ENARO R, CARRIO 17-8; Gh Quarterly Revie > 1945 (pags. 293. Locke, op. cif., L fe Williams, “Lang vol. 61, 302). Sobre 1 0 IIL, cap. VI ind the Law”, 1945, (pags. 181-95) vaguedad de hombre’ 27s 15, TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE (APARTADO II, 4) és del trabajo de Waismann citado en el texto. véase tgenstein, Philosophical Investigations, parégrafo 80: “Yo di- fa ella, con el ie Ia vista? — ‘Ast Pero en escasos de nuevo y podemes tocarla, etc. — ‘Ast que yparici6n fue una es- whora? ~Tenemos teglas listas para tales ca~ que digan si podemos usar la palabra ‘sifla’ de ma- este tipo de cosa? ¢Pero es que echamos de me- 4 porque no estamos provistos de regl cacién posible de ella? : de apariencia gatuna, que en la pa . que en la pag. bia y muda de dimensiones, esté emparentado con el que se echa uni filipica on el citado articulo de Austin y ‘on el que exhibe pasmosa elastividad en “‘Verifiability” de \ so ec Se ae SEGUNDA PAR ©SOBRE LA INTERPRETACION EN EL DERECHO gel. LENGUATE JURipICO _Y_LENGUATE NATURAL 1. TESIS Espero que se me conceda sin necesidad de una elaborada | demostracién que{las normas juridicas, en cuanto autorizan, pro- hiben o hacen obligatorias ciertas acciones humanas, y en cuanto suministran a los sUbditos y a las autoridades pautas de compor- tamiento, estén compuestas por palabras que tienen las caracte- Hsticas propias de los lenguajes naturales o son definibles en tér- minos de elas.) Esa no es tna circunstancia meramente accidental; tampoco debs ser vista como un defecto grave ni como una insuficiencia remediable de la técnica de control social que Jlamamos derecho. EI uso eficaz de esta técnica reclama que las reglas juridicas.sean comprendidas por el mayor nuiiero-posible de hombrest {La fun- Gién social _del derecho se_veria hoy seriamenic. ¢ fida_si aquélias estuvieran formuiadas de manera tal que slo un grupo muy pequeio de iniciados pudiese_comprenderlas. | Por_ello_es legitimo decir que las normas juridicas no solo se_valen del Jen- guaje natural sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo.) 2. UNA POSIBLE OBJECION (Frente a lorgus acabo de decir se podria replicar que desde tiempos muy lejanos los juristas vienen elaborando un lenguajeGENARO R. CARRIO izado, compuesto de términos que no forman parte del y que esas palabras técnicas, susceptibles de ninos o expresiones tales como “loc: “compraventa”, “donacién”, “ “mandato”, dicos”, etc., esté valiéndose de palabras o(expresiones que tienen altisima precision Esto es, de f6rmulas verbales cuyos crit fsa conviccién inspira algunos desarrollos hechs por Se~ bastidn Soler en sus libros Fe en el Derecho’ y La interpretacion de la ley’. recho guarda relacién con las mateméticas) en los dos sentidos: por Ia forma en que se constituyen los conceptos juridicos que integran las normas y por la manera en que reciprocamente jue- gan” (pég. 159). (“El contenido del concepto juridico es, pues, En el primero se lee que “‘el comportamiento del de- exactamente el que el Tegislador le ha acotdado, y en esto la | semejanza entre esta clase de conceptos y los conceptos matemé-, ticosjes profunda. Entre el concepto de hipoteca y el de triéngulo existe la coincidencia de que ambos estén constituides por un nero limitado de elementos puestos’) (pag. 162)*. (En La interpretacién de ta ley Soler repite que “la relacién que efectivamente guardan los conceptos juridicos con los con: cepicd sia na caves Tales ces lai tate mR trfa... consiste en que (ambos son conceptos dados o puestos pot hipétesis, integrados,. adeivids, por un nilimero determinado de elementos necesarios”) (pag. 42). A continuacién da el siguiente ejemplo: “Si hay un acuerdo para transferir el dominio de una cosa mediante un precio, hay compraventa; si suprimimos el pr cio, hay donacién; si en vez de la cosa suponemos un crédito, * Re en el Derecho y otros ensayos (T-E.A., Buenos Aires, 1956) 2 La interpretacidn de ta ley, Ed. Ariel, Barcelona, 1962. + Ver también, op. cit., pigs. 165/68, 259/60, 269 y 281/35. & hay cesion; fla primer que la figura se desmorone, como cuando a mos un Jado” (op. y loc. cit.) (fista cquiparacién, en el mejor de los es 5 que las palabras y expresiones juridicas tienen la n precisidn que las palabras que usa el gesmetra para aludi Si fucra correcta, refutaria mi af se valen de un Jengu ticas que tos lengi dos. Sostengo ‘que no lo es y que 1a objecién que me ocupa no tiene sino un fuerza aparente}) Veamos por qué. 3, CONTRARREPLICA Es verdad que(los juristas se han esforzado por crear un s mds precisos lenguaje en cierto modo artificial, de contorn para alcanza¥ un mayor rigor expositivo) Esa terminologia espe cial se ha incorporado a las normas juridicas, por lo menos en algunos sectores (p. ej., en el derecho civil). También es verdad que palabras tales como “‘capacidad”. theredero””, “do- micilio”, en boca de un jurista y en un contexto juridico, tiene! por lo general mayor precisién que en boca de en contexto de lenguaje cotidiano, Es innegable que “donar””, como palabra jurfdica, tiene contornos mas definidos que la palabra coloquial “regalar”; que “pagar”, en el lenguaje de los juristas, iio significa lo mismo que “pagar” en el habla del hombre de alle; que “constitute posesorio” no significa absolutamente nada para este tiltimo, etcétera. Podemos conceder todo eso sin dificultad y scguir(sosteni do con firmeza que existen diferencias fundamentales entre el Tenguaje de los juristas y un lenguaje formalizado) Fl primero n ¢5 sino una forma menos esponténea y menos imprecisa de I guaje natural, que muchos juristas usan con Ia pretensién, cons- ciente o no, de estar usando un Jenguaje absolutamente riguroso. No puedo desarrollar aqut este tema con Ia extensién que merece. Me limitaré a sefialar algunas pocas cosas.GENARO R, CARRIO © asemejen a los de Ia geometria en que unos y otros estan s por un nimero determinado de elementos necesarios, ho se pueden tocar sin que Ia figura (juridica o geométrica) smorone. No es cierto que Jas Hamadas figuras juridie: n “purfsimos perfiles indeformables” Tomemes, por ejemplo, la palabra “compraventa’’. No dis- mos que para que ella sea aplicable a una cierta transaccién ‘ene que haber precio. Pero, si se me permite el giro, écudnio socio? Porque \si la cantidad de dinero prometida o entregada cambio de una cosa es insignificante en relacion con el valor de sta, los juristas dirdn, sin duda, que hay una donacién encubier- ta de Ta cosa, y no una compraventa. Y si el valor del dinero 8 desproporcionadamente mayor que el de Ia cosa, dirén que habido una donacién encubierta del dinero. y no una compra- enta. ¢Por dénde pasa la Ifnea, si es que hay tal linea, que sc para las compraventas genuinas de las donaciones encubiertas? 