Histoire De La Propriété

Chapitre 1 : Chapitre introductif, définition et analyse de la propriété.........................................................4

Section 1 : La définition de la propriété...................................................................................................4
Paragraphe 1 : La définition du Code Civil.........................................................................................4
Paragraphe 2 : La réalité économique et sociale de la propriété en France.........................................6
I) Le dilemme : être propriétaire ou être utilisateur d'une chose ?.................................................6
II) La question du vrai/faux propriétaire.........................................................................................6
A) Le leasing..............................................................................................................................6
B) La propriété à temps partagé.................................................................................................7
Section 2 : L'analyse des fondements du concept de propriété. ..............................................................8
Paragraphe 1 : L'approche morale, religieuse et sociologique de la propriété....................................8
I) L'analyse théologique de la propriété en occident......................................................................8
A) La Genèse..............................................................................................................................8
B) L'interprétation du pape Innocent IV.....................................................................................9
C) L'analyse de Saint Thomas d'Aquin : la Somme théologique...............................................9
D) L'analyse de Guillaume d'Ockham.......................................................................................9
E) L'analyse de Talleyrand.......................................................................................................10
F) L'analyse moderne...............................................................................................................10
II) L'analyse sociologique de la propriété en occident.................................................................10
A) La relation intellectuelle entre le bien et la personne.........................................................10
B) La pratique contemporaine de la liaison mystique entre la matérialité d'une chose, et
l'identité propre de chaque personne humaine..........................................................................12
Paragraphe 2 : L'approche politique de la propriété..........................................................................12
I) La liaison de la propriété et de l'individu..................................................................................12
II) L'expropriation de la propriété.................................................................................................14
Chapitre 1 : Le droit de la propriété dans le monde romain.......................................................................15
Section 1 : L'extension de la propriété romaine primitive.....................................................................15
Section 2 : La propriété quiritaire..........................................................................................................16
Paragraphe 1 : La propriété quiritaire était-elle un droit absolu et illimité ?.....................................16
I) La limitation de la propriété dans ses prérogatives...................................................................16
A) Les limitations dans l'intérêt privé......................................................................................16
1) L'ambitus.........................................................................................................................17
2) Le confinium...................................................................................................................17
3) L'action d'écoulement des eaux de pluie.........................................................................17
4) Les services fonciers (ou servitudes)..............................................................................17
B) Les limitations dans l'intérêt public....................................................................................17
1) L'expropriation................................................................................................................17
2) Les règles d'urbanisme....................................................................................................17
3) La destruction..................................................................................................................17
4) La confiscation des biens................................................................................................17
II) La limitation de la propriété vis-à-vis de l'espace....................................................................18
A) La question du sol...............................................................................................................18
B) La question de ce qui se trouve en dessous du sol..............................................................18
C) Importance de la réflexion..................................................................................................19
Paragraphe 2 : La propriété quiritaire était-elle un droit exclusif ?...................................................20
I) La question de l'indivision........................................................................................................20
II) La question des copropriétés permanentes..............................................................................21
Chapitre 2 : Les nouvelles formes de propriété du monde romain.............................................................21
Paragraphe 1 : La propriété prétorienne............................................................................................22
Paragraphe 2 : La propriété pérégrine et la propriété provinciale.....................................................23
Paragraphe 3 : La sanction de la propriété romaine..........................................................................24
I) L'action en revendication romaine............................................................................................24
A) La procédure du serment sur la chose (sacramentum in rem)............................................25
B) La procédure par promesse (per sponsionem)....................................................................25
C) La voie pétitoire ou arbitraire..............................................................................................25

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 D) La procédure sur la chose elle-même (ad ipsam rem)........................................................26
II) Évolution de l'action en revendication.....................................................................................26
III) Les conséquences des actions en revendication.....................................................................26
A) La situation du possesseur de bonne foi.............................................................................26
1) Avant le début du procès.................................................................................................27
2) Après le début du procès (litis contestatio).....................................................................27
B) La situation du possesseur de mauvaise foi........................................................................27
1) Avant le début du procès.................................................................................................27
2) Après le début du procès.................................................................................................28
Chapitre 3 : La propriété franque et le droit féodal.....................................................................................28
Section 1 : L'apport d'origine communautariste germanique.................................................................28
Section 2 : La contribution domaniale à la propriété franque................................................................29
Paragraphe 1 : La villa.......................................................................................................................29
Paragraphe 2 : La précaire (ou tenure en précaire)............................................................................30
I) La précaire offerte (precaria oblata)..........................................................................................30
II) La précaire rémunératrice (precaria remunatoria)...................................................................30
III) La précaire à la demande du roi (precaria sub verbo regis)...................................................30
Paragraphe 3 : La tenure en bénéfice.................................................................................................31
Section 3 : La propriété féodale.............................................................................................................31
Paragraphe 1 : Les détentions de nature féodale...............................................................................31
I) Le fief........................................................................................................................................31
II) La tenure roturière (ou censive)...............................................................................................32
III) La tenure servile.....................................................................................................................32
IV) Les francs alleux.....................................................................................................................33
Paragraphe 2 : L'exercice des droits liés à la détention féodale........................................................33
I) La situation du cédant féodal....................................................................................................33
A) Les droits fixes....................................................................................................................33
1) Les droits fixes attachés au fief.......................................................................................33
a) L'aide..........................................................................................................................33
b) Le conseil...................................................................................................................33
2) Les droits fixes liés à la tenure en censive......................................................................33
3) Les droits fixes liés à la tenure servile............................................................................33
B) Les droits casuels................................................................................................................34
C) Les droits de justice.............................................................................................................34
II) La situation du cessionnaire féodal..........................................................................................34
A) L'aliénation totale................................................................................................................34
1) L'aliénation totale du fief................................................................................................34
2) L'aliénation totale de la tenure en censive......................................................................35
3) L'aliénation totale de la tenure en servile........................................................................35
B) L'aliénation partielle............................................................................................................35
1) L'aliénation partielle du fief............................................................................................35
2) L'aliénation partielle de la censive..................................................................................35
3) L'aliénation partielle de la servile..................................................................................35
Paragraphe 3 : Une présentation théorique de la propriété féodale par les auteurs...........................35
I) Les livres des fiefs.....................................................................................................................35
II) La théorie du double domaine.................................................................................................36
Chapitre 4 : La définition moderne de la propriété.....................................................................................37
Section 1 : Les origines doctrinales........................................................................................................37
Paragraphe 1 : La conception traditionaliste de la société.................................................................37
I) La propriété est un élément de stabilité des sociétés humaines................................................37
II) La propriété est un élément d'équilibre social.........................................................................38
III) La propriété est à l'origine des progrès économiques et politiques de la société...................38
Paragraphe 2 : La définition légaliste de la propriété........................................................................38
I) Avant la révolution....................................................................................................................38
II) Après la révolution...................................................................................................................39
Section 2 : Les origines juridiques.........................................................................................................40

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 Paragraphe 1 : Les définitions juridiques au 18ème siècle................................................................40
I) L'apport des praticiens...............................................................................................................40
II) L'apport du législateur..............................................................................................................41
A) L'apport des cahiers de doléances.......................................................................................41
B) L'apport des déclarations de droits......................................................................................41
Paragraphe 2 : Les définitions juridiques plus récentes des 20 et 21ème siècles..............................42
Section 3 : La définition positive de la propriété en droit français........................................................42
I) La définition de l'article 544 du Code Civil..............................................................................42
II) Les restrictions du Code Civil.................................................................................................43

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Examen : Trois questions :

– Une définition sur 5.

– Une question plus technique de type « quels sont ? » sur 5.
– Une question de réflexion sous forme de synthèse sur 10.

Il faut partir de l'article 544 du Code Civil qui est la base du droit de la propriété en droit français, et
dans un certain nombre de droits européens influencés (y compris code russe). Par conséquent, la définition
française connaît un haut développement, mais rencontre parfois des difficultés avec d'autres approches
intellectuelles, comme par exemple avec l'approche anglo-saxonne.

Les objets ont une valeur économique qu'il va falloir apprécier. La propriété est une institution de la
vie ordinaire, mais le droit de la propriété est finalement le produit d'une matérialité (la res), et d'une
intellectualité (volonté humaine, anima, intellect). La variabilité est le facteur temps. Ce qui est
intéressant est le fonctionnement de l'homme par rapport à la chose ; c'est ainsi que le droit de propriété va
progresser. Les différents droits sur une chose sont l'abusus, l'usus et le fructus.

Parler du droit de propriété permet de rechercher le fondement de l'appropriation d'une chose, et

essayer de comprendre la fascination que certaines choses exercent sur l'esprit des hommes.

On peut également se poser la question de savoir quelle est la validité de la notion même de
propriété. Quelle est la validité de la pratique de la propriété dans une société ? Quel est le rapport du droit
de propriété selon que l'on est plutôt dans une société communautaire ou individualiste, nomade ou
sédentaire ? La détention de choses par une petite catégorie de personnes, n'est-elle pas un élément de
perturbations économiques et sociales, voire politiques ?

Définition de l'article 544 du Code Civil : « La propriété est le droit de jouir et de disposer des
choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les
règlements ».

Chapitre 1 : Chapitre introductif, définition et analyse de la propriété.

Section 1 : La définition de la propriété.

Paragraphe 1 : La définition du Code Civil.

L'article 544 est contenu dans le livre deuxième du Code Civil, intitulé « Des biens et des différentes
codifications de la propriété ». Le livre premier est lui consacré aux personnes, ce qui montre que ces
personnes vont être amenées à avoir des liens avec des choses.

Difficulté : qu'est-ce qu'un bien ? Le terme provient du latin bonum, ce qui fait qu'une connotation
intellectuelle va se greffer à la chose, avant qu'une connotation objective le fasse. Le Code Civil en donne
une explication : tous les biens sont meubles ou immeubles (article 516). C'est la reprise de l'article 98 de
la Coutume de Paris (rédigée au 16ème siècle), selon lequel il y a deux sortes de biens seulement, des biens
meubles et des biens immeubles. En réalité, cette pratique juridique était beaucoup plus ancienne et
répandue.

L'ancien droit avait l'habitude de dire qu'un meuble est une chose qui n'a pas de valeur
économique (« res mobilis, res vilis »). L'objet qui avait le plus de valeur à l'époque était la terre, et les
constructions et bâtiments érigés dessus. Jusque vers le 15ème siècle, les serfs étaient des objets de propriété
économique, mais on était gêné par leur caractère immeuble (influence catholique : le serf a autant d'âme
que le seigneur). Le problème était que ces catégories juridiques risquaient de bouger avec l'arrivée sur le
marché économique de nouveaux produits. Les produits traditionnels étaient par exemple à l'époque les
troupeaux, qui étaient des biens de production avec des valeurs importantes.

On a alors introduit la notion originale du « déplacement de l'objet sans détérioration » : un

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objet qu'on ne peut déplacer sans détérioration est un bien immeuble, et inversement. Problème : un
arbre est-il un meuble ou un immeuble ? Il va changer de nature sitôt déraciné. Cas le plus présent : le blé,
objet immobilier par nature, va être considéré comme bien meuble par destination.

À partir du 16ème siècle, on voit apparaître en Europe un nouvel objet : les bateaux destinés à faire la
conquête des nouvelles terres. Il va falloir construire des navires qui vont coûter très cher ; or un bateau se
déplace sans détérioration, et sa valeur est supérieure à celle des maisons. Pourtant, on continue à le
considérer comme une bien meuble.

L'enjeu de la distinction est la protection de l'objet, les procédures pour pouvoir le rechercher
entre les mains de tierces personnes qui n'en sont pas propriétaires, la prescription, etc.

Pour en revenir à la définition, qu'est-ce que signifie disposer ? On peut poser une chose là ou on
veut, comme veut. Que signifie absolu ? Le terme vient du latin ab/solvere, qui signifie séparer, en dés-
unifiant les choses. On peut également penser que cela pourrait venir de se/luo, qui signifie la clarté, la
lumière. Ce qui est intéressant est l'utilisation d'un superlatif, qui signifie qu'il ne puisse y avoir mieux sur la
chose ; on englobe tous les rapports juridiques qui peuvent exister sur la chose. On permet à l'homme d'agir
sans rencontrer de limites, aussi bien d'un point de vue physique que juridique.

Il peut à partir de là en faire un « usage » : c'est l'idée de l'usus, qui est le droit d'user de la chose, à
condition que cette utilisation ne soit pas contraire aux lois et aux règlements. Cela signifie que le législateur
nous renvoie aux modes démocratiques de production du droit ; il renvoie à une définition de la propriété qui
est législative, et qui par conséquent peut être modifiée à tout moment. Le législateur sera à ce moment là le
prolongement ou l'équivalent de l'expression du pouvoir politique. Cela signifie que la personne va pouvoir
devoir demander des autorisations de jouissance à l'autorité publique. Le législateur décide des limites qui
sont imposées au pouvoir absolu du propriétaire, en fonction des convictions de la société dans laquelle
il se place. Au final, le pouvoir du propriétaire n'est pas si absolu que cela.

Un « usage non prohibé » signifie également que l'usage de la chose doit être conforme aux
usages juridiques, sociaux ou spécifiques de la sphère dans laquelle on se place (exemples de l'élevage
de certains animaux, ou des normes relatives au dépôt des ordures).

Dans le monde romain, on s'était vite rendu compte que l'on allait parfois vite en besogne à détruire
des maisons dans des quartiers en vue (apparition de comportements de « requins » de l'immobilier). C'est à
travers la protection du vendeur que l'autorité publique est intervenue, et a imposé au propriétaire une
demande d'autorisation pour la destruction de l'immeuble.

Il y a aussi le problème de l'alignement des maisons. C'est une question pratique, mais aussi de
contrôle et de sécurité de la population. En ce qui concerne la hauteur des maisons, cela a longtemps été une
question de sécurité, le propriétaire ne pouvant faire ce qu'il voulait. De plus, le propriétaire ne peut pas non
plus mettre le feu à sa maison, ce qui est à la fois une protection contre lui-même, mais aussi pour la société.

La propriété se trouve alors définie non plus seulement par les deux éléments de base (éléments
matériel et intentionnel) ; on y ajoute l'élément de la puissance publique et du législateur.

L'analyse de la propriété doit aujourd'hui être insérée dans un contexte idéologique, intellectuel et
social. La propriété va évoluer sous les coups d'acteurs, de personnes privées, mais également sous les coups
de l'État, de la personne publique. L'utilisateur le plus important est la personne privée, mais un utilisateur
indirect est l'État (taxes foncières, ISF).

La propriété va être un enjeu de pouvoir entre les particuliers et l'État. Les gens habiles à gérer
cette propriété sont les physiocrates du 18ème siècle : « celui qui sait bien gérer sa propriété doit être
capable d'administrer l'État ». À partir de 1989, ce dilemme semblait avoir disparu au profit d'une seule
propriété privée sans aucune immixtion de l'État. Malheureusement, il y a eu la crise internationale
financière, ce qui a abouti à l'ingérence de l'État dans la gestion des fonds des banques. Il y a une espèce de
retour de l'État à l'intérieur des entreprises, ce qui est quelque chose d'étrange. Cela laisse entendre

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que le débat de fond sur la propriété risque toujours de revenir.

La contestation de la détention privée des biens apparaît dès la Déclaration des Droits de
l'Homme et du Citoyen de 1789, qui dispose que la propriété figure parmi les droits imprescriptibles.
La pratique va arriver à l'article 17, qui autorise l'État à s'approprier les biens d'une personne, dans
un système de contestation de la propriété privée (processus juridique d'indemnisation). Cet article
précise que l'appropriation publique aura lieu lorsque la nécessité publique légalement constatée
l'exigera.

Le Code Civil va reprendre cette idée à l'article 545, qui dispose que « Nul ne peut être contraint
de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable
indemnité ». On ne parle plus de nécessité publique (dernier recours), mais d'utilité publique (notion
variable) : le concept n'est pas le même. La notion d'utilité publique est dévorante de la propriété, elle va
permettre d'élargir le champ de la confiscation.

À partir de là, on va parler du phénomène de la municipalisation des sols (« socialisation ») : on va

exproprier des propriétés privées, pour créer une propriété publique collective du sol, et la rétrocéder en
usage.

Paragraphe 2 : La réalité économique et sociale de la propriété en France.

I) Le dilemme : être propriétaire ou être utilisateur d'une chose ?

Il y a naturellement une très nette préférence pour la propriété ; c'est le triomphe de l'article 544.
Cependant, pour des raisons économiques, certains peuvent penser que la simple détention d'une chose,
c'est-à-dire le simple pouvoir d'utilisation d'une chose, est suffisante. Autrement dit, le débat est entre ceux
qui détiennent la trilogie du droit de propriété, et ceux qui se suffisent de l'usus et du fructus. L'argument est
de regarder ce qu'il en est aujourd'hui en France : on tourne dans une proportion de 45% de propriétaires, de
45% de locataires, et de 10% de personnes logées gratuitement.

Comment analyser ce dilemme ? Le choix entre l'un et l'autre peut déterminer un mode de vie
économique, et en particulier le choix de la mobilité ou de l'immobilisme ; mais également révéler un
choix de vie : si l'on veut devenir propriétaire, il faut avoir des moyens financiers en conséquence. En
réalité, ces éléments doivent être affinés, une partie des propriétaires ayant pu hériter leurs biens.

II) La question du vrai/faux propriétaire.

Il existe des techniques hybrides et juridiques d'acquisition des biens qui sont destinées à
donner pleinement l'illusion que l'on est propriétaire d'un bien. La propriété est la pérennité, la durée
de la maîtrise du pouvoir sur une chose. Dans certains cas, il peut y avoir mise à disposition partielle
de la chose, et dans d'autre cas, disposition permanente de celle-ci.

On est à la recherche de techniques satisfaisantes, mais on ne pourra jamais trancher véritablement en

faveur de l'un ou l'autre système.

A) Le leasing.

Le leasing est organisé sous la forme d'une location/vente. Il reprend la configuration des biens
de l'époque féodale, c'est-à-dire la théorie du double domaine (domaine éminent/domaine utile), ce qui
a été critiqué. Il est constitué de trois étapes, avec trois personnes : il y a un vendeur, un acheteur et
une société de leasing.

La société achète le bien en pleine propriété, par un contrat de vente avec le vendeur, et le loue
ensuite à l'acquéreur. En réalité, la société de leasing achète sans intention de devenir propriétaire, ce
qui peut poser problème. La somme initiale de versement est en général de 20% de la valeur de l'objet, à
laquelle il faut ajouter un loyer négocié ; la durée de la location étant en général de 2 ans. À l'expiration du

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terme, soit le véhicule reste la propriété de la société de leasing, soit il devient la propriété de l'acquéreur,
soit l'acquéreur devra payer une somme d'achat terminale (contrat de leasing avec option d'achat).

Dans ce dernier cas, cela signifie qu'il est prévu à l'expiration du terme du contrat, une possibilité de
rachat du bien pour une somme fixée d'avance (entre 10 et 15% du prix du bien en général), augmentée des
intérêts de certains frais. En matière d'automobile, d'informatique, ou de machinerie, ce système est très
intéressant pour les entreprises, puisqu'elles peuvent déduire ces frais dans les frais financiers. Elles ont aussi
souvent intérêt à ne pas acheter des machines-outil. Cette solution plaît à beaucoup de gens, car elle donne
l'illusion de la propriété ; et souvent, ils vont prendre des biens qui sont bien supérieurs à leur budget. Il y a
un aspect satisfaction de l'objet qui est à prendre en compte.

B) La propriété à temps partagé.

Les propriétés à temps partagé sont souvent des marques déposées. Elles sont utilisées pour
échapper à un régime juridique spécifique. On parle également de la multipropriété, qui est une chose
sur laquelle s'exercent les droits de multiples personnes. Il est d'ailleurs intéressant de noter que cette
technique du temps partagé évoque des souvenirs juridiques ; et notamment le « double domaine », c'est-à-
dire la titularité par le seigneur supérieur du domaine éminent, et la titularité par le seigneur inférieur du
domaine utile. Le titulaire supérieur détient tous les droits de propriété sur la chose, alors que le vassal n'en
que l'usus et le fructus. Il y a une dissémination/différenciation des droits sur une chose entre plusieurs
personnes. Autre souvenir : dans le monde d'avant 1789, il pouvait y avoir sur une même terre plusieurs
personnes ayant des droits différents : le droit d'exploiter le sol, le droit de chasse, le droit de ramasser des
champignons, etc. Chacun avait un droit différent, et leur addition rendait la chose entière.

