DECRETO POR EL QUE SE PROMULGA EL PRESENTE CDIGO CIVIL

El Presidente de la Repblica.

En uso de sus facultades de acuerdo con los decretos legislativos de 3 de noviembre de 1899 y 14 de octubre del ao prximo pasado.

DECRETA :

Hace por promulgado el nuevo Cdigo Civil de Nicaragua, revisado definitivamente por la Comisin Legislativa compuesta de los Diputados doctor don Leonardo Rodrguez y don Santiago Lpez y Abogados don Bruno H. Buitrago, don Jos Francisco Aguilar y don Francisco Paniagua Prado.

De conformidad con su artculo final, el nuevo Cdigo Civil empezar a regir tres meses despus de publicado el presente decreto en el Diario Oficial.

Dado en Managua, a primero de febrero de mil novecientos cuatro.

J. S. Zelaya.

El Ministro de Justicia. Adolfo Altamirano.

(El anterior decreto fue publicado en el nmero 2148 del Diario Oficial, correspondiente al viernes 5 de febrero de 1904).

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El Presidente de la Repblica

Acuerda:

Autorizar a los doctores Carlos A. Morales, Joaqun Cuadra Zavala y Mariano Arguello, para que hagan una edicin del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica, con toda las reformas y con referencias a la jurisprudencia de la Corte Suprema, con respecto a cada disposicin, la cual, para su validez ser considerada como edicin oficial. Comunquese, Casa Presidencial, Managua 8 de marzo de 1919.Moncada. El Ministro de Justicia por la ley. B. Sotomayor.

N. del E.: [El comentarista cita para este acuerdo, el art. 763 C, que faculta a cualquier persona a publicar fielmente las leyes, disposiciones legislativas y sentencias, luego de su publicacin oficial]. ============================

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Agotada la segunda edicin oficial de este Cdigo, se nos ha encomendado por el Seor Presidente de la Repblica, General J. M. Moncada, firme en su propsito de fomentar la instruccin pblica de Nicaragua, el trabajo de preparar una nueva edicin, que en el orden que corresponde, llamaremos Tercera edicin Oficial.

Para dar alguna importancia a nuestra labor hemos credo conveniente poner, como anotaciones, algunas observaciones personales sobre ciertos artculos, y las indicaciones de las disposiciones de otros Cdigos, que, a nuestro juicio, por su identidad en la redaccin o su mucha semejanza, han servido de modelo a nuestros codificadores. Tambin hemos puesto al pie de cada artculo algunas concordancias entre las disposiciones del mismo Cdigo de Procedimiento Civil y otras leyes; y, en fin, para mayor utilidad de esta edicin, consignamos tambin al pie de cada artculo referencias de las sentencias ms importantes de la Corte Suprema de Justicia, dictadas en aplicacin o interpretacin de los preceptos del Cdigo.

No ha sido nuestro propsito al hacer esas anotaciones, emprender un trabajo de comentario, ni tampoco hacer labor de crtica a la obra meritoria de los codificadores; y slo constituye nuestro empeo presentar ligeras observaciones, sujetas a discusin, las cuales hemos recogido en nuestra labor profesional, en el deseo de contribuir en algo al mejor estudio y comprensin de nuestro Cdigo Civil.

Tampoco nos ha guiado un espritu de crtica, ni el propsito de menoscabar en lo menos el laudable esfuerzo de los autores del Cdigo, al apuntar disposiciones de otros Cdigos como modelos de donde fueron tomados la mayor parte de los artculos. Reconocemos que en esta ciencia la novedad es obra de genios, y que, una vez sentados los verdaderos principios, y las orientaciones de las escuelas ms adelantadas en los Cdigos modernos, el verdadero mrito de los codificadores consiste en saber seleccionar lo mejor y ms adaptable a la cultura y a las costumbres de casa pas.

Al presentar esa informacin en cuanto a la fuente u origen de los artculos de nuestro Cdigo Civil, creemos que contribuimos al mejor estudio y comprensin de nuestro derecho sustantivo, desde luego que con ello se abre para todos nosotros, estudiantes y profesionales, una oportunidad de encontrar con la doctrina y la jurisprudencia de comentaristas y tribunales de pases ms cultos que el nuestro, la verdadera interpretacin de las distintas disposiciones; y, en fin, mejor y ms amplia ilustracin de la materia.

La utilidad de este trabajo de referencia de los modelos la abonamos, en verdad, con el antecedente de dos ilustres codificadores, don Andrs Bello y don Dalmacio Vlez Sarsfield, que no omitieron, en sus monumentales obras de codificacin, exponer las fuentes en que se inspiraron al redactar los artculos de los Cdigos Civiles de Chile y Argentina.

Hemos tenido a la vista el original manuscrito de este Cdigo, que se conserva en el Archivo Nacional. Hemos respetado el texto de las ediciones oficiales de 1904 y 1912; desde luego que no nos corresponde la funcin privativa de los legisladores, para hacer cambios o modificaciones en la forma de expresin de la ley; y, cuando en algunos casos-muy raros por cierto nos encontramos con diferencias entre el original manuscrito y dichas ediciones,

hemos consignado en las notas esa circunstancia y nuestro criterio al respecto.

Apremiados por solicitudes de ejemplares, nos apresuramos a dar publicidad a este primer tomo que contiene los Libros I y II del Cdigo Civil. Muy pronto estarn terminados el Libro III y el Reglamento del Registro Pblico, y para entonces, prometemos una exposicin con mayores detalles de todas las particularidades del trabajo, que en algo contribuir a la mejor inteligencia de nuestra obra.

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abreviaciones

Constitucin Poltica (1911)..............Cn. Cdigo Civil (1904) (*)...................C. Ttulo Preliminar del Cdigo Civil........Tt. Prel. C. Cdigo de Comercio (1917).................CC. Cdigo de Procedimiento Civil (1906)......Pr. Cdigo Penal (1891).......................Pn. Cdigo de Instruccin Criminal (1879).....In. Reglamento de Polica (1880)..............Pol. Reglamento del Registro Pblico...........R.R.P. Ley del Notariado.........................L. de N. Cdigo Militar (1896).....................C. Mili. Cdigo de Minera (1906)..................C. Min. Artculo (**).............................Art. Inciso....................................Inc. Nmero....................................N Siguientes................................Sigts. Boletn Judicial (***)....................B. J. Considerando..............................Cons. ============== (*) Cuando hacemos referencia al Cdigo Civil Anterior debe entenderse que hablamos del Cdigo Civil que rigi en Nicaragua desde el ao 1871 hasta 1904. (**) Al pie de los artculos hemos dividido con un guin (-)las citas de las disposiciones concordantes de este mismo Cdigo, que por cualquier circunstancia aclara o completan la doctrina. Tambin hemos separado de la misma manera las citas de artculos de los otros cuerpos legales entre s; y por ltimo cuando las citas corresponden a distintos Cdigos o leyes, las hemos separado con un signo de punto y coma (;) para evitar as confusiones. (***) La pgina del Boletn que se cita indica la cabeza de la sentencia.

JOAQUN CUADRA ZAVALA.

Managua, 17 de Octubre de 1933

NOTAS GENERALES PREVIAS AL TITULO PRELIMINAR:

Ubi lex non distinguit, nec interpretatis est distinguere . Qui cum alio contrahit vel est debet esse non ignaras conditionis jus... Las excepciones son de derecho estricto. Pero esto, dice Giorgi, se apoya sobre un equvoco. - Tambin las excepciones son susceptibles de interpretacin y de aplicacin extensiva al par de las reglas cuando estn fundadas sobre la equidad, y no sobre consideraciones de mera conveniencia. - (Giorgi, V, n 147).1 Debemos siempre conservar la numeracin primitiva del Cdigo Civil, aun en el caso de cualquier reforma que tenga por objeto suprimir algn artculo, o algunos artculos, pues de otro modo se dejaran sin fundamento las decisiones judiciales anteriores. Ese es el procedimiento que se ha seguido en el C. Civil Francs y con el Argentino, que han conservado su numeracin primitiva, a pesar de las sucesivas reformas que han sufrido. Esperamos que el Poder Legislativo no producir nunca tan gran perturbacin, alterando la numeracin del articulado, pues bastar que la reforma aparezca con relacin a los artculos que se reformen, en las ediciones oficiales del Cdigo. Cuando se quiera demostrar los inconvenientes de una doctrina contraria para combatirla eficazmente, no hay que recurrir a los casos favorables a la que se dice, planteando los trminos de hecho de modo desfavorable a la doctrina contraria; conviene, por el contrario, plantearla en trminos favorables al contrario, y demostrar que, no obstante esto, se presentan inconvenientes.Hay que conocer esa qumica sutil de las cosas, que supera a toda ley escrita y favorece al espritu, motivando por lo mismo la inestabilidad de todas las leyes, como saben muy bien hacerlo los jueces sensatos. Hay motivos de dudas, que quiz sostengan los aficionados a la interpretacin material de las palabras, muy en boga entre los que se precian de rigoristas, sin considerar que las mayores iniquidades y desviamientos del Derecho se cometen atenindose estrictamente a la letra de las leyes; [As se propicia] al abuso [y]la arbitrariedad del Juez. [De]seguro se cometen mayores [arbitrariedades] con la aplicacin literal de los textos, cuando no se distinguen casos, tiempos ni personas. El defensor que declara lealmente que no puede sostener la causa injusta, cumple con su deber y obedece a una regla santsima escrita en la L. 14 1,C de indico (III,1)2 y que dice: sedet si certamine procedente aliquid tale (es decir, la injusticia de la causa) sibi cognitum fuerit a causa recedent, ab huismodi communione sese poenitus separantes. Cuntas causas de menos, dice con razn un docto criminalista, si esta mxima se observase puntualmente! (Giorgi, V, n 155).3

Cuando el legislador ha definido un acto o contrato, crea una institucin jurdica a la cual pertenecen, sin distincin, todos los actos o contratos que cumplan con los requisitos y condiciones sealados en la definicin, cualquiera que sea el nombre que se les d o los detalles de forma que para su celebracin cumplan la ley o el hombre. La justicia tiene una venda en los ojos para no ver ciertas consideraciones personales, que hacen muy a menudo vacilar la balanza en las manos de los magistrados: ellos deben juzgar las razones y no las personas; ellos deben juzgar conforme las leyes y no juzgar a las leyes, dice Toullier.

Omnis definitio in jure periculosa est. Nos abstenemos de definir, porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias de un Cdigo de Leyes, y no porque haya peligro en hacerlas, pues mayor peligro hay en la Ley que en la doctrina. En un trabajo legislativo slo pueden admitirse aquellas definiciones que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplicacin de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia especial. La definicin exacta de los trminos de que se sirve el legislador para expresar su voluntad, no entra en sus atribuciones. La definicin es del dominio del gramtico y del literato, si la expresin corresponde al lenguaje ordinario. Es de atribucin del profesor, cuando la expresin es tcnica. En todo caso, [la definicin] es extraa a la ley, a menos que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto restringir la significacin del trmino de que se sirva, a las ideas que renen exactamente todas las condiciones establecidas en la Ley. Lo que pensamos sobre las definiciones se extiende por los mismos motivos a toda materia puramente doctrinal, a lo que generalmente se llama principios jurdicos, pues la ley no debe extenderse sino a lo que depende de la voluntad del legislador. Ella debe ser imperativa, y sea que mande o prohba, debe slo expresar la voluntad del legislador. As como existe una diferencia notable entre la jurisprudencia y la legislacin, as la ley nada tiene de comn con un tratado cientfico de derecho. (Nota del Dr. Vlez Sarsfields al Art. 359 C. de Argentina).4 Conviene no confundir la interpretacin extensiva con la aplicacin extensiva. Corresponde a los criminalistas alemanes modernos el mrito de haber puesto en claro esta importantsima distincin, la cual, en nuestro modesto juicio, si no nos equivocamos, est destinada a generalizarse y llegar a ser una regla fundamental de la lgica del derecho. Trtase de interpretacin extensiva cuando la disposicin legislativa existe, pero es suceptible de dos sentidos, uno conciso y otro lato. Al dar preferencia a este ltimo, la disposicin comprender tambin ciertos casos, que debern considerarse no previstos por el legislador, an cuando se adoptase el sentido ms estricto. Ahora bien, si indagando la voluntad de l podemos persuadirnos de que l mismo entiende hablar en el sentido ms lato, aunque el sentido literal conduzca al ms estricto, porque plus cogitavit, quam dixit, debe seguirse esta voluntad an en las disposiciones contrarias a la equidad, de otro modo, bajo pretexto de equidad, se eludira el pensamiento del legislador. Recurdese, en efecto, que tiene indudablemente la facultad de decretar, por razn de Estado, disposiciones contrarias a la equidad; disposiciones no menos eficaces y obligatorias de las consideradas como principios de equidad. Y puesto que scire leges non est earum verba tenere, sed vim atque potestatem, por eso la voluntad del legislador es interpretar con exactitud estas disposiciones y observarlas todas rigurosamente.

Otra cosa muy distinta es la aplicacin extensiva, a la cual se recurre cuando falta la disposicin legal, ya porque los preceptos de hermenutica nos persuaden de que en una disposicin susceptible de doble significado, la ms restringida es la correspondiente a la voluntad del legislador, ya porque resulta claro por el simple tenor literal que la voluntad de la ley no comprendi ciertos casos anlogos a aquellos para los que se estableci el precepto. En estos casos no se puede proceder ad similia, si la disposicin es clasificable entre las contrarias a la equidad; porque esto sera una aplicacin extensiva de la que no son susceptible las disposiciones contrarias a la equidad. Para vencer la segunda dificultad en el estado actual de la ciencia solo es dable formular una regla. En caso de duda sobre la naturaleza de la disposicin, precisar admitir la interpretacin extensiva. Se dir que esto es un procedimiento cmodo, mediante el que se corta, pero no se desenreda el nudo. As sea, pero por lo dems la nocin de equidad se encuentra entre las que por ms vagas e indeterminadas ofuscan al jurisconsulto. Poco auxilio puede encontrar en la ciencia para determinarla, menos an cuando por los preceptos particulares de las leyes pretende, al amparo de aquella nocin, revelar su carcter. Porque, repetimos, esta indagacin es de suma dificultad; similar a la que tortura el ingenio de los juristas modernos cuando investigan cules son las disposiciones de orden pblico, no derogables por la voluntad de los particulares. En el estado actual de la ciencia, el nico medio prctico de vencer la dificultad propia de la cuestin, parece la regla propuesta. Ni resulta difcil, por otra parte, demostrar su justicia, puesto que la primaca de que en una sociedad bien ordenada debe gozar la voluntad del poder soberano sobre las leyes naturales, obliga a recurrir a las disposiciones anlogas del derecho positivo, antes de dirigirse a los preceptos de la equidad. (Giorgi, I, n 23).5 Una es la ciencia de los legisladores, y otra la de los magistrados, dicen los redactores del C. de Napolen, y aqulla es muy distinta de sta. La ciencia del legislador consiste en encontrar en cada materia los principios ms favorables al bien comn; la del magistrado en poner en accin estos principios, desenvolvindolos y extendindolos por medio de una aplicacin sabia y racional, a los casos particulares; en estudiar el espritu de la ley cuando su letra calla, en precaverse de ser excesivamente esclavo y rebelde, y de desobedecer precisamente por espritu de ciego servilismo... A la experiencia, continan, toca ir llenando los vacos que dejamos: los Cdigos de los pueblos se forman en el tiempo: hablando propiamente, nadie los hace. No olvidemos que la conciencia y las luces de los magistrados son el complemento necesario de la ley. Peligrosas son, sin duda, las malas definiciones: inoportunas y aun ridculas las que tienen por objeto cosas tan conocidas que basta decir su nombre usual para que nadie las confunda con otras; pero los trminos tcnicos que representan abstracciones o creaciones jurdicas, obra tan solo de la ley, si no se definen, queda cada uno en libertad de entenderlas a su manera con peligro de la recta inteligencia de los textos legales. Muchas leyes inglesas suelen empezar por la definicin de los trminos que van a usarse en ellas. Envidiamos a los que han sabido encontrar luz donde nosotros palpamos tinieblas, y han logrado adquirir convicciones robustas sobre puntos que son para nosotros motivo perenne de vacilaciones y de dudas. Cuando los Tribunales con insistencia nunca desmentida han sostenido una opinin, anulando siempre las sentencias que han osado adoptar el partido contrario, existe aquella

rerum perpetuo similiter ... auctoritas, que no menos eficazmente que la ley pone freno a la libertad de las opiniones. El Sr. Caravantes, despus de recordar el aforismo legal secundum allegata et probata judex judicare debet, deca a este propsito: Es un principio en los juicios que no basta que la sentencia sea justa, sino que es necesario que se ofrezca a la sociedad con caracteres que demuestren esa justicia. Non sufficit ut judex sciat, sed necesse est ut ordine juris sciat.. Si el Juez quiere ser testigo, que se quite la toga, que preste juramento, que se someta a las preguntas de los Magistrados y de las partes, que podrn discutir sobre sus declaraciones; pero que no condene por una persuasin secreta que no pueden combatir los litigantes, y cuyas razones ignora tambin el pblico. El argumento a contrario sensu: Qui dicit de uno, negat de altero. Inclusione unius fit exclusio alterius. Pero este argumento es equivocado, y peligroso, porque las enunciaciones de la ley pueden ser hechas a ttulo de ejemplo y no tener ms que un valor demostrativo, de donde se sigue que se equivoca el que aplica una regla contraria a casos semejantes" - (Planiol, I, n 222). 6 Si nosotros emplesemos las expresiones huecas y enfticas, que empleaba el clebre Molines, cuando con fro ingenio, erudito y agudsimo, se aventur en el mal tocado laberinto de lo divisible y de lo indivisible, nosotros podramos comenzar este prrafo, diciendo oportunamente que nuestra ciencia era un pilago, del cual los ojos buscan intilmente las orillas; un mar, donde la sonda no toca el fondo profundsimo; un ocano que por ningn esfuerzo mental se comprende su inmensidad. (Giorgi, II, n 378). 7 Qui tacet, cum loqui potarit et debui, consentire videtur. Y en verdad, el silencio equivale al consentimiento slo desde que el que calla hubiera podido y debido manifestar su disconformidad. El aforismo ubi voluit dixit, ubi noluit tacuit no es siempre argumento seguro para interpretar la ley; pero es infalible cuando se refiere a una misma disposicin relativa a varios casos, y lo mismo se dice del otro aforismo Qui de uno dicit, de altero negat que procede en rigor de lgica cuando se aplica a los casos regidos por una misma disposicin, porque el silencio respecto al uno mientras, el legislador habla del otro, no pudiendo ser efecto de olvido, es signo cierto de contraria voluntad. (Giorgi, V, n 272, 277). 8 La autoridad del legislador desplega bien su eficacia en las disposiciones imperativas, las cuales si pueden tericamente discutirse, en la prctica se siguen necesariamente, porque obligan la voluntad. Pero en las disposiciones que se dirigen puramente a la inteligencia, porque son declarativas de principios cientficos, como las dirigidas a definir la naturaleza de las cosas, inmutables e indiferentes al capricho del legislador, la autoridad de la ley es nula. Es, por el contrario, el legislador el que ha de someterse al imperio de la ciencia, legtima manifestacin de la verdad. Si la disposicin legislativa no dice la verdad, no convence y se convierte en moneda sin valor. (Giorgi, I, n 247). 9 La justicia no obra como las matemticas que solamente consideran la certeza

absoluta. Existe alguna vez una certeza moral proveniente de la mxima probabilidad, que puesta en la balanza de la justicia humana, pesa tanto como la certeza absoluta. Este trabajo que hemos hecho no es, claro est, para aquellos a quienes todo les parece mal, pero que nada hacen ni hicieron, a no ser su absurda pretensin de destruir lo que su accin escasa no fue capaz de crear, no obstante su tropical imaginacin demoledora. No hay pretensin alguna en nuestro trabajo, sino anhelo sincero de contribucin, escasa sin duda, pero que siempre ha de ser mejor que el no ejercitarlo y, por ende, que permanecer ya sea en inaccin o en xtasis, o en continuo devaneo de autosuficiencia, mirando la paja en el ojo ajeno y no la viga en el propio, abstrados en un individualista egosmo, o egosta individualismo, en cuya situacin algunos no perciben ni la ms remota buena intencin en los actos ajenos y abominan, en cambio, la labor honesta realizada por los dems. Bien recordadas sean las palabras de un escritor cuando deca: que vale ms un intento - aunque sea torpe y en parte un fracaso- que no intentarlo siquiera. Despus hay tiempo de corregir las cosas y perfeccionarlas. Que el saber de las leyes no es tan solamente en aprender o decorar las letras de ellas, mas en saber el su verdadero entendimiento. Palabras del Rey Alfonso El Sabio, Rey Castellano. El Cdigo es la teora del derecho privado ordinario (Baudry Lacantinerie). El Cdigo es un conjunto de leyes que tienen por objeto la reglamentacin de las relaciones de familia, de la propiedad y de las obligaciones. (Huc). El nombre oficial del Cdigo Civil Francs, ha sido cambiado varias veces. Primeramente fue publicado con el nombre de Cdigo Civil de les Francs.- Por la ley el 9 de Septiembre de 1807, se cambi por el de "Cdigo Napolen". Despus de la Restauracin se volvi al nombre original, y finalmente, por decreto de 27 de mayo de 1852, se restableci la designacin de "Cdigo Napolen".- Este decreto nunca ha sido oficialmente abrogado pero desde 1870, por el uso constante, se cita el Cdigo con el nombre de "Cdigo Civil". La palabra "Derecho" es una metfora. Viene de directum, tomado en su sentido figurado, y designa lo que es conforme a la regla, es decir, a la ley. Esta metfora se encuentra en todas las lenguas modernas. En Ingles: Law; en Francs: Droit; en Alemn Recht; en Italiano: Diritto. Sin embargo, no existe en las lenguas antiguas, ni en griego ni en latn. Lo que nosotros llamamos Derecho, se deca en latn jus. El Derecho Pblico reglamenta los actos de las personas que obran en un inters general, en virtud de una delegacin directa o mediata del Soberano; el derecho privado reglamenta los actos que los particulares hacen en su propio nombre para sus intereses individuales.

Ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet. (Argumento de analoga). Qui dicit de uno, negat de altero Inclusione unius fit exclusio alterius. (Argumento a contrario).

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En Venezuela han habido varios Cdigos Civiles. El primero fue promulgado en 1862, el cual fue despus abrogado por el Derecho Espaol, que rigi hasta el 28 de Octubre de 1867, en que fue promulgado el segundo Cdigo Civil. Este rigi hasta el 27 de abril de 1873, y este fue reemplazado por el de 27 de enero de 1880, y por ltimo por el de 1896.Citas bibliogrficas [Para las notas generales previas al Ttulo Preliminar] 1. Giorgi, Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Trad. de la 7ma. edic. Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. 2. [Cita omitida]. 3. Op. Cit. 4. Vlez Sarsfield, Cdigo Civil Argentino, 22 Edicin, Ed. Claridad, Buenos Aires, 1969. 5. Giorgi, Op. Cit. 6. Planiol, Traite Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Eedition. F. Pichon Successeur. 7. Giorgi, Op. Cit. 8. Op. Cit. 9. Op. Cit.

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Ttulo Preliminar Seccin 1 Promulgacin de la ley I La ley no obliga sino en virtud de su formal promulgacin y despus de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ella. La publicacin deber hacerse en el perodo oficial, y se entiende consumada en la fecha del nmero en que termina la insercin. [Art. 6 C. Chile-6 C. Anterior] * Reformado por ley N 186, publicada en el Nuevo Diario del 3-02-95. Comentarios: Ley: La Ley es una norma jurdica obligatoria encaminada a reglar las acciones humanas. Ricci. Derecho es la reunin o el conjunto de reglas que dirigen al hombre en su conducta para que viva conforme a [ellas]. Legis virtus hae: imperare, vetare, permittere, punire. Omnis definitio in jure periculosa est (Javolena). Parum ust emim, ut non suberti possit. ( De Regulis Juris, lit Tit XIII). Adducere inconveniens non est solvere argumentum. Facit [Jus].... Las disposiciones de este Ttulo nos parecen ms propias de la ley fundamental del pas, pues no encajan dentro de los principios a que debe ajustarse la especialidad civil. En otros Cdigos Civiles se ha separado lo que es propio del Derecho Civil en su exacto concepto jurdico; y todo lo que determina el alcance y efecto de la ley, se ha establecido en una especie separada del cdigo. Digan lo que quieran algunos filsofos, consideradas las leyes en relacin con el hombre, no solo son preceptivas y prohibitivas, sino tambin declarativas. Las primeras se dirigen a la voluntad del hombre, y son para l otros tantos mandatos autorizados; las declarativas no se dirigen directamente a la voluntad del hombre, sino ms bien a su inteligencia, para indicarle las condiciones necesarias a una figura jurdica para su validez; las definiciones y condiciones necesarias de una institucin.- (Giorgi, III, n 311). 1 El Artculo I dice que la ley no obliga sino en virtud de su formal promulgacin, y el Art. II dice: Promulgada la ley en el peridico oficial, etc.- Acerca de eso es bueno tener presente las siguientes observaciones: Terminada la confeccin de la ley, el papel del Poder Legislativo ha terminado; con la promulgacin empieza la funcin del Poder Ejecutivo. La promulgacin es definida como el acto por el cual el Jefe del Estado notifica solemnemente al Cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecucin (Merlin Rep. V Lo Seccin 4, N 1).2 La promulgacin es el acta de nacimiento de la ley, pues es la constatacin que hace el Jefe del Estado de su origen, que l certifica que se halla conforme a la regla constitucional. Pero es, al mismo tiempo, una orden del Poder Ejecutivo a todos aquellos a quienes la ley rige, de obedecerla. La promulgacin, vuelve la existencia de la ley cierta, autntica, y le da una fuerza coercitiva, que antes no tena.- Ejecutoriada la ley en virtud de su promulgacin, se vuelve obligatoria en virtud de su publicacin. La publicacin es el acto de llevar, por un

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medio cualquiera, la promulgacin de la ley al conocimiento de los interesados: divulgatio promulgationis. La promulgacin es una orden de ejecucin y sera injusto que esta orden debiera ser ejecutada por aquellos a quienes se dirige, antes de que hubiese sido puesta en su conocimiento.- As definida la publicacin se distingue muy bien de la promulgacin. Los objetos de ambas son muy diferentes: la una tiene por objeto atestar la existencia de la ley; la otra, hacerla conocer (Vase Baudry Lacantinerie et Hougues Fourcade, T. I, Personas, n 89, 93 y 94).3 Existe, por lo tanto, una equivocacin en nuestro Cdigo [al confundir los efectos de la promulgacin con los de la publicacin]. En realidad la ley, propiamente hablando, obliga en virtud de su formal publicacin. Publicada la ley en el peridico oficial, se entender que es conocida de todos los habitantes de la Repblica. Bibliografa adicional recomendada.4 II Promulgada la ley en el peridico oficial, se entender que es conocida de todos los habitantes de la Repblica, y se tendr como obligatoria despus de treinta das contados desde la fecha de su publicacin. Podr restringirse o ampliarse en la ley misma el plazo de que habla este artculo. Podr tambin ordenarse en ella, en casos especiales, otra forma de promulgacin. [Art. 7 C. Chile - 7 C. anterior] * Reformado por ley N 186, publicada en el Nuevo Diario del 3-02-95. Comentarios: Publicatio est promulgatio legis et promulga ... Este precepto se refiere a todo gnero de disposiciones legislativas, y por tanto lo mismo afectar a una ley especial de minas que a un precepto mercantil o penal. Se da ordinariamente, dice Ripert, el nombre de promulgacin al decreto emitido por el Jefe del Estado, y considerado como distinto de la publicacin de la ley. Hay ah un error evidente. El decreto ordena la promulgacin o publicacin; l no la constituye; no es ms que la consecuencia y la ejecucin. La palabra promulgar nunca ha querido decir otra cosa que publicar.- Promulgari leges dicuntur quum primum in vulgus eduntur, quasi promulgari. (Pablo). En las discusiones del Cdigo Francs, la identidad de las dos cosas, promulgacin y publicacin, aparece confirmada (Vase Fenet, IV, p.p. 4. 8. 97. 117-129. 147. 148. 178 - 201. 202 etc).5 La promulgacin, decan en las discusiones, es la publicacin de la Ley; no hay en ello ms que una misma palabra un poco pomposa, de la cual se sirven para realizar la majestad de la ley, y que parece haber sido introducida en el lenguaje legislativo por la Asamblea Constituyente. La existencia de las dos cosas distintas (el decreto del Jefe del Estado y la publicacin) no es dudosa. Lo que no es exacto es el empleo de la palabra promulgacin, aplicada a lo primero.- Ricci, I. n 173....6 La promulgacin no consiste sino en el acto por virtud del cual el Jefe del Estado notifica solemnemente al cuerpo social la existencia de la ley, y ordena que se ejecute. Las leyes polticas tienen efecto retroactivo desde que se promulgan. Bibliografa adicional recomendada.7

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III No podr alegarse ignorancia de la ley, por ninguna persona, despus del plazo comn o especial, sino cuando por algn accidente hayan estado interrumpidas, durante dicho plazo, las comunicaciones ordinarias. [Arts. 8 C. Chile 8 C. Anterior] Art. 1762 inc. 2-2069-2463 C. * Reformado. Ver arto. 32 Cn. de 1987 con reformas de 1995. Comentarios: Nemo jus ignorare censetur. En principio una regla de Derecho no necesita ser demostrada. Es conocido el famoso consejo de los franceses: Avcat, passez au fait la cor sait le droit. Sin embargo, una cuestin de Derecho puede ser discutida, y entonces el abogado tiene el deber de demostrar la existencia de la regla jurdica, y esto se ve en tres casos: 1. Si se trata de un punto de derecho controvertido,sobre el cual la opinin de la jurisprudencia no se ha formado todava. Esto se vuelve cuestin de interpretacin. 2. Si se trata de la costumbre que algunas veces hace ley; puede ser que la costumbre o el uso no tenga notoriedad pblica, y entonces hay que demostrar los hechos en que se funda. 3. Las leyes extranjeras. Es verdad que en los tiempos modernos los medios de informacin se han multiplicado. Eso hace ms rara la dificultad de la prueba de la existencia de leyes extranjeras. Bibliografa adicional recomendada.8 Seccin II IV La ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. BJ. pag. 966 Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectaran en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. [Art. 9 C. Chile] - Arts. 45 Cn.; 41 y 42 Pn. * Reformado. Ver arto. 38 Cn. de 1987, con reformas de Cn. 1995. Comentarios: Est dems el adverbio jams en este artculo, que encarece el significado de la disposicin. Hablando en general es cierto que las leyes no tienen efecto retroactivo: la

Efectos de la ley

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enrgica expresin del Cdigo segn la cual, no tendr, peca por absoluta. a)Al decir la ley que no tiene sta efecto retroactivo, significa que no se pueden alterar los derechos adquiridos, por lo cual es preciso determinar con exactitud en qu consisten tales derechos. Duvergier los define: "Aquellos que pueden ejercerse actualmente, es decir, a los cuales, en caso de agresin o resistencia, el poder pblico debe proteccin, tanto para ponerlos a salvo de los ataques de un tercero, como para lograr el desarrollo de los mismos". Esta definicin, que indudablemente es bastante clara, e indica uno de los atributos caractersticos del derecho adquirido, cual es el de la proteccin de la fuerza pblica contra cualquiera que pretenda violarlo, desconocerlo o evitar su desarrollo, tiene el defecto de dejar la cuestin en pie, pues, Cmo conocer cules son esos derechos que debe proteger el poder pblico? Qu norma seguir para distinguirlos? A resolver sta es donde deba haber llegado la definicin para que fuera perfecta.Merln dice que derechos adquiridos son los que han entrado a nuestro patrimonio, forman parte del mismo, y que ya no nos puede quitar aqul de quien proceden. Esta regla, que es de las ms aceptadas, es deficiente, sin embargo, pues no comprende ms que los derechos adquiridos que constituyen el patrimonio, haciendo omisin de los que se refieren a la capacidad personal y al derecho de familia, que no son menos importantes. Laurent expresa que para saber si un derecho es o no adquirido es necesario distinguir los derechos que nacen de los contratos, de los provenientes de la herencia abintestato o testamentaria. En materia de sucesin el derecho no est adquirido sino cuando se verifica la apertura. Los contratos son irrevocables desde el momento en que se han firmado, y los derechos estipulados son esencialmente derechos adquiridos. Esta regla, como las otras, tampoco es completa, porque hay derechos adquiridos que no emanan de sucesin ni de contrato, por ejemplo, el estado de las personas, lo que prueba que tampoco resuelve el problema. b)La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiera completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, se completar y regir por la nueva ley.(Art. V Regla 22 Ttulo Preliminar). La ley actual establece para adquirir por prescripcin ordinaria, diez aos, acompaados de ciertos requisitos. Supongamos que cuando A tiene seis aos de poseer la finca de B se da una nueva ley que exige solo cinco aos. Creo que no es posible sostener que ipso facto quedar consumada la prescripcin a favor de A. Porque se cometera una gran injusticia contra b, que saba que al prescribiente le faltaban cuatro aos dentro de los que pensaba interrumpir la prescripcin. No pudindose, pues, resolver as la cuestin, veamos, en el ejemplo propuesto qu tiempo es el que necesita A para prescribir la finca de B. Desde luego no se puede tomar como trmino el sealado por la nueva ley A contar desde que sta empez a regir, porque nos encontraramos con que a necesitara once aos, esto es un lapso que el que sealaba la ley anterior, siguiendo la intencin del legislador era disminuirlo. Por ese y por otros motivos, Ricci decide que en ese caso debe contaerse el lapso de la prescripcin por la ley bajo cuyo imperio comenz. Es decir que a le faltaran cuatro aos y no cinco para adquirir la finca de B; pero que si de los diez aos que la ley anterior exiga hubieran transcurrido solamente cuatro, debe aplicarse la ley nueva, esto es, que la prescripcin se completa con un ao. Se nota de bulto la injusticia de exigir un lapso mayor para completar su prescripcin al que ms tiempo tena de prescribir cuando se di la nueva ley, que al que llevaba menos tiempo; no hay proporcionalidad. Cuando "la nueva ley exige un trmino ms largo que el requerido por la ley bajo cuyo imperio la prescripcin ha comenzado a discurrir" resuelve el citado autor que se cumple "despus de transcurrido el trmino ms largo establecido por la nueva ley, a partir desde el momento en que la prescripcin ha comenzado a correr". No tuvo presente Ricci un caso como el presente: Supongamos que estando establecido por la ley anterior el trmino de veinte aos, hubieran trascurrido ocho cuando la nueva ley vino a reducir el trmino a cinco aos para la misma prescripcin.

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Quizs podra resolverse diciendo que el prescribiente de seguro iba a renunciar el tiempo anterior, y que se acogera totalmente a la ley nueva, pero esa solucin equivaldra a dar por anulados, aunque indirectamente, los ocho aos transcurridos bajo el imperio de la ley vieja, anulacin que el mismo Ricci rechaza al tratar de los casos anteriores, porque dice: "si no se computaran (los aos pasados), se desconocera al tiempo transcurrido bajo la antigua ley el efecto que ella le atribua, violando, por tal modo, el principio de la irretroactividad. La interpretacin de Ricci es la que ha seguido la Corte Suprema de Justicia en varios casos que se presentaron cuando el Cdigo Civil actual redujo a diez aos el trmino de la prescripcin ordinaria, que antes era de veinte. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia, no es acertada, porque contraviene lo dispuesto expresamente en esta Regla 21. En efecto sta habla de completar conforme a la ley nueva la prescripcin iniciada y no completada bajo el imperio de la antigua; y la Corte en esas sentencias complet con la ley derogada, en algunos casos, contrariando as visiblemente lo preceptuado. Tiene, adems, la tesis de Ricci el defecto de no dar una regla general para todos los casos que pudieran ocurrir, y de llegar en ocasiones a exigir plazos que no guardan proporcin, ni aproximada, con el lapso que transcurri durante el imperio de la ley anterior. Todo ello fuera de que si suponemos, por ejemplo, que la prescripcin de diez aos viniera a reducirse a cinco, cuando el prescribiente llevara cinco aos menos un da, nos encontraramos con que la ley nueva prcticamente despoja de su derecho al propietario o acreedor que racionalmente confiaba en la antigua. Segn algunos la solucin ms acertada y de acuerdo con el Cdigo, es la siguiente: Debe aplicarse la ley antigua en todos los casos por lo que hace a la parte del plazo ya trascurrido, y la ley nueva por la parte del plazo que aun queda por correr, pues solo as se cumple siempre con la disposicin de nuestro Cdigo que ordena completar conforme a la nueva ley la prescripcin comenzada, y no completada con la anterior. En el supuesto de que la ley derogada sealara un plazo de diez aos, y la posterior uno de cinco, si hubiera trascurrido un ao cuando entr a regir la nueva disposicin, el prescribiente habra ganado ya un dcimo del trmino primitivo, el cual se completara con nueve dcimos del trmino nuevo. Si llevara seis aos, tendra ganados tres quintos, que se le completara con dos quintos del nuevo plazo. De la misma manera se calculara, por partes proporcionales de uno y otro plazo, cualesquiera que sea el trascurrido bajo el imperio de la ley derogada. Y en el otro supuesto de veinte aos de los que haban pasado ocho cuando la nueva ley vino a reducir el trmino a cinco, se dira que el prescribiendo ha ganado dos quintos y que le faltan tres quintos del nuevo plazo, o sean tres aos para completar la prescripcin. Esa es la solucin que fue propuesta en Francia para un caso referente a conflicto de leyes de procedimiento. El principio de la no retroactividad de las leyes, es entre nosotros, precepto constitucional [que mucho se ha discutido], pues unos piensan que debe dejarse libre al legislador, y que es contrario a la esencia del poder legislativo estar ligado por la regla de que la ley no ordena sino para lo futuro. [Pero] hay casos en que debe regir el pasado, por exigirlo la salud pblica. En la constitucin del ao III de Francia, dada por la Revolucin, aparece incluido el principio de la no retroactividad de las leyes, sin duda con el propsito de refrenar los abusos de las pasiones polticas o personales, en aquella poca muy agitada. Pero cuando se tranquilizaron los nimos, desapareci dicho precepto de la Constitucin; y en 1848 un miembro de la Asamblea pidi que se incluyese de nuevo en la Constitucin que se iba a promulgar, pero no fue odo. Actualmente existe ese precepto en la Constitucin de los E.E.U.U., cuya organizacin poltica es de las ms respetables. Bibliografa adicional recomendada.9

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V (1) ------ (1) Sobre el origen de este artculo, vase Ley Chilena sobre el efecto retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861; y nuestra Ley de conflictos de 26 de febrero de 1898. (B. J. pag. 1703). Los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diferentes pocas, se decidirn con arreglo a las disposiciones siguientes: 1 La nueva ley que cambia las condiciones para la Adquisicin de un estado civil, prevalece sobre la anterior, desde la fecha en que comience a regir.

El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir, aunque sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a l se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o Derogue los antiguos. et n r e

En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia cnyugues, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos establecidas por una nueva ley, sern obligatorias

desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efectodelos actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior. Art. 133 C. 3 Los derechos de administracin que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieran sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarn en cuanto a su ejercicio y duracin a las reglas dictadas por una ley posterior.

El hijo ilegtimo que hubiere adquirido derecho a alimentos ellosbajola seguirnlas

bajo el imperio de una antigua ley, seguir gozando de que posteriormente se dictare; pero en cuanto a su modo de ejercicio y la extincin de este derecho, se reglas de la nueva ley. Art. 288, inc. 3 C. 5

La Capacidad que la ley confiere a los hijos ilegtimos depoder ser legitimados por el matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisicin de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos.