2No es mils atinado decir que hay aqui una apreciable zona de penumbra, @ semejanza de lo que ocurre con “calvo”, “joven” y fea Y/4 diferencia de 1o_que_acontece con. “tridngulalg cubo” (en el uso que dan a és ras qui e Cain qi tas palabras quienes hacen geo (Cb) Precisamente porque las palabras jurfdicas de cierto ni- cl estén circundadas por una-zona-de penumbra no son ins6l s los casos marginales 0 dudosos. Los juristas los enfrentan con én; no saben si asignarles un lugar en algunas de las fi- uuras reconocidas que simulténeamente los reclaman y los re chazan, 0 remitirlos al cajén de sastre de las instituciones att picas, innominadas o sui generis, Nada de esto ocutre ef pices 0 ocurre en Ta geo: a)/ No es yerdad que los términos y los conceptos juridi- Los ejemplos pueden multiplicarse, Hay situaciones dudosas entre compraventa y locacién de cosas, v. gr.: la llamada venta- alquiler, o la venta de frutos 0 cosechas en pie cuando el com- prador toma posesién del inmueble para recolectarlos (Borda Contratos, 1, 20/1 y 429; Puig Brutau, Fundamentos..., TI, 129); entre locacién de cosas y depésito, v. gr.s, los contratos Souk, Fe en ef Derecho, pig. 168. NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 53 yelativos a cajas de seguridad bancarias y de garage (Borda, op tit. T, pag. 420); entre locacién de cosas y sociedad, como cier tas formas de aparceria (Borda, op. cit. I, 423); entre loca de servicios, de obra y mandato (Borda, op. cit., II, pags. 9 16/17, 74/75); etcétera {Cufntas reformas puedo ordenar en el traje de semi-con- feecién que he “comprado" sin que la compra se “trensforme’” en ocacién de obra? ZY cudntas bastan para poder hablar de “lo eacién de obra”? {Hay algdn criterio Gnico o alguna suma 0 disyuncién finita de criterios que sean condicién necesatia y su- ficiente para decir que en un caso dado hay “relacién de de- pendencia” y que, por lo tanto, no hay locscién de obra sino lo- cacién_de servicios? (c) La complejidad de las situaciones de hecho desborda Las clusificéciones tradicionales. Ello ha impulsado a los juristas a ocuparse, con creciente interés, de problemas como los que se examinan bajo el rétulo de “‘contratos atipicos” (Ver, Puig Brix tau, Fundamentos. . ., U1, pags. 393/415 y, entre nosotros, Héctor Masnatta, El Contrato atipico, Abeledo-Perrot, 1961). for més que los juristas vuelvan su atencién a las nuevas estructuras de derechos y deberes que las necesidades cambian- {es y el ingenio humano crean dfa a dfa, y se afanen por rotular- Jas (contrato de ediciGn, de exposicién, de filmacién, contrato deportivo, etc.) y por exponer sus caracteristicas centrales, aque- las mismes nécesidades y esa misma inyentiva irin elaborando hievas estructuras atfpicas, frente a las cuales resultaré siempre in uficiente el arsenal terminolégico y conceptual de los juristas. ¥ ello es asi por las mismas razones que sefialé en la primera par- fe, al destacar por qué Ia “textura abierta”” es una caracterfstica inremediable de los lenguajes naturales.) (@ Pero no se piense que sdlo en el campo de los contratos focurren estas cosas. (Aun en los sectores aparentes més formal: gados y abstractos nos damos en definitiva con problemas de pe- humbra, en cuanto intentamos usar Jas reglas y los conceptos juridicos para lo que bésicamente siryen. Esto es, para guiat la conducta de Jos hombres de una comunidad y justificar reclamos y decisiones.)NARO R. CARRIO No hace falta mucha agudeza para advertir que, en nues tro sistema, no podemos saber si a un ser humano le es o no apli cable el rétulo juridico “ineapaz” (0 “capaz”) sin determinar, entre otras cosas, si le son o no aplicables los rétulos “demen te” o “sordomudo que no sabe darse a entender por e&crito”. Y no cabe duda de que estas dltimas palabras no tienen, en modo alguno, un campo tigurosamente preciso de aplicacién. No hace falta meditar mucho para adyertir que si bien la expresién juridi- ca “domicilio real”, equivalente a “‘asiento principal dé Ia resi- dencia y negocios”, tiene ejemplos claros de aplicacion, hay nu- merosos supuestos ante los cuales su aplicabilidad suscita dudas que no pueden resolverse sin tomar una genuina decisién) No es menester gran perspicacia para darse cuenta de que, en nuestro sistema, la expresin altamente técnica “‘acto juridico” es 0 no aplicable a una determinada accién o transaccién humana segtin que ésta pueda 0 no ser calificada de “acto realizado con discer- himiento, intencién y libertad”, no opuesto a “las buenas cos- tumbres” ni incompatible con “la libertad de la conciencia”, ex- presiones que, huelga decirlo, no acotan una clase de actos per Fectamente det Lo mismo puede decirse de distinciones ta- ligadas a “‘dolo” y “culpa” “anulable”), ligacias a expresiones tales como “error sustancial’’, “dolo grave, determinante, que ocasiona un daiio importante”, ‘injustas amenazas de sufrir un mal inminente y grave”, etcétera, Nadie puede negar que esias {6rmulas verbales son clara- mente aplicables a algunos supuestos de hecho, claramente in- aplicables a otros, y dudosamente