consideraciones, que trata-
22 Fallos 135:31 (destacado agregado).

23 Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, ps. 562 y si-
guientes.
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remos de enunciar sintticamente, permiten cuestionar esta afirmacin.

En primer lugar, en el estadio cultural en el que se encuentra el derecho
procesal, la bsqueda de la verdad se ha relativizado en funcin del respeto a la dignidad humana, que pone lmites a las formas a travs de las cuales se averiguan los hechos objeto del proceso. Por otra parte, las nuevas
tendencias poltico-criminales se orientan hacia un quiebre del paradigma
de la verdad, a travs de diversos mecanismos que representan la eleccin
de mtodos que, genricamente, conducen a la composicin24. A ello se
agrega la duda de que el proceso sea una herramienta idnea para poder
determinar la verdad histrica respecto de un hecho. El juez no se enfrenta con los hechos, sino con proposiciones respecto de ellos. Y su actividad,
lejos de ser asptica, est cargada por el subjetivismo25 y, tambin, por el
marco que ponen las reglas jurdicas para interpretar la realidad, que tornan relevantes ciertos y determinados elementos, dejando de lado otros26.
BINDER seala, adems, otros factores que agravan la situacin: a) el efecto
distorsionante que siempre producen los canales de informacin que se
utilizan en el procedimiento penal; b) el efecto distorsionante que produce el tiempo que se extiende desde que sucede el hecho hasta que se intenta su reconstruccin en el proceso, y c) el efecto que produce sobre la construccin del relato que sta se realice desde las necesidades de la solucin
a aplicar27.
Las consideraciones anteriores permiten afirmar, entonces, que slo
podemos hablar de una verdad jurdica, es decir, de aquella que surge de
un proceso judicial en el cual las partes enfrentadas utilizan los ms variados elementos discursivos, muchas veces combinados incoherentemente,
24 Cf. MAIER, Entre la inquisicin y la composicin.

25 Cf. ANDRS IBEZ, Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal, p. 263.
26 Cf. CHRISTIE, Las imgenes del hombre en el derecho penal moderno. Si bien
este autor slo hace referencia al efecto de redefinicin del caso que produce la intervencin penal, el mismo efecto se produce, en realidad, en todo proceso judicial. Sobre este punto, cf. COURTIS, La estrategia de nuestra araa, especialmente ps.
116 y siguientes.
27 Cf. BINDER, El relato del hecho y la regularidad del proceso: la funcin constructiva y destructiva de la prueba penal, p. 81.
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en funcin de una coherencia estratgica de defensa del inters que representan en el conflicto. La verdad resulta acotada y permanentemente redefinida por su adecuacin a las categoras legales y por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria, en una autntica lucha por la construccin de la verdad del caso, utilizando las formas jurdicas disponibles
para las partes28. La sentencia, entonces, no es una aplicacin de la regla
jurdica abstracta, sino el resultado de esta lucha por la construccin de la
verdad en la que intervienen las partes utilizando los mltiples discursos
introducidos en el proceso.
Conjugar este enfoque de la construccin de la verdad con la necesidad
de un juicio contradictorio permite establecer algunas consecuencias. La
primera de ellas es bastante obvia. Si el juicio implica el enfrentamiento de
dos partes, lo ms relevante, en este marco, es la capacidad de las partes para intervenir en la construccin de la verdad jurdica del caso cuyo principal elemento es la actividad probatoria. Otra consecuencia, ms interesante, se refiere al modo en que habrn de implementarse las facultades de
las partes. Si de lo que se trata es de establecer un marco contradictorio, segn lo ordena la CN, las partes deben tener plena capacidad para actuar
sobre todos estos elementos discursivos v. gr., la declaracin de un testigo, una peritacin, un alegato, y estas facultades deben ejercitarse frente
a quien decidir la controversia. La facultad de operar sobre los dichos de
un testigo slo se realiza si existen facultades contradictorias respecto de
ese testigo ante el tribunal que tomar la decisin. De este modo, se debe
permitir operar sobre todas las variables que pueden ser tomadas en cuenta para arribar a la decisin. Afirmar lo contrario, y sostener que la decisin est fundada, exclusiva o fundamentalmente, en elementos del discurso terico, es cerrar ciegamente las facultades defensivas del imputado y,
con ellas, su posibilidad de influir en el juzgador29.
28 Cf. ABRAMOVICH, El complejo de Rock Hudson, p. 11.

29 Prestar atencin a estas variables no tericas no implica que la decisin sea
producto del azar o incontrolable para las partes, sino que significa un sinceramiento frente a la realidad que permitir operar sobre los elementos relevantes para llegar a la decisin. Los estadounidenses, ms pragmticos, incluyen en la formacin de los abogados el estudio de un amplio nmero de variables informales y
cmo utilizarlas en un juicio a favor del inters que representan.
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III. El tribunal
Debemos considerar, en este punto, cules son las exigencias constitucionales para el tribunal que interviene en el juicio. Tal como lo adelantramos, el modelo acusatorio exige un tribunal cuya actividad est limitada por un requerimiento del ministerio pblico. Su funcin no es perseguir el delito, sino decidir sobre la pretensin penal planteada. Pero con esto es muy poco lo que sabemos sobre su actuacin. Ms all de esta exigencia, vinculada directamente al modelo acusatorio elegido, distintas reglas
referidas a la organizacin judicial aportan ms informacin sobre las facultades del tribunal que habr de intervenir para resolver sobre la pretensin penal.
En el programa procesal de la CN, la independencia del poder judicial
es una de las bases fundamentales que, sobre todo, est prevista en beneficio de los justiciables. Este principio, que comprende tanto la independencia del poder judicial respecto de los dems poderes, como la independencia del tribunal del caso respecto de los dems integrantes del poder judicial, est prevista para garantizar un juicio imparcial del juzgador frente al
caso concreto. VLEZ MARICONDE destaca que el fundamento de la independencia es el aseguramiento de la imparcialidad en las decisiones30.
MAIER, por su parte, sostiene que no slo por ser independiente el juez
rene todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad, al decidir el
caso. La independencia es una condicin necesaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la nica, ni es, por ello, suficiente. Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente al caso, ejerciendo la funcin de juzgar,
a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A
esa situacin del juez, en relacin al caso que le toca juzgar, se la llama imparcialidad31.
Esta garanta bsica se encuentra reconocida en numerosos documentos internacionales, entre ellos, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que en su art. 8, n 1, establece: Toda persona tiene derecho a
ser oda... por un juez o tribunal competente e imparcial....
30 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 72.

31 MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, p. 484.
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La imparcialidad del juez frente al caso implica la objetividad de la actividad jurisdiccional para posibilitar un juicio adecuado a los requisitos
constitucionales. Enfocado de esta manera el problema, queda claro que la
garanta de imparcialidad es el fundamento comn de los principios del
juez natural e independencia judicial, que resultan instrumentales respecto de aqulla.
El primer aspecto de la imparcialidad est relacionado con la cantidad
de informacin que posee el tribunal al momento de iniciar el juicio. El
modo ms efectivo para lograr este aspecto de la imparcialidad se logra
mediante el sencillo trmite de impedir que el juzgador tome conocimiento de la actividad previa a la iniciacin del debate. El objetivo es fcilmente alcanzable en el juicio en el que intervienen jurados, ya que estos recin
toman conocimiento de la causa cuando se inicia el debate. En la legislacin alemana, que establece un tribunal escabinado, se impide que los escabinos conozcan el expediente con el contenido de la investigacin preliminar. Dice GMEZ COLOMER: El contenido de los autos est excluido en
principio como fundamento de la sentencia. En este sentido, el Juez tcnico puede tomar conocimiento de los mismos, pero el lego no lo tiene permitido, por regla general, por el peligro grave de influencia inconciente32.
Ms all del prejuicio que supone esta afirmacin no vemos cul es la razn para distinguir entre legos y abogados en cuanto al peligro de la influencia inconciente, ella evidencia la necesidad de que los jueces no tomen contacto con el expediente para que la decisin se funde slo en los
actos del debate. En el derecho federal estadounidense existe una serie de
parmetros para garantizar la imparcialidad del jurado respecto del caso
que le toca juzgar33.
Otro aspecto de la imparcialidad se relaciona con la calidad de las actividades que desarrolla el tribunal. Y en este punto el principio acusatorio
recobra toda su fuerza. El juzgador es ni ms ni menos que eso, es decir, a
quien le incumbe decidir, y no a quien le corresponde impulsar el proce-
32 GMEZ COLOMER, El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas,

p. 168.
33 Cf. KAMISAR, LA FAVE, e ISRAEL, Modern criminal procedure, ps. 1347 y siguientes.
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dimiento. La separacin de las funciones instructorias y decisorias adquiere su mximo sentido en la etapa de juicio. Este requisito, que se vincula
directamente con la imparcialidad, segn jurisprudencia pacfica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos34, no puede limitarse a la divisin
de la etapa instructoria y debate, adjudicando jueces distintos a cada una
de ellas. Necesariamente, este principio implica la pasividad del tribunal
durante el juicio. Si el titular de la accin es el ministerio pblico, sobre l
recae la obligacin de actuar a favor de la persecucin penal y el tribunal
no puede reemplazar su actuacin y tampoco colaborar con ella. Aun
cuando el tribunal lleve a cabo el control de legalidad de los actos del ministerio pblico, ello no significa que pueda reemplazarlo. El fundamento
de esta exigencia de inactividad es claro: el tribunal no debe estar comprometido con la hiptesis persecutoria.
La presencia de un juzgador imparcial produce consecuencias respecto
a las posibilidades defensivas del imputado. En primer lugar, es ms probable que el juzgador pueda resguardar las garantas del imputado si tiene
en mente que hay dos partes con intereses en pugna sobre cuyas actividades debe resolver; no es l quien est involucrado con la funcin persecutoria del fiscal, sino el propio fiscal. La imparcialidad tambin implica no
tomar partido frente a la hiptesis del acusador hiptesis interesada, al
fin, ni intervenir en favor de sta, desequilibrando la balanza en contra
del imputado. Para decirlo con palabras de FERRAJOLI, la inquisicin que
de eso se trata es un mtodo de investigacin, una lgica, una teora del
conocimiento, que consiste, precisamente, en la formulacin autorreflexiva de la acusacin que, en vez de seguir, precede a la investigacin, la orienta y es, ella misma, gua y clave de la lectura de los hechos. El mtodo, dada su base circular y tautolgica, arroja como resultado la infalseabilidad
predeterminada de la acusacin35.
34 Cf. los casos Piersack, del 1/10/82 y De Cubber, del 26/10/84. Una snte-
sis de los argumentos de ambas decisiones en LOZADA, Imparcialidad y jueces federales.

35 Cf. FERRAJOLI, II caso 7 de aprile. Lineamenti di un processo inquisitorio,
p. 189.
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El papel del fiscal en este modelo parece, a simple vista, difcilmente

compatible con esa funcin que debe adecuarse a la regla de objetividad.
Sin embargo, no se trata de eliminar la regla de objetividad que pesa sobre
la actividad acusatoria, sino, precisamente, de que el rgano con facultades
decisorias pueda controlar la adecuacin de la conducta del fiscal a la mencionada regla36.
Por otra parte, insistir con la objetividad del fiscal y no considerarlo
parte trae una consecuencia nociva adicional. Si ste acta objetivamente,
qu es lo que lo diferencia del juez? Y si no hay diferencia entre la actividad del fiscal y la del juez, qu razn impide que el juez, actuando objetivamente y con el fin de obtener la verdad histrica sobre el hecho en discusin, ayude al fiscal en esa tarea? La supuesta objetividad de los acusadores-juzgadores y la verdad histrica como meta del proceso ya han demostrado, con la triste actuacin de la Inquisicin, a qu lugar conducen.
Y si, debido a que la verdad histrica como se afirma es la meta del proceso, el imputado no slo tiene que enfrentarse a la actividad del fiscal sino, adems, a la actividad del juez, no estamos en presencia del juicio contradictorio exigido por la CN, sino en un proceso diseado con excesivas
desventajas para la actividad defensiva37.
Queda, de este modo, sealado sintticamente el modelo de juicio requerido por el texto constitucional.
IV. La preparacin del debate

El procedimiento principal o juicio es la etapa del procedimiento penal
realizada sobre la base de una acusacin, cuyo eje central es un debate oral,
36 En este sentido, pueden apreciarse diversos fallos estadounidenses que han

resuelto que es obligacin del fiscal comunicar toda evidencia exculpatoria de la
que tenga noticia en forma previa al juicio. Cf. CARRI, El enjuiciamiento penal en
la Argentina y los Estados Unidos, p. 75.
37 La exigencia de una investigacin integral en aras del descubrimiento de la
verdad es un objetivo histrico del proceso penal, y no un requisito constitucional.
Ninguna regla del texto constitucional permite afirmar que lo sea. Mal pueden, entonces, subordinarse principios y exigencias expresos en la CN en pos de la averiguacin de la verdad, fin contingente del proceso penal. Por lo dems, aun cuando se admita la necesidad de averiguar la verdad, tal circunstancia no implica, en
modo alguno, que esta tarea corresponda al poder judicial.
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pblico, contradictorio y continuo, que tiene por fin especfico obtener la

sentencia que resuelve sobre las pretensiones ejercidas. El juicio es esencial
por ser la porcin mnima del procedimiento penal que debe existir siempre, porque representa la forma ms ntida y acabada de cumplir con la garanta del juicio previo. El acto que limita el objeto de conocimiento de ese
juicio es la acusacin que, correctamente comunicada, permite el efectivo
ejercicio del derecho de defensa. El eje central del juicio es el debate y, para asegurar su xito, se lo debe preparar convenientemente. Su resultado
normal es la sentencia, por lo que el procedimiento principal abarca tres
etapas diferenciadas entre s: la preparacin del debate, el debate y la obtencin de la sentencia. Las reglas fundamentales del debate son la inmediacin (oralidad, concentracin e identidad fsica del juzgador), la publicidad y el contradictorio38.
De los tres principios mencionados, nos detendremos aqu a enunciar
brevemente slo dos de ellos. La inmediacin intenta que el tribunal reciba una impresin lo ms directa posible de los hechos y las personas, y rige en dos planos distintos. El primero de ellos se refiere a las relaciones entre quienes participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario que estn presentes y obren juntos. El segundo plano es el de la recepcin de la
prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro evidente del
hecho y para que sea posible la defensa, la prueba se produzca ante el tribunal que dictar la sentencia y durante el debate, lo que obliga a la identidad fsica del juzgador con los jueces que presenciaron el debate39.
El principio de contradiccin, que rige ampliamente durante el debate,
implica que las partes tengan: a) la posibilidad de ser odas por el tribunal;
b) la posibilidad de ingresar pruebas; c) la posibilidad de controlar la actividad judicial y de la parte contraria, y d) la posibilidad de refutar los argumentos que puedan perjudicarlas. Adems, una consecuencia de este
principio es el deber que incumbe al juzgador respecto al fundamento de
su sentencia: es indispensable que su conviccin emane de los actos del debate, ya que son ellos los que han podido ser apreciados y discutidos por
las partes.
38 Cf. MAIER, La Ordenanza Procesal Penal alemana, t. II, p. 185.

39 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 86 y siguientes.
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La preparacin del debate es la primera de las tres etapas del procedimiento principal o juicio comn, segn la denominacin del CPP Nacin.
El objeto de esta etapa es controlar la correccin formal de la acusacin y,
en su caso, realizar distintas actividades tendientes a convocar a juicio a todos los interesados, a integrar los medios de prueba que deben recibirse, a
fijar la fecha y hora de la audiencia, y a citar y hacer comparecer a todos los
que deban intervenir en l. Adems, los actos preliminares tienen el objeto de evitar la realizacin del juicio en casos en los que la causa pueda tener otra solucin, provisoria o definitiva40.
El CPP Nacin regula, en sus arts. 354 a 362, la etapa de preparacin del
debate, casi sin diferencias con lo regulado en los arts. 366 a 375 del CPP
Crdoba que le sirvi de fuente.
La primer actividad del presidente del tribunal (art. 354) es verificar si
la acusacin ha sido formulada correctamente. Si la acusacin no presenta defectos formales, el presidente citar al ministerio pblico y a las otras
partes para que en el plazo de diez das comparezcan a juicio, examinen las
actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan prueba e interpongan recusaciones.
Las partes ofrecen pruebas, pueden requerir la designacin de nuevos
peritos sobre puntos que no hayan sido objeto de peritaciones anteriores,
y ofrecer nuevos testigos expresando los hechos sobre los cuales sern examinados (art. 355). El tribunal ordena la recepcin oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas (art. 356) y tramita las excepciones antes de fijada la audiencia interpuestas por las partes y que no hayan sido planteadas con anterioridad (art. 358). Vencido el trmino de diez das de citacin
a juicio y cumplida la instruccin suplementaria o tramitadas las excepciones, el presidente fijar da y hora para el debate, ordenando la citacin de
las partes y de las personas que deban intervenir (art. 359). En esta etapa el
tribunal tiene facultades para acumular o separar juicios (art. 360) y para
sobreseer por distintos motivos (art. 361).
El primer problema que plantea el diseo de esta etapa es la intervencin, en la preparacin del debate, de los mismos jueces que intervendrn
en l. Es evidente que, por escasa que sea la actividad que desempee el tri-
40 Cf. NEZ, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, p. 317.
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bunal en este momento, debe tomar contacto directo con el expediente resultado de la instruccin. Y este contacto permite ingresar, de una sola vez,
toda la prueba producida en esta primera etapa del proceso, en las que las
facultades defensivas se ven limitadas. Este simple hecho, que podra evitarse si el tribunal que preparase el debate fuera distinto del que intervendr en l, atenta contra las posibilidades de realizacin de la garanta de
imparcialidad. Un tribunal que verific la acusacin, revis la pertinencia
de las pruebas, tramit excepciones y realiz instruccin suplementaria est, prcticamente, en condiciones de dictar sentencia. Este hecho es defendido y justificado por CLARI OLMEDO con las siguientes palabras: Los jueces concurren al debate debidamente informados de los elementos de la
causa... Los jueces podrn as ir elaborando individualmente sus motivaciones, y concurrir a la deliberacin con elementos de juicio suficientemente conformados41. Precisamente lo que no debera suceder si se pretende respetar la garanta de imparcialidad.
Un problema ms grave an, relacionado con el planteo epistemlogico de FERRAJOLI respecto de la lgica inquisitiva, es la facultad de ordenar la
instruccin suplementaria del art. 357. No se comprende esta inflacin instructoria cuando querellante y ministerio pblico disponen, unos artculos
ms atrs, de la facultad de solicitar diligencias probatorias adicionales en
la vista del art. 346, al momento en que el juez considera completa la instruccin. Aun cuando el juez instructor, el ministerio pblico y el querellante consideren completa la investigacin, esta facultad permite al tribunal de juicio ordenar, de oficio, la instruccin suplementaria. La aberracin de esta intervencin de oficio fue eliminada en el nuevo CPP Crdoba, que en su art. 365 prev slo cuatro supuestos taxativos dos de los
cuales se refieren a prueba irreproducible en el debate y que se ordenan
siempre a pedido de parte.
Con estas facultades atribuidas al tribunal que intervendr en el debate, el modelo acusatorio pierde terreno, con evidente perjuicio para el imputado. El tribunal imparcial comienza a comprometerse con una hiptesis determinada, en la que cumple un papel importante el expediente completo logrado durante la instruccin. La etapa instructoria, que slo puede
41 CLARI OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 172 (destacado agregado).
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ser fundamento para el requerimiento fiscal, proyecta su influencia sobre