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El menor que bajo el imperio de una ley hubiere adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perder bajo el de otra, aunque la ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio de este derecho, se sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior. Los guardadores, vlidamente constituidos bajo una legislacin anterior, seguirn ejerciendo sus cargos en conformidad a la legislacin posterior, aunque segn sta hubieran sido incapaces de asumirlos; pero en cuanto a sus

funciones y a las incapacidades o excusas supervinientes, estarn sujetos a la legislacin posterior. En cuanto a la pena, en que por descuidada o torcida administracin, hubieren incurrido, se les sujetar a las reglas de aquella de las legislaciones que fuere menos rigurosa a este respecto; las faltas cometidas bajo la nueva ley se castigarn en conformidad a sta. 8 La existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetarn a las mismas reglas que respecto del estado civil artculo,

de las personas naturales, prescribe la fraccin 2 de este salvo las disposiciones constitucionales. 9

Si una nueva ley ampla o restringe las condiciones necesarias para ejecutar ciertos actos o adquirir determinados derechos, dicha ley debe aplicarse inmediatamente a todas las personas que comprende. As, la capacidad de la mujer casada para contratar, administrar sus bienes y parecer en juicio, se regir inmediatamente por la ley posterior. Arts. 157-980 C.; 1605 Pr.; B. J. Pag.470

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Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con

ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas; y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley. B. J. Pags. 60-342-966-1597-2046-5759 Cons. II 11 La posesin constituida bajo una ley anterior, se conserva imperio de otra posterior. bajo el

12 Los derechos deferidos bajo una condicin que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn bajo el imperio de sta y por el tiempo que sealare la ley precedente, a menos que este tiempo excediese del plazo sealado por la ley posterior, contado desde la fecha en que sta empiece a regir; pues en tal caso, si dentro de l no se cumpliere la condicin, se mirar como fallida. Art. 982 C. 13 Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas vlidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las reglas que estableciere otra nueva. Cualquiera tendr derecho de aprovecharse de las servidumbres legales (1)

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que autorizare a imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio sirviente los perjuicios que la constitucin de la nueva servidumbre y la extincin de otra que existiere, le irrogaren; renunciando ste por su parte, las utilidades que de la reciprocidad de la nueva servidumbre pudieran resultarle; y de las cuales utilidades podr recobrar su derecho, siempre que restituya la indemnizacin antedicha. --------(1) Naturales, dice el modelo. 15 Las solemnidades externas de los testamentos,se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley vigente en la poca de la muerte del testador.

Arts. 970-980 C. En consecuencia, si las leyes vigentes al tiempo de otorgarse el testamento, no permitan la libre testamentifaccin activa, y las que rigen a la poca en que fallezca el testador, la establecieren, se sujetarn a stas las disposiciones comprendidas en dicho testamento. De la misma manera, prevalecern sobre las leyes anteriores al fallecimiento del testador, las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios y la porcin Arts. 938-988 C; B. J. 76 Cons. V. 16 En las sucesiones intestadas, el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Art. 1005 C. 17 En la adjudicacin y particin de una herencia o legado, se observarn las reglas que regan al tiempo de su delacin. (1) En todo acto o contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. B. J. Pags. 1447-1767 Cons. II-2018-4871-5945. Exceptanse de esta disposicin: 1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos: y B. J. Pag. 4051 2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo conyugal.

(1) Vase Art. 956 C. Chile. 18

estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Sin embargo, si la pena se estipul expresamente en

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el contrato mismo, ella ser aplicada bajo el imperio nueva ley, aunque segn sta el castigo de la 19

de una infraccin, sea otro.

Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley, podrn probarse bajo el imperio de otra por los laformaen

medios que aquella estableca para su justificacin; pero que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere. B. J. Pags. 358-516 Cons. III-587-1079-1567 Cons. III 3667-3931 20

Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores, desde el momento en que deben empezar a regir; pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Arts. 26-255-258-259 Pr. B. J. Pags. 1546-3304-4995-5638

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La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, se completar y regir por la nueva ley. bajo el

Por el contrario, la prescripcin iniciada y completada imperio de una ley, no puede ser afectada en manera alguna por las disposiciones de una nueva ley, cualquiera bienes o acciones a que se refieran. B.J. Pags. 516 Cons. IX-2396 Cons. V-2517 Cons. V-3554-4501 Cons.III-4914 Cons.III-6458. 22

queseanlos

Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible, no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiendo hubiese principiado a poseerlo, conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin. B.J. Pag. 382.

Comentarios: [Al inciso 3]: Limitacin a la Regla 2da. [Al inciso 4]: Excepcin a la Regla 2da. VI (1) -------(1) [Esta nota aparece contigua al numeral VI]. Sobre el origen de este artculo, vanse: la convencin sobre Derecho Civil celebrada en Guatemala por el Primer Congreso Jurdico Centroamericano en Junio de 1897 (B. J. pag. 1695); y la Convencin de Derecho Civil celebrada en San Salvador por el Segundo Congreso Jurdico Centroamericano en febrero de 1991.- Para ilustracin pueden consultarse los trabajos sobre Derecho Civil Internacional del Congreso Sudamericano de Montevideo de 1898 - 1899.

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En cuanto a los conflictos que ocurran en la aplicacin de leyes de diferentes pases, se observarn las reglas que siguen: 1 La capacidad civil de los nicaragenses, se rige por la ley de su domicilio. (2). B. J. Pags. 4083. (2) El art. 24 Pr. Dice as: "El Estado y la capacidad jurdica de las personas se juzgarn por su ley nacional, aunque se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en otro pas". 2 3 La capacidad civil, una vez adquirida, no se altera por el cambio de domicilio. Los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia, respecto a los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. 4 5 Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn sujetas a la ley del lugar donde se hizo la declaracin de ausencia. La interdiccin civil declarada en otro pas, tendr efecto en Nicaragua,siempre que conste la autenticidad de la sentencia de interdiccin; pero tratndose de los pases de la Amrica Central, bastar se preceda publicacin oficial de la sentencia en el Estado respectivo. Igualmente surtir sus efectos en Nicaragua la declaracin de ausencia verificada en las condiciones del inciso anterior. 6 El matrimonio se rige por la ley del lugar en donde se celebra, y en caso de cambio de domicilio, por la ley de ste. Arts. 102-103 C; B. J. Pags. 4083-# 338 7 8 9 La patria potestad se regula por la ley del domicilio. La ley aplicable a la celebracin del matrimonio, lo es tambin a la filiacin legtima y a la legitimacin por subsiguiente matrimonio. Las cuestiones sobre legitimidad de los hijos, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. Los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin ilegtima, estn sujetos a la ley del lugar en que hayan dehacerse efectivos. Las guardas se rigen por la ley del domicilio del guardador. El cargo de guardador discernido en otro pas, ser reconocido en Nicaragua. Los bienes existentes en Nicaragua se rigen por sus leyes, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de la persona a quien correspondan. Art. 598 C. 14 Los contratos en cuanto a su forma, estn sujetos a la ley del lugar en que se celebran; y en cuanto a sus efectos, a la ley del lugar en que hayan de

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aplicarse. No obstante, los nicaragenses o extranjeros residentes fuera de la Repblica, quedan en libertad para sujetarse a la forma o solemnidades prescritas por la ley nicaragense, en los casos en que el acto haya de tener ejecucin en la misma Repblica. (1). B. J. pag. 6025. (1) [Esta nota corresponde al inciso XIV del numeral VI]. El inciso 2 de esta regla corresponde exclusivamente al Art. 13, inc. 2 del Cdigo Civil de Guatemala. 15 En cuanto a la forma de los testamentos, se aplicar la ley del lugar donde se otorguen; igualmente podr sujetarse un nicaragense a la ley de Nicaragua cuando otorgue testamento en pas extranjero. Arts.1067-1068-1215-1216-1369 C. 8 Ley del Notariado. 16 17 La prescripcin extintiva de acciones reales, se rige por la ley del lugar de la situacin del bien gravado. Si el bien gravado fuere mueble y hubiere cambiado de situacin, la prescripcin se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo para prescribir. La prescripcin adquisitiva de bienes muebles y inmuebles se regir por la ley del lugar en que estn situados. 19 Si el bien fuere inmueble (1) y hubiere cambiado de situacin; la prescripcin se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir.

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(1)[Esta nota corresponde al inciso 19 del numeral VI]. Mueble, dice el modelo. 20 El estado civil adquirido por un extranjero conforme a las leyes de su pas, ser reconocido en Nicaragua. Arts. XIV Tt. Prel. C.,- 24 Pr.; B. J. pag. 4083 21 Las donaciones hechas en pas extranjero en donde no exista libertad para donar, que hayan de cumplirse en Nicaragua respecto de bienes situados en la Repblica, producirn en ella todos sus efectos. El acto celebrado por nicaragenses entre s en pas extranjero a donde se hubieren traslado para eludir el cumplimiento de las leyes nicaragenses, carece de toda validez.

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Comentarios: In fraudem leges domesticae. [Para el inciso 1]: Nuestro Cdigo Civil tom el N 1 del Arto. VI de la Convencin sobre Derecho Civil a 21 de junio de 1897, que fue ratificada por la Asamblea Nacional Legislativa de Nicaragua, el 19 de Octubre de 1897. Esa Convencin copi a su vez del Convenio de Derecho Civil Internacional de Montevideo. Pero debe observarse que nuestro Cdigo habla en este Arto. de capacidad de los nicaragenses, mientras que la convencin Centroamericana se refiere a la capacidad civil de los centroamericanos, lgicamente estableciendo cierta reciprocidad que sirve de base a la disposicin. Pero nuestros

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codificadores, al cambiar la palabra centroamericanos por la de nicaragenses, creyendo con ello alcanzar mayor correccin no hicieron otra cosa que dejar un precepto casi intil, y hasta nocivo, desde luego que slo puede aplicarse a los nicaragenses domiciliados en pas extranjero sin comprender a los extranjeros domiciliados en Nicaragua, que es a lo que tienden todas las legislaciones. La palabra que debieron adoptar es la de persona, en lugar de nicaragense, que es ilgica e inconveniente. Por las palabras estado de las personas, se indican las cualidades jurdicas del individuo considerado en s mismo. Los efectos que surgen de esas cualidades constituyen la capacidad de obrar, en sentido jurdico. [Para el inciso 14]: El comentarista expresa: Para la confeccin de los actos probatorios (instrumenta) se deben llenar ciertas formas exteriores. Si hay un cambio de legislacin, el acto redactado conforme la ley antigua, conserva su valor probatorio (Tempus regit actum). Si hay divergencia entre la ley nacional de las partes y la del lugar en que se celebra el contrato, se aplica en principio este ltimo. La regla locus regit actum, es la que gobierna. Pero se admite generalmente que esa regla locus regit actum es facultativa, y que el extranjero, cuando tiene los medios, puede conformarse con la ley nacional, para la forma de los actos que deben producir efectos "en su pas de orgen". Eso es sobre todo fcil cuando se trata de documentos privados que redacta l mismo. El principio locus regit actum, es potestativo de las partes. [Para el inciso 15]: El autor dice lo siguiente: Pero qu suceder si los Tribunales del pas mismo en donde se realiz el acto fueran los llamados a conocer de su validez? Deberan los Tribunales franceses, por ejemplo, tomar en consideracin un testamento hecho en Francia por un extranjero en una forma no reconocida por la ley francesa? Sera ese testamento eficaz, solamente en la patria del testador, y no en otros pases en donde se hallen los bienes? Bibliografa adicional recomendada.10 VII La aplicacin de leyes extranjeras en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptandose las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica en virtud de tratados o por ley especial. [Art. 13 C. Argentina]-Art.-14 Pr.; B. J. 4083 Cons. IV. Comentarios: La ley extranjera es un hecho que debe probarse; La ley nacional es un derecho que simplemente se alega, sin depender de la prueba. Vlez Sarsfield. La falsa interpretacin de las leyes extranjeras no da lugar a la casacin. VI Bastinier sobre Aubry et Rau, VIII, n 749, nota 3.11 Bibliografa adicional recomendada.12 VIII

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Las leyes extanjeras no sern aplicables: 1 Cuando su aplicacin se oponga al Derecho Pblico o criminal buenas

de la Repblica, a la libertad de cultos, a la moral, a las costumbres y a las leyes prohibitivas. 2 Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo. 3 4 Cuando fueren de mero privilegio.

Cuando los preceptos de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fueren ms favorables a la validez de los actos. [Art. 14 C. Argentina]

Comentarios: [El autor se refiere de la siguiente forma a la fraccin 1ra. de este artculo]: La frase y a las leyes prohibitivas, no la tiene el modelo argentino, y es sobrancera o inadecuada, porque hay leyes prohibitivas que no afectan el orden pblico. Parece que fue tomado del artculo 12 del cdigo de Italia. Bibliografa adicional recomendada.13 IX Los conflictos entre leyes procesales nicaragenses y extranjeras, sern objeto de los respectivos Cdigos. X Los actos ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de ningn valor, si ellas no designan expresamente otro efecto para el caso de contravencin. (1) [Arts. 10 C. Chile.-7 C. Mxico y 10 C. Portugal] B. J. pags. 740, Cons. II-1482-2075-2543, Cons. III.

------(1) La redaccin de este artculo resulta impropia gramaticalmente; la razn es que los codificadores noadoptaron literalmente el texto del modelo.- El art. 10 del Cdigo Civil Chileno dice as: "Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designen expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin". Lo relativo a hacer extensiva la sancin de nulidad a la infraccin de las leyes preceptivas es tomado del Cdigo de Portugal.

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Comentarios: Qui contra legem agit, nihil agit. Es intil que la ley lo diga. Portalis haba introducido en el libro preliminar del Cdigo Francs una disposicin que deca. Las leyes prohibitivas importan nulidad, aunque esta pena no hubiese sido formalmente expresada. Esta disposicin fue quitada como otras, como intil. Por lo dems, ella sufre excepciones en materia de matrimonio, en lo que se llama impedimentos prohibitivos. Dice don Clemente Fabres que como el artculo no dice que la excepcin que establece respecto a otro efecto que el de nulidad, est en la misma ley que establece la prohibicin, bien puede estar la sancin en otra ley o artculo, porque no hay incoveniente para que una ley imperativa sirva de limitacin a una prohibitiva, cuya funcin puede tambin ejercer una permisiva. La sancin de nulidad bien puede buscarse, si no en la misma disposicin, en otra, cuando el precepto legal es infringido por omitir los requisitos que el acto demanda. Bibliografa adicional recomendada.14 XI Cuando la ley declara nulo algn acto con el fin expreso o tcito de precaver un fraude o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada,no se dejar de aplicar la ley aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. [Art. 11 C. Chile]-Art. 1988 C.

Comentarios: La nulidad a que este artculo se refiere es relativa a las obligaciones o vnculos contractuales, y no a las actuaciones judiciales. Bibliografa adicional recomendada.15 XII Las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres, no podrn eludirse ni modificarse por convenciones de los particulares; pero podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia. [Arts. 21 C. Argentina-15 C. Mxico-12 C. Chile]-Arts. 110-114-286-873-934-950 inc.2-971-1861-2081-2121-2185-2201-2437-2438-2461-2472-2478-2795-29083318 C.; 43 Pn. B. J. pags. 602, Cons. II-740 Cons. II-4468. Comentarios. Jus publicum pactis probatorum, mutari non potest.

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Las leyes de procedimiento son de rden pblico e irrenunciables, por lo tanto, cuando establecen garantas encaminadas al resguardo de los derechos, ya respecto del acreedor, o del deudor. (Otero, I, p. 30).16 La renuncia a trmites judiciales es permitida por la ley, no perjudicando a tercero. (Id). Bibliografa adicional recomendada.17

XIII Las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin. [Art. 13 C. Chile].

XIV La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. [Art. 14 C. Chile]-Arts. 20-656-669-1023 C.

Bibliografa adicional recomendada.18

XV En los casos en que las leyes nicaragensesexigieren instrumentos pblicos para prueba que ha de rendirse y producir efecto en Nicaragua, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas. [Art. 18 C. Chile]-Arts. 1067-2483 C.; 12-27 Pr.

Seccin III Interpretacin de la ley XVI

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Al aplicar la ley, no puede atribursele otro sentido que el que resulta explicitamente de los trminos empleados, dada la relacin que entre los mismos debe existir y la intencin del legislador. [Art. 3 inc. 1 Tit. Prel. Del C. De Italia] B. J. Pags. 117-152 Cons. II-461 Cons. IV-1252 Cons. II-3947-4204 Cons.

XVII Si una cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. [Art. 16 C. Argentina]-Art. 443 Pr.; B. J. Pag. 2296. Comentarios: La experiencia ha enseado a desconfiar de la proteccin que debera obtenerse con el principio de este artculo, porque tiene poca fortuna ante los tribunales, mxime cuando se trate de elevarse por l hasta los cnones ms altos de la equidad. Bibliografa adicional recomendada.19 Seccin IV Del parentesco XVIII El parentesco es el vnculo que une a las personas descendientes de una misma estirpe. La ley no reconoce este vnculo ms alla del sexto grado. [Art. 48 C. Italia]-Arts. 1016 inc. 2-1147 C.

XIX La proximidad del parentesco se establece segn el nmero de las generaciones. Cada generacin forma un grado. [Art. 49 C. Italia]

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Bibliografa adicional recomendada.20

XX La serie de grados forma la lnea. Es lnea recta la serie de grados entre las personas que descienden una de otra. Es lnea colateral la serie de grados entre las personas que tienen una estirpe comn sin descender la una de la otra. La lnea recta se divide en descendentes y ascendente. La primera une la estirpe con aquellos que de ella se derivan; la segunda liga a una persona con aquellas de quienes desciende. [Art. 50 C. Italia]

Bibliografa adicional recomendada.21

XXI En la lnea recta se computan tantos grados cuantas son las generaciones, no comprendiendo la estirpe. En la lnea colateral se cuentan los grados por las generaciones, partiendo de uno de los parientes hasta la estirpe comn y descendiendo de sta y sin incluirla, hasta el otro pariente. [Art. 51 C. De Italia].

Comentarios: Cuando se quiere saber cul es el nmero de grados que hay entre dos personas dadas, deben contarse las generaciones, esto es las personas que proceden del tronco o raz comn, mas no la persona misma del tronco. Esto ltimo es as porque esa persona no se presenta a la cabeza de la lnea como una generacin, sino como fuente, origen y raz de las generaciones. Bibliografa adicional recomendada.22 XXII La afinidad legtima es el vnculo que une a un cnyuge con los parientes

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legtimos del otro. En la lnea y en el grado en que exista el parentesco con uno de los esposos, tiene lugar la afinidad respecto del otro. La afinidad no concluye por la muerte, aunque no haya prole del cnyuge del cual se deriva. salvo las excepciones legales. (1) [Art. 52 C. Italia].

------(1) No se conocen en nuestras leyes las excepciones legales de que se habla en este artculo. El artculo 140 del Cdigo Civil de Italia establece en aquella legislacin, esas excepciones para ciertos efectos.

Comentarios: Yo soy pariente por afinidad del hermano de mi mujer pero no de la mujer de ste, porque, affinitas affinitatem non parit. Bibliografa adicional recomendada.23 XXIII Es afinidad ilegtima la que existe entre una de dos personas que no han contrado matrimonio y se han conocido carnalmente y los consanguineos legtimos o ilegtimos de la otra; o entre una de dos personas que estn o han estado casadas, y los consanguineos ilegtimos de la otra. [Art. 32 C. Chile].

XXIV En la afinidad ilegtima se califican las lneas y grados de la misma manera que en la afinidad legtima. [Art. 33 C. Chile]

XXV

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La computacin de los grados de parentesco segn los artculos precedentes, se aplica a los impedimentos para el matrimonio y a las sucesiones por causa de muerte. [Art. 34 C. Chile]-Arts. 110-1008 y sgits. C.

Comentarios. Tempus non est modus constituendi vel dessolvendi juvis (Vico). Seccin XXVI El da es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el da de su fecha. [Art. 24 C. Argentina]-Arts. 1902 C; 160-163-1735 Pr. B. J. 707, Cons. II-855-1116-1206-8695-13526-15379-17866-18126-19345. Comentarios: El tiempo hace nacer y expirar una multitud de derechos, y es un elemento jurdico de grande importancia. Dies captus pro completo habetuv. Dies a quo non computatur in termino. XXVII Los plazos de mes o meses, de ao o aos, contarn respectivamente de treinta y de trescientos sesenta y cinco das. Un plazo que principia el quince de un mes, terminar al principiar el quince del mes correspondiente; y el de un ao que empiece el doce de un mes, terminar al principiar el doce del mismo mes del ao siguiente. (1) [Art. 25 C. Argentina - 7 C. Espaol-191. C.C. alemn] Arts.634 inc. 1. C. C.; B. J. Pag. 853 Cons. I-2296-4535-4803. ------(1) Los codificadores adoptaron en este artculo dos sistemas diferentes que aparecen contradictorios. En la primera parte se establece (sistema espaol) que un plazo de un mes se cuenta de 30 das, y el de un ao, de 365 das; y en la segunda (sistema argentino) los meses y aos se computan por el calendario Gregoriano, de fecha a fecha, de tal manera que un mes puede ser de 28-29-30 o 31 das, y un ao de 365 o de 366. Este ltimo criterio sigue nuestro V

Del modo de contar los intervalos del Derecho

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Cdigo en su plan general.

Comentarios: Savigny ha dedicado a esta materia gran nmero de pginas en su Tratado de Derecho Romano, desde el N 177 al 195, que pueden consultar los curiosos. XXVIII Si el plazo de mes o ao principia el primero de dichos mes o ao, se computar por los das correspondientes al mes o ao. Asi, el plazo de un mes que empiece el primero de Enero termina el treinta y uno del mismo mes; y un plazo que empiece el primero de Enero, concluye el treinta y uno de Diciembre. [Art. 25 C. Argentina] XXIX Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos constare de ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere de alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al segundo, el ltimo da del plazo, ser el ltimo da de este segundo mes. [Art. 26 C. Argentina]-Art. 634 inc. 1 C. C. XXX Todos los plazos sern continuos y completos, debiendo siempre terminar en la media noche del ltimo da; as, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la media noche en que termina el ltimo da del plazo. [Art. 27 C. Argentina]-Arts. 162-174-176 Pr.; B. J. Pag. 707, Cons. IV 853. XXXI En los plazos que sealen las leyes, los tribunales o los decretos del Gobierno, se comprendern los das feriados, a menos que el plazo sealado sea de das ltimos, expresndose as. [Art. 28 C. Argentina]-Arts. 162 Pr.; B. J. 3824-5629

Comentarios: [El autor cita a Escriche]: Das tiles.

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XXXII Las disposiciones de los artculos anteriores sern aplicables a todos los plazos sealados por las leyes, por los jueces o por las partes en los actos jurdicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo. [Art. 29 C. Argentina]. Seccin XXXIII Las medidas de extensin, peso, duracin y cualesquiera otras de que se haga mencin en las leyes o en los decretos del Presidente de la Repblica o de los tribunales o juzgados, se entendern siempre segn las definiciones legales, y a falta de stas en el sentido general y popular, a menos de expresarse otra cosa. [Art. 51 C. Anterior.] Seccin XXXIV La ley puede ser derogada total o parcialmente por otra ley. [Art. 52 C. Anterior.] XXXV La derogacin de la ley puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la anterior. Es tcita, cuanto la nueva ley contiene conciliarse con las de la ley anterior. [Art. 53 C. Anterior.] B. J. Pag. 2420 XXXVI La derogacin expresa ser total o parcial, segn lo manifieste la ley derogatoria. La tcita deja vigente en la ley anterior todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque ambas versen sobre la misma materia. [Art. 54 C. Anterior.] disposiciones que no pueden VII VI

De las medidas

De la derogacin de la ley

Comentarios: Si es una nueva ley, se dice que se derogan las disposiciones vigentes de

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otra, contraria a la que se dicta. Deben considerarse vigentes las disposiciones que no sean contrarias. XXXVII La derogacin de la ley derogatoria no restablece la primera ley, sino es que la ltima lo prescriba expresamente. [Art. 55 C. Anterior.] Seccin VIII Idioma legal XXXVIII El idioma es el castellano. (1) Las oficinas pblicas no podrn usar otro en sus actos; y los libros de cuentas de los comerciantes, banqueros, negociantes, empresarios y dems industriales, deben llevarse en el mismo idioma. Los cartularios emplearn igualmente el idioma castellano en los instrumentos y documentos que redacten y autoricen. Arts. 2366 C; 23 Ley del Notariado; 29 CC. * Reformado. Ver arto. 11 Cn. 1987, reformas de 1995. ------(1) La Asamblea Nacional Constituyente. CONSIDERANDO: Que el idioma nacional y oficial es el espaol; CONSIDERANDO: Que una persona que no posee este idioma no puede desempear ningn puesto pblico, desde luego que le ser imposible entenderse con sus subalternos y con los dems habitantes del pas, Decreta: En lo sucesivo la persona que no posea el idioma espaol no podr ser nombrada ni electa para ejercer cargo o empleo pblico alguno en la repblica. Esta ley empezar a regir desde esta fecha. Dado en el Saln de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente-Managua 22 de marzo de 1912-Luis Correa-Jos Dionisio Thomas-1 Vice-Secretario-M. Mairena2Secretario. Publquese-Casa Presidencial-Managua, 23 de marzo de 1912-Adolfo Daz-El Ministro de la Gobernacin y sus Anexos-MiguelCrdenas. (Vase Gaceta Oficial, nmero 76, correspondiente al da 2 de abril de 1912.

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Comentarios: [En lo referente a la nota del artculo XXVIII]: El Espaol es el idioma oficial de la Repblica. Artculo 7. Constitucin actual. Bibliografa adicional recomendada.31 Bibliografa adicional recomendada.32 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Giorgi, Teora de las Obligaciones en el derecho moderno, Trad. de la 7ma. edic. Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. 2. Cita omitida. 3. Baudry Lacantinerie et Hougues Fourcade, Personas, Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 4. Cdigos citados: [Para el artculo I]: Arto. 1 Francia. 5. Cita omitida. 6. Ricci, I, Interpretacin y aplicacin de las leyes, Derecho Civil Terico y Prctico, 20 vols. La Espaa Moderna (s.f). 7. Cdigos citados: [Para el artculo II]: Arto. 2 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo III]: 3 Espaa, C., C., ant. .... [L]a Universidad, P. 662. 10. Cdigos citados: [Para el artculo VI, inciso 6]: Arto. 9 C. Espaa. [Para el inciso 13]: Arto. 10 C. Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo ]: Arto. 1369 C. 11. Aubry et Rau, VIII, Cour de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869-1878. 12. Cdigos citados: [Para el artculo VII]: Artos. 208 y siguientes. Cdigo de Bustamante. 13. Cdigos citados: [Para el artculo VIII]: Artos. 76 Espaa, 673/2 C.C. 14. Cdigos citados: [Para el artculo X]: Arto. 4 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo XI]: Artos. 6, 686, 900, 1133, 1172, 1387, 1390 Francia. 16. O. Espinoza, Concordancias y Jurisprudencia del Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica. 17. Cdigos citados: [Para el artculo XII]: Arto. 6 Cdigo de Francia. 18. Cdigos citados: [Para el artculo XIV]: Artos. 3, 14, 170, 1548, 2063, Francia, 8 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo XVII]: Arto. [3] del Decreto Preliminar del C.C. Italia. 20. Cdigos citados: [Para el artculo XIX]: Artos. 735 Francia, 915 Espaa. 21. Cdigos citados: [Para el artculo XX]: Arto. 917 Espaa. 22. Cdigos citados: [Para el artculo XXI]: Arto. 918 Espaa. 23. Cdigos citados: [Para el artculo XXII]: Arto. 110, inc. 2C.

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24. [Otros autores citados: Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. Baudry et Barde. Des Obligaciones, Los Contratos. XI. Memoria sobre el Cdigo de ... presentada a la Academia de Ciencias, reimpreso al frente de dicho Cdigo. [D]emolombe. Cour de Code Napoleon. I. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). Duranton. Cours de Droit Franais Suivant le Code Civil. I. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Pars 1844. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 18 Vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla, 1912-1920. Gabba, Cuestiones prcticas de Derecho Civil Moderno. Trad. de Adolfo Posada, 2 Vols. La Espaa Moderna, Madrid (s.f). Lessona, Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Manresa y Navarro. 4 Tomos. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid 1922 a 1928. J.M. Manresa y Navarro, Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto, Editorial Reus, Madrid, 1943. Otero, Concordancias y Jurisprudencia del Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Chile. Edicin Imprenta Universitaria, Santiago de Chile, 1922. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier, Le Droit Franais Suivant LOrdre du Code. 14 Vols. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). A. Colmo, De las Obligaciones en general 2 edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928.

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NOTAS DEL AUTOR, PREVIAS AL L I B R O I, "DE LAS PERSONAS Y DE LA FAMILIA" Y AL CAPITULO I "Divisin de las Personas". Quien desdea el estudio del Derecho Romano para la interpretacin de los Cdigos modernos, especialmente en las obligaciones, deber ante todo demostrar que aquellos principios inmutables de equidad natural sobre los cuales las respuestas de Papiniano y de Paulo lo asentaron, ms inquebrantables que sobre columnas de bronce, los fundamentos de las obligaciones, han perdido vigor y cedido el campo a nuevas normas de justicia inventadas por los Cdigos de nuestros tiempos. Debera negar que Dumoulin, Domat y Pothier, recogieron esos mismos eternos principios en el tesoro de la sabidura romana, los conservaron inalterables y los trasmitieron a los legisladores modernos, por obra de los cuales, cambiando el ropaje, reaparecieron, ya en los artculos del Cdigo Napolen, ya en las del italiano Y no constituyen en estos cuerpos legales la mayor parte de las reglas concernientes a las obligaciones? Slo en aquella parte que se inspir en consideraciones pasajeras de utilidad o conveniencia, el Derecho Romano se ofrece como puramente histrico para nosotros. Mas si en esta parte no figura el Derecho Romano como precepto o norma supletoria, ocupa solcito su puesto en el Derecho Francs y el Alemn, los cuales con sus comentarios doctrinales y con las mximas de la jurisprudencia, constituirn la gua ms segura de interpretacin.(Giorgi, I, n 26).1 LIBRO I DE LAS PERSONAS EN GENERAL CAPITULO I Divisin de las personas Art. 1.- Es persona todo ser capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Las personas son naturales y jurdicas. [Arts. 30 C. Argentina-54 inc. 1 C. Chile] Comentarios: La palabra persona es traduccin de la voz latina persona, que habiendo designado originariamente la mscara que usaban los actores antiguos, se aplic despus al papel que desempeaba el mismo actor, porque esa voz expresaba materialmente el carcter del personaje. [Dicha palabra] en fin, por una nueva extensin, [se aplica] al papel que todo individuo representa en la sociedad, o al individuo mismo considerado con relacin a ese papel. (Baudry, Personas, I, n 286).2

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Art. 2.- Son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. [Art. 55 inc. 1 C. Chile] Comentarios: El Cdigo Ecuatoriano suprimi la palabra estirpe porque puede suponer distincin de jerarqua. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 3.- Llmanse personas jurdicas las asociaciones o corporaciones temporales o perpetuas, fundadas con algn fin o por algn motivo de utilidad pblica, o de utilidad pblica y particular conjuntamente, que en sus relaciones civiles representen una individualidad jurdica. [Art. 32 C. Portugal]-Arts. 76-986 C.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 4.- Tambin se dividen las personas en nicaragenses y extranjeras, conforme a la constitucin del Estado y Ley de Extranjera. [Art. 55 inc. 2 C. Chile]--Arts. 7-8-9-10-11-12 y sigts. Cn. * Reformado. Ver artos. 15 al 22 Cn. de 1987 Reformada 1995.

Bibliografa adicional recomendada.5 Bibliografa adicional recomendada.6 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Giorgi, Teora de la Obligaciones, en el derecho moderno. Trad. de la 7ma. edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. 2. Baudry, Lacantinerie Traite Theorique et Pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Pars, 1899-1905. 3. Cdigos citados: 51 Argentina. 4. Cdigos citados: 546 Chile. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 4]: 13 L. de Toro. 6. [Otros autores citados]: Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. I. 2 Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, 1912-1920. Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 Vols. 4 Edicin. Cosse, Marchal & Cia,

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Imprimeurs Editeurs Pars, 1869-1878. Demolombe, Cours de Code Napolen. I. 3ra. Ed. August Duran y L. Hachette. Pars, (s.f). T. Huc, Commentaire Thorique et Practique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Pars, 18921903. Savigny, Le Droit des Obligations. I, II. Traduccin Gerardin et Jozon. Pars, 1873. R.J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier, Le Droit Civil Franais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Pars, (s.f). Mattriolo, Tratado de Derecho Judicial Civil. I. Traduccin de la 5ta. Edicin Italiana por Eduardo Ovejero 4 Vol. Editorial Reus. Madrid, Espaa, 1930.

CAPITULO II De la existencia de las personas naturales Art. 5.- La existencia legal de toda persona principia al nacer. [Art. 74 inc. 1 C. Chile]--Art. 20 C. Comentarios: La personalidad humana comienza en el nacimiento. Hasta ese momento el ser no tiene vida distinta; l es, como decan los Romanos, pars viscerum matrio. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 6.- Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su capacidad poltica. [Arts. 52 inc. 1 y 53 C. Argentina.] Comentarios: En el Cdigo Civil de Argentina las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible (arto. 31). Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible (arto. 51). As se explica la frase personas de existencia visible, de este artculo. Esa definicin de art. 51 del Cdigo argentino, (que no la tiene nuestro Cdigo) resuelve una cuestin que ha agitado a los legisladores y jurisconsultos de todos los tiempos. Una ley romana deca que no son libres los que han nacido contra la forma natural. Por ejemplo, si una mujer ha dado a luz un monstruo, y una ley de Partida deca que se reputaba como no nacido de una mujer al que no tuviere la figura de hombre. [En contraste, Segn el Cdigo argentino, cualquiera que sea la alteracin o modificacin de la persona, tiene su capacidad de derecho siempre que presente signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes.

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[En otro orden de cosas, en lo relativo a la libertad y a su relacin con la ley,] Portalis lo dijo en el libro preliminar del Cdigo Civil francs, La ley reputa lcito todo lo que ella no prohbe. La libertad es la regla; la voluntad privada es autnoma; salvo los limites fijados por la ley. Es necesario que se indiquen esas limitaciones legales. Ninguna persona est obligada a hacer lo que la ley no manda; ni impedida de hacer lo que ella no prohbe. Artculo 41, Cn. De 1939. La expresin "adquirir derechos", a ms de comprender implictamente la posibilidad de contraer obligaciones, abraza en s todas las fases de los derechos adquiridos, desde el hecho de la adquisicin de cada uno de los derechos, hasta el de su prdida total. Esas fases pueden reunirse del modo siguiente: 1. Hecho de la adquisicin del derecho. 2. Duracin y ejercicio del derecho. 3. Conservacin o defensa del derecho. 4. Prdida del derecho. Y as, cuando las leyes civiles permiten la adquisicin de un derecho, cuando no la prohben, permiten su ejercicio, su conservacin y la libre disposicin de ese derecho. (Nota de Vlez Sarsfield).2 Art. 7.- Tienen incapacidad absoluta: 1 2 3 4 Las personas por nacer. Los impberes. Los dementes. Arto. 331 C. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. [Art. 54 C. Argentina]-Arts. 363-2472 C. Comentarios: Vese la nota correspondiente al artculo 2472. El Cdigo omite entre los incapaces a los prdigos, como lo hacen otras legislaciones por las siguientes razones: 1. Porque la prodigalidad no altera las facultades intelectuales. 2. Porque la libertad individual no debe ser restringida, sino en los casos de inters pblico, inmediato y evidente. 3. Porque en la diferente manera de hacer gastos intiles que concluyan una fortuna, no hay medio para distinguir con certeza el prdigo del que no lo es, en el estado de nuestras costumbres, y todo sera arbitrario en los jueces, poniendo en interdiccin a algunos, mientras quedaban innumerables disipadores. 4. Porque debe cesar la tutela de los poderes pblicos sobre las acciones de los particulares, ya que no es posible poner un mximo a cada hombre en sus gastos; el que se llamase prodigo habra sido usado o abusado de su propiedad, sin quebrantar ley alguna. (Nota de Vlez Sarsfield). El Cdigo alemn, que es el monumento ms acabado de legislacin civil, establece que los incapaces "del ejercicio de los derechos", o sea de un acto de declaracin de voluntad, son: el que no ha cumplido siete aos; el que se halla en un estado de perturbacin mental de carcter patolgico que excluye toda libre disposicin de la voluntad,

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salvo que se trate de un estado pasajero por su naturaleza, y el que ha sido puesto en interdiccin por demencia. [El cdigo referido] dispone que la declaracin de voluntad de esta clase de personas es nula, y que lo es tambin la de una persona en estado de incoherencia o de perturbacin mental pasajera. En tanto los interdictos por otra causa que la demencia, entre los cuales se cuentan los prdigos, estn equiparados por dicho Cdigo a los menores que han cumplido los siete aos, que tienen capacidad civil restringida, o sea semejante a la incapacidad relativa de nuestro Cdigo. Los romanos seguan una antigua doctrina de la filosofa griega, que atribuye una virtud oculta al nmero 7. Esta doctrina, que por motivos religiosos era seguida en la Edad Media, hizo dividir en siete el gran Cdigo de Espaa que se conoce con el nombre las Siete Partidas, como estn divididas en siete partes los cincuenta libros del Digesto, por la razn misteriosa que expresa Justiniano en su Constitucin "tcita". [La ley] llamaba infantes a las personas que se encontraban dentro del perodo comprendido entre su nacimiento y el final del 7mo. ao de vida. Desde el fin del 7 ao hasta el fin de los 14 12, segn el sexo, [las] llamaba impberes. Desde el fin de los 12 o 14 hasta el fin de los 25 se llamaban adultos. Durante esos tres perodos las personas eran menores. Desde los 25 hasta la muerte eran mayores. Art. 8.- Tienen incapacidad relativa: Los menores adultos. [Art. 55 C. Argentina]-Arts. 1840-2472 inc. 2C. Art. 9.- Adems de las anteriores incapacidades, hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a algunas personas para ejecutar ciertos actos. [Art. 1447 inc. 4 C. Chile]-Arts. 233-251-366-369-444-448-465-466-986-1169-1255-25653208-3312-3456-3457-3458-3504. C. Art. 10.- Los incapaces pueden adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes. [Art. 56 C. Argentina]-Art. 80 C.

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 5]: Artos. 725 Francia, 29 Espaa, 63 Argentina. 2. [Cita omitida]. 3. [Otros autores citados]: C.M.B. Toullier, et J.B. Duvergier, Le Droit Civil Franais LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Pars, (s.f). F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 18 Vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla, 1912-1920. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Pars, 1873. Baudry Lacantinerie Traite theorique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Editin. Libraire de la Socite du Recuil

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General des los est des avreis. Pars, 1899-1905. Demolombe, Cours de Code Napoleon. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Pars. C. Aubry C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edic. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Pars, 1869-1878. Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. Giorgi, Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. CAPITULO III De las personas por nacer Art. 11.- Son personas por nacer las que estn concebidas en el vientre materno. [Art. 63 C. Argentina].

Comentarios: Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Debe distinguirse entre las personas por nacer que existen in utero sunt, y las personas futuras que no existen, pero que tienen la posibilidad de existir. Las personas por nacer pueden ser representadas. Las futuras no pueden serlo, pues solo se representa lo que existe. Se admite la representacin del no nacido para los casos en que hubiere de adquirir bienes por donacin o herencia; y es [as] porque el no nacido existe y tiene vida intra-uterina. Por una derogacin a la regla del artculo 5., el que est por nacer es ya capaz de adquirir derechos desde la poca de la concepcin. Se le considera por anticipacin como figurando ya en el nmero de las personas. As deca Justiniano: Qui in utero sunt inteliguntur in rerum natura esse. (Dig., lib., I, tt., 3, fr., 26).1 De ah el antiguo adagio: Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur. No hay nada que recuerde en el Derecho moderno la visita de los obstetricios descrita en el Digesto en el ttulo De inspiciendo ventre custodiendoque partu. De ah viene el nombre que se ha dado de curador al vientre a estos guardadores. Art. 12.- Al que est por nacer puede nombrrsele guardador de sus derechos eventuales. [Art. 487 C. Chile]-Arts. 306 inc. 2-321 n 7-377-380-386 inc. 2 C., 268 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.2

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Art. 13.- La ley protege la vida del que est por nacer. consecuencia, tomar a peticin de cualquiera persona,(1)

La autoridad, en

o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del que est por nacer siempre que crea que de algn modo peligra. [Art. 75 C. Chile]-Arts. 613-628-631 Pr.; 20 Reglamento de Polica.

------(1) Se encuentran en este Cdigo varios casos en que se establece la accin popular: arts. 13-334 inc. 5-365-368-395 inc. 3-398-399-567 inc. 3-1826 C.

