EL CONCEPTO DE DERECHO

H. L. A. Hart

CAPITULO I
PREGUNTAS PERSISTENTES

- La especulación sobre la naturaleza del derecho tiene una historia larga y complicada; sin embargo en visión retrospectiva
se advierte que se ha centrado en forma casi continua en unas pocas cuestiones principales.

- 3 Problemas recurrentes:

1. ¿Cuál es la diferencia entre el Derecho y la obligación jurídica de las órdenes respaldadas por sanciones y cómo están
relacionados con ellas?

2. Problema de la relación entre el Derecho y la Moral y su conexión con el concepto de justicia. Puede decaer en dos
extremos:
a. “una norma jurídica injusta no es una norma jurídica”. – San Agustín-
b. “las profecías de lo que los tribunales harán de hecho, y no otra cosa más ambiciosa, es lo que entiendo por
derecho”. – Holmes-
3. ¿Qué son las reglas y en que medida el derecho es una cuestión de reglas? Diferencia entre la conducta habitual de un
grupo y la existencia de una regla y en relación con “tener que” (must) y “deber” (should).

No solo las reglas son inciertas, sino que la interpretación del tribunal, además de hallarse revestida de autoridad, puede
ser definitiva. La concepción del derecho que ve en él esencialmente una cuestión de reglas es un error. Tal
pensamiento conduce a la paradoja: “Las leyes son fuentes de derecho, no partes del derecho mismo” – Gray-

- DEFINICIÓN:

La definición es una cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue
mediante una palabra separada.

El tipo de definición per genus et diffeentiam es inútil a la hora de definir el derecho pues supone que haya una familia
amplia de cosas (genus) cuyo carácter tengamos en claro, y dentro de la cual la definición ubique lo que define.

En función de los 3 problemas recurrentes, al tratar de usar éste método de definición queda claro que nada lo
suficientemente conciso como para ser considerado una definición, puede proporcionarle una respuesta satisfactoria.

Sin embargo es posible aislar y caracterizar un conjunto central de elementos que forman una parte común de la
respuesta a dichos problemas.

CAPITULO II
NORMAS JURIDICAS, MANDATOS Y ÓRDENES

- Variedades de Imperativos:

Distinguir entre súplica, pedido, advertencia, mandato.

Mandar es característicamente ejercer autoridad sobre hombres, no el poder de causar daño, y aunque puede ir
combinado con amenazas de daños, un mandato no es primariamente una apelación al miedo sino al respeto a la
autoridad.

La noción de mandato esta demasiado cerca del derecho, porque el elemento de autoridad involucrado en el derecho ha
sido siempre uno de los obstáculos en el camino de cualquier explicación fácil de lo que el derecho es. Por lo tanto, no
podemos usar la noción de mandato en el esclarecimiento de la definición del derecho, pues tal noción implica
dicho elemento.
- Derecho como ordenes coercitivas:

Dictar normas jurídicas difiriere de ordenar a los demás hacer cosas. Al decir que las normas jurídicas están dirigidas a
ciertas personas, en el uso del término “dirigidas” se puede confundir entre dictar una norma y dar una orden cara a cara
lo que puede resultar en confundir “¿a quien se le aplica una norma?” con “¿a quien se ha hecho conocer una norma?”

Las normas jurídicas tienen una característica de permanencia. Si hemos de usar la noción de ordenes respaldadas por
amenazas como explicatorio de lo que son las normas jurídicas, tenemos que tratar de reproducir este carácter de
perdurabilidad que ellas exhiben.

Otro punto a observar es que el sistema jurídico de un Estado moderno esta caracterizado por un cierto tipo de
supremacía dentro de su territorio y de independencia respecto de otros sistemas.

Donde haya un sistema jurídico, debe existir una o más personas que emitan ordenes generales que expresen órdenes
respaldadas por amenazas, mismas que sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que estas
amenazas serán cumplidas ante una desobediencia. Tal(es) persona(s) debe(n) ser internamente suprema y externamente
independiente (SOBERANIA)1

CAPITULO III
LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURIDICAS

- Las objeciones a la noción de órdenes generales respaldadas por amenazas son las que se refieren 1) al contenido de las
normas jurídicas, 2) a su origen y 3) a su ámbito de aplicación.
- El contenido de las normas jurídicas:

No todas las normas jurídicas caben dentro de la noción de “órdenes generales respaldadas por amenazas” pues la
potestad conferida a los individuos para dar forma a sus relaciones jurídicas quedaría oscurecida.

Sin embargo, no es lo mismo que una persona omita, por ejemplo, hacer que dos testigos firmen su testamento (en cuyo
caso se daría lugar a una anulación de tal acto) que el hecho de que un tribunal sentencie en algo que exceda su
jurisdicción (en cuyo caso sí tendría validez, por lo menos, hasta que un tribunal superior lo anule).