la construccin de la verdad que tendr lugar en el juicio y la decisin comienza a formarse antes del debate. Nuevamente CLARA OLMEDO interviene para justificar: Durante este perodo preliminar, el principio acusatorio que domina en el juicio est limitado por importantes interferencias
inquisitivas, impuestas por la indisponibilidad del objeto sustancial y la
necesidad de una investigacin integral42. En qu modelo de justicia se
inscribe esta necesidad?
Por otra parte, la facultad de producir prueba irreproducible y definitiva prevista en el mismo art. 357, del mismo modo que el supuesto del art.
200 sobre esta prueba durante la instruccin, tambin puede ser vista como una negacin del juicio contradictorio, por las razones expresadas anteriormente, es decir, porque no se permite operar a las partes sobre la actividad probatoria durante el debate y ante el tribunal que resolver el caso. La influencia de la produccin de esta prueba se refleja en la prdida de
control sobre las distintas variables que pueden influir en la decisin. Si es
realizada durante la instruccin, determina esta etapa y, por lo tanto, influye sobre el tribunal al momento de preparar el debate. Si es realizada mientras se prepara el debate, la influencia se multiplica, porque aun cuando se
produzca la prueba en un marco contradictorio, adelanta elementos de
juicio a los jueces, impidiendo que formen su conviccin, exclusivamente,
durante el debate y no antes.
En el derecho federal estadounidense, la VI Enmienda otorga al imputado el derecho a contradecir la prueba durante el debate, y por ello se limita la posibilidad de que el fiscal utilice declaraciones de personas que no
testifiquen durante el juicio y que, por lo tanto, no puedan ser sometidas a
repreguntas por parte de la defensa. Por ello, se admite excepcionalmente la
introduccin de la lectura de la declaracin de un testigo que no comparece al juicio43. Otras legislaciones tambin rodean de limitaciones la produccin de prueba anticipada producida antes del debate para ingresarla
posteriormente en l sin necesidad de producirla de nuevo. El CPP por-
42 CLARI OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 176.

43 Cf. KAMISAR, LAFAVE, e ISRAEL, Modern Criminal Procedure, ps. 1347 y si-
guientes.
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tugus establece un procedimiento determinado, en el que se garantiza el

derecho de defensa, para la produccin de esta prueba durante la investigacin preliminar (arts. 271 y 294) o la preparacin del debate (art. 320).
En su art. 355 dispone, adems, que no pueden ser valoradas las pruebas
que no sean producidas o examinadas en la audiencia, a menos que se trate de actos procesales cuya lectura en el debate sea permitida, autorizacin
que se detalla en los dos artculos siguientes. El CPP italiano regula un sistema similar en los arts. 392 (prueba anticipada durante la instruccin) y
467 (preparacin del debate). Los arts. 511 a 513 regulan taxativamente los
actos que pueden ser introducidos al debate por lectura. La Ordenanza
Procesal Penal alemana, en los 162, 193, 223, 224 y 251, tambin regula
la produccin de esta prueba anticipada.
Otro aspecto destacable de la preparacin del debate es la extraa regla del art. 356 que prev que, ante la posibilidad de que nadie requiera
pruebas, el presidente dispondr la produccin de aquella que estime pertinente. Ya podemos suponer a quin reemplazar el tribunal, necesariamente, en esta inslita decisin de ofrecer pruebas. Nuevamente, en aras
de realizar la meta del proceso, se coloca al tribunal como colaborador del
fiscal en la tarea de construccin de la verdad. Esta sola regla desnuda la
ideologa que informa el CPP Nacin, y el papel que tal ideologa le otorga al juzgador en el debate. Nada ms lejos del modelo acusatorio exigido
por la CN.
Otro aspecto problemtico es la facultad para que las partes acuerden
entre s la posibilidad de introducir al debate por lectura las declaraciones
testimoniales y las peritaciones de la instruccin. Si en nuestro derecho no
se puede omitir la realizacin del juicio, como sucede en el derecho estadounidense, resulta una actitud por lo menos hipcrita admitir que, existiendo conformidad de las partes, el juicio se convierta en la mera lectura
de los actos de la instruccin. La inmediacin, de esta manera, pierde todo
el sentido que pudiera tener al establecer la necesidad de que la sentencia
se funde en la prueba producida durante el juicio. Adems, esto produce
efectos sobre la publicidad del debate, exigencia republicana que excede las
facultades dispositivas de las partes. La experiencia cordobesa ha indicado
que los tribunales, abusando de las facultades de incorporacin de prueba
por su lectura, transformaron el debate en una silente teatralizacin en la
que el pblico contemplaba el desarrollo de la audiencia como algo inentendible, y en la que el presidente, con el acuerdo obediente de las partes,
ordenaba al secretario agregar al acta del debate nmeros de foja cuyo con-
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tenido era desconocido para los asistentes44. El hermetismo propio del poder judicial es, de esta manera, celosamente resguardado.
Finalmente, algunas consideraciones sobre una modificacin introducida por la ley 24.121. El art. 55 del CPP Nacin, en la redaccin original
de la ley 23.984, estableca: El juez deber inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso
hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento; .... Pero el art. 88 de la ley 24.121 modific el CPP, suprimiendo el prrafo transcripto. El art. 58 del CPP termina de complicar la cuestin al establecer que se podr recusar al juez slo cuando exista uno de
los motivos enumerados en el art. 55. A la contrariedad con la garanta de
imparcialidad de las facultades del tribunal de juicio en esta etapa de preparacin del debate, debe sumarse, luego de esta modificacin, la posibilidad de que intervenga como integrante de este tribunal un juez que concurri a pronunciar sentencia o auto de procesamiento. Esto es lo que sucedi, precisamente, en una causa en la cual el fiscal recus a uno de los
jueces por haber intervenido como tribunal de alzada durante la instruccin, confirmando la prisin preventiva del imputado. El fiscal, interpretando que exista temor de parcialidad, y sin que ello implique reproche
personal alguno al magistrado en cuestin, sino la simple constatacin objetiva de haber participado en una decisin anterior en la causa, solicit el
apartamiento del juez del tribunal de juicio. El tribunal no lleg a comprender el planteo deducido por el fiscal y no hizo lugar a la recusacin. El
mismo tribunal, en otra causa, hizo lugar al pedido de apartamiento slo
porque el mismo magistrado se excus (haba confirmado una sentencia
condenatoria contra el coimputado, y en el nuevo caso se llevaba a juicio
al otro coimputado, rebelde en el juicio anterior), y por tratarse de razones de delicadeza personal y para evitar una violencia moral. Las causales
de apartamiento de los jueces no protegen la delicadeza personal o la violencia moral de los jueces, sino que son el modo de garantizar su imparcialidad respecto del caso concreto y luego de estos fallos no parece tan
obvio recordarlo la imparcialidad es una garanta a favor de los indivi-
44 Cf. RODRGUEZ, Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal de Crdoba, p. 41.
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duos sometidos a persecucin penal y no de los jueces45. Esta modificacin, entonces, es otra manifestacin contraria al modelo de juicio previsto en la Constitucin Nacional.
V. El debate
Los dos captulos siguientes del CPP Nacin establecen diversas pautas
que definirn las reglas del juego que habr de llevarse a cabo entre las partes y el tribunal, consagrando diversos principios tpicos de esta etapa del
procedimiento que, como ya se ha dicho, debera ser el eje principal del
proceso contradictorio.
La publicidad del debate, consagrada en el art. 363, junto con sus excepciones, obedece a la necesidad de control ciudadano sobre los actos del
poder judicial, pretensin poltica que se impuso luego de la Revolucin
Francesa. El siguiente artculo limita el acceso a la audiencia de algunas
personas en particular.
El principio de inmediacin se encontraba establecido expresamente
en el art. 291 del proyecto de 1986, segn el cual el debate se deba realizar
con la presencia ininterrumpida de las personas llamadas a dictar sentencia, del ministerio pblico, del imputado y de su defensor, y de los dems
intervinientes o sus mandatarios. En el CPP nacional como en el CPP
Crdoba, 1939-1970 no hay una norma expresa que reconozca este principio, pero la regla jurdica puede construirse con los arts. 365, 366, 367,
368, 374 y 396, que establecen como requisito ineludible para la realizacin
del debate la asistencia de los miembros del tribunal, el defensor, el fiscal y
el imputado, aunque este ltimo puede retirarse de la audiencia despus de
leda la acusacin y de su propia declaracin.
La continuidad del debate surge claramente del art. 365, que dispone
que se realizarn tantas audiencias sucesivas como resulten necesarias, previendo la posibilidad de suspenderlo por un plazo mximo de diez das,
45 Las causas mencionadas son Sosa, M. I. s/art. 302 del CP y Stocolin, A. M.

y Abraham, O. N. s/art. 302 del CP, del tribunal oral penal econmico integrado
por CORTELEZZI, OYUELA y LANDABURU. La primera fue resuelta el 23/11/92 y la segunda, el 14/12/92. En ambos casos se trataba del apartamiento de CORTELEZZI. El
caso Sosa es analizado en esta misma obra.
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luego del cual deber comenzar nuevamente. La oralidad, finalmente, est

ordenada en el art. 363 y reafirmada en diversas disposiciones, tales como
el art. 372, que obliga al tribunal a dictar sus resoluciones verbalmente.
Pasemos ahora a una esquemtica descripcin de lo que suceder en la
sala de audiencias. Constituido el tribunal y verificada la presencia de los
intervinientes, el presidente que dirige el debate pide la atencin del imputado y ordena la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, del auto de
remisin a juicio, tras lo cual declara abierto el debate (art. 374). Hecho esto, se plantean y resuelven, en un solo acto, las nulidades de la etapa de preparacin y las cuestiones derivadas de competencia territorial, unin o separacin de juicios, y admisibilidad o incomparecencia de rganos de prueba (art. 376). Finalizadas estas incidencias, se recibe la declaracin del imputado y la prueba. Luego de la recepcin de la prueba se concede la palabra sucesivamente al actor civil, al querellante, al fiscal y a los defensores del
imputado y del civilmente demandado, para que aleguen y formulen sus
acusaciones y defensas. Slo el fiscal, el querellante y el defensor podrn replicar, correpondiendo al defensor la ltima palabra. Finalmente, el presidente pregunta al imputado si tiene algo que agregar, convoca a las partes a
la audiencia para la lectura de la sentencia y cierra el debate (art. 393).
Los modos de incorporacin de los actos al debate son, sintticamente,
los siguientes. El requerimiento fiscal y el auto de remisin a juicio son ledos (art. 374). Si existen cuestiones incidentales, stas se discuten y resuelven oralmente (arts. 377 y 372). La declaracin del imputado se realiza
oralmente (arts. 378 y 380). Los dictmenes de los peritos son ledos y, si
hubieran sido citados, pueden ser interrogados y declaran oralmente (art.
383). Los testigos tambin declaran oralmente (art. 384). Los documentos
son ledos (art. 392) y los elementos de conviccin secuestrados se exhiben
a las partes y testigos (art. 385).
Si bien el principio es que los actos deben realizarse durante el debate,
se permiten varias excepciones en casos en que se autoriza su lectura, siempre que se hayan respetado las formas de la actividad probatoria previstas
para la instruccin. As, se permite la lectura de declaraciones testimoniales en los siguientes supuestos: a) por acuerdo de las partes; b) cuando no
comparezca el testigo citado y las partes estn de acuerdo; c) para demostrar contradicciones o variaciones entre stas y las prestadas en el debate;
d) por fallecimiento, ausencia, imposibilidad de localizar o impedimento
de un testigo, y e) cuando el testigo hubiere declarado por exhorto o informe (art. 391). Tambin se pueden leer documentos varios, tales como la
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denuncia, declaraciones de coimputados, actas judiciales, actas de inspeccin, registro domiciliario, requisa personal y secuestro (art. 392). Las excepciones al principio de inmediacin o al contradictorio son demasiadas ante la simple lectura del texto del CPP Nacin. Este texto permite la
posibilidad sealada por VLEZ MARICONDE idelogo del texto fuente de
realizacin de esa monstruosa idea de que al imputado se lo condena en
virtud de pruebas recibidas a sus espaldas y antes del verdadero juicio. La
construccin de la verdad, en este contexto, permite escasas posibilidades
al imputado y aumenta las posibilidades de la hiptesis acusadora. No estamos hablando slo de prueba producida en la instruccin con intervencin de las partes como los supuestos del art. 200, sino tambin de variados elementos discursivos, que entrarn a la lucha por la reconstruccin
del hecho, que ingresan al proceso fuera de toda posibilidad de control del
imputado como, por ejemplo, la denuncia. Pero ello no es todo. Si analizamos algunos artculos en particular veremos cmo el diseo del juicio presenta una coherencia claramente contraria a la posibilidad de un juicio
efectivamente contradictorio.
El sntoma ms claro de la ideologa de este diseo no contradictorio
est constituido por las disposiciones relativas a la declaracin del imputado. Segn el art. 378, si ste se niega a declarar o incurre en contradicciones, se le harn notar y el presidente ordenar la lectura de las declaraciones de la instruccin. El art. 379 dispone que en caso de varios imputados
podrn ser alejados de la audiencia los que no declaren, aunque debern
ser informados sumariamente de las declaraciones anteriores. Por su parte, el art. 380 prescribe que el imputado no podr hablar con su defensor
antes de responder a las preguntas que se le formulen. El buen inquisidor
no lo podra haber hecho mejor. La idea fuerza es, indudablemente, arrancar la confesin al imputado, arrinconarlo sealando sus contradicciones
para poner en evidencia su culpabilidad que el tribunal, en este diseo,
presupone. En cuanto a la declaracin del imputado, las ventajas se colocan claramente a favor de la hiptesis acusadora, mientras aqul pierde capacidad defensiva. Si el fundamento de la sentencia debe surgir de los actos producidos en el juicio y all esta presente el imputado con su facultad
de declarar como le plazca o de no declarar, no se entiende por qu razn
se debe leer la declaracin prestada con anterioridad. La facultad de no declarar durante la audiencia es una frase vaca de contenido e independiente de la voluntad del imputado, que se ve amenazada por la introduccin
leda de su declaracin previa. La informacin sumaria que recibe el imputado desalojado de la audiencia sobre la declaracin de otro imputado
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es el tmido pero inequvoco reconocimiento de que, como en los tiempos

