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CAPTULO I .
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. Cmo decide el terico qu ha de considerar como derecho para los fines de su descripcin? Los primeros tericos analticos del derecho no
muestran gran conciencia del problema. Ni Bentham ni Austin dan ninguna
razn o justificacin para las defirciones de derecho y de teora del derecho
que prefieren. Los dos tratan de mostrar cmo los datos de la experiencia jurdica pueden ser explicados en tnninos de esas definiciones. Pero las definiciones estn simplemente puestas al principio y despus se dan por sentadas. La nocin de Bentham sobre los "elementos reales'! de las ideas nos
anima a suponer que fue atrado hacia su definiCin de ley ("una unin de
signos declara ti vos de una volicin concebida o adoptada por el soberano en
un estado..." 1) por el hecho de que las uniones de signos (y los mandatos y
prohibiciones de un determinado individuo o conjunto de individuos) son
1 Bentham, Of Laws, pg. 1; sotte "elementos reales" y "entidades reales", vase ibid.,
pgs. 2-3. 251-2, 278. 294, y A FragmenJ on Govemmenl (1776), Captulo V, parag. vi. nota 1 (6).
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"entidades reales" que causan una impresin empica en la mente. Los obiter dicta de Austin sobre la metodologa sugieren que las nociones de mandato, superior poltico y hbito de obediencia, eran atractivas para l precisamente por su simplicidad y precisin. Al pare.c:!r l quera que los
"tnninos principales" de su sistema explicativo tuvieran la "simplicidad y
precisin" presentes en el "mtodo tan ex.rosamente seguido por los gemetras". 2 Por eso no se preocupaba ni por la complejidad je algunas de las conclusiones (e.g. sobre la soberana en las federaciones ) ~xigdas por sus premisas definicionales, ni por la novedad y artificialiilld de.otras entre esas
conclusiones (e.g. sobre el carcter extrajurdico del d."'recho constitucional,
o la no existencia de derechos legales del 50ber.ano). l apreciaba el "corto
nmero" de sus trminos principales; 3 cualquier k:tor de Austin se da
cuenta de que, como consecuencia, pierde relieYeo se debilita la descripcin
de la experiencia jurdica.
En la "teoria general del derecho" de Kelsen no eacontramos una atencin crtica al problema mecodolgico de seleccionar los conceptos para los
fines de una teora general descriptiva o Libre de valora:...iones. Mas s encontramos una percepcin, no evidente en Bentham y Austin, de que el objetivo
o funcin es intrinseco a la consti tucin, y por tanto ~ la comprensin descriptiva, de la materia en estudio. As Kelsen define d derecho (law) como
una tcnica social especfica: ''la tcnica social que consiste en obtener la deseada conducta social de los hombres mediante la aJ:D;!naza de una medida
de coaccin que ha de aplicarse en caso de conducta contraria". 4 De aqu deriva su caracterizacin de la norma jurdica individual como una nonna para
la aplicacin de una sancin, y de aqu derivan a su vez las otras caractersticas de su "nomoesttica" y varias caractersticas de su "nomodinmica".
Pero cmo propone Kelsen justificar la definicin misma? Simplemente
como sigue:
Qu puede tener en comn el orden social de una tribu de negros
bajo el mando de un jefe desptico -un orden igualmente llamado
"law" (o "ley" o "derecbo"}-con la constitucin de la Repblica suiza?
[Interrumpamos para preguntar: Qtrin est imxmiendo este nombre,
esta denominacin? Qu voluntad de referirse as al croen social de la tribu
2
(con un lenguaje que expresa distinciones que al jefe desp~tico Ya sus sbditos no les interesa hacer} viene a ser de este modo dec1S1va?].
M as hay un elemento comn que justifica plenamente esta tenninologf a. .. porque la palabra se refiere a esa tcnica socia~ especfica qu~, no
obstante las grandes diferencias... es con todo esencialmente la mJsma
para todos estos pueblos que tanto difieren por el tiempo, el lugar Y la
cultura. ..