Comentarios: La ley procura asistencia mdica a la mujer embarazada, asegurando a sta, sin perjuicio del salario, un perodo de reposo antes y despus del parto. (Artculo 100, N 9, Cn. de 1939). Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 14.- Se reputar embarazada la madre, por la simple declaracin de ella, del marido o de otras personas interesadas. [Art. 65 C. Argentina]-Art. 24 C., 90 Pn. Comentarios: El Derecho Romano en cuatro ttulos contena disposiciones de un rigor excesivo. [Llegaba] hasta obligar a la mujer embarazada a declarar [su embarazo], bajo juramento, tomndole valores en prenda o imponindole multas. Haba varias diligencias para el reconocimiento del embarazo, depsito de la mujer y reconocimiento del parto. Pero estas medidas deben abolirse: 1. Porque el reconocimiento del embarazo requiere examen de mdicos cuyos resultados son muy falibles. 2. Porque la mujer embarazada puede no prestarse a ese examen humillante y ofensivo al pudor, y no habra medio de obligarla, por el peligro de su situacin, ni hacerle conminaciones penales de ningn gnero, porque no se trata de su derecho o inters propio. Basta dejar a salvo el derecho de pedir medidas policiales. La materia no puede corresponder a la justicia civil. (Nota de Vlez Sarsfield). Art. 15.- Son personas interesadas para este fin: 1 Los parientes en general del que est por nacer y todos aquellos a quienes los bienes debieran pertenecer, si no sucediere el parto, o si el hijo no naciere vivo. 2. 3. Los acreedores de la herencia. El Ministerio Pblico.

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[Art. 66 C. Argentina]-Art. 1247 C. Comentarios: La frase en general sobra, pues con tal criterio se podra permitir la accin a un pariente de vigsimo grado, por ejemplo cuando la ley no ha podido referirse sino a los parientes que tengan inters en el acto, ya que no hay accin sin inters. (Colmo, Tec., p. 158.4 Garsonnet, I, p. 296 5). Pero son personas interesadas los acreedores de la herencia. Art. 16.- Las partes interesadas, aunque teman suposicin de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo el derecho que les compete para pedir las medidas de seguridad que sean necesarias, menos las de que trata el Arto. 24. Tampoco podrn suscitar pleito alguno sobre la filiacin del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para despus del nacimiento. [Art. 67 C. Argentina]-Arto. 216 C. Comentarios: Ni las costumbres ni la ley autorizan ya las inspecciones mdicas que conoca el Derecho Romano; y el control que era la principal razn de la existencia del curador al vientre deja as de poderse ejercer jurdicamente. El nombre mismo de ese personaje parece ridculo. No hay sancin para la omisin de su nombramiento y muchas madres se abstienen de declarar su preez. Art. 17.- Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podr suscitar litigio para objetar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, y su negativa no impedir la representacin acordada en este Cdigo. [Art. 68 C. Argentina]-Arto. 12 C. Comentarios: Este artculo se refiere al caso en que el marido o dems interesados han denunciado el embarazo de la mujer que puede tener inters en ocultarlo en caso de una donacin revocable o de consolidacin de usufructo; y la representacin de las personas por nacer tendr lugar a pesar de la oposicin de la mujer, poniendo en la mano de los interesados el derecho a pedir ciertas medidas para impedir la ocultacin del parto, el aborto o cualquier delito a este respecto. Despus de los 300 das cesa esa representacin. Supngase que Pedro al fallecer el 1 de enero dej mil pesos al hijo que naciera de tal mujer; que sta se siente embarazada y lo denuncia, haciendo representar al hijo que est por nacer; si el embarazo se prolonga hasta diciembre, es claro que el hijo no estuvo concebido y no pudo recibir el legado. Art. 18.- Cesar la representacin de las personas por nacer, el da del parto, si el hijo nace vivo, y comenzar entonces la de los menores. Tambin cesar antes del parto, cuando hubiere terminado el mayor plazo de duracin del embarazo.

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[Art. 69 C. Argentina]-Arts. 23-200-380-386 inc. 2 C. Bibliografa adicional recomendada.6

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 12]: 381 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 13]: Artculo, 29 Espaa, L., 3 Tt., 23, Part., 4. 4. A. Colmo. De las obligaciones en general, 2 edicin. Jess Mndez. Buenos Aires. 1928. 5. Cita omitida. 6. [Otros Autores citados]: Savigny, Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Pars, 1873. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edic. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Pars, 1869-1878. Demolombe, Cours de Code Napoleon. VII. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Paris, 1881. Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. CAPITULO IV De la existencia de las personas antes del nacimiento Art. 19.- Desde la concepcin en el seno materno, comienza la existencia natural de las personas; y antes de su nacimiento deben ser protegidas en cuanto a los derechos que por su existencia legal puedan obtener. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos, si los concebidos en el seno materno nacieren con vida. [Art. 70 C. Argentina]-Arts. 13-982 C. B.J. pag. 5915.

Comentarios: Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur. Savigny, en el tomo 2, desde la pag. 5 rene toda la doctrina del Derecho Romano sobre la materia, en los trminos siguientes: 1 Es preciso que el hijo sea separado de la madre. 2 Separado completamente. 3 Que viva despus de la separacin. 4 Que sea una criatura humana.

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Vase sobre esto la nota de Vlez Sarsfield al artculo 7 Cdigo de Argentina. El Cdigo Francs, artculo 725, exige que el nacido sea viable; es decir: que no traiga algn vicio por el cual su muerte pueda asegurarse, o que haya nacido antes de tiempo. El Cdigo de Chile solo exige que el hijo, despus de separado por la madre, haya vivido siquiera un momento. La cuestin queda siempre como cuestin de hecho sobre un momento de vida. Nuestro Cdigo no exige la viabilidad del nacido como condicin de su capacidad de derecho. El fundamento del Cdigo Francs, y de los que lo siguen es el siguiente: El hijo que nace antes de los 6 meses de la concepcin, aunque nazca vivo, es incapaz de prolongar su existencia. Lo mismo se dice del que nace con un vicio orgnico tan demostrado que puede asegurarse su pronta muerte; desde entonces, a este ser no se le puede atribuir derecho alguno, porque la capacidad de derecho depende no solamente del nacimiento, sino de la capacidad de la vida, de la viabilidad. Esta doctrina no tiene ningn fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideracin alguna a la mayor o menor duracin que pueda tener esa existencia. Siendo esto el Derecho general, no se comprende qu motivo haya para introducir una restriccin respecto al recien nacido. La muerte que sobrevenga puede provenir de circunstancias exteriores y no de la no viabilidad. Por otra parte Cmo conocer el da de la concepcin? Qu mdico puede decir que el nacido no ha estado sino 78 das en el vientre materno, y no los 180 fijados por la ley? Se abrira una puerta a la incertidumbre de los juicios individuales y a las opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijo hubiese estado en el vientre materno y por la imperfeccin de su constitucin material, que vendra a decidir de los derechos ms importantes. Decimos lo mismo respecto de los vicios orgnicos que presenta el recin nacido. No porque una persona aparezca con signos indudables de una pronta muerte, queda incapaz de derecho. Sera preciso tambin que la ley fijara el tiempo en que el vicio orgnico deba desenvolverse para causar la incapacidad del recin nacido; y la creacin, y la ciencia, por cierto, no podra asegurar qu das o qu horas de vida le quedaban al nacido con un vicio orgnico. Savigny ha tratado esta materia extensamente en el apndice I del tomo 2. (Nota en Vlez Sarsfield).1 Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 20.- Si murieren antes de estar completamente separados del seno materno, se reputarn no haber existido jams. [Art. 74 C. Argentina]-Art. 5 C. Comentarios: Estar completamente separado del seno materno debe entenderse por haber salido del vientre, aunque estuviese unido por el cordn umbilical. As dice Machado. I. p. 149.3 La muerte del nio puede ocurrir en el vientre de la madre o al tiempo de nacer; en ambos casos se reputa como si jams hubiera existido. Nuestro Cdigo se ha separado del Chileno que hace permanecer en suspenso esos derechos, para darles efectos retroactivos una vez que la criatura ha nacido viva. Si se trata de una herencia, los derechos pasarn a aquellos a quienes hubiera correspondido en caso de no haber existido. Art. 21.- En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario. [Art. 75 C. Argentina]

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Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 22.- La poca de la concepcin de los que nacieren vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el mximum y el mnimum de la duracin del embarazo. [Art. 76 C. Argentina]-Art. 200 C.

Comentarios: La ciencia no puede determinar con exactitud matemtica el momento en que la concepcin ha tenido lugar, porque es un secreto que hasta ahora guarda la naturaleza. De esa incertidumbre ha nacido la necesidad que han reconocido todas las legislaciones de tomar el hecho del nacimiento como punto de partida para establecer una presuncin que se funda en las observaciones fisiolgicas. Por eso se ha dictado este artculo, sin que la poca que en l se fija influya directamente en el hecho mismo del matrimonio, pues solo sirve para determinar los derechos anexos al nacimiento. La ciencia, en efecto, ha demostrado la imposibilidad de que una criatura pueda nacer con vida antes de los 180 das de su concepcin, ni que pueda permanecer en el vientre ms de 300 das, despus [aquella]. [La poca de la concepcin] se cuenta, desde el nacimiento para atrs 300 das, despus 180 das desde ese mismo nacimiento, y se supone como una evidencia, que la concepcin ha tenido lugar en todo el espacio de los 120 das intermedios. No se debe confundir la presuncin de la concepcin con la de la paternidad legtima. En efecto, reconocer como un hecho evidente que una mujer casada concibi (al hijo que ha dado a luz) durante el tiempo intermedio entre los 180 das y los 300 das de su matrimonio, no es admitir que concibi por obra del marido. La presuncin de la concepcin es una evidencia que ha sido necesario establecer partiendo de la observacin cientfica; mientras que la de la paternidad puede ser destruida por la prueba de que hablan los artculos 200 y 203 C. Art. 23.- El mximum de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos das, y el mnimum de ciento ochenta das, excluyendo el da del nacimiento. [Art. 77 C. Argentina]-Art. 200 C.

Art. 24.- No tendr lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como la guarda o depsito de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o despus de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer antes o despus de la muerte del marido, ni a requerimiento de ste o de partes interesadas. [Art. 78 C. Argentina]-Art. 628 Pr.

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Comentarios: [Esta] es una excepcin. El Derecho Romano contena sobre esta materia disposiciones de un rigor excesivo, justificados en aquella civilizacin en que la mujer no tena el rango que hoy tiene de compaera del hombre. Pero ahora [tales normas] no se explicaran. Sin embargo, es permitido [tomar algunas medidas] como una garanta para impedir los fraudes, y por eso pueden los interesados intentar medidas de seguridad segn lo prevenido en el artculo 16. Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 19]: Artos. 729, 906 Francia, 29 Espaa. 3. J. O. Machado. I. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires 1922. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 21]: Artos. 226, 227 Cdigo de Chile. 5. [Otros autores citados]: Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique el practique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire Demolombe. Cours Code Napoleon. V, VII, XIII, XVI. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. III, VIII. Traduccin Castellana. 18 Vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla, 1912-1920. C. M. B. Toullier, et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Franais Suivant LOrdre du Code. II, IV. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Savigny,Le Droit des Obligations. II, IV. Traduccin Gerardin et Jozon. Pars, 1873. Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. C. Aubry et C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Editin, Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869-1878. M. Duranton, Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III. Quatrieme edition. Pars 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Pars 1844. CAPITULO V Del domicilio

[Anotaciones introductorias al Captulo V]: Domicilio viene de domus, y significa, propiamente, el lugar en que una persona habita, y que no puede dejar, sin ser considerada como ausente. La cuestin de determinar dnde una persona tiene su residencia habitual, es una cuestin de hecho, que aprecian

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soberanamente los jueces de fondo. La residencia es el lugar donde una persona tiene por algn tiempo su habitacin. Generalmente la residencia se confunde con el domicilio; pero pueden ser separadas, y entonces la palabra residencia toma un valor tcnico. Todo lugar en que una persona permanece de manera ms o menos prolongada constituye su residencia, aun cuando tenga su domicilio en otra parte. La residencia no est reglamentada por la ley. El derecho se ocupa solo del domicilio, el cual est sometido a reglas precisas, en cuanto a las condiciones de su establecimiento, de cambio, etc. El domicilio tiene un carcter jurdico; la residencia es un mero hecho. (Planiol et Ripert, I, n 138).1

Art. 25.- El domicilio de una persona es el lugar en donde tiene su residencia habitual. Es transente el que est de paso en un lugar. Los diplomticos residentes, por razn de su cargo, en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, conservan el ltimo domicilio que tenan en territorio nicaragense. [Arts. 22 inc. b) Convencin Derecho Civil Centroamericana de 1901-81 C. Guatemala-40 inc. 2 C. Espaa]. B.J. pag. 5375

* Reformado. Ver Arto. 31, Cn. 1987, reformada en 1995.

Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 26.- Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio, se entender que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola ser para tales casos el domicilio del individuo. [Art. 67 C. Chile-71 C. Guatemala]-Arts. 2030-2031 C.; 269 Pr. Art. 27.- La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no lo tienen en otra parte. [Art. 70 C. Anterior]-Arts. 273-283 Pr.

Art. 28.- Puede estipularse un domicilio especial para el cumplimiento de actos determinados. [Art. 22 inc. C]. Convencin Derecho Civil Centroamericana de 1901]-Arts. 20302031

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C.; 261-281 Pr.

Comentarios: El convenio de que las partes se someten a cualquier tribunal, no importa constitucin o acuerdo sobre un domicilio especial. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 29.- Los empleados pblicos tienen su domicilio en el lugar en que sirven su destino. [Art. 61 C. Guatemala]-Art. 274 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 30.- Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que estn destinados. [Art. 29 C. Mxico]-Art. 275 Pr. Art. 31.- Los que sirven a una persona y habitan en su casa, sean mayores o menores de edad, tienen el domicilio de la persona a quien sirven; pero si son menores y poseen bienes que estn a cargo de un guardador, respecto de los bienes, el domicilio ser el del guardador. [Art. 33 C. Mxico]Arts. 540-2994-3004 C.; 271 Pr. Art. 32.- El domicilio de los que se hallan cumpliendo una condena, es el lugar donde la cumplan, por lo que toca a las relaciones jurdicas posteriores a la condena: en cuanto a las anteriores, conservarn el ltimo que hayan tenido. Los condenados a expatriacin simplemente, conservarn su domicilio anterior. [Art. 68 C. Guatemala]. Los reos sentenciados, mientras no sean trasladados al lugar en que deban extinguir su condena, tendrn como domicilio el lugar en que se hallen detenidos. [Art. 53 inc. 1 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 33.- La mujer y los hijos del sentenciado a confinamiento, relegacin o destierro que no le acompaen al lugar de su condena, no tendrn por domicilio el del marido y padre, respectivamente, sino el suyo propio conforme a las reglas establecidas en los artculos

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anteriores. [Art. 53 inc. 2 C. Portugal].

Art. 34.-El domicilio de las corporaciones, asociaciones, establecimientos bancarios y dems reconocidos por la ley, es el lugar dispusieren sus estatutos o leyes especiales, con tal que el domicilio que en ellos se determine, est dentro de la demarcacin territorial sujeta a este Cdigo. [Art. 36 C. Mxico]-Arto. 279 Pr. El domicilio de las agencias o sucursales de compaas o instituciones extranjeras, respecto de las negociaciones verificadas en Nicaragua, ser el nicaragense; y se reputarn como sus representantes legales, los apoderados o agentes constitudos en la Repblica. Artos. 279 y 298 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 35.- Los individuos que sirven en la marina de guerra de la Repblica, tienen su domicilio en el lugar icaragense en que se encuentren. [Art. 73 C. Guatemala]-Art. 276 Pr.

Art. 36 .- Los que sirven en la marina mercante de la Repblica, se tendrn por domiciliados en el lugar de la matrcula del buque; pero si fueren casados, no separados, y su mujer tuviere casa en otro lugar, ste se reputar domicilio de aquellos. [Art. 74 C. Guatemala]-Art. 277 Pr.

Art.37.- Cuando no siendo casados, tuvieren algn establecimiento en lugar distinto del de la matrcula del buque, se considerarn domiciliados en dicho lugar; pero si fueren casados, el lugar del establecimiento ser el domicilio respecto de los actos relativos al giro; y respecto de los dems, el de la habitacin de la mujer. [Art. 75 C. Guatemala]-Art. 277 Pr.

Art. 38.- Los ciudadanos nicaragenses que, sin licencia del Gobierno, sirven en la marina de guerra extranjera o en buque armado en corso por Gobierno extranjero, pierden la ciudadana (1) y domicilio Nicaragenses; y slo

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pueden recobrarlos segn las reglas establecidas para los que sirven a potencia extranjera. [Art. 76 C. Guatemala].

-------(1) Conforme nuestro sistema de legislacin, la ciudadana no se pierde; se suspenden los derechos de ciudadano: art. 22 Cn.

Art. 39.- Los que sirven en la marina mercante extranjera, si no han renunciado la ciudadana nicaragense, conservan el domicilio que tenan al entrar al servicio de la expresada marina. [Art. 77 C. Guatemala] Art. 40.- El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizados por la ley, es el lugar donde est situada su direccin o administracin, en los trminos del Arto. 34; pero las compaas, asociaciones y dems instituciones que tengan establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos o sucursales, para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales de la sociedad. [Art. 30 C. Costa Rica]-Arts. 279-298 Pr. Art. 41.- Los que tengan domicilio establecido en la Repblica, sean nacionales o extranjeros, estn presentes o ausentes, pueden ser demandados ante los tribunales territoriales para el cumplimiento de contratos celebrados en otro pas. Tambin pueden serlo los extranjeros que se hallen en el pas, aunque no sean domiciliados, si esos contratos se hubieren celebrado con los nacionales o con otros extranjeros domiciliados en la Repblica. Los extranjeros, aunque se hallen ausentes, pueden ser demandados ante los tribunales de la Nacin: 1. 2. 3. 4. Para que cumplan obligaciones contrada o que deban ejecutarse en la Repblica. Cuando se intente contra ellos una accin real concerniente a bienes que tengan en la Repblica. Si se hubiere estipulado en la obligacin contrada por el extranjero, que los tribunales de la Repblica decidan las controversias relativas a ella. Cuando se intente alguna accin civil a consecuencia de un delito o de una falta que el extranjero hubiere cometido en la Repblica.(1)

Artos. 251 y 290 Pr.

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-------(1) Los nmeros 2, 3 y 4 del inciso tercero de este artculo corresponden exclusivamente al art. 54 C. Guatemala.

Bibliografa adicional recomendada.7

Art. 42.- El domicilio que tena el difunto, determina el lugar en que se abre su sucesin. [Art. 90 inc. 7 C. Argentina]-Arts. 939-940-1024 C.; 266 inc. 5 y 278 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.8

Art. 43.- Los mayores de edad que sirven o trabajan en fincas rurales, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa o en habitaciones accesorias, con excepcin de la mujer casada, obrera o domstica, que seguir siempre el domicilio de su marido. [Art. 90 inc. 8 C. Argentina]-Arts. 31 C.; 272 Pr.

Comentarios: Debe entenderse por habitaciones accesorias an aquellas que estuvieran separadas de la misma casa, siempre que formaren parte del establecimiento o fbrica donde ejercen su oficio. (Machado, I, p. 177).9 Art. 44.-La mujer casada tiene el domicilio de su marido, an cuando se halle en otro lugar con su avenimiento. La que se halle separada de su marido por autoridad competente, conserva el domicilio de su dicho marido, si no se ha creado otro. La viuda conserva el que tuvo su marido, mientras no se establezca en otra parte. [Art. 90 inc. 9 C. Argentina]-Arts. 152 C.; 270 Pr. * Derogado por Ley N 38, Gaceta N 80 del 29-04-88

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Bibliografa adicional recomendada.10

Art.45.- El domicilio de una persona determina la jurisdiccin de las autoridades que deban conocer de las demandas que contra ella se entablen, salvo las excepciones legales. Art. 280 Pr. B.J. pag. 5375.

Bibliografa adicional recomendada.11 Bibliografa adicional recomendada.12 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Planiol et Ripert, I, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 25]: Artos. 102 Francia, 40 Espaa, 27 Mjico. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 28]: Artos. 111 Francia, 69 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 29]: Arto. 106 Francia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 31]: Arto. 109 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 31]: Arto. 43 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 34]: Arto. 41 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 34]: Arto. 337 C.C. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 41]: Arto. 14 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 41]: Artos., 25, 26, 27, del Tratado para Establecer en Amrica Reglas Uniformes sobre Derecho Internacional Privado. (Congreso de Derecho Internacional Privado de Lima de 1878). 8. J. O. Machado, I, Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 42]: Arto. 110 Francia. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 44]: Artos. 108 Francia, 71 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 44]: B. J. p. 10328, 10632. 11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 45]: Artos. 281, 283 Pr. 12. [Otros Autores citados]: Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. I, II. Traccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920.

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V. Marcad. Explication Theorique et practiqu du Code Napolen. I. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. Demolombe. Cours de Code Napoleon. I. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire theoruque et practique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 18921903. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. VIII. Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). A. Rolin. Droit Internacional Prive. I. Chevalier-Maresq et Cie. Edition Paris, 1897. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. Borja. Teora General de la Obligaciones. II. 16 Edicin. Editorial Porra. Mxico, 1998. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. CAPITULO VI Del fin de la existencia de las personas

Art. 46.- Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena, ni por profesin en las comunidades religiosas. [Art. 103 C. Argentina].

Comentarios: Se ha rechazado el sistema que haca desaparecer a las personas despojndolas de todos sus derechos por la profesin de institutos monsticos, o por la muerte civil, que se impona como una pena. La capacidad para adquirir no puede perderse en absoluto, mientras la persona exista, cualquiera que sea su estado. (Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 103 Argentina).1 N. del E.:[El autor aade la palabra (naturales) despus de personas]. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 47.-Si por haber perecido dos o ms personas en un acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido

mismo

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sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. [Art. 79 C. Chile]-Art. 937 C.

Comentarios: El Derecho Romano y el Francs admiten algunas excepciones a la regla general, pero con fundamentos tan ligeros e inciertos que ha parecido preferible omitirlos. Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Vlez Sarsfield, artculo 103, Cdigo Civil Argentino, 22 edicin, editorial Claridad. Buenos Aires 1969. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 46]: Arto. 32 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 47]: Artos. 33 Espaa, 720, 721, 722, 1352 Francia, 924. Italia, Ley, 12 Tt., 33 Partidas, 7. 4. [Otros Autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. VI. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla, 1912-1920. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 741, 747, 772, 776. Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878.. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. II, VIII. Paris, 1892-1903. Demolombe. Cours de Code Napoleon. I. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Planiol et Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. CAPITULO VII De la ausencia y guarda provisional [Anotaciones Introductorias al Captulo VII]: La palabra ausencia tiene en la ciencia del Derecho un sentido tcnico distinto de su sentido comn y ordinario. En el lenguaje corriente el ausente es el que, en un momento dado, no se encuentra en el lugar en donde se supone que debe estar, as un diputado que no asiste a las sesiones del congreso, un estudiante universitario que no asiste a las clases, son ausentes. Este sentido es tan amplio, que algunas veces no hay ni necesidad de

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precisarlo diciendo ausente a las sesiones, ausente a las clases; basta decir: ausente. Algunas veces se aplica a una persona que no est en su domicilio; por ejemplo se dice Fulano est ausente, cuando anda en un viaje; o est fuera de su domicilio. Pero en este captulo, por ausencia se entiende otro concepto legal ms limitado. Se entiende por ausente el que ha desaparecido sin que se tenga de l noticias. Es decir: [Lo definitorio] es la incertidumbre acerca de la existencia de una persona, de manera que no se sabe si est muerta o si est viva. Es ese estado de incertidumbre lo que caracteriza la ausencia jurdica. Algunas veces se entiende por ausente, a una persona sobre cuya existencia no hay ninguna duda. Otras veces son ausentes las personas desaparecidas, sobre cuya muerte no hay ninguna duda, aunque no se haya encontrado su cadver. Son personas que han estado expuestas a un peligro de muerte conocido de una manera directa, como los que perecen en un accidente en una mina, que se sabe positivamente que ha causado la muerte de varias personas. El Primer Cnsul deca que stos eran ms bien desaparecidos, que ausentes. (Vanse artculos 549, 555 y 556 C). Una persona que se ahoga en el mar o en un ro, y no se encuentra su cadver, obreros que perecen en una mina y quedan enterrados en una galera, donde es imposible penetrar; un asesinato cometido con la supresin del cadver; [la muerte de varias personas] en un incendio, tras el cual es imposible identificar los cadveres carbonizados. Todos son ejemplos de casos en que hay certeza de la muerte del desaparecido. Art. 48.- Si desapareciere cualquier persona del lugar de su domicilio o residencia sin haber dejado procurador general o quien legalmente administre sus bienes y sin que de la misma se tengan noticias, el Juez competente, cuando sea necesario proveer a estas necesidades, nombrar un guardador. En estos asuntos se considera competente el Juez de Distrito del domicilio del ausente, sin perjuicio de lo dispuesto en el Arto. VI del Ttulo preliminar. Artos. 268-760-868 Pr. Lo dispuesto en el prrafo anterior no servir de obstculo a las providencias conservativas que se hagan indispensables en cualquiera otra parte en que el ausente tenga bienes. [Art. 55 C. Portugal].

Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 49.- Podrn provocar la guarda mencionada, el Ministerio Pblico y todos aquellos que tengan inters en la conservacin de los bienes del ausente. Si el desaparecido fuere extranjero, tambin podr hacerlo su cnsul respectivo. [Art. 56 C. Portugal]. En los nombramientos de guardador, preferir el Juez al cnyuge, a

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cualquiera de los herederos presuntos, y a falta de stos, a alguno de los que tengan mayor inters en la conservacin de los bienes del ausente. [Art. 57 C. Portugal]-Art. 321 inc. 3 C. La guarda provisional autoriza al cnyuge presente para pedir la liquidacin de la sociedad conyugal, si la hubiere; y para ejercer la patria potestad sobre los hijos comunes. Artos. 153-268 inc. 2 C.; 760-1605-1606 Pr.

Comentarios: Segn lo dice Trouchet (y parece extraordinario que as sea):El ausente no est ni vivo ni muerto. Su estado es tan incierto, que no se puede probar ni su vida ni su muerte. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 50.- El guardador nombrado recibir por inventario los bienes del ausente y prestar fianza escriturada bastante a juicio del Juez, para responder a las resultas de la administracin. [Art. 58 C. Portugal] Artos. 247-382-416-430 C.; 723 Pr. Anotaciones. Segn el modelo portugus, la fianza ser proporcionada al valor de los muebles y a la renta lquida de un ao de los inmuebles; y si [el guardador] no puede dar fianza, se constituira en depsito los muebles que pudieren conservarse, vendindose los dems en pblica subasta e invirtiendo su valor en garantas que ofrezcan seguridad suficiente. N. del E.: [El autor corrigi las concordancias de este artculo y reemplaz el Art. 723 Pr. por el 763 Pr. que es el artculo correcto]. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 51.- Las facultades del guardador provisional se limitarn a los actos de mera administracin, de la cual rendir cuenta anualmente ante el Juez; pero aquel debe proponer tambin en juicio las acciones de conservacin que no puedan retardarse sin perjuicio del ausente, estando adems facultado para representar a ste en las acciones que deba intentar o se le intentaren. [Art. 59 C. Portugal]-Art. 382-3296 C.

Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 52.- Si se entablare algn juicio contra el ausente, que an no tenga guardador o quien lo represente legalmente, se le nombrar un guardador especial

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que lo defienda en el litigio. [Art. 60 C. Portugal]-Arts. 328-329-377 C.; 79-763 y 868 Pr.

Art. 53.- El guardador provisional tendr derecho a un cinco por ciento de las rentas o productos lquidos que realice. [Art. 61 C. Portugal]-Arts. 255-476 C.

Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 54.- El Ministerio Pblico est encargado de y ser siempre odo en los actos judiciales que a ste se refieran. [Art. 62 C. Portugal]-Art. 557 Pr.

velar por los intereses del ausente,

Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 55.- La guarda provisional termina: 1. 2 Por el regreso del ausente, o por la certeza de su existencia. Por la comparecencia de procurador con poder bastante o de persona que represente al ausente. 3 Por la constitucin de la guarda definitiva. 4 Por la certeza de la muerte del ausente. [Art. 63 C. Portugal].

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 48]: Artos. 112 Francia, 181 Espaa, 20, 21 Italia, 54 Uruguay, 696 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 48]: Arto. 267 Pr. [Correspondiente al prrafo 2do. de este artculo]. 2. Cdigos citados. [Para el artculo 49, prrafo 1]: Artos. 113 Francia, 185 Espaa, 81

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Chile. [Para el prrafo 2]: Artos. 187 Espaa, 140 Francia. [Para el prrafo 3]: Arto. 124 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 49]: Arto. 246 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 50]: Artos. 182 Espaa, 126 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 51]: Artos. 125, 128 Francia, 87 Chile. [Adems, el autor cita B.J. p. 10482]. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 53]: Arto. 127 Francia. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 54]: Arto. 114 Francia. 7. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. II. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Demolombe. Cours de Code Napoleon. II. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Planiol et Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. A. Rolin. Droit Internacional Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie. Edit. Paris, 1897. Locre, IV, Legislacin Civile, commerciale et criminelle de la France. Paris, 1826-1832. CAPITULO VIII De la guarda definitiva del ausente Art. 56.- Transcurridos cuatro aos desde el da en que desapareci el ausente sin que de l se tuvieran noticias, o desde la fecha de las ltimas recibidas, podrn las personas reputadas como herederos en el tiempo de la ausencia o de las ltimas noticias, ya sean legtimos o testamentarios, y una vez justificadas aquellas circunstancias con intervencin del Ministerio Pblico, pedir se decrete la guarda definitiva y reclamar la entrega de los bienes del ausente, excepto en el caso de que ste hubiere dejado poder bastante, pues entonces, nicamente podr hacerse la reclamacin, desde que hayan pasado seis aos a contar del da de la desaparicin o ltimas noticias del ausente. Los herederos y el cnyuge podrn sin embargo, una vez pasados tres aos, en los trminos ya expresados, pedir que e procurador preste fianza suficiente si hay justa sospecha de insolvencia; y cuando aquel no pueda o no quiera prestarla se tendrn por nulos sus poderes. [Art. 64 C. Portugal]-Art. 3962 inc. 2 C.; 764 y 1420 Pr.

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Causa tambin presuncin de fallecimiento, la desaparicin de cualquiera persona domiciliada o residente en la Repblica que hubiere sido gravemente herida en un conflicto de guerra o que naufragare en un buque perdido o reputado por tal, o que se hallare en el lugar de un incendio, terremoto u otro suceso semejante en que hubieren muerto varias personas, sin que de ella se tenga noticias por tres aos consecutivos. Los tres aos se contarn desde el da del suceso, si fuere conocido, o desde un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido. En este caso podrn igualmente los herederos reclamar la entrega de los bienes. [Art. 112 C. Argentina]-Arts. 267-764-768 Pr.

Comentarios: En este artculo se otorga la facultad de pedir que se decrete la guarda definitiva a las personas reputadas como herederos en el tiempo de la ausencia o de las ltimas noticias, ya sean legtimos o testamentarios; pero lo mismo que otras legislaciones, no dice nada expresamente del cnyuge, que bien pudiera no ser heredero. El inciso 2 habla del cnyuge y el 764 Pr. [Se refiere a la peticin de la guarda definitiva por el heredero o conyuge del desaparecido]. Ms completo el Cdigo Argentino, enumera las siguientes personas: 1. El cnyuge. 2. Los presuntos herederos legtimos. 3. Los instituidos en un testamento abierto. 4. Los legatarios. 5. Los que tuviesen sobre sus bienes algn derecho subordinado a la condicin de su muerte. 6. El ministerio .... 7. El Cnsul respectivo, si el ausente fuere extranjero. Por ltimas noticias se entiende la fecha en que la carta fue expedida, el da en que el ausente fue visto por ltima vez y no el da en que se recibi la carta o la noticia de su existencia, pues entre esas dos fechas han podido trascurrir muchos das y aun meses. A medida que trascurren los aos va inclinndose la balanza del lado de la presuncin de muerte y se van adquiriendo derechos a que hay que dar estabilidad y fijeza. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 57.- La sentencia que constituye la guarda definitiva, no puede pronunciarse sin que se haya llamado al ausente en cuatro edictos publicados en el peridico oficial, con intervalo cada uno de cuatro meses por lo menos. Tambin se fijarn los edictos en lugares pblicos; y no podr darse cumplimiento al fallo sin que se publique ste en la misma forma indicada para los edictos. [Art. 65 C. Portugal]-Art. 765 Pr.

Comentarios: Como los edictos de que habla el artculo 57 son cuatro, y se deben publicar cada

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cuatro meses, resultara que los plazos sern efectivamente de 16 meses ms; o sea de cinco aos y 4 meses, o 7 aos y 4 meses, respectivamente. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 58.- Si el ausente hubiere dejado testamento cerrado, el Juez, antes de pronunciar su sentencia, mandar proceder a su apertura, a fin de tener en cuenta sus clusulas y proveer en su virtud a la guarda. [Art. 66 C. Portugal]-Art. 767 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 59.- Constituida la guarda definitiva, tanto los legatarios como todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, caso de verdadera muerte. podrn hacer valer esos derechos como en el

En el plazo expresado en el Art. 56 podrn los interesados, a quienes este artculo se refiere, reclamar la entrega de los bienes a que tengan derecho, una vez justificada la ausencia en la forma legal. [Art. 67 C. Portugal]-Arts. 938-1330 C.

Comentarios: Tienen derechos subordinados a la condicin de su muerte: el nudo propietario de un bien de que el ausente era usufructuario; el donante que haba donado al ausente con la condicin resolutoria de la muerte del donatario; el llamado a un sucesor como sustituto del ausente. En la renta vitalicia, el deudor de la renta [tambin tiene derechos subordinados]. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 60.- Si an despus de establecida la guarda definitiva, se presentare algn heredero que en el orden de sucesin deba excluir al que se nombr guardador, podr utilizar los medios oportunos para la revocacin del primitivo nombramiento y la designacin para el cargo de persona competente. [Art. 68 C. Portugal].

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Art. 61.- Cuando los herederos presuntivos no tengan la libre administracin de sus bienes, ejercern sus derechos por medio de sus representantes legales. Bibliografa adicional recomendada.5

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 56]: Artos. 120, 121 Francia, 184 Espaa, 85 Chile, 22, 25 Italia, 59 Uruguay. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 57]: Artos. 186 Espaa, 119 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 58]: Arto. 123 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 59]: Artos. 123 Francia, 91 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 59]: El N 1 de este artculo est tomado del 91 de Chile y es una incongruencia en nuestro Cdigo. 5. [Otros autores citados]: A. Rolin. Droit Internacional II. Prive. Chevalier-Maresq et Cie, 3 Vols. Edit. Paris, 1897. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Demolombe. Cours de Code Napoleon. II. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Baudry Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. Locre. Legistion Civile, commerciale et criminelle de la France. IV Paris. Delvincourt. Cours de Code Civil. I, II. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.

CAPITULO IX Del inventario y de la fianza de los bienes del ausente Art. 62.- Los bienes del ausente nicamente podrn ser entregados a los herederos y dems interesados, mediante inventario y fianza suficiente. [Art. 69 C. Portugal].

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Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 63.- Si los herederos o los interesados no prestaren la referida fianza, continuar la administracin de los bienes del ausente, durante el tiempo en que ella sea necesaria; pero les ser permitido, justificando su falta de medios, reclamarla adjudicacin de la mitad de los productos, a que tendran derecho si estuviesen a su cargo los bienes expresados. [Art. 70 C. Portugal]-Art. 1506 C. CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 62]: Artos. 126 Francia, 187 Espaa. 2. [Otros autores citados]: Borja. Teora General de la Obligaciones. II. Editorial Porra. Mxico, 1998. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. I, II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. CAPITULO X De los de derechos y obligaciones de los guardadores definitivos y dems interesados

Art. 64.- Los guardadores definitivos pueden exigir la entrega de todos los bienes y ejercitar todos los derechos que pertenecan al ausente hasta el da en que desapareci o se recibieron sus ltimas noticias. [Art. 71 C. Portugal]-Arts. 982-1353 C. Art. 65.- Los guardadores definitivos y dems interesados harn suyos los productos lquidos de los bienes desde el da en que los hubieren recibido.

Bibliografa adicional recomendada.1

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Art. 66.- Los guardadores definitivos pueden pedir cuentas a los provisionales y recibir los frutos y ventas que quedaron de la anterior administracin, lo mismo que demandar y ser demandados como legtimos herederos ausente. [Art. 74 C. Portugal] del

N. del E.: [El autor corrige la segunda lnea, que en vez de] ventas [debe leerse] rentas.

Art. 67.- Los guardadores definitivos no estn obligados a rendir cuentas de su administracin, excepto al ausente que reaparezca o a los herederos que nuevamente se presenten. [Art. 75 C. Portugal]-Art. 51 C. Art. 68.- A los guardadores definitivos slo se les prohbe: enajenar e hipotecar los bienes races del ausente, sin previa autorizacin judicial, la que se conceder en los casos de necesidad o utilidad, y repudiar ninguna herencia, legado, o donacin a que el ausente tuviere derecho antes de su desaparecimiento o de la fecha de las ltimas noticias, sin que preceda la autorizacin judicial prevenida anteriormente. Artos. 382-383 C.

Comentarios: Este artculo 68 fue tomado, con algunas variaciones, de los artculos 76 y 77 del Cdigo de Portugal. Bibliografa adicional recomendada.2 Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 65]: Arto. 89 Chile. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 68]: Artos. 88 Chile, 76 y 77 Cdigo Portugal. 3. [Otros autores citados]: Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Demolombe, II. Cours de Code Napoleon. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris,

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(s.f). Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

CAPITULO XI De los efectos de la ausencia respecto de los derechos eventuales del ausente

Art. 69.- Los bienes y derechos que eventualmente sobrevengan al ausente desde su desaparicin o ltimas noticias, y que dependan de la condicin de su existencia, pasarn a los que hubieren sido llamados a sucederle una vez fallecido; pero debern stos hacer inventario formal de los bienes que reciban. [Art. 72 C. Portugal]. En el caso previsto en la fraccin anterior, los coherederos o sucesores llamados en falta del ausente, se considerarn tambin como poseedores provisionales o definitivos de los bienes que por la herencia, donacin, legado u otro ttulo, deban corresponder al expresado ausente, segn la poca en que la asignacin se defiere. [Art. 671 C. Mxico]-Arts. 1353-1388 C. Los guardadores definitivos, o en su defecto el Ministerio Pblico, podrn reclamar el inventario a que se refiere la fraccin primera de este artculo. Comentarios: Los derechos de stos [de los llamados a suceder al ausente] no son irrevocables, pero siempre dependen de la incertidumbre, y cesan cuando se pruebe la existencia del ausente. La accin que tiene ste o sus causahabientes es de peticin de herencia que prescribe conforme el artculo 1302. Cuando se trata de una renta vitalicia, prescribe conforme el artculo 919. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 70.- Lo dispuesto en el artculo anterior, debe entenderse sin perjuicio de las acciones de peticin de herencia y de otros derechos que podr ejercer el ausente, sus representantes, acreedores o legatarios, y que no se extinguirn sino por el lapso fijado para la prescripcin. [Art. 672 C. Mxico]-Art. 1302 C.

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Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 71.- Los que hayan entrado en posesin de la herencia, legado o donacin que deba corresponder al ausente, harn suyos los frutos percibidos de buena fe, mientras que el ausente no comparezca, o que las acciones no sean ejercitadas por sus representantes, o los que por contrato o cualquiera otra causa tengan con l relaciones jurdicas. (1) [Art. 673 C. Mxico]-Arts. 1298-1299 C. Comentarios: Se aplica este artculo, pues, a los legatarios, sustitutos a los donatarios. Pero con respecto a los legatarios, habr que tomar en cuenta las reglas de los artculos 1127 y 1142 C. N. del E.: El autor subraya la frase percibidos de buena fe ubicada en la tercera lnea de este artculo. Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 69, prrafo 1]: Artos. 135, 136 Francia, 196 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 70]: Artos. 137 Francia, 197 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 71]: Artos. 138 Francia, 194, 198 Espaa, 89 Chile. 4. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 18 vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. II. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. Demolombe. Cours de Code Napoleon. II. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Colin y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Trad. I. Demfilo de Buen. Editorial Reus, Madrid 1922 a 1928. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. CAPITULO XII De la terminacin de la guarda definitiva

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Art. 72.- La guarda definitiva termina: 1 2. 3. Por la reaparicin del ausente. Por la certeza de su muerte. Por el lapso de diez y seis aos.

