Bình luận về quyền miễn trừ quốc gia khi tham gia vào quan hệ pháp

luật (theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài.

I/ Khái quát về quyền miễn trừ quốc gia

1. Cơ sở xác định quyền miễn trừ quốc gia

Miễn trừ quốc gia trong tư pháp quốc tế (TPQT) xuất phát từ nguyên tắc cơ
bản trong quan hệ quốc tế “chủ quyền quốc gia”. Trên cơ sở bình đẳng giữa
các quốc gia thì mỗi một quốc gia không thể thực hiện quyền lực của mình
trong quan hệ với quốc gia khác: “Không ai có quyền lực đối với người
ngang hàng với mình”, vì vậy các cơ quan và tài sản của một nước ngoài
được hưởng quyền miễn trừ.

Quyền miễn trừ quốc gia trong lĩnh vực quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài
được ghi nhận rải rác trong các điều ước quốc tế, điển hình nhất là Công ước
Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao. Theo Điều 31 của Công ước Viên
1961, những người được hưởng quyền ưu đãi, miễn trừ giao theo quy định
của Công ước thì được hưởng quyền miễn trừ xét xử hình sự, miễn trừ xét
xử dân sự, miễn trừ xử phạt hành chính. Theo đó, những người đại diện của
quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp thì đương nhiên bản thân quốc
gia cũng là đối tượng được hưởng quyền miễn trừ tư pháp.

Ở Việt Nam, Điều 12 Pháp lệnh về quyền ưu đãi, miễn trừ dành cho cơ quan
đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự và cơ quan đại diện của các tổ chức
quốc tế tại Việt nam năm 1993 cũng khẳng định những nội dung quy định tại
Điều 31 của Công ước Viên 1961 về quan hệ ngoại giao.

Hiện nay, một số Điều ước quốc tế đa phương cũng đã xây dựng quy định
về QMTQG như Công ước Barel của Liên minh Châu Âu 1972 có hiệu lực
từ 11/06/1967 hay “Công ước về quyền miễn trừ xét xử và tài sản quốc gia”
của Liên Hợp Quốc được thông qua ngày 02/12/2004.

Trong lí luận cũng như trong thực tiễn quan hệ quốc tế, thường nói đến các
dạng MTQG, chủ yếu là quyền miễn trừ tư pháp quốc gia (QMTTPQG).
Khác với các thể nhân và pháp nhân, quốc gia là một thực thể có chủ quyền,
do đó khi tham gia vào các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, quốc gia
được hưởng QMTTPQG.

2. Các quan điểm về quyền miễn trừ tư pháp quốc gia

Hiện nay, trên thế giới tồn tại hai quan điểm khác nhau về phạm vi của
QMTTPQG.

Thứ nhất, theo thuyết tuyệt đối (Doctrine of Absolute Immunity),

QMTTPQG của các quốc gia khi tham gia quan hệ quốc tế là không giới
hạn, không phân chia, không chuyển nhượng và bất khả xâm phạm. Có thể
nói, QMTTPQG tuyệt đối là một nội dung nhằm đảm bảo sự bình đẳng giữa
các quốc gia trong quan hệ quốc tế. Thuyết này khá phổ biến ở các quốc gia
thuộc hệ thống pháp luật Anh Mĩ từ đầu thế kỷ XX trở về trước (quan điểm
này lần đầu tiên được phát triển bởi nhà khoa học chính trị, luật sư người
pháp Jean Bodin 1530 – 1596, ở các nước XHCN cũng như một số nước
đang phát triển sau chiến tranh thế giới thứ II.

Thứ hai, thuyết tương đối về quyền MTTPQG (Doctrine of Restrictive/

Relative/ Limited Immunity) hay thuyết miễn trừ chức năng ra đời, đầu tiên
là ở các nước thuộc hệ thống Common Law (đặc biệt là Bỉ và Ý), sau đó là
Anh, Mỹ và các nước thuộc hệ thống Civil Law khác. Theo đó, khi quốc gia
tham gia các quan hệ TPQT với tư cách là chủ thể quyền lực, chủ thể công
thực hiện các hành vi quyền lực như liên quan đến các nhiệm vụ ngoại giao,
lực lượng vũ trang, hoạt động lập pháp hay là nợ quốc gia…thì sẽ được
hưởng QMTTPQG; Với tư cách là chủ thể dân luật thực hiện các hành vi
quản lý thì các quốc gia đó có tư cách pháp lý ngang bằng với mọi tổ chức
và cá nhân khác, do vậy, sẽ không được hưởng QMTTPQG. Việc thừa nhận
thuyết này được luật hoá bởi nhiều nước trên thế giới như Luật về quyền
miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài 1976 ở Mỹ, các Luật tương tự ở Anh
1978, Singapore 1979, Pakistan 1981, Canada 1982, Úc 1985…

