Evaluacin

Evaluacin Parcial N 1
Fecha

02/05/2016
Responde BARRENECHE, BEATRIZ ELENA
Descripcin

Derecho de Familia y Sucesiones

Evaluacin Parcial 1
Esta evaluacin abarca el estudio del mdulo 1.
Criterios de Evaluacin:
- El conocimiento tcnico adquirido y la claridad de los conceptos expresados conformarn el 50% de la
calificacin final de cada respuesta.
- El razonamiento jurdico alcanzado tendr un valor de 40%.
- El lenguaje especfico utilizado constituir el 10% restante.
Criterios de Acreditacin:
Para aprobar el presente parcial, deber reunir un mnimo de cincuenta puntos sobre un total de cien. Dicho
puntaje se obtendr a partir de los porcentajes otorgados en los criterios de evaluacin mencionados ut supra y
los puntajes otorgados a cada punto del examen.
Aclaracin importante:
Las actividades desarrolladas a lo largo del Mdulo 1 le servirn de gua y le facilitarn la realizacin de esta
evaluacin parcial.
CUESTIONAMIENTO
Actividad: Causales subjetivas. Falta de pruebas.
Le proponemos realizar la lectura de la siguiente narracin de una sentencia originaria del Juzgado N 12 de
Buenos Aires.
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 18 das del mes de junio de 2003, hallndose reunidos los
Seores Vocales de la Sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en
los autos: "B., J.C. c/ D. B., N. R. s/ divorcio", y habiendo acordado seguir en la deliberacin y voto el orden
del sorteo de estudio, el Dr. Moreno Hueyo dijo:
Contra la sentencia definitiva de fs. 320/325 que desestima en todas sus partes la demanda de divorcio y
la reconvencin deducida por la esposa, fundadas ambas en causales subjetivas (adulterio, injurias
graves y abandono voluntario y malicioso del hogar) y convirti el litigio, por as decirlo, en un divorcio
por la causa objetiva de la separacin de hecho sin voluntad de unirse por ms de tres aos (art. 214 inc.
2 del Cdigo Civil) y con los efectos previstos por los arts. 217, 218 y 3574 de dicho ordenamiento de
fondo con costas en el orden causado, apela tan slo la esposa demandada, representada durante toda la
secuela de juicio por la Defensora de Pobres y Ausentes Dra. Ana Mara Zapata de Barry, quien vierte sus
quejas en la memoria de fs. 337/338, contestada a fs. 340.-