4 Si el ausente cuenta setenta aos de edad. [Art. 78 C. Portugal]. Comentarios: La Ley 56, tt. 1 lib. 7. Digesto,1 fijaba en cien aos el trmino de la ley longevidad. Lo mismo el Cdigo francs, art. 129, seguido por otros cdigos europeos. (P. de Goyena, artculo 323).2 El Cdigo francs establece los plazos de 30 aos de ausencia y cien aos de edad. El de Argentina pone el plazo de seis aos, y de tres, cuando se refiera al caso de persona que hubiera sido gravemente herida en un conflicto de guerra etc. (Nuestro artculo 56, inciso 3). Si bien es cierto que hay personas que viven cien aos y aun han pasado de esa edad, lo comn y frecuente no es eso; y segn el Salmo 89, la vida del hombre no pasa por lo regular de setenta aos, y apenas llega a los ochenta en los ms [robustos]: Dies annorum nostrorum in ipsis septuaginta anni: si anuem in potentatitubus octoginta anni et amplia corum labor et dolo. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 73.- En cualquiera de los ltimos tres casos referidos en el artculo anterior, quedan libres los herederos y dems interesados de la fianza que hubieren prestado, y pueden disponer como suyos de los bienes del ausente. [Art. 79 C. Portugal]-Art. 938 C.; 740 Pr. Art. 74.- Si despus del lapso de diez y seis aos de ausencia de haber cumplido el ausente setenta aos de edad, reapareciere ste o se presentaren ascendientes o descendientes suyos, percibirn los bienes existentes en el estado en que se hallaren, o aquellos porque se hubieren permutado, o el precio que los herederos y dems interesados hubieren recibido por las enajenaciones hechas despus de dicho tiempo. El derecho concedido en este artculo a los ascendientes y descendientes, prescribe pasados diez aos desde la terminacin de la guarda definitiva. [Art. 80 C. Portugal]-Art. 1302 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 75.- Apareciendo otros herederos que no sean los designados en el artculo anterior, slo podrn exigir los bienes del ausente cuando no hayan pasado los diez y seis aos expresados en el nmero 3 del Arto. 72.

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[Art. 81 C. Portugal].

Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cita omitida. 2. Cita omitida. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 72]: Arts. 190, 191 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 74]: Arts. 132 Francia, 196 Espaa. 5. [Otros autores citados] C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napoleon. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Baudry Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II, III, IV, VI. Trad. de la 7ma. edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. CAPITULO XIII De las personas jurdicas (1) * Reformado. Este Captulo ha sido reformado por Ley General sobre Personas Jurdicas sin fines de lucro. Ley 147; Gaceta 102 de 29-02-92.

(1)El Presidente de la Repblica de Nicaragua, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: "El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua.

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Decretan:

Art. 1.- Las asociaciones conocidas hoy con el nombre de Club y las que en lo sucesivo se establezcan, sern reputadas como personas jurdicas desde el da en que sean aprobados sus Estatutos. Art. 2.- La aprobacin de los expresados estatutos, toca al Poder Ejecutivo. Sala de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 31 de enero de 1873.-Adrian Zavala.-D. V. P.-J. d. Rodrguez.-D. S.Isidro Urtecho.-D. S.-Al Poder Ejecutivo.-Sala de Sesiones de la Cmara del Senado.-Managua, febrero 8 de 1873.-Fernando Guzmn. -S. P.-E. Benard.-S. S.-Pedro P. Prado.-S. S.-Por tanto:-Ejectese.-Managua, febrero 15 de 1873.-Vicente Cuadra.-El Ministro de la Gobernacin.-Francisco Barberena.-(Gaceta de Nicaragua, 8, correspondiente al sbado 22 de febrero de 1873). [Como introduccin al tema de las personas jurdicas, el autor seala lo siguiente]: Las personas jurdicas tienen su diferencia fundamental con las sociedades en que no persiguen un fin pecuniario en provecho personal de los asociados; su objeto es atender alguna necesidad moral o contribuir a algn fin de beneficiencia pblica, sin que puedan repartirse dividendos entre los socios. El patrimonio de asociaciones o corporaciones no pertenece en todo o en parte a ninguno de sus miembros y sus obligaciones tampoco les afectan, salvo que hayan concurrido a obligarse personalmente. En las sociedades existe un contrato que obliga a los socios y por el cual stos se hacen responsables de las obligaciones sociales, y el haber social despus de la disolucin de la sociedad es liquidado y distribuido entre los mismos. El patrimonio de la persona jurdica propiamente dicha jams es repartido entre los socios y si se extingue la persona jurdica, su patrimonio tendr la destinacin que le sealen los estatutos y si stos nada dijeren, pasar al Estado conforme al artculo 561 del C. (Artculo 91 nuestro). Puede decirse que en la corporacin o asociacin los socios abandonan parte de sus bienes para la creacin de la persona jurdica, mientras que en la sociedad los socios hacen un aporte temporal para la formacin del capital social, sin que pierdan su derecho de dueos en su participacin social. Supongamos que varias personas renen un fondo comn y emiten acciones que dan derecho a participar de un club social. Con el dinero reunido se compra la casa y los muebles necesarios para el club. Se subscriben los estatutos, establecindose que para ingresar al club hay que adquirir una accin. Este club obtiene su personalidad jurdica por un Decreto del Ministerio de Justicia (que antes de 1925 deba dictarse de acuerdo con el Consejo de Estado). El patrimonio del club es propiedad exclusiva de la institucin y los socios, aunque se llamen accionistas, slo tienen el derecho de incorporarse al club y gozar de los beneficios de bienestar y comodidad que ste proporciona. Si ms tarde el club se disuelve, los socios no recuperan el valor de las acciones que aportaron, y los bienes del club tendrn el nuevo destino previsto en los estatutos o en la ley. (Rgimen legal de las sociedades en Chile por Alfredo Aldunate. p. 11).1 [Siempre sobre el tema de las personas jurdicas, el tratadista prosigue con los siguientes conceptos]: La nacin considerada en su capacidad poltica, es decir, como poder pblico, no es una persona jurdica; pero en cuanto tiene necesidad de poseer bienes para cumplir los fines de su institucin, se la juzga como tal. Cuando se considera a la nacin como al conjunto de los individuos que la forman, es decir, como al pueblo, que conserva la soberana

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no delegada por la Constitucin, no es una persona jurdica, aunque sea capaz de poseer bienes en virtud de la ley que atribuye al Estado el dominio de los bienes que son de uso pblico; porque en realidad esos bienes no son del pueblo sino en virtud de la ley que permite el uso comn, sin que nadie particularmente, ni en conjunto, pueda disponer de ellos. Es su uso el que la ley permite y que puede quitarles segn las necesidades sociales. Hay gran dificultad para considerar como personas jurdicas a los Estados extranjeros, porque si bien es cierto que pueden tener propiedades en otro territorio, tambin lo es que gozan del privilegio de extraterritorialidad, y no pueden ser sometidos a la jurisdiccin de un poder extrao sin perder en cierto modo su soberana. Pero los autores han explicado estas diferencias: cuando el estado extranjero procede como soberano, no puede ser sometido a la jurisdiccin de otro estado; mas no as cuando obra como persona privada. As, el inmueble ocupado por la legacin de un estado extranjero que lo ha adquirido en propiedad, goza de la extraterritorialidad en cuanto protege a todos los miembros de la legacin y dems personas que habiten en l, porque se supone que viven en el territorio extranjero; pero en su calidad de adquirente como persona capaz de contraer obligaciones, el estado extranjero puede ser demandado con accin reivindicatoria por el inmueble, ante los tribunales comunes de la nacin. (Machado, I. p. 74.2 Ver tambin Flix, Derecho Internacional Privado, N 215).3 El Cdigo de Chile, en el ttulo De las personas jurdicas, no reconoce como tales al fisco, a las Municipalidades, a las iglesias, a las comunidades religiosas, ni a las sociedades annimas, por la razn de ser regidas por legislaciones especiales, o ser personas de Derecho Pblico. Freitas combate la doctrina y las resoluciones del Cdigo chileno, diciendo que debe reconocerse la soberana del Derecho Civil, siempre que se trate de bienes, de su posesin y dominio; que un Estado extranjero puede verse en el caso de demandar a un individuo en su domicilio por obligaciones y crditos a su favor, sin poder llevar el negocio por la va diplomtica. Desde que se reconoce que las mismas obligaciones que se forman entre particulares pueden formarse entre un Estado y un particular, es forzoso admitir que los tribunales deben administrar justicia, sin distincin de personas. Los tribunales franceses se han declarado competentes para juzgar las cuestiones civiles entre el gobierno y los simples particulares, lo que no puede explicarse sin admitir la misma personalidad jurdica creada para las asociaciones de inters pblico. Vase sobre esta interesante cuestin, la nota de Vlez Sarsfield a los artculos 33 y 34, Argentina.4 La diferencia esencial entre asociacin y sociedad, es que en la asociacin los contratantes, si bien persiguiendo un fin activo, no se proponen dividirse las ganancias o beneficios que resulten de la explotacin en comn. Las asociaciones son, pues, reuniones de personas deseosas no de realizar una ganancia (como los miembros de una sociedad) sino de procurarse goces inmateriales o de ser recprocamente tiles o agradables entre ellos mismos. (Baudry et Wahl, XX, Sociedades, n 554).5 Los sindicatos de productores (trust o cartel), contrato por el cual algunos industriales se comprometen a fijar el precio de sus productos, no son una sociedad sino que constituyen una asociacin, pues es destinada ms a evitar prdidas que a obtener ganancias. Las personas jurdicas son difciles de definir, y por eso Machado se contenta con decir que son los sujetos de derecho que no son seres humanos. Una definicin que si bien no es perfecta sirve para grabar en forma aproximada el concepto, es la siguiente: Persona jurdica es toda unidad orgnica resultante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes y a la que, para la consecucin de un fin social ms o menos durable y permanente, es reconocida u otorgada por el estado una capacidad de derechos patrimoniales. La corporacin es una persona jurdica formada por un cierto nmero de individuos

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asociados para conseguir la realizacin de un fin de inters comn. La fundacin es una persona jurdica que tiene por objeto realizar un fin lcito de inters general por medio de bienes determinados afectados permanentemente a su consecucin. El Dr. Vlez Sarsfield dice al principio de este ttulo: Se usa de la expresin persona jurdica como opuesta a la persona natural, es decir, al individuo, para demostrar que ellas no existen sino con un fin jurdico. Otras veces se emplea la expresin personas morales, denominacin impropia porque nada tiene de comn con las relaciones morales. Los romanos no tuvieron ningn trmino genrico aplicable a todas las personas jurdicas. Para designarlas en general decan que ellas representaban una persona: hocreditas personae vice fungitur sienti municipiun (1 22, Dig. De fidejus)6 Del bonorum possesor, deca igualmente: vice hocredie est. l. 2 Dig.7 De bonorum possesor. En todos los Cdigos modernos no hay un ttulo sobre lo que en ellos se llama personas morales, a pesar de que necesariamente tienen que disponer sobre el estado municipalidades, corporaciones, establecimientos pblicos, etc. El Cdigo de Austria en su primera parte, sobre el derecho relativo a las personas, slo en dos artculos, (el 26 y 27), indica esas personas refirindose a las municipalidades y a las sociedades autorizadas o no autorizadas. El Cdigo de Prusia contiene un largo tratado sobre las sociedades en general y sobre las corporaciones y municipalidades en particular. El de Luisiana concluye el primer libro con solo un ttulo sobre las corporaciones. nicamente el Cdigo de Chile contiene un ttulo De las Personas Jurdicas; pero en l hay un error tan grave que destruye toda la importancia que deba prometerse de su ilustrado autor. Los jurisconsultos franceses y espaoles no se ocupan de las personas morales; pero en Savigny se encontrar extensamente tratada la materia. (T., II del Derecho Romano).8 De l ha tomado Freitas las doctrinas que forman las bases del ttulo que proyecta, al cual seguimos a la letra.

Art. 76.- Ninguna asociacin o corporacin tiene entidad jurdica, si no ha sido creada o autorizada por la ley. [Art. 39 C. Mxico]-Arts. 3-984-3185-3962 inc. 5 C.; 2137 Pr. B.J. pag. 4373.

Comentarios: La persona jurdica necesita que el poder pblico la reconozca; y su capacidad se extiende slo para lo expresamente autorizado. La persona jurdica es una creacin exclusiva de la ley; la natural tiene derechos desde su existencia. La distincin entre las corporaciones y fundaciones, aunque conveniente en una obra de jurisprudencia, como la de Savigny, en la ley es del todo [negatoria], dice Borja, III, 329.9 Las personas jurdicas no son susceptibles de ser consideradas como ausentes. Las personas jurdicas son incapaces para ejercer acciones criminales, ni tampoco pueden dar poder al efecto. (Ver nota al artculo 87).

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Art. 77.- Las asociaciones o corporaciones que gozan de entidad jurdica, pueden ejercer todos los derechos civiles relativos a los intereses legtimos de su instituto. [Art. 40 C. Mxico]-Art. 1241 C.

Comentarios: Mientras una corporacin o asociacin no es reconocida (autorizada) como persona jurdica, los actos que ejecutan los mandatarios se reputan actos personales de ellos, a menos que tengan por objeto crear la persona jurdica. As, las donaciones aceptadas con objeto de fundar un hospital, o las rentas constituidas en su favor, quedarn irrevocables por la autorizacin dada por el poder pblico; pero respecto de los contratos realizados para las construcciones o cosas semejantes, sern responsables personalmente los que los celebraron antes de tener la autorizacin. Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 78.- Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o comerciales, segn el fin de su instituto. [Art. 46 C. Argentina]-Art. 3185 C.

Comentarios: Cul es la diferencia entre la persona jurdica creada por la ley y la sociedad creada por el contrato particular, que puede adquirir bienes, comparecer en juicio, contraer obligaciones y ejecutar todos los derechos autorizados por el contrato? En las sociedades civiles y comerciales hay una especie de comunidad de bienes, que no existe en la asociacin con el carcter de personas jurdicas; hay tambin la diferencia de que la sociedad particular reposa generalmente en la confianza mutua de los socios, pues se disuelve la sociedad cuando esa confianza desaparece; mientras que en la persona jurdica nada de esto sucede. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 79.- En los casos en que la autorizacin legal de los establecimientos fuere posterior a su fundacin, quedar legitimada su existencia como persona jurdica desde el tiempo en que se verific la fundacin. [Art. 47 C. Argentina].

Comentarios: El alcance de este efecto retroactivo es que las asociaciones que no existan antes de ser autorizadas, se consideran como tales desde que comenzaron a existir, y que las obligaciones y derechos adquiridos con el objeto de fundarlas, lo sean como si hubiera sido persona jurdica. Pero no se debe restringir el artculo solo a los establecimientos, sino tambin a las asociaciones y corporaciones. Todos los autores han distinguido las personas jurdicas de existencia necesaria y de existencia

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posible; pero han dividido las segundas en dos grandes clases, (como lo hace Savigny, Derecho Romano, Sec., 86),12 en corporaciones, llamando as a todas las sociedades de artesanos o industriales; y en fundaciones, a las que tienen por objeto el ejercicio de la religin, las asociaciones piadosas de todo gnero, la cultura de las ciencias, de las artes, de la caridad, etc. El Cdigo de Chile (artculo 545) divide las personas jurdicas en corporaciones y asociaciones de beneficiencia pblica, no comprendiendo errneamente a las personas de existencia necesaria, como el Estado y las municipalidades. En el Proyecto de Freitas, seguido por el Cdigo Argentino, se hacen dos grandes divisiones: 1. Las personas jurdicas de existencia necesaria, que estn regidas por el Derecho Pblico. 2. Las de existencia posible, que subdivide a su vez en dos grandes ramas: a) Establecimiento de utilidad pblica, con fines religiosos, cientficos, literarios o de piedad. b) Corporaciones, instituidas con iguales fines, como comunidades religiosas, rdenes terceras, cofradas, hermandades. c) Sociedades annimas o encomandita por acciones, destinadas a cualquier fin de industria o comercio. Bibliografa adicional recomendada.13

Art. 80.- Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley, ordenanzas o estatutos respectivos, o a falta de una y otros un acuerdo de la corporacin, ha conferido ese carcter. Tambin podrn nombrar por acuerdo apoderados especiales. [Art. 551 C. Chile]-Arts. 10-2014-2440-2564-2825-3296 C. La mayora absoluta de los miembros de una corporacin o asociacin, a falta de su representante legtimo, se considerar como el total de la asociacin o corporacin para el efecto de representarla o de nombrar persona que la represente. [Art. 16 C. Costa Rica]-Arts. 76-871 Pr. B.J. pag. 4944. Comentarios: Ver en contra de este artculo, la nota de Vlez Sarsfield al artculo 35, Argentina.14 "Ms de un autor se figura que un acto que emanace de todos los miembros de una corporacin, deba considerarse como un acto de la corporacin misma, y que la representacin no ha sido introducida sino a causa de la dificultad de traer a todos los miembros de la corporacin a una comunidad de voluntad y de accin. Pero en realidad, la totalidad de los miembros que forman una corporacin difiere esencialmente de la corporacin misma, y aunque los miembros de ella, sin excepcin alguna, se reunieran para obrar, no sera esto un acto del ser ideal que llamamos persona jurdica. El carcter esencial de una corporacin es que su derecho repose, no sobre sus miembros reunidos, sino sobre un conjunto ideal. Una corporacin es semejante a un pupilo, cuya tutela ser ejercida por el que ha nombrado la ley para la formacin de la persona jurdica, ha debido preceder su constitucin, y a ella la creacin de la representacin que ha de obrar, como en un banco, el directorio que ha de gobernar los intereses de la sociedad. Todos los miembros reunidos no podrn apartarse legalmente de la constitucin y ejecutar actos que por ella correspondiesen al directorio del banco. La persona jurdica, pues, slo por medio de sus representantes puede adquirir derechos y ejercer actos, y no por medio de los individuos que forman la corporacin, aunque fuese la totalidad del nmero" (Vase Savigny,

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II, Sec., 90, 96).15 [Segn] nota de Vlez Sarsfield). Art. 81.- Cuando falten los miembros necesarios para la direccin y se trate de un asunto urgente, el Tribunal de Apelaciones del domicilio de la asociacin, nombrar, a peticin de cualquier interesado, los individuos que han de reemplazarlos durante la ausencia o vacante. [Art. 29 C. Alemania].

Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 82.- Los estatutos podr disponer que se establezcan representantes especiales para ciertos asuntos, o autorizar a los representantes legales para que los nombren. El poder especial de representacin se extender a todos los actos jurdicos que se relacionen con el asunto. [Art. 30 C. Alemania].

Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 83.- La asociacin ser responsable del perjuicio que la direccin, un miembro de ella u otro representante nombrado en virtud de los estatutos o por acuerdo, cause a un tercero por un acto realizado en el ejercicio de sus funciones, y que exija reparacin; pero el dao habr de causarse con la ejecucin misma y no con motivo de sta. (1) [Art. 31 C. Alemania]-Arts. 2509-3272-3278-3279 C.

-------(1) La frase final de este artculo no es del modelo. La tomaron los codificadores de la nota puesta alcance de la edicin del "Cdigo Civil del Imperio Alemn" vertido al espaol por D. Alejo Garca Moreno.

Art. 84.- Las resoluciones de la asamblea de los asociados, no podrn perjudicar los derechos personales de uno de ellos sin su consentimiento. [Art. 35 C. Alemania]. Art. 85.- La asociacin perder su capacidad jurdica con la apertura de la quiebra o concurso. En caso de insolvencia deber la direccin provocar aquellos; y si hubiere morosidad, los miembros de la

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Junta Directiva que sean morosos sern responsables para con los acreedores del perjuicio que de ellos resulte,debiendo considerrseles como deudores solidarios. [Art. 42 C. Alemania]-Arts. 2239-2240 C. Art. 86.- La disolucin de la sociedad o el cese de su capacidad jurdica, deber hacerse pblico por sus liquidadores. [Art. 50 inc. 1 C. Alemania]-Art. 276 C. Art. 87.- Los establecimientos, corporaciones y dems personas jurdicas, gozan en general de los mismos derechos que los particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, constituir servidumbres, recibir usufructos, herencias, legados o donaciones, e intentar las acciones civiles o criminales que les incumben, salvo las disposiciones constitucionales. (2) [Art. 41 C. Argentina]-Arts.983-984-986-1019-1241 C. 49y 54 Cn.

--------(2) Cuando se promulg este Cdigo, rega la Constitucin Poltica de 1893, que contena la siguiente limitacin: "Art. 54. Son prohibidas las vinculaciones y toda institucin a favor de manos muertas". Comentarios: Aqu se incurre en un error de doctrina al atribuir a los establecimientos, corporaciones y dems personas jurdicas, los mismos derechos que los particulares para adquirir bienes, etc, porque no pueden ejecutar sino los actos para que han sido autorizados en sus estatutos; por lo que no es exacto que gozan de los mismos derechos que los particulares, los cuales pueden ejecutar todo lo que no les est prohibido; [En claro contraste,] las personas jurdicas tienen limitada su accin a lo que les est expresamente permitido. Cuando los estatutos permitan o autoricen la adquisicin de un derecho, entonces la persona jurdica podr ejercerlo en el mismo lmite que las personas naturales. Es en este sentido que debe entenderse la expresin del artculo de que gozan de los mismos derechos que los particulares. Por lo dems, las personas jurdicas pueden intentar acciones criminales, porque sus bienes pueden ser objeto de delitos; mientras que ellas no pueden cometerlos desde que slo obran por medio de sus representantes. Sin embargo, [cabe la pregunta:] Las personas jurdicas pueden perseguir criminalmente a los culpables? La persona jurdica slo puede ser perjudicada en sus bienes, y su accin debe limitarse a obtener la devolucin de stos y las indemnizaciones correspondientes. La persona jurdica bien puede ser perjudicada en su crdito por una calumnia; lo que tendr lugar tratndose de un banco, por ejemplo en que se propalasen voces falsas de que est quebrado, y a consecuencia del pnico producido le ocasionen grandes daos; pero eso no quiere decir que el banco pueda acusar de calumnia, porque eso lo puede hacer solo un particular que es quien slo sufre la calumnia. El banco sufre en sus bienes, y por lo mismo debe reducir su accin a los daos y perjuicios. La accin de una

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persona jurdica no puede ir ms all del derecho a los bienes, que es su razn de existir, y la nica parte material en que puede ser herida. (Ver Machado, I, p.p. 88, 89).18 El principio de la especialidad de las personas jurdicas consiste en que stas slo pueden ejercer los actos que tienden a llenar el objetivo para el cual han sido establecidas. Y as, un club de deportes con personalidad, no podra dedicarse a explotar un casino de juego. Pero las personas jurdicas pueden adquirir bienes de toda clase a cualquier ttulo, que los dedicarn naturalmente a llenar sus fines (Derecho Civil de Antonio Vodanovich, tomo II, p. 307).19 En el Derecho Moderno ya no puede haber cuestin sobre la impropiedad de someter a juicio criminal a la persona jurdica. Esta es una conquista de la civilizacin, pero quedan an dudas respecto de las consecuencias. As se cree que pudiendo ser demandadas deben ser objeto de una accin civil para resarcir el dao. Savigny (Seccin, 94, Derecho Romano),20 ha demostrado de una manera que no deja duda, que las acciones del Derecho Civil son destinadas a conservar o restablecer los verdaderos lmites de las relaciones individuales de derecho, sin que interesen de manera alguna a la conciencia, y que no hay impropiedad ni contradiccin, es decir, que la persona jurdica puede sufrir por un delito, y no puede cometerlo ni perjudicar a tercero. El delito no puede cometerse sino por una persona de existencia visible; la persona jurdica, aunque de una existencia necesaria, no tiene medios de daar, porque no puede obrar sino por medio de sus representantes, y como dice Savigny, al lado de la obligacin que produce un delito, nace otra del todo diferente. Si el jefe de una corporacin comete un fraude en el ejercicio de sus funciones, l slo es responsable por el dolo; pero la caja de la corporacin debe restituir la suma con que se hubiese enriquecido. Es cierto que el perjudicado puede dirigir su accin exclusivamente contra el ejecutor y obtener de l la indemnizacin correspondiente; en ese caso la persona jurdica Aprovechar del dolo de su representante? No podr ste repetir aquello que pudo cobrar el perjudicado? Por equidad se le debe conceder dicha accin, como una especie de subrogacin en los derechos del perjudicado; es necesario no violar el gran principio de justicia de que nadie debe enriquecerse con perjuicio de otro. (Machado, I, p. 91).21 Bibliografa adicional recomendada.22 Bibliografa adicional recomendada.23 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Alfredo Aldunate. Rgimen legal de la Sociedades en Chile. 2da. Edicin. Editorial Nacimiento. 2. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 3. Cita omitida. 4. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 5. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 6. Cita omitida. 7. Cita omotida. 8. Cita omitida. 9. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 77]: Artos. 38 Espaa, 44 Guatemala.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 77]: Arto. 87 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 78]: Arto. 36 Espaa. 12. Cita omitida. 13. Concordancias adicionales:[Para el artculo 79]: 984 inciso 2 C. 14. Vlez Sarsfields. Cdigo Civil Argentino, 22 edicin, editorial Claridad Buenos Aires, 1969. 15. Savigny, Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. 16.Concordancias adicionales: [Para el artculo 80]: Arto. 76 Pr. 17.Concordancias adicionales: [Para el artculo 82]: Arto. 3297. 18. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 19. Cita omitida. 20. Cita omitida. 21. J. O. Machado. Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 87]: Artos. 556, 577 Chile, 38 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 87]: Arto. 77 C. 23. [Otros autores citados]: Planiol et Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. I. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. I. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edicin Italiana. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. R. J. Pothier. Personas. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. Calvo. Jurisprudencia y legislacin sobre el cdigo Civil. II. Revista de Legislacin y Jurisprudencia Espaa. 1912. p. 728. CAPITULO XIV Fin de la existencia de las personas jurdicas * Derogacin expresa de este captulo, por Decreto 639, Ley para la concesin de la Personalidad Jurdica. (10-02-81).

Art. 88.- Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la aprobacin de la autoridad que legitim su existencia.

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Pero pueden ser disueltas en virtud de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado o no corresponden al objeto de su institucin. [Art. 559 C. Chile].

Comentarios: La sola voluntad de los miembros no es bastante para hacer desaparecer la persona jurdica en sus relaciones con los terceros. De la misma manera, esa voluntad es importante para conservarla cuando una ley le haya quitado su carcter. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 89.- Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporacin a tan corto nmero que no puedan cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren previsto el modo de integrarla o revocarla (1) en estos casos, corresponder a la autoridad que legitim su existencia, dictar la forma en que haya de efectuarse su integracin o renovacin, o declararla disuelta. [Art. 560 C. Chile].

------(1) Renovarla, dice el modelo. Nuestros codificadores aadieron a este artculo las palabras finales, "o declararla disuelta". Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 90.- Tambin termina la existencia de las asociaciones o corporaciones, por la destruccin de los bienes dedicados a sostenerlas. [Arts. 564 C. Chile-48 inc. 3 C. Argentina].

Comentarios: Esto es para las fundaciones, (artculo 564 Chile). Art. 91.- Disuelta o terminada una asociacin o corporacin, los bienes y acciones que a ellas pertenezcan, tendrn el "destino" previsto en sus estatutos; y si nada se hubiere dispuesto en ellos, los bienes y acciones sern considerados como propiedad perteneciente al Estado y se aplicarn por el Poder Legislativo a objetos anlogos a los de su institucin, si esto es posible, si no, a los que el Legislador disponga. [Arts. 561. C. Chile-50 C. Argentina].

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Comentarios: Cuando el gobierno retirase la autorizacin dada a una persona jurdica, los bienes que a sta correspondan sern de los miembros que la componen o de los poseedores de acciones, si fuera una sociedad annima. (Machado, I, p. 111).3 El patrimonio de la corporacin (y asociacin), una vez disuelta, ser destinada al fin que indiquen sus estatutos, y si ellos nada dicen, pasan al estado, quien tiene la obligacin de destinarlos a fines anlogos a los de la corporacin disuelta, correspondiendo sealar esos fines a la legislatura. No pueden, pues, los socios, pretender que se divida entre ellos ese patrimonio, ni conservar derecho alguno sobre l. (Derecho Civil de Antonio Vodanovich, Tomo, II, N 293, p. 161).4 Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 88]: Arto. 48 Argentina. 2. Cdigos citados. [Para el artculo 89]: Arto. 49 Argentina. 3. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 4. Cita omitida. 5. Bibliografa adicional recomendada: Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. p. 89. Planiol et Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. I, 3051. Baudry et Wahl. Sociedades. I. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 594 bis. Vlez Sarsfield, arto. 50. Cdigo Civil Argentino, 22 edicin, editorial Claridad Buenos Aires, 1969. Anotaciones introductorias al TITULO II, DE LA FAMILIA: Portalis define el matrimonio: La sociedad legtima del hombre y de la mujer que se unen con un lazo indisoluble para perpetuar su especie, y para ayudarse y socorrerse mutuamente, a fin de soportar el peso de la vida, participando de un comn destino. Hallamos en la ley romana una definicin admirable, que el cristianismo no ha mejorado: "El matrimonio es la unin de varn y hembra, consorcio de toda la vida, y participacin del Derecho divino y humano. Tomada la palabra en un sentido amplio, la familia, es un conjunto de personas que se hallan unidas por virtud del matrimonio, o por la filiacin; y ms an, aunque muy excepcionalmente, por la adopcin. (Planiol, I, n 1).1 El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin y defensa del Estado. (Artculo 77 Cn. de 1939). El Estado propende a la organizacin de la familia sobre la base jurdica del matrimonio. (Artculo 78 Cn. de 1939). T I T U L O II

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DE LA FAMILIA _________ CAPITULO I Del matrimonio Art. 92.- Los esponsales no producen obligacin alguna ante la ley civil. (1) [Art. 98 C. Chile].

-------(1) Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios. (Arts. 98 Cdigo Civil Chileno y 99 C. Anterior).

Comentarios: Los esponsales, dice un escritor, eran las ms veces tan funestos a la moral como contrarios a la santidad del matrimonio y a la libertad con que debe ser contrado. En algunas legislaciones, como la espaola, los esponsales no obligan a contraer el matrimonio, pero s obligan a indemnizar gastos al contrayente engaado. Dicen que esta sancin podra cohibir la voluntad de quien la sufra, lo cual es contrario a la libertad del matrimonio; pero an es ms contrario a la moral y a la justicia eximir de toda obligacin en provecho de la parte perjudicada, al que la perjudica, faltando a sus ms solemnes y meditadas promesas. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 93.- Si por parte de los esposos se hubiere estipulado multa para el caso de faltar a la promesa, y la multa se hubiere pagado, no habr derecho a reclamarla. [Art. 99 C. Chile]-Arts. 1840-2001-2070-2079 C.

Bibliografa adicional recomendada.3

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Art. 94.- El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen por toda la vida, y tiene por objeto la procreacin y el mutuo auxilio. [Art. 102 C. Chile]-Art. 160 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 95.- La ley no considera el matrimonio sino como contrato. En general, el matrimonio debe celebrarse ante funcionarios del orden civil que seala la ley. Sin embargo, los que profesan la religin de la mayora de los nicaragenses, que es la Catlica, Apostlica y Romana podrn celebrar sus matrimonios ante el prroco o autoridad eclesistica competente, con arreglo a los cnones de la Iglesia Catlica. Para que los matrimonios celebrados ante la autoridad eclesistica en conformidad con el inciso anterior produzcan efectos civiles, ser indispensable que las partidas que expida el prroco sean inscritas en el Registro del Estado Civil de las Personas. (1) [Art. 1 de la Ley de 18 de febrero de 1926 (2)]-Art. 5 Cn.; 574 y sigts. Pr.

-------(1) El artculo reformado deca as: "La ley no considera el matrimonio sino como un contrato; y debe precisamente celebrarse ante los funcionarios del orden civil. El matrimonio religioso no produce efecto alguno legal". Fu tomado en su primer concepto del art. 1 de la Ley Reglamentaria del Matrimonio, de 28 de Julio de 1894; y en el resto, del inc. d) del art. 22 de la Convencin de Derecho Civil del Segundo Congreso Jurdico Centroamericano, celebrado en San Salvador el ao de 1901. La Ley Reglamentaria del Matrimonio puede verse en la Gaceta Oficial de 1894, No. 82, correspondiente al 29 de setiembre; y en el Boletn Judicial, a pginas 1917 y 1932.

-------(2) Esta ley, en su texto ntegro dice as: El Presidente de la Repblica a sus habitantes, Sabed: Que el congreso ha ordenado lo siguiente: "El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua. DECRETAN: Las siguientes reformas al Cdigo Civil actual:

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Art. 1.- El artculo 95 se leer as: "La ley no considera el matrimonio sino como contrato. En general, el matrimonio debe celebrarse ante funcionarios del orden civil que seala la ley. Sin embargo, los que profesan la religin de la mayora de los nicaragenses, que es la Catlica, Apostlica y Romana (Art. 5. Cn.) podrn celebrar sus matrimonios ante el prroco o autoridad eclesistica competente, con arreglo a los cnones de la Iglesia Catlica. Para que los matrimonios celebrados ante la autoridad eclesistica en conformidad con el inciso anterior produzcan efectos civiles, ser indispensable que las partidas que expida el prroco sean inscritas en el Registro del Estado Civil de las Personas." Art. 2.- Los Jueces, cuando traten de celebrar un matrimonio civil y los prrocos, cuando se trate de un matrimonio eclesistico, tendrn la obligacin de cerciorarse sobre la libertad de estado de los dos contrayentes, es decir, averiguar si alguno o los dos contrayentes estn o no ligados por un matrimonio civil o eclecistico anterior; y estndolo se abstendrn de celebrar el acto, bajo pena de nulidad y multa de 50 crdobas. Art. 3.-El artculo 97 se agregar: "Empero, cuando se haya contrado matrimonio catlico toca exclusivamente a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez y sobre las causas de disolucin del matrimonio que as se haya contrado. Para obtener los efectos civiles de la separacin, la sentencia firme dictada por autoridad eclesistica deber inscribirse en el Registro del Estado Civil de las Personas". Art. 4.-Los matrimonios eclesisticos efectuados durante la poca en que ha estado en vigor el Cdigo Civil que nos rige y la ley del matrimonio que le procedi, una vez inscritos, producirn efectos civiles, siempre que uno de los contrayentes no est ligado a otra persona por matrimonio anterior. *

-------* Este artculo 4 fue declarado inconstitucional por sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Vase Boletn Judicial, pgina 7323. Art. 5.-Los prrocos o autoridades eclesisticas competentes a que se refiere el artculo 1 de esta ley, estn obligados, siempre que verifiquen un matrimonio, a enviar dentro de los tres das siguientes una minuta del acta del encargado del Registro del Estado Civil de las Personas respectivo, con todos los datos que para el registro se exigen, bajo pena de diez crdobas de multa. La inscripcin de las partidas as enviadas dan efectos civiles a los matrimonios a que se refieren. Art. 6.-El inciso 2 del Art. 523 se leer as: "2-El nombre, apellido,estado anterior, profesin u oficio y domicilio de los cnyuges: el nombre y apellido del Juez, Prroco o autoridad eclesistica ante quien se celebr el matrimonio." Art. 7.-Cuando se celebre matrimonio catlico, los contrayentes, adems de aquello en que puedan estar sujetos a las leyes cannicas, lo estarn a las civiles en los que corresponden que a permisos de ascendientes o curadores y dems requisitos

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regulan los bienes de los cnyuges y bienes y derechos de la prole. Art. 8.-Lo establecido en las disposiciones de los captulos VI, VII, VIII y IX del Ttulo II, del Libro I del Cdigo Civil en que se trata de las personas y familias, se entender con la salvedad preceptuada sobre la validez o disolucin del matrimonio en el artculo 3 de la presente ley. Art. 9.-Quedan derogadas todas las disposiciones de los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil solamente en lo que se opongan a la presente ley, que regir desde su publicacin en La Gaceta. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 20 de enero de 1926.- Eduardo Castillo C. D. V. P.-Gustavo Manzanares. D. S.-J. Joaqun Morales, D. S. Al Poder Ejecutivo-Cmara del Senado-Managua, 17 de febrero de 1926-Sebastin Uriza, S. P.-Juan de D. Pastora, S. S.-J. M. Jimnez, S. S. Por tanto: Ejectese-Casa Presidencial-Managua, 18 de febrero de 1926-Emiliano Chamorro-El Ministro de Justicia-S. O. Nez. (Publicada en La Gaceta nmero 50 correspondiente al 2 de marzo de 1926).

Art. 96.- Toda condicin contraria a los fines del matrimonio, es nula. [Art. 51 C. Costa Rica].

Art. 97.- Corresponde a la autoridad civil conocer de toda demanda sobre divorcio y separacin y sobre nulidad, y de cualquier otra cuestin relativa al matrimonio. [Art. 54 C. Costa Rica].-Arts. 1617 y sigts. Pr. Empero, cuando se haya contrado matrimonio catlico toca exclusivamente a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez y sobre las causas de disolucin del matrimonio que as se haya contrado.- Para obtener los efectos civiles de la separacin, la sentencia firme dictada por autoridad eclesistica deber inscribirse en el Registro del Estado Civil de las personas. (1)

------(1) Adicionado as por el art. 3 de la ley de 18 de febrero de 1926. (Vase la nota (2) del art. 95 C.). Bibliografa adicional recomendada.5

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Art. 98.- Las diligencias para contraer matrimonio pueden seguirse por medio de apoderado; y el matrimonio mismo, tambin puede contraerse por apoderado, especialmente autorizado al efecto; pero el mandatario deber ser del mismo sexo que el mandante y el poder para el matrimonio conferido por escritura pblica, con indicacin de la persona con quien se va a contraer. [Art. 136 C. Guatemala-66 inc. 1 C. Costa Rica-3 Ley Reglamentaria del Matrimonio de 28 de Julio de 1894 y Reforma de 2 de octubre de 1897 (2)]-Arts. 2483 inc. 5-3313 inc. 23358 C.; 74 Pr.

-------(2) Ley de 2 de octubre de 1897. La Asamblea Nacional Legislativa Decreta: Unico: El matrimonio puede contraerse no solo por s, sino tambin por apoderado especialmente autorizado, determinndose en el poder la persona con quien haya de verificarse. La mujer no podr hacer uso de esta ltima facultad, sino hasta que haya cumplido veintin aos, y el poder que otorgue el efecto, deber conferirlo a una persona de su sexo; pero cualquiera de los contrayentes podr hacer la solicitud y seguir las diligencias por procurador. Dado en el Saln de Sesiones.-Managua, 5 de octubre de 1897.Guerrero.- D. P. -Alejandro Vaca.-D. S.-G. Abaunza.-D. S. Ejectese:-Palacio Nacional-Managua, 7 de octubre de 1897.- J. S. Zelaya.-El Ministro de la Gobernacin y Justicia.-Erasmo Caldern. Francisco

Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 99.- En los casos del artculo anterior, en cualquier tiempo que se revoque el poder, si no fuere despus de celebrado el matrimonio, terminan las facultades del apoderado. No habr matrimonio si en el momento de celebrarse ste ya estaba legalmente revocado el poder, aunque lo ignorare aquel. La revocacin del poder se har igualmente por escritura pblica.

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[Arts. 137 C. Guatemala-66 inc. 2 C. Costa Rica-4 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 3333-3345 n 3-3355 C.

Comentarios: En las Decretales de Bonifacio VIII, cap. 9. de Procurat, in Sexto,7 se dispuso que el matrimonio contrado por mandatario, es nulo si antes de celebrarse se haba revocado el poder, aunque no hubiese llegado a noticia del apoderado ni de la esposa. N. del E.: El autor subraya la frase aunque lo ignorare aquel, y le aade a la misma un signo de interrogacin. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 100.- El varn de veintin aos o el declarado mayor, y la mujer de diez y ocho aos cumplidos o declarada mayor, pueden contraer matrimonio libremente. [Art. 6 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 271 n 1-273 C.

Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 101.- Son hbiles para contraer matrimonio el varn que ha cumplido quince aos y la mujer que ha cumplido catorce.

Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 102.- El matrimonio celebrado entre extranjeros fuera del territorio nacional, y que sea vlido con arreglo a las leyes del pas en que se celebr, surtir todos los efectos civiles en Nicaragua. [Art. 131 C. Guatemala]-Art. 184 C.