aplicables a casos at{picos, and- malos o marginales. No podemos encerrarnos en Ja falsa segu: ‘dad de que los tecnicismos del lenguaje juridieo pueden elimi- nar esta Gltima categorfa de casos. La diaria experiencia de los tribunales y, en general, el contacto profesional con el derecho, nos ensefian que esa seguridad es quimérica. + @)(Los juristas mo todos) se dan cuenta (no siempre) de etas cosas. Cuando no tos obsesiona el afin de alcanzar una inaleanzable seguridad, el deseo de presentar, con fines ide ticos, un cuadro de perfiles nitidos, libre de zonas grises,(reco- nocen que “las categorfas juridicas no presuponen identidad con LENGUA, ‘AS SOBRE DERECHO Y neias, sino que se ins| Jas categorfas y conceptos de otras ‘més bien en los conceptos vulgares”) (Rotondi, Instituzioni de Diritto Privato, pag. 412), admiten que por fuerza “tenemos que tropezar con la imprecisién o relatividad de los conceptos Hdicos”, pues “existen numerosas zonas de transicién, en las «) el jurista debe estar alerta para no caer en una peligrosa geome tria juridica”” (Dassen-Vera Villalobos, Manual de Derechos Re jes, Parte General, Tea, 1962, pag. 1) (Los juristas adv entonces que las clasificaciones ju ica’) —incluso algunas tan bésicas como Ia divisién entre de rechos reales y personales— fonstituyen un “intento de agrupar distintos fenémenos” segin caracteres que “‘no se dan en. form: aislade sino en una gran variedad de matices y combinaciones por lo que “necesariamente debemos contentarnos con criterios gproximativos y flexibles””)(Dassen-Vera Villalobos, ob. cit., pag 4), Y destacan que nociones aparentemente tan precisas como “zesponsabilidad contractual” y “‘accién contractual”, no son otra cosa que “‘conceptos clasificadores, cémodos, orientadores y i les, pero siempre un poco arbitrarios y cuantitativos, como toda tentativa de trazar una linea divisoria alli donde existen matices, gradaciones y zonas de transicién’” (Gorla, 1 contraio, Ed. Barcelona, 1959, pag. 13). {Podemos afirmar, en conclusién, que el lenguaje ju tiene bésicamente las mismas caracteristicas que los lenguajes na- “urales.\)Sefialaré, a continuacién, y en forma esquemst nas consecuencias que cabe extraet de ello, IL, Casos Tipicos ¥ CASOS MARGINALES 1, DISTINTOS TIPOS DE CASOS Las palabras que aparecen en las normas juridicas para alu- dir a hechos, sucesos o actividades humanas, y proporcionar pau- tas o criterios para guiar o juzgar estas tiltimas, tienen, pues, una zona de penumbra, es decir, son actual o potencialmente_vaga: La vaguedad se pone de manifiesto frente al caso marginal o at pico. En su presencia, quien trata de orientar su conducta se-GENARO R. CARRIO comportamiento ajeno a Ja luz de ella, neertado, El caso no esté claramente incluido en ficado central donde ae congregan los casos tipi Aticos, ni in honesta de lo que ocu- ionario 0 un partic est4 0 no compren- icado actual de una regla, tiene que admitir qu el mismo tipo ni suscitan los mismos pro- cid debe distinguir entre estos dos tipos ‘sos: a) aquellos cuyos hechos constitutivos estai a hos vos estén claramente com: vendidos por el area de significado central de los términos 0 ex- presiones en que Ia regla consiste; y b) aquellos que se encuentran e F n lo que —siguiendo Hart '— hemos Hlamado zona de penumbra, es decir, que son marginales 0 atfpicos, en cualquiera de las multiples formas e: esto puede ocurrir. Esta distincidn, a su vez, es vas s , A su vez, es vaga, porque depende de Ia no- de zona de penumbre, que tambiéa lo 2, DESCUBRIR Y ADJUDICAR UN SENTIDO? _La solucién de Jos casos del primer tipo, que para abreviar casos claros, puede ser adecuadamente descripta usan- ' _Véase H. L. A, Hart “El positivism juniico y a separaci entre i soto de pac "en Derecho y Moral: Contribuciones a su andliss (radaccién de Genaro R: Caro), Depa, Buohos Ales, 1962, pag. 24 sites: y BI Coneepto de Derecho (uduceén de Genaro R. Cais) AAbeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, Cap. VII, 1. “La textura abierta del doscho" Loe dsertollos que seguente se hacen en el texto eat i os vsiblomente por tas cnfanzas de Hart por ol al Ail Ronson oh. cpitulo 1V de Sobre el derecho Tejas eién de Genaro R. Carrid), Eudeba, Buenos Aires, 1963. i. ? En el uso de ests terminologis 7 “in a rminologia sigo a Ross y «Perelman, Det mint vse Sobre ef Deco» te atc, pgs 16/18 y 131 y ie aY 20, diciembre de 1962, pag. 225 y sigtes. Se ee que (tradue; NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUATE 57 ddo expresiones tales como “el intérprete descubri6 o hallé el sig: ‘ifieado que tal o cual norma tiene”, o bien “el intérprete aplic6 {al o cual regla en su significado objetivo”. Pero esa manera de hablar no debe ocultarnos el hecho de que el significado “des- ‘bierto” “objetivo” no puede ser sino una de estas dos cosas: (1) el significado que efectivamente quiso poner en fa norma ia autoridad que la sancioné: 0 (2) el significado que en con- textos y situaciones semejantes le acuerda hoy el uso lingitfstico preponderante, ya sea en Ia comunidad como un todo, ya en higtn sector de ella a cuyos usos lingtifsticos se atribuye u récter privilegiado (por ejemplo, los jueces). Bn cambio, la solucién de los casos del segundo tipo, es decit, los de Ja zona de penumbra, no puede ser descripta de fs modo sin engendrat graves equivocos. Estamos frente a un caso atipico, marginal o insolito, en algtin aspecto relevante. El aso no est claramente incluido ni claramente excluido por el jmnificacio “‘descubrible” de les palabras de ta ley. Bl intérprete hha agotado todos los métodos de tipo cognoscitivo y su duda si- gue en pic. Ella no deriva de ignorancia de los hechos, sino de ignorancia del significado efectivo de la regla en relacién con esos hechos. Para resolver el problema se ve forzado a decidir, bajo su resporisabilidad, si esos hechos estén o no comprendidos por las cxpresiones lingtifsticas