Thuyết tương đối hiện nay được chấp thuận khá rộng rãi trên thế giới nhưng
vẫn còn rất nhiều vấn đề gây tranh cãi. Một trong số đó là không có căn cứ
nào thực sự rõ ràng để phân biệt hành vi thuộc chủ quyền và hành vi không
thuộc chủ quyền mà điển hình là các “hoạt động kinh doanh” của quốc gia.

II/ Nội dung quyền miễn trừ quốc gia khi tham gia các quan hệ dân sự
(theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài

Khi nói đến quyền miễn trừ quốc gia trong tư pháp quốc tế tức là nói đến
quyền miễn trừ tư pháp quốc gia. Theo Giáo trình Tư pháp quốc tế truờng
Đại học Luật Hà Nội thì nội dung quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc
gia gồm ba nội dung:

- Miễn từ xét xử tại bất cứ tòa án nào

- Miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo đơn kiện

- Miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế bảo đảm thi hành quyết định của
tòa án

1. Quyền miễn trừ xét xử (Immunity From Jurisdiction, IFJ)

Toà án của quốc gia này nếu không được quôc gia kia cho phép thì không có
quyền xét xử quốc gia kia. Điều đó có nghĩa là khi tham gia vào quan hệ dân
sự với một quốc gia, cá nhân và pháp nhân nước ngoài không được phép đệ
đơn kiện quốc gia đó tại bất kỳ Toà án nào, kể cả tại Toà án của chính quốc
gia đó, trừ khi quốc gia đó cho phép. Nội dung này bắt nguồn từ nguyên tắc
những người ngang hàng nhau không có quyền tài phán đối với nhau. Nếu
quốc gia bị kiện trước Toà án nước ngoài thì Toà án đó cũng không được thụ
lý vụ kiện. Nếu Toà án nước ngoài xét xử quốc gia thì bản án không có giá
trị pháp lý.

2. Quyền miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo đơn
kiện

Nếu quốc gia đồng ý cho Toà án nước ngoài xét xử vụ tranh chấp mà quốc
gia là bị đơn thì Toà án nước ngoài được xét xử nhưng không được phép áp
dụng các biện pháp cưỡng chế như bắt giữ, tịch thu, kê biên tài sản của quốc
gia đó để đảm bảo sơ bộ đối với đơn kiện hoặc đảm bảo thi hành phán quyết
của Toà án. Toà án nước ngoài chỉ được phép áp dụng các biện pháp cưỡng
chế đó trong trường hợp quốc gia cho phép.

Hai nội dung nêu trên được các nhà luật học phương tây đề cập dưới cái tên
Immunity From Execution (IFE). Tuy nhiên, ngay cả khi thuyết chức năng
thịnh hành, được nhiều nước tiếp cận thì khác với IFJ, IFE vẫn được coi là
tuyệt đối như là một thành trì cuối cùng của QMTTPQG. Nguyên nhân
chính của sự khác biệt này nằm ở chỗ các biện pháp thi hành án và đảm bảo
sơ bộ vụ kiện có tính chất xâm phạm nhiều hơn so với quyền xét xử. Hơn
nữa có một xu hướng chung là nếu việc xác định quốc gia có được hưởng
IFJ hay không thường căn cứ vào việc xác định hành vi theo thuyết bản chất
thì việc xác định các tài sản có được tịch thu, kê biên…để thi hành án hoặc
đảm bảo sơ bộ trình tự vụ kiện hay không thì lại thường căn cứ và việc xác
định tài sản theo thuyết mục đích. Chính vì vậy, trong một số phán quyết của
Toà án các nước Châu âu có một số thuật ngữ cho thấy sự “không thừa nhận
IFE” như Hà Lan và Thổ Nhĩ Kỳ, một số nước cho rằng IFE có mối quan hệ
chặt chẽ và là hệ quả tất yếu của IFJ và những trường hợp không được
hưởng IFJ do vậy cũng tất yếu không được hưởng IFE.