de la Inquisicin, se pretende sorprender al acusado para llegar, ineludiblemente, a la construccin de su culpabilidad. Una cita puede ayudar a comprender mejor esta afirmacin. En los consejos de El manual de los inquisidores puede leerse: Durante el interrogatorio conviene que el acusado se
siente en una silla ms baja, ms sencilla que el silln del inquisidor. El interrogatorio se har de forma que se evite sugerir al acusado qu es lo que
se pretende, indicndole con ello el modo de eludir las preguntas peligrosas... El inquisidor prestar suma atencin a la manera de responder del
testigo se refiere, en realidad, al imputado, a quien se haca jurar obligacin de decir verdad. Si ve que el interrogado responde con precaucin y
astucia, le tender trampas forzndole con ello a responder correcta y claramente46. Y los parecidos no son coincidencias.
Si bien este problema se focaliza exclusivamente en la declaracin del
imputado, el que analizaremos a continuacin informa diversas disposiciones referidas a la actividad que se desarrolla en el debate, cerrando la coherencia del diseo de un juicio no contradictorio. Veamos algunos ejemplos.
El presidente del tribunal recibe las declaraciones de testigos y peritos (art.
375), como tambin del imputado (art. 378). El mismo sujeto puede disponer el alejamiento de uno de los imputados cuando otro declara (art. 379),
y el orden de la actividad probatoria (382). El tribunal puede resolver de
oficio sobre la inspeccin de un lugar, y disponer el reconocimiento de personas y la realizacin de careos (art. 387). Tambin puede ordenar la recepcin de nuevas pruebas (art. 388), y la lectura de la denuncia y otros documentos (392). Los dems jueces pueden formular preguntas a las partes,
testigos, peritos e intrpretes (art. 389).
Advertimos en todas estas disposiciones dos aspectos diferentes. El
primero de ellos es la facultad del tribunal de interrogar a los rganos de
prueba. Este simple hecho ya produce dos consecuencias inevitables y que
debilitan las fuerzas del imputado en la lucha por la verdad que se realiza
en el juicio. La primera de ellas implica esa necesidad de llegar al juicio
bien informados de la que hablaba CLARI OLMEDO, es decir, el ingreso de
todo el expediente al mbito de conocimiento de quienes debern decidir,
46 EIMERIC y PEA, El manual de los inquisidores, ps. 144 y 146.
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supuestamente, segn las pruebas del juicio. Nadie puede dirigir un interrogatorio si no se ha informado previamente de las actuaciones de la etapa instructoria. La segunda consecuencia es que, a travs de esta facultad,
se desaloja al rbitro de su lugar, y se lo obliga a tomar partido anticipadamente. Esta posicin en que se coloca al tribunal lo determina a formularse, en este momento, una hiptesis sobre los hechos discutidos y, en
cuanto tal hiptesis est formulada, ms difcil le resultar al imputado
destruirla, desarticularla, para construir la verdad desde su inters en el
conflicto. La lucha queda planteada, en estos trminos, en un sentido inverso al que indica el principio de inocencia. El imputado deber atacar
ms duramente para construir la verdad jurdica sobre su ausencia de culpabilidad.
El segundo aspecto que surge de las disposiciones citadas es, en cierto
modo, un agravante del anterior. Nos referimos a las facultades del tribunal de ordenar, de oficio, actos tendientes a la investigacin integral del hecho. Esta decisin del legislador agrava considerablemente el problema, ya
planteado, de la formulacin de una hiptesis que compromete anticipadamente la conviccin de los jueces. Adems, termina de poner en evidencia cul es el papel del tribunal, es decir, un papel que en nada se parece al
papel de rbitro que debe cumplir en un juicio contradictorio. La situacin
se torna evidente para el imputado y su abogado defensor: la lucha lo enfrenta no slo al acusador sino tambin al tribunal. Las posibilidades de
contradiccin se ven reducidas. El rbitro no slo puede aportar elementos que contribuyen a la construccin de la verdad, sino que, adems, posee facultades para impedir el uso de ciertas armas o estrategias de la parte que intenta defenderse.
La justificacin de todas estas negaciones al contradictorio viene impuesta, como seala CLARI OLMEDO, por la indisponibilidad del objeto
sustancial y la necesidad de una investigacin integral47. Lo que no queda claro es por qu razn estos objetivos del proceso penal no pueden ser
cumplidos imponiendo la obligacin de perseguirlos a un solo rgano el
ministerio pblico y no a dos. Si el contradictorio es una exigencia constitucional derivada del derecho de defensa del imputado, basta con obligar
47 CLARI OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 176.
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al fiscal a perseguir la investigacin de la verdad histrica y a trabajar en

procura de una investigacin integral. Ninguna razn abona esta decisin
de sumar al tribunal la funcin de acusador, ms que una larga y afirmada
tradicin inquisitiva que se opone a la vigencia de un juicio contradictorio
que signifique, realmente, una lucha entre dos partes antagnicas con
igualdad de armas. Adems, siendo el contradictorio una exigencia constitucional, nada impide que el tribunal pueda volcarse, durante el juicio, en
contra de la hiptesis acusadora y en beneficio del imputado. En este marco de anlisis, sostener lo contrario implicara utilizar una garanta en contra de aqul a favor de quien ha sido establecida.
A las consideraciones hasta aqu formuladas, cabe agregar la experiencia de cincuenta aos de la provincia de Crdoba. Ha escrito CAFFERATA
NORES sobre el CPP de 1940: El juicio qued reducido, en muchos casos,
a un ejercicio de comprobacin acerca de la eficacia de las pruebas (que no
deban ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: los
jueces de instruccin se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia destacando que los autores de esta ltima frase son altos magistrados y funcionarios del poder judicial48.
Agrega RODRGUEZ: Quin sabe, lo que nunca entendieron los partidarios de la Escuela Procesal de Crdoba, es el significado del Juicio. Obsesionados como estaban en su idea fantica de la persecucin de todos los
delitos, de averiguar precisa y exactamente la verdad real del hecho investigado, a travs del llamado principio de la libertad probatoria, de la imparcialidad como atributos in se del Ministerio Pblico y del titular de la
Jurisdiccin, ensoberbecidos en su poder de disposicin de honor y hacienda de las personas, olvidaron de un modo perverso, por su puro afn
de poder, de ejercicio irracional del poder que el Estado haba delegado en
la Jurisdiccin, los razonamientos ms simples acerca de esta parte del proceso: el juicio49.
48 CAFFERATA NORES, Introduccin al nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, p. 72.
49 RODRGUEZ, Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal de Crdoba, p. 55.
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Se cierra el debate, y los jueces que hayan intervenido en l pasarn inmediatamente a deliberar en sesin secreta, segn ordena el art. 396. La
verdad ha sido construida, probablemente mucho tiempo atrs. La inexistencia del contradictorio ha obligado al imputado a oponerse, en su lucha
por la reconstruccin del hecho, a los ataques desplegados durante el juicio por el fiscal y por ese otro acusador, el tribunal.
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Publicidad del juicio penal:

la televisin en la sala de audiencias*
vale entonces aclarar que no intento persuadir a aquellos que se mantienen inclumes en su crtica sino solamente resaltar mi ingenua alegra
por la existencia de un cine y miles de televisores.
Martn ABREG, Tras la aldea penal.
I. Introduccin
Busquemos nuestro punto de partida lejos de aqu, vayamos a Tanzania. Enfoquemos nuestro problema desde una soleada ladera de la provincia de Arusha.
All, dentro de una casa relativamente grande, en un pueblo muy pequeo, una
suerte de acontecimiento tuvo lugar. La casa estaba colmada de gente; la mayora
de las personas adultas del pueblo y varias de los pueblos cercanos estaban all. Era
un acontecimiento feliz, se escuchaban charlas, se hacan bromas, se vean sonrisas, la atencin era entusiasta, no haba que perderse ni una sola frase. Era un circo, era un drama. Era un juicio1.
El juicio llevado a cabo en Tanzania es utilizado por Nils CHRISTIE para

hacer referencia a la participacin de los protagonistas del caso en el procedimiento a travs del cual se dar solucin al conflicto. Sin embargo, el
ejemplo tambin sirve para destacar la participacin de los miembros de la
comunidad en el juicio, esta vez como espectadores privilegiados del escenario en el que transcurre el proceso.
* Ponencia presentada al Seminario sobre Derecho penal y medios de prensa,

dirigido por el Prof. Julio B. J. MAIER, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la UBA, durante el ciclo lectivo 1996. Publicado en AA.VV., Libertad de prensa y
derecho penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 111 y siguientes.
1 CHRISTIE, Los conflictos como pertenencia, p. 160.
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La participacin de los miembros de una comunidad como meros espectadores de un juicio penal que no los involucra directa o personalmente podra ser definida como el objeto de la exigencia denominada
publicidad del juicio y, ciertamente, es el objeto genrico de este trabajo.
Tambin abordaremos especficamente la cuestin vinculada a los problemas que genera el ingreso de los medios de prensa televisivos a la sala de
audiencias durante el juicio2, y la emisin de las imgenes all obtenidas a
travs de los canales de televisin.
II. El principio de publicidad del juicio penal

Sean pblicos los juicios y pblicas las pruebas del delito, a fin de que la
opinin, que es acaso el nico coagulante de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; a fin de que el pueblo diga: no somos esclavos y estamos defendidos.
Cesare BECCARIA, De los delitos y de las penas.
II. 1. Los fundamentos del principio de publicidad

I. Se han atribuido diversos fundamentos a la necesidad de admitir el
ingreso de espectadores, ajenos al caso, al escenario fsico y simblico en el
cual se discute, supuestamente con mayor amplitud y profundidad, la respuesta material que debe dar el derecho penal frente a un conflicto social
concreto.
La respuesta ms usual acerca del fundamento del principio de publicidad reviste un carcter claramente poltico: El proceso judicial, como
todo acto de un gobierno republicano, debe ser pblico, o sea, sus diferentes pasos deben estar abiertos al conocimiento directo e inmediato de la
poblacin en general3. En sentido anlogo, se sostiene que la publicidad
es esencial en un rgimen republicano, pues ste exige que todos los funcionarios pblicos sean responsables ante el pueblo soberano a quien re-
2 Si bien se podra discutir el alcance del principio de publicidad en otras etapas del procedimiento pues, como veremos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos exige la publicidad del proceso y no del juicio solamente, en este trabajo nos limitaremos exclusivamente a la aplicacin del principio durante el
juicio.
3 NINO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 451.
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publicidad del juicio y televisin
presentan, y esa responsabilidad no puede hacerse efectiva, en toda su extensin, si sus actos no se realizan, por lo general, pblicamente4.
La publicidad como consecuencia de la forma republicana, en este sentido, apunta prioritariamente a la publicidad como facultad de los miembros de la comunidad de controlar a todos aquellos que, de un modo u
otro, deciden los destinos de las personas gobernadas.
A pesar de que ste es el fundamento sealado con mayor frecuencia y
considerado ms importante, la persona excluida ilegtimamente de un
juicio penal no tiene facultad alguna, segn las reglas previstas en el procedimiento penal vigente en el orden nacional, para impugnar la decisin
del tribunal y lograr el ejercicio efectivo de su derecho republicano de controlar los actos de gobierno5.
II. Tambin se considera que la publicidad del juicio penal representa,
adems y principalmente, una garanta del imputado. Se afirma que este
motivo explica la inclusin del principio en los tratados internacionales de
derechos humanos6. Si bien es cierto que existen casos en los cuales puede
ser el propio imputado quien se oponga a la publicidad, tambin se debe
reconocer que existen casos en los cuales la publicidad puede jugar exclusivamente a su favor. En consecuencia, por tratarse de un derecho garantizado al imputado, de jerarqua constitucional, l siempre est facultado jurdicamente a exigir el estricto respeto de su derecho de ser sometido a juicio penal pblicamente.
4 VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 426.

5 La irrazonabilidad de la exclusin puede ser consecuencia de una resolucin
ilegtima que dispone la realizacin del juicio a puertas cerradas (CPP Nacin,
363), o bien de una decisin ilegtima que excluye a una o ms personas determinadas por considerarlas errneamente incluidas en los supuestos subjetivos que
permiten la exclusin de personas concretas manteniendo la publicidad del juicio respecto de los dems (CPP Nacin, 364; por ej., el tribunal cree errneamente que una persona est ebria).
6 As, por ej., BINDER: La publicidad del juicio, no slo surge de la esencia del
juicio republicano asumida por nuestra Constitucin Nacional, sino que es una de
las garantas judiciales bsicas previstas por los pactos internacionales de Derechos
Humanos (Introduccin al derecho procesal penal, p. 102).
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Los cdigos regulan el principio analizado como un derecho del imputado, en la medida en que permiten que ste impugne la sentencia pronunciada como consecuencia de un juicio no pblico, para obtener su anulacin (CPP Nacin, 363). Resulta claro, entonces, que el imputado tiene derecho a un juicio pblico. Ello no significa, sin embargo, que tenga derecho
a un juicio a puertas cerradas. Las excepciones a la publicidad contenidas
en los cdigos procesales, por este motivo, no siempre se vinculan con la
proteccin de los intereses del propio imputado. La prohibicin de publicidad fundada en razones de seguridad del Estado, por ejemplo, no tiene
relacin alguna con los intereses o derechos del imputado. La solicitud del
imputado en este sentido slo se puede conceder en los supuestos previstos en el derecho positivo, y no simplemente cuando l lo pretenda7. Aun
cuando se considere que se trata de un derecho renunciable, el hecho de
que el imputado pueda renunciar al juicio pblico no implica que, al mismo tiempo, tenga derecho a exigir un juicio a puertas cerradas.
III. La publicidad del juicio, adems de ser considerada desde la perspectiva de los individuos o particulares, puede ser evaluada desde el ngulo de los intereses estatales. En este sentido, la publicidad del juicio penal
resulta un instrumento idneo para producir los efectos preventivo-generales eventualmente atribuidos como finalidad de la pena estatal. Dado
que la funcin preventiva de la pena depende del grado de aplicacin de
las sanciones penales en los casos concretos, antes que de la creacin legislativa de tipos penales con penas conminadas de manera genrica y abstracta, el juicio pblico es ms idneo como emisor de mensajes que el texto legal. En palabras de BINDER, el juicio pblico implica un modo particular de insertar a la justicia en el medio social: implica que ella cumple
con su tarea de transmitir mensajes sociales sobre la efectiva vigencia de los
valores que fundan la convivencia8. VLEZ MARICONDE seala, entre los
7 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, p. 111. El autor citado, analizando un
caso hipottico en el cual el imputado, conocido poltico, solicita un debate no pblico para evitar las crticas de la prensa, afirma que el acusado no puede pretender la exclusin del pblico para proteger su mbito privado.
8 BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 103.
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efectos positivos de la publicidad, que sta torna ms fuerte el efecto intimidatorio de la pena9.
Desde este punto de vista, resultara comprensible la regulacin legal de
la irretractabilidad de la accin penal pblica, consecuencia del principio
de legalidad previsto en el art. 71 de nuestro Cdigo Penal (irretractabilidad contemplada expresamente en el CPP Nacin, 5). El titular de la accin penal pblica, el ministerio pblico, est obligado a llevar el caso a
juicio, sin importar las probabilidades de obtener la decisin solicitada10.
Por este motivo, se podra pensar que el sistema otorga mayor relevancia
al eventual efecto preventivo atribuido a la realizacin del juicio en s mismo, independientemente del contenido de la sentencia, que a la posibilidad de racionalizar el uso de los recursos persecutorios estatales, concentrando los esfuerzos en el tratamiento de aquellos casos con posibilidades
de solucin favorable a la peticin acusatoria. El valor del bien jurdico es
reafirmado al menos en cierta medida por el solo hecho de la realizacin
del juicio penal, aun cuando se obtenga una absolucin. En todo caso, el
mensaje emitido por la decisin de llevar el caso a juicio implica la reafirmacin del valor del bien jurdico en una medida necesariamente superior
que la del caso que, por criterios fundados exclusivamente en las posibilidades de xito, ni siquiera es llevado a juicio11.
9 VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 427.

10 En el CPP Nacin, el estndar exigido para elevar el caso a juicio es el mis-
mo que se requiere para dictar el procesamiento: los elementos de conviccin suficientes del art. 154. Ello pues el art. 346 slo exige que el juez hubiere dispuesto el procesamiento... y estimare completa la instruccin.
11 El criterio vinculado a las posibilidades de obtener una decisin favorable es
una pauta fundamental en el ejercicio de la discrecin persecutoria propia de los
fiscales estadounidenses.
El Manual de los Fiscales Federales dispone, como regla general para decidir si
se inicia o interrumpe la persecucin penal, que el abogado o la abogada del Gobierno debe comenzar, o recomendar, la persecucin penal federal si cree que la
conducta de una persona constituye un delito federal, y que la prueba admisible al
juicio probablemente resultar suficiente para obtener y mantener una condena, a
menos que, segn su juicio, la persecucin deba evitarse porque... (destacado
agregado). Cf. US Attorneys Manual, seccin Principios de la persecucin penal
federal, regla 9-27.220, titulada Razones para iniciar o declinar la persecucin penal, apartado A.
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Si bien este inters preventivo no surge explcitamente de ninguna disposicin del ordenamiento procesal penal federal, la facultad que debe reconocerse al ministerio pblico, para oponerse al pedido del imputado o a
la pretensin del tribunal de realizar un debate sin asistencia del pblico
(CPP Nacin, 363), puede ser un reconocimiento de ese inters, expresado, precisamente, por quien es titular de la accin penal pblica.
IV. El valor que se debe acordar a este fundamento preventivo, especialmente cuando lo comparamos con los dos fundamentos anteriores, es una
cuestin que parece complicada. Sin embargo, varias circunstancias contribuyen a reducir el valor relativo de la finalidad preventiva atribuida al
juicio penal pblico.
En primer lugar, cada da se cuestiona con mayor fuerza y ms informacin emprica la ineficiencia preventiva de la pena, y se puede afirmar,
sintticamente, que el derecho penal y sus diferentes teoras justificatorias
estn inmersos en una grave crisis de legitimidad12.
Por otra parte, el Estado, para lograr efectos preventivos, no depende de
modo determinante de la publicidad del debate. Ello significa que el inters preventivo puede realizarse por medios distintos al juicio penal pblico. Adems, el efecto preventivo se puede obtener sin que todos los casos
concretos se juzguen pblicamente, pues la sobreexposicin pblica de un
caso determinado, o la popularidad de un imputado concreto, por ejemplo, son circunstancias capaces de aumentar el efecto preventivo sin ligar
ese aumento a la necesidad de que todos los juicios sean pblicos. Ello significa que el inters preventivo se puede realizar razonablemente sin imponer la publicidad de todos los juicios penales e, incluso, sin la publicidad
de ninguno de ellos13. Los intereses comprendidos en los otros dos fundamentos republicano y garantista, en cambio, dependen directa e ntegra-
12 Una crtica a todas las teoras en BELOFF, Teoras de la pena: la justificacin