Qu podra ser ms simple? Uno toma la palabra "law" (o '_'ley" o "derecho"). I worando un amplio rango de significados y referencias -<:orno
en "law ofnature" ("ley de la naturaleza"), "moral law" ("ley mora~"), "sociological law" ("ley sociolgica"), "international law" ("derecho internacional"), "ecclesiastical law" ("ley eclesistica"), "l~ ofgramm:ir'' ("regla
gram atkal"}-- e ignorando adems formas alten:iauvas de re~e:nrse, e.g:, al
orden social de la "tribu de negros", uno detemu na la extens1on del objeto .
significado por la palabra entendida ~eg~n el uso lingfstico que un~ ha seleccionado previamente (sin dar explicaciones). Despus uno busca un elemento comn". Este nico elemento comn es el criterio que define la "e~en
cia" del derecho (law) y, por ende, el nico aspecto usado para caractenzar
y para explicar descriptivamente la totalidad del objeto. Tenem~s, por ta~to,
un solo concepto que puede ser predicado igualmente y en el mismo sentido
(i.e. unvocamente) de todo lo qu~, segn un us~ ~ingstic~ preteorti~o
(que el terico permite que detennme su uso teoreuco), algmen estaba dispuesto a llamar "derecho" (law).
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El poder explicativo, notablemente mayor, de postenores anl1s1 ~ d~scriptivos del derecho, como los de H. L. A. Hart y Joseph Raz, ha de. atnburrse a su ruptura verdaderamente decisiva con las metodologas algo ingenuas
de Bentham. Austin y Kelsen. Este refinamiento del m~todo ~en~ tres caractersticas principales, que se estudian en las tres secciones s1gu1entes.
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de sus reglas ms importantes, y sobre todo por el hecho de que sus funcionarios estn obligados a aplicar las reglas que ellos han anunciado previamente a sus sbditos. Existe, por tanto, un componente esencial de colaboracin y reciprocidad en la empresa de sujetar la conducta humana al
gobierno de nonnas que, en cuanto distintas de las meramente oerenciales,
son juridicas. 17
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Todas estas explicaciones sobre el derecho, incluso esa parte de la de
Fuller que acabo de mencionar, pretenden ser descriptivas. Procuran " identificar el derecho sobre la base de caractersticas no valorativas solamente". is Como dice Raz, tales "criterios identificadores no valorativos ... deberan seleccionar aquellos fenmenos que co~stituyen un tipo especial de
institucin social, una institucin que se encuentra como un componente
importante de muchos sisremas sociales y que difiere significativamente de
otras instiruciones sociales". 19 Es obvio, por tanto, que las diferencias en la
descripcin derivan de diferencias de opinin, entre los tericos descriptivos, respecto de qu es importante y significativo en el campo de experiencia
y de datos con el que todos ellos por igual estn plenamente familiarizados.
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que esos estados de cosas puedan estar' y no obstante que esos estados de cosas difcilmente puedan revelar algn interes de sus autores te:g. Jos "jefes
despticos") por diferenciar entre derecho y fuerza, derecho y moral, derecho y costumbre, derecho y poltica, derecho y discrecionalidad absoluta, o
derecho y cualquier otra cosa. Esta insistencia en un significado completamente unvoco de los trminos tericos, que conduce a buscar un mnimo
comn denominador o un mximo factor comn o el 'nico elemento comn", fue atacada directamente por Aristteles, 20 y es abandonada a sabiendas por Hart y por Raz. As Hart rechaza la tesis de que "los diversos casos a los que se aplica un tnnino general deben poseer las mismas
caractersticas". En cambio, procede asumiendo que "la extensin de los trminos generales de cualquier disciplina seria nunca carece de su principio o
fundamento racional". 21 Lo que Aristteles dice en relacin con "amigo"
["amistad"], "constitucin" ["constitucionalidad"] y 'ciudadano" ["ciudadana"] 22 est bien dicho por Raz en relacin con "sistema jurdico":
Los rasgos generales que distinguen un sistema comojurdico son
numerosos y cada uno de ellos admite, en principio, diversos grados.
En los casos tpicos de sistemas jurdicos todos estos rasgos se manifiestan en un grado muy alto. Pero es posible encontrar sistemas en que
todos o algunos estn presentes slo en menor grado o en que uno o dos
estn totalmente ausentes ... Al enfrentarse con casos marginales es mejor reconocer sus credenciales problemticas, enumerar sus semejanzas y desemejanzas respecto de los casos tpicos, y dejar las cosas as. 23
En razn de que la palabra "tpico" puede sugerir que el criterio relevante es la frecuencia estadstica (ya sea en la historia humana o en el presente), prefiero llamar caso(s) central(es) a tos estados de cosas a que se refiere un concepto terico segn su significado focal.