Bibliografa adicional recomendada.11

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Art. 103.- El matrimonio celebrado en el extranjero entre nicaragenses, o entre nicaragense y extranjera, o entre extranjero y nicaragenses, tambin producir efectos civiles en territorio nicaragense, si se hace constar que se realiz con las formas y requisitos que en el lugar de su celebracin establecen las leyes, y que el nicaragense no ha contravenido a las disposiciones de este Cdigo relativas a la aptitud para contraer matrimonio y a los impedimentos absolutos. [Art. 133 C. Guatemala]-Arts. 112 2-184 C.

Bibliografa adicional recomendada.12

Art. 104.- Es vlido el matrimonio contrado en el extranjero por un nacional, ante el Agente Diplomtico o Cnsul de la Repblica con arreglo a las leyes de sta.

Bibliografa adicional recomendada.13

Art. 105.- Los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Nicaragua, se mirarn como no separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes, bajo cuyo imperio se casaron, haya habido entre ellos sociedad de bienes; pero quedan en libertad de celebrar estipulaciones en conformidad a las leyes nicaragenses. [Arts. 135 inc. 2 C. Chile].

Comentarios: Y los extranjeros transeuntes, casados bajo el imperio de esas mismas leyes Cmo se mirarn? Bibliografa adicional recomendada.14

Art. 106.- Los nicaragenses casados en el extranjero, estn obligados a agregar al Registro Civil nicaragense el acta de su matrimonio, a ms tardar dentro de tres meses de haber vuelto al territorio de la Repblica, bajo la pena de cien a mil pesos de multa, que har efectiva el encargado del Registro Civil de la manera establecida en la ley respectiva. [Art. 30 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arte. 525-593 C.

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Bibliografa adicional recomendada.15

Art. 107.- El matrimonio declarado nulo, si fue contrado de buena fe, produce efectos civiles, lo mismo respeto de los cnyuges que respecto de los hijos, aun cuando hayan nacido antes del matrimonio, si fueron reconocidos con anterioridad a su anulacin. Si nicamente uno de los cnyuges hubiere procedido de buena fe, el matrimonio no produce efectos civiles ms que en su favor y en el de sus hijos. [Art. 116 C. Italia]-Arts. 194 inc. 2-200-237-238-261-1762 C. Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio. [Art. 122 inc. 2 C. Chile]-Art. 149 C.

Comentarios: La buena fe, soberanamente constatada por el juez de fondo, consiste en la ignorancia por parte de uno de los cnyuges, o por parte de los dos, de las causas que servan de obstculo para la validez de su unin. Pues importa que esta ignorancia sea o no excusable; ella no es menos siempre constitutiva de su buena fe, en el silencio de las disposiciones que no han reproducido la antigua teora, dadas su finalidad. Solamente es entendido que cuando la ignorancia es demasiado infundada puede influir en el nimo del juez para quitar a la buena fe su verosimilitud. (Baudry et B., XIII, n 701, 1899).16 Matrimonio putativo: A las reglas que determinan los efectos de la nulidad del matrimonio, la ley hace notable excepcin en favor del matrimonio putativo, es decir, de aquel matrimonio en que uno de los esposos, o ambos, han credo por error, contratar vlidamente. Si su buena fe es impotente para hacer mantener y prolongar esa unin con los atributos de la legitimidad, al menos les asegura el mantenimiento de efectos que haba ya producido. Nada ms racional que ese favor que la ley hace a la buena fe de los cnyuges. Pues si es cierto que la nulidad del matrimonio debe pronunciarse, para hacer cesar la violacin de la ley y restituirle su prestigio, en cambio la sociedad tiene inters por mostrar indulgencia para esos esposos, [conservndole a tal] unin, para el pasado, ciertos caracteres que ellos haban credo darle; esto es, mantener, en la medida de lo posible, una familia ya organizada, en lugar de dispersar sus miembros, alterando profundamente la naturaleza de las relaciones que los unan hasta entonces. De ah que se mantengan esas relaciones, en tanto como se pueda, sin hacer durar el matrimonio mismo. Tal es el fundamento de la teora del matrimonio putativo, cuyo germen se encuentra en un rescripto de Marco Aurelio, y que se desarroll completamente en el Derecho Cannico, del cual las legislaciones modernas han tomado esta institucin. [Para que la ley reconozca un matrimonio putativo se requiere lo siguiente]: 1 El que invoca los efectos del matrimonio putativo, debe probar su buena fe, y por tanto, el error que le sirve de base. 2 Es suficiente que la buena fe exista al momento de la celebracin del matrimonio, el que no pierde el carcter de putativo por el hecho de que el error haya sido descubierto, de

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tal suerte que siempre produce sus efectos, principalmente en lo que se relaciona con la legitimidad de los hijos. 3 No es necesario que la buena fe exista en los dos cnyuges: la circunstancia de que los dos no hayan participado del error no influye sobre el carcter putativo de la unin, sino solamente sobre la extensin de los efectos que produce. 4 El matrimonio putativo produce efectos civiles. Desprovisto en virtud de su anulacin, de efectos nuevos para el porvenir, el matrimonio conserva aquellos que se hubieren ya realizado en el pasado; y en esta medida, los conserva plenamente, y se perpeta no obstante su anulacin, cuando su naturaleza lo exige. De tal manera que, hasta el da en que se declare su nulidad, en principio debe ser considerado como vlido. 5 Los hijos nacidos durante el matrimonio, o concebidos, al menos antes de su anulacin (y aun los nacidos antes del matrimonio) antes o despus de que los cnyuges hayan reconocido su error deben ser reputados legtimos, con respecto a los dos esposos y de sus parientes, aunque uno solo de los esposos hubiere sido de buena fe. Pues no se debe escindir el estado de ellos, y no se podra rehusarles, por virtud de una culpa que les es extraa, en sus relaciones con el cnyuge de mala fe, los derechos que se le reconocen con respecto al de buena fe. Los hijos nacidos de matrimonio putativo pueden, pues, prevalerse de su legitimidad para todos los derechos que [tal legitimidad] le confiere, especialmente para suceder a los parientes de su autor de mala fe, como a este autor mismo. Pero este [padre] de mala fe, no puede suceder a su hijo, aunque este derecho pertenece, al contrario, a los parientes del cnyuge de mala fe, pues su ttulo es idntico al de los hijos, y no hay ningn motivo para despojarlos personalmente de ese beneficio. 6 Los hijos ilegtimos nacidos antes, son legitimados si fueron reconocidos con anterioridad a la anulacin del matrimonio. Si la irregularidad de las relaciones que los cnyuges han tenido antes del matrimonio no es obstculo a la legitimacin de los hijos nacidos antes, cuando su unin es vlida, no hay razn para que lo sea cuando el matrimonio es nulo, pero putativo, pues este ltimo tiene precisamente para el pasado, todo el valor de un matrimonio vlido. En cuanto a los efectos que produce el matrimonio putativo con respecto a los cnyuges, hay que distinguir segn que la buena fe exista de parte de ambos cnyuges, o slo de uno de ellos. En la primera hiptesis, el matrimonio putativo produce en el pasado todos los efectos civiles, y solamente aquellos que el matrimonio hubiera producido, si vlidamente formado, se hubiera disuelto el da mismo en que se pronunci su anulacin. Esto explica lo siguiente: a) El esposo menor que haba sido emancipado por el matrimonio, conserva ese beneficio. b) Los esposos tienen tanto sobre la persona como sobre los bienes de sus hijos, especialmente en relacin con la patria potestad y la vocacin hereditaria, absolutamente todos los derechos que confiere la paternidad o maternidad legtima. c) Las convenciones matrimoniales celebradas entre los esposos deben recibir su plena y entera ejecucin. d) El esposo sobreviviente tiene derecho a la porcin conyugal. e) El derecho recproco de suceder cesa de existir desde el da de la declaracin judicial de nulidad. La razn es que la disolucin del matrimonio anula el ttulo del esposo al cual se haya subordinada la existencia de ese derecho. El matrimonio putativo no engendra derechos nuevos, y slo conserva los que ya se han producido. Tambin cesan los deberes de fidelidad y de socorros mutuos. En la segunda hiptesis, es decir, cuando la buena fe es solo de uno de los cnyuges, el matrimonio solo produce efectos en favor del cnyuge de buena fe. En cuanto al otro cnyuge, si bien pueden serle opuestos esos efectos por su cnyuge y por sus hijos, no puede recprocamente invocarlos contra ellos. De ah se deducen las consecuencias siguientes: a) Solo el cnyuge de buena fe goza, con respecto a la persona y bienes de sus hijos legtimos o legitimados por el matrimonio, de los derechos que confiere la paternidad o la maternidad legtima. b) Solo el cnyuge de buena fe tiene derecho para exigir la ejecucin

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de las convenciones matrimoniales; pero esta es una simple facultad que puede renunciar si no le aprovecha. Por ltimo, el matrimonio putativo produce, con respecto a terceros, los mismos efectos civiles que un matrimonio vlido. La teora del matrimonio putativo viene del Derecho Cannico; el Derecho Romano no la conoca. A quin le corresponde probar la buena fe? Tres teoras existen sobre este punto: a) Ciertos autores aplican rigurosamente la regla de que el que quiere beneficiarse de un favor excepcional de la ley, debe probar que se han cumplido los requisitos exigidos. (Demolombe, III, n 359.17 Laurent, II, n, 506.18). b) Otros distinguen entre el error de Derecho y el de hecho, y dicen que la buena fe slo se presume en el primero, porque a nadie le es dado alegar ignorancia de la ley. (Aubry et Rau, V, n 460).19 c) Otros sostienen que la buena fe siempre se presume, invocando el artculo de la ley que dispone que al que alega la mala fe debe probarla. Y aunque esta disposicin est escrita a propsito de la posesin, es una presuncin que est fundada sobre una idea general, a saber: Que nadie se presume que contraviene concientemente a la ley. Planiol, I, n 1099.20 N. del E.: En los artculos correspondiente al 2 prrafo el autor subraya el: 261 C. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 108.- El matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera disolverse en l, no podr, sin embargo, disolverse en Nicaragua, sino en conformidad a las leyes nicaragenses. [Art. 121 C. Chile]. B.J. pag. 4083 Cons. V.

Bibliografa adicional recomendada.22 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 92]: Artos. 43 Espaa, 166 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 92]: Arto. 38 C. de Bustamante. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 93]: Arto. 39 C. Bustamante. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 94]: Arto. 155 Mjico, 63 Francia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 97]: Arto. 87 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 98]: Arto. 87 Espaa. 7. Cita omitida. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 99]: Arto. 87 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 99]: Art. 3349 C. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 100]: Artos. 144, 145 Francia, 107 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 100]: Arto. 140 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 101]: Artos. 144 Francia, 83 Espaa, Libro 6, tt. 1.

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Part. 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 101]: Artculo 979 N 1 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 102]: Arto. 174 Mjico. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 103]: Artos. 170 Francia, 159 Argentina, 175 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 103]: Artos. 36-37., 40-41, C. de Bustamante. 13. Concordancias adicionales: [Para el artculo 104]: Arto. 42 C. Bolivia. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 105]: Arto. 55 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 106]: Artos. 171 Francia, 122 Chile. 16. Baudry, Lacantinerie, Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 17. Demolombe. Cours de Code Napoleon. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). 18. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. p.p. 304, 310. 19. Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. 20. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 107]: Artos. 122, 179, 203, 206 Chile, 69 Espaa, L. 57. Seccin 1, Tt. 2, Lib. 23, Dig. 201, 202 Francia, 119, 120 C. de Louisiana. 183 U., 118 P. de Goyena. 22. [Otros autores citados]: Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. II. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Rolin. Droit International Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie, Edit. Paris, 1897. Savigny. Le Droit des Obligations. I. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el Derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edicin Italiana; Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. V. Marcad. Explication Theorique et practiqu du Code Napolen. II. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. Demolombe. Cours de Code Napoleon. I, III. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. Savigny. Le Droit des Obligations. VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998.

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Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Troplong. Droit Civil Expliqu. I. 5 Editions. Charles Hingray. Libraire-editeur. Paris 18431859. CAPITULO II De los Impedimentos para contraer matrimonio Art. 109.- Los impedimentos son absolutos, relativos y prohibitivos.

Comentarios: La ley guarda silencio en el caso de identidad de sexo, hiptesis extremadamente rara y sobre la cual la doctrina, supliendo la misma, ha establecido la teora de la inexistencia del matrimonio. Art. 110.- Son impedimentos absolutos: 1. 2. 3. 4. 5. El de la persona que est ligada por un matrimonio anterior. El de parentesco entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad legtima o ilegtima. El de parentesco entre hermanos. El de homicidio entre el autor o cmplice de la muerte de uno de los cnyuges y el cnyuge sobreviviente; y El del condenado por adulterio y su cmplice. [Art. 31 Ley Reglamentaria del Matrimonio-55 C. Costa Rica]-Arts. XXV del Tt. Prel. C.; 1523 Pr.; 426-427 Pn.

Comentarios: Una ley de Augusto Lex Julia de adulteriis coercendis, prohiba a la mujer condenada por adulterio casarse con su cmplice (Dig., Lib. X, p. 4, VIII, tt., 5. fr., 40).1 Los autores del Cdigo francs, a fin de reprimir la licencia de las costumbres, que la Revolucin haba llevado al colmo, se mostraron severos y prohibieron al esposo adltero casarse con su cmplice despus del divorcio. (Artculo 298). Esta disposicin fue muy controvertida pues mientras unos vean en ella una medida de alta moralidad, otros por el contrario le reprochaban el que perpetuaba el escndalo, impidiendo al cnyuge culpable normalizar para el porvenir su situacin. En este ltimo argumento se funda la ley francesa de 15 de Octubre de 1904 que ha suprimido esta causal de impedimento. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 111.- Son impedimentos relativos: 1. 2. El de error en la persona, violencia o miedo grave. El del loco o de cualquiera persona que padezca incapacidad mental al celebrarlo.

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3.

El no tener la edad determinada en el Arto. 101.

4. El de impotencia fsica, patente perpetua e incurable, imposible para el concbito, y anterior al matrimonio. [Arts. 32 Ley Reglamentaria del Matrimonio-56 C. Costa Rica]-Arts. 429-431-432 Pn.

Comentarios: [Para el inciso 1]: C' est donc a dessein et par une consecration raisone des principes de la moral et du droit, que notre article se tait sur le dol. Marcad, n 640.3 La nulidad no puede resultar del dolo sino a ttulo de daos y perjuicios, es decir, que no puede tener lugar sino en los contratos en que estn en juego intereses pecuniarios. (Planiol, n 1057).4 [Para el inciso 4]: El Cdigo francs no habla de la impotencia, porque las demandas de nulidad de matrimonio fundadas en esa causal suscitaban muchas dificultades y escndalos. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 112.- Son impedimentos prohibitivos: 1. El del varn menor de veintin aos o no declarado mayor, y el de la mujer menor de diez y ocho o no declarada mayor, sin el consentimiento expreso de la persona a quien por la ley estuvieren obligados a pedirlo. El de la mujer, antes de los trescientos das de la disolucin del anterior matrimonio. El del guardador o de cualquiera de sus descendientes con el pupilo o la pupila, mientras las cuentas finales de la guarda no estn canceladas. La falta de publicacin previa o dispensa de los edictos legales.

2. 3.

4.

[Arts. 33 Ley Reglamentaria del Matrimonio-57 C. Costa Rica]-Arts. 119 inc. 3-142 inc. 4-150-168-184-196 inc. 3-210-212 C.; 1522 Pr.; 430-431-432 Pn.

Comentarios: (Turbatio sanguinis). Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 113.- El matrimonio celebrado a pesar de los impedimentos prohibitivos de que habla el Arto. 112 es vlido; pero los contrayentes quedarn sujetos a las penas sealadas en el Cdigo Penal. [Art. 58 C. Costa Rica]-Arts. 149 C.; 613 Pr.; 430-431-432 Pn.

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Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 114.- El matrimonio contrado mediante impedimento absoluto, se declarar nulo, an de oficio por la autoridad competente; pero el celebrado a pesar de algn impedimento relativo, slo se podr anular a pedimento de parte interesada. Artos. 194-2204-2205 C.

Art. 115.- Se tendr por revalidado ipso jure y sin necesidad de declaracin expresa, el matrimonio contrado por impberes, si un da despus de haber llegado a la pubertad legal hubieren vivido juntos sin haber reclamado en juicio contra su validez, o si la mujer hubiere concebido antes de la pubertad legal, o de haberse entablado la reclamacin. [Art. 83 inc. 2 C. Espaa]. El contrado por error, fuerza o miedo, y el del loco o demente, queda vlido, sin necesidad de expresa declaratoria, por el hecho de continuar unidos los contrayentes durante un mes despus de descubiertos los vicios. [Art. 35 Ley Reglamentaria del Matrimonio]. El matrimonio del impotente queda revalidado de hecho, cuando se deja transcurrir un ao sin reclamar la nulidad; y sta slo podr ser alegada dentro de ese tiempo por el otro cnyuge. [Art. 72 C. Costa Rica].

Comentarios: Pocas cuestiones han sido tan discutidas como la del error en la persona, que vicia el matrimonio. Tres opiniones son posibles: 1 La que se basa rigurosamente en la opinin de Pothier, y no admite ms que el error sobre la persona fsica, que supone una suplantacin de persona, como si yo me caso con Juana, creyendo que me estoy casando con Mara. Esta hiptesis es casi imposible que se realice, y en la prctica no se encuentran ejemplos. 2 La que mira como suficiente error el que recae sobre la identidad civil de la persona, de lo que se ven muchos ejemplos en la prctica; un aventurero, por ejemplo, falsifica papeles de identidad y se hace aparecer con un nombre que no es el suyo. All no hay un error sobre el individuo fsico; pero hay un error sobre su filiacin y su origen; es un error sobre la persona, es decir sobre su identidad jurdica. Napolen deca que eso era un error sobre la familia, y esa es la opinin de la mayora de los autores modernos. 3 La que considera el error que recae sobre la cualidad sustancial de la persona. Este sistema deja a los tribunales la facultad de anular el matrimonio siempre que se establezca que uno de los esposos se ha equivocado sobre una cualidad importante de su cnyuge, de tal manera que l no hubiese consentido en el matrimonio si hubiese conocido la verdad. Entre las cualidades de esta clase, a las que Huc llama atributos de la persona, se cita notablemente la nacionalidad, y la religin. As una mujer ferviente catlica, que se ha casado con un cura o con un monje disfrazado, puede demandar la anulacin de su matrimonio. Esta es la opinin de Marcad, de Demolombe y Huc. Trouchet deca, por su parte, que el error depende de circunstancias que se diversifican hasta el infinito, de tal

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manera que la ley no puede comprenderlas a todas, y debe poner el principio sin determinar las diversas causas que constituyen el error. Bibliografa adicional recomendada.8 Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 110, inciso 1]: Arto. 147 Francia. [Para el inciso 2]: Artos. 161 y 163 Francia, 84 Espaa. [Para el inciso 3]: Artos. 162 Francia, 84 Espaa. [Para el inciso 5]: Arto. 298 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 110]: XXII, inciso 3, Ttulo Preliminar. 3. V. Marcad, I, Explication Theorique et pratique du Code Napolen. 12 vols. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. . 4. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 111]: Arto. 83, 101 Espaa Concordancias adicionales: [Para el artculo 111]: Artos. 115/2 C. 115/3 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 112]: Artos. 288 Francia, 45 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 112, inciso 1]: Artos., 100, 140. C. [Para el inciso 5]: Arto. 118 C. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 113]: Arto. 150 C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 115, prrafo 1]: Artos. 83 Espaa. [Para el prrafo 2]: Arto. 102 Espaa. 9. [Otros autores citados]: M. Planiol et J. Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. A. Rolin. Droit International Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie, 3 Vols. Edit. Paris, 1897. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Demolombe. Cours de Code Napoleon. III. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. III. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. CAPITULO III

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De la celebracin del matrimonio Art. 116.- Los que quieran contraer matrimonio ocurrirn por escrito ante el Juez de Distrito de lo civil o Local de lo Civil, y consignarn sus nombres y apellidos y los de sus padres, su edad, profesin u oficio, el lugar del nacimiento de cada uno de ellos y el de su residencia o domicilio en los dos ltimos aos. [Art. 10 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 124 C.; 575 Pr. * Reforma en Ley n 139, Ley que da mayor utilidad a la Institucin del notariado, Gaceta 36 del 24-02-92.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 117.- La solicitud de matrimonio puede hacerse tambin verbalmente, firmando los interesados u otra persona a su ruego, si no supieren o no pudieren, el acta en que se haga constar, la cual ser autorizada por el Juez y el Notario o Secretario. [Art. 11 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 574 Pr.

Art. 118.- El Juez no autorizar la celebracin de ningn matrimonio, so penas de cien a mil pesos de multa, mientras no se le presenten: 1. Dos testigos idneos que depongan bajo promesa de ley, que los contrayentes tienen la libertad de estado y la aptitud legal para unirse en matrimonio. Los parientes son hbiles para testificar en esta materia. 2. Los documentos, autorizados por Notario, que demuestren haberse obtenido el correspondiente permiso, si se tratare de personas que lo necesiten. El Juez actuante podr recoger el permiso, sentando en los autos la respectiva diligencia. Arts. 140 C. 41 Ley del Notariado. 3. La certificacin de la partida de nacimiento de los contrayentes; y en defecto de ella, cualquiera otra prueba que demuestre la competencia por razn de edad. Art. 573 C. 4. La certificacin de la sentencia ejecutoriad que apruebe las cuentas del guardador, en su caso. Art. 112 inc. 3 C. 5. La prueba de viudedad si alguno de los cnyuges hubiere

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sido casado; y si se tratare de viuda, la prueba de que puede casarse conforme al inc. 2 del Art. 112. 6. La prueba de haber el viudo o viuda que tengan hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su guarda, practicado el inventario solemne de los bienes que estn administrando y pertenezcan a los hijos como herederos del cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo.

Si no hubieren bienes, deber un guardador especial testificar esta circunstancia para poder proceder al matrimonio del viudo o viuda; y si no existieren hijos de precedente matrimonio, se justificar esta circunstancia. [Arts. 12 Ley Reglamentaria del Matrimonio-64 C. Costa Rica-195 C. Guatemala]. B. J. pags. 3962-5505.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 119.- Admitida la solicitud, se mandar publicar por un edicto, que en tres ejemplares, se fijar en el edificio municipal y en los parajes ms frecuentados del lugar. Arto. 575 Pr. La publicacin del edicto podr ser dispensada por la primera autoridad poltica del departamento donde se celebra el contrato, cuando a solicitud de parte, juzgue por justas causas innecesaria dicha publicacin. El Juez que celebre el matrimonio sin fijar el edicto o sin que se le presente la dispensa correspondiente, incurrir en la multa sealada en el Arto. 118, adems de la responsabilidad penal a que quede sujeto. [Art. 13 Ley Reglamentaria del matrimonio]-Arts. 433 Pn.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 120.- El edicto contendr el nombre y apellido de los contrayentes, su domicilio y el lugar en que nacieron; y har saber al pblico el matrimonio proyectado para que el que se crea con derecho a impedirlo se presente dentro del trmino de quince das a hacer la oposicin; o para que cualquiera otro se presente tambin a denunciar los impedimentos que existan. [Art. 14 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 579 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 121.- Presentada la oposicin o denuncia se dar traslado de ella a los

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interesados por tres das, concedindose ocho, comunes a stos y al opositor o denunciante, para que rindan la prueba que a bien tengan. Vencido el trmino se resolver si es o no fundada la denuncia; y mientras se dicta la correspondiente sentencia, se suspender la celebracin del matrimonio. (1) [Arts. 15 y 18 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

-----(1) El modelo dice: "y mientras no se dicte la correspondiente sentencia, se suspender la celebracin del matrimonio".

Art. 122.- Los Jueces Locales y de Distrito de lo Civil que conozcan de las diligencias matrimoniales, son los competentes para tramitar y decidir la oposicin y denuncia. El fallo ser apelable para ante la respectiva Sala de lo Civil de las Cortes de Apelaciones. Artos. 2000 inc. 7-2001 Pr.

Art. 123.- Siempre que el juicio de oposicin a la celebracin del matrimonio se resuelva en favor de los contrayentes, el opositor, si ha procedido de malicia, ser condenado en costas, daos y perjuicios. [Arts. 16 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 124.- Si los contrayentes son de distintos departamentos, o si alguno de ellos no tiene dos aos de residir en el lugar en que se va a celebrar el matrimonio, el Juez que conoce de la solicitud requerir al de la vecindad anterior de los contrayentes para que fije el edicto de que habla el Arto. 119, y d conocimiento por medio de oficio de haberlo verificado. Este se agregar original a las diligencias. [Art. 20 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 577 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 125.- Vencido el trmino del edicto, se proceder a la celebracin del matrimonio; pero si pasaren seis meses sin verificarlo, caducar la solicitud. [Art. 21 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 578 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.7

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Art. 126.- Si no hubiere oposicin, o si hecha se declarare sin lugar, se proceder a la celebracin del matrimonio, sealndose en el expediente el lugar, el da y la hora en que deba verificarse. Transcurridos seis meses sin realizarse el matrimonio, despus de concluido el juicio de oposicin, se estar a lo dispuesto en el artculo anterior. [Art. 22 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

Art. 127.- Al principiarse el acto y a presencia de dos testigos, el Juez preguntar a los contrayentes si de su libre y espontnea voluntad se unen en matrimonio; y asintiendo, les dir en seguida: quedis unidos en matrimonio. [Art. 23 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 580 Pr. Art. 128.- Todo lo expresado se consignar en forma de acta en el libro de matrimonios que llevar el Juez. El acta contendr adems el lugar, da, hora, mes y ao en que se verifique el acto, el nombre y apellido de los casados y los de los testigos; debiendo ser firmada por los contrayentes, o a su ruego, por otra persona, si no pudieren o no supieren, y por los testigos. [Art. 24 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 129.- Se agregar al expediente de matrimonio una copia del acta autorizada, y el Juez lo mandar archivar en la oficina del Registrador del Departamento dentro de ocho das a ms tardar, bajo la pena de diez pesos de multa. [Art. 25 Ley Reglamentaria del Matrimonio]. * Reformado por Ley 139, Gaceta N 36 del 24-02-92.

Art. 130.- No obstante la prohibicin del Arto. 118, el Juez autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte, aunque no se le presenten los documentos de que habla dicho artculo. El matrimonio as contrado se entender condicional; y ser valido, si muere uno de los contrayentes, con tal que no haya entre ellos impedimentos absolutos; o si dentro de un mes, contado de la celebracin del acto, se presentan los referidos documentos. No hacindose la presentacin dentro de este plazo, el matrimonio se tendr por nulo. (1) [Art. 26 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 581 Pr. B.J. pag. 174.

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-----(1) Vase el art. 4 de la Ley de 26 de Abril de 1909, citada en la nota del art. 137 C.

Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 131.- Todos los das del ao y todas las horas son hbiles para la celebracin del matrimonio y para la instruccin de las respectivas diligencias. [Art. 27 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

Art. 132.- Los funcionarios que sin motivo justo retardaren la celebracin de un matrimonio, incurrirn en una multa de cincuenta a cien pesos.

Art. 133.- Son vlidos los matrimonios celebrados en conformidad a las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, quedando en sus efectos sujetos a la presente ley. Art. V inc. 2 Tt. Prel. C.

Art. 134.- (Derogado) (2)

-----(2) El artculo 134 deca as: "Ningn ministro de cualquier culto podr presenciar o autorizar un matrimonio, sin que se le presente certificacin de haberse contrado el matrimonio civil, incurriendo por la contravencin en la multa de quinientos a mil pesos. Los contrayentes y testigos quedarn incursos en la multa de cien a doscientos pesos. No es necesaria la certificacin, cuando el ministro del culto presencie el contrato civil y procede inmediatamente a verificar el religioso". Fue tomado el artculo 73 de la Ley Reglamentaria de Matrimonio, y puede consultarse sobre su aplicacin la sentencia contenida en el Boletn Judicial, a pginas 4203 y siguientes. La ley que derog este artculo es de 3 de febrero de 1916, citada en la nota correspondiente al art. 584 C.

(a) Ley de 12 de octubre de 1904. La Asamblea Nacional Legislativa

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Decreta: nico: El Poder Ejecutivo no permitir la entrada al pas a individuos pertenecientes a congregaciones religiosas, de cualquier ndole que sean. Dado en el Saln de Sesiones-Managua, 27 de setiembre de 1904.-Francisco X. Ramrez-D. P.-M. Morales-D. S.-Adolfo Vivas-D. S. Publquese:-Casa Presidencial-Masaya, 12 de octubre de 1904.-J. S. Zelaya.-El Ministro de la Gobernacin-Adolfo Altamirano. (Diario Oficial, No. 2352 correspondiente al 23 de octubre de 1904).

(b) Ley de 20 de octubre de 1904. La Asamblea Nacional Legislativa Decreta: Art. 1.-Las manifestaciones de cualquier culto religioso solamente podrn verificarse dentro de los templos respectivos. Art. 2.-A ningn miembro de corporaciones religiosas de varones, se les permitir usar el traje talar fuera de los templos. Art. 3.-Los contraventores a las anteriores disposiciones, incurrirn en una multa de cien pesos por cada vez, que les ser impuesta por cualquiera autoridad de polica. Art. 4.-La presente ley empezar a regir el 1 de diciembre del corriente ao. Dado en el Saln de Sesiones-Managua, 15 de octubre de 1904-Sebastin Salinas-D. P.-Telmaco Lpez-D. S.-Adolfo Vivas-D. S. Publquese:-Palacio del Ejecutivo-Managua, 20 de octubre de 1904.-J. S. Zelaya-El Ministro de la Gobernacin-Adolfo Altamirano. (Diario Oficial, No. 2352 correspondiente al 23 de octubre de 1904.)

(C) Ley de 11 de mayo de 1915. El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el congreso ha ordenado lo siguiente: "El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua.

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Decretan: Art. 1.-Queda derogado el decreto de 20 de octubre de 1904 que prohbe fuera de los templos las manifestaciones de culto externo, y el uso del traje talar a los miembros de corporaciones religiosas. Art. 2.-Quedan derogadas tambin todas las disposiciones de opresin o de persecucin a los actos de culto, mientras stos no se hallen fuera de lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin. Art. 3.- Esta ley regir desde su publicacin en La Gaceta. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados-Managua, 7 de mayo de 1915-Csar Pasos-D. P.-Hctor Arana.-D. S.-Pedro Reyes.-D. S. Al Poder Ejecutivo.-Cmara del Senado-Managua, 10 de mayo de 1915-Alcibiades Fuentes-S. P.-Sebastin Uriza-S. S.-Vicente Romn-S. S. Por tanto-Ejectese-Casa Presidencial-Managua, 11 de mayo de 1915.-Adolfo Daz-El Ministro de la Gobernacin y Justicia-Alfonso Ayn. (La Gaceta, No. 111 correspondiente al martes 18 de mayo de 1915).

Comentarios: Ahrens (Derecho Natural, p. 415)10 opina que el matrimonio civil debe preceder al religioso. La ley de 18 germinal ao X (8 de abril de 1802) que contena disposiciones orgnicas del concordato, prohiba a los curas dar la bendicin nupcial a las personas que no justificaban la celebracin de un matrimonio ante el oficio del estado civil (artculo 54). A esta medida de polica [deba corresponder] una sancin penal, pero ella no se impuso hasta en 1810. Los artculos 199 y 200 del Cdigo Penal francs establecieron contra los ministros del culto una multa por la primera contravencin, prisin por la segunda, y deportacin por la tercera. Pero desde la separacin de la iglesia y el Estado en 1905, se consider abrogada la ley de 18 germinal, de suerte que los clrigos quedaron libres de proceder al matrimonio religioso antes del civil. Art. 135.- (Derogado) (1) -----(1) El art. 135 deca as: "El Juez no extender la certificacin de que habla el inciso primero del artculo anterior, sin que los contrayentes no le presenten constancia de haber dado aviso de la celebracin del matrimonio al encargado del Registro Civil. Por la infraccin se impondr al Juez, una multa de cien a doscientos pesos". La ley derogatoria es la misma de 3 de febrero de 1916 a que se hace referencia en la nota anterior.

Art. 136.- Todas las diligencias para la celebracin del matrimonio, lo mismo que sus incidentes en incidencias, se seguirn en papel comn y sin causar ningn derecho. [Art. 71 Ley Reglamentaria del Matrimonio]. B.J. pags. 2927-4203.

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Art. 137.- El matrimonio se celebrar en el despacho del Juez, a menos que ste acordare otra cosa a solicitud de los contrayentes. (2)

-----(2) La Asamblea Nacional Legislativa, Decreta: Art. 1.- Por asistencia a la celebracin de los matrimonios que de conformidad con el art. 137 C. tengan lugar fuera del despacho del Juez, se cobrarn los siguientes honorarios: (a) Si fuere un Juez de Distrito el que lo autoriza devengar $ 30.00 y su secretario $ 10.00. (b) Si un Juez Local $ 15.00 y su secretario $ 5.00. Art. 2.-Si los matrimonios se verifican despus de las diez de la noche, se aumentarn los honorarios expresados en un 50%. Art. 3.-Cuando los matrimonios se celebren fuera de la poblacin, adems de los honorarios respectivos y los gastos de transporte, se pagarn por cada 6 kilmetros o fraccin $ 5.00 de vitico al Juez y $ 2.00 al secretario. Art. 4.-En el caso del artculo 130 C. en que el contrayente se halle en peligro de muerte no se cobrar honorario alguno, excepto los gastos de transporte y vitico cuando procedan. Art. 5.-Queda as adicionada la Ley de Aranceles Judiciales emitida el 17 de febrero de 1906. Dado en el Saln de Sesiones.-Managua, 14 de abril de 1909.-Aurelio Estrada.-D. P.Julio C. Bonilla.-D. S.-Leonardo Argello.-D. S. Publquese:-Palacio del Ejecutivo-Managua, 26 de abril de 1909-J. S. Zelaya-El Ministro de Justicia.-G. Abaunza. (Publicado en la Gaceta Oficial No. 49 correspondiente al 29 de abril de 1909).

Art. 138.- De toda providencia dictada por los funcionarios encargados de celebrar el matrimonio, se conceder apelacin para la Sala de lo Civil de la respectiva Corte de Apelaciones. B.J. pag. 4203.

Art. 139.- Las multas establecidas en el presente captulo sern a beneficio del fondo municipal respectivo, y se aplicarn: por la Sala de lo Civil de la respectiva Corte de Apelaciones, si la infraccin ha sido cometida por un Juez de Distrito, otro funcionario

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o un ministro de culto; y por el Juez de Distrito de lo Civil correspondiente, si la infraccin fuere cometida por el Juez Local, contrayentes o testigos. De las resoluciones que se dictaren nicamente habr apelacin para ante el respectivo superior, previo depsito de la multa. Las autoridades encargadas de imponer la multa procedern de oficio, con slo la certeza de la infraccin, ms los tesoreros municipales, sndicos o representantes del Ministerio Pblico, podrn gestionar para que se hagan efectivas. B.J. pags. 3962-4203-5505. Bibliografa adicional recomendada.11 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 116]: Arto.165 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 118]: Arto. 86 Espaa, [Para el inciso 2]: Arto. 48 Espaa. [Para el inciso 6]: Arto. 124 Chile. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 119]: Artos. 63, 166, 169 Francia, 89 Espaa. [Para el inciso 2]: Arto. 92 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 120]: Artos. 172, 173, 176 Francia, 97 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 123]: Artos. 179 Francia, 99 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 124]: Artos. 167 Francia, 91 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 125]: Arto. 96/2 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 128]: Arto. 100 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 130]: Arto. 95 Espaa. 10. Cita omitida. 11. [Otros autores citados]: M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. CAPITULO IV De las dispensas Art. 140.- El varn menor de veintin aos o no declarado mayor y la mujer menor de diez y ocho o no declarada mayor, no pueden contraer matrimonio sin el asenso o licencia de sus padres, de sus abuelos o de sus representantes legales. [Art. 7 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 272-278 C.

Bibliografa adicional recomendada.1

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Art. 141.- Las personas designadas en el artculo anterior, tendrn derecho a que sus abuelos y representantes legales motiven el disenso; pero ni el padre ni la madre estn obligados a hacerlo. [Art. 8 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 1496 y sigts. y 1501 Pr.

N. del E.: [Refirindose al disenso, el comentarista aade]: Y a probarlo? Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 142.- Las razones que justifican el disenso son: 1. 2. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole. No tener ninguno de los contrayentes medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio, ni aptitud para adquirirlos. Haber sido condenada la persona con quien se pretende el matrimonio por algn delito comn o ser de conducta notoriamente viciada. No haberse aprobado al guardador la cuenta de la administracin de la guarda de la menor con quien desea casarse. La existencia de cualquier impedimento legal.

3.

4.

5.

[Arts. 9 Ley Reglamentaria del Matrimonio-113 C. Chile].

Comentarios: Fuera de estas causales de disenso, no se admite otra que alegue el padre opositor al matrimonio. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 143.- El hijo legtimo que necesite de consentimiento para casarse, deber obtenerlo de su padre legtimo, y a falta de ste, de su madre legtima. A falta de ambos, de sus abuelos legtimos. En igualdad de votos contrarios de los abuelos, se autorizar el matrimonio. [Art. 107 C. Chile]-Arts. 613 inc. 1-1496 Pr. Art. 144.- El hijo ilegtimo que necesite de consentimiento para casarse, estar obligado a obtenerlo de su padre, si lo ha reconocido con las formalidades legales; y en caso contrario, de la madre. A falta de padre o madre, debern prestar el consentimiento los abuelos ilegtimos, en los trminos previstos en el artculo anterior.

141

[Art. 108 C. Chile]-Art. 1496 Pr.

Comentarios: [Para el prrafo 2]: Este 2 inciso en el artculo Chileno no menciona a los abuelos, sino a los guardadores. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 145.- Se entender faltar el padre o madre o los abuelos, no slo por haber fallecido, sino por estar dementes o ftuos, o por hallarse ausentes del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. [Art. 109 C. Chile]-Arts. 107 inc. 2-268 C.

Art. 146.- Se entender faltar as mismo el padre o madre que hayan sido privados de la patria potestad por decreto judicial. [Art. 110 C. Chile]-Arts. 268-269 C. B. J. pag. 6460 Cons. IV

Art. 147.- A falta de los dichos padres, madre o abuelos, ser necesario al que necesite de consentimiento para casarse, el de su guardador, o en su defecto, el de un guardador especial. [Art. 111 C. Chile]-Arts. 613 inc. 1-1496 Pr.4 Este guardador especial ser dado por el mismo Juez que conoce de las diligencias de matrimonio.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 148.- El padre y madre no quedan obligados a expresar la causa porque niegan el consentimiento; pero los abuelos, el guardador general y el guardador especial, estarn siempre sujetos a motivar el disenso, el cual se calificar ante el Juzgado de Distrito competente. Artos. 141 C.; 1496 Pr.

Art. 149.- El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento, o de la justicia en subsidio, se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. Artos. 107 inc. 3-118 incs. 1 y 2 C.

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El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de las personas llamadas a concederlo, no priva del derecho de alimentos. [Art. 115 C. Chile]-Arts. 297 inc. 2-997-2793 C.

Comentarios: Acaso parezcan todava severas las penas indicadas en este artculo, pero no estn enteramente sujetas a la voluntad de los ascendientes, y Quin ignora su natural propensin a la indulgencia y facilidad de esta a favor de un hijo o nieto desgraciado, particularmente despus de algunos aos de expiacin? Cualquiera de ellos se dira as mismo: Pro peccato magno paulum suplicii i satis es patri. [El autor aade]: donaciones irrevocables. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 150.- El matrimonio celebrado en contravencin a lo dispuesto en el nmero 3 del Arto. 112, sujetar al guardador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las penas que las leyes le impongan. [Art. 116 inc. 3 C. Chile]-Art. 476 C.

Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 140]: Artos. 148 Francia, 46 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 140]: Artos. 100, 112, inc. 1 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 141]: Arto. 49 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 142]: Artos. 174 y sigs., Francia, 53 Austria, 113 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 144]: Artos. 158, 159, Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 144]: Arto. 1008 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 147]: Artos. 159, 160 Francia. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 149 ]: Arto. 45 Espaa. 7. [Otros autores citados]: M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. Seccin II, V. 5ta. Edicin. Garnery. Pars 1827. A. Rolin. Droit International Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie, Edit. Paris, 1897. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). F. Laurent, Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920.