imposible. Un intento de reelaboracin crtico de las teoras tradicionales en FERRAJOLI, El derecho penal mnimo.
13 La Inquisicin apelaba, al mismo tiempo, al secreto absoluto del procedimiento y a la exposicin pblica de la ejecucin penal, para producir efectos preventivo-generales.
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mente de la realizacin efectiva, para cada caso concreto, de un juicio penal abierto al pblico general14.
Finalmente, debemos tener en cuenta que el reconocimiento del principio de publicidad del juicio penal, en nuestros ordenamientos jurdicos,
se halla en clusulas insertas en la regulacin constitucional de los derechos y garantas individuales, como tambin en disposiciones de casi todos
los tratados internacionales de derechos humanos.
ste es, indudablemente, el dato decisivo. Ningn principio de jerarqua constitucional o internacional reconoce el inters preventivo antes
sealado. En todo caso, ese inters puede tener sustento legal. Ello nos indica la considerable diferencia, en la magnitud axiolgica relativa, del fundamento preventivo respecto de los dos anteriores. Para ser consecuentes,
la constatacin de esta diferencia nos obliga, en caso de conflicto, a preferir aquellos criterios de mayor jerarqua axiolgica segn nuestro derecho
positivo.
II. 2. La publicidad como un principio poltico complejo
I. La exigencia de publicidad del juicio penal reconoce, como hemos
visto, diferentes fundamentos, intereses y valores. Si bien ellos por su interrelaccin, pueden no generar conflictos en muchos casos, lo cierto es que
los conflictos pueden aparecer, y el derecho positivo debe prever criterios
claros para orientar la decisin imprescindible para resolver la cuestin.
Debemos considerar al principio de publicidad, antes que nada, como
un principio fundamental y estructurante del procedimiento penal, de carcter esencialmente poltico, que involucra diversos intereses. Como expresa sintticamente BINDER: la publicidad constitucional de los juicios
penales es una decisin poltica de gran magnitud. Ella marca una poltica
14 Esta afirmacin no deja de reconocer que existen excepciones que impiden

la realizacin del juicio pblico en todos aquellos casos comprendidos en uno de
los supuestos legales de excepcin a la publicidad. Sin embargo, esa circunstancia
no impide que la afirmacin sea enunciada, al menos, como una regla general, en
principio aplicable a la gran mayora de los casos.
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judicial definida, propia de un Estado democrtico, republicano y limitado en el ejercicio de sus funciones15.
La complejidad del principio surge de su carcter de garanta irrestricta del imputado y al mismo tiempo de su consideracin como derecho
poltico de los ciudadanos de controlar los actos de gobierno en una repblica. Lo mismo sucede con otra exigencia impuesta a los juicios penales
en nuestra Constitucin: el juicio por jurados (CN, arts. 24, 75, inc. 12, y
118). El juicio por jurados es, a la vez, una garanta del imputado lamentablemente, jams respetada en nuestro procedimiento federal y un derecho poltico de los ciudadanos que consiste en la facultad de participar en
las decisiones ms relevantes de la administracin de justicia penal16. NINO seala que el jurado tiene un enorme valor como expresin de la participacin directa de la poblacin en el acto de gobierno fundamental que
es la disposicin inmediata de la coaccin estatal17.
II. El doble carcter del principio de publicidad, sin embargo, no nos
debe conducir a ignorar la necesaria vinculacin de ambas dimensiones.
Del mismo modo que el principio de publicidad, la dimensin poltica del
jurado, vinculada a la participacin ciudadana, est estrechamente ligada
a la dimensin protectora del imputado. Ello pues se sostiene que la ins-
15 BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 105 (destacado agregado).

16 El carcter poltico de este derecho ciudadano no slo surge de la circunstancia de que existe una clusula que establece la institucin del jurado en los casos penales en la parte orgnica de nuestra Constitucin, el art. 118. Adems, y
principalmente, surge del significado que siempre representa la intervencin de los
individuos ajenos a la justicia estatal en la decisin de las causas penales. La facultad ocasional de un particular de tomar parte en el proceso de decisin de los rganos de la justicia penal es, indudablemente, una facultad para intervenir significativamente en el proceso de decisin de un rgano de uno de los tres poderes del
Estado.
En este sentido, MAIER destaca (Derecho procesal penal, t. I, ps. 777 y s.), tras sealar la funcin de garanta del imputado, que desde el punto de vista de las formas de distribucin del poder poltico, el juicio por jurados comporta una clara
decisin poltica acerca de la participacin de los ciudadanos en las decisiones estatales.
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titucin del jurado cumple un papel importantsimo de valla frente a los

abusos de poder, ya que implica la mayor descentralizacin posible en la
tarea de dar la luz verde final antes de poner en movimiento el aparato
coactivo del Estado18. En el caso del jurado, entonces, es el aspecto poltico de la institucin el que, precisamente, determina la posibilidad de que
la institucin opere para cumplir su funcin protectora del imputado. El
mismo sentido de medio a fin, para el caso de la publicidad del juicio, ha
sido sealado en una opinin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
que manifest que la finalidad que persigue la exigencia de publicidad
consiste en asegurar el control del poder judicial por el pblico para salvaguardar el derecho a un juicio justo19.
La funcin poltica de control del poder judicial que cumplen los particulares, a travs de su presencia en un acto judicial pblico, consiste, precisamente, en la verificacin del cumplimiento de las condiciones, requisitos y presupuestos jurdicos del procedimiento por parte de quienes desempean la tarea de administrar justicia20.
SCHMIDT, entre otros, destaca el carcter de exigencia poltica del principio de publicidad, reclamado por el liberalismo del siglo XIX, que aspiraba a la participacin del pueblo en los ms importantes asuntos de la vida pblica, y especialmente, al acceso de la cooperacin y presencia ciudadana en la administracin de justicia, cuya significacin poltica se haba
tornado manifiesta. Esta intervencin popular era reclamada para evitar
las persecuciones demaggicas del antiguo rgimen21. Ello significa que la
publicidad era considerada, en trminos generales, como medio de garantizar la legalidad de la persecucin en beneficio del imputado. El mismo
autor hace especial hincapi en el fundamento poltico del juicio pblico:

19 TEDH, Caso Pretto y otros, sentencia del 8/12/83, prr. 27.
20 BAUMANN (Derecho procesal penal, p. 107) seala: La publicidad del proce-
so penal concierne al control de la justicia penal por la colectividad. Los asuntos penales son demasiado importantes como para que se los pueda tratar secretamente (destacado en el original).
21 Cf. SCHMIDT, Los fundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal
penal, p. 236.
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la implantacin de la publicidad ha sido un asunto esencialmente poltico,

por ms que se ha intentado derivar la necesidad de la oralidad, en parte,
de presupuestos procesales y, en parte, de presupuestos jurdico materiales Por lo tanto, la publicidad slo se puede concebir como la consecuencia de exigencias polticas22.
La politizacin de los principios fundamentales del sistema de enjuiciamiento penal alcanz uno de sus mayores expresiones a travs de las ideas
del Iluminismo. Un caso paradigmtico al respecto podra ser el de Montesquieu y sus reflexiones acerca de la relevancia de la ley procesal penal
para la salud de las libertades ciudadanas23. Notables exponentes del
ideario iluminista reclamaron la reforma del enjuiciamiento penal inquisitivo, demandando, entre otras cosas, el juicio penal pblico, en el marco
de un conjunto de exigencias clara y directamente orientadas a la limitacin del poder estatal de persecucin y en beneficio de los individuos sometidos a persecucin penal. Una de esas exigencias fue, precisamente, la
de someter a los rganos de la justicia penal al control ciudadano mediante la publicidad del juicio24.
Segn el principio de publicidad, entonces, resulta indudable que la
asistencia del pblico a los juicios penales es una exigencia inevitable en
un rgimen poltico republicano y democrtico, cuya finalidad es el control de los actos de quienes administran la justicia penal. Este control de
los actos judiciales contiene, entre sus preocupaciones centrales, la proteccin de los derechos y garantas de la persona perseguida penalmente. Ms
all del respeto de los derechos del imputado, el control ciudadano se
orienta, adems, a la verificacin de la correcta actuacin de los funcionarios pblicos que intervienen en el procedimiento penal. En este sentido,
el pblico no slo tiene derecho a verificar el respeto de los derechos del
22 SCHMIDT, Los fundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal pe-
nal, ps. 236 y s. (desacado agregado).

23 ANDRS IBEZ, Sobre democracia y justicia penal, p. 145.
24 Otra forma de control ciudadano que postularon fue la intervencin del jurado. Una descripcin de las principales propuestas de MONTESQUIEU, BECCARIA y
VOLTAIRE vinculadas con el sistema de enjuiciamiento penal en MAIER, Derecho
procesal penal, t. I, ps. 334 y siguientes.
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acusado, tambin tiene derecho a comprobar que los funcionarios estatales cumplan correctamente con sus deberes legales. En consecuencia, el
ciudadano tambin tiene derecho a controlar, por ejemplo, que el representante del ministerio pblico desempee correctamente su actividad
persecutoria sin favorecer ilegtimamente al imputado v. gr., por haber
recibido un soborno.
Para FERRAJOLI, la publicidad asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial, pues el procedimiento debe realizarse a la luz
del sol, bajo el control de la opinin pblica y, sobre todo, del imputado y
su defensor25.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que aun si se niega al imputado
el ejercicio de su derecho a un juicio pblico, ste cuenta con diversos mecanismos procesales para proteger sus derechos, quiz ms eficaces. El pblico, en cambio, slo puede controlar la actividad de los tribunales a travs de la publicidad del procedimiento judicial.
II. 3. El derecho del pblico a asistir al juicio
en el derecho internacional
Otra razn que abona la tesis del principio de publicidad como derecho del pblico surge de un instrumento internacional con jerarqua constitucional segn nuestro sistema jurdico. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 14, n 1, dispone la exigencia de publicidad y la posibilidad excepcional de excluir al pblico y a la prensa en ciertos supuestos enunciados taxativamente. Ello significa que el Estado tiene
la obligacin de garantizar el acceso al juicio de la prensa y del pblico.
Adems de ello, existe un elemento de sumo valor que apoya esta posicin.
El rgano de aplicacin del Pacto es el Comit de Derechos Humanos
de Naciones Unidas. Respecto a esta disposicin, el Comit interpreta lo siguiente: La publicidad de la audiencia constituye una importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general Debe
observarse que el Comit considera que las audiencias deben estar
abiertas al pblico en general, incluido los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una determinada categora de personas26.
25 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 616.

26 COMIT DE DERECHOS HUMANOS, Comentario General 13, prrafo 6.
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La interpretacin propuesta por el rgano de aplicacin del Pacto comprende varias consecuencias para determinar el sentido del principio de
publicidad del juicio penal. La primera frase seala de modo inequvoco
que el principio atiende tanto a los intereses del imputado como a los intereses de los miembros de la comunidad, afirmacin que demuestra el carcter complejo de la exigencia de publicidad. Los Estados estn obligados
a permitir el acceso del pblico y de la prensa a los juicios penales; si el Estado est obligado, entonces las personas tienen derecho de acceso a la audiencia como corolario del deber del Estado de cumplir con su obligacin.
Si se tratara exclusivamente de un derecho del imputado, adems, no sera
necesaria la referencia a los miembros de la prensa en la segunda oracin.
La restriccin que impide limitar el acceso a una categora determinada de
personas, por otra parte, no tendra sentido si la publicidad slo fuera un
derecho del imputado, pues esa limitacin probablemente no hara menos
pblico el juicio desde el punto de vista del imputado.
En el sistema regional, una opinin de la Comisin Interamericana seala el valor asignado al principio de publicidad del juicio penal y, adems,
el carcter excepcional de las limitaciones legtimas autorizadas. En una
ocasin, la Comisin manifest que ni siquiera la proteccin de la vida y
la seguridad personal de los jueces y procuradores justifica la existencia de
tribunales especiales que se renen siempre en sesiones privadas, y cuyo
funcionamiento est revestido de un secreto casi absoluto27.
II. 4. Los efectos positivos de la publicidad
El respeto efectivo al principio de publicidad, por ltimo, produce efectos positivos sobre otros aspectos del enjuiciamiento penal. De modo obvio, un juicio penal, para ser pblico, debe ser oral. La exigencia de juicio
penal oral derivada del principio de publicidad ya no se discute. En este
sentido, se seala que es de especial importancia en la materia la doctrina
del Comit [de Derechos Humanos de Naciones Unidas] que considera el
procedimiento penal escrito incompatible con el derecho del acusado a un
proceso pblico y que la opinin del Comit, reiterada subsecuentemente se aplica a todo proceso penal escrito28.
27 CIDH, Informe Guatemala (1983), prrafos 8 y 35 (1).

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Adems, el juicio penal, para ser pblico y oral, debe ser contradictorio
y continuo29. Una de las principales exigencias a cumplir, si se pretende
respetar el principio de publicidad del juicio penal, consiste en la inmediacin en la produccin de la prueba, que no slo permite el control ciudadano sino, tambin y principalmente, brinda la oportunidad de ejercer
efectivamente el derecho de defensa. En efecto, la publicidad del juicio slo resulta posible si se cumple con el principio de inmediacin al introducir los elementos probatorios al debate. La experiencia de la justicia penal
cordobesa ha indicado que los tribunales, a travs del abuso de las facultades de incorporacin de prueba por lectura, transformaron el debate en
una silente teatralizacin en la que el pblico contemplaba el desarrollo de
la audiencia como algo inentendible, y en la que el presidente, con el acuerdo obediente de las partes, ordenaba al secretario agregar al acta del debate nmeros de foja cuyo contenido era desconocido para los asistentes30.
En sntesis, las consecuencias del respeto cabal de la exigencia de publicidad de los juicios penales, produce consecuencias positivas sobre los
principios estructurales del procedimiento, y todas ellas significan condiciones indispensables para el respeto de otros derechos del imputado v.
gr., derecho de defensa.
III. La publicidad del juicio en el derecho positivo

El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
III. 1. El derecho positivo argentino

I. El principio de publicidad del juicio penal tiene la particularidad de
no referirse a ninguno de los sujetos procesales que intervienen en el caso, sino, en cambio, a personas distintas de esos sujetos. En este sentido,
se afirma que el principio no se refiere a la posibilidad del conocimiento
de los actos por las partes sino a la publicidad popular, o sea, la que per-
29 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 656.

30 RODRGUEZ, Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal de Crdoba, p. 41.
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mite ampliamente el ingreso del pblico en general a las audiencias del

debate31.
En nuestro derecho positivo, la exigencia del juicio penal pblico surge
de ciertas disposiciones constitucionales. En primer lugar, el principio se
considera consecuencia necesaria de la forma republicana de gobierno establecida en el art. 1 de nuestra Constitucin Nacional32. Adems, se afirma que la eleccin constitucional del juicio penal por jurados de los arts.
24, 75, inc. 12, y 118, comprende la exigencia implcita de un juicio oral
abierto al pblico33.
II. El principio de publicidad del juicio penal est plasmado de manera mucho ms clara y explcita en algunos documentos internacionales que
actualmente revisten jerarqua constitucional, segn lo dispuesto por el
art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos establece en su art. 10
que toda persona tiene derecho a ser oda pblicamente para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. El art. 25 de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone
que toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma
pblica. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos obliga a los
Estados parte a cumplir con la exigencia de publicidad en su art. 8, n 5:
El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia34. Estos tres documentos slo hacen referencia al principio de publicidad desde el punto de vista del imputado,
es decir, como garanta que protege a quien es perseguido penalmente.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en cambio, tambin regula el principio atendiendo al pblico que asiste a la audiencia. Su
art. 14, n 1, dispone: Toda persona tiene derecho a ser oda pblicamente en la sustanciacin de cualquier acusacin formulada contra ella La
prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o de parte de los
juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacio-
31 JAUCHEN, Estudios sobre el proceso penal, p. 46.

32 Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 647.
33 Cf., por ej., MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 661.
34 Ntese que la clusula convencional se refiere al proceso y no slo al juicio.
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nal o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la

medida estrictamente necesaria cuando la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia. El texto admite la presencia del pblico
y de la prensa en los juicios penales como regla, que slo admite las excepciones enunciadas expresa y taxativamente en la misma disposicin. La referencia a los medios periodsticos, sin embargo, se limita a la prensa en
general. No se hace mencin especial a los medios televisivos, y tampoco
se regula especialmente su intervencin en los juicios penales.
III. En el mbito del procedimiento penal federal y en gran parte de
las provincias que tambin adoptaron el modelo de Cdigo cordobs
1939-1970 el carcter pblico del juicio penal se halla definido como
principio en el art. 363 del CPP Nacin: El debate ser oral y pblico, bajo pena de nulidad. El tribunal puede ordenar, de oficio o a pedido de parte, y por resolucin fundada, que el juicio se realice total o parcialmente a
puertas cerradas slo en ciertos supuestos: cuando la publicidad afecte la
moral, el orden pblico o la seguridad. La decisin del tribunal es irrecurrible. La clausura es siempre provisional, pues desaparecida la causa que
la funda se debe permitir nuevamente el acceso al pblico. Las causales de
clausura, tambin en este caso, son taxativas.
El artculo siguiente (364) regula la posibilidad de excluir a ciertas personas en particular, aun en caso de que el juicio se realice pblicamente. Se
trata de excepciones slo oponibles a cierta clase de personas que no afectan la publicidad del juicio respecto de los dems concurrentes. La disposicin legal prohbe el ingreso a las personas menores de 18 aos, a los condenados y procesados por delitos reprimidos con pena corporal, a los dementes y a los ebrios. Tambin permite al tribunal ordenar la exclusin de
toda persona cuya presencia no resulte necesaria, o limitar la admisin a
un determinado nmero, si existieran razones de orden, higiene, moralidad o decoro. Esta disposicin slo puede ser considerada no vulneratoria
del Pacto Internacional si la exclusin de la clase de personas enunciadas o
de aquellas personas cuya presencia no resulte necesaria se dispone slo
cuando el comportamiento concreto de una de estas personas se vincule
con las consideraciones contempladas en alguno de los supuestos de excepcin establecidos en ese instrumento internacional.
El derecho procesal penal federal argentino, a diferencia del derecho de
otros pases, no hace referencia alguna a la intervencin de la prensa en el
juicio pblico, pues slo menciona a las personas y al pblico en general.
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III. 2. Algunos pases europeos

I. El derecho dans establece el principio de publicidad no slo para el
juicio penal sino, adems, para algunas audiencias ante el tribunal durante la investigacin preliminar. Existe un derecho general reconocido a la
prensa de publicar informacin sobre los acontecimientos del juicio. Sin
embargo, la televisin y la radio no pueden transmitir desde la sala de audiencias. En algunos casos los medios de prensa tienen acceso a la audiencia pero se les prohbe informar nombres y otros datos35.
II. En Francia, se considera al principio de publicidad como una garanta del imputado que contiene dos aspectos. El primero de ellos consiste en
el derecho del pblico de asistir a los juicios penales, a menos que la publicidad amenace el orden pblico o la moral. En la prctica, los tribunales
realizan juicios a puertas cerradas invocando el peligro sobre el orden pblico sin necesidad de indicar hechos o circunstancias concretas relacionados con el peligro, pues se considera que la ley concede discrecin al tribunal para establecer la necesidad de una audiencia a puertas cerradas.
En segundo trmino, la publicidad se asegura por la presencia de la
prensa, que puede informar sobre los procedimientos judiciales. Una ley
de 1881 referida a la libertad de prensa autoriza a los medios periodsticos
a informar y, adems, brinda inmunidad contra demandas por ofensas
contra el honor (defamation) respecto de descripciones ajustadas a la realidad de procedimientos judiciales hechas con buena fe36.
III. En Alemania se explica la adopcin del principio de publicidad como mecanismo de control control popular de los juicios producto de las
transformaciones polticas y sociales del siglo XIX , surgido como reaccin
contra las arbitrariedades del procedimiento secreto de carcter inquisitivo.
Recientemente se ha criticado la publicidad porque se alega que pone
en peligro los derechos del imputado y de otros participantes en vez de servir como mecanismo de proteccin. Se propone, en este sentido, restringir
o impedir la publicidad con el objeto de proteger los derechos del acusado
y de los testigos. Se prohbe el uso de medios de registracin sonora o vi-
35 Cf. GREVE, Denmark, ps. 62 y siguiente.