3. Quyền miễn đối với các biện pháp cưỡng chế bảo đảm thi hành quyết
định của tòa án

Trên cơ sở bình đẳng giữa các quốc gia thì mỗi một quốc gia không thể thực
hiện quyền lực của mình trong quan hệ với quốc gia khác, vì vậy, một quốc
gia không thể là bị đơn trước Toà của một quốc gia khác.Các tranh chấp
giữa các quốc gia phải được giải quyết bằng con đường thương lượng trực
tiếp hoặc bằng con đường ngoại giao.

Theo Khoản 1 Điều 42 Nghị định 87/2007/ NĐ-CP về đầu tư theo hình thức
BOT, BTO, BT thì việc giải quyết tranh chấp “Đối với Dự án có vốn đầu tư
nước ngoài, mọi tranh chấp trước hết được giải quyết thông qua thương
lượng, hoà giải.”

Nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không thể thi hành bản án một
cách bắt buộc để chống lại quốc gia đó. Quyền này được đặt ra khi quốc gia
đồng ý trở thành bị đơn trước toà án nước ngoài nghĩa là đồng ý cho cá
nhân, pháp nhân nước ngoài kiện mình và đồng ý cho Toà án thụ lý và xét
xử vụ kiện đó.

Trong thực tế Nhà nước Việt Nam đã tham gia vào nhiều quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngoài như:

Ví dụ: Hợp đồng Chính Phủ Việt Nam Mua Bản Quyền Phần Mềm
Microsoft Office của Hoa Kỳ. Đây là thỏa thuận hợp tác giữa Nhà nước –
Doanh nghiệp.Thỏa thuận này bao gồm bốn lĩnh vực trọng tâm: đó là sử
dụng các công cụ hiệu quả được ứng dụng trên toàn thế giới, xây dựng hạ
tầng Chính phủ điện tử và kỹ năng kỹ thuật, thu hẹp khoảng cách số và mở
rộng khai thác các doanh nghiệp phần mềm địa phương.

Hợp đồng này là một phần quan trọng trong Thỏa thuận hợp tác Nhà nước –
Doanh nghiệp nhằm mục đích đẩy mạnh sự phát triển của một ngành kinh tế
CNTT - Truyền thông năng động tại Việt Nam . (Theo
http://viet.vietnamembassy.us)

Bình luận:
Như vậy hiện nay trong tư pháp quốc tế tồn tại hai quan điểm về quyền miễn
trừ quốc gia khi tham gia vào các quan hệ pháp luật có yếu tố nước ngoài
như đã nêu ở trên.

Quan điểm của giáo trình trường Đại học Luật Hà Nội ủng hộ quyền miễn
trừ tư pháp tuyệt đối. Quan điểm này cho rằng quyền miễn trừ tư pháp là
tuyệt đối và quốc gia có quyền từ bỏ từng nội dung hoặc tất cả nội dung của
quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của mình bởi vì hưởng quyền miễn trừ tư
pháp tuyệt đối trong lĩnh vực quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quyền
của quốc gia chứ không phải là nghĩa vụ của quốc gia. Và cho rằng nội dung
học thuyết miễn trừ tương đối là trái với các nguyên tắc cơ bản của công
pháp quốc tế, không có lợi cho việc thúc đẩy giao lưu dân sự quốc tế.

