ENTREVISTA SOBRE EL ABUSO DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y

URGENCIA EN LA PRÁCTICA DEL PODER EJECUTIVO (ARGENTINO)

Alfredo Silverio Gusman es profesor adjunto regular por concurso de antecedentes
y oposición de Derecho Administrativo y de Derecho Constitucional en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y uno de los especialistas en
Derecho Administrativo más importantes de la Argentina y Latinoamérica. Juez
(por concurso) de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal de
la Nación desde el año 2008, integrando la Sala II. Ex Fiscal de Primera Instancia
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(por concurso) desde el año 2000 hasta el año 2008. Es autor de numerosas
publicaciones en las revistas más destacadas de nuestro medio, ha participado en
numerosas obras colectivas y ha dado numerosas conferencias en torno a la
materia de su especialidad

1) ¿Existen materias vedadas al Poder Ejecutivo que éste no pueda regular

legislativamente por medio de decretos de necesidad y urgencia? ¿En la
práctica se cumple con esta restricción?
El Poder Ejecutivo tiene vedados cuatro campos de legislación, que son el penal,
electoral, de partidos políticos y tributos.
En cuanto a lo que es penal sí se cumple, de hecho todos sabemos el carácter
sublime que tienen estas garantías que representan un “núcleo duro”.
En materia electoral y de partidos políticos también se cumple la restricción, las
distintas mayorías políticas en ese sentido han actuado de buena fé cuando
efectivamente les toco gobernar.
En materia tributaria es donde ha habido reglamentos de necesidad y urgencia
que de algún modo han avanzado. En épocas de emergencia, la materia tributaria
suele ser un sector débil en cuanto a la regulación.
2) Ante el abuso del instituto por parte del Poder Ejecutivo y utilizando como
punto de partida la teoría del control recíproco de Montesquieu, ¿debe el
Poder Judicial actuar como un factor de reequilibrio en la observancia del
principio de la separación de poderes?
Sí, desde luego, en nuestro sistema de división de poderes, justamente el rol del
Poder Judicial es el de ser el interprete de la Constitución Nacional, siempre y
cuando, claro está, haya un caso judicial que habilite la actuación de los tribunales
planteado por una parte interesada con legitimación y demás.
3) ¿Cuál es el alcance que pueden tener las medidas adoptadas por medio
de este tipo de decreto? ¿Sólo deben circunscribirse a la situación de
necesidad y urgencia? ¿Qué se entiende por situación de necesidad y
urgencia?
Por situaciones de necesidad y urgencia debe considerarse a aquellas que
impiden el trámite ordinario de sanción de las leyes.
Es importante establecer límites a los reglamentos de necesidad y urgencia
partiendo de la base de que hay supuestos en donde más allá de los purismos, se
torna indispensable que el Poder Ejecutivo asuma algún tipo de rol legislativo por
situación de emergencia o urgencia, que como decía torne imposible seguir el
tramite ordinario para la sanción de las leyes. En ese caso no veo cuál podría ser
el límite, siempre y cuando se respeten los procedimientos habituales
establecidos, como contralor posterior.
Y sí, definitivamente sólo deben circunscribirse a situaciones de necesidad y
urgencia

4) ¿Cuál es el tratamiento posterior al dictado del DNU? En caso de

necesidad de ratificación o rechazo ¿qué sucede con los derechos
adquiridos durante la vigencia del decreto?
En nuestro sistema el trámite posterior pasa por la intervención de una Comisión
Bicameral Permanente que representa la composición política de ambas cámaras
del Congreso y que debe expedirse sobre la nulidad o no de la disposición
legislativa emanada del Poder Ejecutivo.
Con relación a los derechos adquiridos, la ley 26.122 establece que si el congreso
no convalida el Decreto de Necesidad y Urgencia subsisten los derechos
adquiridos durante el trámite de la reglamentación de urgencia, lo cual a mi modo
de ver es un poco peligroso, por lo que habría que buscar algún modo de variar
esta situación.
Por ejemplo, imaginemos –para dar un caso un tanto extremo- que todos los
profesores de la Facultad tuvieran que estar afiliados al partido político
gobernante, aquellos profesores que no se afiliaran quedarían fuera de sus
cátedras mientras que los profesores que sí lo hicieran obtendrían cátedras. Si
después el Congreso dejara esa reglamentación sin efecto, aquellos profesores
que obtuvieron sus cátedras por una simple adhesión tendrían un derecho
adquirido. Me parece entonces que es una situación a revisar.
5) ¿Cuál es la evaluación que puede realizarse de la aplicación de la ley
26.122?
A mí me genera muchas críticas en cuanto al proceso de control posterior,
partiendo de la base de que el Poder Ejecutivo es un legislador excepcional en la
urgencia, en la emergencia, por ello no comprendo cómo puede tener menos
límites que el Legislador ordinario. Fíjese que sí basta con que una sola de las
cámaras apruebe el DNU para que este continúe en vigor y no sea derogado,
mientras que el Congreso, que es el órgano natural legisferante, formado por dos
Cámaras requiere el consenso de ambas, cómo puede ser que el Poder Ejecutivo,
que como dije es un legislador para la ocasión necesite sólo el consenso de una
sola.
Del mismo modo no encuentro razones para que el Congreso haya autolimitado
en el sentido de que no revisa cuestiones ajenas a la legitimidad del reglamento,
no valora el acierto o error en que incurrió el Poder Ejecutivo en el reglamento mas
allá de que estén dadas las circunstancias para su dictado.
Me parece también que es un mecanismo que afecta fundamentalmente a las
provincias y al federalismo en el sentido que el Poder Ejecutivo puede sortear con
el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia al Senado que es el órgano que
por esencia representa a las provincias y que por su composición suele ser el
más difícil, y no me refiero a una época política en concreto, sino en general
porque suele ser el más difícil para obtener el logro que el Poder Ejecutivo
reclame
6) ¿Una eventual reforma legislativa que modificara la ley 26.122 y
contemplara que el rechazo o aprobación debe realizarse por las dos
Cámaras sería más satisfactoria al carácter excepcional del ejercicio de
potestades legislativas por parte del Poder Ejecutivo?
Sí, definitivamente.