36 Cf. PRADEL, France, ps. 119 y siguiente.
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sual en el juicio37. En Grecia tambin se prohbe el ingreso de la prensa radial y televisiva durante el juicio penal, segn lo estableci la ley 2.145 en
199338. En Escocia no se permite la transmisin radial o televisiva de procedimientos judiciales, y no se puede usar un grabador en la audiencia a
menos que se obtenga autorizacin del tribunal39.
IV. La asistencia del pblico italiano a los juicios penales es una forma
de control democrtico de la administracin de justicia. La publicidad garantiza la transparencia de las actividades de las partes y especialmente del
juez. El procedimiento italiano admite la transmisin televisiva del juicio
penal en dos casos: a) cuando hay consentimiento de las partes, y b) cuando el juez cree que transmitir por televisin parte del juicio tiene un beneficio educativo particular. En este ltimo caso, se prohbe transmitir
imgenes de personas (partes, testigos, peritos) sin obtener su consentimiento40.
V. Segn el art. 209 de la Constitucin portuguesa, los juicios son pblicos, excepto en casos que requieren la proteccin de la dignidad humana y la moral pblica. El principio constitucional est contenido en el art.
321 del CPP. Adems, el art. 86 del ordenamiento procesal dispone que publicidad implica la presencia del pblico durante el juicio penal y tambin
la emisin de informacin y la reproduccin del acto central del proceso
penal por los medios de comunicacin41.
III. 3. El nuevo Cdigo Procesal Penal de Costa Rica
I. El 28 de marzo de 1996 la Asamblea Legislativa de la Repblica de
Costa Rica aprob un nuevo Cdigo Procesal Penal (Ley n 7.594) que entr en vigencia el 1 de enero de 1988 (art. 472, CPP Costa Rica, 1996). Este cuerpo legal derog el procedimiento penal anterior, que responda, en
37 Cf. KHNE, Germany, p. 148.

38 Cf. MYLONOPOULOS, Greece, p. 174.
39 Cf. GANE, Scotland, p. 356.
40 Cf. CORSO, Italy, p. 240. Este supuesto autorizado por el juez est regulado
de modo similar al rgimen previsto en el CPP Costa Rica que analizaremos a continuacin en detalle.
41 Cf. DE FIGUEIREDO DIAS y ANTUNES, Portugal, p. 325.
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sus notas fundamentales, al modelo inquisitivo reformado del CPP Crdoba 1939-1970. El nuevo Cdigo costarricense representa un modelo de
procedimiento penal de caractersticas mucho ms acusatorias, que, adems, incorpora los desarrollos ms recientes del derecho procesal penal
comparado de Europa v. gr., Portugal, Italia y Amrica Latina, caracterstica que comparte, en mayor o menor medida, con otros cdigos v. gr.,
Guatemala, El Salvador, Argentina (en las provincias de Buenos Aires, Tucumn y Crdoba, esta ltima parcialmente). El modelo comparte tambin los principios centrales del Proyecto de CPP Nacin (Argentina) de
1986 (denominado Proyecto MAIER) que no fue aprobado por el Congreso Nacional, y del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica42, presentado el 25/5/88 por Jaime BERNAL CULLAR, Fernando DE LA RA, Ada
PELLEGRINI GRINOVER y Julio B. J. MAIER al Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Ambos modelos de procedimiento fueron anteriores a los
nuevos cdigos europeos v. gr., Italia y Portugal ms actualizados.
II. Una de las disposiciones ms novedosas del CPP Costa Rica 1996 se
refiere, precisamente, a la cuestin que nos ocupa. El art. 330 establece el
principio de publicidad del juicio como regla en trminos tradicionales y,
tambin, admite la realizacin total o parcial del juicio a puertas cerradas
en los supuestos enunciados taxativamente:
Artculo 330. Publicidad.
El juicio ser pblico. No obstante, el tribunal podr resolver por auto fundado y aun de oficio, que se realice total o parcialmente en forma privada, cuando:
a) Se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los intervinientes.
b) Afecte gravemente la seguridad del Estado o los intereses de la justicia.
c) Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya revelacin
indebida sea punible.
d) Est previsto en una norma especfica.
e) Se reciba declaracin a una persona y el tribunal considera inconveniente la
publicidad; particularmente si se trata de delitos sexuales o declaraciones de menores.
Desaparecida la causa, ingresar nuevamente el pblico y quien presida la audiencia relatar brevemente lo sucedido, si as lo dispone el tribunal.
42 En nuestro pas el Instituto public el Cdigo Modelo bajo el ttulo de Cdi-
go Procesal Penal Modelo para Iberoamrica.
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El tribunal podr imponer a las partes que intervienen en el acto el deber de

guardar secreto sobre los hechos que presenciaron o conocieron.
De lo ocurrido se dejar constancia en el acta del debate.
Lo novedoso es el contenido del artculo siguiente (331), que regula la relacin entre el principio de publicidad y la presencia de los medios de comunicacin en la sala de audiencias. El texto del art. 331 dispone lo siguiente:
Artculo 331. Participacin de los medios de comunicacin.
Para informar al pblico lo que suceda en la sala de debates, las empresas de
radiodifusin, televisin o prensa podrn instalar en la sala de debates aparatos de
grabacin, fotografa, radiofona, filmacin u otros. El tribunal sealar, en cada
caso, las condiciones en que se ejercern esas facultades. Podr, sin embargo, por
resolucin fundada, prohibir esa instalacin cuando perjudique el desarrollo del
debate o afecte alguno de los intereses sealados en el artculo anterior.
Si el imputado, la vctima o alguna persona que deba rendir declaracin solicitan expresamente que aquellas empresas no graben ni su voz ni su imagen, el tribunal har respetar sus derechos.
La disposicin establece una regulacin, en principio razonable, del derecho de la prensa televisiva a ingresar al juicio que, adems, tiene en cuenta la proteccin de otros intereses que pueden entrar en conflicto con los
medios de comunicacin.
III. El primer elemento positivo de la disposicin consiste en que se establece, como principio general, el derecho de los medios televisivos de ingresar a la audiencia, sujetos a la autoridad del tribunal acerca de las condiciones del trabajo periodstico. Ambas reglas representan una regulacin
razonable de la necesidad de balancear tanto los intereses de la prensa como los intereses de la administracin de justicia. As, la prensa televisiva
tiene, como regla, derecho a ingresar al juicio y realizar su transmisin.
Ahora bien, ese derecho debe ejercerse ajustndose a las condiciones establecidas por el tribunal con el objeto de no perjudicar el normal desarrollo del juicio.
La regla, sin embargo, no opera cuando la presencia televisiva perjudica el desarrollo del debate v. gr., cuando afecta derechos fundamentales
del imputado. Pero la resolucin que prohbe la cobertura periodstica no
tiene, en principio, alcance general, pues slo puede comprender a aquellos miembros de la prensa cuya intervencin perjudique efectivamente el
desarrollo del juicio. As, por ejemplo, se podra excluir las cmaras televisivas si fuera necesario y, al mismo tiempo, permitir la presencia de la
prensa radial y escrita.
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La segunda excepcin que permite al tribunal excluir a los medios de

prensa opera cuando la presencia de stos afecta alguno de los intereses
enunciados en el art. 330. La excepcin podra comprender dos supuestos.
El primero de ellos no representa un impedimento referido exclusivamente a la actividad periodstica, pues la exclusin se aplica a todas las personas del pblico periodistas o no. La exclusin representa una excepcin
al principio de publicidad, pues ella impide la asistencia de modo absoluto y para cualquier persona. Se trata de evitar el tratamiento pblico del
caso judicial ante toda persona ajena al proceso. No se protege, entonces,
el inters de que el asunto no sea difundido por la prensa, sino el inters de
que el caso no sea conocido por terceras personas. Por ello, el periodista ser excluido aun si decide no publicar la informacin obtenida en un juicio
a puertas cerradas. Adems, cabra imaginar que existe un segundo supuesto que autoriza la exclusin del medio de prensa que pudiera afectar
los intereses del art. 330 por su propia intervencin aun en un juicio pblico. Ello no podra suceder, por ejemplo, en el supuesto de secretos (art.
330, inc. c), pero s en los dems supuestos. En este caso, se trata de impedir que en un juicio pblico cierto medio de prensa afecte los intereses
protegidos por el art. 330 con su intervencin.
La importancia del principio de publicidad y de la funcin periodstica como control de los rganos de gobierno exige, necesariamente, una resolucin fundada que determine los requisitos que permiten la aplicacin
de la excepcin al principio de la regla del ingreso de los medios de prensa.
En este sentido, resulta exigible que el juez agote las posibilidades de condicionar la actividad periodstica, siempre que resulte posible, de modo tal
que no implique un perjuicio intolerable para el desarrollo del juicio. Es
decir que el tribunal slo puede excluir al periodista si no existe forma alguna de realizar su tarea sin perjudicar el desarrollo del debate. Esta conclusin se impone si atendemos a la facultad de ingreso de los medios como principio general, a la posibilidad del tribunal de controlar su intervencin, y a la necesidad de fundar la resolucin que permite excluir al periodista slo cuando su presencia provoca un perjuicio de cierta entidad al
desarrollo del juicio.
IV. El segundo elemento positivo del CPP Costa Rica se vincula directamente con el aspecto anterior. El esquema del art. 331, manifiestamente,
asume que la presencia de la prensa televisiva, por s misma y con mucha
mayor razn cuando se limita su trabajo, no torna injusto al juicio penal.
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Adems, tampoco cae en el error de asumir que todo juicio televisado es

un juicio justo, pues la excepcin presupone la posibilidad de que la presencia televisiva signifique la causa que torna injusto el juicio. Otro presupuesto contenido en la disposicin del art. 331 es la gran jerarqua del
principio de publicidad y el importante papel de los medios de prensa en
una sociedad democrtica en el control de los funcionarios pblicos y la
discusin de los asuntos pblicos. Estos presupuestos, entonces, fomentan
el control de la prensa televisiva o no, pues las condiciones impuestas
por el juez no tienen por objeto restringir la actividad periodstica, sino organizarla para permitir el ingreso de los medios en la mayor cantidad de
casos posibles y, de ese modo, evitar la aplicacin de la excepcin que impide el trabajo de la prensa. Por otro lado, se reconocen valores de mayor
jerarqua que no pueden ser puestos en peligro por la intervencin de la
prensa v. gr., los derechos fundamentales del imputado. En esos supuestos, el principio de publicidad o el derecho de la prensa debe ceder, como
sucede, por ejemplo, en el supuesto de exclusin de todo el pblico por las
razones del art. 330 (juicio a puertas cerradas).
V. El tercer aspecto, hasta cierto punto, valioso, de la regulacin del art.
330 se vincula con la proteccin de la imagen y de la voz del imputado, de
la vctima o de las personas que declaran. La proteccin depende de una
solicitud expresa de la persona interesada para que la prensa no grabe su
voz ni su imagen. Corresponde al tribunal controlar que se cumpla con la
exigencia del solicitante.
El sistema de proteccin, si bien puede resultar adecuado en algunos
casos, podra resultar demasiado amplio en otros. El juicio penal es un acto pblico. Dejando de lado los principios bsicos de los derechos protegidos por esta regla legal en otros mbitos de la vida de relacin ajenos al juicio penal, no parece razonable reconocer tan amplio margen de proteccin
en el contexto del procedimiento penal. La publicidad del juicio, sumada
al carcter pblico del juicio penal y a otros principios del procedimiento
v. gr., inmediacin, para evaluar o cuestionar la veracidad del testigo,
impide que quien declara, sin causa justificada, distorsione su propia voz y
oculte su cara. Por otra parte, el reconocimiento del derecho a favor de todos los intervinientes del proceso contemplados en la regla legal no requiere, necesariamente, que cada uno de ellos pueda ejercerlo con la misma extensin o amplitud.
Se podra afirmar, por ejemplo, que tiene ms sentido proteger ampliamente al testigo que fue obligado a declarar sin haber formulado la denun-
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cia ni intervenido en modo alguno en el procedimiento. No ocurrira lo