Aprovechando la sistemtica multiplicidad de significados de los trminos tericos que uno usa (sin perder de vista el "principio o fundamento
racional" de esta multiplicidad de significados), uoo puede diferenciar lo
maduro de lo inmaduro en los asuntos humanos, lo refinado de lo primitivo,
lo plenamente realizado (the flourishing) de lo corrompido, el buen ejemplar del caso desviado, lo que se dice "con propiedad"', "sin restricciones" y
"hablando de modo absoluto" (simpliciter) de lo que se dice "en cierto sentido", "por decirlo as" y "de algn modo" (secundw11 quid)-pero todo esto
sin ignorar ni desterrar a otra disciplina los casos de la materia en estudio que
~o Et. Eud., VIJ. 2: 1236a 16-30.
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Concept oj Law, pgs. 15, 21 O; vase tambin pg. 234.
12 Et..Nic., VIII, 4: l 157a 30-33; Pol 111, !: 1275a 33 - 12';&! .i.
23 Practica[ Reason. pg. 150.
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As Hart da prioridad descriptiva y explicativa a los intereses y valoraciones (y consiguientemente al lenguaje) de las personas con un "punto de
vista interno", viz. aquellos que no "se limitan a registrar y predecir la conducta que se conforma a las reglas", o que no prestan atencin a las reglas
"solamente desde el punto de vista externo, como signos de un p0sible cas. tigo", sino que ms bien "usan las reglas como criterios para valorar su conducta y la de los dems". 2s Raz adopta, en su primera obra, "el punto de vista
dd hombre corriente"; 29 pero en su obra ms reciente se vuelve hacia "el
punto de vista jurdico (legal)", que es el punto de vista de las personas que
"creen en la validez de las normas y las siguen" (paradigmticamente, el
punto de vista del juez qua juez). 30
Evidentemente, esta postura de Hart y de Raz es precaria e insatisfactoria. Al oponerse a Austin y Kelsen han distinguido agudamente el punto
de vista "interno" o "jurdico" respecto del punto de vista del hombre que
simplemente se somete al derecho y que Jo hace slo porque teme, cuando
teme y en la medida en que teme los castigos que se seguirn de la no sumisin. Pero rehsan finnemente distinguir ms all. Reconocen que el punto
de vista "interno" o "jurdico", tal como ellos lo describen, es una amalgma de
puntos de vista muy diferentes. "[L]a lealtad al sistema puede basarse en
muchas consideraciones diferentes: clculos de rnters a largo plazo; inters
desinteresado en los dems; una actitud irreflexiva heredada o tradicional;
o d mero deseo de obrar como otros obran." 3t Raz est dispuesto a extender
::s !bid., pgs. 88 y 95-96: iambin 86-8, 59-60. 113, 197. 226
: 9 Legal Sysrem. pg. 200. n. 2.
' O Prac:tical Reasott, pgs. 177, 171.
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Tras el principio cardinal de Aristleles sobre d :ntodo parad ~"'.Udio de los a;-un1os humanos - 1i;;. que los conceptos han de ser seleccionadN y empleados ;cncipalmenle .:orno son
usados en la pctictica por el spoudaios (el hombre mad>.::: dotado de raz.:>:abic!ad prctica): va~ Xll.4 ms adelante- est el argumento de Platn !)1r,i. IX: 5 82a-e.' :i= -tue d arnam.: de lasabidura puede comprender los interes.es de los l'Jombr.e ~ :ocados. de otr ::u-:icte:. mient.-:!S que no
s1.:cede as a la in"ersa; con otras palabras. los interese>'! la CQ!!lpren.'3X del bombre :nadum y
razonable proporcionan una mejor base emprica para '.:l expl!cacin re..:'.l!:\iva ::le Jos a>untos hu manos: vase tambin Rep. III: 40&d-409e.
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sentido, la ciencia social descriptiva es "libre de valoraciones". Pero tras haber puesto todo el nfasis debido en las diferencias de objetivo y de mtodo
entre! .filosofa prcticax la' ciencia sociat'descriptiva; los prookmas rnetodologicos de la formac1on de conceptos, tal como Ja hemos delineado en
este captulo, nos fuerzan a reconocer que el punto de equilibrio ref.ex.iYo en
la .ciencia ~oc.ial descriptiva es alcanzable s6lo por alguien en quie~ un amplio .conoc1~enco de Jos datos y una comprensin ~netrante de les puntos
de vista prcl..!cos y de las preocupaciones de otros hombres estn unidos a
un juicio correcto sobre todos los aspectos de la genuina realizacin humana
y de la autntica razonabilidad prctica.