La multipropriété, ou la propriété à temps partagé, est l'acquisition d'un temps de jouissance

d'un immeuble, dont la destination principale est celle de l'agrément, des vacances, du repos. À
chacune des périodes de temps, on va attribuer la totalité de la jouissance de la chose à un titulaire
différent. Au lieu de vendre l'appartement, on va simplement vendre des droits d'utilisation, des droits de
jouissance. Le propriétaire va donc vendre non pas le bâti, mais des droits de jouissance.

Les bâtiments concernés sont généralement construits dans des lieux de vacances (mer, montagne,
etc). Le problème est que ces jouissances temporaires doivent correspondre au temps des vacances. Il y a
donc une grosse pression de prix. Par exemple, les vacances de noël sont fixes pour tout le monde, mais les
vacances de pâques sont évolutives. Le prix des droits de jouissance va donc varier en fonction des besoins
des gens, et de leur vraie période de vacances. On ne va alors pas changer la détention de type time property,
mais la période de l'utilisation par la personne.

Ce système présente un grand avantage pour l'investisseur : il reste propriétaire des murs, et
peut recevoir un prix supérieur au prix de vente. Il peut aussi demander des charges d'entretien. Il va
prévenir l'acheteur qu'il est véritablement propriétaire des parts de jouissance ; ce qui lui permettra de les
revendre ou les céder à titre onéreux. Cependant, il faut l'autorisation des autres porteurs de parts. C'est
donc l'illusion de la propriété, mais pas la propriété, l'acquéreur n'obtenant que des parts de
jouissance. De plus, lors des assemblées générales, le véritable propriétaire de l'immeuble peut mettre à
contribution les titulaires des parts de jouissance, dans le but d'effectuer des innovations par exemple.

En conclusion, il y a eu un succès de la multipropriété il y a une quinzaine d'années, et il se pourrait

que cela revienne avec la baisse du prix de l'immobilier. Ce système est très critiqué pour les biens
immeubles de vacances, mais est utilisé pour l'acquisition de bateaux. La difficulté va être la répartition du
temps d'utilisation ; et il faudra donc que la société venderesse dispose d'une société de répartition du temps
de jouissance.

S'agissant de la LOA (location avec option d'achat), elle fonctionne très bien pour les entreprises,
notamment pour des raisons fiscales ou technologiques, mais plutôt mal pour les particuliers.

L'illusion de propriété procurée par ces techniques est remise en cause de manière régulière. On
essaie sans cesse de satisfaire les désirs des gens et la réalité économique et financière, surtout en matière

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d'habitation.

Section 2 : L'analyse des fondements du concept de propriété.

Un adage africain dit : « Nous n'héritons pas la terre de nos ancêtres, nous l'empruntons à nos
enfants ». La famille est une institution permanente dans l'absolu, mais la réalité veut que ce soit elle passe à
travers les biens, et non l'inverse : la terre reste toujours la même, alors que les personnes naissent et
décèdent. Celui qui détient la chose n'est donc dans l'absolu qu'un détenteur temporaire. La détention
d'une chose s'inscrit dans une chaîne biologique continue, qui ignore les individus. Il y a un continuum
familial par rapport aux objets ; on a l'impression à l'égard de certaines choses, qu'il y a des propriétés
collectives intemporelles. Le titulaire vivant des droits fait en quelque sorte « pont et planches » entre ses
prédécesseurs et successeurs.

Paragraphe 1 : L'approche morale, religieuse et sociologique de la propriété.

Quels sont les liaisons intellectuelles qui peuvent exister entre un homme et une chose ?

I) L'analyse théologique de la propriété en occident.

La Bible comprend un ensemble de livres qui viennent du monde juif, et un autre ensemble qui
viennent du monde chrétien.

A) La Genèse.

Il est dit dans la Genèse : « Au commencement, Dieu créa le ciel et la terre ». Cela signifie que la
terre est une création de Dieu, c'est-à-dire une création sur laquelle les hommes n'ont pas d'emprise,
ni ne peuvent imposer un système juridique. « Dieu a dit : que la terre produise des êtres vivants, selon
leurs espèces ». Autrement dit, la terra va produire, c'est-à-dire donner des fruits, sous forme d'êtres vivants.
Il va y avoir des êtres animés et inanimés. Dieu met la terre à disposition, mais installe dessus des objets
animés et inanimés, avec des cycles de reproduction : idée de fructus, périodicité et régularité dans la
production des fruits. « Dieu dit : ceci sera votre nourriture ». Il y a des fruits que l'homme va consommer et
faire disparaître. Or, si l'homme fait disparaître des fruits, c'est parce qu'il a le pouvoir de s'en saisir. Il a le
pouvoir de maîtriser ces objets, Dieu lui ayant donné l'ordre de dominer. Toute bête sur la terre peut être
placée sous la domination de l'être humain, qui a donc un pouvoir de maîtrise sur les choses. Selon la
Genèse, Dieu insiste en disant « Soyez féconds, multipliez, emplissez la terre, et soumettez la ». L'homme
devient titulaire du droit de domination des objets se trouvant sur la terre. Il y a toujours ce double
aspect intellectuel et physique.

À partir du moment où l'homme a mangé le fruit défendu, Dieu l'a chassé du paradis dans lequel il
vivait et lui a dit : « Maudit soit le sol à cause de toi ! À force de peine tu tireras subsistance tous les jours
de ta vie ». Autrement dit, la détention de la terre exige de l'homme un travail, pour en tirer des fruits
utiles à sa vie. « À la sueur de ton visage, tu mangeras tu pain », ce qui est devenu aujourd'hui « tu
mangeras ton pain à la sueur de ton front ».

Dieu met les terres à la disposition de l'homme, à condition qu'il fasse un effort. Dominer vient de
dominium, qui signifie le domaine le plus complet créé par Dieu. Ce domaine est l'espace sur lesquels les
hommes vont vivre, à partir duquel ils vont prendre de manière individuelle des morceaux, et chacun dira
qu'il a lui aussi un domaine. Le domaine de Dieu est général, et celui de l'homme est d'appropriation
individuelle. Dieu est le seul à la tête du domaine, et on va l'appeler le dominus. Pour que l'homme puisse
utiliser la terre et produire des revenus, il devra rester en relation intellectuelle et cultuelle avec Dieu :
la vie sur terre exige le lien divin. Si ce lien est rompu, l'homme ne peut pas continuer sa vie sur terre.
L'idée est de bien être dans ce contrat avec Dieu, au risque d'être excommunié, et de se voir refuser ses droits
à la terre (Caïn et Abel). Dieu transmet à l'homme sa propre capacité à commander aux objets animés
et inanimés. Celui-ci a donc l'aptitude à dominer le monde, mais s'il rompt avec Dieu, celui-ci lui coupe
l'accès à la terre.

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 Le droit biblique et romain se rejoignent quelque peu dans la notion de dominium, qui fait appel à la
notion de « rester ». Le dominium va être à la fois la base matérielle du pouvoir de l'homme sur les
choses, et à la fois le pouvoir de commandement. Ce qui est intéressant, c'est qu'un mot qui représente un
objet va devenir une réalité intellectuelle. Pour prendre un autre exemple, le terme d'obligation signifiait à
l'origine lier une personne à une chose.

B) L'interprétation du pape Innocent IV.

Dieu possède la terre, et a le pouvoir de commandement sur celle-ci. Il va gérer son domaine. Les
théologiens vont s'emparer des textes pour les commenter, et être présents entre Dieu et les hommes. Pour
certains canonistes du 12 et 13ème siècle, le domaine de dieu est vraisemblablement le modèle du
domaine humain, parce qu'il englobe l'ensemble des terres et des biens naturels mis à la disposition
des hommes. Le domaine humain est alors un simple démembrement du domaine divin.

À qui appartient quoi ? Le pape Innocent IV explicite un texte des psaumes du roi David : « À Yahvé,
la terre et sa plénitude, le monde et tout son peuplement. C'est lui qui l'a fondée sur les mers, lui qui sur les
fleuves l'a posée ». Autrement dit, la totalité des caractéristiques du droit de propriété appartient à
Dieu : il a fondé la terre ferme, mais également les mers et les fleuves. Ce texte parle de l'eau, ce qui
est important : Dieu détient la terre, élément de production, et l'eau, élément de vie.

C) L'analyse de Saint Thomas d'Aquin : la Somme théologique.

Au XIIIème siècle, Saint Thomas d'Aquin, professeur à la faculté de décret de Paris, apporte sa
réflexion en publiant la « Somme théologique », dans laquelle il explique que Dieu est le créateur de
tout ce qui existe d'un point de vue matériel, mais aussi le détenteur des droits sur les biens qu'il a
créé. De leur côté, les hommes n'ont qu'une gestion privée, à travers une détention individuelle.

Chaque homme va cultiver sa terre et gérer ses biens pour en tirer le plus de revenus possibles, pour
accroître la rentabilité de son domaine propre. Par là-même il rentabilise le domaine de Dieu : il rend à Dieu
plus que ce qu'il lui a offert. L'ordre du monde est voulu par Dieu, de même que la construction de la société.
L'homme ne doit pas aller contre l'ordre du monde que Dieu a établi. Saint Thomas plaide une totale
soumission des hommes à Dieu : les hommes doivent accepter l'ordre du monde tel que Dieu l'a fait,
au risque d'être exclus du monde. Il est un religieux qui connaît bien sa doctrine, mais qui veut
participer à l'établissement de la paix sociale, qui ne peut exister qu'avec l'acceptation du monde tel
qu'il est. Il faut aussi éviter qu'il y ait des revendications sur les terres.

En replaçant le domaine des hommes dans le domaine de Dieu, Saint Thomas évite toute
velléité de contestation et de révolution. À l'époque, peu de gens étaient propriétaires. Il remet toutes les
personnes dans la même équidistance par rapport à Dieu, et peu importe la nature de leurs droits par rapport
à la terre. Saint Thomas est donc l'homme de l'apaisement, mais également de la soumission. Il rappelle
qu'il faut tirer le maximum des choses, selon ses propres besoins, pour en tirer des biens matériels pour le
logement et l'alimentation, et cela grâce à la volonté de Dieu.

D) L'analyse de Guillaume d'Ockham.

Guillaume d'Ockham est un auteur né à la fin du XIIIème siècle, qui a fait des études de droit
canonique à Paris et à Oxford. C'est un des théologiens qui va essayer de transformer la perception
traditionaliste de l'Église en une perception moderniste (cf le Nom de la rose). Si cette conception avait
triomphé, il n'y aurait possiblement jamais eu l'arrivée du protestantisme, parce que l'Église aurait fait sa
modernisation de l'intérieur.

Guillaume d'Ockham essaie de rappeler que le message de Dieu est toujours vivant, et qu'il permet
d'assurer la paix à l'intérieur des Nations. Il dit qu'il faut avoir l'âme près de Dieu et les pieds sur terre. Cela
signifie qu'il y a un domaine de Dieu qui ne relève que de Dieu, et un domaine des hommes. Pour lui, le
domaine de Dieu est immatériel et intellectuel. C'est un domaine désintéressé, c'est le monde du
surnaturel, qui est en dehors de la nature de l'homme. Le domaine humain est un domaine intéressé, il

9/43
doit donner à l'homme tout ce qu'il lui faut pour vivre. Ces domaines n'ont pas d'interconnexions
entre eux.

Cette position va le conduire à s'opposer au pape. Celui-ci disait que Dieu dominait le domaine
des hommes, puisqu'il l'avait mis en place. Le monde des hommes est mis à leur disposition par Dieu, qui
peut seul le régir. D'Ockham entraîne donc une rupture avec la conception classique, et met en avant
des principes qui vont fonder le domaine humain sous la seule autorité de la puissance publique
laïque. L'homme n'est plus dans la situation du domaine parfait, il a rompu le lien avec Dieu.

De manière juridique, Dieu a abandonné l'homme dans la nature. Par conséquent, le domaine à
disposition de l'homme ne peut plus venir de Dieu, mais de la volonté et du travail de l'homme.
L'origine du domaine humain est désormais d'une autre nature : Dieu a seulement donné une licence de jouir
à l'homme. Cette thèse est la laïcisation de la propriété ; c'est une évolution fondamentale dans la place de la
propriété dans la société occidentale. On peut dire que cet auteur rejette cette phrase où Dieu dit : « Le sol
est à moi, car vous êtes ici chez moi comme étrangers ».

Le pouvoir de commandement des hommes sur la terre leur est reconnu par Dieu, et à partir de
là, ils peuvent s'approprier leurs terres. Cela va servir à justifier les conquêtes coloniales : la terre est
à celui qui la conquiert. C'est le triomphe de la thèse de Guillaume d'Ockham. Il peut y avoir l'existence
d'un propriété individuelle, qui permet à tout homme de détenir une terre ou des biens.

E) L'analyse de Talleyrand.

En 1789, les députés aux États-généraux se sont plus préoccupés de la situation institutionnelle de la
France, que de sa situation financière. Au mois d'octobre 1789, il a fallu trouver une solution pour
l'argent des caisses : Talleyrand avait proposé de confisquer les biens de l'Église. Son analyse était de
dire que les biens de l'Église n'était pas issus de Dieu, mais donnés par des légataires humains. Ce qui a
été donné à l'Église par les hommes doit revenir aux hommes. Cela a permis de créer les assignats, qui ont
une contre valeur économique et financière sur les biens confisqués. Par la suite, plus l'État vendait
d'immeubles, moins ces assignats avaient de valeur.

F) L'analyse moderne.

L'Église est toujours restée très sensible à cette question de la propriété. Entre 1789 et 1801,
toutes les questions ont tourné autour de cela. Une des solutions a été de dire que l'État paierait les salaires
des prêtres, en contrepartie de leurs biens. Il a fallu attendre le 20ème siècle, pour que l'Église remette en
avant l'importance de la propriété.

Le pape Jean XXIII, en 1961, mettait en avant la très grave question de la propriété, parce qu'il
savait bien que l'opposition entre le monde occidental et le monde soviétique était déjà fondé sur cette
notion.

Jean-Paul II, en 1980, rappelait que la terre est un don de Dieu, fait à tous les êtres humains. Il
ajoutait : « Il n'est pas licite d'administrer ce domaine de façon telle, que ces bénéfices profitent à une
minorité, les autres formant l'immense majorité des exclus ». En 1987, il continuait ce discours, en disant
que travailler la terre est collaborer avec le créateur. On a l'impression que le domaine de Dieu et le
domaine des hommes sont proches. On revient presque dans la pensée d'avant Guillaume d'Ockham.

En 1998, le Conseil pontifical dénonce le climat de terreur imposé par les propriétaires des
terres dans le tiers-monde. Il rappelle que les hommes peuvent exploiter la terre comme ils le veulent,
mais doivent avoir chacun la maîtrise de leur propre terre.

II) L'analyse sociologique de la propriété en occident.

A) La relation intellectuelle entre le bien et la personne.

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 Cette analyse a été mise en avant par le professeur Lévy-Bruhl, qui publie en 1910 « Les
fonctions mentales dans les sociétés inférieures ». Il y écrit que la propriété consiste dans une liaison
mystique, en une participation, entre le possédant et le possédé. Cette analyse a été reprise par plusieurs
auteurs, qui établissent des liaisons entre la terre et les dieux. En particulier, une étude de 1990 sur le
Sénégal disait : « Pour les africains, la terre confiée par les dieux aux hommes est un espace sacré ». Il y a
une espèce de reprise de l'analyse biblique : la terre est confiée aux hommes pour en tirer un revenu. Cette
conception est donc universaliste dans son contenu. Sur cette terre, il ne peut pas y avoir de pouvoir absolu,
d'individu. Il n'y a qu'un pouvoir collectif qui s'exerce sur la totalité de la terre. Ceux qui exploitent le sol ne
sont pas titulaires de droits permanents, mais simplement titulaires d'une obligation de développement pour
obtenir des fruits.

Pour que tout fonctionne bien en Afrique noire, le mode de détention des terres était (et est tjrs)régit
par le « chef de la terre », c'est-à-dire une personne chargée de délimiter l'ensemble des terres de la
collectivité et de répartir entre les familles les droits d'exploitation, mais également des droits d'exploitation
individuels. C'était donc une sorte de distributeur, qui vérifiait que la terre soumise à disposition apportait
suffisamment de revenus au groupe. Il faisait des réaffectations temporaires en fonction de la taille des
familles.

Exemple : le territoire de la Nouvelle Calédonie. Dans les années 1980, il y a eu le développement

des mouvements indépendantistes, qui ont déclaré que selon la coutume océanienne, la terre ne pouvait pas
être un produit de commerce. Cela laisse entendre que personne ne peut avoir d'abusus sur une terre. De
plus, les individus ne sont pas propriétaires au sens occidental, mais tenanciers coutumiers : la terre
appartient aux clans familiaux. Cette analyse a été reprise par des députés de la majorité de l'époque, qui
disaient que les mélanésiens entretiennent avec leur terre une relation extrêmement profonde qui fait appel
au sacré. Cette analyse a prévalu en Amérique du nord à partir des années 1970, pour les revendications
territoriales des indiens d'Amérique : ils ont décidé d'attaquer le gouvernement fédéral, pour lui signifier
qu'ils ne pouvaient pas être propriétaires des terres, et qu'en aucun cas les propriétaires américains et
canadiens ne pouvaient l'être.

En France, il y a eu la loi du 16 février 1999, et la décision du Conseil constitutionnel du 15

mars 1999, dans laquelle il décide que « le droit de propriété s'exerce en matière foncière, sous forme de
la propriété privée, de la propriété publique et des terres coutumières ». La loi du 19 mars 1999 précise à
l'article 18 : « Sont régis par la coutume, les terres coutumières et les biens qui y sont situés, appartenant
aux personnes ayant le statut civil coutumier. Les terres coutumières sont constituées des réserves, des
terres attribuées aux groupements de droit particulier local, et des terres qui ont été ou sont attribuées par
les collectivités territoriales ou les établissements publics fonciers, pour répondre aux demandes
exprimées au titre du lien à la terre. Elles incluent les immeubles domaniaux cédés aux propriétaires
coutumiers. Les terres coutumières sont inaliénables, incessibles, incommutables et insaisissables ». Le
législateur a voulu faire croire aux populations que la terre appartenait à l'État, qui répondait ensuite à la
demande de ceux qui en réclament. Le statut de ces terres coutumières est supérieur aux terres privées ou
publiques. Cette situation nous montre qu'aujourd'hui encore on constate l'existence de propriétés de nature
coutumière.

Dernière situation géographique et juridique : la situation en Amérique du nord. Il y a eu la

volonté des chefs indiens de retrouver la propriété des terres qui appartenaient aux clans, placés sous la
responsabilité des divinités. Ils réclamaient l'annulation de tous les traités signés sous la contrainte avec les
européens. Ils s'étaient aussi posés la question de l'eau (les réserves étant plutôt au Canada), et la question
des mines (les États-unis consomment pour un tiers leur propre pétrole). Ils avaient mis en avant l'idée de
blessure à la terre. Le résultat, c'est que la Cour suprême du Canada, et la Cour suprême des États-unis, ont
accepté ce raisonnement. Au Canada, un arrêt de 1997 donne beaucoup de satisfaction aux demandes des
indiens, les appelant des « chefs héréditaires ». Les appelants avaient fondé leurs revendications sur la
propriété, et des traditions humaines s'inscrivaient dans le champ du territoire. Il y avait une manifestation
permanente de l'attachement de ces populations à leurs terres ; et une analyse du droit d'utiliser les terres :
« le titre aborigène est un titre sui generis, qui ne peut être vendu ou cédé qu'à la couronne ». Autre
dimension : la déclaration royale de 1763, et le rapport avec la common law. Finalement, le juge dit que le
titre aborigène est détenu collectivement. La jurisprudence canadienne relative au terme aborigène défini

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le droit d'occuper et de posséder en termes généraux. Le contenu du titre aborigène comporte une limite
intrinsèque : les terres ne peuvent pas être utilisées de manière incompatible avec la nature de
l'attachement que les appelants ont avec elles. Cette limite intrinsèque découle du fait que rien ne devrait
empêcher ce rapport de continuer dans le futur. La collectivité ne peut pas faire de ces terres des utilisations
qui détruiraient leur valeur et ce lien. Ces terres peuvent être reprises par la couronne, avec
indemnisation. Cependant, en 1997, ces terres avaient déjà été reprises. Ce raisonnement est donc destiné à
justifier les agissements de la couronne. Les juridictions ont reconnu qu'il existait un droit de détention
pérenne au profit des tribus, et que la véritable question était l'usage des terres, des mines et de l'eau.
À ce sujet, des décisions ont déterminé les proportions de revenus qui allaient à l'État, et qui allaient à la
tribu. Comme les pouvoirs publics ne coopéraient pas, les indiens ont organisé des sittings.