mismo, en cambio, cuando se trata de un delito que ha trascendido pblicamente por acciones concretas de la vctima, en el cual la propia vctima
ha iniciado la persecucin penal e intervenido como acusadora particular.
En este caso, cul sera la magnitud de la proteccin a los derechos de la
vctima, teniendo en cuenta que ella provoc el estado pblico del caso,
que fue responsable del inicio formal de la persecucin y que interviene
formalmente en un procedimiento de carcter pblico por su propia voluntad? Sin embargo, a diferencia de la regulacin de las condiciones de
trabajo que el tribunal puede resolver segn las particularidades del caso y
que, adems, estn sujetas a y limitadas por la necesidad de no alterar, dificultar u obstaculizar el juicio (no se pueden imponer condiciones adicionales una vez que se asegura que la tarea de la prensa no provocar dificultades para el desarrollo del debate), la proteccin de la imagen y la voz opera siempre, como principio general aplicable a todos los casos, e independientemente de las circunstancias particulares del proceso.
Por otra parte, no se comprende por qu esas personas se exponen a los
asistentes al juicio y, al mismo tiempo, tienen el derecho de no exponerse
a otras personas que, entre otras cosas, necesitan apreciar la voz y la persona del testigo para poder evaluar su declaracin y, luego, controlar la legitimidad de la resolucin del rgano judicial estatal. Imaginemos que si en
juicio televisado todos los testigos solicitan la proteccin de su imagen y de
su voz, no habra forma de evaluar la actuacin del tribunal. La televisacin del juicio permite reproducir los rasgos caractersticos del juicio oral
y pblico. Si el juicio no se televisa y la informacin se reproduce slo en
la prensa escrita, perdemos todas las ventajas de la inmediacin, en este
caso televisiva. Apreciaremos los elementos de prueba escritos, ya no en actas, sino en diarios y revistas. Con este tipo de informacin, valoraremos la
prueba reproducida en un montn de papeles, como haca el juez inquisidor con las actas, para luego comprender y evaluar la legitimidad de un tribunal que decide sobre una percepcin directa y diferente que le permite,
probablemente, una valoracin ms adecuada de los elementos probatorios43.
43 Diversas circunstancias pueden impedir un control adecuado de los actos
judiciales. Entre los ms eficaces y usuales, la prctica de incorporar por lectura casi todos los elementos de prueba obtenidos en la investigacin y evitar la produccin de la prueba en el juicio v. gr., la declaracin de los testigos.
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Todo juicio, especialmente todo juicio penal, es un asunto indudablemente pblico. En consecuencia, no se comprende la generalidad y amplitud de la proteccin de la imagen y la voz, especialmente cuando se trata
del imputado, cuando se trata de la vctima en algunos supuestos, cuando
se trata de casos que involucran un claro inters pblico, o cuando se trata de casos relacionados con personas pblicas. El sentido histrico de la
publicidad tambin resulta inconsistente con una proteccin tan amplia e
indiscriminada de los derechos a la imagen y a la voz.
Otra circunstancia podra complicar an ms el asunto. La obligacin
de respetar el pedido del solicitante est sujeta exclusivamente a la voluntad discrecional de la persona protegida. Ello significa que la proteccin
opera sin necesidad de justificar el pedido por alguna razn legtima, y
opera aun cuando la grabacin de la imagen o de la voz no cause dao alguno a la persona protegida. Si, adems, tenemos en cuenta que la proteccin analizada fue prevista especialmente en relacin a los medios de prensa pues ella no alcanza a personas ajenas a la prensa el carcter pblico
del juicio penal y la libertad de prensa, en este contexto, podran entrar en
colisin con la proteccin de la imagen y la voz contenida en el ltimo prrafo del art. 331.
Sin embargo, ms all de los ltimos problemas sealados, la regulacin del ingreso de los medios de prensa al juicio penal del CPP Costa Rica es, en general, positiva y equilibrada. El sistema fomenta y permite el ingreso de los medios televisivos como regla, pero los obliga a respetar exigencias dirigidas a no alterar el normal desarrollo del debate. En casos excepcionales, por otra parte, privilegia intereses superiores, si la presencia
televisiva puede afectar esos intereses, y se excluye a los medios de prensa.
III. 4. Estados Unidos
III. 4. a. Regulacin normativa
I. En los EE.UU. existen tantas regulaciones jurdicas referidas a la publicidad del juicio penal como estados, adems de la del sistema federal. En
1977, Florida fue el primer estado que permiti la cobertura televisiva. En
la actualidad, 47 estados permiten el ingreso de las cmaras de TV a diversas clases de audiencias judiciales y regulan su intervencin a travs de reglas especficas. En Illinois, curiosamente, se admite la presencia de la
prensa televisiva en las audiencias ante los tribunales de alzada (Courts of
Appeals), pero no en las audiencias de los tribunales de juicio (Trial
Courts). Las distintas regulaciones estatales incluyen, en general, disposi-
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ciones sobre equipo tcnico, iluminacin, cantidad de personas, tipo de cmara, ubicacin de las personas y movimientos dentro de la sala de audiencias44.
La mayora de los estados exigen el consentimiento del juez que preside
el tribunal como condicin para autorizar la cobertura televisiva, y conceden amplia discrecin al tribunal para controlar la actividad de los miembros de la prensa45. Algunos estados exigen que el medio de prensa presente una solicitud por escrito al tribunal a cuya audiencia desea ingresar46.
En general, los estados prohben el ingreso de las cmaras cuando se
trata de casos que involucran nios o adolescentes, vctimas de delitos sexuales, secretos comerciales, o casos de conflictos domsticos o familiares.
Tambin se prohbe, como regla, la cobertura del procedimiento de seleccin de jurados (voir dire). En el juicio, la difusin de las imgenes de los
jurados suele estar restringida o prohibida, para evitar que sean identificados, y algunos estados prohben la difusin televisiva de las imgenes de
testigos cuya presencia ha sido ordenada coactivamente por el tribunal. En
California, por ejemplo, se permite el ingreso de las cmaras slo con autorizacin expresa del tribunal, quien puede impedir el acceso de la prensa televisiva o revocar la autorizacin previa en inters de la justicia para proteger los derechos de las partes, la dignidad del tribunal, o para asegurar el desarrollo ordenado del procedimiento47.
II. El sistema federal, en cambio, no permite el acceso de los medios televisivos a las audiencias pblicas. En 1994, la US Judicial Conference48 rechaz casi por dos a uno una propuesta para autorizar la toma de fotografas, la grabacin y la emisin televisiva de juicios civiles y de audiencias
ante tribunales de alzada a discrecin del tribunal. La medida fue tomada
44 Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Returns Show Few Side Effects, p. 21.
45 Cf. VALUKAS, VON HOENE, y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Overview, p. 18.
47 Cf. SEPLER, Where Do We Stand on Cameras in the Courtroom?, p. 113.
48 La Judicial Conference es el rgano que establece la poltica judicial del poder judicial federal. Es dirigida por el presidente de la Corte Suprema y est integrada por 26 jueces de tribunales de alzada y de tribunales de juicio. Cf. VALUKAS,
VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Overview, p. 19.
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a pesar de los resultados de un informe, realizado a pedido de este organismo, que recomendaba la emisin televisiva de las audiencias judiciales y de
las conclusiones de otro informe, realizado por el Federal Judicial Center,
que determin que los jueces y los abogados, en general, observaron que la
presencia de las cmaras causaba slo un efecto mnimo o ninguno sobre el comportamiento de las personas intervinientes en el procedimiento,
el decoro del tribunal o la administracin de justicia. A pesar de ello, los
votantes creyeron que el efecto intimidante de la cmara sobre algunos testigos o jurados era un motivo de preocupacin, y que cualquier efecto negativo sobre ellos poda ser una amenaza para una correcta administracin
de justicia49. La misma prohibicin rige en los tribunales estatales de Indiana, Mississippi y South Dakota50.
III. El sistema establecido en la mayora de los estados puede ser considerado positivo. En primer lugar, es bueno que, como regla, se permita la
televisacin de los juicios pblicos, en la medida en que los miembros de
la prensa respeten ciertas exigencias razonables, tendientes a minimizar los
efectos de su intervencin. Tambin es saludable que, en todos los casos, el
acceso de la prensa televisiva se someta a control judicial.
Por otra parte, es evidente que el derecho de la prensa debe tener ciertos lmites, slo legtimos en cuanto se dirijan a la proteccin de intereses
de igual o mayor jerarqua axiolgica. Por este motivo, las cmaras pueden
ser excluidas cuando la televisacin afecte negativamente ciertos intereses
o derechos de los intervinientes o, tambin, aquellos objetivos del procedimiento, considerados fundamentales o esenciales por el ordenamiento jurdico positivo.
Para proteger esos intereses, la regulacin establece tres mecanismos
diferentes. En primer lugar, se prohbe el acceso de las cmaras en ciertos
grupos de casos v. gr., delitos sexuales, procedimiento para nios y adolescentes cuyas particularidades implican la existencia necesaria de perjuicios derivados de la televisacin en s misma. En estos casos, la regula-
49 Cf. HODGKINS, Throwing Open a Window on the Nations Courts by Lifting the
Ban on Federal Courtroom Television, p. 90; VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Overview, p. 18.
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cin permite una rpida decisin que excluye toda posibilidad de acceso a
la prensa televisiva. Por otro lado, aun en los casos en que se admiten las
cmaras, se prevn mecanismos de proteccin respecto de ciertas personas
(jurados, ciertos testigos) tendientes a respetar sus derechos sin que ello
restrinja significativamente la calidad de la cobertura televisiva del juicio.
Finalmente, se prev que, cuando por las circunstancias particulares del
caso la televisacin afecte ilegtimamente el normal desarrollo del juicio o
derechos fundamentales de las partes, el acceso se prohba en ese caso concreto por decisin judicial. Frente a la imposibilidad de determinar todos
los casos en los cuales la televisin pueda afectar los intereses protegidos,
resulta aceptable disponer que la regla que permite el acceso de la prensa
televisiva regularmente encuentre su lmite en todos los casos en que, razonablemente, se pueda pronosticar la afectacin que la presencia de las
cmaras producir sobre aquellos intereses dignos de proteccin. Dado
que el perjuicio de la televisacin depende, en estos supuestos, de las circunstancias particulares del caso, el legislador slo puede definir los intereses protegidos frente a los cuales debe ceder el inters en la transmisin televisiva. As, slo pueden ser los jueces quienes determinen la aplicacin de la
prohibicin de cobertura televisiva en cada caso concreto. Ello es correcto no
slo por la imposibilidad de definir esos casos en una regla genrica y abstracta, sino tambin porque los jueces estn en mejores condiciones que el
legislador para apreciar y pronosticar los efectos de las cmaras sobre los
intervinientes segn las circunstancias de cada caso.
III. 4. b. La regulacin jurisprudencial
I. La Corte Suprema tuvo la oportunidad de tratar el problema de la

transmisin televisiva del juicio penal en dos decisiones importantes.
El primer caso fue Estes vs. Texas51. En el caso, el juez haba ejercido
su discrecin y permitido la cobertura fotogrfica y televisiva de la audiencia preliminar y del juicio. La actuacin de los periodistas haba sido considerada perturbadora durante la audiencia preliminar; durante el juicio,
las cmaras fueron ubicadas en una cabina al fondo de la sala de audiencias. Billie Sol ESTES fue condenado e impugn su condena afirmando que
la cobertura periodstica lo haba privado de un juicio justo.
51 381 US 532 (1965).
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La Corte, en una decisin de cinco votos contra cuatro, revoc la condena. A pesar de que la Corte no determin la existencia de un perjuicio
efectivo en el caso, sostuvo que las circunstancias fueron intrnsecamente
sospechosas como para revocar el veredicto condenatorio. El juez CLARK,
quien escribi el voto de la mayora, discuti los peligros generados por las
cmaras de televisin, principalmente los efectos en los jurados, en la intervencin de los testigos, en la necesidad de una mayor atencin del juez
para controlar el juicio y en la situacin del imputado. Sin embargo, el juez
CLARK destac la importancia de la presencia fsica de la prensa en ese caso, observando que cuando los adelantos tecnolgicos permitan la cobertura televisiva sin los riesgos de este caso sobre el juicio, el caso sera diferente52 anticipando, en cierto modo, la decisin del caso Chandler.
En el caso se hizo mencin al hecho de que, entre otras cosas, en las audiencias previas al juicio los cables atravesaban el piso de la sala, tres micrfonos fueron ubicados en el estrado y otros en el lugar ocupado por el
jurado y en la mesa de los abogados. Ese hecho, se afirm, distrajo a los
participantes y afect su atencin y su memoria53.
Es importante sealar que la Corte no revoc la condena de ESTES afirmando la inconstitucionalidad de la prctica de televisar el juicio penal. Lo
que la Corte dijo fue que, en ese caso concreto, la cobertura periodstica del
procedimiento, por sus especiales circunstancias, result en la denegacin
del derecho constitucional a tener un juicio justo.
II. En Chandler vs. Florida54, la Corte volvi a analizar el tema discutido en Estes. Los acusados haban impugnado su condena afirmando
que se les haba negado su derecho a un juicio justo e imparcial como resultado de la cobertura televisiva del juicio. El juez BURGER, quien escribi
el voto de la mayora, sostuvo que no haba habido afectacin de los derechos constitucionales de los recurrentes. BURGER observ que si bien siempre existe el peligro de que la publicidad afecte el derecho del imputado a
un juicio justo, ese peligro no justifica la prohibicin genrica de cobertu-
52 Cf. VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Over-
view, p. 18.
54 449 US 560 (1981).
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ra televisiva de los juicios penales. Se afirm que la intervencin de los medios periodsticos, por s misma, no interfiere con los procedimientos judiciales55.
La decisin explic claramente que el caso Estes no haba establecido
la prohibicin constitucional de cubrir procedimientos judiciales a la
prensa televisiva, pues esa resolucin se limitaba slo a las particulares y
especiales circunstancias de ese caso. A pesar de que Chandler no revoc
expresamente la doctrina establecida en Estes, la decisin sirvi para eliminar la presuncin de perjuicio admitida en aquel caso, trasladando al imputado la carga de probar la existencia efectiva de los efectos negativos
provocados por la televisacin de su propio juicio penal56.
Si bien la Corte evit analizar las cuestiones constitucionales asociadas
a la cobertura televisiva, afirm que los estados deban ser autorizados a experimentar y desarrollar sus propias reglas para establecer bajo qu circunstancias se poda admitir la emisin televisiva de las audiencias judiciales57.
Luego de la decisin de la Corte en Chandler, varios estados permitieron la transmisin televisiva de forma experimental o permanente. La
mayora de los casos posteriores plantearon la impugnacin de las decisiones condenatorias en relacin al derecho a tener un juicio justo, pero los
tribunales de alzada sostuvieron, en casi todos los casos, que no haba existido denegacin de un juicio justo o vulneracin al debido proceso58.
III. La Corte Suprema tambin ha tratado otras cuestiones vinculadas
con este tema. As, varios precedentes establecen que la prensa no cuenta
con un derecho constitucional de acceso privilegiado a las fuentes de informacin (Branzburg vs. Hayes), y que la Constitucin no otorga a la
prensa un derecho de acceso especial a la informacin distinto del que corresponde al pblico en general (Pell vs. Procunier). Tambin se decidi
55 Cf. VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Over-
view, p. 18.
56 Cf. HODGKINS, Throwing Open a Window on the Nations Courts by Lifting the
Ban on Federal Courtroom Television, p. 91.
58 Cf. VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Overview, p. 18.
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que ni el pblico ni la prensa pueden invocar un derecho constitucional a

exigir un juicio pblico (Richmond Newspaper Inc. vs. Virginia), y que
no existe derecho constitucional a grabar y difundir un testimonio producido en juicio, ni a que la prensa exija beneficios especiales, pues el requerimiento de juicio pblico se cumple al dar oportunidad al pblico y a la
prensa de asistir al juicio, y de informar lo que all han observado (Nixon
vs. Warner Communications Inc.)59.
IV. Los dos primeros fallos citados son importantes pues no slo no establecen impedimento constitucional para el acceso de las cmaras al juicio, sino que, adems, sirven de marco adecuado para la adopcin de los
regmenes normativos desarrollados en el derecho de cada estado, con todas las ventajas sealadas. Tambin es importante destacar que estas decisiones judiciales consideran que los lmites a la televisacin no estn vinculados con la exigencia constitucional de publicidad del juicio penal, sino
con la eventual lesin de otros derechos fundamentales.
El segundo grupo de fallos, en cambio, presenta algunos problemas. En
primer lugar, se define la publicidad, exclusivamente, como un derecho del
imputado, pues se niega el derecho del pblico a exigir un juicio pblico,
diluyendo el sentido poltico republicano de la publicidad. Adems, al aplicar el criterio general que niega a la prensa acceso privilegiado a la informacin, no se tiene en cuenta que, en el caso del acceso a un juicio, la situacin es diferente. Si bien el principio es razonable, por ejemplo, si se trata de acceso a documentos, pues el acceso de una persona no limita ni impide el de otra60, no sucede lo mismo con el juicio. En una sala de audiencias, el acceso de una persona limita directamente la posibilidad de acceso
de otra, una vez que la capacidad de la sala sea colmada. Por ello, en este
contexto es necesario tener en cuenta el efecto multiplicador de la presencia de la prensa respecto de todas las dems personas que no pueden asis-
59 Informacin y citas jurisprudenciales extradas de GARCA, Juicio oral y medios de prensa, ps. 73 y siguiente.
60 La consulta de un documento pblico realizada por una persona determinada no limita la posibilidad de los dems para obtener la misma informacin,
pues esa consulta no constituye una limitacin material que restrinja significativamente a las dems personas la posibilidad de ejercer el mismo derecho.
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tir personalmente. As, la decisin de excluir a un miembro de la prensa para permitir el ingreso de un particular no afecta solamente a ese miembro
de la prensa, sino tambin a todas las personas que podran obtener su informacin. Dadas las limitaciones materiales de toda sala de audiencias y
los beneficios derivados de la circulacin de informacin periodstica, es
razonable que, en estos casos, se conceda a los miembros de la prensa, al
menos, ciertos privilegios para el acceso a los procedimientos judiciales.
IV. Publicidad del juicio y medios de comunicacin

Me causa gran preocupacin la sugerencia de que hay lmites al derecho
pblico de saber qu es lo que pasa en los Tribunales La idea de imponer
a cualquier medio de comunicacin la carga de justificar su presencia es
contraria a lo que siempre he pensado de que la presuncin reposa dentro
del rea de libertades de la Primera Enmienda.
Disidencia del juez STEWART, Estes vs. Texas, 381 US 532 (1965).
IV. 1. El problema
La cuestin que abordaremos en este punto se vincula con la legitimidad del ingreso de medios televisivos para obtener la grabacin de la audiencia del debate, y con la simultnea o posterior emisin de las imgenes
del juicio, en los casos en que no rige ninguna excepcin objetiva al principio de publicidad cuando no resulta aplicable la posibilidad de excluir
a todo el pblico, prevista en el CPP Nacin, 363, es decir, cuando el juicio es pblico para cualquier miembro del pblico, sin considerar las personas concretas que hayan sido excluidas por los motivos contemplados en
el art. 364, CPP Nacin.
El supuesto comprende todos los casos en los cuales no existe fundamento alguno para impedir la publicidad del juicio. Reconocida la ausencia de toda circunstancia que cuestione la legitimidad de realizar el juicio
pblicamente y, por ende, la necesidad de respetar la exigencia de publicidad en toda su extensin, es posible permitir el ingreso de los medios televisivos? Si as fuera, cmo debe regularse su intervencin?
IV. 2. El significado de la publicidad antes de los medios
de comunicacin masivos
El principio de publicidad del juicio fue caracterstico de los sistemas
acusatorios materiales antiguos. En ellos, la publicidad representaba la
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asistencia al juicio penal de un nmero significativo de miembros de la comunidad local.