que, a ese respecto, son indeterminadas, Su decision, en consecuencia, no esté controlada por ellas. Pata considerar al caso como incluido o como excluido el | intérprete se ve forzado a adjudicar a la regla_un sentido que, fen Io que hace al caso presente, hasta ese momento no_tenia. S6- jo asf puede fundar en ella Ja inclusién o la exclusion. Ege sen- | ido. ©. significado noestaba_en Ia regla. Claramente—ha_sido- puesto por el intérprete sobre la base de una decision no_deter- mini Tos habitos Tingilisticos establecidos. Si esta adju dicacion de sentido no és arbitraria (y no tlene por qué serlo) , staré guiada por ciertos standards vatorativos, sociales, politicos, econdmicos, efc., a la luz de los cuales se aprecian_y_sopesan-las—. consecuericias de la‘inclusién o exclusiGn. Estos criterios adicio~ whales son los que dan fundamento a Ja decisién; qo_la regla_o 1 reglas del orden juridico, que simplemente 110 se oponen a ella.ee GENARO R, CARRIO e todo esto se siguen algunas consecuencias cuya enun- tard, para muchos, bastante menos monétona que vialidades que recordé en la primera parte, al des- 3. TRES CONSECUENCIAS. Primera consecuencia: Bs falsa la afirmacién, tan repetida, de que el derecho, es decir, un cierto orden juridico, es un siste- ma cerrado, dotado de “plenitud hermética” o “finitud légica”, del cual pueden derivarse, por deduccién, tas soluciones para todos los casos posibles. El derecho, o sea un orden juridico de- terminado, fiene lagunas, en el sentido de que hay casos que no pueden ser resueltos con fundamento exclusivo en sus reglas 0 en alguna combinacién de ellas En relacién con esto se hacen necesarias, creo, algunas acla- raciones. En primer lugar, cuando afirmo que, en el sent cado, todo orden juridico dinicamente que el legislador es incapaz de dar solucidn anticipa- da a todos Ios supuestos, sino algo mucho més radical. A saber, que aun admitiendo que el orden jurfdico esté integrado tam- bién por las pautas jurisprudenciales vigentes, fruto de la la- bor judicial que va Tenando Ios ‘“vacfos” de la legislacién y ha- ciendo frente, con mayor o menor imaginacién y coraje, a las cambiantes necesidades del cuerpo social, y aun concediendo que de algtin modo no clarificado ese orden se complementa con Jos conceptos dogméticos elaborados por los juristas teéricos, siempre quedan y quedarén zonas de indeterminaci6n, cuyos Ii mites son indeterminables. Los casos que s¢ susciten en ellas reclamarén, en su momento, auténticas decisiones (y no sim- ples deducciones). Una vez consolidadas, esas decisiones apor- tardn certeza a un @rea que, hasta entonces, carecfa de ella. Ese s, precisamente, el papel principal de la jurisprudencia. En segundo lugar, si al afirmar que un orden jurfdico tie- ne “‘lagunas”” queremos decir todo eso, pero nada mas que eso, NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAE qronces no sirve como contra-argumento sostener que no exisien Squall porque los jueces no deben dejar de fallar. Tal répli ca es insuficiente, aunque se la apoye diciendo que cuando. 16s fueees rechazan una pretension porque no hay norma positive a in sustenie estén aplicando el principio de que todo i que no 14 prohibido ina parte “nece foxlos los dtdene do como norm Glausura, fos pre: ‘méticos, plenos 0 nitos. Son varias las razones que hacen que éste no sea uw Duet contra-argumento, En Ja mayoria de Jas ramas del ae a scchazo dein demanda no es la Gnica alternative frente a le fusencia de normas expresas que justifiquen claramente stt acep tavién. (No paréce serio, por otra parte, sostener que no hay fF fgunas” porque 1o$ jucces las colman’) Tampoco lo parece ad- setir sin andlisis que cuando decimos que en ciertos casos los jueces, al rechazar Ja demanda o al absolver al acusado, aplican Uf principio de que todo To que no esti prohibido est permit iene el mismo sentido que cuando decimos que n por homicidio simple, aplican Pero aunque pudié- ramos superar estas dificultades y sostener, sin hacer distingos. que para todo supuesto hay reglas “‘aplicables” (las normas po ‘vas o el [lamado principio de clausura), siempre cabria pr guntarse si podemos deslindar el érea cubierta por Ins primeras y cl area “cubierta” por la Gitima mediante un conjunto deter minado de criterios precisos que, sin vacilaciones, nos permiten ubicar en uno u otro sector a todos los casos posibles. Porque si no existen tales criterios hay penumbra y, én el sentido en que he usado Ia palabra, hay “lagunas”. én es ésta, De lo expuesto se sigue que , pues esta metafora La filtima aclara ‘no es nuy afortunado hablar.de “lagunas 5 cupiere la existencia de una clara linea de delimitacién entre los casos claros y los que (todavia) no to son, Fl uso de una meta Tora que posee tal sugerencia puede provocat confusién. vez sea mojor prescindir de ella y. decir,, simplemente, au ‘orden juridico no es un sistema cerrado o finito, sino unENARO R. CARRIO sulares como pau- estructura coherei cos y profesores, precio, una mencionados por el deseo de pre no quieren resolver a con conocer a fondo las normas juridi- armar con ellas estructuras coherentes Tienen que poser, ademds, una adecuada informacién de hecho sobre ciertos aspectos biisicos de la vida de la comunidad gue pertenecen, un conocimiento serio de las consecuencias pro- ables de sus decisiones y una inteligencia alerta para clarificar sestiones valorativas y dar buenas razones en apoyo de las pau tas no especifieamente juridicas en que, muchas veces, tienen que buscar fundamento. “Algo semejante se requiere de fos juris: tas que no se resignen a ser meros espectadores de un espectécu: Jo que no entienden. De Jo contrario ni unos ni otros estardn en condiciones de cumplir una funcién social verdaderamente Tercera consecuencia: Es verdad que los casos ubicados en ja zona de penumbra tienen titulo suficiente para atraer, en to- nomento, la atencién de los juristas