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Demolombe. Cours de Code Napoleon. III, IV. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. 11. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. III. Editorial Porra. Mxico, 1998. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. III. Paris, 1892-1903. M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. II. Traduccin por Francisco Prez de Anaya. 3ra. edicin. Establecimiento tipogrfico de R. Rodrguez de Rivera. Madrid, 1986. CAPITULO V De los derechos y deberes que nacen del matrimonio Art. 151.- Los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente. [Art. 73 C. Costa Rica]-Arts. 94-161 inc. 6 C. El marido es el representante de la familia, y en su defecto la mujer. [Art. 131 C. Italia]. B. J. pags. 3886-4130 Cons. III.

Comentarios: La pensin alimenticia que el marido da a su mujer no objeta a que aqul auxilie a sta en casos extraordinarios o especiales, v.gr.: una enfermedad. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 152.- El marido est obligado a vivir con su mujer y sta a vivir con su marido y a seguirle dondequiera que traslade su residencia. Cesan estos derechos cuando su ejecucin acarrea grave perjuicio a la mujer o al marido. En ningn caso podr emplearse la fuerza pblica para hacer efectivos estos derechos, ni sern objeto de procedimientos de polica. [Art. 133 C. Chile]-Arts. 44-159-161 inc. 6-169 C. B.J. pag. 5909.

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Comentarios: Mulierem enim opus esse in mariti dominior. Le mari est etabli, par la nature meme, le protection et le surveillant de l' epouse, le chef de la societ intim et sacree qui se forme entre eux. L' epouse doit done soumission au mari, selore ce precepto de St Paul: mulieres viris suis subditae sint. (Marcad, 275, 1).2 Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 153.- Los cnyuges pueden, antes o despus de celebrar el matrimonio, arreglar todo lo que se refiera a sus bienes. Este convenio deber constar en escritura pblica y estar debidamente inscrita. Artos. 563-2483 inc. 3-3962 inc. 7 C.; 1604-1611 Pr.; 70 Ley del Notariado. Si no hubieren capitulaciones matrimoniales, cada cnyuge queda dueo y dispone libremente de los bienes que tena al contraer matrimonio y de los que adquiera durante l por cualquier ttulo. La sociedad conyugal contrada en virtud de leyes anteriores, seguir produciendo sus efectos; pero los cnyuges podrn otorgar capitulaciones matrimoniales para separarse parcial o totalmente de bienes, inscribindose la escritura pblica en el correspondiente Registro de Propiedad. [Arts. 22 incs. e) y f) Convencin de Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano75, 76 y 79 C. Costa Rica]-Arts. 49-157-2773-3203-3962 inc. 8 C.; 1605 y 1606 Pr. B.J. pags. 461-1033-1193-1862-1954-3143-3674-3886-3930-3959-4159-42526005.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 154.- Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse despus de celebrado el matrimonio; pero el cambio no perjudicar a terceros posteriores a l, sino despus que la nueva escritura est inscrita en el Registro respectivo, y que se haya anunciado por el peridico oficial que los cnyuges han alterado sus capitulaciones. [Art. 75 inc. 2 C. Costa Rica]-Art. 3962 inc. 7 C.

Comentarios: La ley solo habla de los terceros posteriores, y no dice nada de los anteriores al acto, a los que, lgicamente, tampoco les perjudicar, sino despus de su publicacin y registro.

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Esos terceros no son los acreedores, que se crean garantizados con los derechos nacidos de las capitulaciones, y que para defenderse podrn atacar con la accin pauliana o de simulacin, si se renen los requisitos necesarios para su ejercicio. Art. 155.- El menos hbil para casarse puede celebrar las capitulaciones previas al matrimonio; pero deber estar asistido por la persona cuyo consentimiento necesite para contraerlo. [Art. 75 inc. 3 C. Costa Rica]-Art. 140 C.

Art. 156.- Los bienes existentes en poder de los cnyuges, al disolverse el matrimonio, si no se prueba que fueron introducidos al matrimonio o adquiridos durante l por uno de ellos, se considerarn comunes y se distribuirn entre ambos cnyuges. Es permitido renunciar en las capitulaciones a las ventajas de la distribucin final. [Art. 77 incs. 1 y 3 C. Costa Rica]-Art. 172 C. B. J. pags. 1733-3886. * Derogado por Ley N 38, Gaceta N 80 del 29-04-88.

Art. 157.- Es permitida la contratacin entre los cnyuges y la mujer no necesita autorizacin del marido ni del Juez para contratar ni para parecer en juicio. Esta disposicin se extiende a los matrimonios contrados bajo la legislacin anterior. [Arts. 22 inc. g). Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano78 C. Costa Rica]-Art. 1605 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 158.- El matrimonio impone a ambos cnyuges la obligacin de mantener, educar e instruir a los hijos comunes. Arts. 231-235-283 C. Esta obligacin incumbe al padre y a la madre en proporcin a sus haberes. [Art. 138 C. Italia]-Art. 169 inc. 3 C.

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Comentarios: Es preciso no confundir el deber u obligacin impuesta a los cnyuges en este artculo, con la obligacin alimentaria. Esta ltima es recproca, mientras que la otra es unilateral. La obligacin alimentaria dura toda la vida; la otra cesa con la mayoridad del hijo. Despus que el hijo es mayor puede tener derechos a alimentos, pero segn las reglas generales, es decir, cuando se encuentra en la necesidad de ellos. En cambio, cuando el hijo es mayor, la obligacin que tiene el padre de educarlo, ha terminado. Se ha discutido mucho el verdadero significado de este artculo. Algunos piensan que los cnyuges estn obligados el uno hacia el otro, a mantener, educar e instruir a los hijos comunes. Otros piensan que no es cuestin de una obligacin mutua entre los cnyuges, sino ms bien es una obligacin comn de los cnyuges hacia los hijos. Este artculo est sacado del N 384 del Tratado del Contrato de Matrimonio de Pothier,6 en donde ciertamente el autor tuvo en vista una obligacin de los padres hacia los hijos. En el artculo 203 del Cdigo Francs, se suscita la controversia de si esta obligacin de los padres nace del matrimonio. (Planiol et Ripert, 1681).7 En nuestro Cdigo la duda no existe, pues el artculo empieza: El matrimonio impone, etc. As lo ha declarado la Corte Suprema. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 159.- La obligacin del marido de socorrer a su mujer o sta al marido, cesa cuando uno u otro, habindose ausentado sin justa causa del domicilio conyugal, rehusa regresar a l. [Art. 133 inc. 1 C. Italia]-Arts. 167-290-295 C.

Bibliografa adicional recomendada.9 Bibliografa adicional recomendada.10 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 151]: Artos. 212 Francia, 131 Chile, 56 Espaa, Ley 5, Lib., II, Part. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 151]: Arto. 45 Cdigo de Bustamante. 2. V. Marcad. Explication Theorique et pratique du Code Napolen. 12 vols. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 152]: Artos. 213, 268 Francia, 58 Espaa, 43 Cdigo de Bustamante. [Para el prrafo 2]: Digesto, XII, Seccin 5, Ley 12 Tt. 23 Part. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 152]: Arto. 45 Cdigo de Bustamante. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 153]: Arto. 50 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 157]: Artos. 215, 776, 905, 1125, 1388, 1420, 1576, 1990 Francia, 50, 60, 1458 Espaa. 6. Cita omitida. 7. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 158]: Artos. 203 Francia, 77 Constitucin.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 158]: Arto. 293 C. Planiol et Ripert, 905. 9. Concordancias adicionales: [Para el artculo 159]: Arto. 1015, 45. Cdigo de Bustamante. 10. [Otros autores citados]: Savigny. Le Droit des Obligations. I, VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, VIII, XII. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napoleon. I, IV. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. Huc, II, F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III, XXI. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Troplong. Droit Civil Expliqu. I. 5 Editions. Charles Hingray. Libraire-editeur. Paris 18431859. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. III. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. A. Rolin. Droit International Prive. III. Chevalier-Maresq et Cie, Edition. Paris, 1897. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. II. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. CAPITULO VI (1) De la disolucin del matrimonio Art. 160.- Son causas que disuelven el matrimonio: 1. 2. 3. La muerte natural de uno de los cnyuges. El divorcio. La sentencia ejecutoriada que declare la nulidad.

Tambin se disuelve el matrimonio por mutuo consentimiento. [Art. 36 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 174 C.; 1528 Pr. B. J. pag. 2860. * Derogado por la Ley N 38, Gaceta N 80, del 29-04-88.

-----(1) Vase el art, 8 de la Ley de 18 de febrero de 1926, citada en la nota (2) del art. 95 C.

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Comentarios: [El autor cita el siguiente aforismo para el inciso 3]: Quia in diversa abeunt. (Cada uno se va por su lado). El divorcio es la ruptura de un matrimonio, pronunciada por la autoridad judicial a peticin de uno de los esposos y por las causas que la ley determina. (Baudry et Cheneaux, III, n 2).1 La disolucin del matrimonio es la ruptura del lazo conyugal y la cesacin de los efectos que la unin de los esposos produce, ya sea con respecto a ellos, ya con respecto de terceros. La disolucin de un matrimonio supone su validez. El matrimonio nulo no se disuelve; cuando la nulidad es reconocida, por el mismo hecho se reconoce que no ha producido efectos, o que los efectos que ha producido, si el matrimonio era simplemente anulable, son destruidos retroactivamente, salvo la aplicacin de la teora de los matrimonios putativos. Planiol et Ripert, I, n 1118.2 Los cuales producen efectos hasta el da de la sentencia, y no hasta la demanda. La disolucin del matrimonio pone fin a todos los efectos que l produce; sin embargo, es probable que subsista el parentesco por afinidad, y que, por lo mismo, existan los impedimentos para contraer matrimonio, segn el artculo 110 N 2. (Vase acta XII y XIII Tt. Prel., C). Desde los primeros tiempos la iglesia ha atacado el divorcio, fundndose en una parbola de Jesucristo, sobre la cual existe entre los evangelistas divergencia notable. Mientras que San Mateo parece admitir el divorcio por causa de adulterio(Quicumque dimiserit uxorem suam, nisi ob fornicationem, et aliam duxerit, moechatur XIX. 9.). San Marcos y San Lucas lo condenan de una manera absoluta. (Quicumque dismiserit uxorem suam, et aliam duxerit, adulterium committit. San Marcos X; Omnis qui dimittit uxorem, et alteram ducit, moechatur. San Lucas XVI. 18. Durante muchos siglos, los Padres de la Iglesia, entre otros Tertuliano, autorizaban el divorcio conforme el texto de San Mateo; pero la tesis de la indisolubilidad absoluta fue defendida por San Agustn, y proclamada despus por los concilios desde el siglo VIII; y desde entonces ya no se discute. Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 160]: 227 Francia, 52 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 160]: Arto. 2217 C. CAPITULO VII (2) Del divorcio -----(2) Id. nota anterior.

[Comentario introductorio al captulo VII, del Divorcio]: Los sistemas de legislacin no

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son uniformes respecto a las causas que producen el divorcio. Unos admiten como tales causas solamente las culpas graves cometidas por uno de los cnyuges contra el otro: Es el sistema del Cdigo Napolen, y que sigue el nuestro. Otros admiten el divorcio tambin por hechos que no tienen los caracteres de una culpa, o infraccin del deber conyugal, tales como la emigracin, el estado de ausencia, la locura. Este es el sistema del Cdigo Alemn. Estos dos sistemas descansan sobre dos concepciones diferentes del divorcio. Los primeros consideran el divorcio como una sancin de los deberes que impone el matrimonio, de suerte que los hechos que no son imputables a culpa de uno de los cnyuges no pueden ser causas de divorcio y deben ser soportados por el otro, por muy perjudicados que le sean, como riesgos inseparables de la existencia humana. Los otros, al contrario ven en el divorcio un medio de libertar a uno de los cnyuges, del vnculo conyugal desde que el fin del matrimonio no puede ser limitado, aun cuando no hubiere culpa de parte del cnyuge. Una de las legislaciones mas amplias es la Ley Francesa de 1792; la ms restrictiva es el Cdigo Holands. En el Cdigo Napolen, y la ley francesa de 1884, hay solamente cuatro causas de divorcio, pero entre ellas hay una: injurias graves, que contiene un nmero indefinido. En algunas legislaciones, se encuentran causas excepcionales, como la impotencia, en Suecia, la abguracin de la fe cristiana en Serbia, o cuando uno de los cnyuges funda su demanda de divorcio en la causal de adulterio, y se prueba que el demandante no solamente ha tolerado, sino tambin favorecido y aun estimulado la conducta del damandado. [En estos casos] la Corte de Pars ha juzgado que no debe prosperar el divorcio. Art. 161.- Son causas de divorcio: 1. Preez de la mujer por consecuencia de relaciones ilcitas anteriores al matrimonio, ignorndolo el marido. Art. 202 inc. 1 C. 2. 3. 4. 5. Atentado de uno de los cnyuges contra la vida del otro. B. J. pag. 1358. La sevicia y ofensas graves inferidas por alguno de los cnyuges al otro. El adulterio de la mujer. Art. 203 in fine C. El concubinato del marido, siempre que tenga a la mujer en su propia casa, o notoriamente en otro sitio, o cuando en el hecho concurran tales circunstancias que constituyan una injuria grave para la mujer. El abandono manifiesto, o ausencia de uno de los cnyuges por ms de cinco aos sin comunicacin con el otro.

6.

[Art. 48 Ley Reglamentaria del Matrimonio-80 C. Costa Rica-150 C.Italia]-Arts. 52-151 C.; 1523 Pr. B. J. pag. 318 Cons. II. *Derogado por Ley N 38, Gaceta N 80 del 29-04-88.

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Comentarios: Quo ad thorum. Quo ad thorum et quo ad habitationem. Quo advinculum. Divortium, viene de divertere, que quiere decir que cada uno se va por su lado. El adjetivo grave se aplica tanto a la sevicia como a las ofensas. (Baudry, III, n 35).1 La cuestin es, sin embargo, obscura pues la sevicia es siempre grave por s misma y no necesita de ser as calificada. (Ver Planiol, I, n 1164). 2 [El autor comenta en el inciso 6]: El abandono manifiesto como causal de divorcio no debe ser considerado como un hecho fsico, sino tambin en su trascendencia intencional, es decir: es necesario que aparezca demostrado en los autos que el cnyuge demandado ejecut el abandono de modo libremente deliberado y sin motivo alguno excusable, que justifique su determinacin, ...con el nico objeto de faltar a su deber conyugal que lo obliga a habitar con su cnyuge, quererlo y auxiliarlo cuando lo necesite; de manera que no puede aceptarse como causal de divorcio el abandono que es el resultado de la necesidad para evitar maltrato, ofensas y humillaciones. (B. J. p. 267, Cons., III, p. 11403). Bibliografa adicional recomendada:3 Art. 162.- La accin de divorcio slo puede entablarse por el cnyuge inocente, y nicamente se admitir, si fuere entablada dentro de un ao contado desde que llegaron a noticia del ofendido los hechos que pudieran motivarlo. [Art. 81 C. Costa Rica].

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 163.- Tambin se decretar el divorcio cuando lo pida uno de los cnyuges por haber estado dos aos separados de cuerpos con autorizacin judicial, o cinco aos sin ella, siempre que durante esos trminos no haya mediado reconciliacin, reunin o correspondencia recproca que suponga propsito de hacer vida marital. (1) [Art. nico de la Ley de 23 de enero de 1908, publicada en la Gaceta Oficial No. 23 correspondiente al 22 de febrero de 1908 (2)]. B. J. Pags. 1021-5489-5909. * Derogado por la Ley N 38, Gaceta N 80 del 29-04-88.

-----(1) Este artculo, en su redaccin primitiva deca as: "Tambin se decretar el divorcio cuando lo pida uno de los cnyuges, habiendo estado dos aos separados judicialmente de cuerpos, siempre que durante ese trmino no haya mediado reunin o

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reconciliacin entre ellos". Y fue tomado del artculo 82, inciso 2 del Cdigo Civil de Costa Rica.

-----(2) El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: "El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua. DECRETAN: Art. 1.-Aclrase la Ley Legislativa de 23 de enero de 1908 en el sentido de que la accin de divorcio en los casos all establecidos, solo podr ser intentada por el cnyuge inocente, quien justificar este carcter. Art. 2.-Esta ley como aclaratoria, surte sus efectos desde la fecha en que empez a regir la referida ley que aclara. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados-Managua, 2 de Marzo de 1926.- Segundo Chamorro Argello-D. P.-Gustavo Manzanares-D. S.-J. Joaqun Morales-D. S. Al Poder Ejecutivo-Cmara de Senadores-Managua, 2 de Marzo de 1926.-Sebastin Uriza-S. P.-Juan de D. Pastora-S. S.-J. M. Jimnez-S.S. Por tanto: Ejectese-Casa Presidencial-Managua, 3 de Marzo de 1926.-Emiliano Chamorro-El Ministro de Justicia-Humberto Pasos Daz. (Publicada en La Gaceta No. 54 correspondiente al da 6 de Marzo de 1926). Para ilustracin, pueden consultarse: el Dictamen de la Comisin Legislativa publicado en la Gaceta Oficial, No. 12 correspondiente al 28 de febrero de 1908; y el dictamen emitido por la Corte Suprema de Justicia el 19 de febrero de 1926, publicado en el Boletn Judicial, pgina 5489.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 164.- No podr decretarse el divorcio, si entre los cnyuges ha habido reconciliacin o vida marital, ya sea despus de los hechos que hubieran podido autorizarlo o despus de la demanda. [Art. 50 Ley Reglamentaria del Matrimonio]. * Derogado por Ley N 38.

Bibliografa adicional recomendada.6

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Art. 165.- Podr sin embargo intentarse nueva demanda de divorcio, por causas sobrevenidas despus de la reconciliacin. [Art. 51 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

* Derogado por Ley N 38.

Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 166.- La demanda de divorcio se sustanciar en juicio ordinario, observndose en toda su plenitud los procedimientos que establece el Cdigo de la materia, y el Ministerio Pblico ser necesariamente parte en ella. [Art. 52 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 963 Pr. * Derogado por Ley N 38.

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 167.- Pedido el divorcio, el Juez puede autorizar a la mujer para que abandone el domicilio conyugal, u ordenar al marido que lo abandone. Tambin sealara el Juez la pensin alimenticia interina que el cnyuge pudiente deba suministrar al que no tenga rentas bastantes para cubrir sus necesidades; y las expensas para el pleito en las mismas condiciones. [Arts. 84 C. Costa Rica-167 C. Guatemala]-Arts. 159-170 C.; 1587-1608-1617 Pr. * Derogado por Ley N 38.

Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 168.- El divorcio una vez judicialmente pronunciado, autoriza a cualquiera de los cnyuges para contraer matrimonio. [Arts. 22 inc. 1) Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano-86 C. Costa Rica]-Arts. 112 inc. 2 C.; 1522 Pr. * Derogado por Ley N 38.

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Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 169.- Al cnyuge que ha obtenido el divorcio, se confiarn la guarda, crianza y educacin de los hijos. No obstante, por razones de conveniencia, el Juez puede disponer que los hijos se confen al otro cnyuge o al guardador que se les nombre. Art. 260 C.; 1619 Pr. Los hijos menores de siete aos quedarn a cargo de la madre hasta cumplir esa edad; pero por motivos de conveniencia para los hijos, se podr quitar a la madre la guarda de stos. [Arts. 53 Ley Reglamentaria del Matrimonio-87 inc. 1 C. Costa Rica]-Art. 260 inc. 2 C. Cualquiera que sea la persona a cuyo cargo queden los hijos, el padre y madre estarn obligados a contribuir a su educacin y alimentos en proporcin a sus facultades. [Arts. 54 Ley Reglamentaria del Matrimonio-87 inc. 2 C. Costa Rica]-Arts. 158 inc. 2260 C.; 1524 Pr. B. J. pag. 1021. * Derogado por Ley N 38.

Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 170.- En la sentencia que declare el divorcio, puede el Juez conceder una pensin alimenticia al cnyuge inocente, a cargo del culpable. Esta pensin se calcular de modo que el cnyuge conserve la posicin pecuniaria que tena durante el matrimonio, y se revocar cuando deje de serle necesaria. [Art. 88 C. Costa Rica]-Arts. 167-288 n 1-1202-2093 inc. 2 C.

* Derogado por Ley N 38.

Comentarios: Habindose destruido el matrimonio, cesan de producirse sus efectos. Entonces Cul es el fundamento de esa pensin alimenticia que se concede al cnyuge inocente? Desde luego no est en el vnculo matrimonial, que ya no existe. Est en el principio general de que todo el que por su culpa causa un dao a otro, debe repararlo. Mientras existe el matrimonio constituye para cada cnyuge una situacin

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adquirida, pues permita al cnyuge pobre participar de las comodidades del que no lo es; y resulta que por culpa de ste, aquel ha quedado quiz en la miseria. Se ve pues que esta obligacin es distinta de la que se establece en el artculo 288, N 1. (Planiol et Ripert, n 1259).12 Pero esta indemnizacin compensa la privacin del derecho que tena el cnyuge a que la mantuviera el otro. Se transforma, pues, en una verdadera obligacin alimentaria. (Ver Bartin Aubry et Rau, n 480, 32).13 Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 171.- Los procedimientos para hacer efectivos los alimentos interinos y las expensas para el pleito decretados a favor de un cnyuge y a cargo del otro, no suspendern el curso de la causa principal y se seguirn en pieza separada. Art. 1617 Pr. * Derogado por Ley N 38.

Art. 172.- Declarado el divorcio se proceder a la divisin de los bienes que pertenezcan a ambos en comn. [Art. 58 Ley Reglamentaria del Matrimonio]. * Derogado por Ley N 38.

Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 173.- El Juez, con slo peticin de parte, dictar las providencias necesarias durante el juicio de divorcio para garantizar los bienes comunes a ambos. Arts. 1608-1620 Pr. * Derogado por Ley N 38.

Art. 174.- Segn queda dicho, el matrimonio tambin se disuelve por el mutuo consentimiento de los cnyuges con arreglo a las disposiciones que siguen. Art. 1528 Pr. B. J. pag. 1198.

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Art. 175.- Los cnyuges que intenten disolver su vnculo matrimonial por mutuo consentimiento, debern hacer, en la forma comn o por escritura pblica, inventario formal de los bienes de la sociedad, si la hubiere, o de los comunes que a cualquier ttulo poseyeren. Arts. 1518 y sigts. Pr.

Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 176.- Los cnyuges presentarn por escrito y personalmente la correspondiente solicitud al Juez de lo Civil del Distrito competente, acompandola de los documentos que comprueben su calidad de casados, y de una copia autorizada del inventario que confeccionaron. Si los cnyuges cuando contrajeron el matrimonio necesitaron de obtener consentimiento y an fueren menores no declarados mayores, debern ser asistidos en la solicitud de que viene tratando, de respectivos guardadores, nombrados por el Juez actuante, previamente a la solicitud de disolucin. Estos guardadores sern designados como en los casos generales de guarda, y cesarn en sus funciones una vez dictada la sentencia firme de disolucin. Art. 193 C.

Bibliografa adicional recomendada. 17 Art. 177.- El Juez har a ambos cnyuges, auxiliados de los guardadores, en su caso, las reflexiones que considere oportunas, ponindoles de manifiesto las consecuencias del paso que intentan. De todo esto levantar una acta el Juez, que autorizar con las partes, si supieren firmar, los guardadores y el Notario o Secretario. * Reformado por Decreto N 469, Gaceta N 71 del 25-03-1960.

Bibliografa adicional recomendada. 18 Art. 178.- Si los cnyuges insisten en su solicitud, el Juez, dentro de tercero da, proveer que procedan, dentro de ocho, a otorgar una escritura pblica en la que dispondrn de comn acuerdo quin es el que debe quedar con la guarda de los hijos comunes, y la divisin de los bienes sociales, si existe sociedad o de los que tengan en comn. Esta escritura se inscribir en los competentes Registros de Propiedad. En el caso de la fraccin segunda del Arto. 176, los respectivos

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guardadores debern intervenir en el otorgamiento del instrumento a que se refiere el presente artculo. Art. 1520 Pr. B. J. pags. 2348-2860.

Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 179.- Con el testimonio correspondiente de la antedicha escritura se presentarn los cnyuges, o uno de ellos, siempre por escrito, al Juez, pidindole pronuncie la sentencia de disolucin. Art. 1527 Pr. B. J. pags. 312-2860.

Art. 180.- Si los cnyuges no se hubieren avenido respecto de la guarda de los hijos, el Juez, ante todo, har la designacin de guardador conforme a las reglas generales. En seguida dictar el correspondiente fallo, el cual ser slo apelable en cuanto a la designacin de guardador. Si la desavenencia fuera respecto de los bienes, el Juez no dejar por sto de dictar la resolucin dejando a las partes sus derechos a salvo para que los diluciden despus. Art. 1524 Pr. B. J. pags. 312-2348-4083.

Comentarios: El cnyuge en cuyo poder queden los hijos, pierde el derecho de conservarlos: 1 Si contrae nuevo matrimonio. 2 Si es de conducta viciosa o desarreglada. 3 Si no atiende con la solicitud debida a la alimentacin y educacin de los hijos que estn a su cuidado. y 4 En los casos en que se pierde la patria potestad con arreglo al Cdigo Civil. (Artculo 1524 Pr). Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 181 La sentencia de disolucin de matrimonio ser enviada en consulta a la Sala de lo Civil de la Corte de Apelaciones respectiva, quien la rever sin ulterior recurso. Esta segunda sentencia se inscribir en el competente Registro del Estado Civil, ponindose nota de ella al margen de la partida de matrimonio de los cnyuges y se publicar en el peridico oficial. Arts. 192 C.; 2046 Pr. B. J. pags. 312 Cons. IV-318 Cons. II-957-1021-1198-2228-4083-5229.

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Art. 182.- Durante la sustanciacin de las diligencias de disolucin, los cnyuges proveern a sus necesidades y a las de los hijos comunes, como en el estado del matrimonio, si no han convenido otra cosa. Art. 167-561 C.

Art. 183.- Tanto el Juez de Distrito como el Tribunal de Apelaciones, oirn antes de dictar su fallo, al Ministerio Pblico. Art. 557 Pr.

Comentarios: N. del E.: [El autor subraya en la 2da. Linea]: de dictar su fallo. Art. 184.- Todos los matrimonios celebrados antes de la vigencia de este Cdigo, en conformidad a las leyes preexistentes podrn disolverse por el mutuo consentimiento de los cnyuges, segn lo anteriormente preceptuado. Lo mismo se aplica a los matrimonios de que tratan los artculos 102, 103 y 104; y declarada la disolucin por sentencia firme, cualquiera de los cnyuges puede contraer matrimonio. Arts. 105-112 n 2-153-168-3962 inc. 9 C.; 1522-1528 Pr. B. J. pags. 1023-4083 Cons. V.

Bibliografa adicional recomendada.21 Bibliografa adicional recomendada.22 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 161]: Artos. 229, 230, 231, 232, 233 Francia, 105, Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 162]: Arto. 106 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 163]: Artos. 272, 310 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 163]: Ley Francesa de 8 de mayo de 1816. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 164]: Artos. 244, 272 Francia, 74 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 165]: Arto. 273 Francia. 8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 166]: Arto. 191 C.

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9. Cdigos citados: [Para el artculo 167, prrafo 1]: Arto. 268 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 167]: Artos. 171, 182 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 168]: Arto. 297 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 168]: Artculo 112, N 2 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 169, Prrafo 1]: Artos. 267, 302, Francia, 70 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 169]: Artos. 293, 1520 Pr. 12. M. Planiol. Op. Cit. 13. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. 14. Concordancias adicionales: [Para el artculo 170]: Arto. 310 Francia. 15. Concordancias adicionales:[Para el artculo 172]: Arto. 156, C. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 175]: Arto. 279 Francia. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 176 ]: Arto. 278 Francia. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 177]: Arto. 282, Francia. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 178]: Artos. 280 Francia, 71 Espaa. [Para el artculo 180]: Laurent, III, p. 278. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 180]: Arto. 291, Francia. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 184]: 297 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 184]: 103 C. 22. [Otros autores citados]: R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. A. Rolin. Droit International Prive. Chevalier-Maresq et Cie, II. Edition. Paris, 1897. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III, V. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Huc, II, III. p.p. 285, 402, 471. Demolombe. Cours de Code Napoleon. IV, VIII. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Montesquieu. Del Espritu de las Leyes. XVI. 6 Edicin. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1984. CAPITULO VIII (1) --------(1) Vase el art. 8 de la Ley de 18 de febrero de 1926, citada en la nota (2) del art. 95 C.

De la separacin de cuerpos

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* Derogado todo este captulo por Ley N 38, gaceta N 80 del 29-04-88.

Art. 185.- Los cnyuges podrn separarse, quedando subsistente el vnculo matrimonial, por las causas siguientes: 1. 2. Cualquiera de las que autorizan el divorcio. La negativa de un cnyuge a dar alimentos al otro que los necesite, o a sus hijos comunes.

[Art. 59 Ley Reglamentaria del Matrimonio]. 3. El mutuo consentimiento de ambos cnyuges. [Art. 91 inc. 5 C. Costa Rica].

Comentarios: Divortium a horo et mensa, quo ad hhorum. La separacin de cuerpos es el estado de dos esposos a quienes se les dispensa por la justicia la obligacin de vivir juntos que el matrimonio les impone. (Baudry et Cheneaux. III, n 2).1 La separacin no es otra cosa que el divorcio antiguo aminorado en sus efectos por el derecho cannigo, que prohiba a los cnyuges desunidos contraer matrimonio con otra persona. No es, pues, una institucin nueva, sino la transformacin de una institucin anterior, pues los cnyuges, no pudiendo volver a casarse con otro, el divorcio se reduce a una simple separacin de habitacin (divortium quoad torum et mensam). Pierre Lombardo deca que los cnyuges eran separados corporaliter, y no sacramentaliter. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 186.- En la separacin de cuerpos por mutuo consentimiento, se observarn las mismas reglas establecidas para el divorcio voluntario de que se trata en el captulo anterior. Art. 187.- En caso de demandarse separacin por causa determinada, se adoptarn las mismas medidas provisionales decretadas atrs para mientras dure la instancia del divorcio. [Art. 93 C. Costa Rica]-Arts. 167 C.; 1508-1520 Pr. Art. 188.- Los efectos de la separacin de cuerpos son los mismos que los del divorcio, con la diferencia de que aquella no disuelve el vnculo, segn lo dispuesto en el artculo 185. [Art. 94 C. Costa Rica]-Arts. 200-260 C.

Comentarios: Pero el cnyuge divorciado nunca hereda al otro cnyuge, mientras que el separado de cuerpos slo no hereda cuando es culpable. Artculo 1015.

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No tiene derecho a la porcin conyugal si por lo menos, 30 das antes del fallecimiento del otro cnyuge no se hubiere unido a l. Artculo 1202. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 189.- La reconciliacin de los cnyuges deja sin efecto ulterior la sentencia ejecutoriada que declare la separacin de cuerpos, y pone trmino al juicio, si aun no estuviere concluido. [Art. 67 Ley Reglamentaria del Matrimonio-95 C. Costa Rica]-Art. 213 C.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 190.- La demanda de separacin por causa determinada se interpondr por escrito ante el Juez de Distrito, quien conocer y resolver por los trmites de la va ordinaria. [Art. 60 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 1020 y sigts. Pr.

Art. 191.- En estos juicios son partes nicamente los cnyuges; pero tendr intervencin el Representante del Ministerio Pblico, en todos sus trmites, caso que haya hijos menores. [Art. 61 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 192.- De la sentencia que se pronuncie en estos juicios, aunque no se interponga recurso alguno, conocer en consulta la Corte de Apelaciones respectiva, Sala de lo Civil. Esta sustanciar la consulta con audiencia del Ministerio Pblico. [Art. 62 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 181-3962 inc. 9 C.; 2046 Pr. B. J. pags. 957-4083.

Art. 193.- Siempre que en los juicios de divorcio o de separacin de cuerpos, fueren los cnyuges menores de edad, no declarados mayores, que hayan necesitado del consentimiento de otras personas para celebrar el matrimonio, el Juez nombrar a cada uno de ellos guardador para que los represente en el juicio. Art. 176 C.

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Bibliografa adicional recomendada.6 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.et Cheneaux. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 185, inciso 1]: Arto. 306, Francia. [Para el inciso 3]: Arto. 307 Francia. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 188]: Arto. 1085, 1202 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 189]: Arto. 309 Francia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 191]: Arto. 166 C. 6. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napoleon. IV. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 18 vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. CAPITULO IX (1) -----(1) Vase el art. 8 de la Ley de 18 de febrero de 1926, citada en la nota (2) del art. 95 C.

[Anotaciones introductorias al Captulo IX]: Segn la opinin dominante, la teora de las nulidades en materia de matrimonio est sometida a una regla excepcional que los franceses formulan as: Pas de nullit pour le marriage sans un texte qui la prononce expressement y que hoy es aceptada por todo el mundo. Es esta una derogacin del Derecho comn, pues en toda otra materia hay nulidades virtuales o tcitas, porque cuando la ley prohbe alguna cosa, lo que se hace violando la prohibicin es nulo. Es lo que dice el artculo X Tt. Prel. C. Nulidad del matrimonio Art. 194.- La nulidad del matrimonio por existencia de cualquiera de los impedimentos absolutos, puede declararse an de oficio, como se dispone en el artculo 114, por autoridad competente. [Art. 96 C. Costa Rica]. Esta autoridad ser el respectivo Juez de lo Civil del Distrito, haya celebrado l o un Juez Local el matrimonio. Procediendo de oficio, dictar el fallo previa una informacin sumaria, y enviar las diligencias en consulta a la correspondiente Sala de lo Civil. Del mismo modo se proceder en el caso de nulidad proveniente de no haberse

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celebrado el matrimonio ante el funcionario competente, o de haberse celebrado sin presencia de dos testigos idneos. Art. 1622 Pr.

Comentarios: El legislador ha pensado que con frecuencia es mejor y ms conveniente dejar subsistir uniones prohibidas por la ley, o que adolecen de irregularidades en su formacin, antes que anularlas o de obligar a los esposos a separarse. La ley pues, ha limitado estrictamente el ejercicio de las acciones de nulidad, precisando con cuidado las personas que tienen el derecho de atacar el matrimonio. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 195.- La nulidad de los matrimonios por la existencia de cualquiera de los impedimentos relativos enumerados en el Arto. 11, puede demandarse: En el caso primero, por el contrayente vctima del error, violencia o miedo grave. En el caso segundo, por cualquiera de los cnyuges o por el padre, madre o guardador del incapacitado. En el caso tercero, por el padre o madre o guardador del menor, o por ste asistido de un guardador especial. En el caso cuarto, por el otro cnyuge en conformidad con la fraccin final del Arto. 115. [Art. 97 C. Costa Rica]-Art. 2208 C.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 196.- En ningn caso la nulidad del matrimonio perjudicar a terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el Registro Civil la sentencia ejecutoriada que la declare. Al efecto, se dar aviso de ella al Juez que autoriz el matrimonio y al Encargado de dicho Registro; al primero para que la anote al margen del acta respectiva; y al segundo, para que la anote tambin al margen de la partida de matrimonio y la copie en el libro correspondiente. Por la infraccin de este artculo incurrir cada uno de los funcionarios a que l se refiere, en su caso, en una multa de cien a quinientos pesos que se har efectiva de la manera expresada en el captulo III de este Ttulo. La sentencia de nulidad producir los mismos efectos que la disolucin del matrimonio por causa de muerte. Art. 107 C.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 197.- Las demandas de nulidad del matrimonio, se promovern por escrito ante el Juez de Distrito de lo Civil, con audiencia del Ministerio Pblico, y se observarn los trmites

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ordinarios, concediendo a las partes los recursos legales. En el caso de que las partes no interpongan apelacin o splica, las Cortes de Apelaciones, Sala de lo Civil, y la Corte Suprema, en su caso, conocern de la resolucin definitiva, con audiencia del Ministerio Pblico, como queda dicho en el Arto. 192. Arts. 3962 inc. 9 C.; 2046 Pr.

Comentarios: En lo civil no hay recurso de splica, sino de casacin. Adems por la misma naturaleza de la casacin la Corte Suprema no llega a conocer nunca en revisin o consulta de las sentencias sobre nulidad de matrimonio. Art. 198.- En los juicios de separacin de cuerpos, divorcio o nulidad, no se dar fe a la confesin de las partes, sobre la verdad de las causas alegadas. [Art. 70 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 2406 C.; 1232 inc. 1 Pr.

Comentarios: Es por la razn de que en esos casos la confesin de la parte puede no serle enteramente desfavorable; porque pudiera ser que realmente desee el divorcio, y para obtenerlo, confesar culpas quimricas. Por lo dems la ley no prohbe sino que admite el divorcio por mutuo consentimiento, de manera que esta prohibicin no encaja en nuestro sistema de legislacin. As lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia. Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 194]: 103 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 195, prrafo 2]: 102 Espaa. [Para el prrafo 5]: 102 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 195, prrafo 2]: Arto. 905 C. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 196]: 356, 3962, n 9. C. 124, inciso 2, C. anterior. 4. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. III. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. TITULO III PATERNIDAD Y FILIACION [Anotaciones introductorias al TITULO III]: En el antiguo Derecho Francs, los tribunales

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tenan toda libertad para juzgar la cuestin de la duracin posible de la preez como una cuestin de hecho, segn las circunstancias particulares del caso, y segn su opinin personal. As se vieron sentencias que llegaron a decidir que una gestacin haba podido durar hasta doce meses, y declarar por consecuencia legtimos a hijos que nacieron despus de un ao de muerto el marido de su madre. Los redactores del Cdigo Napolen no quisieron, dejar una cuestin tan grave al arbitrio de los jueces y preguntaron a ... para que fijara, segn los dictados de la ciencia, el trmino mnimo y mximo de la duracin de la preez. Siguiendo la regla de Hipcrates (Digesto, lib., I, Tt., 5 fr., 12, lib., XXXVIII, Tt., 16, fr., 3, secciones 11 y 12),1 los jurisconsultos romanos la sealaron entre los 300 y 180 das. Esta es la regla adoptada en los cdigos modernos. La concepcin se presume, pues, que ha precedido al nacimiento no ms de 300 das, ni menos de 180. Este intervalo es pues de 300 - 180 = 120 das, aunque en realidad es de 121 das, pues la ley entiende comprender el ltimo da de los 180, como da en que la concepcin fue posible. Las acciones relativas al estado civil de las personas permanecen, gracias a su naturaleza propia, fuera de la clasificacin de las acciones en reales, personales y mixtas; porque no estando en nuestro patrimonio los derechos que ellas consagran no pueden ser reales; porque el demandante no invoca entonces un derecho de crdito, haciendo valer una accin personal; y porque careciendo de todo carcter de personalidad tampoco pueden ser mixtas. A pesar de todo, se asemejan por su naturaleza a las acciones reales, ya que pueden ser intentadas contra cualquiera que desconozca un estado que el demandante pretende; o se atribuya un estado que el demandante le niegue. Las acciones relativas al estado de las personas y de la familia presentan tambin un carcter de realidad muy marcado; pero se distinguen de las precedentes en que no tienen por objeto principal intereses pecuniarios ni derechos comprendidos en el patrimonio. Para que la legitimidad de un hijo pueda ser impugnada, es necesario que haya nacido viable. Si nace muerto, o no viable, se le considera como si nunca hubiere existido, y no puede por consiguiente ser impugnado como ilegtimo. La impugnacin en ese caso sera un escndalo intil, que solo podra tener por resultado la deshonra de la madre. Esta condicin no est expresada en la ley, pero es conforme con los principios generales. Por consecuencia de esta regla no se puede desconocer la legitimidad de un hijo antes de que nazca vivo, pues no se puede saber si nacer vivo o viable, y es preciso por lo mismo esperar este evento. La mxima de que el hijo simplemente concebido se reputa como nacido, est escrita solamente en el inters del hijo. (Artculo 19 y 21 C.). Segn nuestra ley no es necesario que nazca viable. Les mots paternit et filiation expriment l'un la qualite de pre, l' autre la qualite de fils: en d' autres termes, le raport de generation qui existe entre l'enfant et ses pere et mere. (Boileaux, II, p. 172.2 En contra, Marcad). La filiacin es la relacin o vnculo entre el progenitor y la prole. Ricci. La liga de parentesco que existe entre el padre y la madre, y el hijo, dicen Aubry et Rau, se llama paternidad o maternidad, cuando se contempla en las personas del padre o de la madre, y filiacin cuando se le considera en la persona del hijo (Aubry et Rau, VI, n 542).3 Las expresiones paternidad y maternidad, por una parte, y filiacin por la otra, son pues sinnimas. (Baudry, III, n 399).4 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cita Omitida. 2. Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6 edic. Pars, 1866. 3. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia,

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Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. CAPITULO I De los hijos legtimos Art. 199.- Los hijos son legtimos o ilegtimos. El marido es el padre del hijo concebido durante el matrimonio. [Art. 159 C. Italia]. * Ver arto. 75 Cn. de 1987 reformado en 1995.