B) La pratique contemporaine de la liaison mystique entre la matérialité d'une chose, et

l'identité propre de chaque personne humaine.

Il y a une projection identitaire d'une personne sur un bien, ou d'un bien sur une personne. Le
bien est en quelque sorte l'ombre projetée d'une personne. Par exemple, le lieu de résidence est pour un
certain nombre de personne une identification de réussite sociale, de même que les voitures. Il y a donc un
renvoi d'image, c'est-à-dire une image du bien vers la personne. On s'aperçoit qu'à la valeur marchande
des biens, s'ajoute une valorisation affective : non seulement les biens protègent l'être des individus,
mais se créent également des liens affectifs entre les personnes et les biens. Pour certaines personnes, on
recherche plus la valorisation sociale, que les biens eux-même.

Paragraphe 2 : L'approche politique de la propriété.

L'approche politique de la propriété pose la question de la liaison entre la propriété et la

liberté. Elle apparaît déjà dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789,
dont l'article 2 dispose que « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels
et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont : la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à
l'oppression ».

Au moment de la révolution française, l'idée avait été émise de créer un code rural (Loi de
septembre 1791), puis un code foncier. On avait aussi pensé à établir un code des hypothèques. Ce qui
est intéressant, c'est que dans le Code Pénal de 1791, puis de 1810, on défini le vol, la destruction,
l'enlèvement, etc. On voit qu'il y a un enjeu, sans pour autant s'interroger sur les objets en eux-même.

De plus, l'idée de propriété est juridique, et très antérieure à la période de la contestation

politique de la propriété. Elle existe déjà sous l'Ancien Régime : la propriété est reconnue dans certains
textes (déclaration de Louis XVI du 17 mars 1780 sur les carrières), et le droit français connaît alors bien la
propriété absolue au sens de l'article 544. L'idée d'une propriété absolue n'est donc pas une idée du Code
Civil de 1804.

La propriété est attachée à une personne, et en même temps à l'État.

I) La liaison de la propriété et de l'individu.

Avant 1789, on ne parlait pas d''individu. Un postulat a été développé au 19ème siècle : être
propriétaire est accéder au bonheur sur terre. L'idée est de cultiver sa terre pour en tirer les profits en
fonction de la nature de la terre, et des efforts physiques et économiques qui pourront être réalisés par le
détenteur de la terre. C'était une idée qui s'opposait à la médiatisation de la condition des travailleurs de
l'industrie vers la fin du 18ème siècle. On s'est dit que dans la mesure où on aurait plus à payer les taxes
des régimes féodaux, on trouvera du bonheur : tous les gains seront pour soi. Conséquence : pour
accéder à la propriété il faut travailler. Les défenseurs d'une conception traditionaliste de la propriété
encouragent ce mouvement.

Dans son Traité, Jean Baptiste Victor Proudhon dit au 19ème siècle que le droit de propriété
foncière devient à son tour l'objet fondamental du droit des gens. Pour lui, le droit de propriété est un

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élément fixateur de la société humaine, entre les hommes et entre les hommes et l'État. La propriété est
antérieure à tout accord entre les hommes.

De cette analyse va découler une idée : la propriété s'acquiert par l'effort physique, et par
l'effort lié au travail. Dans « De la propriété », Louis Adolphe Thiers, avocat qui se lance dans la
politique, adopte une conception traditionaliste de la propriété, stabilisatrice, et qui porte sur
l'homme-individu. Il a une conception sécuritaire de la propriété, qui est une justification du droit
pénal. L'acquisition de la propriété est le résultat d'une certaine accumulation du capital, qui ne peut
être accumulé que par le travail : c'est par l'effort qu'un homme va obtenir du capital, qui va lui
permettre d'acquérir un terrain. Cet auteur va écrire que la société civile ayant consacré par écrit le droit
de propriété, on peut dire que le travail est la source, le fondement, la base, du droit de propriété. Il en est
aussi la mesure et la limite : plus l'homme travaille, plus il se fatigue, moins il s'occupe de la politique. Il ne
va pas faire de révolution. Le travail fourni à l'homme des moyens financiers à proportion de la quantité de
travail apportée. La propriété que l'on peut acquérir est proportionnelle au travail fourni, à la rémunération
obtenue. Il peut y avoir un danger : celui qui travaille beaucoup va acheter au delà de ce qu'il a besoin, et
cherchera à tirer profit de ses propriétés.

Ces idées vont être exploitées par d'autres auteurs, qui n'apprécieront pas que l'on puisse
gagner plus que ce dont on a besoin, et qu'on puisse exploiter sa propriété au détriment des autres.
Thiers remarque que la propriété est un danger social et politique : le monde est envahi. On assiste à un
développement du capitalisme, ce qui a pour conséquence le resserrement du nombre des entrepreneurs. Le
capital permet de concentrer entre des mêmes mains plusieurs industries. Il y a une asymétrie entre le
titulaire du pouvoir financier qui peut acheter plusieurs industries, et les travailleurs potentiels qui
réclament le travail. La baisse du revenu ouvrier a pour conséquence que ceux qui voudraient se construire
une maison vont travailler encore plus, et faire baisser le prix du travail. Le premier président de la Cour
d'appel de Bordeaux dira que la propriété est le fruit du travail, et que chacun usant de sa liberté a le
droit de s'en approprier une part. C'est à chacun de mesurer la réduction de liberté qu'il va avoir. Il y
a donc conflit entre liberté et propriété. Plus je suis libre, plus je vais travailler pour acquérir la
propriété, mais je suis en réalité en train de m'aliéner. La recherche du bonheur supposé, par
l'appropriation d'un bien, peut entraîner une véritable attrition de la liberté individuelle.

Question : la limitation volontaire de la liberté conduit-elle au bonheur ? Plus on travaille, moins

on a de disponibilité pour sa famille ou ses loisirs. Une société de propriétaires est-elle plus heureuse qu'une
société de simples utilisateurs ? Les propriétaires se caractérisent par un enracinement, par une absence de
dynamique, par un manque de mobilité. La réalité est qu'il y a des conflits entre propriétaires et locataires.
On essaie alors de réguler leurs relations par contrat, par objet de pacification, par médiation. Les baux
peuvent être établis par écrit ou par oral. Par écrit, cela présente de meilleures garanties, mais il y a le
risque que le locataire adhère à des conditions désagréables. Par oral, cela est extrêmement
dangereux, puisque le propriétaire pourrait plus facilement apporter des éléments de preuve en sa
faveur.

En France, le bail oral a existé jusqu'en 1982. Le législateur a essayé de mettre en place des baux
d'habitation pour essayer de protéger les propriétaires et les locataires. L'intervention du législateur est
indispensable. Il y a une immixtion demandée de l'État pour rééquilibrer des relations qui sont
normalement de l'ordre privé.

Le législateur français a mis en place la loi du 1er septembre 1948 sur les logements, et a
consacré son titre 1er aux rapports des bailleurs et des locataires, ou occupants de locaux d'habitation
ou à usage professionnel. Cette loi a été établie à la suite de la seconde guerre mondiale, et à la suite de
deux facteurs : l'augmentation nette des prix des loyers, et la nécessité de protéger les locataires dont
les revenus financiers s'étaient effondrés à la suite de la seconde guerre mondiale. Il était dit que les
gens avaient le droit au maintien dans les lieux, sans augmentation de loyers, et conformément aux bases de
loyer établies en 1938/39. Le texte indiquait cependant que le propriétaire pouvait changer le prix du loyer et
mettre fin au bail dans certaines circonstances (modifications substantielles, investissement des
propriétaires). En réalité, ce qui était visé était l'installation des ascenseurs ou du chauffage central. Cette loi
a initié l'idée du maintien dans les lieux, confirmé par une loi du 4 août 1962 : les occupants de bonne

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foi des locaux bénéficient de plein droit et sans accomplissement d'aucune formalité, du maintien dans
les lieux loués aux clauses et conditions du contrat primitif.

En 1982 le parlement a adopté la loi Quillot, sur les rapports entre propriétaires et locataires. Il
voulait une loi qui permette de rénover la loi de 1948, mais en protégeant les locataires. C'était un choix
politique de protéger les locataires contre les propriétaires. Cette loi a été amendée par la loi Méhaignerie
de 1989, tendant à améliorer les rapports locatifs, dans laquelle on trouve une affirmation : le droit au
logement est un droit fondamental.

Dans la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme du 10 décembre 1948, l'article 25

dispose que toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien être, etc.
Une résolution de l'Organisation des Nations Unies sur l'habitat en 1976 précise que tout le monde
doit disposer d'un logement.

[Pour revenir à la loi de 1989, on a mis 40 ans pour transposer en droit français l'article 25 de la
Déclaration Universelle des Droits de l'Homme.] On a précisé que les droits et obligations des bailleurs et
des locataires doivent être équilibrés dans leurs relations individuelles, comme dans leurs relations
collectives. Ce qui existait dans la loi de 1982, c'est qu'en matière d'habitation, le contrat écrit est ad
valitudinem ; c'est-à-dire que c'est une formalité essentielle de validité du contrat. Si l'acte n'est pas
écrit, aucune obligation ne peut en découler. Le simple échange des consentements ne suffit pas à donner
naissance à des obligations en matière de contrat de bail. Le contrat de location doit être écrit par écrit
depuis 1982, il doit préciser le nom et la dénomination du bailleur, la date de prise d'effet et durée du
contrat, la consistance et la destination de la chose louée, la désignation des locaux et des équipements
d'usage privatif, le montant du loyer mensuel, et lemontant du dépôt de garantie.

Face à cela, le pouvoir politique affirme souvent que la propriété est du ressort de l'État. L'État
doit-il s'intéresser à la propriété ? On connaît la réponse théorique avec Marx et Engels au cours du 19ème
siècle, et avec Proudhon. Pour Marx, la propriété privée doit être confisquée au profit de l'État, qui doit
être le bon gestionnaire des propriétés au profit de tout le monde. Cette idée va trouver une application
par hasard en Russie en 1917, lorsqu'elle va tomber dans l'escarcelle du nouveau parti communiste. La
révolution va avoir lieu là où elle n'était pas prévue. Or, la réflexion de Marx était prévue pour les sociétés
capitalistes, et non pas pré-capitalistes. La mise en œuvre dans la Russie soviétique et dans les États est-
européens s'est traduite par une confiscation de la propriété privée, une affirmation de la propriété
collective, et un partage des locaux. On a reconnu dans la Constitution soviétique de 1977 une
autorisation en attribution de lots privatifs de terre, et le droit de devenir propriétaire de sa maison
sur un terrain collectif. À partir de 1962 en Russie, on autorise la mise en place de coopératives de
constructions dans les villes, l'État étant propriétaire du sol, et les gens étaient propriétaires des
appartements. À côté de la propriété d'État il y avait des propriétés collectives, et des propriétés privatives,
voire personnelles. Au final, on retrouve l'intérêt de l'État, avec des aménagements, comme en Chine.

II) L'expropriation de la propriété.

Le phénomène de l'expropriation de la propriété existait déjà dans l'antiquité. Dans l'ancienne

France comme dans l'empire germanique ou en Angleterre, il a fallu construire des routes et des ports dans
des endroits où il y avait déjà des propriétés. On s'est rendu compte de cette nécessité. On s'en était déjà
rendu compte aux 16ème et 17ème siècle avec la construction de canaux en France. Au moment de
l'élaboration de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, on parle de droits
imprescriptibles à l'article 2, mais l'article 17 précise que la propriété est un droit inviolable et sacré,
nul ne pouvant en être libéré, sauf si la nécessité publique légalement constatée l'exige évidemment, et
après une juste et préalable indemnité.

Il faut une loi pour pouvoir exproprier une personne de sa propriété. La notion de nécessité
publique se traduit par l'impossibilité de continuer à « exister » sans cette prise de terre. Il y a une exigence
de vitalité pour l'État, qui signifie aussi une protection. Au sujet de l'indemnisation, « juste » signifie un
prix qui satisfasse le propriétaire et l'État. Ce n'est pas « juste » au sens économiste. À partir de là, on va
connaître des applications rares d'expropriation. Toutefois, l'article 545 du Code Civil précise que nul ne

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peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique. Ce n'est plus la
nécessité, mais l'utilité publique qui est prise en compte.

En 1978, l'État va être conquis par le socialisme, et avec l'élection présidentielle de Mitterrand
en 1981, le pouvoir va passer par la propriété, la propriété étant le pouvoir. Cette affirmation va être à
la base de la politique de nationalisation qu'il va entreprendre en 1981 ; même s'il n'est pas le premier
et qu'il n'a fait qu'imiter le Général de Gaulle. En 1982, il y a eu une vague de nationalisation de banques,
d'assurances, de multimédia, etc.

Il y a eu des recours en justice, et particulièrement devant le Conseil constitutionnel (saisi par

députés de l'opposition), qui a rendu une décision du 16 janvier 1982, dans laquelle il considère que les
principes énoncés par la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 ont pleine valeur
constitutionnelle. Il précise le caractère fondamental du droit de propriété, dont la conservation
constitue l'un des buts de la société politique, mis au même rang que la liberté, la sûreté et la
résistance à l'oppression. C'est l'affirmation des principes destinés à la défense des propriétaires, mais en
même temps l'affirmation des prérogatives de la puissance publique.

Quelques années plus tard, le nouveau premier ministre, Balladur, décide de procéder à des
privatisations. De nouveaux recours devant le Conseil constitutionnel mènent à une décision de 1986,
par laquelle il décide que la privatisation est une chose normale, l'État pouvant rétrocéder des biens à
leurs anciens propriétaires. Selon le prof : l'État n'a pas les capacités d'un industriel.

Conclusion : le mode juridique de la détention de la propriété des entreprises peut avoir un

effet sur l'économie. Mitterrand disait « Qui tient la propriété tient l'économie », mais on peut aussi dire le
contraire : « Qui tient l'économie tient la propriété ». Depuis au moins le 20ème siècle, il n'y a pas de
stabilité définitive entre propriété publique et propriété privée, ces notions évoluant au gré des
politiques.

Chapitre 1 : Le droit de la propriété dans le monde romain.

Le monde romain est extrêmement vaste dans le temps et dans l'espace. Par conséquent, un certain
nombre de données ne sont pas vraies pour toute la période. On va s'intéresser aux origines du droit romain
en matière de propriété, au droit romain de l'époque classique (2ème siècle avant notre ère, 2ème siècle
après), et à la période de l'empereur Justinien et de son corpus juris civilis, rédigé au début du 6ème siècle, et
qui comprend trois textes : le Digeste, le Code, et les Institutes. Ces textes ont une valeur exécutoire, mais
uniquement dans la partie sur laquelle l'empereur exerce effectivement son pouvoir, c'est-à-dire sur l'Empire
oriental. On en aura une meilleure connaissance en occident à partir de la fin du 12ème siècle, avec les
facultés de droit romain.

Section 1 : L'extension de la propriété romaine primitive.

On connaît la propriété romaine primitive à partir des légendes, dans lesquelles il y a toujours
une part de vérité. La ville de Rome aurait été créée par deux jeunes garçons élevés au lait d'une louve.
L'un des deux, Romulus, qui aurait donné naissance à la ville de Rome, était un berger. Dans sa région, il y
avait des prédateurs humains et animaux, dont il fallait se protéger, surtout la nuit. Il avait donc élu domicile
sur le mont Palatin, qui était une espèce de protection naturelle. Il avait délimité un espace pour pouvoir se
protéger à l'intérieur, mais son frère Rémus avait sauté par dessus le sillon, et était mort pour cela. À partir
de là, Romulus a dit que tout ce qui était à l'intérieur du sillon était protégé des dieux. Il a fait une
affectation individuelle de propriété à chacun des membres de la communauté, qui correspondait à
peu près à un demi hectare. Cependant, il s'est trouvé face à un problème d'administration, c'est-à-
dire de gestion commune : le problème de l'eau. Il a alors trouvé une source, et a dit que ce ne pouvait
être la propriété de personne, mais la propriété de tous. Il y avait donc une appropriation collective
d'une ressource vitale. Il fallait aussi trouver un local collectif pour les réunions. Il va donc y avoir
plusieurs espaces : des espaces individuels privés, et des espaces collectifs insusceptibles d'appropriation.
Pour les besoins en bois, en nourriture, etc, la collectivité va essayer d'aller conquérir des terres à
l'extérieur de la ville de Rome, qui seront des terres collectives. La Res Publica sera chargée de la

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gestion de l'ager publicus, et non pas de l'ager romanus.

Ce système va perdurer avec l'Empire. Rome va passer des traités de paix, le territoire conquis
devenant à chaque fois de l'ager communis. Les romains faisaient des conquêtes, mais ont essayé de faire des
retours sur investissement. C'est en mettant les terres nouvelles à disposition de l'exploitant, que l'État
romain va obtenir des revenus (système de l'adjudication publique). Puisque tout le monde a été à la
guerre, les romains se sont dit que tout le monde devait en profiter, avec des lots de terre pour chacun. Le
problème est que plus l'on fait de lots, plus il faut d'adjudicataires, et plus cela dure longtemps. Le
temps passé d'un point de vue administratif pour l'évaluation des lots, leur mise aux enchères, l'établissement
de documents, est long. Il fallait aussi que les personnes dépensent de l'argent pour le droit d'entrée (environ
20% de la valeur). Au fur et à mesure que Rome a eu des besoins financiers, elle a mis à disposition des
terres pour un certain nombre de lustres (5 ans), et pour lesquelles on devait payer le loyer d'avance
(le fermage). Cependant, peu de monde étaient capable de disposer de telles sommes. On est passé d'une
adjudication de lots de faible espace, à une adjudication de lots de très grandes dimensions, qu'on va appeler
des latifondia. L'extension du territoire collectif de Rome va donc profiter économiquement aux plus
riches, et non pas aux plus pauvres. Cela va avoir une implication : cela va relancer la machine de guerre,
pour obtenir encore de nouveaux revenus. Rome va toujours aller vers la guerre, pour son rapport
économique. Cette évolution va connaître des adaptations en fonction des périodes et des populations.

Cet ager publicus va être troué par des appropriations individuelles, c'est-à-dire par une
extension de la propriété individuelle à l'intérieur du territoire. Il va y avoir des points de fixation de
propriétés romaines classiques à l'intérieur de l'espace même de la propriété collective.

Section 2 : La propriété quiritaire.

La propriété quiritaire était la propriété romaine de base. Les quirites étaient un peuple qui vivait
sur la zone du monde Palatin. Leur nom viendrait d'un objet, le bâton ou la lance, ou d'une interrogation : qui
est-tu ?

Le droit romain n'est pas comme le droit français un droit de définition a priori, mais un droit
d'application a priori. Les romains ne cherchent pas à établir des règles générales et impersonnelles
avant de définir des cadres d'application. C'est pour cela que le droit de la common law est plus proche du
droit romain dans son mode de fabrication que le droit français. On est dans une élaboration pratique du
droit, et on à partir de là on va voir si les solutions peuvent être stabilisées et maintenues.

Cette conception va être aménagée par les apports du prêteur, qui correspond au ministre de la
justice, mais dont l'élection ne dure qu'une année (une magistrature). Pour son élection, le prêteur va
dresser un programme, dans lequel il va donner des actions en justice, qui permettront à des catégories de
personnes de se défendre en justice, et de se voir reconnaître un droit.

Le Code Civil français de 1804 donne la définition de la propriété à l'article 544, dans lequel apparaît
l'idée d'absolu. On a dit de cette conception de réunification de la propriété qu'elle était, après les errements
féodaux, une propriété à la romaine. Cela a entraîné un phénomène de retour en arrière : qu'était exactement
la propriété romaine ? Cette redécouverte a conduit à réfléchir à nouveau sur la propriété romaine. Est-ce
que la propriété quiritaire était un droit absolu et illimité, exclusif et perpétuel ?

Paragraphe 1 : La propriété quiritaire était-elle un droit absolu et illimité ?

Il y existait une limitation de la propriété quiritaire dans ses prérogatives, mais aussi vis-à-vis
de l'espace.

I) La limitation de la propriété dans ses prérogatives.

A) Les limitations dans l'intérêt privé.

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 1) L'ambitus.