El fundamento de la queja de la demandada consiste en sealar que las atribuciones del Juez de
familia, en lo que hace al "jura novit curia" ( "el juez conoce el derecho aplicable"), no puede ser tan
amplia como para facultarlo a convertir un divorcio vincular fundado en causales subjetivas -que en el
caso fueron articuladas por ambas partes en los escritos liminares de demanda, contestacin de
demanda reconvencin y responde a la reconvencin de fs 6/7; fs. 112/115 y fs. 124/125- en un divorcio
objetivo fundado en la separacin de hecho sin voluntad de unirse por ms de tres aos, que ninguna de
las partes invoc en respaldo de sus pretensos derechos. Por todo lo expuesto, entiende la Sra. Defensora
de Pobres y Ausentes que la solucin que corresponde en el caso es el rechazo puro y simple de la demanda
y contestacin de demanda, como se pronunci la Sra. Fiscal de Primera Instancia en su dictamen de fs.
317.Principiar por decir, coincidiendo en ello con la Sra. Fiscal y con el estudiado dictamen del Sr. Fiscal de
Cmara obrante a fs. 342/345 que en el caso, ni el actor Sr. B. ni la demandada Sra. D.B.B.N.R. lograron
acreditar las causales de divorcio vincular invocadas en sus escritos liminares. Tocante a la prueba
demandada y a juzgar por las constancias obrantes de fs. 282 a fs. 308, ninguna probanza agreg al
Expediente en respaldo de su postura, habiendo incluso sido declarada negligente en la produccin de
su prueba de absolucin de posiciones y de testigos (ver interlocutorio de fs. 290).Y en lo que hace a la prueba ofrecida y producida por la parte actora (testigos de fs. 271, 272 y 280) no
alcanzan tampoco a demostrar, como bien sealan tanto la Sra. Jueza de grado en la sentencia apelada como
el Dr. Carlos Sanz a fs. 342 vta./343 las causales de divorcio esgrimidas contra la esposa demandada. En
lo que hace a los testigos del actor Sres. Obermeister y Trancaso, si bien ponderan al actor como persona,
como artista reconocido y como padre de familia, carioso y responsable de sus hijos, no logran demostrar
absolutamente nada en lo que respecta a la intimidad de la pareja, llegando incluso a afirmar que no han
conocido a la Sra. D. B. de B.. El nico testigo que dice algo ms es el Sr. Beltrn (fs. 280/281) quien
sostuvo que la Sra. despilfarraba el dinero comprando ropa cara y muebles y que vio entrar a dos hombres
en la casa durante unos horas, no constndole que hicieron. Estimo que los dichos del testigo Beltrn,
vagos e imprecisos y sin respaldo en otras probanzas carecen de virtualidad probatoria apta como para
acreditar las causales esgrimidas en la demandada. Como bien dice el Dr. Sanz "si no se pueden confrontar
las declaraciones entre s por adolecer todas de la misma falencia, ni existen otros elementos de prueba que
permitan corroborarlas, es dable concluir que no han cumplido los fines propuestos por la parte que pretende
valerse de ellas. Todo lo cual lleva, en definitiva, a considerar que si no se encuentran acreditados los
hechos fundantes de la causal invocada, obsta a propiciar su procedencia en la especie."Hasta aqu, coincido plenamente con los "Considerandos" del fallo apelado. En lo que discrepo es en la
conclusin ulterior que extrae el Sr. Juez de grado, al resolver el caso por la causal mencionada en el art.
214 del Cdigo Civil. En efecto, el brocardo "jure curia novit", lo nico que prev es la facultad que tiene
el Juez de calificar correctamente la accin cuando las partes yerran en la invocacin del derecho
aplicable. Pero este derecho -obligacin del Juez- no puede ser llevado tan lejos como para facultarlo a
cambiar el objeto o la causa de la pretensin porque si as lo resolviere, estara afectando claramente la
garanta de la defensa en juicio de los litigantes, de clara ndole constitucional. En consecuencia, si las partes
fundan la demanda de divorcio vincular en causales subjetivas claramente individualizada y si lo
mismo ocurre en la reconvencin deducida contra el actor, el Juez puede y debe moverse dentro de este
mbito de accin, que conforma el quasicontrato de "litis contestatio" pero lo que a mi criterio no
puede hacer -coincidiendo en ello con el dictamen del Dr. Carlos Sanz- es rechazar la demanda y la
reconvencin por falta de pruebas aptas para acreditar las causales subjetivas propias del divorcio
-sancin para decretar la ruptura del vnculo por la causal de separacin personal del los cnyuges por
ms de tres aos (o sea la causal prevista en el art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil) que nadie siquiera invoc en
el juicio y que corresponde a una situacin fctica totalmente distinta e independiente a la que se ventila en el
presente litigio. Como dijo la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "los Jueces no pueden decidir
el pleito con arreglo a razones jurdicas distintas a las invocadas por las partes, desde que esa posibilidad solo
traduce la facultad de suplir el derecho que es propio de los Jueces, "a condicin de que lo decidido no altere
las circunstancias de hecho involucradas en el proceso ni comporte la introduccin de pretensiones o
cuestiones no debatidas" (Fallos 252-183; 162; 1034;329).-