Comentarios: Pater est neque nuptia demostra. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 200.- Se presumen legtimos los hijos nacidos despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes a la celebracin del matrimonio o a la reunin de los cnyuges legalmente separados; y tambin los nacidos dentro de los trescientos das subsiguientes a la disolucin del matrimonio, o a la separacin de cnyuges judicialmente decretada. Arts. 18-23-213 C. Contra esta presuncin no se admite otra prueba que la de haber sido fsicamente imposible al marido tener acceso a su mujer en los primeros ciento veinte das de los trescientos que precedieron al nacimiento. [Art. 100 C. Costa Rica].

Comentarios: [Para el prrafo 1]: Hoeres legitimus est quem justae nuptiae demostrant. Se debe computar el da del matrimonio? Algunos dicen que la mxima de derecho dies a quo non computatur in termino sufre aqu una excepcin, segn la opinin de los autores, tratndose de nacimientos prematuros, porque existe la posibilidad de la concepcin en el mismo da del matrimonio; es decir, en las pocas horas que hayan precedido a las doce de la noche del mismo da en que deba comenzarse a contar. Duranton (III, n 44)2, Marcad (artculo 312, n 2)3 son de esta opinin, pero creen que no debe contarse el da de la disolucin del matrimonio en los nacimientos tardos. Toullier (II, n 791, 792)4 no acepta este modo de computacin y establece como regla uniforme que se debe comprender el da del matrimonio en los nacimientos prematuros, as como el da de la disolucin en los nacimientos tardos de 300 das. Aubry et Rau rechazan ambos sistemas y creen que no se debe contar el da del matrimonio ni el de la disolucin,

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porque los trminos no se cuentan de momento a momento sed de die a diem, y que se debe hacer abstraccin de las horas que han corrido desde el momento de la celebracin hasta el de la expiracin del da en que ha tenido lugar; as como debe excluirse el da de la disolucin del matrimonio en los nacimientos tardos Demolombe apoya esta opinin que es la que prevalece. [El autor hace referencia al prrafo 1]: El Cdigo Alemn admite una duracin mxima de 302 das. Artculo 1592. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 201.- La impotencia del marido, anterior al matrimonio no puede ser alegada para impugnar la legitimidad del hijo, ni la posterior que tenga por fundamento la vejez. [Art. 101. C. Costa Rica]

Comentarios: A nadie le aprovecha su propia torpeza. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 202.- La legitimidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta das despus de la celebracin del matrimonio, no puede impugnarse en los casos siguientes: 1. 2. Si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento de la preez de su mujer. Si estando presente consinti en que se tuviera como suyo al hijo, en acta de nacimiento inscrita en el Registro Civil y firmada por el marido o por apoderado especial en instrumento pblico. Art. 240 C. 3. Si de cualquier otro modo lo reconoci como tal. [Arts. 102. C. Costa Rica-294 inc. 2 C. Mxico].

Comentarios: [Para el inciso 1]: Nemo auditur propiam turpitudinem allegans. En este caso, el marido no tiene obligacin de probar la no paternidad. As se deduce de la frase que no podr impugnar la legitimidad en los casos que enumera; con lo que se da a entender que en otros casos bastar una simple declaracin contraria. Otra razn para sostener que la accin judicial no es necesaria, es el hecho de la inutilidad de esa accin, ya que prohibida la investigacin de la paternidad, salvo en los casos del artculo 225 C., no se podra admitir la prueba del demandado, y as el Juez se encontrara sin ninguna controversia que resolver. Hay opiniones contrarias, que sostienen que, sin infringir la prohibicin de la investigacin de la paternidad, el hijo podra oponer a la accin de desconocimiento la prueba

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de que el marido tuvo relaciones sexuales con la madre en un momento concordante con su concepcin. Afirmacin que podra ms fcilmente sostenerse, si el marido y la madre se han unido en matrimonio sucesivamente, y si el nacimiento suyo tuvo lugar en un momento relacionado con la poca en la cual coinciden concepcin y relaciones sexuales. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 203.- El adulterio de la mujer no autoriza por s solo al marido para no reconocer al hijo como suyo; pero si prueba que hubo adulterio durante la poca en que pudo verificarse la concepcin, se admitir al marido la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a demostrar su no paternidad. Slo el marido puede proponer la prueba directa de adulterio. [Art. 103 C. Costa Rica]-Arts. 161 n 4 C.; 419 Pn.

Comentarios: Quum possit et mater adultera fuisse et impubes patrem moritum habuisse. No es suficiente que la mujer haya cometido adulterio para que su amante sea reputado el padre del hijo quum possit et mater adultera fuisse et impubes potrem maritum habuisse. Es necesario, pues, probar otros hechos conducentes para demostrar la no paternidad del marido. Estos hechos sern apreciados soberanamente por los jueces de instancia. La vejez del marido; su estado de enfermedad; la mala inteligencia entre los cnyuges, o la separacin de hecho en la misma residencia de los cnyuges, etc. Aubry et Rau, reviviendo una expresin que se usaba en la antigua jurisprudencia, llaman a estos hechos imposibilidad moral de cohabitacin. La frase hizo fortuna, pero sin embargo es poco exacta, pues no son solo morales las causas, sino que pueden ser tambin fsicas, como la edad o la salud. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 204.- La legitimidad de los hijos slo puede ser impugnada por el marido personalmente o por apoderado especial; y muerto o declarado ausente el marido, por sus herederos. [Art. 104 C. Costa Rica]-Art. 207 C.

Comentarios: Cual es la razn de esta excepcin? Se funda, dice Laurent, sobre la naturaleza misma de esta accin, pues solo el marido puede saber si la presuncin de legitimidad se halla en oposicin con la realidad de las cosas. Su silencio significa que el marido reconoce la legitimidad, y cuando el marido la reconoce, nadie debe tener derecho de contestarla. Es verdad que ese reconocimiento tcito del marido aprovechar algunas veces a un hijo legtimo, pero la ley prefiere la ... de la legitimidad al escndalo de un proceso que tiende a declarar que un hijo es natural o adulterino. La razn no es exacta siempre, pues cuando ha habido imposibilidad fsica, le consta a todos. Laurent, Aubry et Rau, dicen que la accin no puede ser intentada por el guardador del marido interdicto. N. del E.: [ El autor aclara lo siguiente]: El modelo, cdigo de Costa Rica en vez de especial dice

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especialsimo. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 205.- Toda reclamacin del marido contra la legitimidad del hijo, deber intentarse en juicio, dentro de sesenta das contados, desde aquel en que tuvo conocimiento del parto. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente, salvo si estuviere legalmente separado de su mujer. Si al tiempo del nacimiento no se hallaba el marido presente en el lugar en donde se verific el parto, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de su mujer, salvo si hubiere habido ocultacin de parto. En el caso del Arto. 203, los sesenta das a que se refiere el Arto. 205, (1) se comenzarn a contar desde que se renan las dos circunstancias de que el marido haya tenido conocimiento del nacimiento del hijo y del adulterio de su mujer. Estos plazos no corren contra el marido demente o imbcil. [Art. 105 C. Costa Rica]-Art. 216 C. -----(1) La referencia al art. 205, en el artculo mismo, es un lapsus. Se advierte que esa referencia no la tiene el modelo.

Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 206.- Si el marido muere antes de vencer el trmino en que puede desconocerse al hijo, podrn sus herederos hacerlo en el plazo de sesenta das, contados desde aquel en que el hijo hubiere entrado en la posesin de los bienes del presunto padre, o desde el da en que los herederos fueren perturbados en la posesin de la herencia por el presunto hijo. Cesar este derecho si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo. [Art. 106 C. Costa Rica]-Art. 224 C.

Comentarios: Temporalia ad agendum sunt, perpetua ad excipiendum. Los herederos no podrn desconocer al hijo si ste no hubiere entrado en posesin de los bienes, o no fueren perturbado por el hijo en la posesin de la herencia, pues estas dos circunstancias son condiciones esenciales para el ejercicio de la accin. (Planiol et Ripert, I, n 1458).11 La accin de los herederos cambia de naturaleza. La del marido es esencialmente moral; la de los herederos es pecuniaria. Eso resulta de los trminos de este artculo. La ley no da, pues, accin a los herederos ms que para salvaguardar sus intereses pecuniarios. De ah se sigue que la accin de los herederos es regida por los principios que rigen los derechos patrimoniales; y sus acreedores puedan ejercerlos, mientras que los acreedores del

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marido no pueden. La accin de los herederos pertenece individualmente a cada uno de ellos. De ah se sigue que la sentencia que recaiga no tendr efecto en pro o en contra, sino solo respecto a los que figuraron en el juicio. Contra los que no figuraron el hijo conserva su cualidad de legtimo. El Cdigo de Uruguay distingue y trata separadamente: 1. De la accin de desconocimiento de la paternidad. 2. De la contestacin de legitimidad. 3. Contestacin de la filiacin legtima. 4. Reclamacin de la filiacin legtima. Estas diferentes acciones estn comprendidas al menos en el lenguaje incorrecto del articulado de otros Cdigos, sin exceptuar el chileno y el argentino. (Vase Marcad artculo 315 n 16.12 Demolombe, V, n 104).13 La sentencia que recae en el juicio de impugnacin intentado por el marido produce efecto de cosa juzgada de un modo absoluto, es decir el hijo es legtimo o ilegtimo, (segn la sentencia) para todo el mundo, aun para los que no figuraron en el juicio. Ahora bien, que la sentencia produzca esos efectos cuando la sentencia desecha la impugnacin, es natural, pues en ese caso la legitimidad del hijo resulta no de la sentencia, sino de la presuncin de la ley, establecida en el artculo 199. Pero cuando el marido triunfa, entonces es la sentencia la que atribuye al hijo la cualidad de ilegtimo, y se la atribuye con respecto a todo el mundo, porque la ley al reservar esa accin solo al marido, ha querido permitirle que haya sustituir una situacin enteramente nueva y distinta de la que presume la ley. Hay, pues, un efecto excepcional que no se produce en ninguna otra cuestin de filiacin. Este efecto era ya reconocido en Derecho Romano. Ulpiano deca que el Juez de esta accin haca el derecho: Placet ejus rei judicem jus facere. Cuando la accin la entablan los herederos, despus de la muerte del marido, (Artculo 206) la sentencia solo aprovecha o perjudica al que la entabla, a menos que la intenten todos conjuntamente. (Planiol, I, n 1428).14 Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 207.- La legitimidad del hijo nacido despus de trescientos das de la disolucin del matrimonio, podr impugnarse por cualquier persona a quien perjudique la filiacin o legitimidad del hijo. [Art. 107 C. Costa Rica]-Arts. 22-23-24 C.

Comentarios: El hijo que nace despus de los trescientos das de la disolucin del matrimonio no fue concebido durante el mismo, pues el plazo de la gestacin mxima es de 300 das. La ley ha debido, pues, declarar de pleno derecho que ese hijo no es legtimo; ella se limita, sin embargo, a decir que su legitimidad podr impugnarse. Esto quiere decir que mientras no se impugne, el hijo conservar la condicin de legtimo. Esta paternidad pstuma es contraria al buen sentido. Se dice que el estado no tiene inters de que hayan hijos bastardos, y que mientras no se presente un inters particular en contrario, se debe dejar al hijo en posesin de una legitimidad que no arroja sombras sobre nadie. Este razonamiento es poco serio, en concepto de Ripert. (Vase Planiol I, n 1382).16 Propiamente la accin de que habla este artculo no es una accin de impugnacin de legitimidad del hijo sino una accin de desconocimiento de la filiacin o de la legitimidad del hijo. Entre las dos acciones hay notables diferencias. La de impugnacin puede ser

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promovida solamente por el marido o por sus herederos, dentro de los plazos que sealan los artculos 205 o 206. La de desconocimiento puede ser promovida por cualquier persona a quien perjudique la filiacin o la legitimidad del hijo; y en cualquier tiempo sin limitacin alguna. Los codificadores cambiaron lo que dice el artculo 107 de Costa Rica podr desconocerse, por podr impugnarse. La redaccin de los costarricenses es acertada; la del artculo nuestro no lo es, porque nuestros codificadores no entendieron la cuestin. Como siempre, cuando quisieron reformar o alterar el modelo de donde copiaron, se equivocaron, por ignorancia. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 208.- Es imprescriptible el derecho que los hijos legtimos tienen para reclamar el estado que les pertenece, sin perjuicio de las reglas generales sobre las prescripciones de bienes. [Art. 111 C. Portugal-108 y 126 C. Costa Rica]

N.del E.:[El autor a la par del Art. 118 Espaa entre los Cdigos citados agrega]: Accin de reclamacin de estado. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 209.- Los herederos de los hijos pueden proseguir las acciones de reivindicacin de estado que estn pendientes; y solamente podrn comenzarlas, en caso de que el hijo falleciere antes de ser mayor de edad, o si al entrar en la mayor edad, se hallare en demencia y muriere en ese estado. La accin de los herederos prescribe en cuatro aos contados desde la muerte del hijo. [Art. 109 C. Costa Rica].

Comentarios: La razn es, dice Bigot Premeneu que el silencio del hijo prueba que l no se crea con derecho; desde entonces los herederos no deben ser admitidos a introducirse en una familia en la cual el autor mismo se consideraba extrao. Puede suceder, a la verdad, que la presuncin no sea fundada, porque, por ejemplo, el hijo haya muerto sin haber tenido ningn conocimiento del estado que poda pretender; pero en ese caso su silencio no implica una renuncia. Los herederos, pues, no podrn obrar probando que su autor ignoraba su estado. La ley pone el reposo de las familias encima del inters pecuniario de los herederos, inters que slo existe en las circunstancias excepcionales de que habla el artculo. Es la opinin unnime de los autores. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 210.- Si disuelto o anulado el matrimonio, la madre contrajere otro en el plazo prohibido por el art. 112, nmero 2, el hijo que naciere antes de los ciento ochenta das del segundo matrimonio, se presume concebido en el primero, siempre que naciere dentro de los trescientos das de disuelto o anulado el primer matrimonio. [Art. 275 C. Argentina].

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Comentarios: La misma solucin es aplicable en el caso de bigamia de la madre, cuando el segundo matrimonio vale como matrimonio putativo. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 211.- Se presume concebido en el segundo matrimonio, el hijo que naciere despus de los ciento ochenta das de su celebracin, aunque se est dentro de los trescientos das posteriores a la disolucin del primer matrimonio. [Art. 276 C. Argentina] Bibliografa adicional recomendada.21

Art. 212.- El hijo nacido dentro de los trescientos das posteriores a la disolucin del matrimonio de la madre, se presume concebido durante el matrimonio de ella, aun cuando la madre u otro que se diga su padre, lo reconozcan por hijo ilegtimo. [Art. 277 C. Argentina]-Arts. 22-23-227-233 C.

Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 213.- Tambin se presume la legitimidad del hijo que nace despus de expirados los trescientos das subsiguientes a la separacin legal de los cnyuges, si hubiere habido reunin, aunque temporal, entre los cnyuges. [Art. 163 C. Italia]-Arts. 188-189 C.

Comentarios: Nosotros nos equivocamos al citar el artculo 163 del Cdigo de Italia como origen del artculo 213. El artculo italiano dice otra cosa; dice as: El marido podr tambin desconocer al hijo concebido durante el matrimonio, si en el tiempo transcurrido desde el da trescientos al ciento ochenta antes del parto, viva legalmente separado de la mujer. No le corresponder este derecho, si hubo reunin, aunque temporal, entre los cnyuges. Es decir, el espritu de este artculo italiano es, por el contrario, que el hijo en ese caso se presume ilegtimo. No s de donde copiaron los codificadores el artculo 213. No creo que sea obra de ellos. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 214.- El juicio de legitimidad del hijo se sustanciar con audiencia de la madre, y la confesin de sta no har prueba. [Arts. 289 C. Argentina-188 C. Chile]-Arts. 516 C.; 1232 inc. 2 Pr.

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Comentarios: La ley exige la presencia de la madre porque ella es quien mejor puede defender la legitimidad de su hijo; y no se ve claramente por qu el hijo no es representado por su madre. Al menos su intervencin en el juicio ser una garanta contra toda tentativa de colusin de parte del marido; si el guardador especial se muestra dispuesto a sacrificar los intereses al hijo, la madre podr evitarlo. Pero si la madre es muerta, no es necesario oir a sus herederos. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 215.- Durante el juicio, se presumir la legitimidad del hijo, y ser mantenido y tratado como legtimo; pero declarada judicialmente la ilegitimidad, tendr derecho el marido, y cualquiera otro reclamante, a que la madre les indemnice de todo perjuicio que la pretendida legitimidad les haya irrogado. [Art. 189 C. Chile]-Art. 262 C.

Art. 216.- La impugnacin de la legitimidad se har durante la vida del hijo, y la accin deber dirigirse contra l. [Art. 1596 C. Alemania]-Arts. 16-205 C.

Art. 217.- El padre no podr reconocer la legitimidad del hijo bajo condicin ni a plazo. [Art. 1598 C. Alemania]

Art. 218.- La accin reivindicatoria del estado civil de hijo legtimo, no puede ser intentada sino contra el padre y la madre conjuntamente, o contra el uno de ellos si hubiere muerto el otro cnyuge; y por fallecimiento de ambos, contra sus herederos. [Art. 294 C. Argentina] Art. 219.- No puede haber sobre la filiacin legtima, ni transaccin, ni compromiso en rbitros; pero puede haber transaccin o arbitramento sobre los derechos pecuniarios que de la filiacin legalmente declarada puedan deducirse, sin que las concesiones que se hagan al que se dice hijo, importen la adquisicin de estado de hijo legtimo, ni las que haga ste importen renuncia de su estado. [Art. 110 C. Costa Rica]-Arts. XII Tt. Prel.-2121-2185 C.; 963 Pr. CITAS BIBLIOGRFICAS

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1. Cdigos citados: [Para el artculo 199]: Arto. 312 Francia, 179, 180 Chile. 2. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. 22 vols. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 3. Cita omitida. 4. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 5. Cdigos citados. [Para el artculo 200, prrafo 1]: Artos. 160 Italia., 312 Francia, 191 Urugay, 108 Espaa, 76, 182 Chile, 1591 Alemania., 254 Suiza. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 201]: Artos. 313 Francia, 110 Espaa, 105 Portugal, 209 Chile. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 202]: Artos. 314 Francia, 192 Uruguay, 209 Chile, P. de Goyena, 101, 110 Espaa, 161 Italia, L., 9, Tt. 14, part. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 202]: Artos. 210, 211, 212. 2483, C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 204]: Artos. 313 Francia, 184 Chile. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 204]: Artos. 317 Francia, 185 Chile. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 205]: Artos. 316 Francia, 113 Espaa, 107, 109, Portugal, 166, 167 Italia, 183 Chile, 1594 Alemania. 11. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 12. Cita omitida. 13. Demolombe. Cours de Code Napoleon. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). 14. Planiol, Op. cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 206]: Artos. 317 Francia, 187 Chile, 112 Espaa. 16. Planiol. Op. cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 207]: Artos. 315 Francia, 188 Chile, 111 Espaa. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 208]: 323 Francia, 1118 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 209]: Artos. 329 Francia, 112 Portugal, 178 Italia, 118 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 210]: 203 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 210]: B. J. p. 10345 IV. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 211]: Arto. 204 Chile. 22. Concordancias adicionales: [Para el artculo 212]: Arto. 5 inciso 16 C. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 213]: Artos. 104 Portugal, 193 Chile. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 215]: Arto. 109 Espaa. 25. [Otros autores citados]: Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. III. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia,

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Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 18921903. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. IV. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. CAPITULO II De los hijos ilegtimos Art. 220.- Son hijos ilegtimos los que no nacen de matrimonio ni han sido legitimados. [Art. 227 C. Guatemala]-Art. 1017 C. Art. 221.- Los padres de un hijo ilegtimo podrn reconocerlo de comn acuerdo: uno de ellos podr hacerlo separadamente, pero en este caso es prohibido revelar en el acto del reconocimiento, el nombre de la persona con quien se hubo al hijo, lo mismo que expresar cualquiera circunstancia por la cual pudiera ser reconocida. [Art. 119 C. Costa Rica] Comentarios: El reconocimiento es un acto solemne por el que un hombre o una mujer declaran su propia paternidad respecto de un hijo procreado fuera del matrimonio. La prohibicin de revelar el nombre podr dar lugar a una responsabilidad cuando se la viole, que ser la del Derecho comn (daos y perjuicios), pero no la particular que en el caso habra correspondido, ya que no me parece aplicable la muy fuerte sancin de la nulidad del acto, por lo mismo que la trasgresin es puramente incidental, lo que hace que la nulidad en todo caso debiera pronunciarse contra la mencin (si cupiera), no contra el reconocimiento. (Colmo, Tcnica, p. 200).1 Esta precaucin, exigida por la ley para evitar las dificultades o perjuicios que a un tercero pudieran sobrevenir con la paternidad o maternidad que sin su consentimiento se le atribuyera, resulta sin valor prctico en el caso corriente de ser el padre quien practica el reconocimiento, porque como sto debe anotarse al margen de la partida de nacimiento del hijo, la persona de la madre queda por el mismo hecho revelada, siendo as que en la indicada partida tiene que constar el nombre de aquella, excepto tratndose de expsitos. (Brenes Crdoba, p. 215).2 Esta conclusin no es exacta entre nosotros, porque segn el artculo 510 N 3, no siempre tiene que aparecer la madre en el Registro, sino en el caso que puedan, entendindose que no pueden lo que por motivos de honestidad o decoro tengan incoveniente para ello. La ley procurar a los hijos ilegtimos los mismos elementos que a los legtimos para su desarrollo corporal, intelectual y social. Art. 83. Cn. de 1939. En derecho francs se discute si un menor puede desconocer a un hijo natural. La jurisprudencia es unnime en sentido afirmativo; y los autores casi todos son de esa opinin.

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Los argumentos son los siguientes: El Artculo 1124 Cdigo francs declara a los menores incapaces de contratar; pero esta incapacidad no es absoluta, sino relativa. El artculo 1125 de Francia dice que los menores no pueden atacar sus compromisos por causa de incapacidad, sino en los casos previstos por la ley. La cuestin, pues, se reduce a ver si hay texto que d al menor el derecho de atacar un reconocimiento de hijo natural hecho por l; y por otra parte, no hay ley que prohba al menor reconocer a un hijo ilegtimo suyo. Opinan lo contrario: (Mourlon, I, n 468, nota.3 Laurent, IV, n 39, 40 4). Se dice que si el menor no tiene capacidad para reconocer al hijo personalmente, sera preciso concluir que puede hacerlo por medio de tutor; pero eso es inadmisible, porque el reconocimiento es un hecho personal, que debe emanar del propio padre. Esto redundara en la consecuencia de que el menor no puede reconocer al hijo mientras dure la minoridad. Esto es insostenible dice Merlin. Si el menor muere durante la minoridad, el hijo quedara sin ser reconocido. Eso es inadmisible Y, si se casa? el hijo no podr ser legitimado. Eso es absurdo. Hay ciertos actos que puede hacer el menor, como casarse y testar. Pero para casarse necesita autorizacin de ciertas personas, y para testar debe ser de cierta edad. Ahora; no hay ningn texto que autorice al menor a reconocer un hijo. Podra el menor testar si no lo hubiera autorizado una ley expresamente? Es claro que no; luego no puede reconocer al hijo porque ninguna ley lo autoriza a ello. Por otra parte se objeta que con qu accin se atacara el reconocimiento hecho por el menor. (Vase Laurent, IV, n 39, 40).5 El Cdigo de Holanda dice textualmente en su artculo 337: El reconocimiento hecho por un menor no es valedero si no ha cumplido ste diecinueve aos. La mujer menor puede verificarlo antes de aquella edad. En el Cdigo espaol se marcan formas en que puede hacerse el reconocimiento, y en ellas no hay ms que ver las que sean posibles al menor, como la que procede en el acta de nacimiento y en testamento. (Ver Manresa, I, pag. 581.6 Ver nuestro artculo 425 C). Segn los autores francs el reconocimiento puede hacerse en toda poca, aun antes del nacimiento del hijo, durante la preez de la madre, o cuando el padre, por ejemplo teme morir antes del nacimiento del hijo. Es verdad que entonces el reconocimiento se hace en provecho de una persona que todava no existe, pero es el caso de aplicar la mxima: Infans conceptus pro nato habetun, pues que el reconocimiento es en el inters del hijo. (Planiol, I, p. n 395, 1480.7 Ver Ricci, T. 3, n 177, 93 8). Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 222.- El reconocimiento de los hijos ilegtimos se har por el padre: B. J. pag. 757 Cons. III. 1. 2. 3. 4. En el Registro Civil. En escritura pblica. En testamento. En las otras formas que se indicarn seguida.

[Art. 229 C. Guatemala]-Arts. 232-240-533-1017-3358-inc. 2 C. B. J. pags. 504 Cons. II-920.

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N. del E.: [El autor agrega lo siguiente]: Que el reconocimiento de los hijos ilegtimos se har por el padre y tambin por la madre y referencia los artculo 221 - 234 - 235 C. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 223.- El hijo mayor de edad no puede ser reconocido sin su consentimiento. Si el reconocido es menor de edad, podr desechar el reconocimiento cuando llegue a ser declarado mayor, o entre en mayora de edad legal; pero deber hacerlo dentro de un ao, contado desde que se le haya declarado mayor, o haya entrado en la mayora de edad, si antes tena noticia desde que la tuvo. [Art. 120 C. Costa Rica] Comentarios: Segn el Cdigo francs, el reconocimiento es un acto jurdico unilateral; es la obra de la voluntad sola del padre o de la madre que confiesan su paternidad o maternidad. El consentimiento del hijo no es necesario, pues la ley slo le d el derecho de impugnar el reconocimiento, con la obligacin de probar su falsedad. En los Cdigos de Portugal y Espaa se adopta un criterio opuesto. Lo mismo en su modelo de Costa Rica. Se discute si el reconocimiento puede hacerse despus de la muerte del hijo. Se dice que este reconocimiento pstumo no tiene dificultades cuando el hijo ha dejado descendiente, pues estos se aprovecharn del reconocimiento; pero existen dudas muy grandes si el reconocimiento puede hacerse cuando el hijo ha fallecido sin dejar descendientes. El reconocimiento, en este ltimo caso, no tiene otro objeto que dar al padre o madre el derecho de heredar al hijo. En ese caso se mira al reconocimiento con ojos poco favorables, pues se halla inspirado solo por el inters. El padre que guard silencio en vida del hijo, viene ahora solamente cuando hay beneficios que recoger y no hay cargas que soportar. Se quieren aplicar por analoga las reglas de la legitimacin (artculo 242 C). En Francia sin embargo, la jurisprudencia ha terminado por reconocer la validez de ese reconocimiento, aun cuando se haga con el fin exclusivo de heredar al hijo. Hay una diferencia grande entre el reconocimiento y la legitimacin; la legitimacin es un beneficio que tiene por objeto conferir un derecho nuevo al hijo, por lo mismo no tiene razn de ser si el hijo muere sin descendientes. Al contrario, el reconocimiento es declarativo, pues constata una liga natural, un parentesco que produce efectos tiles tanto para los padres como para el hijo, es la prueba de un hecho anterior, y por lo tanto se comprende que pueda hacerse aun cuando el hijo ya no pueda aprovecharse de l. Con todo, en nuestro cdigo, la cuestin es dudosa porque el reconocimiento es un acto jurdico bilateral, pues el hijo no puede ser reconocido sin su consentimiento. (Planiol, I, n 1481).11 En Francia la investigacin de la paternidad era permitida hasta que lleg la Revolucin; pero solo tena por objeto que el hijo pudiera pedir alimentos al padre. Las acciones de investigacin eran tan frecuentes, que Bigot Premeneu las llama el "flagelo de la sociedad". Trouchet dice que toda mujer que deseaba dar un padre a su hijo, escoga el ms rico entre los hombres que la frecuentaban. Cuando una mujer se senta embarazada indicaba a un hombre como el autor de su embarazo y obtena fcilmente, con solo su afirmacin, una condena provisional para alimentos. De ah el adagio Virgini praegnati, creditur El artculo 340 del Cdigo francs prohibi la investigacin, pero esto produjo resultados desastrosos, porque la irresponsabilidad del padre fue un estmulo para el del reconocimiento, y en otro caso,

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libertinaje, y causa principal de un aumento creciente del nmero de hijos ilegtimos. Los pases de Europa que prohben la investigacin de paternidad son los siguientes: Italia, Serbia, Rumania y Polonia. En Inglaterra la ley de 1835 hace muy difcil la prueba de la paternidad. En Suiza, segn el Cdigo Civil de 1912, la investigacin es permitida, pero se exige una declaracin del padre. En Espaa, el artculo 135 del Cdigo la admite, pero en casos de violacin, y cuando hay confesin expresa o tcita del padre. [Ver adems el] artculo 130 Cdigo de Portugal. El Cdigo alemn admite la investigacin, pero bajo ciertas reservas, establece una presuncin de paternidad contra el hombre que ha cohabitado con la madre durante el perodo de la concepcin. en Blgica se admite [la investigacin de la paternidad] cuando hay posesin de estado, y en los casos de rapto, secuestro o violacin. El reconocimiento no necesita que sea impugnado por el hijo; basta que sea desechado. Cuando el reconocido es menor de edad, podr desechar el reconocimiento cuando llegue a ser mayor, o declarado mayor; pero deber hacerlo dentro de un ao, contado desde que haya sido declarado mayor o haya entrado en la mayora, si antes tena conocimiento del reconocimiento (o en otro caso desde que tuvo noticia). Pero si el reconocido es mayor de edad Cundo debe desecharlo? Durante toda su vida? y Si muere sin desecharlo, podrn los herederos del hijo desecharlo? Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 224.- El reconocimiento que haga el padre o la madre, y todo reclamo por parte del hijo, podrn ser disputados en juicio por cualquiera que demuestre tener inters inmediato; pero el reconocimiento no puede ser nunca impugnado por quien lo hizo, ni por sus herederos. [Art. 122 C. Costa Rica]-Arts. 206-207-229 C. Comentarios: Nemo auditur propian turpitudinem allegans. La accin de impugnacin debe dirigirse contra el hijo y contra la persona que lo ha reconocido, para que la sentencia que recaiga pueda ser opuesta a los dos, pues no podra tener efecto de cosa juzgada contra el que no ha figurado en el juicio, y se tendra que entablar contra ste una nueva demanda. La parte de este artculo que prohbe al padre y a los herederos impugnar el reconocimiento, ha venido a resolver una cuestin muy discutida en la doctrina francesa. Laurent, Aubry et Rau, Baudry y otros autores opinan que quien hizo el reconocimiento puede impugnarlo, porque se trata del estado civil del hijo, que es de orden pblico y que es conveniente que sobre esa cuestin se haga luz por todos los medios, y que no es posible que una persona pueda crear por su sola voluntad una paternidad ficticia. En cambio Demolombe y otros opinan negativamente, porque el reconocimiento es una confesin que no puede ser revocada, que no conviene que el que hizo el reconocimiento incurra en contradiccin y que si se reconoce al hijo con propsito fraudulento o interesado pueda invocar su propia torpeza. Nemo auditur propian turpitudinem allegans. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 225.- Es prohibida la investigacin de la paternidad ilegtima, excepto: 1. Cuando existe escrito del padre, en que expresamente declare su paternidad.

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2.

Cuando en caso de estrupo, violacin o rapto, coincida la poca de la concepcin, en los trminos del art. 200, con la poca del hecho punible.

3. Cuando est el hijo en posesin notoria del estado. [Arts. 22 inc. i) Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano124 C. Costa Rica-189 C. Italia]-Art. 570 C. B. J. pags. 757 Cons. III-920 Cons. II-3914 Cons. II-4877 Cons. II. Comentarios: No es el carcter delictuoso del hecho lo que justifica la accin de investigacin, en estos casos. Esta accin no es la pena de un crimen, ni tiene otra razn de ser que la presuncin adquirida, gracias a la circunstancias, sobre la filiacin del hijo. No es necesario, pues, que el hecho punible haya sido previamente constatado por la justicia represiva. (Planiol, n 1526, 1).14 Las leyes civiles regularn la investigacin de la paternidad. Artculo 84. Cn. de 1939. Qu se resuelve si durante la poca de la concepcin, que coincide con la poca del hecho punible, la madre ha observado una conducta libertina, conocida de todo el mundo, entregndose, por ejemplo, a la prostitucin? En ese caso la accin debera rechazarse, porque se vuelve incierta la paternidad del pretendido padre. Y Qu se dira si se probase la imposibilidad fsica del padre pretendido de tener acceso a la mujer, an en esa poca? Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 226.- Es permitido al hijo y a sus descendientes investigar la maternidad, la cual puede probarse por cualquiera de los medios ordinarios. [Art. 123 C. Costa Rica]. Comentarios: Semper certa est mater, etiam si vulgo conceperit (Paul. Digesto, liv., II, Tt., IV, fr., 5).
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El legislador francs no ha permitido investigar la maternidad sin algunas precauciones; slo admite la prueba de testigos, cuando hay un principio de prueba por escrito para justificar la identidad del hijo. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 227.- La indagacin de la maternidad no tendr lugar cuando sea con objeto de atribuir un hijo a una mujer casada. [Art. 125 inc. 2 C. Costa Rica]-Art. 233 C. Bibliografa adicional recomendada.18

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Art. 228.- La investigacin de la paternidad o maternidad, slo puede intentarse en vida de los padres, a no ser que stos fallecieren mientras el hijo es tenido por menor; pues en este caso le queda el derecho de intentar su accin, an despus de la muerte de aquellos, con tal que lo haga dentro del primer ao de ser declarado mayor o de su mayoridad; o en el caso de que el hijo encontrare un documento o escrito firmado por los padres, en el cual stos revelen su paternidad, pudiendo entonces establecer su accin dentro de un ao de aparecido el documento. Esto sin perjuicio de las reglas generales sobre prescripcin de bienes. [Arts. 22 inc. k) Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano126 C. Costa Rica]. B. J. pags. 504 Cons. II-757-920-2317-3914 Cons. II-4681 Cons. II-4877. Comentarios: La accin de investigacin solo pertenece al hijo, y no puede ser trasmitida a sus herederos. Durante la minoridad del hijo [la accin de investigacin] podra ser ejercida por la madre a nombre del hijo, o por el guardador de ste, si la madre ha fallecido, o no hubiere reconocido al hijo. Qu se dira si el hijo est emancipado? Segn algunos autores debe ser asistido de guardador (Aubry et Rau, Bartin, IX, n 283, nota 22).19 Qu se dira si el hijo es un interdicto? Podra la accin ser ejercida por su guardador? El plazo de un ao concedido al hijo mayor no es propiamente una prescripcin, es un plazo prefijado que no est sujeto a las reglas de la suspensin de la prescripcin, y correra, por consiguiente, an cuando hubiera habido imposibilidad de obrar. La sentencia que se pronuncia solo tiene el valor relativo de la cosa juzgada. Los terceros interesados que no figuraron en el juicio, podran pues, contestar la filiacin del hijo; y aun el hijo mismo podra intentar nueva accin contra otra persona. Por ejemplo, si declarado que es hijo de Pedro. Podra despus en otro juicio, pretender que es hijo de Juan? Esto traera una situacin extraordinaria. Vase Planiol et Ripert, Trat. Prctico, I, n. 932.20 Un primer reconocimiento no hace obstculo a que el hijo sea reconocido por segunda vez por otra persona. Este doble reconocimiento se presenta algunas veces. Hay entonces un conflicto de paternidad, el cual no puede ser resuelto por razn del orden cronolgico de los reconocimientos, sino que es preciso pronunciar la nulidad de uno de los dos, como falso. (Planiol, I, n 1487).21 Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 229.- El reconocimiento que los padres hagan de los hijos por escritura pblica o de otra manera, es irrevocable, y no admitecondiciones, plazos o clusulas de cualquier naturaleza, que modifiquen sus efectos legales. [Art. 366 C. Argentina]-Art. 224-1214 C.

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Art. 230.- Se tendrn como reconocimiento hecho del hijo ilegtimo en las disposiciones de ltima voluntad, los trminos enunciativos o de frases incidentes, en que se vea la voluntad de reconocerlo por su hijo, pero todo reconocimiento en testamento puede ser revocado. [Art. 367 C. Argentina]-Arts. 425-1144-1211-1214 C. B. J. pag. 4536 Cons. III. Comentarios: Este reconocimiento del hijo ilegtimo que haga el padre en sus disposiciones de ltima voluntad, aun cuando fuere aceptado por el hijo, no puede producir efectos inmediatamente despus de otorgado el testamento, como sucede en otras legislaciones, porque segn este artculo, todo reconocimiento en testamento puede ser revocado, de manera que el reconocimiento quedara pendiente hasta que se vuelva definitivo e irrevocable por la muerte del testador. Este artculo contiene una derogacin al principio de que el estado civil, una vez adquirido, crea una situacin jurdica definitiva e inamovible. Pero toda declaracin hecha en un testamento est sujeta a la voluntad inestable del hombre, que cambia a medida que se suceden los acontecimientos, y que alguna circunstancia viene a influir poderosamente para variarla. Bibliografa adicional recomendada.23

Art. 231.- Los padres estn obligados a mantener, educar, instruir y procurar una profesin o arte, al hijo ilegtimo reconocido. [Art. 186 inc. 1 C. Italia]-Arts. 158-283 inc. 2 C. Art. 232.- La sentencia que declare probada la filiacin, produce los efectos del reconocimiento. [Art. 192 C. Italia] B. J. pags. 504 Cons. II-757 Cons. III-920.

Comentarios: Es un error decir que la sentencia produce los efectos del reconocimiento, pues el reconocimiento de un hijo no produce efectos porque no es un acto en el sentido de operacin o negocio, sino simplemente un medio de prueba que constata un hecho: La filiacin de un hijo. Es este hecho, cuando ha sido legalmente probado, el que produce efectos. El error viene de que esos efectos parece que son el resultado del reconocimiento, cuando en realidad resultan de la relacin de parentesco constatada por el reconocimiento. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 233.- El padre no puede reconocer al hijo habido con mujer casada, durante el matrimonio de sta; y en este caso, es prohibida la investigacin de la paternidad o maternidad. Sin embargo el hijo ilegtimo podr hacerlo:

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1. 2.

Si la paternidad o maternidad se deduce de una sentencia civil o criminal. Si resulta de una declaracin escrita, hecha por ambos padres.

[Art. 193 C. Italia]-Arts. 203-227-2362-2363 C. Comentarios: Este artculo est en contradiccin con el artculo 212 C., salvo que se diga que lo dispuesto en este artculo 233, se refiere solo al caso en que el marido hubiera impugnado ya con xito la legitimidad del hijo. En ese caso el hijo queda sin padre, y es natural que trate de investigar su paternidad; y slo cuando el matrimonio est disuelto es que el padre puede reconocerlo. El artculo dice que no se puede reconocer al hijo durante el matrimonio, lo que significa que despus del matrimonio se puede reconocer al hijo habido con mujer casada. El Cdigo permite pues una inmoralidad, y para que sta no suceda debe entenderse el artculo en el sentido de que se refiere al caso en que el marido haba impugnado la legitimidad del hijo. (Ver artculo 516). El artculo 193 del Cdigo de Italia, dice as: En los casos en que el reconocimiento est prohibido, no puede el hijo hacer indagaciones sobre su paternidad o maternidad. Sin embargo, el hijo natural tendr siempre accin para obtener alimentos: 1 Si la paternidad o maternidad depende de un matrimonio declarado nulo. 2 Si resulta de una declaracin explcita hecha por escrito por ambos padres. (Vase el artculo 140 del Cdigo de Espaa). N. del E.: [El autor al margen del inciso 1. Por aclaracin agrega la palabra]: (adulterio). Art. 234.- El hijo ilegtimo de uno de los cnyuges nacido antes o despus (1) del matrimonio y reconocido durante el mismo, no puede ser introducido en la casa conyugal sin el consentimiento del otro cnyuge, a no ser que ste hubiese ya consentido en su reconocimiento. [Art. 183 C. Italia] --------(1) En el modelo de donde fue tomado y en el manuscrito original de este Cdigo no aparecen las palabras o despus que estn subrayadas en este artculo; y que hemos dejado por respeto a las ediciones impresas de 1904 y de 1912 que las contienen, y por la importancia que tienen dichas palabras.