Còn theo quan điểm về thuyết miễn trừ tương đối điển hình là của tác giả
Nguyễn Trường Giang nêu trong quyển“ Những phát triển của luật pháp
quốc tế trong thế kỷ XXI” thì cho rằng trong bối cảnh kinh tế hiện nay học
thuyết miễn trừ tuyệt đối không còn phù hợp và gây khó khăn cho sự phát
triển của các hoạt động của nhà nước. Tác giả cũng cho rằng thuyết miễn trừ
tương đối đáp ứng sự phát triển kinh tế thương mại thế giới. Pháp luật Việt
Nam cũng có một số quy định về quyền miễn trừ quốc gia khi tham gia quan
hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Cụ thể như quy định tại khoản 3 Điều 9 NĐ
60/NĐ-CP ngày 06/06/1997 hướng dẫn các quy định của BLDS 1995 về
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nêu rõ “Tài sản của Nhà nước
CHXHCN Việt Nam được hưởng quyền miễn trừ tư pháp, nếu sử dụng vào
mục đích kinh doanh thì không được hưởng quyền miễn trừ tư pháp”. Quy
định này sau đó không được ghi nhận tại NĐ138/NĐ – CP ngày 15/11/2006
quy định chi tiết thi hành các quy định của BLDS 2005 về quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngoài.

Nhóm em đồng ý với quan điểm thứ hai tức là quyền miễn trừ tài phán quốc
gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là miễn trừ
tương đối. Bởi điều này tạo ra cho các doanh nghiệp tư nhân một vị thế công
bằng khi tham gia các hoạt động kinh tế thương mại với Nhà nước, qua đó
góp phần thúc đẩy thương mại trên thế giới. Trên thực tế hiện nay nhà nước
tham gia nhiều các quan hệ dân sự. Một quốc gia không thể viện dẫn quyền
miễn trừ tài phán trước một tòa án nước ngoài đối với một vấn đề hoặc một
vụ kiện một khi các quốc gia đó đã nhất trí chấp nhận thẩm quyền tài phán
của một tòa án nước ngoài đối với một vấn đề hay một vụ kiện trong một
thoả thuận quốc tế, một bản hợp đồng viết hoặc một thông báo viết trong
một quá trình tố tụng cụ thể. Một quốc gia khởi kiện trước tòa án nước ngoài
không thêt viện dẫn quyền miễn trừ đối với thẩm quyền tài phán của quốc
gia đó đối với những phần khiếu nại nảy sinh từ chính vụ kiện mà quốc gia
đã khởi xướng. Một quốc gia không thể viện dẫn quyền miễn trừ đối với
thẩm quyền tài phán của tòa án quốc gia khác khi tham gia hợp đồng thương
mại với tự nhiên nhân hoặc pháp nhân của quốc gia khác, trong các trường
hợp có liên quan đến quyền của quốc gia đó đối với sáng chế, kiểu dáng
công nghiệp, nhãn thương mại, thương hiệu, bản quyền… Các tranh chấp
liên quan đến hợp đồng đó sẽ thuộc thẩm quyền của tòa án quốc gia khác
nếu trong giao dịch thương mại đó các bên không thỏa thuận chấp nhận để
quốc gia là một bên của hợp đồng có thể viện dẫn quyền miễn trừ tài phán.

Như vậy, quyền miễn trừ dân sự tương đối sẽ bảo đảm vị trí bình đẳng trước
tòa án quốc gia cho các tự nhiên nhân và pháp nhân của một quốc gia nước
ngoài hoặc các tổ chức, doanh nghiệp nước ngoài tham gia quan hệ với quốc
gia đó.

III. Một số ý kiến đóng góp về xây dựng pháp luật về quyền miễn trừ
quốc gia của Việt nam.

Ở Việt Nam hiện nay chưa có luật về quyền miễn trừ của quốc gia và pháp
luật hiện hành cũng không xó quy phạm nào quy định trực tiếp về quyền
này. Trước đây Điều 84 – Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự có
quy định “Các vụ án dân sự liên quan đến nhà nước nước ngoài hoặc người
được hưởng quy chế ngoại giao được hưởng quy chế ngoại giao được giải
quyết bằng con đường ngoại giao, trừ trường hợp nhà nước nước nước ngoài
hoặc người được hưởng quy chế ngoại giao đồng ý than gia tố tụng tại Việt
Nam.Tuy nhiên pháp lệnh này đã hết hiệu lực. Hiện nay, Bộ luật Dân sự
2005 đã không quy định trực tiếp về quyền miễn trừ ngoại giao. Các văn bản
pháp luật hiện hành mới chỉ quy định quyền miễn trừ của nhân viên ngoại
giao và lãnh sự.