Existen puntos de semejanza entre las reglas jurídicas de los dos tipos: tanto las reglas que confieren potestad para
otorgar un testamento como la regla del derecho penal que prohíbe el robo bajo pena, constituyen pautas o criterios de
conducta (Standards) para la apreciación critica de acciones determinadas. Mientras que las reglas semejantes a las
del derecho penal imponen deberes, las reglas que confieren potestades son fórmulas para la creación de ellos.

La nulidad como una sanción: La nulidad no puede ser asimilada a un castigo establecido por una regla como estímulo
para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe. Se podría hablar de regla al referirse al mandato de no
hacer algo en materia penal, separado de su sanción, sin embargo, el establecimiento de la nulidad es parte de la regla
misma de este tipo.

Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurídicas: Ellas aparecerán entonces como parte del
antecedente o cláusula condicionante de órdenes condicionales respaldadas por amenazas o de reglas que imponen
deberes.

La deformación como precio de la uniformidad: El reducir variedades distintas de reglas jurídicas a una forma única que
pretenda ser la quintaesencia del derecho conlleva una deformación que ilumina muchos diferentes aspectos del derecho,
ya que las reglas que confieren potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma diferente de las
reglas que imponen deberes, y se las valora por razones diferentes.

1
Según Austin, si llamamos a tal persona “soberano”, entonces las normas jurídicas serán las órdenes generales respaldadas por amenazas dictadas por el
soberano o por los subordinados que obedecen a aquél.
- El ámbito de aplicación:

La orden respaldada por amenazas es esencialmente la expresión de un deseo de que otros hagan o se abstengan de hacer
ciertas cosas, sin embargo el ámbito de aplicación de una norma jurídica es siempre una cuestión de interpretación del
precepto ya que la legislación puede perfectamente bien tener una fuerza auto-obligatoria. Sin embargo, este fenómeno
solo es desconcertante si concebimos a las normas jurídicas como establecidas siempre por un hombre u hombres
que están por encima del derecho.

Así, esta imagen vertical del derecho sólo puede ser reconciliada con la realidad mediante el recurso de distinguir la
persona del legislador en su carácter o capacidad oficial, de la persona del legislador en su carácter o capacidad
particular. Sin embargo, este recurso solo es inteligible en término de reglas de derecho que confieren potestades. Algo
que nos permite entenderlo mucho mejor es la PROMESA: cuando prometemos es posible distinguir dos personas
“dentro” del promitente: una que actúa como creadora de obligaciones y otra como persona obligada, y concebir que una
ordena a la otra a hacer algo.

Lo que más falta hace como correctivo para el modelo de órdenes o reglas coercitivas, es una concepción nueva de la
legislación como introducción o modificación de pautas o criterios generales de conducta a ser seguidos generalmente
por la sociedad.

- Modos de Origen

Las teorías que utilizan el modelo de las órdenes coercitivas para el análisis del derecho, pretenden que toda norma
jurídica puede ser considerada, si prescindimos de sus apariencias, como semejante en este punto a la legislación, que
debe su status de derecho a un acto deliberado de creación jurídica.

Para exponer esta teoría del reconocimiento jurídico tenemos que recordar el papel desempeñado por el soberano.
Según esta concepción, el derecho es la orden del soberano o de un subordinado a quien aquél puede elegir para que dé
órdenes en su nombre. Así, las órdenes del soberano pueden ser tácitas, él puede, sin dar una orden expresa, significar
sus intenciones de que los súbditos hagan ciertas cosas no interfiriendo cuando sus subordinados dan órdenes a éstos y
los castigan si las desobedecen.

Es a esta luz que se ven las reglas consuetudinarias que tienen status de derecho en un sistema jurídico. El soberano, que
podría haber interferido, ha ordenado tácitamente a sus súbditos obedecer las órdenes de los jueces “amoldadas” a las
costumbres preexistentes.

Esta versión del status jurídico de la costumbre es susceptible de dos críticas diferentes:

• Que no es necesariamente verdad que mientras que las reglas consuetudinarias no son usadas en los litigios carecen de
status como derecho.

• Aun cuando se conceda que la costumbre no es derecho mientras no sea aplicada por el tribunal en el caso particular,
¿es posible considerar la no interferencia del soberano como una expresión tácita del deseo de que la regla sea
obedecida?

La objeción principal al uso de la idea de las expresiones tácitas de la voluntad del soberano para explicar el
status jurídico de la costumbre es que, en cualquier estado moderno, rara vez es posible atribuir al “soberano” tal
conocimiento.