Si l'homme a des voisins, il y a des risques que les besoins et les envies des uns et des autres
s'entrechoquent. Dans le monde romain, il existait l'ambitus (ambo signifie ensemble, deux, duel, etc),
qui était un espace entre deux maisons, et qui devait être laissé libre de toute construction. Il était
d'environ deux pieds et demi (un mètre vingt). Cet espace était abandonné par chacun des voisin. Raisons :
écoulement des eaux de pluie (toits plats), espace coupe feu qui permettait aux pompiers de passer, extension
des droits individuels (notamment droit de passage), etc.

Cette idée de distance entre bâtiments va s'étendre aux distances imposées entre bâtiments
publics et bâtiments privés : lutte contre le feu, tentatives de rébellion, etc.

2) Le confinium.

Le confinium était un espace qui devait être laissé inexploité entre deux champs (environ un
mètre cinquante), pour permettre aux paysans de tourner. Cela repose sur l'idée d'équité, qui est le
pouvoir de décider ce qui est juste. Cette règle va être développée, notamment en droit coutumier (12
et 13ème siècles) avec le tour d'échelle, et l'arbre mitoyen.

3) L'action d'écoulement des eaux de pluie.

Il était interdit au propriétaire du terrain supérieur d'empêcher l'écoulement des eaux de pluie
vers le terrain inférieur. Raisons : l'eau de pluie faisait partie des choses communes (res communes), qui
n'appartiennent à personne mais dont tout le monde a besoin. De plus, cela risquait de créer des marécages.
Cette action en justice pouvait être intentée contre tout propriétaire qui refusait de laisser s'écouler les
eaux. Elle a été reprise à l'article 641 du Code Civil de 1804.

4) Les services fonciers (ou servitudes).

Il existait la servitude de passage en matière agricole, ainsi que la servitude liée à une enclave.

B) Les limitations dans l'intérêt public.

1) L'expropriation.

L'expropriation était demandée par la Res Publica pour satisfaire un besoin collectif, c'est-à-
dire la construction de voies ou de bâtiments.

2) Les règles d'urbanisme.

Il y avait une limitation des constructions en alignement et en hauteur. L'alignement répondait

à des raisons d'esthétique et de sécurité, et la hauteur à des raisons d'architecture. Cela va rester dans
les habitudes : lorsque l'on construit une maison dans une ville, il faut demander l'autorisation à
l'administration publique, de telle façon que l'on respecte l'alignement et la hauteur.

3) La destruction.

Il fallait demander l'autorisation de l'administration publique pour la destruction des maisons.

Il y a des raisons de préjudice des maisons voisines à cela, mais aussi de lutte contre les
comportements de requins de l'immobilier.

4) La confiscation des biens.

On confisquait à l'époque les biens de certains criminels, qui perdaient tout droit sur leurs
choses.

17/43
 II) La limitation de la propriété vis-à-vis de l'espace.

On peut prendre comme point de départ l'article 552 du Code Civil de 1804, qui dispose que la
propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. On disait dans le droit antique, que
celui qui avait la propriété était propriétaire du sol, « des cieux jusqu'aux enfers ». La coutume de
Paris reprenait cette idée au 15ème siècle, mais comment cette idée se trouve-t-elle dans la société ?
N'y a-t-il pas de démembrements de propriété ?

A) La question du sol.

Pour ce qui est du sol, la question était celle du bail à ferme. Ce qui se passe quand un fermier
loue un sol, c'est que les locations vont être de moyenne, voire de longue durée. Les fermiers ne vont jamais
prendre de locations pour moins d'un lustre. Par exemple, si on plante de la vigne, il n'y a aucune récolte
avant 4 ans. Cela signifie que si le propriétaire n'accepte pas que le contrat dure un certain nombre d'années,
il n'y aura pas fermage. Si le fermier obtient le bail, il va ériger des constructions et planter des
plantations sur le terrain du propriétaire, c'est-à-dire investir du temps et de l'argent. La question va
être, au moment de son départ, de connaître le sort de ces biens. Si le terrain a été valorisé, on
considère alors que le fermier est propriétaire complet des constructions et plantations effectuées sur
le sol qui ne lui appartient pas.

B) La question de ce qui se trouve en dessous du sol.

Pour ce qui est en dessous du sol, l'essentiel est le problème des mines. Cette question a été posée
depuis l'antiquité romaine, dans la mesure où le propriétaire du sol peut savoir qu'il y a dans le sous-sol des
minerais qui ont une certaine valeur. Il y a un enjeu du sous-sol qui ne doit pas être négligé. L'autorité
publique attache une grande importance à l'exploitation des mines, pour avoir les matériaux
nécessaires à la fabrication des armes, mais aussi à la fabrication de la monnaie. Il cherche donc à avoir
le monopole sur les mines d'argent et d'or. L'enjeu du sous-sol est l'importance militaire, mais aussi
l'importance monétaire et technologique (plus on trouve de minerai, plus on peut faire d'alliages de plus en
plus solides).

La mise en œuvre des richesses du sous-sol exige que l'autorité publique ait connaissance de
celles-ci. À partir delà, elle peut exploiter ces richesses malgré la volonté de leur propriétaire. L'intérêt
de l'État va être supérieur à l'intérêt particulier. Pour que l'exploitation puisse se passer dans de
bonnes conditions, il est nécessaire que l'exploitant obtienne une autorisation d'exploitation, qui va
être délivrée par l'autorité publique, qui peut contrôler la bonne exploitation et l'état de la mine. Il
s'agit d'une intervention originale du pouvoir d'un État, que d'autoriser une personne à utiliser sa
propriété. Il y a donc bien une immixtion de la puissance publique dans la répartition des droits entre
le propriétaire du sol et l'exploitant du sous-sol, qui n'est pas nécessairement la même personne. Celui
qui exploite devient propriétaire des minerais extraits, mais a obligation de verser des pourcentages au
propriétaire du sol et à l'État. C'est un droit de concession des mines qui est donné par l'État à un
exploitant.

En droit romain, il y a eu pendant longtemps une distinction entre mines privées, et mines
relevant du domaine de l'État. La concession d'exploitation était délivrée au propriétaire d'une mine
privée, et s'il refusait d'exploiter, la concession était délivrée à une tierce personne. C'était l'autorité
publique, qui n'était pas propriétaire du sol ou du sous-sol, qui délivrait le droit d'exploitation. S'il n'y a pas
de limitation « de jure » du droit de propriété, il n'empêche que la concession d'un droit d'exploitation sur le
sous-sol va limiter les droits du propriétaire sur son sol. Les redevances sont en général de 10% en faveur du
propriétaire du sol, de 10% en faveur du fisc, et parfois de 10% en faveur du découvreur.

En ce qui concerne le droit européen, le droit d'exploitation exigeait l'autorisation des

seigneurs. Une ordonnance de Louis XIV de 1680 rappelle l'autorisation indispensable du roi pour les
personnes désireuses d'exploiter les mines qui se trouvent dans leur sous-sol. Le roi avait le droit de
refuser de donner cette autorisation, et pouvait s'il le souhaitait nommer un exploitant qui pouvait être
différent du propriétaire du sol. Un édit du roi Louis XV de 1744 rappelle la même chose. On appliquait très

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mal le texte, d'où ce rappel. Avant qu'une loi entre dans la conscience des gens, il faut parfois un temps très
long.

À la fin du 18ème siècle, on se repose la question des mines, de manière d'autant plus aiguë que
la France est en guerre. La loi de juillet 1791 sur les mines affirme dans son article premier le principe
sur la place et la fonction des mines dans le développement et la sécurité de la Nation. Le texte rappelle
l'utilité militaire et monétaire des mines pour la Nation. Il est prévu une indemnisation des propriétaires
des surfaces, pour les mines à ciel ouvert. On ne sait cependant pas à quoi correspond cette indemnisation :
est-ce une indemnisation qui correspond à un temps, ou à un abandon définitif des droits sur le sous-sol ?
Est-ce une indemnisation pour manque à gagner du propriétaire du sol ?

Le législateur proclame cependant le droit de priorité d'exploitation en faveur du propriétaire

de la surface, à condition qu'il dépose une demande. La permission ne pourra pas lui être refusée,
mais il dispose d'un délai de 6 mois pour affirmer son option. En deuxième ligne, peut devenir
exploitant de la mine le découvreur, à condition qu'il en demande l'autorisation à l'État. À un
troisième étage, l'État fait appel à des exploitants volontaires ; l'exploitation devant avoir lieu dans un
délai de 6 mois après concession. La durée d'exploitation prévue par le texte est accordée pour 50 ans
ou moins.

Cette durée tend à conforter la reconnaissance d'un véritable droit de propriété en faveur du
concessionnaire, puisqu'il détient l'usus et le fructus pendant une durée importante. Il peut arriver
qu'il veuille re-concéder ou sous-concéder pour une certaine période. Il a donc une sorte de liberté de
disposer (abusus) sur l'usus et le fructus. Ce droit d'exploitation pourrait être considéré de manière
immobilière, dans la mesure où il y a rentabilité (la définition d'un immeuble est la pérennité et la
rentabilité).

C) Importance de la réflexion.

La propriété du sol entraine-t-elle la propriété du sur-sol et du sous-sol ? Dans le monde romain,

l'exploitation du sol par leur propriétaire était une obligation, à défaut de quoi des concessions étaient
mises en place. Dans l'Ancien Régime, on a conservé le même système, les mines étant utilisées pour la
création de monnaie et pour l'armement, et très peu pour la production d'énergie.

C'est à partir de la fin du XVIII siècle que l'on a compris que le charbon équivalait à de
l'énergie, qui remplaçait la force de l'Homme. C'est un facteur progrès, puisque l'on remplace l'énergie et
la force humaine par une force artificielle. On a de moins en moins besoin d'énergie physique, et cela va par
exemple provoquer la création de moteurs pour bateaux (notamment par Fulton). On va rendre conscience
que les mines peuvent être une source d'énergie. Aujourd'hui, on recherche toutes sortes de mines, en
particulier d'uranium, pour une utilisation dans l'industrie électro-nucléaire. Les contrats de concession
conclus sont de longue durée ; et on élabore des solutions juridiques adéquates dans un but économique et
industriel.

Cela explique en partie l'importance de la loi de 1791, qui met au centre de la puissance de
l'État, la disposition de ressources minérales. On ne cherche pas pour autant à porter préjudice aux
propriétaires, et on prévoit en conséquence un régime d'indemnisation. Selon l'article 17 de la Déclaration
des Droits de l'Homme et du Citoyen, l'État doit dans ce cas verser une indemnité juste (pas forcément le
prix du marché) et préalable (avant concession). La solution est d'attribuer au propriétaire de la surface un
certain pourcentage des résultats d'exploitation. Dans le même temps, il est contraint d'accepter la
concession, ce qui conduit à une réduction de son usus, de son fructus et même de son abusus.

Il y a en revanche un véritable droit d'exploitation au profit des nouveaux titulaires. Il y a un

véritable droit de propriété reconnu en faveur du concessionnaire, qui détient l'usus et le fructus,
c'est-à-dire la rentabilité du fonds. Il dispose par ailleurs d'un droit pérenne (durée en général d'au
moins 50 ans). La concession d'exploitation progresse vers la nature immobilière, puisqu'il y a la
rentabilité et la stabilité.

19/43
 Cette loi de 1791 va donc créer une nouvelle propriété aux côtés de la propriété classique. On
est en présence d'une dissémination des droits (parallèle avec la propriété féodale). En 1804, on parle de la
propriété absolue, mais on ne remet pas en cause ce système, qui correspond à des besoins
d'exploitation. Cela démontre que l'unité de la propriété est un mythe pour le juriste, qui ne regarde que la
fixité et non la réalité.

L'article 544 du Code civil embête tout le monde en ce qu'il dispose que la propriété est un
droit absolu ; mais d'un autre côté, on ne peut pas d'un coup séparer le droit du sol et le droit du sous-
sol. L'article 545 permet à l'État de faire sortir quelqu'un de son droit de propriété s'il en a besoin.
L'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen prévoit le principe d'indemnisation
juste et préalable. L'article 552, qui s'inscrit dans la tradition romaine, précise que la propriété du sol
entraîne la propriété du dessus et celle du dessous. Cela n'empêche pas que le droit soit politique : l'alinéa
3 de l'article prévoit le sort du sous-sol, « sauf réglementation ». D'une part on donne, et d'autre part on fixe
des limites ; et surtout la limite de l'intérêt de l'État.

Le Code Minier de 1956 rappelle que l'État est très présent dans le domaine des mines. Il y a
toujours une réglementation en la matière. On voit la vocation industrielle de l'État en matière de mines.
En 1998, une loi du 21 avril dispose que pour les départements d'outre-mer, on fait la différence entre les
matières solides et les matières gazeuses. Une loi du 21 avril 1810 concernant les mines et les carrières
est intéressante d'un point de vue d'inventaire. On y identifie des métaux que l'on ne sait pas utiliser ; et
la loi précise que ces mines ne peuvent être exploitées qu'en vertu d'un acte de concession en Conseil d'État.
L'article 7 précise que cet acte attribue une propriété perpétuelle, qui est transmissible et disponible comme
tous les autres biens. L'article 8 prévoit que les mines sont immeubles (critères de perpétuité et de
rentabilité). Sont aussi immeubles les bâtiments, machines et galeries établis à demeure, conformément à
l'article 524 du Code civil. Sont immeubles par destination les chevaux, les agrès, et les outils servant à
l'exploitation. L'intérêt de la distinction est la protection. Le texte insiste à l'article 19 : à partir du moment
où la mine est concédée, la propriété est distinguée de celle de la surface. C'est donc une propriété nouvelle.
Article 33 : les propriétaires des mines sont tenus de payer à l'État une redevance fixe et une redevance
proportionnée aux résultats d'exploitation. Les propriétaires de la surface vont recevoir un certain
pourcentage de ces résultats. La loi prévoit même que lorsque le travaux sur la surface la rendent inutilisable
pour la culture, le propriétaire peut exiger un rachat de la surface, et non une indemnisation. Cela permet de
réunifier le droit de la propriété.

Le code minier de 1956 va reprendre en grande partie les principes de la loi de 1810 : les mines
sont immeubles, tout comme les bâtiments, machines et galeries établies à demeure. On parle aussi des
chevaux de la même manière. Il y a eu quelques modifications par la loi 1998. En France, l'État se réserve
le droit d'accorder des permis pour rechercher des produits minéraux, liquides et gazeux.

Voilà un certain nombre d'éléments qui permettent de voir comment une institution se déploie
aujourd'hui. La propriété à Rome est interpellée sur son caractère absolu, avec les limites que nous avons
noté. Cela laisse entendre que le propriétaire, à Rome et aujourd'hui, ne dispose pas sur sa terre de la
possibilité de faire tout ce qu'il veut.

Paragraphe 2 : La propriété quiritaire était-elle un droit exclusif ?

I) La question de l'indivision.

Il existe des droits qui peuvent appartenir à plusieurs personnes ; il peut y avoir une rivalité de
droits égaux entre plusieurs personnes sur une même chose. Il y a des situations de confusion des
droits. On trouve cela dans un texte de l'empereur Justinien : il peut arriver que deux propriétaires
confondent volontairement deux choses qui leur appartiennent (mélange des huiles). Y a-t-il donc confusion
de la propriété ? La chose est commune au deux propriétaires ; il n'y a plus de possibilité de dissémination.

La solution est l'indivision : chaque indivisaire a le même droit sur la chose que les autres
indivisaires. Cette situation va être beaucoup plus fréquente au moment des successions. Lors du décès

20/43
d'une personne, les successeurs se saisissent immédiatement de ses biens. Ce n'est qu'après que l'on parle de
partage. Chaque indivisaire a les mêmes droits sur les choses que les autres indivisaires, et cela
jusqu'au jour du partage. On parle de propriété conjointe, situation qui peut durer longtemps si les
personnes le souhaitent. Dans les sociétés où il n'y a pas de règles légales exigeant le partage, on peut rester
dans l'indivision. Il existait auparavant un système fraternel, où chacun conservait la propriété ensemble
jusqu'au moment du décès du parent.

Avant de réaliser un partage, les parties peuvent négocier, et peuvent faire un partage
conventionnel plutôt que judiciaire. Cette souplesse qui existait en droit romain, existe toujours
aujourd'hui. Pour la période qui s'étend de la mort du défunt jusqu'au partage, comment gérer les biens ?
Un exemple du droit public peut servir : à Rome, il existait les tribuns qui étaient un collège de magistrats :
tout membre du collège peut prendre une décision valable pour l'ensemble, sauf s'il y a une opposition
(intercession). Cela a un avantage de dynamique. On a pensé que ce modèle de l'intercession pouvait être
appliqué en matière d'indivision pour la période de gestion des biens. N'importe quel membre de la famille
peut prendre une décision pour l'ensemble, à condition que personne ne s'y oppose. On dira qu'il y a
une participation commune aux profits et aux pertes. Les indivisaires peuvent aussi choisir l'un d'eux
ou une personne extérieure pour agir en tant que mandataire, jusqu'à ce que le partage puisse être
opéré. En droit romain on appelle cela une action en partage des biens de la famille.

Le Code Civil a voulu dans un soucis de simplification, préciser à l'article 815, que nul ne peut
être contraint à demeurer dans l'indivision. Le partage peut être toujours provoqué, nonobstant
prohibition et convention contraire. On peut cependant convenir de suspendre le partage pour un
temps limité. Une loi de 1961 pour les problèmes d'indivision en matière agricole, protège les domaines
pour qu'ils soient rentables.

II) La question des copropriétés permanentes.

C'est la question qui concerne les logements ou les bâtiments à multiple logements. À Rome, il
n'y a pratiquement pas de maisons à plusieurs étages. On commence à en voir dans les bâtiments
administratifs et les bâtiments impériaux à partir de l'Empire. On en voit apparaître dans les villes, qui vont
se protéger de l'extérieur, et ne vont pas s'étendre en superficie. On va connaître la division des maisons en
étage à partir du 16 et 17ème siècle dans les grandes villes. Il y a des parties communes entre tous les
propriétaires des appartements. Ces parties communes vont rester en indivision de manière
permanente. Au 20ème siècle, on aura des divisions proportionnelles de ces parties, en fonction de la
superficie et de la situation des différents logements.

Le Code Civil n'avait pas pris en considération cette question pour une raison simple : les
appartements étaient en principe loués, et il n'y avait qu'un seul propriétaire. À partir du 19ème
siècle, on voit se développer des copropriétés. L'article 664 du Code Civil de 1804 dispose que lorsque
les différents étages d'une maison appartiennent à divers propriétaires, si les titres de propriété ne
règlent pas le mode de réparation et de reconstruction, elles doivent être faites ainsi qu'il suit : les gros
murs et le toit sont à la charge de tous les propriétaires, chacun en proportion de la valeur de l'étage
qui lui appartient. Le propriétaire de chaque étage fait le plancher sur lequel il marche. Il se pose la
question de l'ascenseur ? Est-ce une amélioration ou une construction ?

Le développement de la copropriété est tel à la fin du 19ème siècle, qu'une loi du 28 juin 1938
va tendre à régler le statut de la copropriété des immeubles divisés en appartements. Les murs
mitoyens appartiennent moitié moitié aux deux propriétaires. Il y a création de règlements de
copropriété. Une loi de 1965 a remis au clair la loi de 1938. Elle fixe le statut de la copropriété des
immeubles privatifs. cf nouvel article 571 du projet Perinet Marquet.

Chapitre 2 : Les nouvelles formes de propriété du monde romain.

La propriété quiritaire est à l'origine une propriété fixée sur un espace restreint. Il va y avoir un
mouvement d'extension de Rome, mais pas d'approfondissement du droit de propriété. On va observer une
extension de la propriété romaine dès l'époque primitive. Rome va se rendre compte que ce n'est pas le

21/43
rôle de l'État que de gérer des terres. Simplement, la conquête romaine va aborder une extension du
pouvoir politique et un accroissement des dépenses militaires. Lorsque Rome va conquérir une terre, elle
va chercher à l'exploiter et à en tirer un profit économique et financier. Ainsi, la propriété romaine va
évoluer sous la pression d'un mouvement d'ordre juridique, et un mouvement d'ordre politique.

Le mouvement juridique va être celui de la décadence des formes juridiques. Les romains sont
les créateurs d'actions juridiques, mais pas de définitions juridiques. Ces actions correspondent à une
culture. En particulier, à Rome, on recourrait à la mancipatio, qui nécessitait une place publique, un peseur
de balance, des témoins, etc. Cela, on le sait lorsque l'on appartient à la culture dominante, qui dispose de
forums, etc. Dans les terres conquises, il n'y a pas de peseurs de balance par exemple. Pour les ventes, on a
donc du bricoler : on a pas respecté les formes, parce que l'on ne pouvait pas les respecter ni
physiquement, ni intellectuellement. Les romains savaient que si l'on imposait un moule juridique à ces
populations, cela ne fonctionnerait pas. On a mis au point un moule juridique : la propriété prétorienne.
Ce sont des formes de propriété élaborées et précisées par le préteur.