Quyền miễn trừ được pháp luật Việt Nam quy định cho các đối tượng này
bao gồm quyền miễn trừ xét xử và quyền miễn trừ đối với các biện pháp thi
hành án. Bên cạnh đó, Điều 2 Khoản 4 BLDS 2005 cũng quy định: “cá nhân,
cơ quan, tổ chức nước ngoài thuộc đối tượng được hưởng các quyền ưu đãi,
miễn trừ ngoại giao hoặc các quyền ưu đãi, miễn trừ lãnh sự theo pháp luật
Việt Nam, theo Điều ước quốc tế mà nước CHXHCN Việt Nam ký kết hoặc
gia nhập thì vụ việc dân sự có liên quan đến cá nhân, cơ quan, tổ chức đó
được giải quyết bằng con đường ngoại giao”
Theo lý luận trên ta có thể lập luận một cách lôgic rằng những người đại
diện cho quốc gia được hưởng quyền miễn trừ thì bản thân quốc gia cũng
được hưởng các quyền này. Tuy nhiên để tạo cơ sở pháp lý cho Tòa án Việt
Nam trong việc thụ lý và giải quyết các tranh chấp dân sự có liên quan đến
nhà nước nước ngoài chúng ta nên quy định rõ ràng về quyền miễn trừ của
quốc gia. Một số nước cũng đã có luật riêng để quy định về quyền miễn trừ
quốc gia như Luật về quyền miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài 1976 ở
Mỹ, Luật của Anh 1978, Singapore 1979, Pakistan 1981, Canada 1982, Úc
1985…

Pháp luật Việt Nam nên quy định quyền miễn trừ tương đối cho các quốc
gia nước ngoài

Trước hết phải khẳng định rằng theo chủ nghĩa duy vật biện chứng Mac-
Lênin thì mọi sự vật hiện tượng đều không có tính tuyệt đối mà chỉ tồn tại ở
tính tương đối mà thôi.

Hơn nữa đi vào thực tế thì nếu quy định quyền miễn trừ tuyệt đối cho các
quốc gia nước ngoài thì sẽ không có lợi cho nhà nước Việt nam và đặc biệt
là các thể nhân, pháp nhân Việt Nam trong quan hệ tư pháp quốc tế. Đây là
cái cớ để Nhà nuớc nước ngoài không tuân thủ một số nghĩa vụ của họ.

Hiện nay, Việt Nam đã chính thức trở thành thành viên WTO. Sự kiện này
đã mở ra cánh cửa để Việt Nam bước ra và hội nhập hoàn toàn với nền kinh
tế toàn cầu. Việc hội nhập kinh tế quốc tế và làn sóng đầu tư ngày càng tăng
cao đòi hỏi Việt Nam phải đổi mới về pháp luật, trong đó có pháp luật về
hợp đồng BOT. Hợp đồng được kí giữa Cơ quan Nhà nước và các doanh
nhgiệp. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng
BOT với hai tư cách: tư cách là một bên của hợp đồng và tư cách là một cơ
quan quản lý nhà nước có thẩm quyền theo dõi, kiểm tra, giám sát hợp đồng.
Do cơ quan quản lý nhà nước tham gia vào quan hệ hợp đồng, nên cơ quan
này phải từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia. Việc từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia
này là phù hợp với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, mức độ từ bỏ và từ bỏ trong
từng trường hợp cụ thể nào hiện đang phụ thuộc nhiều vào quá trình đàm
phán và nhượng bộ của mỗi bên.

Do đó, để khuyến khích đầu tư theo hợp đồng BOT và khẳng định rõ bản
chất thương mại của hợp đồng BOT, cần quy định rõ trong pháp luật về hợp
đồng BOT vấn đề khước từ quyền miễn trừ quốc gia của cơ quan nhà nước
có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng BOT cũng như xác định mức độ và
phạm vi việc khước từ quyền miễn trừ quốc gia đó.

KẾT LUẬN:

Như vậy, theo như những phân tích ở trên thì khi Nhà nước ta ngày càng
nhiều vào các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì chúng ta cần có một
quy chế pháp lí chặt chẽ quy định về quyền miễn trừ quốc gia. Khi tham gia
vào các quan hệ này các doanh nghiệp cần chú trọng vào các thỏa thuận về
quyền miễn trừ quốc gia để giao dịch đó được hiệu quả hơn.