El juicio del procedimiento acusatorio privado del derecho germano
medieval era pblico. En el perodo antiguo, los miembros de la comunidad intervenan como miembros del tribunal asamblea popular, integrada exclusivamente por guerreros o como espectadores del juicio llevado a
cabo en plazas y otros lugares abiertos. El perodo franco, con una mayor
centralizacin del poder poltico del monarca, signific una reduccin del
poder de los ciudadanos en las decisiones del tribunal, que ahora se integraba, adems, con funcionarios pblicos, pero la publicidad no sufri
ninguna transformacin significativa. A finales de la Edad Media, en cambio, la labor judicial se traslad de los espacios abiertos (plazas o foros) a
lugares cerrados aun sin perder el procedimiento su caracterstica publicidad, pues no slo ingresaba el pblico a la sala de audiencia, sino que
puertas y ventanas permanecan abiertas61.
Tambin en el procedimiento griego se garantizaba un juicio pblico
con el mismo sentido, pues en el procedimiento comn, el tribunal de los
Heliastas, con competencia comn en materia penal, sesionaba en la plaza
pblica y bajo la luz solar. El da del juicio, los jueces se reunan en la plaza pblica y en presencia del pblico62. En la caracterizacin sinttica del
enjuiciamiento penal griego formulada por MAIER se incluye como uno de
los puntos: Publicidad y oralidad del juicio, que se resuma en un debate
contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal y en presencia
del pueblo63. En el procedimiento acusatorio popular romano, por su
parte, la publicidad del juicio tambin era considerada una exigencia sustancial64.
Histricamente, el juicio era pblico porque el procedimiento utilizado para determinar la solucin del caso penal era considerado un asunto
pblico, en el sentido de que interesaba a toda la comunidad como acto
concreto de poder poltico. Por este motivo, gran parte de los miembros de

62 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 269 y siguientes.
64 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 282.
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la comunidad intervenan en el juicio, sea como integrantes de un tribunal

popular con poder decisorio, sea como espectadores de un procedimiento
en el que un rgano ejerca su poder poltico. A pesar de la mayor legitimidad democrtica de los tribunales populares que tomaban la decisin, el
juicio se expona pblicamente de modo que resultara posible la asistencia
efectiva de un nmero sustancial de los miembros de la comunidad. En
cierta medida, este alcance y significado tradicional del principio se mantiene an hoy en ciertas comunidades. Un ejemplo de ello es citado por
CHRISTIE: el juicio realizado en Tanzania, en una casa colmada de gente,
con la asistencia de la mayora de las personas adultas del pueblo y varias
de los pueblos cercanos65.
Con el transcurso de los siglos, la integracin de los tribunales se realiza por procedimientos que gozan de mucha menor legitimidad democrtica que los de los antiguos tribunales populares. Esta circunstancia permitira imaginar que, en consecuencia, debera haber aumentado la importancia concedida al control ciudadano a travs de la asistencia a los juicios
penales. Sin embargo, ha sucedido exactamente lo contrario.
En la actualidad, se comprende que el principio de publicidad se satisface con la posibilidad de ingreso al juicio de cierta cantidad limitada de
personas, cantidad dependiente del tamao de la sala de audiencias66. Esta comprensin deja de lado el sentido tradicional del principio de publicidad a lo largo del desarrollo histrico. Adems, ella no resulta acorde con
la consideracin del hecho punible como hecho que no slo afecta a la vctima individual sino que tambin afecta a la comunidad en general. Aun si
no se compartiera este punto de vista, no se puede desconocer que es esa
consideracin del hecho punible la que funda los principios estructurales
de nuestro derecho penal v. gr., persecucin pblica, principio de legalidad procesal, etctera.
65 Cf. CHRISTIE, Los conflictos como pertenencia, p. 160.

66 En este sentido, SLOKAR describe el sistema del Cdigo Federal: De manera
que la obligacin de acceso libre, demuestra que el requisito de publicidad del juicio aparece satisfecho con la mera posibilidad de presencia de personas en la sala
de audiencias (SLOKAR, Publicidad de juicio y libertad informativa: notas referidas
a la intervencin televisiva, p. 813).
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En sentido opuesto, seala BINDER: creer que el principio de control

ciudadano se satisface con slo permitir que los ciudadanos concurran a
los juicios es una visin en cierto modo superficial. En la moderna sociedad de masas lo cierto es que nadie va a esos juicios Alcanza, pues, desde el punto de vista de la estructuracin de un proceso penal acorde con el
Estado de Derecho, con permitir que los ciudadanos concurran a los juicios, aunque ello tenga en la prctica mucho de ficcin? Estimo que no. El
principio de control sobre la administracin de justicia es lo suficientemente importante como para llevar adelante polticas de control ms eficaces67.
IV. 3. El juicio televisado como garanta efectiva
de publicidad
I. Si atendemos, entonces, a la importancia poltica del principio de publicidad y, adems, tenemos en cuenta las transformaciones histricas, polticas y sociales ocurridas en los ltimos siglos, se hace evidente que la mera posibilidad de asistencia de algunas personas a la sala de audiencias no
representa una medida adecuada para satisfacer esa exigencia republicana.
El sistema de publicidad contemplado, por ejemplo, en el CPP Nacin, no
produce, en la prctica, una intervencin ciudadana que permita reconocer el cumplimiento de la exigencia poltica de someter a la administracin
de justicia penal a un efectivo control por parte de los miembros de la comunidad.
Esta imposibilidad de hacer efectiva la publicidad del juicio es, en parte, responsabilidad del poder judicial. Los ciudadanos no estn enterados
de la realizacin de los juicios. Aun si existiera el deseo de asistir, los tribunales se hallan ubicados en una zona concentrada de la ciudad, en el interior de locales con caractersticas edilicias que podran ser consideradas
como obstculos o barreras para la participacin de los ciudadanos ajenos
a la administracin de justicia68. El lenguaje tribunalicio es otra barrera
67 BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 105 (destacado en el original).

68 A lo que sucede en nuestros tribunales, es interesante aadir la opinin de
CHRISTIE respecto de los tribunales escandinavos: Pero aun sin ninguna investi-
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que, si bien menos slida, resulta igualmente encubridora de la prctica judicial. Si sumamos estos obstculos, que impiden el control ciudadano, a
la falta de toda medida positiva tendiente a aumentar las posibilidades
efectivas de asistencia del pblico, comprendemos la situacin actual.
En este punto, se destaca que, en la actualidad, son los medios de prensa quienes colaboran para posibilitar en mucha mayor medida la tarea de
exponer pblicamente los actos de gobierno, de modo tal de permitir la
apreciacin de esos actos por parte de un grupo significativo de miembros
de la comunidad poltica69.
Y, cuando se trata de la exposicin pblica de los juicios penales, es evidente que la televisin representa el control ms inmediato fuera de la
presencia de las personas en la audiencia. La televisin es el ms inmediato de los medios de prensa no slo porque ella llega a un nmero indeterminado de personas alcance que puede compartir con otros medios como, por ejemplo, los peridicos, sino porque ella es la que tiene posibilidades de reproduccin ms ricas y ms fieles de lo que sucede en la sala de
audiencias. Ello no significa que la transmisin televisiva sea objetiva,
completa o neutral, slo significa que el medio televisivo, en s mismo, es
el que cuenta con mayores posibilidades de transmisin de los diversos aspectos y matices de los acontecimientos que ocurren durante el juicio. En
este sentido, la ventaja comparativa de la televisin respecto de los dems
medios de comunicacin es enorme.
Ello significa que, en principio, la televisacin del juicio penal parece
ser la herramienta ms idnea para acordar un nuevo significado al principio republicano de la publicidad en el contexto histrico actual, ms
gacin creo poder afirmar con cierta seguridad que tanto la ubicacin fsica como
el diseo arquitectnico, son fuertes indicadores de que los tribunales en Escandinavia pertenecen a los administradores de la ley (Los conflictos como pertenencia, p. 162).
69 Y aqu radica la importancia del trabajo de los medios de comunicacin
All es donde el periodista judicial cumple la funcin primordial y muy importante de ser el canal que permite la crtica social respecto de la justicia y, por lo tanto,
el control sobre la administracin de justicia (BINDER, Importancia y lmites del periodismo judicial, p. 266).
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acorde con su contenido histrico y poltico. En consecuencia, no se deben

buscar razones para justificar el ingreso de la televisin a la sala de audiencias, sino, en todo caso, para justificar por qu la televisin debe ser excluida. Por supuesto, el ingreso de la prensa televisiva puede y debe ser regulado para que su intervencin no represente la alteracin de las pautas bsicas que estructuran la realizacin del debate oral. Tampoco se debe dejar
de lado la posibilidad de evitar la presencia de las cmaras cuando en el caso particular existan razones fundadas que aconsejen su exclusin, especialmente cuando su presencia atente contra la posibilidad de respetar las
exigencias del debido proceso.
Pero es importante destacar que la presencia de las cmaras no representa, por s misma, la vulneracin de los principios fundamentales del juicio penal propio del Estado de derecho. BIELSA explica sintticamente esta
idea: un juicio televisado no es ni justo ni injusto: es conocido70.
II. La afirmacin anterior no desconoce la influencia transformadora
de las cmaras sobre el mismo acontecimiento narrado71. En efecto, tal como apunta SLOKAR, el hecho de saber que el juicio ser televisado produce
consecuencias sobre el desarrollo de la audiencia: Esta circunstancia influye tanto en su preparacin como en su desarrollo, perfilndose un esbozo de puesta en escena que puede ser instintivo o aun intencional. Por lo
tanto debe admitirse que, aun sin una magnitud radical, el evento puede
verse modificado en s mismo72.
Es importante sealar que este efecto transformador que la televisacin
provoca sobre el desarrollo de la audiencia no puede ser considerado, en
abstracto y genricamente, como un efecto negativo. Por el contrario, la
existencia de esa influencia transformadora, en la medida en que no provoque consecuencias concretas que impidan la realizacin de un juicio
conforme a las pautas del debido proceso, slo puede ser considerada en
70 BIELSA, La televisin no hace injusto un juicio, p. 19.

71 Esta circunstancia fue sealada por Daniel PASTOR, quien not, a travs de
su asistencia a distintos juicios, cmo el mismo tribunal actuaba de distinta manera frente a la presencia de la prensa televisiva.
72 SLOKAR, Publicidad de juicio y libertad informativa: notas referidas a la intervencin televisiva, p. 814.
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trminos positivos. Ello pues la publicidad busca, precisamente, actuar positivamente sobre el desarrollo del juicio, en el sentido de lograr que los intervinientes acten de cierto modo al sentir que su actuacin est sometida a la exposicin pblica. En consecuencia, no basta con determinar la
existencia de alguna transformacin producto de la influencia de las cmaras de televisin, es necesario establecer, adems, el carcter negativo de esa
transformacin73.
Por otra parte, la consideracin crtica de los efectos que la televisin
produce en el desarrollo del debate representa, necesariamente, el reconocimiento de la escasa influencia que produce la presencia del pblico como mecanismo de control de la administracin de justicia. La mera presencia de algunas personas en la sala de audiencias, segn parece, no afecta de modo significativo la actuacin de los tribunales y de los dems intervinientes en el juicio penal. En consecuencia, esta circunstancia reafirma la necesidad de contar con mecanismos de control ms efectivos sobre
la administracin de justicia penal.
III. Comprendido el significado de la publicidad como posibilidad de
ejercicio de control sobre la actuacin de los funcionarios judiciales, confiado a los ciudadanos, podemos dejar de lado el inters que persiguen los
medios de prensa al emitir las imgenes del juicio74. Muchas personas
cuestionan la actividad periodstica por el hecho de que las empresas periodsticas tienen fines de lucro. Sin embargo, si el ingreso de la televisin
a la audiencia no produce ningn efecto nocivo que afecte la regularidad
del juicio, y la emisin del debate aumenta la posibilidad de los ciudada-
73 La provocacin del estado nervioso de una persona por la presencia de las

cmaras, por ejemplo, puede tener distintos efectos. Puede afectar la credibilidad
de un testigo que est diciendo la verdad, pero tambin puede confundir y poner
en evidencia a un testigo que est mintiendo.
74 Gran parte de las campaas electorales de los candidatos a un cargo pblico electivo tienen lugar en los medios. El debate entre candidatos slo puede ser
juzgado por gran parte de los electores si tiene lugar en algn canal de televisin
abierta. Aunque el inters exclusivo del canal sea el beneficio econmico, los efectos de la emisin, en s mismos, resultan positivos para los miembros de la comunidad poltica en la que se llevar a cabo la eleccin.
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nos de asistir al juicio, el inters de la empresa periodstica que motiva su

intervencin se torna irrelevante.
En este sentido, el ingreso de las cmaras televisivas debe ser evaluado
en trminos del beneficio que ese ingreso representa para los espectadores
que podrn asistir al juicio, y no slo como posible derecho de los medios de prensa. Ello significa que la decisin acerca de la televisacin del
juicio penal debe considerar en todo momento la posibilidad que ella representa para que un gran nmero de ciudadanos ejerza su derecho republicano a controlar los actos de la administracin de justicia.
IV. A pesar de la importancia que puede tener la televisacin de los juicios penales, nuestro ordenamiento procesal vigente no contiene ninguna
disposicin que brinde pautas reguladoras acerca de esta cuestin. Sin embargo, el problema suscita encendidos debates, tales como el ocurrido con
motivo de la transmisin televisiva del juicio en el caso Mara Soledad.
Como ya hemos visto, no sucede lo mismo en el mbito del derecho
comparado. La cuestin de la televisacin est expresamente regulada en
otros ordenamientos jurdicos75.
Dejando de lado el derecho comparado, es necesario sealar que, en
nuestra opinin, la mayora de las discusiones acerca de la conveniencia de
la televisacin del juicio penal estn vinculadas a la desconfianza que genera la prensa televisiva en s misma. Sin embargo, como veremos, algunas
crticas dirigidas exclusivamente a la televisin resultan aplicables, tambin, a los dems medios informativos. Por este motivo, creemos que la
discusin ha sido enturbiada, en primer lugar, por el ataque encendido dirigido contra la televisin, por parte de algunos intelectuales76.
75 En Florida, por ejemplo, se autoriza la cobertura televisiva bajo ciertas condiciones, y sujeta siempre a la autoridad del juez que interviene en el juicio. La reglamentacin limitaba la presencia a una sola cmara y a un solo tcnico, el equipo deba ser fijo y no poda ser movido durante la sesin, prohiba el uso de iluminacin artificial y especialmente proscriba la filmacin del jurado y el registro
de sonido de las conversaciones entre abogados, partes y sus abogados, y de las que
se desarrollaban en el estrado (GARCA, Juicio oral y medios de prensa, p. 80, describiendo el Canon 3A(7) del Cdigo de Conducta Judicial de Florida). Cf., adems, los puntos III. 3. y III. 4. a. de este trabajo.
76 Cf. una evaluacin crtica de esa percepcin, especialmente en el mbito criminolgico y jurdico-penal, en ABREG, Tras la aldea penal, ps. 30 y siguientes.
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En segundo trmino, la discusin ha sido afectada por la actitud propia de muchos jueces, que desconfan de toda forma de intervencin en el
escenario judicial que signifique un control y una exposicin pblica efectivos de las actividades llevadas a cabo en el interior de la administracin
de justicia. En este ltimo sentido, ha dicho el ex-ministro BARRA que la
publicidad masiva, en particular la transmisin televisiva, no es un principio absoluto y es mirada con desconfianza por muchos jueces77. La confesin de BARRA sugiere que, en realidad, el disgusto de los jueces por la presencia de las cmaras est vinculado en mayor medida al deseo de no someterse al escrutinio pblico, antes que a la necesidad de dar proteccin a
intereses legtimos de cierta jerarqua que puedan verse afectados por la televisacin del juicio.
Por las razones apuntadas, consideramos que se debe realizar una discusin acerca de la televisacin de los juicios penales que tenga en cuenta
las siguientes cuestiones: a) es posible pensar que la justicia penal puede
quedar fuera de la transformacin operada en el resto de los mbitos sociales por la existencia de la televisin?; b) es posible ignorar que, en la actualidad, la televisin es el medio ms idneo para acordar un nuevo significado al ejercicio efectivo del control ciudadano de los actos del poder
judicial en las causas penales? La discusin de estas cuestiones debe estar
orientada a un anlisis realista de la posibilidad, los lmites y los peligros
del medio televisivo como garante del principio de publicidad de los casos
penales.
Debemos considerar, entonces, si es posible aceptar las crticas formuladas a la presencia televisiva si, como creemos, resulta posible permitir el
ingreso de las cmaras sin provocar la alteracin de la audiencia en perjuicio de las reglas y principios estructurales del juicio penal propio de un Estado de derecho.
IV. 4. Los problemas originados por la televisacin
Aun si estuviramos de acuerdo con lo que hemos afirmado hasta aqu,
no se puede dejar de reconocer que la televisacin del juicio penal puede
producir efectos negativos que no deben ser tolerados. Si ello es as, debe
77 Declaraciones citadas en Clarn, 18/4/96, p. 19.
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preverse la posibilidad de impedir el ingreso de la prensa televisiva a la sala de audiencias, independientemente de que el juicio se realice pblicamente o a puertas cerradas.
La televisacin del juicio no debe ser autorizada en tres tipos de casos.
En primer lugar, cuando el juicio se realice a puertas cerradas y se excluya
a todo el pblico. En segundo lugar, cuando se trate de determinada clase
de casos en los cuales la televisacin siempre pueda afectar intereses dignos
de proteccin v. gr., delitos sexuales. Este supuesto abarca casos en los
cuales se prohbe la televisacin a pesar de que el juicio sea pblico. Por ltimo, tambin se debe impedir el ingreso de las cmaras cuando la televisacin produzca efectos negativos sobre el juicio por las circunstancias particulares del caso concreto. Tambin en este supuesto se excluye a la televisin aun si el juicio es pblico. Circunstancias como stas nos obligan a relativizar la afirmacin de BIELSA, pues en algunos de estos casos la injusticia del juicio podra estar provocada, precisamente, por su televisacin.
Sin embargo, el reconocimiento de estos posibles peligros no permite
afirmar que la televisacin del juicio, en s misma y en todos los casos, provoca una distorsin tal que justifique la exclusin de las cmaras de la escena del proceso penal como regla general. No se pretende negar que siempre existe la posibilidad de que la televisacin perjudique de modo intolerable o ilegtimo el juicio. Slo se sugiere que, en todo caso, habra que buscar soluciones para ese tipo de casos, en lugar de prohibir la televisacin de
todos los juicios.
IV. 4. a. La televisin como sustituto de la publicidad directa
La televisacin del juicio recibe una crtica de GARCA que se formula