profesionales, Pero su icién siempre constante no es incompatible con el hecho, fé- cilmente comprobable, de que ta aplicacién y el uso cotidiano de la mayorfa de las reglas que componen un orden juridico no suscitan, por Io general, problemas semejantes a los que aque- los casos plantean. Importantes sectores de la vida comunitaria estén controlados por reglas cuyo significado cubre claramente cnorme mayoria de los suptestos ce hecho que.cstin destinadas a regular, NOTAS SOBRE DERECHO ¥ LENGUAJE 61 Hay que tener en cuenta, ademas, que existen zonas donde por diversas razones se hace necesaria la intetvenci6n de los jue- ces en la aplicacién de Jas reglas, aunque no haya, ni en el ca so quepan, interpretaciones discrepantes. Tal es lo que ocutre, ejemplo, con la aplicacién de las notmas penales, de las re- tivas a divorcio, a trémites sucesorios, a cuestiones que involu- cran la persona o los bienes de incapaces, etc. En buena parte de estos casos de aplicacidn de reglas no se requiere que los jue- ces adopten ninguna actitud critico-valorativa frente a ellas, ni que escudrifien su finalidad social, ni que se coloquen en una posicién anéloga a Ja del legislador. Tales casos pueden estar, en una proporcién importante, claramente comprendidos por el sig- ificado “natural” de las reglas, que reciben all una aplicacién, por asf decir, “automética”. Algo semejante puede Megar a ocurrir en otras éreas del de- recho cuando, por razones ligadas a circunstancias econémicas especiales, proliferan artificialmente los litigios porque muchos prefieren afrontar un pleito, aun con 1a certeza de que la resolu- j6n final les seré adversa, con tal de demorar el cumplimiento de sus obligaciones. Hablar en todos estes casos de la funcién “‘creadora”” de los jueces 0 intérpretes es, sin duda, un abuso de lenguaje y una grave fuente de confusiones, tan grave como hablar de “mera aplicacién” en los supuestos de genuina decisién de casos diff- ciles o dudosos. IIL, Dos T1POs DE _UNIFORMIDAD DEFORMANTE cia (o de aplicacién de reglas generales a casos concretos) ee mo si todos los casos fueran del tipo de los casos claros © todos| del tipo de los casos de la penumbra, El uso de la misma pala- bm, “interpretaci6n’”, para aludir a dos actividades basicamen- tedistintas, borra una distincién Gtil y sugiere una homogenei- dal inexistente. Asi lo ha demostrado Ross con gran penetra~ cin. * Sobre el derecho y la justicia, capitulo 1V, pags. 131 y sigs.NARO R. CARRIO 1 homogeneidad se alcanza sobre la base de equi artificialmente tados los casos con los que hemos llama- malismo (0 raciona- yblemas de paral do casos claros, se incurre en el vicio, de f fismo). Consiste, fundamentalmente, en no ver los pro Ja penumbr ‘Cuando 1a homogeneidad se aleanza sobre la base de eau ‘e todos los casos con los casos de 1a penum de una denomina parar artifice opuesto que, a falt bra, 52 ineurre & cidn corrienteme: ptada llamaré realismo extremo, o més bre: yemente “realismo”. Consiste, fundamentalmente, en 0 ver sino Jos problemas de la penumbra. ‘Se trata de dos exageraciones de signo opuesto que parecen reclamatse dialécticamente. La segunda surgié como una 15" puesta ala primera y advino a Ja palestra poseida de wp impulso Beatructor demoledoramente eficaz. Més adelante veremos que cea y otte exageracién, que ejercen una seduccién irresistible voor ef espfritu de los juristas, son tributarias del mismo tipo de Stror respecto de cierlas caracteristicas del tenguaje del derecho . en particular, del papel que en 1a gufa de la vida de una co” munidad desempefian las normas jurfdicas. 1, LA POSICION FORMALISTA modelo la variedad de formalismo més ela~ (Tomemos como, la dogmé- horada y més influyente, por lo menos entre nosotros: tica juridical. ‘Sus tesis principales pueden ser resumidas como sigue a) El derecho es un sistema cerrado,-dotado de plenitud heemética o finitud Idgica, del que pueden derivarse —esto es, de Goluciones para todos los casos individuales, reales © ducirse— posibles. ‘b) No es correcio identificar el sistema jurfdico con la vo~ luntad historiea de un legislador o de una sucesion de legislaco- ros, La ley, una vez diotada, adquiere una suerte de vida po- pia, Su significade no permanece estético sino que evorucits Pies J cambio de los tiempos, jsiguiendo una linea de desarzdlo que va actualizando sus virtualidades. NOTAS SOBRE DERECHO Y —os cient ©) (Compete los juristas exhibir y fijar en conceptos los pasos de esa evolucién, fin, con métodos especificos propios de su disciplina, ellos cr tan abstracciones de primer grado: a partir del n to de las normas positivas artiban a conceptos jurfd de nitidez y fijeza absolutas. Esos conceptos juridicos, pueden servir de base para sucesivas abstracciones El resultado final es un conjunto sistemét - te de proposiciones, construidas exclusivamente 9 p - terial positivo dado. a) in tarea del juez 0 del intérprete se reduce a d ta regia general que ha de resolver el caso concreto que se Ie pre- senta, Esa taréa se alcanza))cuando la complejidad del caso lo requiere, fester ‘ung integracién sistemética, coherente y diné- mica, de Yonceptos y figuras juridicas tomadas de (odo el orde ‘namiento) EL material esté dado exclusivamente por el orden i ico; no es Tegitimo echar mano de elementos de otro oxigen, a menos que fas normas jurfdicas expresamente lo admitan. (Nada en la actividad del jue 0 del intérprete puede describirse como ; si bien él clabora In regla general bajo la que va a subsumir el caso, todos los elementos que entran en esa elabora- cién Ie esttin dados 0 impuestos por el orden jurfdicoYy exclusi vamente pot él. Todo consiste en saber descubrir ta cor adecuada. Espero que esa caracterizacion, aunque esquemética, no se- rf considerada una caricatura. Al formularla he teni do princi- palmente en cuenta el ya citado libro dé Soler, La interpretacién de la ley, que representa, segtin mi modo de ver, la més comple ta elaboracién de Ia posicién dogmética escri 20 idioma Esta posicién puede ser explicada en funcién de un con junto de factores hist6ricos que permiten entender c6mo se tle~ £6 a ella. Para comprender por qué se la sigue sosteniendo hoy se hace menester reparar en ciertas motivaciones de tipo idenJé: gico. Hay de por medio un explicable anhelo de seguridad.