Le mouvement d'ordre politique correspond à l'extension géographique. Il y a deux solutions

pour les terres conquises : laisser les gens administrer leur terre comme ils veulent ; ou en prendre une partie.
Les Romains vont faire une distinction entre propriété pérégrine avec doit de cité, et propriété
pérégrine sans droit de cité. Le mouvement d'ordre politique va aussi donner naissance à la propriété
provinciale.

Paragraphe 1 : La propriété prétorienne.

On va parler à Rome de propriété bonitaire : c'est la propriété que l'on a lorsque l'on est dans ses
biens (in bonis). Cela signifie que les personnes détiennent des biens sans connaitre leur nature juridique. Il
n'y a pas véritablement de formalité de droit civil ; ce sont des détentions à valeur économique. Il a des biens
(on ne sait pas si c'est une voiture, de l'argent, un bateau...), mais on ne sait pas sous quelle forme juridique.
Cela signifie que l'on ne sait pas de quelle manière ces biens sont arrivés dans la détention d'une personne.
Quelqu'un a la détention d'un bien lorsqu'il en a la maîtrise physique, sans être passé par la procédure
de la mancipatio ; qui est une procédure romaine très lourde.

En termes de notion de propriété prétorienne, ce sera la contestation par le prêteur, qui va

constater que des personnes détiennent des choses, mais sans en avoir la propriété quiritaire. Le
magistrat à Rome se dit qu'on ne peut pas laisser des non catégories exister. Il faut trouver des solutions. Le
prêteur va donc essayer de trouver des solutions à des situations juridiques particulières :

– Dans le cas d'une chose économiquement importante, qui devrait être transférée à titre gratuit ou
onéreux (fonds de terre, esclaves, gros bétail, etc), on ne peut pas recourir à la technique de la mancipatio.
Dans ce cas, c'est le prêteur qui attribue la propriété prétorienne à l'acquéreur.

– Lorsqu'il y a saisie de biens et mise aux enchères, on se trouve dans une situation de biens indivis.
Les biens, autant meubles qu'immeubles, vont être vendus en un seul lot. Il n'est pas possible avec la
technique de la mancipatio de vendre plusieurs biens en même temps. Dans le cas d'une ventes aux enchères
de plusieurs biens, l'acheteur ne peut pas avoir de propriété quiritaire. On parlera de emptio bonorum.
L'acheteur qui enchéri devient acquéreur de la globalité, en un seul morceau. Le prêteur va dire à l'acquéreur
qu'il a acquis des biens, et que sur chacun il a une propriété prétorienne.

– Dans le cas de l'héritier prétorien, il n'y a pas d'héritier légitime direct, et le prêteur donne la propriété
prétorienne à un autre membre de la famille.

– L'envoi en possession est une situation intéressante : une personne est propriétaire d'une petite
maison, à côté de laquelle il y a une grande maison. Les tuiles de la maison voisine abiment le toit de la
petite maison, mais le voisin n'est pas là. Le propriétaire de la petite maison va s'adresser au prêteur, pour
qu'il fasse une injonction au propriétaire de la grande maison de réparer les dégâts, pour éviter que sa maison
ne tombe en ruine et entraîne la disparition de la petite maison. Si ce propriétaire ne le fait pas, le préteur

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peut lui faire une deuxième demande en indemnisation. S'il n'y a toujours pas de réponse, le prêteur peut
envoyer le propriétaire de la petite maison en possession de la grande maison. Il apparaît de manière clair
que le propriétaire de la petite maison ne devient pas propriétaire quiritaire, mais qu'il obtient des droits par
la volonté du prêteur.

Dans ces hypothèses, le prêteur créé une nouvelle forme de propriété. Cela a été des effets
juridiquement forts vis-à-vis des tiers et du propriétaire quiritaire (qui a des droits très limités, surtout dans le
dernier cas). Le nouvel attributaire des droits pourrait éventuellement voir ses droits contestés en
justice. Les infériorités entre la propriété quiritaire et les propriétés prétoriennes sont plutôt terminologiques.
Le titulaire de la propriété prétorienne se trouve à avoir des droits semblables à ceux du titulaire de la
propriété quiritaire. Le propriétaire prétorien a même droit à une action en justice pour garantir ses droits.
Il y a tout de même une petite différence entre les deux : le propriétaire quiritaire ne paie pas d'impôts
fonciers, en raison d'une grande victoire sur les Macédoniens. Les romains ont fait main basse sur les trésors
du roi de Macédoine, et en remerciement, ils ont accordé au propriétaire quiritaire le droit de ne pas payer
d'impôts fonciers. Toutefois, à la fin du 3 siècle, l'empire romain n'a plus de moyens financiers propres,
et un impôt est imposé à tous les titulaires de propriétés. Il n'y a donc plus de différences de statuts
entre propriétaires quiritaires et propriétaires prétoriens.

Paragraphe 2 : La propriété pérégrine et la propriété provinciale.

La propriété pérégrine est la propriété des populations qui ont été vaincues par les romains,
mais qui continuent à vivre. Les romains veulent accroître leur terrain, mais ne sont pas là pour tuer. Ils
évaluent leur adversaire de deux façons :

– Soit l'adversaire a résisté, et les romains sont intraitables au niveau des négociations : ils
suppriment totalement la législation en usage dans le pays vaincu. Ils imposent de manière fictive le
droit romain. Il y a une certaine idée de citoyens de seconde zone (ils peuvent utiliser le droit romain). Ce
sont des pérégrins sans droit de cité.

– Soit l'adversaire a accepté la négociation, et les romains leur permettent de conserver leur droit
national à titre de coutume. Le droit romain est utilisé à titre subsidiaire. En matière de droit privé, les
romains laissent les populations utiliser leur droit, à condition que cela ne soit pas contraire aux
bonnes mœurs et à la morale publique. Dans ce cas, la règle romaine remplace la règle locale. En matière
de propriété, ces populations pérégrines vont conserver le droit de cité (de s'administrer), et vont conserver
leurs règles en matière de propriété.

La propriété provinciale trouve son origine dans les conquêtes territoriales romaines.
Lorsqu'ils conquièrent un territoire, les romains le transforment en ager publicus ; c'est-à-dire qu'il
entre dans domaine public romain. Mais les romains savent qu'ils ne peuvent pas gérer seuls ces terres :

– Ils vont concéder des terres en exploitation aux anciens titulaires des droits : on parle de agri
occupatorii ; c'est-à-dire de terre occupée. Ces populations vont recevoir des biens dont ils étaient
auparavant propriétaires. Ces terres vont avoir un statut particulier : elles restent domaine public, mais
les populations en ont un droit d'exploitation. Il s'agit d'un droit stable, viager et même patrimonial.
Il est possible de le transférer à ses enfants par héritage. Il est également possible d'aller en justice pour le
revendiquer. Le droit romain a toutefois du mal à définir son contenu. Si on veut résumer, le titulaire d'une
terre occupée dispose de l'usus et du fructus ; ainsi que d'un abusus sur ceux-ci.

– Un autre morceau de terre plus petit sera découpé et entrera dans l'ager romanus, pour devenir
une colonia. Une personne va mesurer le terrain et poser des bornes, à l'intérieur desquelles la terre
deviendra un domaine romain. On va en donner la propriété à des soldats, qui vont devenir des civils
(vétérans). L'avantage pour les romains, c'est d'y avoir des leurs ; un administrateur romain va y habiter. On
y trouve des villes romaines pour romains. Les citoyens romains vont par la suite épouser des femmes
locales.

– Un troisième morceau de terre est constitué par les latifundia : la res publica va vouloir tirer

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profit de cette partie de terre et en donner l'exploitation à ceux qui en voudront bien. Les lots seront
donnés à celui qui en donnera le meilleur prix. C'est un prix offert à la ville romaine ; c'est-à-dire un prix
d'entrée. Il faudra ensuite verser une redevance annuelle, calculée sur le revenu. Au fur et à mesure, on va
faire des lots de plus en plus importants, et seuls les gens riches vont y avoir accès. C'est ainsi que se sont
constituées des sociétés de publicains ou publicani ; c'est-à-dire ceux qui vont être adjudicataires du
domaine public. On constitue de véritables sociétés avec apports de capitaux importants. Ils vont mettre un
gestionnaire pour exploiter la terre et en tirer les fruits. Pour l'État romain, c'est très bon économiquement,
mais c'est très dangereux politiquement de laisser se développer des groupes financiers. Ces groupes vont
devenir des acteurs importants, et vont jouer le rôle des lobbies. Pour gagner plus, l'État romain offre
plus de terres à des gens qui ont plus de moyens financiers, et qui vont chercher à avoir plus de pouvoir
politique. C'est un système capitalistique. Ces latifundia vont encore avoir tendance à croître en superficie.

Ce sont l'ensemble des modes juridiques de détention et d'exploitation dans le monde romain
jusqu'au 5ème siècle de notre ère. On en arrive à l'époque de Justinien au 6ème siècle. Les juristes
disent qu'on ne peut continuer comme cela alors qu'il y a eu des évolutions. Il faut réunir dans un même
moule juridique les différentes sortes de terre. Il y a un espèce de passage de la fiction du droit romain à
la réalité, pour les gens qui sont titulaires d'une propriété pérégrine sans droit de cité. Ils vont chercher à
coopérer au mieux avec les institutions romaines. Ils ont le sentiment avec le système de la subsidiarité, que
telle ou telle règle romaine leur convient mieux. Progressivement, ils vont se rapprocher du droit romain. On
ne verra plus la raison de la distinction entre propriété pérégrine et propriété quiritaire. En ce qui
concerne la propriété provinciale, la distinction était que les propriétaires des champs occupés devaient payer
des redevances à l'État romain, les titulaires de propriétés quiritaires ne payaient pas de redevances foncières.
Cependant, Rome était endettée, et il n'y a pas d'autres solutions que d'augmenter les impôts. Dioclétien voit
les finances publiques dans un tel état qu'il est obligé d'exiger un impôt foncier de la part des propriétaires
quiritaires. À partir de ce moment, à quoi bon différencier ?

Dans le Code de Justinien, une disposition nouvelle va proclamer l'assimilation de toutes les
formes de propriété des terres en une seule. On supprime les expressions de propriété quiritaire et de
propriété prétorienne. « Il faut que chaque propriétaire (…) soit propriétaire de la manière la plus
complète, et de manière légitime ». Cela signifie qu'il faut que le propriétaire détienne tous les droits sur une
chose, et qu'il n'y ait pas de dissémination des droits. La propriété doit aussi être légitime, et correspondre au
domaine de la loi. L'aspect légal permet de dominer un objet juridique par l'autorisation de la loi. C'est un
texte fondateur, mais non novateur ; il constate ce qu'il s'est passé, et en tire les conséquences. Il va être
redéveloppé à partir de la fin du 12ème siècle. Il va avoir une vocation centripète pour la détermination
juridique des modes de détention.

Paragraphe 3 : La sanction de la propriété romaine.

I) L'action en revendication romaine.

La sanction de la propriété romaine va consister en une action pétitoire : on va demander en

justice à retrouver des droits sur la chose. On va parler d'action en revendication ; c'est-à-dire une
action par laquelle on va imposer à l'adversaire un possible combat, avec une vindicta (vient de
vincere : essayer de vaincre l'autre par la force). Progressivement, on va passer d'une action physique
réelle, à une représentation. La propriété peut être également recherchée par d'autres moyens que ce moyen
de la baguette. Elle peut être recherchée par la voie pénale, notamment en cas de vol (action en cas de vol).
Certains auteurs ont dit que la première forme de sanction était la forme pénale. Le prof n'en est pas
convaincu. On pouvait aussi imaginer des sanctions de la propriété par des voies contractuelles. Par
exemple, le locataire d'une terre ne la restitue pas à l'expiration du terme. On peut également penser à l'action
contre le dépositaire. On considérera que l'action en revendication est plus généraliste, et évite de se
perdre dans les méandres du droit pénal ou du droit contractuel. Les procédures romaines mettent les
parties dans une situation de meilleur équilibre.

Il y a quatre procédures de revendication. On va de la plus intellectuelle à la plus pratique.

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 A) La procédure du serment sur la chose (sacramentum in rem).

La procédure du serment sur la chose est une procédure de la période la plus ancienne de Rome
(8ème siècle avant J.C.). Le serment est un moyen indirect et détourné pour sanctionner la propriété,
parce que le juge ne se prononce par directement sur la propriété, mais uniquement sur le serment. Il
devra essayer de déterminer quelle est celle des parties qui a le serment le plus juste. Ensuite, le serment
sur la chose est une action de procédure double : on est en présence de deux demandeurs. Chacune des
personnes revendique la chose. Difficulté pour le juge : il faut se prononcer sur la possession intérimaire de
la chose. Il se prononcera de manière intérimaire à partir du serment qui lui semble le plus juste. Finalement,
le juge va décider quelle est la personne qui a selon lui le bon serment, et va s'arrêter là. Le serment sur la
chose est périlleux d'un point de vue financier, parce que celui qui perd doit verser une somme à
l'État. Le problème qui va se poser est de savoir comment exécuter la décision du juge. Les parties doivent
tirer les conséquences pratiques de la décision du juge sur la valeur du serment. On va agir par le biais de
cautions personnelles, qui doivent être constituées dès le début du procès. Ces sûretés personnelles
s'engagent d'avance à faire exécuter la décision judiciaire à partir du moment où le juge a dit quel
était le bon serment.

B) La procédure par promesse (per sponsionem).

La procédure par promesse ou per sponsionem a été imaginée par les praticiens, pour éviter le
serment qui est une forme trop religieuse. Toutes les évolutions judiciaires vont aller du religieux vers
le civil. Au moment du procès, les deux parties vont faire une promesse : chacune s'engage à payer à
l'autre une certaine somme d'argent en cas de perte du procès. On est dans un système de stipulatio
(système de promesses). On s'aperçoit qu'on est en présence d'un demandeur et d'un défendeur. Le
demandeur ne va pas agir pour demander s'il a le serment le plus juste, mais pour faire reconnaître la validité
de sa créance. Le juge devra se demander qui doit la somme ; c'est-à-dire qui a la juste dette. Il ne
condamnera pas à la restitution de la chose, mais à l'exécution de la dette. Comme dans la procédure par
serment, il y a constitution de cautions personnelles. La promesse de payer la dette est assortie de trois
clauses : la première oblige le défendeur à se défendre régulièrement au procès, la deuxième l'oblige à
accepter d'avance de payer la somme en cas de défaite, et la troisième l'oblige à ne commettre aucun
dol s'il détient la chose. On a une action simple : un seul demandeur et un seul défendeur.

Ces deux actions sont des actions indirectes, c'est-à-dire que le juge ne se prononce pas sur la
justesse de la propriété, mais sur la validité du serment et sur la validité de la créance. Il faut ensuite en
tirer les conséquences juridiques. La procédure par promesse ne coûte pas cher, car en réalité la créance est
un objet de fixation (pour obliger les parties à contracter). Par conséquent, le seul résultat n'est pas de payer
la créance mais de récupérer la propriété.

C) La voie pétitoire ou arbitraire.

La voie pétitoire ou arbitraire. Il y a une liberté de décision de la part du juge, qui n'est pas
contraint de se tenir à des dispositions juridiques expresses, mais aux dispositions d'ordre public et aux
bonnes mœurs. La procédure par voie pétitoire ou arbitraire se tient à une formule d'action : s'il paraît
que la chose dont il s'agit appartient à X en vertu du droit des quirites, et si cette chose n'est pas
restituée conformément à la décision, autant qu'elle vaudra, juge, condamne Z à payer autant
d'argent à X, sinon absout le. Cette fois-ci, on évoque la chose. On demande au juge de restituer la
propriété ; c'est une demande précise concernant la chose elle-même. Il y a un demandeur qui va devant le
juge (action simple), et si le détenteur ne veut pas restituer, le juge doit le condamner à une somme d'argent.
Le juge va prononcer une sentence, et peut par exemple décider que la chose appartient toujours et
sérieusement au défendeur. Il peut aussi considérer que la demande est bien fondée, et donner l'ordre au
défendeur de restituer. Le juge va évaluer les éléments mis entre ses mains, et il va lui apparaître que la
chose est bien la propriété du demandeur. Par conséquent, le défendeur doit restituer la chose. L'avantage
de la formule est que le juge va condamner le défendeur à payer une somme d'argent correspondant à
la valeur de la chose. Dans le cadre de cette action, on a pris l'habitude d'autoriser dès le début du
procès au demandeur de fixer la valeur de la chose. Il aura une espèce de pouvoir de dissuasion par
anticipation. En sur-valorisant, le demandeur a un pouvoir de dissuasion sur le défendeur. Le juge ne remet

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pas en cause le montant. Il est également prévu que la restitution va être accélérée par l'existence de
cautions : dès le départ du procès, il a été demandé au défendeur de constituer des cautions, qui vont
pouvoir lui être substituées si jamais il est condamné à payer.

D) La procédure sur la chose elle-même (ad ipsam rem).

La procédure sur la chose elle-même est une procédure qui a été instituée à l'époque de
l'empereur Justinien, en reprenant une formule du Digeste, qui est contestée et contestable. Ce texte
n'est pas celui d'un auteur ancien, mais celui d'un rédacteur. Ce texte est de création récente (6ème siècle), il
doit représenter une pratique processuelle mise en place au milieu du 3ème siècle, et affirme que lorsqu'il y a
une action en revendication concernant un bien, le juge peut condamner directement le défendeur perdant à
restituer la chose. Le juge va se prononcer sur la chose elle-même, et va exiger l'exécution sur la chose elle-
même. L'intérêt du texte est que l'exécution sera forcée. Il y a une volonté d'exécuter directement une
action en revendication. On peut encore prévoir des cautions, mais elles viendront simplement en
complément.

II) Évolution de l'action en revendication.

L'action en revendication va connaître des développements jusque dans notre droit actuel.
L'alinéa 3 de l'article 526 du Code Civil dispose que sont immeubles, les actions qui tendent à
revendiquer un immeuble. L'article 2276 dispose qu'en fait de meuble possession vaut titre.
Néanmoins, celui qui a perdu, ou à qui a été volé une chose, peut la revendiquer. On retrouve cette
notion de revendication autant pour les meubles que pour les immeubles.

Dans l'esprit des rédacteurs du Code Civil en 1804, la revendication signifie une action de tout
propriétaire qui réclame sa chose en justice. La loi donne au possesseur des actions particulières,
appelées actions possessoires. Ces actions trouvent leur fondement et leur mécanique en droit canonique.
La réintégrande est destinée à protéger celui qui a été expulsé de son bien avec violence. La complainte est
destinée à faire cesser un trouble. La dénonciation de nouvel œuvre est une action destinée à faire cesser les
troubles causés par un voisin à la suite de travaux. On va utiliser ces actions canoniques pour en faire une
nouvelle action en revendication pour demander la cessation du trouble, ou la remise entre les mains
d'un bien pris par une personne étrangère. La revendication va être exercée par une personne qui se
prétend propriétaire. Il faut apporter la preuve de la propriété par des titres notariés. On peut se prévaloir de
la possession acquisitive.

III) Les conséquences des actions en revendication.

La première conséquence de la victoire est l'obtention de la chose, qui doit être remise avec ses
accessoires. Il se pose le problème des fruits de la chose, de la détérioration de la chose, et des
impenses.

Le propriétaire reconnu par la juge va réclamer les fruits de sa chose entre les mains de l'ancien
détenteur, lui demander de payer les réparations, et accepter ou refuser de lui rembourser les impenses (il y a
les impenses nécessaires, utiles et voluptuaires). Les juges vont prendre en considération la situation qui
existait avant le début du procès, et la situation qui existe après le début du procès. À partir du
moment où le procès débute, le détenteur sait que sa position est contestée, et doit faire attention. On
va également prendre en considération la bonne ou mauvaise foi du détenteur.

Avant le procès, le possesseur de bonne foi ignore que la chose n'est pas à lui. Par rapport aux
fruits, le juge considère qu'il les a acquis par son travail, et doit donc les conserver. Il s'agit d'une
indemnité qui correspond à ses efforts de travail, et au soucis qu'il a porté à la chose.

A) La situation du possesseur de bonne foi.

Une personne détient un bien en pensant qu'elle en est le vrai propriétaire.

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 1) Avant le début du procès.

Tous les fruits restent acquis à la personne détentrice de bonne foi, puisqu'elle croyait être le
véritable propriétaire. On estime de plus qu'il n'est pas normal de priver la personne des fruits naturels.

Concernant les pertes et détériorations de la chose, il est admis que le possesseur de bonne foi
avant procès n'a aucune indemnité à verser au propriétaire ; puisque s'il se croit véritable
propriétaire, il ne va pas détériorer son bien intentionnellement.

Concernant les impenses, c'est-à-dire les dépenses engagées par le possesseur de bonne foi avant le
début du procès, soit pour conserver la chose en son état (impenses nécessaires), soit pour lui donner une
plus-value (impenses utiles), soit pour l'agrément (impenses voluptuaires), le possesseur pourra demander
au propriétaire le remboursement des impenses nécessaires, ainsi qu'une indemnisation pour les
impenses utiles. Que se passe-t-il si le détenteur de bonne foi a construit des bâtiments dont la valeur vénale
est supérieure à la valeur du fond ? Le propriétaire peut dans ce cas accepter de vendre son bien au
possesseur de bonne foi.

En ce qui concerne les impenses voluptuaires, le propriétaire peut vouloir indemniser le

possesseur évincé, ou au contraire préférer la remise en état. Le juge va reconnaître au possesseur de
bonne foi la possibilité d'enlever les impenses voluptuaires effectuées, et de remettre en état le bien tel qu'il
était. Si ce n'est pas possible, le possesseur abandonne ces impenses au propriétaire.

2) Après le début du procès (litis contestatio).

Certains auteurs disent que le possesseur de bonne foi doit rester dans sa position pendant toute la
durée du procès ; et d'autres disent qu'à partir du moment où une instance est ouverte, le possesseur doit
savoir que sa bonne foi est mise en doute, et ne doit plus effectuer aucune dépense. La solution qui sera
retenue est que tant que le possesseur de bonne foi n'est pas mis en demeure de restituer, on doit
considérer qu'il est toujours de bonne foi. Les conséquences juridiques qui s'appliquent aux fruits, aux
pertes et détériorations, et aux impenses sont les mêmes avant qu'après le début du procès.

B) La situation du possesseur de mauvaise foi.

1) Avant le début du procès.

En ce qui concerne les fruits, le possesseur de mauvaise foi devra les restituer à la fin du procès,
voire dès que le propriétaire lui en fera le commandement. Il devra également restituer les fruits
consommés ou vendus (équivalence monétaire).

En ce qui concerne les pertes et détériorations de la chose, le possesseur de mauvaise foi sera
responsable non seulement de sa faute, mais également de sa négligence ou de son imprudence. Il devra
indemniser le propriétaire pour la remise des choses en état, ou pour le remplacement de celles-ci si cela est
impossible.

Pour les impenses nécessaires, on estime que le possesseur de mauvaise foi agit en vertu d'un
quasi contrat de gestion d'affaires. En conséquence, si le propriétaire véritable ne le remboursait pas, il
pourrait l'attaquer pour enrichissement sans cause. En revanche, si le possesseur ne faisait pas faire ces
impenses nécessaires, il commettrait une faute par omission, voir par commission.

Pour les impenses utiles, il semble que le détenteur de mauvaise foi n'ait aucun droit à
remboursement. Il n'avait pas à faire construire sur un bien qui ne lui appartenait pas. Il y a cependant un
cas dans lequel ces impenses devront être remboursées : lorsque le possesseur de mauvaise foi a
continué un investissement commencé par le propriétaire.

Pour les impenses voluptuaires, le possesseur de mauvaise foi n'a ni droit à un remboursement,
ni droit de les enlever. On peut même le forcer à la remise en état de la chose.

27/43
 2) Après le début du procès.

L'ouverture du procès équivaut à une mise en demeure de restituer, pour le détenteur de

mauvaise foi. Il devrait restituer immédiatement la chose, sans quoi il serait tenu pour responsable de tout ce
qui pourrait se passer avec la chose dès cet instant. Il devra restituer les fruits, y compris ceux consommés ou
détruits, et même ceux qu'il aurait négligé de récolter.

Conclusion : le détenteur de bonne ou de mauvaise foi dispose d'une présomption, qui lui donne
le rôle de défendeur dans le cadre d'une action en revendication. Cette action a pour objectif pour le
propriétaire d'obtenir la chose elle-même, en sa matérialité. Les juristes se sont posé la question de savoir
quel devait être l'état de la chose rendue. L'objectif de la part du propriétaire triomphant est d'exiger que la
chose soit exempte de toute détérioration. À défaut, il peut demander une remise en état, mais également des
dommages et intérêts.

Chapitre 3 : La propriété franque et le droit féodal.

Section 1 : L'apport d'origine communautariste germanique.

La connaissance que l'on peut avoir d'un point de vue littéraire est à travers deux textes : l'un de
César, et l'autre de Tacite. César avait eu le pouvoir d'imperium et avait eu pour mission de pacifier le
territoire de la res publica. Il a voulu repousser le plus loin possible les troupes d'origine germanique. Il a
envoyé des informateurs, et a écrit leurs informations. Dans la Guerre des Gaules, il raconte les
informations qu'il a eu sur la Germanie. Il va nous informer sur ce qu'était la propriété ou les modes
de détention des terres chez les germains : personne ne possède de limites propres à un champ.
Personne ne possède de surface certaine avec des limites, mais les princes ou les magistrats attribuent
chaque année à des groupes de parents autant de terres, et en tel lieu, qu'ils le veulent. L'année
suivante, ils les obligent à changer de place, dans un but de traitement égalitaire entre les personnes et
les choses, et en raison des évolutions familiales.

Un deuxième auteur vient corroborer cette version, Tacite, qui est un militaire et un écrivain. Il
va suivre l'armée en Germanie, et va essayer de comprendre ce qu'il s'y passe. Il va écrire l'ouvrage
Germanie. Il y avance des idées proches de celles de César : les terres, à proportion du nombre des
cultivateurs, sont occupées tour à tour par tous. Ils se partagent les terres selon leur rang social. Il y a
des terres collectives indispensables pour l'administration, les réunions, les voies d'accès, etc ; et des
terres attribuées à une famille chaque année. Ce qui est gênant, c'est d'avoir des sources du 1er siècle,
pour nous informer sur des choses qui se passent au 5ème siècle. Des auteurs du 19ème siècle se sont
penchés sur cette question. Première explication : on est dans une société de prédateurs, qui avancent au fur
et à mesure que les ressources s'amenuisent. Deuxième explication : le mode de dévolution des terres en
Afrique. Ce communautarisme apparaît aussi dans la communauté franque de cette période.

Les populations d'envahisseurs vont s'installer sur des terres déjà occupées, et soit tuer ceux qui y
étaient déjà, soit trouver une sorte d'accord avec eux. Les gallo-romains proposent des conventions
d'hospitalité, qui consistent en une sorte de cantonnement des populations d'envahisseurs. Deuxième
possibilité : d'elles-même, les populations s'installent sans prendre les terres de ceux qui étaient déjà
là, et vont faire de l'essartage. Dès le départ, il y a eu une dualité juridique : les gallo-romains détiennent
des terres à la romaine, et les autres populations détiennent les leurs de façon germanique. Dans les tombes
découvertes et qui correspondent à cette période, on trouve des squelettes de chevaux, ce qui est la
démonstration que le cheval était la propriété du défunt. On trouve aussi des épées, des boucliers, etc. Dans
certains cas, on trouve certaines marques, ce qui témoigne de l'appropriation. La terre, au niveau du sol,
reste propriété du groupe, mais son usus et son fructus sont mis à la disposition d'une personne privée,
qui n'en a pas la disponibilité.

Il y a des droits collectifs qui peuvent s'exercer sur des choses qui appartiennent à tous. Tout ce
qui se trouve en dehors des terres d'exploitation et des terres d'habitation sera le foris. Ce sont des lieux où
les droits collectifs sont importants, parce que c'est un complément économique fondamental (chauffage par

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exemple).

Il y a aussi des droits que la collectivité peut tirer d'un usage sur des détentions individuelles. Il
s'agit essentiellement du droit de conduire les animaux lorsque les terres ne portent plus de fruits (c'est-à-dire
après la moisson). Dans les périodes postérieures, on parlera du droit de vaine pâture. Pour que ce système
fonctionne, il faut que l'on soit dans un système d'open field. Il y aura des accords de droit de parcours entre
villages voisins. C'est proche de nos préoccupations actuelles en matière d'environnement.

Il y a enfin les droits de voisinage : un texte de la loi salique s'occupait du phénomène de la

migration. On va concéder et reconnaître des droits aux voisins. Un nouveau voisin ne peut s'installer
que s'il reçoit l'assentiment des autres voisins. S'il y a opposition d'un seul habitant, le migrant doit
attendre une année avant d'avoir le droit de s'installer définitivement. On peut transposer cela en
matière de droit de copropriété. Un édit de Childéric précise qu'en l'absence d'héritiers, le voisin est
admis à succéder. Le roi donne un droit de préférence au voisin.

Cette propriété franque présente encore une spécificité en ce qui concerne la succession aux
biens. Une mauvaise interprétation en droit a été donnée par les juristes au service du roi au 14ème siècle. Il
n'avait pas eu d'enfants pour la succession. On a monté une usine à gaz juridique en cherchant des textes : on
a trouvé la loi salique, en fonction de laquelle on a dit que les filles ne pouvaient pas succéder au trône de
France. En réalité, cette loi dit qu'en cas de décès du père, l'ensemble de ses biens est partagé entre tous ses
enfants, garçons et filles, à l'exception de la terra salica, qui est la partie de terre qui est celle sur laquelle
repose la généalogie et la tradition familiale. Cette petite partie ne peut être successible que pour des
garçons. Les juristes de l'époque ont mal interprété le texte, et on exclu les filles de la succession.

Section 2 : La contribution domaniale à la propriété franque.

La propriété domaniale est caractérisée par des espaces territoriaux larges, sous l'autorité
d'une seule personne. Comment est-ce possible que ces espaces n'entrent ni dans la propriété gallo-
romaine, ni dans la propriété germanique ? Première réponse : la dégénérescence des latifundia, qui
étaient la plupart du temps données en adjudication aux mêmes personnes. À partir d'un moment, elles se
sont prévalues d'avoir l'abusus sur leurs terres. D'une part, il n'y avait plus d'adjudications en raison de la
dissolution de l'Empire, et d'autre part, elles se prévalaient de la prescription trentenaire (6 lustres). Pour
jouer, la détention devait être publique, paisible (conforme à la nature des terres) et pérenne. La violence
pouvait aussi être à l'origine de la détention. Ces ensembles de terres vont participer juridiquement au
courant domanial, défendu par des auteurs du 19ème siècle (Fustel de Coulanges) : des espaces se trouvent
sous l'autorité de personnes qui n'entrent dans aucun cadre juridique. Ils rompent le lien avec le
système romain, et n'entrent pas non plus dans le système germanique. Ces domaines vont s'appeler des
villas, ou des grands domaines. Il existe aussi à l'époque les tenures en précaire, et les tenures en bénéfice.

Paragraphe 1 : La villa.

Le régime juridique des villas est donné par un capitulaire de Charlemagne (fin du 8ème siècle), et
par un « politique » de l'abbaye de Saint Germain des Prés (sorte d'inventaire). Il apparaît que le territoire
de la villa peut être séparé en deux parties : l'une est réservée aux maîtres (indominicatum), et l'autre
est mise à disposition des habitants (les tenures).

Sur la première partie, il y a des terres cultivables, et des services collectifs. Ces terres vont être
exploitées par les habitants du domaine, par le biais des corvées (service physique par le corps). Les
services collectifs seront des services de monopole : les habitants ne peuvent pas utiliser d'autres services
que ceux qui se trouvent dans la partie appartenant au maître (exemple de la boulangerie ou de l'hôpital). Les
corvées gratuites correspondent en réalité à une sorte de redevance des titulaires des tenures
(synonyme de manses).

La taille moyenne d'une manse est à peu près de 10 à 15 hectares. Cela permet de développer
l'agriculture et l'élevage. Le titulaire d'une manse a un droit de nature patrimoniale sur celle-ci : il ne
peut transférer que l'usus et le fructus sur sa terre. Le titulaire d'une manse doit verser une redevance

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au maître du domaine, versée en argent ou en nature. Il doit également produire des corvées
personnelles, qui sont organisées en journées de travail, qui doivent se répartir dans l'année, mais qui sont
normalement réparties sur trois périodes : les labours d'hiver, les labours de printemps, et la récolte. Il est
parfois prévu qu'en dehors de ces trois saisons, le tenancier peut aussi être tenu de travailler gratuitement sur
l'indominicatum, pour la réparation des bâtiments.

Au total, la villa est une unité économie, politique et militaire. À l'intérieur, il y a un mode de
fonctionnement intéressant, avec la reconnaissance de la place de chacun. Il ne semble pas qu'il y ait de
hiérarchie socio-juridique au sens de l'esclavage. De plus, la lutte contre l'extérieur va constituer un objectif
collectif qui va encore en renforcer le fonctionnement.

Paragraphe 2 : La précaire (ou tenure en précaire).

La précaire trouve son origine en droit romain, et va être réutilisée dans le monde franc. C'est
un contrat par lequel une personne économiquement importante, va concéder à une personne
défavorisée, sur sa demande insistante, un bien (généralement une terre), pour une durée déterminée
et limitée d'un lustre. Pendant cette période, le détenteur a un droit stable.

Au bout de la période, les deux parties peuvent passer un véritable contrat d'exploitation à titre
onéreux, révocable ad nutum. C'est à cause de ce deuxième contrat que l'on va parler d'une situation
précaire. La précaire va être revitalisée au 6ème siècle par l'Église, qui va y trouver des éléments pratiques
pour développer son économie. D'un point de vue technique, le contrat de précaire se formait en théorie
à Rome par un échange de lettres entre le demandeur et l'acceptant. Cette technique va être reprise à
travers trois modèles.

I) La précaire offerte (precaria oblata).

On est l'époque des invasions et du grand brigandage. Les paysans étaient dans une situation difficile.
Ils vont se tourner vers le pouvoir fort de l'Église qui se développe en Europe. Son principal moyen d'action
était l'excommunication, qui était la pire situation pour une personne. En échange, le paysan devait donner
la propriété de sa terre à l'Église, en en conservant les droits d'exploitation pour la durée de sa vie.
L'Église s'engageait aussi à donner des messes en mémoire du généreux donataire. Cette situation ressemble
à celle des viagers.

II) La précaire rémunératrice (precaria remunatoria).

On est la même situation que précédemment, mais l'Église demande en plus que le paysan
accepte d'exploiter en plus de sa propre terre, une autre terre qui est mise à sa disposition (terres des
autres défunts). C'est pour cela qu'on parle de précaire rémunératrice : on donne sa terre gratuitement en en
conservant le droit d'exploitation, et on reçoit en plus une autre terre en exploitation, pour laquelle on devra
payer une redevance.

III) La précaire à la demande du roi (precaria sub verbo regis)

À partir des années 630, il y a diffusion de l'Islam dans le monde connu. C'est au début du 8ème
siècle que ce mouvement franchi le détroit de Gibraltar. Après la bataille de Poitiers de 732, Charles Martel
essaie de comprendre le pourquoi de leurs victoires. Il comprend qu'il faut s'équiper en chevaux. Or,
personne n'a les moyens. Il va mettre en place un système qui permette aux chevaliers de s'installer sur
les terres de l'Église. Finalement, un concile est organisé, et se réunit à Lestines en 743.

L'Église accepte le système, à condition que l'on respecte la procédure contractuelle (système de
lettres). En contrepartie des terres, les exploitants versent une redevance à l'Église, qui ne peut jamais
les renvoyer (concession à titre viager). L'Église a préféré cette technique à celle d'un contrat ordinaire, en
estimant que c'était le système qui la protégerait le mieux contre l'appropriation. Il y a des éléments de
dysfonctionnement : les gens ne paient pas, et au 9ème siècle, ils voudront rester sur ces terres.

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 Paragraphe 3 : La tenure en bénéfice.

La tenure en bénéfice porte sur une terre qui a des dimensions plus importantes que les terres
données en précaire. Elle n'a pas pour objet d'obliger les tenanciers à exploiter les terres, mais il s'agit
plus d'une récompense pour les actions passées, et d'une créance pour les actions futures.

Le bénéfice est un bienfait qui est donné à une personne par son propriétaire (le seigneur), pour
la récompenser de services militaires passés, en espérant des services militaires futurs. Cela peut être
des cadeaux sous forme d'objets, mais aussi sous forme de terres. Celles-ci vont permettre au gratifié d'en
tirer des revenus d'exploitation, qui lui permettront d'entretenir ses chevaux et équipements. Les terres
doivent donc être conséquentes. Il y a là comme une sorte de réminiscence de ce qui s'était passé dans
l'empire romain à la fin du 3ème siècle : on payait les fonctionnaires en nature.

La tenure en bénéfice va apparaître comme une sorte de rémunération en nature, en

contrepartie de laquelle le chevalier devra rendre des services militaires. On s'aperçoit que la
détention était viagère, mais que le titulaire du bénéfice va essayer de le faire passer entre les mains de
ses fils.

D'un point de vue pratique, le bénéfice se développe beaucoup aux 9ème et 10ème siècles,
inversement au pouvoir royal. Les titulaires des bénéfices vont accroître leurs pouvoirs face à cela, soit
en reprenant des terres tenues en précaire à la demande du roi, soit par des actions militaires. Par la
suite, plus le bénéfice va s'étendre, plus le titulaire va faire des concessions à d'autres personnes pour
pouvoir exploiter sa terre.

La tenure en bénéfice va se transformer en une détention féodale : le suzerain détient l'usus, le

fructus et l'abusus sur sa terre, et va concéder un certain usus et fructus à ses vassaux. Ceux-ci vont eux
même disposer sur leurs usus et fructus d'un droit d'abusus, et ainsi de suite. Au final, le suzerain a bien la
totalité des droits de propriété sur ses terres, et les barons qui sont au bout de la chaîne ne disposent que d'un
usus et d'un fructus.

Section 3 : La propriété féodale.

Paragraphe 1 : Les détentions de nature féodale.

Entre le 10ème et le 15ème siècle, il y a une prédominance du lien personnel sur le lien réel. Ces
relations personnelles sont importantes dans l'ensemble de la société, aussi bien dans la société politique, que
dans la société civile. La société politique se construit autour de la personne d'un leader, par le biais des liens
familiaux. On va ensuite descendre jusqu'au niveau des roturiers, en établissant des liens personnels
artificiels. Cette démarche est confortée par le poids de l'Église, qui développe le thème de l'égalité entre
chaque être vivant, qu'il soit chevalier ou serf. L'insistance sur l'intériorité de la personne va avoir une
conséquence sur l'établissement de liaisons intellectuelles entre les personnes, supérieures aux liaisons
sur les choses elles-même. Ce qui est important est la valorisation du lien personnel. Il y a trois sortes de
propriété féodale : les fiefs, les tenures roturières, et les tenues serviles.

I) Le fief.

Le fief est une terre concédée à charge de service noble, par un seigneur à un autre seigneur (le
vassal), à la suite d'une procédure formaliste constituée de la prestation de la foi et de l'hommage.

La relation personnelle va être fondée sur la foi et l'hommage ; c'est-à-dire sur une promesse et
sur une acceptation d'assujettissement personnel. On aperçoit l'importance de la volonté individuelle, la
supériorité de l'esprit sur le matériel.

La relation réelle consiste en la remise d'une terre qui est concédée, en contrepartie de services
qui doivent être rendus par le concessionnaire au concédant.

31/43
 À partir du 10ème siècle, le système des liens personnels va se déployer jusqu'au 14ème siècle,
c'est-à-dire jusqu'à la crise créée par l'arrivée de la peste noire, du conflit avec l'Angleterre, et des
interrogations liées à la doctrine de l'Église. On s'aperçoit dès lors que le lien réel devient
prépondérant.

Le fief va s'organiser dans un premier temps autour de la relation personnelle, appelée la

commendatio, qui est une pratique juridique par laquelle une personne se met à la disposition d'une autre,
pour lui apporter un service, en contrepartie d'un engagement à être logé, nourri, entretenu, entraîné, etc. À
partir d'un moment, le suzerain aura trop de vassaux pour les loger tous, et leur attribuera donc des terres. On
va anticiper les moyens de rendre le service. Par comparaison, les bénéfices étaient des cadeaux de
remerciement. Ici, on a une projection d'organisation militaire. La terre n'apparaît plus comme étant la
conséquence de l'assujettissement, mais comme étant un préalable aux futurs services rendus.

Le vassal devait obligatoirement passer par la prestation de l'hommage ; et le serment prêté au

suzerain était de nature religieuse. On lui remettait ensuite un acte délimitant l'étendue de la terre qui lui
était attribuée, et en fonction de laquelle il devait fournir tant de chevaux et d'hommes au suzerain. On voit
l'importance croissante de la concession de terre, c'est-à-dire de la relation réelle, par rapport à la prestation
de l'hommage, c'est-à-dire la relation personnelle. On peut penser que la validité de l'engagement
personnel va se dégrader progressivement : on va accepter de prêter serment dans le but d'obtenir des
terres. Le fief apparaît comme un véritable centre de profits, et de moins en moins comme un centre
de service.

Ce système va donner lieu à une « chasse au fief », qui va pouvoir entraîner des contradictions de
services entre plusieurs seigneurs dont une seule personne détient plusieurs terres. On parlera d'hommage
lige : le vassal ne devra son service qu'au premier seigneur envers qui il a prêté serment. Cela va créer des
réseaux de pouvoirs politiques et économiques.

La guerre de cent ans va désolidariser les fiefs, de même que la peste et les contestations
idéologiques. Le pouvoir du roi va essayer de s'élever au milieu de cela, de sorte que le système du fief
va perdre de son intérêt. On va se tourner vers de nouveaux modes de dévolution des terres plus
rentables. À partir de là, le pouvoir politique des seigneurs va se morceler et disparaître.

II) La tenure roturière (ou censive).

La tenure roturière est celle que l'on appelle la censive ; c'est une terre qui est concédée à
charge d'une redevance appelée le cens. C'est donc une concession de terre faite par un seigneur à une
personne libre mais de statut non seigneurial, contre une redevance. L'objectif est de permettre au
concessionnaire d'obtenir des moyens de vie, et en même temps pour le concédant d'obtenir des revenus. La
censive est un centre de profit, et un lieu de rentabilité purement économique. On est déconnecté de la
notion de service.

Le cens était une redevance fixe versée annuellement, soit en denrées, soit en argent, soit de
manière mixte. Une redevance uniquement en fruits était une chose risquée, en raison des aléas du climat.
En conséquence, certains seigneurs préféraient recevoir une redevance en argent, mais il y avait des
dépréciations de monnaie. Or, lorsque le cens était fixé, il ne pouvait plus être changé. Les seigneurs ont
donc ajouté un sur-cens, qui est devenu progressivement plus important que le cens lui-même. Au final, les
concessionnaires ne pouvaient plus suivre, et en 1789, les paysans ont brûlé les archives des châteaux, parce
qu'ils ne voulaient pas qu'on liquide leurs dettes.

La tenure en censive est considérée par certains auteurs comme étant une tenure recognitive du
pouvoir seigneurial. Les roturiers devaient accepter d'être sous l'autorité des seigneurs. Il y aurait même eu
des hommages roturiers. Le prof n'y croit pas beaucoup.

III) La tenure servile.

La tenure servile est une concession de terres de la part du seigneur à une personne non libre.

32/43
La différence avec les détenteurs de rotures est la taille, qui était une redevance annuelle exigée par le
seigneur, et qui était à sa merci. Il y aura aussi des accords avec le seigneur, qui seront les abonnements de
taille. Les serfs étaient corps et âme au service du seigneur, c'est-à-dire à merci. Les roturiers l'étaient
également, mais à moindre proportion.

IV) Les francs alleux.

Il y avait à côté des terres féodales des terres de statut libre : les francs alleux, qui n'étaient sous
l'autorité d'aucun seigneur. Ils étaient pour certains des restes des grands domaines de l'époque
carolingienne, ou le résultat d'actes de violence. Le problème est qu'il y aura dans certaines régions l'adage
suivant : « nulle terre sans seigneur ». Les seigneurs forceront alors certains propriétaires de francs alleux à
entrer dans le système féodal. Par contre, cette situation est profitable au roi de France, qui protégera les
francs alleux non pas comme suzerain, mais comme souverain.

Paragraphe 2 : L'exercice des droits liés à la détention féodale.

Dans le cadre de la propriété féodale, chacune des parties va avoir des droits et des obligations.
Simplement, il y a le problème de la superposition des droits.

I) La situation du cédant féodal.

Le seigneur dispose vis-à-vis de ses cessionnaires de trois sortes de droits : les droits fixes, les
droits casuels, et les droits de justice.

A) Les droits fixes.

1) Les droits fixes attachés au fief.

Les droits fixes sont des obligations considérées comme statiques dans la période féodale : l'aide
(auxilium) et le conseil (consilium).

a) L'aide.

On parle de l'aide aux quatre cas (aide financière) : lorsque le seigneur a été fait prisonnier, pour
financer les croisades, pour l'adoubement du fils en tant que chevalier, et pour participer à la dot de la fille.
Progressivement, ces cas tomberont en désuétude : les vassaux refuseront de payer les rançons de leur
suzerain, il n'y aura plus de croisades, les adoubements feront partie du folklore, etc.

b) Le conseil.

Le conseil est l'obligation imposé aux vassaux de participer au service de cour. C'était une aide
à la gestion du domaine ou à la programmation de la guerre.

2) Les droits fixes liés à la tenure en censive.

Il s'agit du droit de percevoir le cens, dont l'inconvénient est la fixité. On va en pratique aller vers
d'autres types d'exploitation des terres.

3) Les droits fixes liés à la tenure servile.

Il s'agit des droits de taille, et d'abonnement de taille.

Les personnes concessionnaires de tenures en servile ou de tenures en censive doivent

également payer au seigneur des droits de banalité, liés aux services monopolistiques auxquels il est
impossible d'échapper.

33/43
 B) Les droits casuels.

Les droits casuels sont proportionnels à la valeur des terres, et sont perçus notamment à
l'occasion de leur mutation entre vifs ou pour cause de décès.

En ce qui concerne les fiefs, le seigneur peut recevoir des droits de mutation. C'est à dire qu'en cas de
succession en fief, il faut que celui qui accède au fief verse une certaine rémunération au seigneur en
remerciement de son acceptation.

Pour les censives, il y a des droits de mutation qui seront perçus par le seigneur au moment de la
vente ou de la transmission héréditaire.

C) Les droits de justice.

Les droits de justice consistent en l'obligation pour les vassaux d'un seigneur de participer à
l'exercice de la justice, et par conséquent d'y consacrer du temps gratuit. Ils participent à la justice
féodale en constituant une cour féodale, chargée de régler les différends entre fiefs et s'agissant des
obligations financières. Ils devaient également participer à la justice ordinaire, qui concerne l'ensemble des
personnes se trouvant sur le domaine seigneurial.

Les décisions des cours féodales peuvent entraîner la confiscation des biens à titre de peine principale
ou complémentaire. La confiscation des biens ne devrait pas avoir lieu, puisqu'elle est une peine de nature
familiale ; mais cette sentence était prononcée dans les faits.

II) La situation du cessionnaire féodal.

Le cessionnaire féodal a sur la terre qu'on lui concède des droits importants d'exploitation,
mais il a également des obligations par rapport à son seigneur (redevances).

Le titulaire des droits d'exploitation reçoit de la part de son seigneur l'usus et le fructus. Le seigneur
conserve en théorie l'abusus, mais ne peut pas s'en prévaloir du fait de la présence du tenancier. Cela signifie
qu'il y a une espèce d'extension d'un abusus spécifique en faveur du cessionnaire.

A) L'aliénation totale.

1) L'aliénation totale du fief.

En ce qui concerne l'aliénation totale du fief, elle repose sur la fidélité du vassal pour son seigneur.
Dès le départ, il y a un lien sacré entre ces personnes, qui sert de fondement au fief. Par conséquent,
lorsqu'un vassal veut disposer de son fief, il ne peut pas le faire sans obtenir l'autorisation de son
seigneur. Il peut arriver que le vassal veuille vendre son fief à une personne qui n'est pas appréciée du
seigneur. Par conséquent, le seigneur est fondé à refuser la cession demandée par le vassal, sur le fondement
du lien personnel.

Dans le cas où le seigneur refuse de donner son agrément à l'entrée d'un nouveau vassal, il
exerce le retrait féodal. On dit à ce moment là que le seigneur réunit le fief à sa table. Il doit
indemniser le vassal en lui versant en principe la même somme que celle qui avait été promise par
l'acquéreur. On considère alors que le seigneur a une sorte de droit de préemption.

La plupart du temps, les vassaux vont rechercher un vassal qui va être accepté par le seigneur.
Si tel est le cas, le vassal devra payer un droit de mutation au seigneur : le quint denier (20% de la
valeur).

Si le vassal décède, l'un de ses fils accède à la succession en respectant la dévolution

héréditaire ; mais le seigneur aura là aussi son mot à dire avec le droit de relief, qui est le droit de
relever le fief. Le prix à payer est l'équivalent d'une année de revenu du fief. En général, le seigneur ne

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s'oppose pas à la succession, mais il peut pousser à un changement dans l'ordre de la dévolution.

2) L'aliénation totale de la tenure en censive.

En ce qui concerne la censive, le seigneur autorisera la mutation entre vifs sous réserve de
percevoir un droit de mutation, qui va varier dans les différents districts coutumiers. S'il s'oppose à la
vente, il exercera le retrait censuel. Il semblerait qu'il n'y ait pas eu de droits de mutation dans le cadre
d'une transmission héréditaire au sein de la famille.

3) L'aliénation totale de la tenure en servile.

La situation est plus délicate, puisqu'il faut une autorisation du seigneur. Ce qui l'intéresse est de
conserver les personnes sur sa terre. Il se moque de la personne, du moment que les corvées seront assurées.

B) L'aliénation partielle.

1) L'aliénation partielle du fief.

Il y a un danger de voir le vassal vendre par morceaux son territoire, avec pour conséquence
une diminution des obligations dues au seigneur. Il faut donc se méfier de ce démembrement du fief.

Pour la réalité politique des choses, il faut savoir que le roi est tout à fait favorable à ce
mouvement. Il va acheter des morceaux de fiefs pour agrandir son territoire, et appauvrir les seigneurs.

2) L'aliénation partielle de la censive.

L'aliénation partielle de la censive est en principe interdite, mais on peut obtenir l'autorisation
du seigneur, à condition que le nouveau propriétaire se trouve à l'intérieur du même territoire (au sens
collectif). On parlait dans ce cas de sous-accensement.

L'important pour le seigneur est d'envisager la nature de la redevance ; c'est-à-dire selon

qu'elle soit en nature (plus intéressant) ou en argent (risque de dépréciation de la monnaie).

3) L'aliénation partielle de la servile.

Le seigneur n'est en général pas enclin à des sous-concessions de tenures en servile, sauf lorsque
cela reste entre la même communauté de serfs (idée de rééquilibrage économique).

Paragraphe 3 : Une présentation théorique de la propriété féodale par les auteurs.

I) Les livres des fiefs.

La détention féodale des terres est une réalité aux multiples facettes ; il y a autant de situations que de
territoires féodaux, que de positionnements hiérarchiques et politiques, etc. Face à ces questions pratiques,
on va mettre en place une théorie pour comprendre ce qu'est l'organisation territoriale féodale, et essayer de
la faire fonctionner.

Les théoriciens du 12ème siècle vont avoir la chance de disposer d'une grammaire juridique à
travers trois textes : le Digeste, le Code, et les Institutes (corpus juris civilis). À cette époque, on
relance en Europe les études de droit romain, avec la mise en place d'une organisation politique plus
stable. On va retravailler ces textes et former des professionnels.

Ce qui est étonnant, c'est qu'il y a eu des publications du corpus juris civilis aux 13 et 14ème siècles,
avec l'ajout des livres des fiefs, qui étaient une fabrication des auteurs du 12ème siècle, au service des
seigneurs. Ces livres ne sont que des compilations juridiques privées, sans valeur contraignante.

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 Ces auteurs ont pris modèle sur le corpus juris civilis, et ont mélangé les genres entre Code,
Digeste, Institutes, Coutumes, décisions de Cours féodales, etc. Ils vont édicter de manière générale des
normes qui n'étaient valables que pour certaines populations données.

Ils ont utilisé du droit romain pour faire du liant, et ont essayé de l'adopter à la pratique
féodale, qui n'avait rien à voir avec la pratique romaine.

Les livres des fiefs considèrent le contrat de fief comme étant une donation avec charges. Si le
donataire n'exécute pas ses obligations, le donateur peut reprendre le fief à titre de sanction ; ce que
l'on appelle la commise.

II) La théorie du double domaine.

Cette vision des choses n'était pas suffisante, et les auteurs ont élaboré la théorie du double
domaine, reçue en France, et qui va cheminer vers une analyse de la propriété et vers une
restructuration du droit de la propriété. C'est une théorie mise au point de manière progressive.

Dans un premier temps, elle s'appuie sur l'action en revendication, qui est une action de droit
romain, et qui ne doit normalement s'exercer que sur les propriétés de droit romain. Cette action était en
inadéquation avec les différentes pratiques dans les territoires d'Europe : par exemple, en Italie du nord,
lorsque l'on revendique sa propriété, on n'utilise aucune des actions en revendication du droit romain, mais la
technique du duel judiciaire.

Les romanistes se demandent quelles sont les actions de procédure dont peut disposer une personne
désireuse de se voir attribuer sa propriété qui se trouve dans les mains d'une autre. Une première réflexion
assimile le vassal à un usufruitier, mais ce système ne fonctionne pas, puisque le vassal dispose non
seulement de l'usus et du fructus, mais aussi d'un abusus sur ceux-ci.

Une deuxième réflexion conduit à assimiler le vassal à un emphytéote. Le contrat d'emphytéose

est un bail de longue durée d'exploitation d'une terre contre une redevance. Sa fonction est de permettre à
l'emphytéote de planter des objets qui vont mettre un certain temps à produire. Il y a une tendance à la
perpétuité de ces contrats. Il y a donc une ressemblance entre le contrat d'exploitation d'une terre à titre
emphytéotique, et le contrat passé entre le seigneur et son vassal.

Or, lorsqu'il y a des conflits entre l'emphytéote et le bailleur, le Code de Justinien lui accorde
des actions en justice, appelées réelles et utiles. En retour, les romanistes reconnaissent au bailleur
propriétaire de la terre le droit d'agir contre l'emphytéote, à travers une action directe. Autrement dit,
dans un troisième temps de la réflexion, ces deux actions vont être transférées intellectuellement et
juridiquement aux personnes qui font un contrat de fief.

Une quatrième étape va permettre aux juristes de droit romain de passer des actions aux droits.
On reconnaît l'existence d'un dominium unique, qui est partagé entre le titulaire de l'abusus, et le titulaire de
l'usus et du fructus. Il y a comme une espèce de dichotomie des droits entre le titulaire du sol, et le titulaire
des droits d'exploitation de ce qui se trouve au dessus du sol. Il y a l'existence d'un seul domaine, mais qui
est dédoublé. C'est pourquoi on parle de double domaine : il y a un domaine direct qui appartient au
seigneur, et un domaine utile qui appartient au vassal.

Un cinquième mouvement va être dynamisé par des commentateurs français de droit romain,
parmi lesquels le plus célèbre est Jacques de Révigny (juriste professeur à l'école de droit d'Orléans).
Il va faire une révolution intellectuelle en disant qu'il faut arrêter de vouloir aligner la pratique sur le
droit romain, mais qu'il faut aligner le droit romain sur la pratique. Par conséquent, le droit romain doit
effectuer une transformation à l'intérieur du droit français. Il n'y avait en pratique jamais de situations claires
entre les seigneurs et leurs vassaux ou arrières-vassaux. Il y a une analyse selon laquelle chaque titulaire de
terres dispose d'un domaine direct par rapport à son inférieur, et d'un domaine utile envers son supérieur. On
dit qu'il y a une cascade de droits dans laquelle chacun a à la fois un domaine utile et un domaine direct.
Toutefois, en dehors du suzerain, personne ne dispose de la totalité des droits sur ses terres.

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 Finalement, cette dualité est reconnue et acceptée tant que le système féodal fonctionne. Or,
celui-ci va s'effondrer à travers la guerre de cent ans, par laquelle les seigneurs vont démontrer qu'ils
étaient de mauvais gestionnaires. Ils vivaient dans les faits sur l'habitant de manière criminelle ou
acceptée, ce qui était mauvais. Il y a un affaiblissement des services financiers, dû à une grande inflation. On
se rend compte que le meilleur moyen d'exploitation des terres n'est pas forcément le système féodal.
C'est pourquoi les seigneurs ont multiplié les retraits, pour donner les terres en exploitation à longue durée,
moyennant des redevances. On s'interroge de plus en plus sur la réalité du pouvoir de propriété entre le
seigneur et le vassal. Au 16ème siècle, du Moulin, auteur de la Coutume de Paris, affirme que le vassal
dispose de la propriété. Il se base sur l'unicité du titulaire des droits sur une terre.

Au 18ème siècle, Pothier (juriste praticien et professeur) va amplifier ce sentiment avec le

« Traité du droit de propriété » (cf le texte). Ce texte est révolutionnaire, puisqu'il dit que les seigneurs
ne signifient rien d'un point de vue social ou financier. Finalement, le domaine du seigneur n'est qu'un
domaine de supériorité, mais rien de plus.

Chapitre 4 : La définition moderne de la propriété.

Section 1 : Les origines doctrinales.

Paragraphe 1 : La conception traditionaliste de la société.

La propriété est la sécurité pour les populations, mais également la sécurité intérieure des États, c'est-
à-dire un équilibre de vie entre les personnes et l'État.

I) La propriété est un élément de stabilité des sociétés humaines.

Le roi a essayé de reprendre le pouvoir à l'intérieur d'un territoire politiquement morcelé,

résultat de l'effondrement de l'empire romain et des errements de la féodalité. Il a su juguler les
féodaux en les minorant. Le roi essaie de réorganiser le territoire de la France en des éléments territoriaux
appartenant à des particuliers. Il va essayer de faire disparaître les liens hiérarchiques en exerçant un
pouvoir direct sur les personnes.

L'objectif est d'avoir un lien juridique entre le roi et les personnes de base. Il fait jouer la
théorie de son pouvoir direct et universel sur les terres, sans passer par les relais de nature féodale. Il
l'affirme dans l'édit de Versailles de 1692. Il essaie d'enlever les liens brisés entre lui et les titulaires des
terres. Il essaie de mettre une verticale du pouvoir du roi sur les terres détenues par tous les habitants du
royaume.

Cette politique déplaît aux grands féodaux, le roi pouvant exiger des services en raison de la
détention des terres. Certains auteurs parleront d'une corvée directe et universelle des hommes par rapport
au roi. Ce que demande le roi sont des corvées d'entretien des eaux et forêts royales. C'est par cela qu'il
rattache artificiellement le droit royal au droit des territoires. Le roi a donc un mode d'action direct sur la
population, ainsi que par le biais de l'imposition.

Le roi va affirmer progressivement son pouvoir direct sur les terres, et inciter ses différents
conseils à rendre des arrêts par lesquels il affirme sa vocation à protéger sa propriété. Il va arguer de
son pouvoir de commander immédiat sur les terres, sans considération de rangs sociaux ou politiques. Les
terres n'apparaissent plus comme consécutives de relations personnelles entre seigneurs et roturiers,
mais elles sont dans un dépendance directe du roi ; non plus comme suzerain, mais comme souverain.
Le roi s'inspire du modèle des francs alleux. La propriété individuelle est garantie par le roi, ce qui signifie
qu'il étend le contrôle judiciaire sur les propriétés individuelles. En 1779, il affirme dans un édit de Versailles
que les lois de propriété sont le plus sûr fondement de l'ordre et de la justice.

37/43
 II) La propriété est un élément d'équilibre social.

Rousseau : la propriété est le vrai fondement de la société civile, et le vrai garant des
engagements des citoyens. Cette deuxième partie de la phrase se rattache aux sûretés réelles.

Voltaire : l'esprit de propriété double la force de l'homme. Cela signifie que lorsqu'une personne
est propriétaire de sa terre, elle va l'exploiter beaucoup mieux que lorsqu'elle en est simplement utilisatrice.

Portalis : la propriété correspond à la nature même de notre être. Il prend l'exemple des
tendances identificatrices de quelques uns.

III) La propriété est à l'origine des progrès économiques et politiques de la société.

Cette analyse est due au mouvement des physiocrates. Il y avait notamment Turgot, Du Pont de
Nemours, et Mercier de la Rivière (ôtez la loi de propriété, il ne restera plus de lois).