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NOTAS
I.3
1.1
La descripcin de /.as prcticas e instituciones humanas exige la identificacin de
su fin ... Vase Max Weber, Theory of Social and Economic Organization, T. Parsons
(New York- London: 1947), pgs. 88-126; On Law, pgs. 1-10; Alfred Schtz. "Concept and Theory Formation in thc Social Sciences" ( 1954) 5 J. ofPhilosophy reimpreso
en sus Collected Papers, vol. l (ed. M. Natanson, The Bague: 1967), 48 en pgs. 58-9;
Eric Voegelin, The New Science of Politics (Chicago-London: 1952), pgs. 27-9.
Bentham acerca de la definicin del dereclw ... Vase tambin Bentham, Collected Works (J. Bowring, Edinburgh: 1863), vol. IV, pg. 483; y el excursus a XI.8 (notas), ms adelante.
LA tcnica de Kelsen para definir... Vase tambin Kelsen, Pure Theory of Law
(Berkeley-1:-os ngeles: 1967), pgs. 30-1.
1.2
La descripcin de las instituciones sociales, como eldereclw, exige la identificacin de su fin o funcin( es) ... Vase tambin J. Raz, "On the functions of the law", en
Oxford Essays Il, pgs. 278-304, en 278; Legal System, pg. 145.
Raz acerca del criterio de identificacin del dereho ... Raz sostiene claramente
que cualquier terico que busque describir el derecho debe decidir entre diferentes conceptos tericos, y que "la formulacin explcita de criterios meta-tericos es una condicin para una comparacin de teoras racional y razonada": Raz, Legal System, pg.
146. Para su propia apreciacin de criterios meta-tericos es central su decisin de que
la teora jurdica debera explicar "el sentido comn y la opinin profesional": pg. 201 .
En Legal System, ofrece un "criterio de teora jurdica" (ajurisprudential criterion)
(pg. 200): viz. que "un sistema jurdico considerado en un instante determinado contiene todos, y solamente, los preceptos legales reconocidos por un rgano primario
aplicador del derecho, que el sistema establece" (pg. 192). l subraya que este criterio
Aristteles acerca del significado focal y el anlisis de casos centrales ... Vase W. F.
R. Hardie, Aristotle 's Ethical Theory (Oid'ord: 1968), pgs. 59-60, 63-5; Gauthier-Jolif, II,
1, pgs. 45-6; II, 2, pgs. 686 sigs.: cfr. W. W. Fortenbaugh, "Aristotle's Analysis of
Friendship: Function and Analogy, Resemblance and Focal Meaning" (1975) 20, Phronesis, 51-62; y XIl.4, ms adelante. El anlisis de Han, Concepto/ lhw, pgs. 15-16, 234, no
distingue con claridad lo que Aristteles llam analoga (y los medievales llamaron "analoga de proporcionalidad") de lo que llam homonimia pros heno significado focal (Uamada por los medievales "analoga de atribucin o proporcin"). La explicacin de Harten
pgs. 1S-16 parece concentrarse en la primera, pero la ltima es el instrumento ms importante en la teora de los asuntos humanos_ Sin embargo, tras advertir esta distincin encuentro adecuado usar el concepto amplio de "analoga" y "analgico". introducido por los medievales y ms o menos mantenido en el uso filosfico desde entonces. En este sentido
amplio, un tmno es analgico cuando su significado cambia sistemticamente (i.e. de
acuerdo con algn principio o fundamento racional) cuando uno cambia desde un contexto
o uso a otro. Sobre la bsqueda del rincipio o fundamento racional en tales casos, vase
tambin Han, "Definition and Theory in Jurisprudeoce" (1954) 70, LQ.R., 37 en pgs.
38, 44n., 56-9.
Max Weber sobre /.a construccin de conceptos de tipo-ideal para la sociologa
general... Vase Methodology, pgs. 89-93. Vase tambin Alfred Schtz, 'The Problem of Ralionality in the Social Wcrld", en sus Collected Papers, vol. U (The Hague:
558-64.