respecto a la informacin emitida por cualquier medio de comunicacin,
que seala que la prensa no puede sustituir a la publicidad inmediata porque no es neutral, est determinada por cierta seleccin de los hechos. Se
agrega que la libertad de prensa no tiene la misma finalidad que pretende
asegurar la publicidad inmediata, garantizando a cada cual que vea por s
mismo el juicio78.
78 GARCA, Juicio oral y medios de prensa, ps. 29 y siguiente.
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Sin embargo, ello no permite cuestionar la legitimidad de la transmisin del juicio televisado. No se trata de que la televisin sustituya la publicidad inmediata por la asistencia del pblico, lo que se propone es que,
adems del pblico, ingrese la prensa televisiva para complementar la publicidad inmediata. Adems, resulta irrelevante la finalidad de la libertad
de prensa si la actividad de los medios televisivos, de hecho, colabora con
la realizacin de la finalidad del principio de publicidad. De todos modos,
es evidente que estas consideraciones crticas no afirman ni implican que
la imposibilidad de sustituir la publicidad inmediata exija la exclusin de
la prensa televisiva, o que la tarea de la prensa pueda ser controlada. En
consecuencia, si consideramos la sustitucin en trminos de complementacin, la emisin televisiva de todo el juicio resulta el mejor sucedneo periodstico de la publicidad inmediata lograda con la presencia del pblico
en la sala de audiencias.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que el principio de publicidad
pretende cumplir cierta finalidad, el control pblico de los actos de gobierno, utilizando el medio considerado ms adecuado, la realizacin del juicio en presencia del pblico. En este contexto, el valor del medio depende
directa y proporcionalmente de su capacidad para obtener el fin. La organizacin social de nuestra poca comprende la imposibilidad material de garantizar ampliamente el control ciudadano de la justicia penal ms all de
hacerlo respecto de un grupo limitado de personas. Frente a esta situacin, la televisacin del juicio resulta, en principio, un medio disponible
para colaborar en la tarea de hacer efectiva, al menos en cierta medida, la
publicidad de los actos de la justicia penal respecto de los miembros de la
comunidad.
Si se reconoce la imposibilidad material de lograr una publicidad adecuada a travs de la asistencia al juicio, y si se reconoce el valor inestimable de la difusin periodstica para el derecho de los ciudadanos a controlar los actos de gobierno79, tambin se admite, implcitamente, el valor del
aporte complementario a la publicidad de la prensa televisiva.
79 GARCA reconoce expresamente ambas proposiciones (cf. Juicio oral y medios
de prensa, p. 28).
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La calificacin de mediata de la publicidad emitida por la prensa, por

otra parte, supone que la nica forma posible de controlar los actos de gobierno consiste en la presencia del ciudadano en el momento de realizacin del acto. Si esto fuera as, todos los actos de gobierno deberan realizarse en una audiencia pblica. Lo importante, en realidad, es que el ciudadano pueda obtener la informacin que le interesa, no el medio a travs
del cual obtiene la informacin. La presencia de un ciudadano en el acto
en que se firma un contrato administrativo, por ejemplo, no le permitir
conocer el contenido del contrato, mientras que otra persona que obtenga
una copia escrita del contrato estar en mejor situacin para controlar ese
acto de gobierno que quien presenci directamente su celebracin.
IV. 4. b. La deformacin televisiva
GARCA formula una crtica dirigida especialmente a la posibilidad de

televisar ntegramente el juicio, seala la influencia de la televisin en la
formacin de opinin y cuestiona el hecho de que, en muchos casos, los
medios de difusin, especialmente los televisivos, parecen tomar el lugar de
los verdaderos juicios. Admite el efecto positivo de la prensa en el control
republicano, pero al mismo tiempo advierte sobre la exposicin recortada
o estereotipada de los hechos, y el tratamiento estigmatizante de quienes
son imputados como partcipes en un hecho punible. En cuanto a la transmisin en vivo de la audiencia, seala que incluso sta emite una interpretacin de la realidad, y no la realidad total. La emisin del debate editada
en una versin reducida, afirma, presenta problemas an mayores. La seleccin genera el peligro de que se ofrezca un cuadro falso, y toda seleccin
representa una manipulacin. En consecuencia, GARCA seala que la televisin emite una mezcla indisoluble de informacin y ficcin80.
El primer presupuesto cuestionable de esta lnea argumental se vincula con la visin, en cierta medida simplificada, de los procesos de comunicacin y, consecuentemente, con el poder reconocido a los medios masi-
80 Cf. GARCA, Juicio oral y medios de prensa, ps. 30 y ss. La televisin emite una
mezcla indisoluble de informacin y ficcin en donde no importa que el pblico
pueda distinguir entre noticias verdaderas e invenciones falsas (transcripcin de
GARCA, p. 34, con cita de SLOKAR de una opinin de Umberto ECCO).
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vos81. Se atribuye a la televisin, sin fundamentos serios, una aparente manipulacin conspirativa que deforma la realidad, crea estereotipos y produce estigmatizacin. Se presupone a los televidentes como automticos y
pasivos receptores de un mensaje determinado ntegramente por el emisor.
Se cuestiona la deformacin de una supuesta realidad objetiva, no determinada socialmente. Segn esta percepcin, un juicio es una porcin de
realidad objetiva, que slo puede ser captada por quien asiste personalmente como espectador, cuya definicin no parece depender de la participacin de sus intervinientes. Tambin se sugiere la existencia de una obligacin, a cargo de los medios de prensa, de informar objetiva, ntegra y
totalmente un hecho, obligacin que pareciera que debe ser preocupacin
del Estado.
La opinin que criticamos no tiene en cuenta que la principal tarea de
la prensa consiste, precisamente, en actuar de filtro de seleccin de los aspectos relevantes de la realidad social que puedan ser considerados de inters. Ningn medio puede informar todos los aspectos, elementos y particularidades de un hecho periodstico y, aun si lo hiciera, probablemente
el pblico no tendra ni tiempo ni inters en recibir la informacin emitida de esa manera.
Toda la voluntad crtica se dirige a los medios, ya que se acepta acrticamente la ficcin de una justicia correcta, racional, que determina objetivamente toda la realidad del hecho. As, se ignora la prctica cotidiana de
la justicia penal, los criterios arbitrarios que orientan sus decisiones, los
efectos perjudiciales de su intervencin, la vulneracin sistemtica de las
garantas fundamentales. Se deja de lado el hecho de que la justicia penal
del mismo modo que los medios siempre realiza un recorte de la realidad, a pesar de que los abogados estamos acostumbrados a ello82. Es imprescindible sealar que todo proceso judicial representa una reconstruc-
81 Una crtica inteligente de las teoras comunicativas de penalistas y criminlogos en ABREG, Tras la aldea penal, ps. 30 y ss. Entre otras cuestiones, seala que
LOMBROSO no necesit de Canal 9 Libertad para desarrollar su teora del uomo delinquente (p. 31).
82 Sobre el modo en que la justicia recorta la realidad, cf. la crtica de CHRISTIE,
Las imgenes del hombre en el derecho penal moderno.
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cin y redefinicin del conflicto segn las exigencias de las reglas jurdicas.
La dimensin normativa exige un recorte del hecho en sus propios trminos, excluyendo el resto de la informacin existente, considerada irrelevante por el texto jurdico. El juicio televisivo, por su parte, presenta reglas narrativas distintas a las reglas del proceso penal. En consecuencia, la
televisin deforma en la misma medida en que la justicia deforma, slo que ambas aplican reglas de distorsin diferentes.
Por ltimo, se debe tener en cuenta que el recorte de la informacin es
propio de todos los medios de prensa, no slo de la televisin, de modo tal
que ese problema, si existe como tal, subsiste aun sin la transmisin televisiva. Sin embargo, en muchas ocasiones este tipo de crticas se dirigen exclusivamente contra la televisin. La prensa escrita, seguramente, tiene muchas menos posibilidades de reproducir ntegra y objetivamente un juicio.
En consecuencia, los problemas atribuidos a la televisin tambin son atribuibles a los dems medios.
IV. 4. c. Los efectos sobre el comportamiento de los intervinientes
I. Otra crtica que se ha formulado seala el efecto que produce la presencia de las cmaras respecto de la espontaneidad de los testigos. En este
sentido, se afirm en un precedente alemn que ante la presencia de la televisin en la audiencia, los testigos caern en situacin conciente, por regla, que afectar su comportamiento y que, segn el caso inhibir sus expresiones o los determinar a hacer declaraciones, que sean adecuadas a la
situacin teatral, y que no habran efectuado sino bajo tal influencia83.
La influencia que las cmaras producen en el comportamiento de los
testigos, como ya hemos visto, no puede ser considerada negativa en s
misma. El problema no consiste en que la presencia de las cmaras influya
sobre el comportamiento del testigo. La cuestin radica, en cambio, en determinar si la actitud provocada por la cmara de televisin produce un
perjuicio concreto al proceso de determinacin de la verdad que, segn se
sostiene, tiene lugar en el juicio penal. Lo importante es averiguar qu sabe el testigo y determinar si dice la verdad, y no preocuparse por verificar
si el testigo pierde la supuesta espontaneidad con la que habra declarado
de no haber estado presente la televisin.
83 BGHSt 16, 113, citado por GARCA, Juicio oral y medios de prensa, p. 59.
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No debemos olvidar que la intervencin de un testigo en un juicio sin

televisin difcilmente pueda ser considerada espontnea. El juicio penal
no es un mbito en el cual personas extraas al procedimiento, como los
testigos, acten de manera espontnea. La situacin en la que se coloca al
testigo, a quien se hace jurar que dir la verdad bajo la admonicin de una
pena, y a quien se somete al interrogatorio, a veces intimidante, de los
miembros del tribunal y de las partes, no permite de ningn modo hacer
referencia a la espontaneidad del testigo. Si la falta de espontaneidad fuera
un problema real, entonces deberamos ocuparnos seriamente del problema respecto de todos y cada uno de los testigos que declaran en un juicio
penal con o sin las cmaras de televisin. Los resultados de una investigacin emprica abonan este punto de vista. En sus conclusiones se seal
que los datos obtenidos no parecan fundar las preocupaciones de quienes
creen que las cmaras significaran una distraccin y dificultaran la averiguacin de la verdad a travs de la declaracin de los testigos, cuyas facultades de observar, de recordar y de comunicar ya se hallan limitadas por el
stress emocional inherente al juicio84.
Quienes formulan esta crtica tambin deberan ocuparse, para ser
consecuentes, de analizar la influencia de los dems medios de comunicacin, dentro y fuera de la sala de audiencias, cuando se trata de un caso expuesto pblicamente o de la misma televisin, cuando espera en las escaleras de los tribunales. Sin embargo, de manera incomprensible, la crtica
se dirige, nuevamente, a la televisin.
II. En cuanto a los efectos negativos sobre el comportamiento de los intervinientes en el procedimiento, pronosticados por quienes expresan esta
preocupacin, las conclusiones de numerosas investigaciones empricas
resultan favorables a la transmisin televisiva de los juicios.
SHARTEL seala que en EE.UU., si bien las opiniones de los abogados estn divididas, los estudios claves sobre el tema resultan coincidentes: Las
investigaciones ms reputadas sobre participacin real en juicios y los probables efectos psicolgicos sobre testigos y jurados indican que las cmaras de televisin no afectan negativamente a testigos, litigantes, jueces o ju-
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rados. Agrega que el rpido crecimiento del canal Court TV, dedicado ntegramente a casos judiciales, y la cobertura de casos de inters para el gran
pblico, ha tenido una tremenda influencia en el proceso de educacin del
pblico sobre el sistema jurdico85.
Por su parte, KRYGIER sintetiza su conclusin afirmando que la cmara
de televisin se convierte en el jurado nmero trece, asegurando una correcta administracin de justicia. Agrega que representa una oportunidad
para que el pblico observe el juicio y obtenga una comprensin ms acabada del sistema de justicia. Tambin destaca que la televisin es un instrumento educativo, que informa al pblico sobre cuestiones legales del procedimiento y del derecho sustantivo, y que incentiva debates enriquecedores. Finalmente, seala que las investigaciones han indicado que la presencia de la prensa televisiva no produce efectos negativos de relevancia sobre
testigos y jurados86.
Aun quienes se oponen a la televisacin de los juicios y cuestionan la
validez cientfica de las investigaciones sobre el tema reconocen que no
existen pruebas que corroboren sus temores. En palabras de una de estas
personas: Los estudios sobre los efectos de las cmaras en el juicio proveen
escasa evidencia de que la cobertura televisiva directa sea indeseable87.
V. Conclusiones
I. Hemos visto que el principio de publicidad del juicio penal es un
principio expresamente establecido en nuestro derecho en normas de jerarqua constitucional. Se trata de un principio complejo que representa,
al mismo tiempo, un derecho del imputado y un derecho de las personas extraas al caso de asistir al juicio para controlar los actos de la administracin de justicia.
85 SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Returns Show Few Side Effects, p. 21
(destacado agregado).
86 Cf. KRYGIER, The Thirteen Juror: Electronic Medias Struggle to Enter State and
Federal Courtrooms, p. 83.
87 VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Overview,
p. 21.
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La situacin actual de nuestros tribunales, que se limitan a permitir el

ingreso a los juicios, no parece satisfacer las exigencias de un principio tan
importante como el del juicio pblico. Por ello, se proponen polticas de
control ms eficaces para la sociedad de masas de la actualidad.
II. Se admite que, en nuestras sociedades, son los medios de prensa
quienes colaboran para posibilitar en mucha mayor medida la tarea de exponer pblicamente los actos de gobierno, de modo tal de permitir la apreciacin de esos actos por parte de un grupo significativo de miembros de
la comunidad poltica88. A pesar de ello, y a diferencia de legislaciones extranjeras ms modernas, nuestro derecho procesal, en el mbito federal, no
hace mencin y tampoco regula el ingreso de la prensa en general, ni de la
prensa televisiva en particular, al juicio penal.
En cuanto a la publicidad del juicio penal, la televisin parece ser el medio ms idneo para dar contenido a la exigencia. Por supuesto, la televisacin debe estar sujeta a reglas y, frente a cualquier conflicto entre la necesidad de difusin masiva y los derechos fundamentales del imputado, estos ltimos deben prevalecer. En este sentido, es importante acudir a las
experiencias del derecho comparado.
En gran medida, las crticas dirigidas al ingreso de la televisin a la sala de audiencias resultan infundadas. Algunas de ellas pueden ser formuladas a la prensa en general, y no slo a la televisin, razn por la cual no hay
motivos para excluir especialmente a la televisin y, al mismo tiempo, permitir el ingreso de los dems medios. El resto de las crticas no tiene fundamentos serios o magnifican desmedidamente algunos efectos negativos
que pueden ser producidos por la presencia de la prensa televisiva en algunos casos. Un ejemplo de esta ltima cuestin se refiere al comportamiento de los testigos, pues varias investigaciones han determinado que esa distorsin ocurre en una cantidad mnima de casos, y que en general la presencia de las cmaras no afecta significativamente el comportamiento de
los testigos. La presencia de la cmara de televisin, si bien puede influenciar levemente el comportamiento de algunas personas, no impide la realizacin de un juicio penal justo.
III. Finalmente, es necesario sealar que el principal problema que
plantea la eventual realizacin del principio de publicidad a travs de la te-
88 Cf. BINDER, Importancia y lmites del periodismo judicial, p. 266.
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levisacin del juicio penal consiste en la ocasionalidad de ese control. Si

consideramos que los medios de prensa televisivos se interesan por muy
pocos juicios, el principio de publicidad se realizara efectivamente slo en
aquellas ocasiones en las cuales la prensa y la televisin ingresen a la sala
de audiencias, mientras que en los dems casos la gran mayora, prcticamente no existira control efectivo alguno. En consecuencia, se deberan
prever otros mecanismos para reafirmar la exigencia republicana de publicidad.
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Problemas Del Derecho Procesal Penal Contemporaneo Por Alberto Bovino

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00.Primeras.

Problemas del derecho

1998. 1 ed. Editores del Puerto s.r.l.

Problemas del derecho

Reforma de la justicia penal

Captulo I. Reforma de la justicia penal

La crisis de la justicia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El ministerio pblico en el proceso de reforma

Captulo II. Imparcialidad

Captulo III. La vctima

La participacin de la vctima en el procedimiento penal . . . . . . . . . . .

Captulo IV. El encarcelamiento preventivo

La limitacin temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina

Captulo V. Derecho comparado

Ingeniera de la verdad. Procedimiento penal comparado . . . . . . . . . . . 211

Captulo VI. El juicio oral

El juicio y la Constitucin Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Publicidad del juicio penal: la televisin en la sala de audiencias . . . . . 265

ma carece de importancia; el delincuente no acta contra sus congneres

intentar el acto homicida y la vctima puede desbaratar nuestros engaos;

cosas para evitar el castigo. La proliferacin de las leyes punitivas priva al

Proceso penal y derechos humanos: la reforma

I. La crisis de la justicia penal

reforma de la justicia penal

II. Los derechos del imputado

proceso penal y derechos humanos

y como regla, al encarcelamiento preventivo de personas inocentes. Ello

1 Cf. CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAFFARONI, El preso sin condena en

reforma de la justicia penal

ms, se debe destacar que ciertos modelos de enjuiciamiento v. gr., Costa

proceso penal y derechos humanos

6 Sobre la necesaria relacin entre sistema acusatorio e imparcialidad, aqul

reforma de la justicia penal

presivas del inters persecutorio de oficio v. gr., inicio de la investigacin,

9 Los ejemplos corresponden al CPP Nacin (Argentina), tpico exponente del

proceso penal y derechos humanos

parado el escenario para un proceso de reforma integral que debera haber

III. La necesidad de la reforma

reforma de la justicia penal

IV. El principio acusatorio

proceso penal y derechos humanos

V. El sentido histrico del principio acusatorio

reforma de la justicia penal

13 ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso pe-

proceso penal y derechos humanos

reforma de la justicia penal

mantuvo la persecucin penal pblica, fue instrumentadora, en el mbito

18 Si bien el derecho de defensa se vincula al nuevo estatus poltico de las per-

sonas, al reconocimiento de la dignidad del ser humano, esa vinculacin tambin

proceso penal y derechos humanos

gencias que comprenden el derecho de defensa. As, el contenido concreto de este

reforma de la justicia penal

estadounidense ya fue reconocida en el texto constitucional. A pesar de

VI. Principio acusatorio e imparcialidad

proceso penal y derechos humanos

de enjuiciamiento que permita la realizacin acabada de esta garanta en el

VII. La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional

23 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 742.

reforma de la justicia penal

proceso penal y derechos humanos

reforma de la justicia penal

be ser alguien extrao a quien ejerce la accin penal, investiga la comisin

VIII. La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio