PECES BARBA 2

CAPITULO XII: LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS La universalidad de los derechos, o desde una perspectiva ms amplia, la universalidad de la democracia es una preocupacin actual de estudiosos y cientficos de las ciencias sociales y humanas. Esta pretensin de universalidad arranca del humanismo laico de la Ilustracin, tambin hubo otras propuestas como la triloga tomista (ley eterna, natural y positiva) o el marxismo; stos incluso tienen conexiones. No obstante en la actualidad, la discusin surge desde las impugnaciones de particularismos, relativismos, perspectivismos o historicismos como la necesidad de precisar y estipular con precisin lo que queremos decir. El autor por su parte piensa que muchas veces es mejor una postura nominalista de la consideracin del uso imprescindible de un trmino, puede favorecer las meras disputas verbales. 1. ALGUNAS PRECISIONES DE SIGNIFICADO Cuando se habla de universalidad de los derechos se estn diciendo al menos tres cosas diferentes, aunque vinculadas en su raz: Plano racional: por universal se refiere a una titularidad de los derechos que se adscriben a todos los seres humanos (pretensin de validez general de los criterios de moralidad). Sus rasgos son la racionalidad y la abstraccin. Supone situarse en el mbito de la razn. Suscita el pensamiento jurdico de los filsofos del Derecho. Opositores: utilitarismo y relativismo Plantea su discusin en el fundamento y el concepto de derechos humanos. Plano temporal: la universalidad de los derechos supone que tienen un carcter racional y abstracto al margen del tiempo y vlidos para cualquier momento de la historia. Supone el mbito de la historia. Suscita el estudio de los historiadores del Derecho. Opositores: historicismo y romanticismo. Discusin: proceso de generalizacin de los derechos. Plano espacial: por universalidad entendemos la extensin de la cultura de los derechos humanos a todas las sociedades polticas sin excepcin. Supone el mbito de la cultura y en el del cosmopolitismo. Suscita el estudio de los Constitucionalistas y de los internacionalistas Opositores: nacionalismo. Discusin: Internacionalizacin.

Universalismo de los derechos y Universalidad de los derechos, son los dos trminos utilizados en castellano, no obstante el autor prefiere hablar de universalismo de los derechos, en referencia a una cualidad propia y exclusiva de estos, sin relacin ni comunicacin con ningn contexto, dando a entender un primer uso del trmino (racionalidad pura). Igual se ocupan los dos trminos indistintamente. Francisco Laporta, considera el trmino universalidad haciendo referencia a los derechos universales, en el sentido de racionales y vlidos para todos los hombres, pero situados en un contexto histrico o geogrfico, es decir el segundo y tercer uso del trmino. Segn Laporta, en las tesis bsicas del universalismo racional, el universalismo de los derechos representa: 1 Basta con el requisito de ser humano para ser titular de derechos humanos, no importa en contexto ni circunstancia. 2 Los derechos no se sitan en el mbito de derecho positivo (excluyente la universalidad y el Ordenamiento jurdico). 3 El mbito de los derechos es la tica (derechos morales). 4 La descontextualizacin de los derechos les desvincula de instituciones ticas concretas, de culturas histricas y de escuelas filosficas y religiosas. 5 Esto conduce a la consideracin de que todos los seres humanos como agentes morales, con la superacin de las moralidades positivas locales en favor de la tica comn y general, de un cdigo realmente impersonal de accin moral. 6 Este planteamiento exige gran abstraccin en la formulacin de los derechos y una ausencia de escenario concreto (Obligaciones generales, ms que obligaciones especficas). Este punto de vista moderno, dimensin racional, es equiparable a la escuela protestante de Grocio (iusnaturalista) cuando pretenda estudiar el derecho, prescindiendo de sus formas histricas. Ya que la descontextualizacin de los derechos pretende situarlos por encima de la historia, aunque esta afirmacin presente problemas con la tercera acepcin del trmino. Podramos decir que la universalidad racional es una forma de legitimar a las otras dos aproximaciones o que stas, en ltima instancia, descansan o se enrazan en aquella.

2. LOS PROBLEMAS TEORICOS DE LA UNIVERSALIDAD La idea de universalidad nace en el mundo moderno, desde el humanismo jurdico y el iusnaturalismo racionalista, a su mxima plenitud la Ilustracin, la cual fortalecera la idea de universalidad desde principios racionales y abstractos, vlidos para todos los tiempos y todas las naciones. El universalismo racional aparece desde entonces como motor del histrico y del espacial. La declaracin de 1789, ms que una declaracin de derechos, era una programa poltico y constitucional de la modernidad en el cual ocupar un lugar preeminente la idea de universalidad de les derechos (naturales, inalienables e iguales para todos, suponiendo un poder limitado, con supremaca de la ley).1 Martin Kriele sostendr que la universalidad es imprescindible para poder mantener la idea misma de los derechos humanos, vinculando, en el mundo moderno, la universalidad con el Estado como forma de poder poltico. El autor no est de acuerdo con esto pues, cree que el estado sera un obstculo al poder cosmopolita que Kant so, como integrador de un Derecho nico, donde se reconociesen universalmente los derechos humanos. (Kant no fundamenta correctamente la universalidad, Pg. 304) Probablemente la mayor dificultad que tengamos para fundamentar hoy la universalidad sea precisamente la positivacin de los derechos, para completar su validez y su eficacia en tradicin que arranca del propio iusnaturalismo racionalista. La soberana estatal se ha considerado contradictoria con la idea de universalidad de los derechos. Con la aparicin del valor de la solidaridad, trada de los principios de la Revolucin Francesa se dar un impulso desde las nuevas bases de la universalidad. Ernesto Vidal dice que la solidaridad es acorde con el fundamento del Derecho, cuyo sujeto no puede ser sino el gnero humano, en su conjunto, y que manifiesta la existencia una solidaridad universal que justificara la imposicin de prestaciones positivas generales. Desde este punto de vista slo se podra hablar de universalidad en el marco de un Estado social y democrtico de Derecho, con la cual la correccin histrica que veremos ms adelante se justifica. Este modelo desde sus inicios ha presentado crticas del utilitarismo e historicismo. Por sealar una posicin de las ms significativas, junto con la de Bentham, recordaremos a Burke el cual dice que El Gobierno no se crea en virtud de derechos naturales, que pueden existir y existen, totalmente independientes de l
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Referencia al Art. 16 de la Declaracin, por manifestar garantas a los derechos, esto concurrira en una contradiccin con la universalidad

y con mucha mayor claridad y un grado mucho mayor de perfeccin abstracta; pero su perfeccin abstracta es su defecto prctico. El autor hace un mea culpa y reconoce que la teora es susceptible de muchas crticas y que estas hay que tenerlas presentes, y que por eso mismo l prefiere hablar de modelo ilustrado corregido. Como reaccin anti moderna Bonald, Maistre o la posicin de la Iglesia Catlica en el siglo XIX, crtica al concepto mismo y por consguete a la posibilidad de su universalidad se hace desde otra universalidad, que pretende imponer su modelo de tica privada a travs de la tica pblica, desde propuestas cerradas y dogmticas. En esta lnea la crtica del romanticismo, con Mser, Herder, Schelling, de la Escuela Histrica, etc. Atacan el perjuicio europesta de Hegel o de Marx (llegando a relativizar el concepto hasta de hombre, Foucault). Posturas comunitaristas, como las de MacIntyre, Sandel o Walzer dicen que los sujetos y destinatarios de los valores son las sociedades polticas y no los individuos, e influyen en su configuracin factores reales, de espacio y tiempo, que relativizan a sus circunstancias histricas y culturales de los derechos, sin que exista un canon objetivo y universal del valor (Pensamiento ms radical segn Ruiz Miguel). Desde la lnea del relativismo cultural y desde el nacionalismo Levy, Strauss acusa a la humanidad de instalarse en una monocultura y afirma tajantemente que ninguna fraccin de la humanidad confundida en un gnero de vida nico es inconcebible porque sera una humanidad cosificada. El carcter universalista de los derechos humanos ha conducido a algunos a expresar sus temores ante el imperialismo cultural que podra suponer. La idea de que los individuos de todo el mundo deben llegar a un acuerdo sobre sus derechos humanos, podra autorizar a los entusiastas de este peculiar desarrollo de la cultura europea para tratar sin miramientos otras culturas que no compartan esta concepcin de la vida buena y la sociedad justa..." La universalidad de los derechos muchas veces se ha utilizado para justificar la intervencin de las potencias hegemnicas, y ha estado presente en el lenguaje y en los razonamientos del imperialismo y el colonialismo (Ejemplo: EEUU). Tambin se han considerado las crticas internas y se han corregido en parte. El profesor Laporta seala el exceso del racionalismo abstracto por ejemplo. Podemos sealar entre las crticas internas la correccin positivista, la correccin histrica y la correccin realista que afectan el Derecho en general, y tambin las

teoras de los derechos fundamentales y sobre su universalidad. Cada una de estas crticas afecta una dimensin de la universalidad. Correccin positivista: Afecta la dimensin de la racionalidad. Acta sobre la dimensin iusnaturalista del universalismo. En efecto los derechos para ser efectivos necesitan incorporarse al Derecho positivo (Punfendor). Una correccin ms radical afirma que el derecho y la moral no pueden confundirse, que se deben distinguir, y que los derechos no lo son plenamente hasta incorporarse al derecho positivo. Correccin histrica: Afecta la dimensin temporal. Acta sobre la idea de razn abstracta. Se impugna la idea del carcter inter temporal y abstracto de los derechos, desde un cierto historicismo moderado que seala que la razn est siempre situada en la historia y que el factor histrico es decisivo en los derechos humanos, que son un concepto histrico propio del mundo moderno, impensables desde categoras pre modernas. Correccin realista: Afecta la dimensin de la espacialidad. Recuerda las dimensiones fcticas, econmicas y sociales de los derechos y su incidencia sobre la idea de universalidad. La universalidad espacial se ver condicionada por el analfabetismo, la escasez, la pobreza, el hambre y desde luego por la inexistencia de sistemas polticos democrticos nicos que asuman e impulsen la cultura de los derechos fundamentales.

Estas crticas internas tienen fundamentos slidos, lo que obliga a una reelaboracin del concepto de universalidad de los derechos humanos. 3. UNA PROPUESTA SOBRE LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS No se puede mantener la propuesta de la universalidad en el modelo abstracto que hemos expresado con las palabras del profesor Laporta, porque partimos de que los derechos no lo son plenamente hasta que se encuentran incorporados al sistema jurdico. Lo importante a juicio del autor es que la universalidad tiene que plantearse desde la moralidad y en nuestro caso desde la de los derechos, desde las pretensiones morales justificadas que se convierten en derechos, cuando se positivizan. Sin embargo hay una discrepancia ms de fondo, puesto que las pretensiones morales que fundamentan cada derecho, tienen un carcter histrico que aparece cuando surge la necesidad, o cuando el progreso tcnico lo permite (no hay derecho a un medio ambiente limpio, hasta que nos sentimos contaminados por la polucin o por la suciedad del aire o el agua). Tampoco aparece la necesidad, ni por consiguiente la pretensin moral, para crear

derechos de la persona concreta, hasta que no se comprende, desde finales del siglo pasado, que los derechos del destinatario abstracto, del homo iuridicus no resuelve alguna de las necesidades especficas, de la mujer, de los nios, de los ancianos, de los consumidores, etc. La afirmacin de la universalidad se puede hacer desde la moralidad de los derechos, que es la dignidad humana y de los grandes valores de libertad, de igualdad, de seguridad y de solidaridad, que de una forma u otra han estado siempre presentes en la historia de la cultura, aunque es indudable que las grandes formulaciones han aparecido principalmente, aunque no exclusivamente en la cultura europea y occidental. La universalidad se formula desde la vocacin moral nica de todos los hombres, que deben ser considerados como fines y no como medios, y que deben tener condiciones de vida social que les permita libremente elegir sus planes de vida. El autor creo que los objetivos que pretenden, en relacin especialmente con la universalidad espacial se consiguen con este planteamiento de la universalidad de la moralidad bsica que justifica los derechos humanos, y que permite mantener su permanencia, junto con la historicidad y la variabilidad de algunas pretensiones morales que fundamenten derechos, al hilo de un tiempo histrico. Lo universal es la moral bsica de los derechos, ms que los derechos mismo, al menos en esta consideracin a priori. En resumen la idea de la universalidad de los derechos la centraramos en los siguientes puntos: 1) La universalidad racional es de la moralidad bsica de los derechos, y no de cada derecho como derecho moral. Desde este punto de vista se puede defender que es un punto de partida. 2) Este punto de vista se extiende tanto a la temporal como a la espacial, aunque en esta ltima deben tenerse en cuenta la crtica realista y los elementos sociales, culturales y econmicos que son un obstculo para la efectiva implantacin de los derechos. Sin la solucin de esos problemas, muchos derechos sern imposibles en esas sociedades, e incluso los que no tienen relacin directa con la escasez y la pobreza, sufrirn por el analfabetismo y la falta de nivel cultural. 3) La universalidad espacial o territorial es una meta a alcanzar o un punto de llegada que deben superar los nacionalismos, los particularismos, y las teoras de la jurisdiccin domstica en este campo. 4. LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS ESPECIFICOS

El proceso de especificacin de los derechos supone que frente a los derechos del hombre y del ciudadano que son los del modelo inicial de la tica pblica de la modernidad, los individuales, civiles y polticos, se produce una concrecin de los titulares, que no abarcan ya al gnero homo iuridicus, destinatario general de esas normas de derechos humanos de las primeras generaciones sino que se centran en aquellos colectivos situados por razones culturales, sociales, fsicas, econmicas, administrativas, etc. En una situacin de inferioridad que es necesario compensar desde los derechos humanos, Son derechos fundados en el valor de la igualdad y que utilizan la tcnica de la equiparacin. Se trata de derechos otorgados apartada y especficamente a colectivos como las mujeres, nios, ancianos, etc. Para resolver situaciones de inferioridad de esos colectivos, consiguientemente con criterios distintos que suponen derechos subjetivos, libertades, potestades o inmunidades slo para los miembros de esos grupos, aunque la finalidad es que con esas ayudas en forma de derecho fundamentales, puedan equipararse al resto de los hombres y ciudadanos, que no estn concernidos y no son titulares de esos derechos porque no lo necesitan. Podramos decir que son derechos que surgen precisamente para que sus destinatarios puedan llegar a gozar igual que el resto, de los derechos individuales, civiles y polticos. Todo esto para poder alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad, es decir, para elegir libremente su tica privada. Tratan, en definitiva, de desarrollar en todas sus posibles dimensiones esa universalidad lgica que es la de la moralidad bsica, como hemos visto. Abarcan tambin todos aquellos derechos econmicos, sociales y culturales, que impulsados por el socialismo democrtico y el liberalismo progresista, se ponen en marcha en el seno del Estado social para favorecer a los trabajadores y a los menos favorecidos para que puedan satisfacer necesidades bsicas para su desarrollo personal, y que no podran alcanzar sin esa ayuda. Pero, cmo esto congeniar con la idea de universalismo, si son derechos otorgados slo a colectividades, y que por lo tanto no abarcaran todos los hombres. Para responder este problema son necesarias algunas matizaciones complementarias para poder situar el tema. Esta aproximacin analtica se puede concretar en las siguientes perspectivas. 1) La universalidad concernida es la racional, y por consiguiente de los que se trata en el fondo, es de saber si estos derechos lo son, en su fundamento y su concepto, igual que los individuales, civiles y polticos. Los problemas de universalidad espacial y temporal se resolvern segn sea la respuesta a la universalidad racional. Una respuesta negativa permitira rechazar la identificacin de estos derechos (incluidos los provistos por el Estado social) con los derechos clsicos, y por consiguiente limitar su concepto,

identificndolo slo con esos derechos clsicos. El autor nombra dos posturas: Posicin liberal clsica (y tambin neoliberal actual): valora los derechos clsicos y rechaza como derechos los econmicos y sociales. La igualdad como diferenciacin no cabe en el concepto de los derechos. Posicin marxista (revisionismo leninista): no valora los derechos clsicos, no tampoco los especficos. El concepto de los derechos no vale en general ni tampoco para realizar la igualdad como diferenciacin. 2) Segn la propuesta del autos, la universalizacin racional es de la moralidad bsica, de los grandes valores que son la raz de los derechos y no de cada derecho en particular, como derecho moral. Esto quiere decir que debemos responder si estos derechos con especficos, estn amparados y responden en ltima instancia a la moralidad bsica y universal, que aparece claramente en los derechos clsicos. La universalidad deriva de que esos derechos, como desarrollo de la moralidad bsica son los instrumentos de organizacin de la sociedad, del poder y del Derecho, adecuados para hacer posible el desarrollo moral de todas las personas. Los derechos clsicos parten desde el mismo punto, todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, o sea el punto de partida es igual para todos los destinatarios de esos derechos, con independencia de las incidencias histricas de su implantacin temporal y espacial. Por el contrario, los derechos especficos no parten de una moralidad bsica, pues se otorgan derechos no a todos los individuos, sino a una colectividad especifica. 3) Ante lo ya expuesto, debemos indagar en la universalidad desde el punto de partida y desde el punto de llegada. Universalidad del punto de partida: parte de una moralidad bsica que afirma que todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Mezclan la dimensin del ser con la del deber ser. Universalidad del punto de llegada: Distingue claramente entre el ser y deber ser. En el ser, la realidad de las relaciones sociales (desigualdad en muchos casos, que impide la universalidad); y en el deber ser, la toma de conciencia de la necesidad de acciones positivas para superar esa situacin y restablecer el equilibrio, entre aquellos que pueden, por s mismos, resolver sus problema, y que no se encuentran en relaciones sociales de inferioridad con los que son incapaces por s mismos de satisfacer una serie de necesidades bsicas o de actuar en las relaciones sociales en condiciones de igualdad. A raz de estas discusiones, es la utilizacin de los derechos fundamentales para resolver esos problemas, atribuyendo derechos a esos colectivos de

especficos con la finalidad de restablecer la igualdad, a travs de las tcnicas que algunos llaman de discriminacin inversa, pero que el autor prefiere llamar igualdad como diferenciacin, tratando desigualmente a los desiguales. Estamos frente una universalidad del punto de llegada, puesto que el objetivo de esa organizacin de derechos especficos, es restablecer, o al menos acercarse a la equiparacin de todos, superando esa desigualdad, con el trato desigual a los menos favorecidos. Se trata con los derechos especficos no de arrancar de una moralidad bsica, sino de llegar a esa moralidad bsica, que configura los grandes valores de la tica pblica de la modernidad. 5. LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS Y SOCIALES Y LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL Esta forma de entender la universalidad permite plantear una propuesta antes la crisis del Estado Social, en aquellas dimensiones de la misma generadas por demandad excesivas de titulares de esos derechos y, por el dficit econmico, que alcanza a la crisis fiscal del Estado producido por su financiacin. La organizacin prctica de derechos econmicos y sociales, como el derecho a la educacin o a la proteccin de la salud, se equipara a estos derechos con los individuales, civiles y polticos, y se les sita en la universalidad de partida. El serio error de concepto en estos derechos es que sirven para mantener la desigualdad, y actan, para aquellos beneficiarios que no los necesitan realmente (ejemplo: Gente con dinero accede a la educacin o salud pblica gratis, pudiendo pagar por ella). No obstante otorgar estos derechos fundamentales slo a algunos, es de difcil cumplimiento, pues no estara exento de fraudes o de ocultaciones, para acceder a esos derechos, por parte de personas que estuviesen excluidas a estos. CAPTULO XII: EL PODER DEMOCRATICO: LA POSITIVACIN DE LOS DERECHOS Y LA LIMITACIN DEL PODER Existen diversos puntos de vista histricos relacionados a la relacin entre Derecho y Estado. Segn Bodino la produccin normativa es la primera funcin del poder, siendo este soberano. Respecto una concepcin medieval, hay un pluralismo de poderes y una gran cantidad de fuentes del derecho. Desde una concepcin iusnaturalista racionalistas, considera al poder inscrito en la naturaleza humana y derivado de una norma bsica material; es una concepcin dualista (derecho natural y derecho positivo). Desde una posicin ms extrema, para Hobbes la Ley

Natural lleva a persuasin de que hay que obedecer al Derecho positivo, y ste es obra exclusiva del soberano Leviatn. 1. LOS MODELOS DE RELACIN ENTRE DERECHO Y PODER Entre las concepciones polticas, sociales y jurdicas encontramos: 1) La supremaca del poder sobre el derecho es la de los hombres sobre el gobierno de las leyes. Basado en los ideales jurdicos del Imperio de Roma (Platn), el cul expresado por Ulpiano en varios pasajes del Digesto establece que el rey hace la ley, o bien que el Estado utiliza el derecho como un instrumento a su servicio. Con autores como Bodino, Hobbes o Spinoza. Su expresin moderna sta dada por la contribucin de Carl Smith el cual representa la idea del poder por sobre el Derecho (identifica al soberano como aquel que tiene el poder de decidir sobre el Estado de excepcin).EL poder es autor de todo el Derecho positivo, por su decisin voluntaria y tambin de los que quieran denominar derechos fundamentales. 2) Supremaca del Derecho sobre el poder, es el ncleo esencial de las concepciones iusnaturalistas, para las cuales, especialmente para el iusnaturalismo clsico aristotlico tomista, el derecho positivo producto del poder sta subordinado a su conformidad con del derecho natural, con lo que este se considera por encima del poder. Autores: Bracton y Krabbe (antpoda de Smith) .En este caso el concepto de derechos humanos se identifican con su fundamentacin y no necesita de la positivacin para su plenitud. Los derechos son derechos naturales, sin necesidades de la intervencin del poder para su incorporacin al sistema jurdico eficaz que es el positivo. 3) Identificacin entre Derecho y poder, es una forma extrema de las otras dos. La supremaca del poder sobre el derecho lleva a la disolucin de este o su consideracin como un apndice o un simple instrumento de ese poder. Autores que siguen esta corriente como por ejemplo Maquiavelo. Para Kelsen lo especfico de este objeto espiritual que llamamos estado consiste en ser un sistema de normas. As hablar de la identidad entre el Estado como poder; el Derecho como norma; el Estado como norma y el Derecho como poder. El planteamiento kelseniano rompe como la idea de Derecho Natural. Aqu los derechos fundamentales son derecho, pero pierden su vnculo con la moral y su eficacia no se vincula con el poder que lo asume y que los sostiene con su aparato coactivo. 4) Separacin entre poder y Derecho no supone la superioridad de un trmino sobre otro, sino aquella hiptesis terica en la que ambos conceptos actuaran por separado en la vida social sin ningn elemento de contacto, pero sin que se disuelvan el uno en el otro, o sea necesaria la

desaparicin de uno para afirmar la existencia del otro. As el derecho se genera en la vida social y no surge por el impulso del poder. 5) Coordinacin o de integracin a travs del Derecho, relaciona la moralidad con el Derecho en los derechos fundamentales a travs del poder. Reconoce la existencia autnoma de ambos polos de relacin, que los comunica y que incluso los considera imprescindibles respectivamente (Derecho y poder), para la comprensin del otro trmino. Supone un poder institucionalizado que tiene unos fines u objetivos susceptibles ser analizados desde el punto de vista de la moralidad pblica. Slo en tipo de poder democrtico se encuentra un modelo de derechos fundamentales, aunque luego existan matices y mbitos ms o menos extensos segn el tipo de poder democrtico. Por el punto de vista interno ser el Derecho el que influya sobre el poder, a travs de la regulacin jurdica del uso de la fuerza. As el poder, que es la fuerza ms consenso en unos valores que asume y recibe de la moralidad, crea y sostiene un sistema normativo al que transmite una dimensin coactiva con la fuerza para que sea eficaz, y una dimensin de aceptacin colectiva con el consenso en los valores polticos que a travs de los principios de organizacin y de los derechos fundamentales, transforma en valores jurdicos. El poder organiza el derecho y le permite mandar y el derecho juridifica al poder organizado quin le manda y como se manda. Hermann Heller (enfrentndose a el formalismo de Kelsen y con las decisiones de Schmitt) ha expresado acertadamente que se construye la relacin desde una autonoma en la identificacin de ambas dimensiones, que ni se disuelven ni se integran ni se sobreponen al otro sujeto de la relacin, ni se desconocen, sino que se comunican y se interinfluyen (El Derecho como condicin de la unidad estatal). El poder como hemos sealado, no es una simple realidad social, no es un hecho, sino que a travs de las personas y de su deliberacin racional, por los mecanismos de formacin de la voluntad asume valores morales, que estn en el mundo del deber ser y que son los que pretende realizar eficazmente a travs del Derecho, en nuestro modelo como derechos fundamentales y como principios de organizacin. Esta coordinacin que define correctamente al sistema poltico y jurdico en el que surgen y se consolidan los derechos fundamentales, supone lo siguiente: a) No existe jerarqua ni superioridad de uno sobre otro, sino un equilibrio y una vinculacin correlativa b) Se rechazan los reduccionismos de Schmitt y Kelsen

c) El derecho como expresin de una norma y el poder de una voluntad referida a valores no se contraponen, sino que se comunican y se integran d) El poder car en ltima instancia al Derecho positivo, pero ste configura al poder como jurdico e) La moralidad que asume el poder se traslada al Derecho positivo 2. EL PODER COMO HECHO FUNDANTE BSICO A) El poder poltico: el Estado Weber define el poder como la probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de una relacin social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad. Interesa de este concepto, el poder poltico, que es cuando esa posibilidad de imponer la propia voluntad rene una serie de rasgos que lo concretan a la vida del hombre en sociedad, en relacin a temas de inters general pero que igual lo afectan individualmente de una manera indirecta. En cuanto al concepto de Estado, WEBER seala que es un instituto poltico de actividad continuada en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con xito la pretensin al monopolio legtimo de la coaccin fsica para el mantenimiento del orden vigente. a) EL ESTADO ES UN PODER NICO No reconoce superior y detenta el monopolio en el uso de la fuerza, aunque en alguna de esas modalidades est el poder dividido, de acuerdo con las funciones que realiza. El concepto de soberana es la formalizacin en el pensamiento poltico de esa idea de monopolio y su supremaca que supone el poder a partir de Bodino, que la define como el poder absoluto y perpetuo de una repblica Esta idea de poder nico, se mantiene a lo largo del mundo moderno por la idea de que el poder del Estado es un poder jurdico que introduce una dialctica contradictoria con la idea de supremaca absoluta del poder ( contrario a Bodino quien cree que el soberano no puede estar sujeto a las leyes, puesto que su funcin es crearlas). La incorporacin de la idea de derechos fundamentales a la cultura del Estado moderno no permitir sostener la idea de poder nico como poder por encima de las leyes, aunque si como pretensin racionalizada de monopolio en el uso de la fuerza. EL poder soberano no es slo limitado, sino que los derechos fundamentales, adems de limitarlo se sitan bajo amparo y proteccin. Cuando decimos que el Estado es un poder nico no queremos decir que acte siempre desde una nica plataforma, sino que slo tiene raz nica-la

soberana- y que no reconoce superior. Hace la distincin entre instancias de separacin de poderes como nuestro sistema, o separacin territorial de poderes, como los estados federados. b) EL ESTADO ES UN PODER INSTITUCIONALIZADO No es simplemente fuerza, como lo consideraban los autores del realismo poltico. Todos los hombres, acertada o equivocadamente, no se agrupan slo por el temor a la fuerza, sino por la adhesin a una idea o a unos valores con los que coinciden o que contribuyen a implantar en la vida social. Por eso el Estado es fuerza, pero no slo fuerza, y por eso podemos decir que el poder no es un hecho bruto, sino que al integrar unos valores y unos principios, que son los de los hombres, se sita en el mbito de la cultura u ni incurrimos en la falacia naturalista, si consideramos a ese poder el hecho fundante bsico, la voluntad creadora del deber ser en que consiste el Derecho. c) EL ESTADO ES UN PODER COMPLEJO No podemos identificar al Estado con la idea simplista de soberano, en Bodino, que se reduce al Prncipe o al Rey. Tampoco lo podemos identificar con la concepcin del soberano de Hobbes, Bentham o Austin, con la idea del Derecho como mandato del soberano. Para todos ellos la idea de soberano es un hombre, o a lo ms un grupo de hombre, Asamblea. Cuando sealamos como caracterstica del poder que se trata de una realidad compleja, queremos desterrar esas visiones esquemticas inadecuadas en una sociedad moderna. La complejidad deriva tanto de la pluralidad de sus componentes, como de su interrelacin con el Derecho que es inseparable del poder, y con quien se mezcla en la realidad. En una descripcin de los componentes humanos que forman el poder complejo tenemos que sealar los siguientes: a) El poder soberano, que est formado por l conjunto de ciudadanos b) Los poderes del Estado a travs de sus rganos mximos, tanto en sus funciones de gobierno y organizacin del poder, como en su funcin de produccin normativa. c) Otras instituciones con competencias en diversas materias (Ej.: BC) d) Los jueces y tribunales, funcionarios, encargados en distintos niveles de aplicar e interpretar el Derecho. e) Instituciones detentadores de fuerzas, sometidas a los valores superiores y al Gobierno en una interpretacin sistemtica de la Constitucin

f) Otros colectivos con influencia en la toma de decisiones (Ej.: Iglesia, universidades, etc.) g) Los grupos de presin econmica, industrial, comercial y financiera, y otro tipo de asociaciones, como la junta de vecinos. h) Los intelectuales, los profesores, los cientficos, artistas, etc. i) Los medios de comunicacin y sus gestores, periodistas, comentaristas, colaboradores, etc. j) Personas que no se consideran como colectivos, sino como individuos o grupos de individuos que influyen que cumplan las normas, que las obedecen o desobedece. Estos diferentes sectores componen el poder en una sociedad. Podramos as distinguir entre poder de decisin y poder de influencia y slo al primero lo podramos llamar poder jurdico, autoridad jurdica o potestas. Si vemos el poder completo desde las perspectivas de sus diversos contenidos y funciones, podemos distinguir entre: a) Poder jurdico que es extraordinario, nico o constituyente cuando da origen a la norma suprema o Constitucin, y ordinario, legal y judicial cuando afecta a las restantes normas. b) Poder coercitivo supremo, aquel que a travs del uso de la fuerza mantiene, cuando es necesario, la supremaca que todo poder supone. c) Poder definidor de valores y principios que permiten la integracin de todos en torno a los mismos. Este poder es el que hace posible la existencia del consenso de la moralidad legalizada y el que permite la existencia del social de la moralidad crtica que presiona para convertirse en moralidad legalizada (Moral crtica: antes del poder, puede estar op no en el derecho positivo; Moralidad legalizada: asumida por el poder y transmitida a su derecho). Se debe aadir que en los procesos constituyentes, pero de una situacin democrtica a otra se est siempre en el caso de una moralidad crtica que modifica la norma bsica material de identificacin de normas. Estos tres aspectos del poder afectan a la legalidad del poder, a su efectividad y a su legitimidad, y si lo vinculamos con el Derecho, afectan a la validez, a la eficacia y a la justicia respectivamente, del mismo. B) El poder poltico como hecho fundante bsico Este poder nico, institucionalizado y complejo, aparece mezclado con el derecho, es causa y tambin efecto del derecho, es una realidad social que llamo hecho fundante bsico del Derecho, que contempla con la idea de norma fundante bsica de identificacin de normas, que nos permite identificar las