( Se prefiere concebir el derecho como una voluntad impersonal y objetiva) liberada de las apetencias & intereses de los seres hu- manos, porque se piensa que esa cs la tinica alternativa frente a en nuGENARO R, CARRIO ‘acterizados pot las decisiones incontroladas de es providenciales. Se trata de optar entre un gobierno de obierno de hombres. Lo primero, que se reputa in- le, requiere adherir a las tesis resumidas ‘al es cl planteo. e de formalismo més influyente en nuestro me: heredera, consciente 0 no, de la jurisprudencia concep- ial Begriffsjurisprudenz) alemana, que merecié primero la ad- aesién entusiasta y Iuego el catistico repudio de Ihering.) En el mundo anglosajén hubo también una variedad de formalismo, gonizada por algunos epigonos de Austin que, aparténdose ndador de Ia Analytical Jurisprudence, creyeron que toda sna de los juristas consiste en la ordenacién y sistematizacin Je los conceptos juridieos de diverso nivel y que la de los jue- ves se agota en deducir soluciones correctas a partir de reglas pre- feterminadas. 2. LA REAGGION. REALISTA formalismo desencadené reacciones a ambos lados del Atldntico. Las hubo moderadas, y también extremas. Entre las primeras debe sefialarse la inea sociolégica —este rétulo es qui- 2: demasiado impreciso— que en forma directa o indirecta se apoya en el tiltimo Ihering) el de Der Zweck./ Alli se ubica la uisprudencia de intereses’ (Interessenjurispradenz), cuyo ex- ositor mas brillante es Philipp Heck. Entre las reacciones mo- deradas se cuenta también la que tuyo como inspirador a Geny.) | La contrapartida de la Interessensjurisprudenz en el mundo de ha- ‘2 inglesa esté representada principalmente por Pound y Car ‘ fntre las reacciones extremas hay que mencionar dos: la irechtslehre, © concepcién del derecho libre, de origen ale- .én, y su contrapartida en el mundo anglosajén, el llamado rea~ smo juridico norteamericano de la década 1930/40.) Este ul- mo movimiento tuyo mucha mayor influencia que su equiva-* Jente europeo. Son numerosos los factores que permiten expli- | car por qué germind en el suelo de los Estados Unidos y alcan- — a = NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJR 65 26 alli desarrollos tan importantes. No puedo detenerme en eso. El llamado realismo juridico escandinayo tiene otro aleance y otras pretensiones, aunque comparte ci le vista bé- sicos con el realismo norteamericano}) {Las eriticas al formalismo han segui estas dos direcciones: se le ha reprochado que es falso en cuanto seripeién de lo que efectivamente acontece en Ia administra: i6n de justicia, y que es inconveniente en cuanto modelo de to que deben hacer-los jueces o funcionarios al decidir casos con: cretos,) No voy a reproducir aqui esas criticas en detalle. Ellas son bien conocidas. Sélo quiero sefialar que (en su afin critico los “sealistas” llegaron a negar que las normas y los conceptos gene~ rales desempenaban un papel importante en la préctica del dere- cho.|\Esto es excesivo y su postulacién no cs necesaria para de- mostrar 1a ncias y ertores de Ia posicién formalista Los “realistas’, es verdad, pusieron ante nuestros ojos he- chos muy importantes que la teorfa juridica habfa pretendido ig- norar. Pero también es verdad que muchos de ellos confundie- ron sisteméticamente los problemas psicol6gicos 7 Ia génesis o motivaci6n de las decisiones-judiciales y los proble- mas de un tipo completamente distinto vinculados a 1a justifica- cidn de ellas. Al incurrir en esa confusién echaron por la borda mucho mas de io que era necesario para refutar el esquema for- malista.) Para ello no era menester ponerse la miiscara siniestra del Mal Hombre, cuyo punto de vista, dicho sea de paso y mal que nos pese, esclarece mucho de lo que tienen de distintivas ciertas actividades especificas de los abogados. Bastaba con recuperar el punto de vista del Hombre Sensato, para no pasar de una exage- racién a la opuesta 0, en otros términos, para no saltar de un enfogue afectado por una cierta deformacién profesional (la de los profesores de derecho) a otro afectado por una deformacién profesional distinta (In de los abogados). Los excesos en Ia ert- tica condujeron, como suele ocurrir, a un resultado contrario al buscado. Sirvieron para robustecer las convicciones formalistas de muchos cultores de Ja teorfa juridica y para desprestigiar una actitud critica sana y fecunda.66 GENARO R. CARRIG IV. Dos erfricas AL FORMALISMO Ya dije que no voy a reproducir las eriticas de los “realis- En este apartado me limitaré a destacar dos objeciones que los realistas no hicieron) por lo menos en Ia forma en que las expondré. En el apartado siguiente afiadiré una tercera, que los “realistas” no pudicron haber hecho porque también los aleanza. Las dos primeras objeciones apuntan a una de las tesis prin- cipales de la dogmitica: Is que afirma que mediante la sintesis © combinacién de conceptos precisos, extraidos exclusivamente del orden jurfdico, es siempre posible construir a norma que per- mitiré, por deduccién, fundar Ia solucién gel caso y que, por Io tanto, el sistema es cerrado y complet fia tereera objecién apunta a un falso dilema aceptado —expiesa o técitamente— por formalistas y “realistas”, : 1, PRIMERA CRITICA: “UMBRAL” VS “ZONA DE. PENUMBRA (Se pretende que los conceptos juridicos que entrarén en-la sintesis son fijos y nitidos. Esto es, que carecen de lo que hemos Mamado zona.de penumbra y que a su respecto solo cabe hablar de “umbral”.) Esta ditima figura de expresin, muy reveladora, pertenece a Soler, (in La interpretacidn