Se comprende muy bien que el Juez pueda decretar el divorcio o la separacin personal de la pareja por una
causal distinta a la invocada toda vez que, aunque las partes hubieran errado la calificacin jurdica de los
hechos alegados y probado, el Juez puede, en el ejercicio del "jura curia novit" encuadrar los mismos en la
causal que corresponda, tal como lo ha interpretado esta cmara Civil en reiterados pronunciamientos. Pero
esta facultad, como bien seala el Sr. Fiscal de Cmara, reconoce sus limitaciones como por ejemplo, cuando
se reconociera o negara lo que ninguna de las partes reclam, o bien, cuando se pretendiera hacer mrito
de hechos que no fueron invocados en la demanda y / o su contestacin ni hubiera sido introducidos como
hechos nuevos (Cmara Nac. Apelaciones Civil en pleno en LL 74-p. 721; Palacio, "Derecho Procesal Civil"
T V pg. 434; JA 2000-I-Sntesis de la Cm. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2, JA 2000-III-pg.
292 de la Cm. Nac. Comercial Sala D; JA 2000-I-pg. 261 de la Corte Suprema de la Nacin). Y esto es lo
que ocurre en estos autos, toda vez que, de la atenta lectura de los escritos liminares de demanda y
contestacin-reconvencin se advierte al punto que tanto el marido actor como la esposa reconviniente
fundaron la demanda en causales concretas propias del divorcio-sancin, como son las causas previstas
en los incisos 1, 4 y 5 del art. 202 del Cdigo Civil pero sin tener presente ni mencionar en absoluto la
causal del divorcio por separacin personal de los esposos (art. 214 inc. 2 del C. Civil), que es una causal
objetiva de separacin que ninguna relacin guarda con el quasi contrato de litis contestatio aqu
articulado. En consecuencia, si ninguna de las partes logra acreditar con pruebas fehacientes y
terminantes las causales subjetivas propias del divorcio sancin, lo nico que corresponde, como
afirman el Dra. Fiscal de primera instancia a fs. 317 como tambin el dictamen del Sr. Carlos Sanz, es total
rechazo de la demanda y reconvencin pero de ninguna manera "convertir" el divorcio sancin en la
separacin de hecho por ms de 3 aos, que es una causal objetiva de divorcio no invocada por ninguna
de las partes.Si bien el precedente publicado en JA 200-I-pg. 539, de la Sala M de esta Excma. Cmara Civil y con
primer voto de la Dra. Gladys lvarez se resolvi que: "En aplicacin del principio "iure curia novit"
corresponde decretar el divorcio vincular de los cnyuges con fundamento en el art. 214 inc 2 del C.C.
si aquellos se encuentran separados de hecho por el plazo de tres aos y aunque hubiesen fundado sus
pretensiones de divorcio en otras causales distintas a la decretada aplicable al caso", debo sealar que en
el precedente indicado, as como tambin en las citas hechas por la distinguida colega para fundamentar su
postura, las partes sea en la demanda o en la reconvencin haban mencionado expresamente la causal
de separacin personal por ms de 3 aos (art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil) en forma subsidiaria, por
as decirlo, y para el supuesto de no lograr paliar las causales subjetivas propias del divorcio sancin,
nada de lo cual ocurre en el caso de autos. Por cierto que si las partes hubieran hecho esta "reserva",
por as decirlo, nada hubiera impedido al Juez decretar el divorcio por la causal objetiva de la
separacin personal por ms de 3 aos. As lo resolvi la Sala A de esta Excma. Cmara Civil en el
precedente publicado en JA 1997-I-Sntesis del 28/2/96 pero en ambos casos, fuerza es repetirlo, las partes
haban hecho la reserva de reclamar el divorcio por la causal objetiva de la separacin personal por
ms de 3 aos, para el caso de no lograr acreditar las causales subjetivas del divorcio sancin, tambin
invocadas en la accin. Adhiero al criterio seguido por la Cmara de Apelaciones de Concepcin del
Uruguay Sala Civil y Comercial segn el cual: "Si bien es dable inferir la existencia de problemas y aun la
separacin de los cnyuges, no acreditadas la causales invocadas no puede el Juez decretar el divorcio
por otra y otras que no sean las aludidas en demanda y reconvencin ni denunciadas como hechos
nuevos" (JA 1996-I-Sntesis del 15/8/95). En idntico sentido, fallo de la Cmara Nacional Sala B en JA
1996-I-Sntesis del 23/2/94.Por razones expuestas, las vertidas en el dictamen del Sr. Fiscal de primera instancia y las coincidentes del
dictamen del Sr. Fiscal de Cmara de fs. 342/345 vta., expido mi voto en el sentido de que, revocndose
parcialmente el fallo de grado, se disponga el rechazo de la demanda y de la reconvencin con costas
por su orden tanto en primera como en segunda instancia. AS VOTO.Los Dres. Estevez Brasa y Degiorgis por anlogas razones adhieren al voto precedente.///Buenos Aires, Junio 18 de 2003.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad

de votos el Tribunal decide: Revocar parcialmente el fallo apelado y rechazar la demanda y la
reconvencin. Costas por su orden tanto en primera como en segunda instancia.Regstrese, notifquese y devulvase.SALA "K" Juzgado Civil N 12 Dres. Julio R. Moreno Hueyo - Teresa M. Estevez Brasa - Carlos R.
Degiorgis - Adolfo Campos Filliol
25/04/2003 Expediente N 140.218/1996 "B., J. C. c/D. B., N. R. S/ DIVORCIO"
http://defenpo3.mpd.gov.ar/web/jurisprudencia/defensoria/civil/txtciv/divorcio/div00008.htm
A partir de una lectura detenida de la misma, lo invitamos a resolver las siguientes cuestiones:

Pregunta N 1
1.

Sergio, mdico, se presenta en su estudio jurdico y le solicita sus servicios profesionales.

Ha perdido el juicio de divorcio vincular por falta de pruebas. Usted le aconsejara apelar?
Por qu razones? (50 puntos)

Rta: Dr. Sergio: En este caso con respecto a su consulta sobre la sentencia y apelacin del

juicio de divorcio vincular, al no haber logrado que el juez por medio de su

sentencia dictamine la disolucin de su matrimonio, ya este desestimo en
forma total la demanda de divorcio y la reconvencin deducida por su esposa en
su contra, fundadas ambas en causales subjetivas y por no tener presente ni
mencionar en absoluto la causal del divorcio por separacin personal de los
esposos por ms de 3 aos. Por el contrario, el juez convirti el litigio, por as
decirlo, en un divorcio por causa objetiva de separacin de hecho sin voluntad
de unirse por ms de tres aos, cuando este debi limitarse a admitir el
divorcio vincular o su reconvencin por las causales subjetivas, que fueron las
invocadas por las partes, es por ello que le recomiendo apelar dicha sentencia,
ya que no se encuentra firme y dado que las normas en que se fundaba la misma,
han quedado derogadas, y en este caso se aplicara lo dispuesto por el nuevo art.
7 C.C.y C. de la Nacin, que menciona lo siguiente:
" A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aun a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurdicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden pblico, excepto disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley
no puede afectar derechos amparados por garantas constitucionales..."
y al ser el divorcio (disolucin del matrimonio) una consecuencia de una relacin jurdica
existente y como tal, este se debe regir por el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. La