¿En qué consiste entonces el reconocimiento jurídico de la costumbre? ¿A qué debe su status jurídico una regla
consuetudinaria, si no es a la orden del tribunal que la aplicó a un caso particular o a la orden tácita del supremo
poder creador de derecho? ¿Cómo puede ser derecho, a semejanza de la ley, antes de que el tribunal la aplique?
Estas preguntas sólo podrán ser respondidas cuando se examina la doctrina de que donde existe derecho tiene que
haber alguna persona o personas soberanas cuyas órdenes generales, expresas o tácitas, y sólo ellas, son derecho.
 CAPITULO V
EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

- Un nuevo punto de partida: Resumen de los primeros 4 Capítulos:

1. Aunque entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, que prohíben o prescriben ciertas acciones bajo
castigo, las que más se parecen a ordenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otras, tales leyes, sin
embargo, difieren de dichas ordenes en una aspecto importante: que por lo común también se aplican a quienes la
sancionan y no solamente a otros.

2. Existen otras normas: aquellas que confieren potestades jurídicas para decidir litigios o legislar (potestades públicas) o
para crear o modificar relaciones jurídicas (potestades privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo, ser
interpretadas como ordenes respaldadas por amenazas.

3. Existen reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de origen, porque ellas no son creadas por nada
análogo a una prescripción explícita.

4. El análisis del derecho en términos del soberano habitualmente obedecido y necesariamente libre de toda limitación
jurídica, no da razón de la continuidad de la autoridad legislativa, característica de un moderno sistema jurídico, y la
persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con el electorado o con la legislatura de un estado moderno.

El artificio para reconciliar el carácter auto-obligatorio de la legislación con la teoría de que una ley es una orden dada a
otros, fue considerar a los legisladores cuando actúan en su capacidad oficial, como una persona que ordena a otras, entre
quienes se incluye a los propios legisladores en su capacidad privada. Esto complementado con la noción de una regla que
define lo que hay que hacer para legislar.

Reglas del tipo básico o primarias: Aquellas que prescriben que los seres humanos hagan y omitan ciertas acciones, lo
quieran o no. Imponen deberes. Se refieren a acciones que implican movimiento o cambios físicos.

Reglas secundarias: Aquellas que establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir
nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o
controlar su actuación. Confieren potestades, públicas o privadas. Prevén actos que conducen también a la creación o
modificación de deberes u obligaciones.

Lo que se trata de demostrar en los siguientes capítulos, es que la mayor parte de las características del derecho pueden
ser clarificadas mejor si entendemos estos dos tipos de reglas y la acción reciproca entre ellos.

- La idea de Obligación:

Interpretación Predictiva de la Obligación: Algunos teóricos (entre ellos Austin) han definido a la obligación de hacer
algo en términos de la probabilidad o riesgo de que la persona que tiene la obligación sufra un castigo o un mal a manos
de otros en caso de desobediencia.
Objeciones: 1) Esta interpretación oscurece el hecho de que las desviaciones respecto de las reglas no son simples
fundamentos para la predicción de que sobrevendrán reacciones hostiles o de que un tribunal aplicara sanciones. 2) Si
fuera verdad tal interpretación no se podría decir que una persona esta obligada pues el hecho de poder huir del castigo o
mal lo dejaría libre de tal obligación.

Para comprender la idea jurídica de obligación, hay que tomar en cuenta la noción de reglas sociales, mismas que hacen
de ciertos tipos de comportamiento una pauta o un modelo. No es lo mismo “Yo debía” que “Yo tenia la obligación de”.
La insistencia en la importancia o seriedad de la presión social que se encuentra tras las reglas es el factor
primordial que determina que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones.

Sentirse obligado y tener una obligación son cosas diferentes, aunque con frecuencia concomitantes.
Punto de vista externo de las reglas: Cuando la persona se ocupa de las reglas como un mero observador que no las
acepta.
Punto de vista interno de las reglas: Cuando la persona, miembro del grupo las acepta y usa como guías de conducta.

Una de las dificultades que enfrenta cualquier teoría jurídica ansiosa de hacer justicia a la complejidad de los hechos, es
tener en cuenta la presencia de ambos puntos de vista y no decretar, por vía de definición, que uno de ellos no existe.
Así, podría decirse que la teoría predictiva de la obligación precisamente hace eso de decretar que un punto de vista no
existe, lo cual constituye el contenido general de las críticas a tal teoría.

- Los elementos del Derecho:

Estructura de reglas primarias de obligación:

Condiciones: 1) Reglas restrictivas (no matar, no robar, no engañar).
2) Solo una minoría puede ser del tipo de personas que no respetan las reglas
Defectos: 1) Las reglas no forman un sistema, no se las reconoce como tal.
2) Carácter estático de las reglas, no se pueden cambiar sino en la misma forma como se crearon.
3) Ineficiencia de la difusa presión social para hacer cumplir las reglas.