de Ta Tey este autor sefia- la que la imagen kelseniana del “marco” legal dentro del cual el intérprete crea su decisién puede conyenir al caso en que un Juez, frente a una estafa, fija la pena en conereto dentro de los limites, minimo y maximo, autorizados por Ia ley.) Ese elemen- to cuantitativo, dice Soler, se presta a la imagen del marco, pero si reparamos s6lo en él operaremos una especie de escamoteo que ocultars lo més importante de Ia faena interpretative. Vale Ja pena transcribir las palabras de nuestro autor: “En el caso referido, ademds de Ia tarea de escoger entre lun mes y scis afios, esté el de suber, comprender o entender, cl signifionda de ‘defraudas’ y de ‘ardid’, porque con respect 4 es08 elementos de Ia ley es absolutamente claro que, contra- riamente a lo que dicen los neorrealistas del tipo de Gray. no es cierto que sera defraudar y ardid Io que los jucces efectivamente que lo es... Acaso sex exacto en algunos casos, 1 NOTAS $0 ERECHO Y LENGUAJE estin compuestos por un conjunto de notas se dan y, en consecuencia, son 0 no son. Li dentro del cual nos movemos libremente no parece conven en absoluto para dei to por el juez; paxece.convenir.mé Jo importante no es Jo que haremos 1a; Jo importante es decid nte @ u ta. iden de u ‘vez. que estemos di cit., pigs. 73/74) Soler vuelve sob ce referencia a uma “expresamente crean un marco y Jas que plantean un dilema en el cual tertius non datur” (op. cit., pig. 77). Ya en Fe en el Derecho el mismo autor habia sostenido que “la frmula juridiea, reguladora de acciones, se encuentra siempre ante una situaci dilemética, que termina en si o en no, es decir, en ta absoluta precisién, En ese plano, fertius non datur: podemos o no podemos hacer con derecho” *. Pues ee tO figura del “umbrat’’, que trata de presentar gréficamente la existencia de una alternativa gobernada por el principio del tercero excluido, es claramente inadecuada. Tam- bign lo es, dicho sea de paso, la imagen kelseniana del B cuanto sugiere la existencia de un Area de contornos netamente definidos, que separan los supuestos que estén on y los que estan fuera del campo de aplicacién de una norma i imagen del “umbral’” es inadecuada porla siguiente z6n." Para que los conceptos y téminos jurfdicos pu usados para regular una cierta realidad, para autorizar o pres ctibir_acciones humanas, para jus ecisiones acerca de ellas, etc., tales conceptos y términos lo XIX de ese "-el autor formula En Ia pg. 216 se lee que los conceptos jurfdicos " 0 indispensable y una cepacidad de absorcién que llega hasta to punto, Antes de alcanzar ese Ifmite, no hay nada, sobrepasado el méixi« mo, hay otro concepio”. Véanse también, pags. 245/46: 250/60; 269 y icamos en el texto,ROK. CARRIO EN 10s del lenguaje natural. Y ya hemos visto como ocurte en ma con simbolos precisos. 's de Soler, o bien presuponen que un sis- ido a semejanza de un sistema de geo- n flanco diffcilmente realistas”— 0 no se ha- is caracteristicas de los lenguajes naturales que mpo se vienen destacando con insistencia magen del “umbral’’, a la concepcién de que el len- juristas esté integrado por palabras “que responden o del no”, a la afirmacién de que tales tén conjunto de notas que se dan o no se dan’ ia, “son 0 de suerte que su aplicacin lema ante el cual tertius non datur’ mética pura ias en que Tas palabras 5 sn vagas, ¥ comencemos con una palabra como Es perfectamente evidente, desde que los colores cons- titayen un continuo, que hay matices de color que didaremos en lamar 0 no rojos, no porque ignoremes el signifieado de palabra ‘rojo’ sino porque es una palabra euyo- campo de aplicacién es esencialmente dudoso. Esta es por cierto, la res: puesta al viejo acertijo del hombre que se velvié calvo. Se pone que al principio no era calvo, que perdié sus cabellos luno por uno y que sdlo entonces qued6 calvo; por lo tanto, se ebe haber habido un cabelio euya pérdida Io convir- 6 en un hombre calvo. Esto, por supuesto, es absurdo. El de in coneepto vago; algunos hombres son efectiva- no lo son, mientras que entre ellos hay 8", The asian Journal of Psychology and Philose- urticulo traducido al castellano bajo el titulo Antologia Serr Lada por Ma: ige, Nueva Visién, Buenos Aires, 1960, pags, 14/24. ‘Vaguedad", y publi vio Bi NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUATE 69 hombres de quienes no es verdadero afirmar que deben ser calyos.o no. La ley def tercero excluido es verdadera cwar do se emplean simbatos precisas, pero no es verdadera cuando os simboles son vagos, como lo son de hecho todos los sim- bolos. Todas las palabras wen Ta misma clase de EI hecho es que todas las palabras son sin duda atribuibles en jerto dominio\ pero se fornan cuestionables dentro de una un limite a su indudable aplicabilidad’ mis). Esta cita resulta tan oportuna que no he podido resistir a insertarla, pese a su extensién. Porque no puede caber duda de que “ardid” o “defraudar” son palabras que acotan cierto cam- po de la realidad —en este caso, del comportamiento humano— con una vaguedad 0 imprecisién por Jo menos igual, si no mayor, que la que exhiben Jos ejemplos utilizados por Russel 2. SEGUNDA CRITICA: EL CARACTER INFINITO DE LAS. COMBINACIONES POSIBLES Y LA REGLA O REGLAS DE SELECCION formulada ast: EI mamero de sintesis 0 combinaciones posibles es infinita. As{ lo-hace notar Soler, en La interpretacién de ta ley. Véase, por ejemplo, la comparacién con el alfabeto (pag. 161) y espe cialmente las pags. 165/66, donde dice: “Las combinaciones en que cada letra puede entrar son infinitas y con suma frecuencia, sobre todo en ciertos idiomas, la funcién cumplida por la letra es muy diferente, segiin sea el Tugar que ocupa en las palabras, y segiin sean las vecinas entre las cuales se encuentre. .. Seme- jantemente ocurre en el derecho. La funcién cumplida por un precepto varia intensamente segtin el complejo en que se inserte” (Las bastardillas son