Cmara de Apelacin deber resolver de acuerdo al nuevo cdigo y declarar el divorcio sin
expresin de causa aplicando el art. 437 C.C.y C.:
"El divorcio se decreta judicialmente a peticin de ambos o de uno solo de los cnyuges."
Al establecer un divorcio incausado, se hace hincapi en los efectos y no en las causas que llevaron
a la ruptura del matrimonio. Esto no quiere decir que se desconozca que existen causas, pero s que
se considera que estas no son relevantes en el plano jurdico. No interesa por qu han llegado al
divorcio, sino cmo es la forma de resolver la crisis para el futuro.
En este artculo se menciona que el divorcio podr ser declarado sin expresin de causa
necesaria y se establece que no existen limitaciones de ningn tipo, podr ser planteado
por ambos cnyuges o por uno solo de ellos y se configura con la sola manifestacin.
Ada Kemelmajer de Carlucci en su anlisis al art.7 C.C.y C. considera : "que mientras no haya
sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica que luego del 1 agosto de 2015, si el
expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cmara porque la
sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni
debe revisar esta decisin a la luz del Cdigo civil, porque est extinguiendo una
relacin, y la ley que rige al momento de la extincin (el nuevo cdigo civil y
comercial de la nacin) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declarar el
divorcio, pero sin calificacin de inocencia o culpabilidad..."
Es por ello que en este nuevo cdigo se establece un solo tipo de divorcio, el incausado. Se
suprimen las causas objetivas y subjetivas, y se elimina la figura de la separacin
personal. La regulacin del divorcio sin causa en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
est configurado como un derecho "ya que al no exigirse la expresin de una causa,
hace suponer que la iniciativa se ejerce por haberse perdido el consentimiento que
mantena el matrimonio".
Los derechos fundamentales que sirven de base al divorcio son el derecho a la libertad, la igualdad
y el principio del libre desarrollo de la personalidad, reconocidos en los Fundamentos
del Nuevo Cdigo Civil y Comercial. Para no que no vean vulnerados los derechos
fundamentales de los integrantes de la familia a causa del divorcio, el juez debe
intervenir comprobando que las pretensiones (unilateral) o acuerdos (ambos cnyuges)
que se presenten junto al pedido de divorcio conforme lo dispone el Art. 438 y 439 C.C.
y C. no perjudiquen ni los intereses de los cnyuges ni de los hijos. El papel del juez es
fundamental, ya que es el garante de los derechos fundamentales de los miembros del
grupo familiar implicados en el divorcio.
Pregunta N 2
1.

En caso afirmativo, cmo fundamentara la pretensin de su cliente o qu argumentos

utilizara en la redaccin de la expresin de agravios? (50 puntos)

Los argumentos que utilizara para la redaccin de expresin de agravios del Sr. Sergio serian los
siguientes:
El Sr. Juez de grado, al resolver la reconvencin y la demanda del divorcio interpuestos, no
advirti que tanto ni el actor como su esposa reconvienen fundando la demanda en causales
concretas propias del divorcio-sancin, como son las causas previstas en los incisos 1, 4 y 5 del
art. 202 del Cdigo Civil pero sin tener presente ni mencionar en absoluto la causal del divorcio por
separacin personal de los esposos (art. 214 inc. 2 del C. Civil), que es una causal objetiva de
separacin que no ocurre en el caso de autos. Por cierto si las partes hubieran hecho esta "reserva",
nada hubiera impedido al Juez decretar el divorcio por la causal objetiva de la separacin personal
por ms de 3 aos. En consecuencia, si ninguna de las partes logro acreditar con pruebas fehacientes
y terminantes las causales subjetivas propias del divorcio sancin, lo nico que corresponde de
parte del Juez, es el total rechazo de la demanda y reconvencin pero de ninguna manera "convertir"
el divorcio sancin en la separacin de hecho por ms de 3 aos, que es una causal objetiva de
divorcio no invocada por ninguna de las partes , solo debera haber resuelto la sentencia de acuerdo
al nuevo Cdigo y a lo que establecen los arts. 437, 438 y 439; es decir que el divorcio se decrete
judicialmente a peticin de ambos o de uno solo de los cnyuges, y la peticin de divorcio debe ser
acompaada de una propuesta que regule los efectos derivados de ste y en caso de que se hubiere
omitido la propuesta, se le hubiere impedido dar trmite a la peticin. Si el divorcio es peticionado
por uno solo de los cnyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompaar los elementos en que se fundan
las propuestas y el juez puede ordenar, de oficio o a peticin de las partes, que se incorporen otros
que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los
cnyuges a una audiencia.
En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser
resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribucin de la vivienda, la
distribucin de los bienes, y las eventuales compensaciones econmicas entre los cnyuges; al
ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria; todo siempre que se
den los presupuestos fcticos contemplados
Ya que al no haber una sentencia firme aun, solicito la interposicin de un recurso de apelacin en
contra de la misma y solicito que se juzgue esta sentencia de divorcio de acuerdo al nuevo Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, ya que es muy favorable para que las partes logren su propsito, es
decir la disolucin del matrimonio entre las partes involucradas en los presentes autos.