El remedio para cada uno de estos tres defectos consiste en complementar las reglas primarias de obligación con reglas
secundarias que son de un tipo diferente. Las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o
no hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Especifican la manera en que pueden ser
verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera
incontrovertible.

Remedios: 1) Introducción de una “regla de reconocimiento”. Especificara cuando la regla sugerida se hace indiscutible.
2) Introducción de “reglas de cambio” que facultan a introducir nuevas reglas primarias y quitar las previas.
3) Introducción de “reglas de adjudicación” designan quien puede juzgar y bajo que procedimiento1.

CAPITULO VI
LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURÍDICO

- Regla de reconocimiento y validez jurídica.

La regla de reconocimiento que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema es en un
sentido importante una regla última y, como es usual cuando hay varios criterios clasificados en orden de subordinación
y primacía relativas, uno de ellos es supremo.

Supremo: Un criterio de validez jurídica es supremo, si las reglas identificadas por referencia a él son reconocidas
como reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por referencias a los otros criterios, mientras que
las reglas identificadas por referencia a los últimos no son reconocidas si contradicen las reglas identificadas por
referencia al criterio supremo

Regla última: Aquella regla que proporciona criterios para la determinación de la validez de otras reglas, pero que no
está subordinada a criterios de validez jurídica establecidos por otras reglas.

Algunos autores afirman respecto del carácter jurídicamente último de la regla de reconocimiento que: “la validez
jurídica de otras reglas del sistema puede ser demostrada por referencia a ella, su propia validez no puede ser
demostrada, sino que se da por admitida, es postulada o es una hipótesis. Sin embargo, solo necesitamos la palabra
validez para resolver cuestiones que surgen dentro de un sistema de reglas, donde el status de una regla como
miembro del sistema depende de que satisfaga ciertos criterios suministrados por la regla de reconocimiento. No
puede presentarse una cuestión de ese tipo respecto de la validez de la propia regla de reconocimiento que proporciona
los criterios; ella no puede ser válida ni inválida, simplemente se la acepta como adecuada para ser usada de esta
manera.

Sin embargo es importante distinguir entre “dar por admitida la validez” y “presuponer la existencia” de tal regla. A
pesar de esto, una regla de reconocimiento es distinta de las otras reglas del sistema. La afirmación de que ella existe
solo puede ser un enunciado de hecho externo. Porque mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser

1
La regla que confiere jurisdicción es también una regla de reconocimiento que identifica a las reglas primarias a través de las decisiones de los tribunales, y
estas decisiones se convierten en una fuente de Derecho.
 válida y existir aun cuando sea generalmente desobedecida, la regla de reconocimiento solo existe como una
práctica compleja de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos
criterios. Su existencia es una cuestión de hecho.

- Nuevas Preguntas:

Una vez que se abandona la opinión de que el fundamento de un sistema jurídico consiste en el hábito de obediencia a un
soberano jurídicamente ilimitado, y la reemplazamos por la concepción de una regla de reconocimiento última, que da al
sistema de reglas sus criterios de validez, aparecen ante nuestros ojos ciertas interrogantes:

1. Clasificación: porque la regla (de reconocimiento) que se usa para identificar el derecho escapa a las categorías
convencionales empleadas para describir un sistema jurídico por más que con frecuencia se piense que ellas son
exhaustivas.
La regla de reconocimiento ultima puede ser considerada desde dos puntos de vista: 1) enunciado externo de hecho
que afirma la existencia de la regla en la practica efectiva del sistema y 2) enunciado interno de validez formulados
por quienes la usan para identificar el derecho.

2. Complejidad y Vaguedad de la afirmación de que en un determinado país o en un cierto grupo social existe un
sistema jurídico.

Las etapas intermedias entre el nacimiento y la existencia autónoma y normal de un sistema jurídico, por un lado, y
entre está y la muerte, por otro, dislocan nuestras formas familiares de describir los fenómenos jurídicos. Ellas son
dignas de estudio, porque, desconcertantes como son, ponen de relieve la plena complejidad de lo que damos por
admitidito cuando, en el caso normal, hacemos la afirmación confiada y verdadera de que en un determinado país
existe un sistema jurídico. (Leer págs. 140-145)

La afirmación de que un sistema jurídico existe es, por lo tanto, un enunciado bifronte, una de cuyas caras mira a la
obediencia por parte de los ciudadanos ordinarios, y la otra a la aceptación de reglas secundarias como pautas o
criterios comunes críticos de conducta oficial, por parte de los funcionarios.

En un caso extremo, el punto de vista interno con su característico uso normativo del lenguaje jurídico (“Esta es una regla
válida”) podría limitarse al mundo oficial. En este sistema más complejo sólo los funcionarios podrían aceptar y usar los
criterios de validez jurídica del sistema. La sociedad en que ocurriera esto podría asemejarse deplorablemente a una
nación de borregos y, como éstos, terminar en el matadero.