normas jurdicas vlidas con los criterios formales y materiales que estn en esa norma fundante bsica, cuya eficacia real es posible porque un poder el hecho fundante bsico- la sostiene. El hecho fundante bsico es la cara del poder y la norma fundante bsica de identificacin de normas, es la cara del Derecho, en esa relacin Derecho-poder que es indispensable para entender el fenmeno jurdico en el mundo moderno, y tambin a la realidad de los derechos fundamentales. Hart en una aproximacin similar, utiliza un nico instrumento para explicar esta relacin compleja: la regla de reconocimiento. Mezclando dimensiones normativa y fctica. La dimensin normativa seria para nosotros la regla de identificacin de normas, y la fctica, cuando habla de que las normas estn sustentadas por la presin social del grupo. El poder como hecho fundante bsico, que apoya un sistema jurdico, cuyos rasgos aparecen en la norma fundante bsica, es un presupuesto para entender la dimensin de positividad de los derechos fundamentales. La norma fundante bsica, que existe apoyada en el poder como hecho fundante bsico, tiene una dimensin formal y otra de contenidos. Ambas conjuntamente, sirven para identificar a las normas pertenecientes al sistema, es decir, a las normas vlidas. Por eso se puede hablar tambin de normas bsicas de identificacin de normas, puesto que realizan esa funcin, a la vez prescriptiva y descriptiva. Por funcin prescriptiva la norma establece las condiciones formales y de contenido que exigen para que una norma sea vlida (Ej.: Constitucin, entre otras normas); Por funcin descriptiva se constata si una norma existente rene las condiciones exigidas y, en consecuencia es vlida (Ej.: labor del Tribunal Constitucional y tambin el resto de jueces y tribunales). 3. EL PODER EN LA POSITIVACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La incorporacin al sistema normativo se decide sabiendo que el sistema jurdico y muy especialmente sus derechos fundamentales, actuarn sobre el mismo poder limitando su libertad, sujetndolo a restricciones en su voluntad y en su capacidad de accin. Sera un hecho fundante bsico que asume como valores los que fundamentan los derechos y tambin la funcin de stos como lmites al poder. Las consecuencias de este modelo especfico de relacin de una forma de poder, que podemos identificar con la idea de poder democrtico, poder racional y poder legtimo, y una forma de Derecho que lo prolonga, en bsqueda de la eficacia de sus principios, son muy concretas.

a) Los valores surgen en al mbito de la racionalidad moral, y el poder poltico los integra, no los crea. Son anteriores al poder, aunque una vez incorporados al mismo, sern objeto de deliberaciones y de accin comunicativa derivada del hecho de que el poder est formado por hombres. b) Como valores polticos suponen el referente para aglutinar a los miembros del poder, por encima de las diversas y complejas dimensiones del mismo: son asimismo la razn del consenso sobre la aceptacin bsica del poder y la obediencia de las normas de Derecho. c) La aceptacin, en todo o en parte, de los valores de libertad, seguridad jurdica, igualdad, solidaridad supone una limitacin del poder poltico o mejor dicho una autolimitacin. Esta decisin libre es derivada del sistema democrtico. d) Los valores que forman la identidad del poder poltico democrtico como hecho fundante bsico informan el sentido de la norma bsica, que forma ya parte del Derecho positivo, y que se configura en la Constitucin y otras leyes, por la jurisprudencia de la constitucin tambin, pues rellena su textura abierta y esclarece zonas en penumbra. e) Los valores polticos al convertirse en jurdicos aunque se integran principalmente en la norma material y responden a las preguntas Qu manda?; Quin manda?; Cmo se manda?, aunque no exclusivamente se responde desde el valor de la seguridad jurdica. f) Respuesta homognea, con mayor o menor plenitud segn asuma o no las tres corrientes de pensamiento liberal, democrtico y socialista, de las tres preguntas anteriores. Quin manda?, respuesta a partir de la soberana popular y democracia representativa. Cmo se manda?, respondera desde la separacin de las funciones de los poderes. Y a la pregunta Qu se manda? Responder con los valores superiores desarrollados en el sistema de los derechos fundamentales (mnimo: principios de libertad y seguridad jurdica; mximo: satisfacen necesidades bsicas basados en los valores de igualdad material y solidaridad). g) En definitiva, sin los valores polticos sealados, no cabe un sistema jurdico de derechos fundamentales. Ni basta su dimensin tica, ni tampoco poltica, es necesario la positivacin, pero sta es arbitraria o se sita en el positivismo ideolgico se los valores morales, y polticos no la informan. CAPITULO XVI: EL SISTEMA JURDICO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: LOS RASGOS DE SU IDENTIFICACIN