miss). mpo. Puede ser70 GENARO R. CARRIO si la eleccidn de una de esa infinita serie de com- esis posibles no se electéa al azar (y asumo que nadie pretenderé que asi ocurren las cosas ni, mucho menos, deben ocurrir), entonces ella estaré guiada por algin criterio de seleccién y sintesis. Si se piensa que ese externo al sistema —ci ios de valor fundados en consideraciones politicas, econén importa admitir que el mismo no es completo. Pero aunque se considere que es interno al mismo, como parte de sus reglas de decisién (algo asf como reglas de segundo grado que prescri- birfan la forma de realizar las sintesis para cada caso), tales reglas de segundo grado tendrian por necesidad —salvo que fue- sen yacuas— su propia penumbra de vaguedad o textura abierta, y asi hasta el infinito, No es posible remediar la indeterminacién que surge de Ia textura abierta, porque las reglas destinadas a ello Ilevarian con- sigo su propio halo de penumbra. Recuérdese la parte final de a cita de Russell: “la penumbra misma no es exactamente de- finible; y toda la vaguedad que confiere al uso primario Ia con- fiere tainbién cuando tratamos de fijar un limite a su indudable aplicabilidad”. La indeterminacién marginal del orden jurfdico es algo con lo que tenemos que contar; no puede ser eliminada con esperanzas ilusorias, por muy dignos que sean los motivos que las inspiran. La certidumbre ebsoluta en estas cuestiones es algo que falta, como tantas otras cosas, en el limitado equipaje de los hombres. (YL) UNA critica A FORMALISTAS Y “REALISTAS Hay una tercera objecién basica que también apunta a un olvido de ciertas caracteristicas de los lenguajes naturales, evi- denciado en Ja aceptacién dogmética de un falso dilema. Es- ta objecién aleanza por igual a formalistas y “‘realistas”. Unos y otros presuponen sin aniilisis la verdad de esta alternativa: o las normas determinan la totalidad de la conducta 0 no hay normas sino puras decisiones individuales. El formalista, que -ne explicable horror ante la inseguridad, se decide por el pri- E DERECHO Y LENGUAJE r término. El “realisia”, que sabe no €8 bien deparado a los mortales y que est pei ello, de que las normas juridicas no pueden propor decide por ef segundo término. Para un ejemplo claro de la aceptaci in pensador de cufio formalista puede v: la ley, de Soler. Critic ches, ¢ nos, por ej que el derecho debe ‘elaborar conceptos tomarlos como ‘mandatos inflexibles’. Li saber —sej ‘mas en general sin que ellas estén cons te por abstracciones, cuestién a la que rece que puede darse mis que respuesta afirmativa, Si esa es una nece: de toda norma, est4 sobrando 1a referencia a los mandatos inflexibles, O ‘ponemos las normas mediante abstracciones Porque no hay otra manera de ponerlas, 0 no las ponemos; Pero parece un poco juguetén el pensamiento que después de reconocer el primer término del dilema se compliance en acariclar 1a esperanza de que pongamos las normas para no cumplirlas, o bien, al menos pai siempre flexibles, aun cuando las hayamos queride poner & a7. La idea de que los “realistas” pagan tributo, paradéjica- mente, al mismo errot, esté expuesta por Dickinson * y por Ha Dice este tiltimo’: “El escéptico ante las reglas es a veces un ab solutista desilusionado: se ha dado cuenta de que aquéllas no son los que serfan en un paraiso formalista, 0 en un mundo que los hombres fueran dioses y pudieran anticipar todas Jas combinaciones de hechos, y la textura abierta no fuese una ca racterfstica necesaria de las reglas. La concepcidn del esc Op. city pags. 35/36. Para otros ejemplos de la aceptacién exp © técita del falso dilema ver op. cit., pags. 5, 44, 127, 128, 152, 137-38, ete * “Legal Rules. Their Function in the Process of Decision’”, 79 Uni- versity of Pennsylvania Law Review, 833, pag. 835, y “Legal Rules, Their Application and Elaboration”, en 79 University of Pennsylvania Law Re- view, pig. 1059, #” El concepto de Derecho, pigs. 173/74.GENARO R, CARRIO existencia de una regla puede consistir en ble, y cuando descubre que lo que Mamamos za ese ideal, expresa su desilusién negando que h: eda haber regla alguna” is consiste en rect a fundamento seguro en del Teng NOTAS Y COMENTARIOS 1, LENGUAJE JURIDICO Y LENGUAJE NATURAL, (APARTADO I icado que aquél se limit6 a descubr reglas del sistema controlan los casos claros, pera no “BI Ienguaje ordinario, en el que el derecho esté necesaria- penumbra. Y en eso exhiben las mismas caracteristicas que el mente expresado —porque, de otro modo, 2cémo podria pre- guaje natiira servarse su contacto con la vida real?— no es un instrumento de precisién matematica, sino que presenta lo que con acierto ha sido llamado una “textura abierta” (Dennis Lloyd, Introduc- tion to Jurisprudence, Stevens & Sons, Londres, 1959, pag. 398) | En Fe en el Derecho y otros ensayos, T.E.A., Buenos Aires, 1956 (pags. £29-130), Soler expresa que “el primer objeto de Jas normas consiste en que las gentes las enticndan, sin distin- ciones sociales y a pesar de los grandes desniveles que existen dentro de una misma comunidad”. A diferencia de la doctrina juridica, que “puede... presentarse con un mayor o menor gra- do de hermetismo defensivo de su exactitud”, la norma, “tér- mino y fin de toda teorfa jurfdica, es decir, el verdadero derecho, no tiene mas remedio que sumergirse en el mundo de las pala- bras: debe recoger y emplear esos modos expresivos que la vida cotidiana crea, deforma, amplfa y corrompe, porque aspira a re- gir la conducta de todos, Su primera necesidad es la de ser en- tendida, para que pueda ser obedecida”. Soler cree, sin embar- 0, que con ese material es posible —atin mis, es necesario— | actifiar férmulas verbales rigurosas, dotadas de absoluta preci- sign: “‘La exactitud tajante de las palabras de la ley es una ex gencia de ta necesaria exectitud de sus disposiciones, no ya en (sic) una meta complacencia estética. La ley debe a un tiempo ag _____