Les physiocrates disent qu'il faut exploiter et développer le monde grâce à des efforts humains
et grâce à des techniques. Il s'agit de mettre en valeur le plus possible les terres existantes, c'est-à-dire
de les rentabiliser en ayant une politique agricole extensive et intensive. La solution dans la seconde
moitié du 18ème siècle sont les engrais, surtout au Royaume-Uni. Il y a aussi une solution managériale. Il
faut avoir une capacité à mieux gérer les terres et à avoir une meilleure production. Cette logique va
également être appliquée au monde industriel.

Le développement économique d'une personne va entraîner un développement économique des

autres personnes, et pas seulement de celle qui a organisé la rentabilité. Il va y avoir un sorte de
retombée sur la population.

Selon les physiocrates, si on sait bien gérer ses propriétés, on va bien pouvoir gérer l'État. Ils
vont donc vouloir participer à la gestion de l'État. Ils vont obtenir le pouvoir dans la Constitution de 1791,
qui est prise en application de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, en disant que désormais,
tous les gens sont égaux en droit. Cette Constitution distingue les citoyens actifs et les citoyens passifs. Les
citoyens actifs paient des impôts équivalents à au moins 3 journées de travail. Ces personnes sont les
agriculteurs qui ont réussit, et qui suivent donc le mouvement physiocratique. Les physiocrates vont entrer
dans les administrations locales.

Cet esprit a été repris par la suite :

Doyen Proudhon : le droit de propriété foncière est l'objet fondamental du droit des gens, qui
s'applique à la protection des propriétés.

Adolphe Tiers : la société civilisée ayant consacré par écrit le droit de propriété dans le but
d'assurer, d'encourager, d'exciper le travail, on peut dire que le travail est la source du droit de
propriété, mais qu'il en est également la mesure. Il y aussi l'idée de la paix sociale : pour obtenir la
propriété il faut travailler, et si on est fatigué, on pense plutôt à se reposer qu'eller faire la révolution.

Paragraphe 2 : La définition légaliste de la propriété.

I) Avant la révolution.

Montesquieu : la propriété individuelle est définie par la loi civile, parce que les hommes ont
renoncé au droit naturel, et sont passés sous la loi civile. Les lois politiques permettent d'acquérir la
liberté, et les lois civiles la propriété. La loi est donc la mesure de la propriété individuelle, c'est-à-dire
que l'État peut décider de l'accroître ou de la limiter. Il peut arriver pour des raisons politiques que l'État
limite cette propriété pour l'intérêt de l'ensemble de la communauté. Lorsque le public a besoin du fonds d'un
particulier, il ne faut jamais agir par la rigueur de la loi politique, mais c'est là que doit triompher la loi
civile. La loi civile protège l'existence de la propriété, mais ne peut pas garantir sa pérennité. C'est la

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loi politique qui va le faire ; c'est-à-dire la stratégie d'organisation globale.

Rousseau : l'académie lui avait posé la question : quelle est l'origine de l'inégalité parmi les
hommes, et est-elle autorisée par la loi naturelle ? Rousseau y répond en ne disant rien d'autre que ce qu'a
dit Montesquieu. L'homme doit être simplement utilisateur de la terre, pour en tirer ce dont il a besoin
pour vivre. Rousseau s'appuie peut-être sur les analyse de Grotius, avec l'école du droit de la nature et des
gens. Il écrit que toutes les choses de la terre appartiennent en commun à tous les hommes, sous
réserve d'une utilisation individuelle. Rousseau estime sur cette base que les appropriations
individuelles manifestent l'échec du contrat social. À cause de l'égoïsme individuel, on est tombé dans
le système des inégalités dues à la propriété.

Certains auteurs vont véritablement condamner la propriété privée, dont Morelly

(pseudonyme, peut-être Thomas Maure), qui diffusait le Code de la nature, publié en 1755. Il se
rattache au droit naturel : la société humaine est une machine admirable, la providence n'a formé
chaque être de manière individuelle que pour qu'il soit partie d'un tout. Il rejette totalement la
physiocratie, parce qu'il refuse que la société soit fondée sur la propriété individuelle. Pour lui, il y a un
grand avantage à ce que les hommes partagent la communauté naturelle des biens. Rien n'est à l'homme en
particulier que ce qu'exigent ses besoins actuels. Par conséquent, il en déduit qu'il faut supprimer
« l'impitoyable propriété ».

L'abbé Mably s'affirme aussi comme l'adversaire des physiocrates : il estime que c'est la
propriété qui a introduit l'oisiveté et la fainéantise dans le monde. Il se fonde sur le système féodal.

Il y a de la part de ces auteurs une volonté de revenir à une société légendaire non organisée,
dans laquelle les hommes seraient enclins à tout partager. Ce n'est pas la volonté de retourner vers un
modèle germanique d'exploitation des terres. En même temps, il y a une volonté d'affirmer le rôle
efficace de la loi. Cela signifie que la propriété est devenue une propriété de la loi, c'est-à-dire un
appréciation collective du mode de détention des terres ; d'autant plus qu'il y a une analyse selon laquelle
l'État recouvre tous les droits et toutes les choses qui sont sous son autorité. Ceux qui vont diriger l'État
doivent également diriger les terres. En tout état de cause, ce que la loi fait, elle peut le défaire : elle peut
revenir sur les attributions individuelles de propriété, si l'intérêt collectif se trouve supérieur. C'est le système
de la confiscation des terres et même de la nationalisation de l'article 17 de la Déclaration des Droits de
l'Homme et du Citoyen.

II) Après la révolution.

On est de 1789 à 1791 dans un mouvement juridique légaliste. Il n'y a pas de volonté de
révolution et de transformation fondamentale du monde politique économique et juridique. Les bourgeois du
Tiers-état veulent une propriété à la romaine, et une judiciarisation de leur mode de détention.

Le 10 août 1792, c'est la prise des Tuileries. Le roi s'enfuit à Versailles, ce qui a fait désordre. Il va
y avoir un radicalisation politique et de nouvelles orientations. On va passer d'une situation légaliste à une
situation égalitariste et politique. Ceux qui prennent le pouvoir à Paris sont des gens de la rue, qui ont du
mal à survivre. Ils mettent en cause les bourgeois qui tiennent mal le nouveau pouvoir. Les nouveaux
titulaires du pouvoir ont créé une Commune insurrectionnelle, animée par les « enragés ». En particulier, ils
vont rappeler l'aventure des frères Gracques, qui avaient voulu transformer la société au 2ème siècle
avant notre ère. Ils avaient compris qu'il y avait une rupture à Rome entre une classe politique extrêmement
riche, et une classe populaire très pauvre. Ils pensaient qu'il fallait constituer une classe moyenne, en donnant
des terres en pleine propriété aux pauvres. Ils avaient été nommés tribuns de la plèbe, et avaient proposé de
diviser le domaine public en lots de terre à donner en pleine propriété aux citoyens romains, pour qu'ils
puissent obtenir des revenus. Il a été décidé de limiter la taille des lots. Aussitôt, il y a eu une protestation de
la classe dirigeante (praticiens), attributaire d'exploitations de terres. Ils ont fait pression pour rejeter le texte.
Un des frères a été assassiné.

Ce modèle est présenté à la révolution pour que tout le monde puisse avoir des attributions de
terre. C'est que l'on a appelé la loi agraire, qui devait permettre une répartition des terres du

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territoire national entre tous les pauvres, pour obtenir le bonheur. Babeuf va se faire appeler Gracchus
Babeuf, et sera considéré même après sa mort comme étant une personne dangereuse. Il y avait aussi
Maréchal. Cette volonté égalitariste va laisser des traces négatives.

Babeuf considérait que toute personne qui détenait plus que ce dont elle avait besoin était en
état de vol par rapport à la société. De plus, il y a dans son analyse des ouvertures vers de nouvelles
propriétés, et notamment la propriété intellectuelle (reconnue en 1791 par la loi Le Chapelier). En
particulier, il y a ce qu'il appelle les productions de l'industrie et du génie, qui appartiennent à tous parce
qu'elles ne sont qu'une compensation des précédentes inventions de l'industrie et du génie. Ce qu'il veut dire
est que personne ne peut inventer une chose s'il n'est pas dans un certain contexte politique, moral et social.
La découverte n'est que la conséquence de ce contexte. Par conséquent, l'inventeur ne peut avoir qu'un usus
et un fructus limités dans le temps sur sa chose. Cette proposition de Babeuf recouvre à peu près une
innovation du Comité de Salut Public (commissaire aux subsistances).

Maréchal : à la différence de Babeuf, il était magasinier à la bibliothèque Mazarine. Il va être en

contact avec des chercheurs. Il va se rendre célèbre parce qu'il va publier le Manifeste des échos. C'est la
première fois que l'on emploie cette terminologie, qui va se retrouver dans le manifeste du parti communiste
de 1848. Maréchal interpelle avec violence la société : « Législateur, gouvernants, et propriétaires
riches, nous voulons un égalité au milieu de nous ». Il veut une égalité réelle, et pas celle de la
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, qui est une égalité symbolique en droit. Il rappelle
l'aventure des frères Gracques et de la loi agraire. Il fait appel à des notions moralo-religieuses, et à une
notion d'équité entre les hommes. Il ne veut plus de la propriété individuelle : la terre n'est à personne, les
fruits sont à tout le monde. Cette formule distingue la propriété au sens de l'abusus, de son exercice au sens
du fructus et de l'usus. Il demande une restitution de l'abusus pour qu'il soit collectif, et une utilisation
individuelle (« république des égaux »).

Section 2 : Les origines juridiques.

Paragraphe 1 : Les définitions juridiques au 18ème siècle.

I) L'apport des praticiens.

Un apport fondamental est celui de Pothier : dans sa réanalyse du double domaine, il proclame
la réalité de la propriété qui réside dans le domaine utile. Le domaine réel n'est qu'un domaine de
supériorité. On en déduit une approche moderne de la propriété, qui est calquée sur le droit romain, avec la
réunification de l'usus, du fructus et de l'abusus. C'est l'affirmation du caractère absolu, exclusif et
perpétuel du droit de propriété. Il y a par ailleurs la contribution de praticiens, en particulier
d'auteurs de dictionnaires (beaucoup diffusés).

Il y a notamment l'ouvrage de Joseph Ferrière, qui est un dictionnaire de droit et de pratique

très diffusé depuis le milieu du 18ème siècle. Il donne une définition de la propriété : c'est le droit de
jouir et de disposer à notre volonté de ce qui nous appartient, en tant que la loi n'y met pas
d'obstacles. On a là à peu près la même définition que celle de Pothier. C'est bien la conception que l'on veut
affirmer dans la société. Il y a dans cette disposition le contenu romain (l'abusus), et l'autonomie de la
volonté. Cette conception rejoint celle de Montesquieu : on laisse toujours à la puissance publique le pouvoir
de porter atteinte à la propriété. Pour lui, les mots censives, fiefs, alleux, ne sont que des appellations qui
n'ont aucun sens juridique. Il en déduit que le propriétaire a donc le droit de disposer de sa propriété à
volonté, en l'aliénant ou en la détériorant. Il n'y a plus qu'une propriété, et tout le reste sont des appellations
vides de sens.

Denisart : il publie un dictionnaire comportant des jurisprudences. Pour lui, la propriété, en

termes de droit, signifie le fonds, le dominium, la seigneurie, la maîtrise absolue. Il affirme donc la place
fondamentale de la propriété dans la société humaine, et dans la société juridique. La propriété personnelle
est le seul droit primitif, la seule loi primordiale, dont émane tous les autres droits et toutes les autres
lois.

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 II) L'apport du législateur.

A) L'apport des cahiers de doléances.

L'apport vient d'abord des rédacteurs des cahiers de doléances, qui étaient essentiellement des
avocats et des notaires qui connaissaient bien la pratique juridique. Dans les cahiers de Strasbourg, il est
dit qu'il faut fixer par des règles stables la constitution de l'État, la liberté individuelle des citoyens, et la
sûreté des propriétés. Ces cahiers établissent une liaison claire entre la propriété et l'État, en demandant à ce
que les propriétaires paient des impôts proportionnels à leurs revenus. Décret du 4 août 1789 : l'Assemblée
nationale déclare qu'elle détruit entièrement le régime féodal et les privilèges. L'article 3 commence par dire
que le droit exclusif de la chasse et des garennes est aboli, et que tout propriétaire a le droit de détruire et de
faire détruire sur ses possessions toute espèce de gibier.

B) L'apport des déclarations de droits.

La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789 vient après la Déclaration de
1776, avant laquelle il y avait eu le Bill of Rights de 1689, l'Habeas corpus et la Grande Charte. Cela signifie
que la propriété doit être définie par la loi, il n'y a pas de droit sans texte.

Article 1 : tous les hommes naissent libres et égaux en droit. Article 2 : le but de toute association
politique est la conservation de tous les droits naturels et imprescriptibles. Ces droits sont la liberté, la
propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression. On s'aperçoit que la Déclaration des Droits de
l'Homme et du Citoyen consacre la propriété, et l'inscrit comme second droit. C'est sur la liberté que
repose l'ordination de la société. Une fois la liberté établie vient la propriété.

Article 17 : la propriété est un droit inviolable et sacré, auquel on peut faire quelques atteintes.
On ne dit pas ce qu'est la propriété dans son contenu, mais on indique quelles en sont les limites.

L'application de l'article 2 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen se retrouve dans le

serment de La Fayette à la fête de la fédération du 14 juillet 1790.

La deuxième déclaration est placée en tête de la Constitution de 1793 (jamais appliquée) : il

s'agit des droits et des devoirs des citoyens. Cette déclaration présente un intérêt sur la place que l'on
attribue à la propriété : les droits de l'homme sont l'égalité, la liberté, la sûreté, et la propriété. La propriété
passe en quatrième position. La société, qui est l'ensemble des citoyens qui constitue le corps de la
Nation, garanti l'essence et l'existence de la propriété individuelle. La limite est l'existence d'une
propriété commune à l'ensemble de la Nation, sur les biens de nature immobilière ou mobilière qui
sont indispensables à la nature et au fonctionnement de celle-ci. Robespierre va dans ce sens : tout ce
qui est nécessaire à la Nation est une propriété collective, et il n'y a que l'excédent qui soit une
propriété individuelle.

Le texte apporte une première définition de la propriété à l'article 16 : le droit de propriété est
celui qui appartient à tout citoyen de jouir et de disposer à son gré de ses biens, de ses revenus, du fruit
de son travail et de son industrie. Il s'agit de démonter par le droit positif qu'il y a une liaison nécessaire
entre les revenus, résultats du travail, et la propriété. On montre que la propriété porte sur un ensemble de
choses traditionnelles, mais également sur des choses nouvelles dans la conception de la société (propriété
intellectuelle et industrielle). Le droit de propriété individuel est limité par l'obligation de respecter les
droits d'autrui et les droits de l'État.

Une autre déclaration des droits est placée en tête de la Constitution de 1795, et comporte la
même définition que celle de la Constitution de 1793. L'article 8 montre une conception sociale et
économique de la propriété qui est traditionaliste, et qui s'applique à une propriété unifiée, dont la taille
géographique varie. Cet article affirme que c'est sur le maintien des propriétés qui repose la culture des
terres, toutes les productions, tout moyen de travail, et tout l'ordre social.

Une décision du Conseil constitutionnel du 16 janvier 1982 précise que les principes mêmes

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énoncés par la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen ont pleine valeur constitutionnelle,
tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété, qu'en ce qui concerne les
garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique.

Une deuxième décision du 25 juin 1986 intervient à l'occasion de la loi de privatisation partielle
des entreprises : il y a une propriété qui appartient aussi bien aux particuliers qu'à l'État.

Paragraphe 2 : Les définitions juridiques plus récentes des 20 et 21ème siècles.

Un décret de juillet 1790 précise que pour l'Assemblée nationale, l'aliénation des domaines
nationaux est le meilleur moyen d'éteindre la dette publique. Il s'agit donc de réaliser la division des
biens nationaux en propriétés particulières.

Un décret de mars 1790 va appliquer des lois nouvelles pour retirer une série de droits qui n'ont
plus besoin d'être payés, comme par exemple les privilèges de féodalité, de droit des messe, de masculinité,
etc. Certains privilèges vont être supprimés sans indemnité. Sont exceptés de la suppression les droits
autorisés au profit du trésor public. Certains droits seigneuriaux sont rachetables.

Un décret du 20 août 1792 concerne le rachat de tous les droits qui n'ont pas été déjà
supprimés. Il faut affranchir les propriétés des redevances financières qui y sont encore attachées. Il faut
garantir l'indépendance des citoyens.

Un décret du 25 et 28 août dispose que toute propriété foncière est réputée franche et libre de
tous ses droits, tant féodaux que censuels, sauf si la preuve contraire peut être apportée. À partir de là,
la propriété devient véritablement pleine et entière. Le principe est le rachat, mais la réalité est que la
propriété se trouve libre et franche de tout droit (difficulté de preuve).

Un décret du 17 juillet 1793 aboli sans indemnités toutes les redevances d'origine seigneuriale et
tous les droits féodaux qui ont été conservés et rachetables. On conserve le système des rentes, à
condition qu'elles ne soient pas d'origine féodale.

S'agissant des biens d'origine ecclésiastique, le Concordat impose l'idée que la République n'est
pas opposée à la religion Catholique, mais que celle-ci doit faire preuve de compréhension et non pas
de vénalité. En échange, Bonaparte propose de payer les prêtres. Le résultat est que le Concordat va être
publié en France par une loi de transposition du 8 avril 1802 relative à l'organisation des cultes. Elle rappelle
la convention qui a été passée entre le gouvernement français et le Saint-siège, et en particulier l'article 13
qui dispose que ni l'Église, ni ses successeurs, ne trouveront en aucune manière les acquéreurs des biens
ecclésiastiques aliénés ; et qu'en conséquence, la propriété de ces mêmes biens, et les droits et revenus qui y
sont attachés, demeureront incommutables entre leurs mains ou celles de leurs ayants droits.

S'agissant des biens des émigrés, ils sont mis par un décret de février 1792 à disposition de la
Nation. Ils sont affectés à l'indemnité due à la Nation. On autorise d'un autre côté le maintien dans les lieux
des familles. Les biens meubles sont vendus aux enchères. Louis XVIII ne cherche pas à revenir sur ces
pratiques, au contraire de son frère Charles X. Une loi de 1827 est votée pour les indemnités allouées aux
émigrés, dont les biens ont été confisqués et vendus au profit de l'État. Cela est prévu par la constitution d'un
fonds d'un milliard de francs. Il est précise que cette indemnité sera définitive.

Section 3 : La définition positive de la propriété en droit français.

I) La définition de l'article 544 du Code Civil.

La définition de l'article 544 reflète bien la réception progressive d'un certain nombre
d'analyses théoriques, mais également de législations.

Dans le Code Civil de 1804, la propriété occupe 190 articles, c'est-à-dire un peu moins de 10% du
code.

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 La définition de l'article 544 va se retrouver dans le Code Civil de Louisiane de 1825, dont les
rédacteurs s'étaient inspirés de Domat et de Pothier. De même pour le Code Civil de la république fédérative
de Russie : le propriétaire a, dans les limites imposées par la loi, le droit de posséder, de jouir et de disposer
de ses biens.

II) Les restrictions du Code Civil.

L'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen dispose que la propriété est
un droit inviolable et sacré, et que nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique
légalement constatée l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité.

Il y a le problème de l'inaliénabilité, qui est inscrit dans le préambule de la Déclaration des Droits de
l'Homme et du Citoyen, mais qui ne revient pas dans l'article 17, parce que l'on dit qu'il y a une inaliénabilité
au profit de l'État ; c'est-à-dire le pouvoir d'expropriation. Le texte précise qu'il faut un contrôle de la légalité
de l'opération, pour éviter des abus. Il faut un exigence évidente. Il faut aussi verser une indemnité préalable
au propriétaire qui va être dessaisi de son bien.

L'article 545 dispose que nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause
d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité. L'« utilité » est différent de la
« nécessité ». La Charte de Louis XVIII parlait d'« intérêt public légalement constaté ». La Constitution de la
deuxième république de 1848 reprendre ces termes avec l'idée du « sacrifice d'une propriété pour cause
d'utilité publique ». En 1946, le préambule de la Constitution contient une formule nouvelle : tout bien, toute
entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de
fait, doit devenir la propriété de la collectivité. En 1981, on ira rechercher ces idées de la Constitution de
1946.

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