Comentarios: La mujer casada puede reconocer a un hijo ilegtimo? Segn este artculo parece

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que s, pues habla indistintamente de los cnyuges sin hacer referencia solo al padre, por lo que se aplica tambin a la madre, o al padre. Es pues, evidente que si el consentimiento se exige solo para introducir al hijo en la casa conyugal, es por que no es necesario para la validez del reconocimiento que haga la mujer casada. (Sin embargo, vase artculo 212 C. y 516 C. Ricci, III, n 162, 90 25). N. del E.: [El autor subraya la palabra]: nacido. [Aclara el modelo italiano de 1942 y dice]: reconocidos durante el matrimonio. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 235.- Los hijos reconocidos tienen derecho de sucesin sobre los bienes de sus padres, que ser determinado en el lugar correspondiente. [Art. 371 C. Argentina]-Arts. 1008-1009-1017 C. Los hijos, aunque no estn reconocidos por el padre, tienen respecto de la madre los mismos derechos que da el reconocimiento, sin necesidad de que por parte de ella se haga expresamente. [Art. 234 C. Guatemala]-Art. 239 C. B. J. pag. 4536 Cons. III.

Comentarios: Semper certa est mater, etiam si vulgo conceperit. El legislador guatemalteco comprendi que la situacin real de hijo ilegtimo es muy distinta con respecto a su padre que con relacin a su madre. Alejado el padre, natural y fisiolgicamente del nacimiento del hijo, necesita ste atestiguar su paternidad por medio del acto solemne del reconocimiento. La madre, por el contrario, no necesita del acto del reconocimiento pues sin tener que efectuarlo, su maternidad es un hecho notorio y pblico. Por lo mismo, el Cdigo de Guatemala, cuando habla del reconocimiento, se refiere preferentemente al padre y no a la madre, disponiendo con respecto a sta, que aunque los hijos, no estn reconocidos por el padre, tienen respecto de la madre los mismos derechos que da el reconocimiento, sin necesidad de que por parte de ella se haga expresamente: Artculo 234 Cdigo de Guatemala (igual al artculo 235 inciso 2 nuestro). [Esta] disposicin del Cdigo Civil de Guatemala tiene una natural excepcin en su artculo 236, que dice Se necesita el reconocimiento expreso de la madre cuando sta ha estado ignorada o desconocida con anterioridad Nuestro Cdigo Civil anterior exiga el reconocimiento solemne tanto del padre como de la madre para poder establecer la paternidad o maternidad, respectivamente. (Artculo 36, inciso 2, 273 y sig., C., ant), pero algunos aos despus de estar vigente, se reform eso en lo referente a la madre, disponindose que: Para el reconocimiento de los hijos naturales por parte de la madre no es necesario el instrumento pblico que requiere el artculo 275 C. (Ley de 2 de abril de 1887), agregndose ms tarde que: No es necesario por parte de los hijos la aceptacin de la maternidad natural, ni las otras diligencias que para este acto se exigen en el Cdigo Civil. (Artculo 1 ley de 28 de abril de 1887). El Cdigo Civil ha adoptado un sistema eclctico, tomando en esta materia artculos de los Cdigos de C. Rica, Italia, Argentina y Guatemala, sin la necesaria coordinacin y armona. En lo que hace al reconocimiento y a la investigacin, predomina la influencia del Cdigo de Costa Rica, que exige el reconocimiento o la sentencia, como manera de

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establecer la maternidad, influencia que se ve manifiesta en los artculos 221, 223, 224, 225, 226, 228 C. [Esto tambin se ve] en el artculo 229, que es tomado del 366 Cdigo argentino, que sigue en cuanto al reconocimiento el mismo espritu del Cdigo de Costa Rica. Nuestro cdigo pone punto final a este captulo con el inciso 2 del Artculo 235, tomado del 234 Cdigo de Guatemala. Algunos piensan que nuestros codificadores, despus de adoptar las disposiciones que tomaron del C. Costa Rica, pensaron que comparadas con la amplitud de las leyes de 2 y de 28 de abril de 1887, dejaban restringido, con las solemnidades y requisitos del reconocimiento, el establecimiento de la maternidad. Por esa razn agregaron el inciso 2 del 235, y ms adelante el 1017 de origen chileno; pero no tuvieron el cuidado de armonizar ni la letra ni el fondo de las disposiciones. [Por ello incurrieron en] el defecto de exigir, por una parte, los mismos requisitos y formalidades para determinar la maternidad, que los establecidos para la paternidad y, por la otra, que los hijos tienen respecto de la madre los mismos derechos que da el reconocimiento, sin necesidad de que por parte de ella se haga expresamente. Esta ltima disposicin tanto ms amplia, cuanto que a ms de estar en pugna con el espritu de las disposiciones tomadas de los Cdigos de Costa Rica y Argentina, ni siquiera est limitada con la excepcin que el C. de Guatemala pone en su artculo 236, para el caso en que la madre ha estado ignorada o desconocida con anterioridad. Bibliografa adicional recomendada.27 Bibliografa adicional recomendada.28 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2 edicin. Jess Mndez. Buenos aires, 1928. 2. Cita omitida. 3. Mourlon, M. Repetitions Escrites sur le code Civil. 13 vols. Treizieme Edition Revue et mise au courant ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeur. Pars, 1896. 4. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 18 vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. 5. Op. Cit. 6. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 7. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 8. F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid (s.f). 9. Cdigos citados: [Para el artculo 221]: Artos. 275 Chile, 336 Francia, 124 Portugal, 132 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 221]: Artculo 532, C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 222]: Arto. 131 Espaa. 11. Planiol. Op. Cit. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 223]: Artos. 133 Espaa, 126, 127 Portugal. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 224]: Artos. 339 Francia, 128 Portugal, 278 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 224]: 202, inc. N 1, 2408, C. B. J. p. 403, I. 14. Planiol. Op. Cit.

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15. Cdigos citados: [Para el artculo 225]: Artos. 340 Francia, 130 Portugal, 117, 135 Espaa, 286 Chile, 1717 Alemania, Tt. 14. Portugal 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 225]: Ver jurisprudencia de Costa Rica, ao 1904, p. 858. 16. Cita omitida. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 226]: Artos. 341 Francia, 131 Portugal. Concordancias adicionales: [Para el artculo 226]: Ver Ley de 2 de abril de 1887. G. O. N 21. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 227]: Arto. 360 Argentina. 19. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. 20. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. 21. Planiol. Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 228]: Artos. 137 Espaa, 133 Portugal. Concordancias adicionales: [Para el artculo 228]: Jurisprudencia Costa Rica ao 1903 p. 607 y ao 1904 p. 858. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 230]: Arto. 741 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 230]: Arto. 945 C. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 232]: Arto. 264 C. 25. Ricci. Op. Cit. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 134]: Arto. 337 Francia. 27. Concordancias adicionales: [Para el artculo 135]: 532, 1017 C. 28. [Otros autores citados]: Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. III. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napoleon. V. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). E. Ahrens. Curso de Derecho Natural o de Filosofa del Derecho. Trad. Rodrguez Ortelano y de Asensi. 6t Edicin. Editorial Librera Vda. de ch. Bouret. Pars, s.f. D. N. p. 434. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. V. Marcad. Explication Theorique et pratique du Code Napolen. II. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado / Legislacin Espaola. III. 5ta. Edicin. Publicaciones Jurdicas. Madrid, 1912. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. CAPITULO III De la legitimacin

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[Anotaciones introductorias al Captulo III,]: De la legitimacin. En el Derecho Romano se conocan varias clases de legitimacin. Las nicas que se conservaron en Francia son por el matrimonio subsiguiente, y por rescripto del prncipe. La legitimacin por subsiguiente matrimonio, que es la ms antigua, se remonta a la poca de Constantino, y fue probablemente introducida bajo la influencia de la iglesia. El Derecho Cannico la propag ms tarde en casi toda Europa. La legitimacin por rescripto del prncipe fue imaginada por Justiniano, para suplir a la otra, cuando el matrimonio entre los padres del hijo era imposible. En Francia el rescripto imperial fue reemplazado por las llamadas cartas de legitimacin que daba la cancillera real, y que se volvieron una fuente de recursos. Tambin se le solicitaban al Papa, quien las conceda por medio de los nuncios y legados; pero a partir del siglo XVI se hurtaron a una jurisprudencia hostil de los Parlamentos, que puso fin a este procedimiento. La Revolucin francesa acab con ellas definitivamente. La legitimacin tiene una influencia moralista [incontrastable], pues ella contribuye al incremento de familias legtimas, ofreciendo el bien de la legitimidad de los hijos. En Inglaterra se tuvo por mucho tiempo el temor de que ms bien estimulaba el concubinato, ante la perspectiva de la legitimacin de los hijos, dando a los padres la esperanza de una rehabilitacin. Por ello establecieron que cuando una francesa se casaba con un ingls, sus hijos no eran legitimados. Sin embargo, este sistema era intilmente severo pues se ha comprobado que la pasin no calcula. No es el carcter irreparable de la culpa lo que impide cometerla y en todo caso es mejor dar a los culpables la posibilidad de reparar la culpa. En Inglaterra se ha terminado, pues, por aceptar la legitimacin por una ley de 1926. Art. 236.- El nico medio de legitimacin es el matrimonio posterior de los padres, y ste produce sus efectos, aunque entre l y el nacimiento de los hijos haya habido otro matrimonio. [Art. 326 C. Mxico] Comentarios: Fingurtun ex justo matrimonio nati La legitimation est une fiction por la quelle la conception d' un enfant naturel, et aussi sa naissance, quand il est ne avant le marriage, son censees n'avoir lien qu'an moment qui suit la celebration de ce marriage; en sort que cette legitimation n'a avecun effect retroactif. (Marcad, artculo 333. n 55).1 La legitimacin es un beneficio, por el cual se concede al hijo legitimado ficticiamente, todas las consecuencias de la calidad de hijo legtimo, al que ha sido concebido fuera del matrimonio. Esto es un beneficio que aprovecha tanto al hijo como a los padres,[sealaban]. La legitimacin no necesita, como el reconocimiento, de ser aceptada por el hijo; ste tiene que aceptar forzosamente al reconocimiento, y no le queda otro camino que impugnarlo. Legislacin puede ser contestada, ya sea atacando el matrimonio, ya sea el reconocimiento. (Artculo 224). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 237.- El matrimonio posterior legitima a los hijos, aunque sea declarado nulo, si uno de los cnyuges por lo menos tuvo buena fe al tiempo de celebrarlo. [Art. 327 C. Mxico]-Arts. 107-261 C.

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N. del E.: [El autor subraya la siguiente frase]: aunque sea declarado nulo. [Y anota]: Si fueron reconocidos con anterioridad a su anulacin. Dice el artculo 107 C. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 238.- Para legitimar a un hijo, los padres deben reconocerlo expresamente antes de la celebracin del matrimonio, en el acto mismo de celebrarlo o durante el matrimonio, haciendo en todo caso el reconocimiento ambos padres, junta o separadamente. Tambin podrn verificarlo en el acta del matrimonio o al registrar ste. [Arts. 329 C. Mxico-119 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 107-222 inc. 1-235-529-530 C. Comentarios: Es requisito indispensable para que la legitimacin se opere de pleno derecho por el matrimonio posterior (nico modo de legitimar) que los padres hayan reconocido, expresamente [al hijo] antes, en el acto, o despus del matrimonio. Pero, Qu sucede si el hijo no ha sido reconocido expresamente y despus del matrimonio entabla accin de investigacin, y obtiene sentencia favorable que lo declare hijo de los padres? Quedar legitimado en ese caso? Los autores franceses sostienen que no y que se necesita de una sentencia que lo declare legitimado. Eso sera crear una nueva forma de legitimacin. La ley francesa de 30 de diciembre de 1915, as lo establece. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 239.- Si el hijo fue reconocido por el padre antes del matrimonio y en el Registro Civil consta el nombre de la madre, no se necesita el reconocimiento expreso de sta, para que la legitimacin surta sus efectos legales. [Art. 261 C. Guatemala] Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 240.- Tampoco se necesita el reconocimiento del padre, si se expres el nombre de ste en el Registro Civil; y se ha hecho la inscripcin por l o por apoderado especial en instrumento pblico. [Art. 262 C. Guatemala]-Arts. 202 inc. 2-222 inc. 1-532-3358 inc. 2 C. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 241.- Los hijos legitimados tienen los mismos derechos que los legtimos, y los adquieren desde el da en que se celebr el matrimonio de sus padres, aunque el reconocimiento sea posterior.

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[332 C. Mxico]. Comentarios: Los hijos legitimados tienen los mismos derechos que los legtimos; la ley no hace ninguna distincin, la asimilacin es completa. Sin embargo hay que tomar en cuenta que la legitimacin no tiene efectos retroactivos, pues solo produce sus efectos desde el da en que se celebr el matrimonio. El hijo que fue concebido como ilegtimo ha quedado como tal hasta el da en que fue legitimado; pues no puede haber legitimidad anterior a la unin conyugal. De ah resultan que en las sucesiones que se abren con anterioridad al matrimonio, el hijo legitimado solo puede pretender derechos como ilegtimo, y solo puede figurar entre la categora de tales. El ejercicio exclusivo de la patria potestad que corresponde al padre, no puede quitrsele por arreglos particulares entre los cnyuges. Toda convencin que tuviera por fin, o por resultado, despojar al padre de ese poder para drselo a la madre sera nula, como contraria al orden pblico. As, cuando se celebre un matrimonio entre personas de distinta religin, y la mujer exige como condicin que los hijos sean educados en su religin, tal convenio no es civilmente obligatorio. (Planiol, I, n 1646).7 (B. J. pag. 5323). Bibliografa adicional recomendada:8

Art. 242.- Pueden ser legitimados los hijos que al tiempo de celebrarse el matrimonio hayan fallecido dejando descendientes. [Art. 264 C. Guatemala]-Art. 559 C. Comentarios: En principio, la legitimacin solo debera hacerse con respecto a los hijos vivos pues una vez muerto no debera ser posible, y que no se puede conferir una cualidad nueva a un ser que ya no existe. Sin embargo, el legislador ha permitido que puedan legitimarse los hijos que al tiempo de la legitimacin hayan fallecido dejando descendientes. Se considera que la legitimacin aprovecha en ese caso a los descendientes del hijo, mejorando sus relaciones con sus abuelos y con toda la familia; pues cuando los descendientes son legtimos vendrn por derecho de representacin a hacer valer los derechos del legitimado en la sucesin de los padres de stos y de su familia, segn el artculo 1005 C. Es claro que el hijo muerto, una vez reputado legtimo, entra como tal en la familia, y sus derechos de sucesin se desarrollan en consecuencia. El Cdigo francs limita la legitimacin al caso en que el hijo fallecido ha dejado descendientes legtimos. Nuestro cdigo no distingue, y por lo mismo cabe la legitimacin aun cuando los descendientes que han dejado hijos sean ilegtimos. Pero de ah surgen dificultades, pues es obvio que los descendientes ilegtimos no podran ser legitimados a su vez sino por el matrimonio de sus padres, lo cual ya no ser posible, pues se supone que uno de ellos ha muerto. Esos descendientes ilegtimos quedarn, por lo tanto, siendo ilegtimos y en esa virtud no podrn representar a sus padres en la sucesin de sus abuelos, pues, segn el artculo, 1005 C., la representacin slo cabe en la descendencia legtima. Un hijo natural no puede representar a su padre. De ah viene que en esos casos no sirve para nada a los descendientes ilegtimos la legitimacin de su padre ya fallecido, a no ser que entren en la sucesin del abuelo como nietos naturales, por derecho propio. Pero eso lo pueden hacer sin necesidad de que haya precedido la legitimacin de los padres.

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Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 243.- La legitimacin del hijo aprovecha a los descendientes. [Art. 266 C. Guatemala] La designacin de hijos legtimos y de hijos de legtimo matrimonio, comprende los hijos legitimados. [Art. 353 inc. 2 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.10 Bibliografa adicional recomendada.11 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. V. Marcad. Explication Theorique et pratique du Code Napolen. 12 vols. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 136]: Artos. 331 Francia, 198 Italia, 120 Espaa, 205 Chile. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 237]: Arto. 206 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 138]: Artos. 331 Francia, 197 Italia, 121 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 138]: B. J. P. 9935 Cons. III. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 239]: Artculo 235 C., inciso 2, 1017 C. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 240]: Artos. 2483 C. 7. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 241]: Artos. 333 Francia, 122 Espaa, 217 Chile. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 142]: Artos. 332 Francia, 124 Espaa, 216 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 142]: Arto. 1005 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 243]: 216, 218 Chile. 11. [Otros autores citados]: C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napoleon. V. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.II, III. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. III. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. IV. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-

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1903. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. CAPITULO IV De la patria potestad * Reformado el concepto Patria potestad por la Ley Madre, padre, hijos. Decreto 1065, Gaceta 155 del 3-07-82.

Art. 244.- A los padres compete dirigir las personas de sus hijos menores, protegerlos y administrar sus bienes. El conjunto de estos derechos constituye la patria potestad. [Art. 137 C. Portugal] B. J. pag. 753. Comentarios: El cuidado de dirigir la educacin del hijo, de reglar su conducta, de formar su carcter y sus ideas, es la parte esencial de los deberes que los padres tienen que cumplir. Las ms graves cuestiones que surgen son la eleccin de la religin que se ensear al hijo, y la carrera a la cual se dedicar. Los padres no podrn cumplir con estos deberes si no tuvieran estas dos cosas: a) El derecho de tener al hijo con ellos. b) El derecho de correccin. La autoridad paterna reside ms en las costumbres, en el espritu de familia, en la influencia que el padre ha sabido ejercer en el alma del hijo, que en los medios legales que la ley ha puesto a su disposicin. La educacin de la prole es el primer deber y derecho natural de los padres respecto a los hijos para que stos alcancen la mayor capacidad corporal, intelectual y social. Artculo 81 Cn. de 1939. N. del E.:[El autor seala para el captulo IV, lo siguiente]: Vase el Discurso de Real (Locre, VII, 54, 4; 58, 6, 7). Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 245.- La madre participa del poder paterno y debe ser oda en todo lo que se refiera a los intereses de los hijos; pero al padre es a quien especialmente corresponde durante el matrimonio, como jefe de la familia, dirigir, representar y defender a sus hijos menores, tanto en juicio como fuera de l. Si hubiere conflicto entre los intereses del padre y los del hijo se le nombrar a ste un guardador especial. [Art. 138 C. Portugal]-Arts. 328 inc. 1 C.; 789-1626 Pr. B. J. pags. 284-1405.

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Comentarios: Esta participacin de la madre en el poder paterno es nominal. La preponderancia del padre es necesaria para solucionar todas las dificultades que a menudo se suscitan. El poder de la madre, duerme, pues, por as decirlo, mientras el padre vive y es apto para ejercer la patria potestad. La madre apenas encuentra ocasin de demostrar su poder cuando el hijo, conforme al artculo 140, necesita de su consentimiento y el de su padre para contraer matrimonio. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 246.- En caso de ausencia u otro impedimento del padre, har sus veces la madre. [Art. 139 C. Portugal]-Arts. 49 inc. 3-268 inc. 2-374 inc. 3 C.; 1625 Pr. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 247.- El poder de los padres respecto de los hijos menores no est sujeto a caucin alguna preventiva; pero en caso de abuso, los padres podrn ser castigados conforme a la ley general, e inhabilitados para regir las personas y bienes de sus hijos a instancia de los parientes o del Ministerio Pblico. En todo caso el padre har inventario solemne de los bienes del hijo que entren a su administracin. [Art. 141 C. Portugal]-Arts. 269 inc. 3-270-328 inc. 2-425 inc. 2 C.; 690 y sigts. Pr.; 554 inc. 1 Pn. Comentarios: Este Cdigo no especifica las medidas de correccin paternal, como lo hacen otros. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 248.- La patria potestad con todos sus derechos y obligaciones corresponde a la madre en defecto del padre. [Art. 22 inc. 1)-Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano]Arts. 2511 C.; 1625 Pr. B. J. pags. 284. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 249.- La patria potestad comprende el derecho de administrar los bienes del hijo menor; sin embargo, ste administrar como si fuere mayor de edad, los que adquiera por las letras o las artes liberales, y los que adquiera con su trabajo o industria. La patria potestad no se extiende al hijo que desempea un empleo o cargo pblico. (1) Los empleados pblicos menores de edad son

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considerados como mayores en lo concerniente a sus empleos. [Arts. 132 inc. 1 C. Costa Rica-294 C. Guatemala]-Arts. 278-325 inc. 2-9913904 C.; 937 Pr.; 7 CC.; 36 C. Minera. B. J. pag. 487.

-----(1) La patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo pblico, en los actos que ejecuta en razn de su empleo o cargo (Art. 242 inc. 1 C. Chile). Comentarios: El padre o madre pierden la administracin de los bienes del hijo en el caso del artculo 991 C. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 250.- El padre no administrar los bienes dejados o donados al hijo, si as se dispone por el testador o donante de un modo expreso o implcito. [Art. 333 C. Argentina]-Arts. 2201-2212-2665 inc. 6 C. X Tt. Prel. C.

Comentarios: Esta disposicin est escrita en el inters del hijo. Pudiera existir alguna querella entre el testador o donante y el padre, y a fin de no privar al hijo de la liberalidad, se ha dispuesto en este artculo que el padre no administrar esos bienes. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 251.- El padre no puede enajenar, hipotecar o gravar de cualquier otro modo los bienes races del hijo, excepto en los casos de necesidad o de evidente utilidad para el hijo, debiendo proceder entonces con autorizacin judicial, dada con audiencia del Ministerio Pblico. [Arts. 150 C. Portugal-382 C. Mxico-133 C. Costa Rica]-Arts. 444- 2565 inc. 62777 C.; 788-791 Pr. B. J. pags. 953 Cons. II-3437 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 252.- El padre no podr tampoco enajenar los ganados de cualquiera clase que formen los establecimientos rurales del hijo, sino aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de esta clase de bienes.

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[Art. 332 C. Argentina]-Arts. 459-1509 C.; 788 Pr. Art. 253.- Los actos del padre contra la prohibicin de los dos artculos anteriores son nulos y no producen, en consecuencia, efecto alguno legal. [Art. 333 C. Argentina]-Arts. 2201-2212-2665 inc. 6 C. B. J. pag. 3437 Cons. II. Art. 254.- El padre entregar a su hijo mayor o declarado mayor, o a la persona que le reemplace en la administracin, cuando sta concluya por otra causa, todos los bienes y frutos que pertenezcan al hijo y rendir cuenta de dicha administracin. [Art. 134 inc. 1 C. Costa Rica]-Arts. 247 inc. 2-279-482 C. Art. 255.- El padre tendr como retribucin por el manejo de los bienes del hijo, la misma que corresponde al guardador general. [Art. 134 inc. 2 C. Costa Rica]-Art. 476-477 C. B. J. pag. 753. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 256.- El padre perder la administracin de los bienes del hijo, cuando ella sea ruinosa al haber de ste o se le pruebe ineptitud para administrarlos, o cuando se halle reducido a estado de insolvencia o concurso judicial de sus acreedores. El Juez proceder a solicitud de los parientes, del Ministerio Pblico o de oficio. [Art. 335 C. Argentina]-Arts. 328 inc. 2-387 inc. 3 C.; 1623-1624 inc. 3 Pr. B. J. pag. 657 Cons. III.

Art. 257.- El padre que se encuentre en estado de insolvencia o concurso podr continuar en la administracin de los bienes del hijo, si da fianza suficiente a juicio del Juez. [Art. 336 C. Argentina]-Art. 387 inc. 3 C. B. J. pag. 657 Cons. III. Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 258.- Removido el padre de la administracin de los bienes del hijo, el Juez la encargar a la madre en virtud de la patria potestad que corresponde a sta en defecto del padre, y a falta de ella, a un guardador.

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[Art. 337 C. Argentina]-Arts. 180-328 inc. 2 C.; 1625 Pr. Art. 259.- El arrendamiento que el padre haga de los bienes de su hijo, lleva implcita la condicin que acabar cuando concluya la patria potestad. [Art. 334 C. Argentina]-Arts. 451-2814 inc. 2-2945 C. Art. 260.- Cuando se declare la separacin de cuerpos, el divorcio forzado o voluntario, o la nulidad del matrimonio, si los cnyuges, la ley o el Juez no dispusieren otra cosa, la madre ejercer la patria potestad sobre las hijas y el padre sobre los hijos. Arts. 169 C.-1524 Pr. En todo caso, los hijos menores de siete aos permanecern al lado de la madre, salvo que por justa causa se disponga otra cosa por el Juez. [Art. 139 inc. 1 C. Costa Rica]-Arts. 169-180 C. B. J. pags. 1021-1405. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 261.- Si el matrimonio declarado nulo hubiere sido contrado de mala fe por uno de los cnyuges, todos los hijos quedan sujetos a la patria potestad del cnyuge inocente; pero permanecern, como se ha dicho en el artculo anterior, hasta la edad de siete aos al lado de la madre. [Art. 139 inc. 3 C. Costa Rica]-Arts. 107-169 C.

Art. 262.- Los padres que exponen o abandonen a sus hijos en la infancia pierden la patria potestad. [Art. 341 C. Argentina]-Art. 269 inc. 4 C. N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Que en vez de abandonen debera ser abandonan. Bibliografa adicional recomendada.12 Bibliografa adicional recomendada.13 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 244]: Artos. 203, 303 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 245]: Artos. 154, 165 Espaa, 373 Chile. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 246]: Arto. 349 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 247]: Artos. 375 Francia, 156, 157, 155, 171 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 248]: Arto. 220 Italia.

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6. Cdigos citados: [Para el artculo 249]: Artos. 155, 159 Espaa. 7. Cdigos citado: [Para el artculo 250]: Arto. 1638 Alemania. Concordancias adicionales: [Para el artculo 250]: Arto. 328, n 3, 6 C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 251]: Arto. 164 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 255]: Arto. 384 Francia. 10. Concordancias adicionales: [Para el artculo 257]: Arto. 328, n 2 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 260 ]: Artos. 267, 302, 386 Francia, 223 Chile. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 262]: Arto. 237 Chile. 13. [Otros autores citados]: M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. IV. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III, IV. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. Demolombe. Cours de Code Napoleon. VI. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Guillouard. Traite Theoriqu et pratiqu de procedure. Pars, 1882-1897. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. V. Editorial Porra. Mxico, 1998. CAPITULO V De la patria potestad sobre los hijos ilegtimos (1) ------(1) No hemos encontrado el origen de los artculos de este captulo. Las citas de los Cdigos Portugus y Costarricense son hechas por va de ilustracin.

Art. 263.- Los hijos ilegtimos menores de edad reconocidos por el padre, estn sujetos a la patria potestad de ste conforme lo dispuesto en el captulo anterior. [Art. 166 inc. 1 C. Portugal]-Art. 288 n 3 C. B. J. pags. 753-1226-1868. Comentarios:

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Segn el Cdigo Alemn, (artculo 1707) no hay patria potestad sobre los hijos ilegtimos; la madre solamente tiene el derecho de cuidar de ellos, pero no tiene el poder para representarlos. El hijo natural siempre tiene un tutor. Los alemanes consideran que este sistema es bajo, el punto de vista histrico y moral, superior al sistema francs pues dicen que la patria potestad debe ser reservada a los padres legtimos, y que hay otros medios de proteger a los hijos naturales. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 264.- El padre que ha negado su paternidad y tuviere que reconocerla en virtud de fallo judicial, no tendr la patria potestad sobre el hijo declarado por tal. [Art. 166 inc. 2 C. Portugal]-Art. 225 C. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 265.- A la madre corresponde la patria potestad sobre los hijos ilegtimos en defecto o falta del padre que lo haya reconocido de acuerdo con lo prescrito en el captulo anterior. [Art. 144 C. Costa Rica] B. J. pags. 1868-2046. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 266.- Los hijos no reconocidos por el padre, estn sujetos a la patria potestad de la madre.

Art. 267.- Lo dicho en el artculo 264, es aplicable a la madre en su caso.

Bibliografa adicional recomendada.4

CITAS BIBLIOGRAFICOS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 263]: Artos. 383 Francia, 154/2 Espaa, 275 Portugal, 1707 Alemania. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 264]: Art. 389, 232 C.

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3. Cdigos citados: [Para el artculo 265]: Art. 350 C. 4. [Otros autores citados]: Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. IV. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. CAPITULO VI De la suspensin y trmino de la patria potestad Art. 268.- La patria potestad se suspende: 1. Por incapacidad del padre o madre, reconocida judicialmente. Arts. 247-256 C. 2. 3. Por la ausencia de los mismos con arreglo a los trminos del art. 48. Por sentencia pronunciada contra el padre o madre, que contenga en sus decisiones la interdiccin temporal de la patria potestad. [Art. 168 C. Portugal]-Arts. 595-1623 Pr.; 447 Pn. B. J. pag. 5323 Cons. IV.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 269.- La patria potestad termina: 1. Por la muerte del padre o madre. Art. 49 inc. 3 C. 2. Por la emancipacin, mayor edad o declaratoria de mayora de edad de los hijos. Art. 272 C. 3. Cuando el padre maltrata habitualmente al hijo, o lo pone en peligro de perder su vida o le causa grave dao. Art. 247 C.; 613 inc. 2 Pr. 4. Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo. Art. 262 C.

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5.

Cuando la depravacin del padre o madre le hace indigno de ejercer la patria potestad. Art. 613 inc. 2 Pr.

6.

Por toda sentencia ejecutoriada que declare al padre omadre culpable de un delito que se castigue con penas que lleven consigo la prdida de la patria potestad.

[Arts. 170 C. Portugal-270 C. Anterior]-Arts. 247-256-262-387 inc. 7 C.; 1628 Pr.; 447 Pn. B. J. pags. 657 Cons. III-5323 Cons. IV. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 270.- En los casos 3, 4 y 5 del artculo anterior, podr el Juez proceder a peticin de cualquier consanguneo del hijo, del Ministerio Pblico, o de oficio. En el caso 6 del mismo artculo, se tendr por extinguida la patria potestad, sin embargo de cualquier indulto que recaiga sobre la pena. [Art. 270 incs. 3 y 4 in fine C. Anterior]-Arts. 247 C.; 115-1623 y sigts. Pr.

Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 269]: Arto. 170 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 269]: Arto. 31. n 8) Cn. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 270, inciso 1]: Artos. 372, 476, 477 Francia, 167 Espaa. [Para el inciso 2]: Arto. 220 Italia. [Para el inciso 3]: Arto. 311 Italia. [Para el inciso 5]: Arto. 171 Espaa. [Para el inciso 6]: Arto. 169 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 269]: Art. 31 n 8 Cn. de 1939. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 270]: Arto. 387 n 7. 4. [Otros autores citados]: M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. IV. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. CAPITULO VII De la emancipacin

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Art. 271.- El menor puede emanciparse: 1. 2. Por medio del matrimonio. Por autorizacin del padre, o de la madre en su defecto.

[Art. 304 C. Portugal]-Arts. 260-534-535-536 C.; 728 Pr. Comentarios: En la ley alemana no se conoce la emancipacin. Cuando un menor parece suficientemente prudente y hbil para manejar sus propios negocios, se le da el beneficio que se llama declaracin de mayor edad, que lo asimila completamente a un mayor. No hay pues ese estado intermediario entre la incapacidad ordinaria del menor y la plena capacidad. La emancipacin es un acto por el cual se confiere a un menor: 1 El gobierno de su persona. 2 El goce y administracin de sus bienes con una capacidad limitada. El estado del menor emancipado es intermediario entre la incapacidad completa que afecta a un menor no emancipado y la libertad absoluta de que goza el mayor, que ha llegado a la edad de la plena capacidad civil. All est la utilidad propia de la emancipacin: Ella inicia al menor en el uso de su libertad, lo que hace que se la compare con una suerte de noviciado. Se evita as el trnsito brusco de un extremo al otro, que no siempre carece de peligros. No obstante su nombre romano, nuestra emancipacin no se parece a la antigua. sta era nicamente un modo de extincin de la patria potestad y volva sui juris, a los hijos de familia, pero no pona de ninguna manera fin a la incapacidad personal del menor. Nuestra emancipacin es la fusin de la emancipacin antigua con otra institucin igualmente romana, la venia actis, o beneficio de edad, que daba a los menores de 25 aos una capacidad anticipada y haca acabar su curatela antes que hubiesen llegado a su actas perfecta. Reuniendo el beneficio de la edad y la verdadera emancipacin que pona fin a la patria potestad, se obtuvo la emancipacin moderna. En Pothier se encuentra la fusin ya realizada. En nuestro Cdigo Civil, la emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor (artculo 272), y solo produce ese estado intermediario, cuando los cnyuges fueren menores de dieciocho aos, y la emancipacin se hace por el matrimonio. Los menores de dieciocho aos no pueden ser emancipados por autorizacin del padre. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 272.- La emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes, como si fuere mayor de edad. [Art. 305 C. Portugal]-Arts. 269 inc. 2-679 inc. 1 C.

Comentarios: El artculo 140 C. dice que el varn menor de 21 aos o no declarado mayor, y la mujer menor de 18 aos, o no declarada mayor, no pueden contraer matrimonio sin el asenso o licencia de sus padres, etc. Podr contraer matrimonio sin ese requisito un menor emancipado? Necesitan de ser asistidos de un guardador para disolver el vnculo matrimonial por mutuo consentimiento. (Artculo 176, 193).

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Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 273.- La emancipacin por el matrimonio producir nicamente todos sus efectos legales, cuando el varn o la mujer tengan diez y ocho aos. [Art. 306 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 100-101 C.

Comentarios: El matrimonio es incompatible con el estado de subordinacin de un menor sometido a la patria potestad. Si es el marido quien es menor, hay necesidad de su independencia para que sea jefe de familia; si es la mujer, que es el caso ms frecuente, ella encontrar en su marido un gua y un protector, y no debe tener otro. Planiol, I, n 1996.3 Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 274.- La emancipacin en el art. 271, nmero 2, solamente puede verificarse con la aceptacin del menor y despus que ste haya cumplido diez y ocho aos. El acto de la emancipacin debe hacerse por escritura pblica y no producir efecto antes de la inscripcin en el Registro del Estado Civil. [Art. 307 C. Portugal]-Arts. 2483 C.; 728 Pr. Comentarios: El Cdigo, exigiendo la solemnidad de la escritura pblica, hace de la emancipacin un acto solemne, que no vale si se hace en otra forma. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 275.- Verificada la emancipacin, no puede ser revocada. [Art. 154 C. Costa Rica] Comentarios: Con el matrimonio, una vez celebrado, la emancipacin queda adquirida indefinidamente y sobrevive a la disolucin del matrimonio por la muerte del otro cnyuge, o por el divorcio. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 276.- En el caso del art. 273, si los cnyuges fueren menores de diez y ocho aos se les nombrar un guardador que administre sus bienes; pero tendrn el derecho de indicar la persona que deba ejercer el cargo.

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Arts. 319-324 C. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 277.- La guarda a que se refiere el artculo anterior, no priva al menor emancipado de la capacidad de ejecutar por s todos los actos que no excedan de la simple administracin. Para todos los que excedan necesitar del consentimiento del guardador. Arts. 324-326-1351 C. Comentarios: Para entender el sentido de la frase simple administracin. La capacidad del menor emancipado, segn el artculo 277, no podra ser medida por la extensin de los poderes de un guardador, porque hay actos que los guardadores pueden ejecutar solos, sin necesidad de autorizacin, y que en cambio no pueden hacer los emancipados, por ejemplo recibir capitales y otorgar cancelaciones. En sentido inverso. las facultades del emancipado son algunas veces ms extensas que las del guardador. Por ejemplo, el emancipado no est obligado a capitalizar el exceso de las rentas, porque l no es administrador de bienes ajenos, y por lo mismo no tiene que rendir cuentas, y tiene el goce de su fortuna. (Planiol, I, n 2002, 2003).8 Bibliografa adicional recomendada.9 Bibliografa adicional recomendada.10 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 271]: L. 47, 48. Leyes de Toro. Artos. 476, 477 Francia, 314 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 272]: Arto. 317 Espaa. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 273]: Arto. 315 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 274]: Artos. 477 Francia, 316, 318 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 275]: Artos. 485, 486 Francia, 319 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 276]: Arto. 317 Espaa. 8. M. Planiol. Op. Cit. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 277]: Artos. 317 Espaa, 481, 484 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 277]: Arto. 359 C. 10. Otros autores citados: Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. IV. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. IV. La Espaa Moderna. Madrid, (S.f). Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Demolombe. Cours de Code Napoleon. VII, VIII. 3ra edicin August Durand y L. Hachette.

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Paris, (s.f). F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. IV, V. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II, III. s.e. F. Pichon, Paris, 18921903. Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado/Legislacin Espaola. V. 5ta. Edicin. Publicaciones Jurdicas. Madrid 1912. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. Guillouard. Traite Theoriqu et pratiqu de procedure. Pars, 1882-1897. CAPITULO VIII De la mayor edad Art. 278.- La poca de la mayor edad se fija sin distincin de sexo en los veintin aos cumplidos. El mayor de edad, puede disponer libremente de su persona y bienes. [Arts. 22 inc. a) Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano311 C. Portugal]-Arts. 272-249-510 C.; 1612 y sigts. Pr. Comentarios: Los Cdigos extranjeros no son uniformes. El Cdigo francs (artculo 388), el italiano (artculo 323), y el alemn (artculo 25) fijan la mayora de edad, a los 21 aos; el holands (artculo 385) y el espaol (artculo 320) la fijan a los 23 aos; el suizo (artculo 14) a los 20. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 279.- El mayor de edad tiene derecho de pedir que se le entreguen los bienes que hubiesen estado en administracin. [Art. 312 C. Portugal]-Arts. 254-492 C. Art. 280.- Aunque una persona no haya cumplido veintin aos, puede ser declarada mayor de edad, previos los requisitos siguientes: La declaracin de mayora de edad, slo podr tener lugar cuando favorezca evidentemente los intereses del menor. [Art. 5 C. Alemania] Deber ser decretada por el Juez de lo Civil de Distrito competente, a solicitud del interesado y mediante un juicio ordinario en el que se oir al padre o madre, respectivo guardador o un especial, en su defecto, y al Ministerio Pblico, y en el que se comprobar con testigos, informes que recoja el Juez y dictamen mdico-legal, que el peticionario rene aptitudes bastantes, fsicas, intelectuales y morales para entrar en el goce de la mayora de edad.

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Arts. 1612-1613 Pr. B. J. pag. 554. Art. 281.- Las resoluciones que en el expediente recaigan, admiten los recursos permitidos en los casos comunes; pero no habiendo apelacin del fallo definitivo, el Juez enviar en consulta la causa a la respectiva Sala de lo Civil, quien resolver oyendo al Ministerio Pblico. Art. 2046 Pr. B. J. pag. 1020. Art. 282.- La mayora de edad declarada por sentencia firme surte los mismos efectos que la mayora por haber llegado a la edad de veintin aos; y dicha sentencia deber ser inscrita en el Registro del Estado Civil competente, siendo la fecha de esta inscripcin la de sus consecuencias. Arts. 503-511 C. B. J. pags. 554-1020-2125.

Bibliografa adicional recomendada.2

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 279]: Artos. 488 Francia, 320 Espaa, 2 Alemania, L 17. Tt. 16, Part. 7. 2. [Otros autores citados]: M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 19031905. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Trad. de la 7ma. edicin Italiana; III. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. TITULO IV DE LOS ALIMENTOS -------CAPITULO NICO * Derogado todo este captulo por Ley de Alimentos. Ley N 143, Gaceta N 57, del 20-031992. Art. 283.- Entindese por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentado, cuando ste es menor.

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[Arts. 171 C. Portugal-142 C. Espaa]-Arts. 158-231-1146-1197-1198 C.; 1586 y sigts. Pr. Comentarios: Los alimentos comprenden no solamente la comida sino tambin todo lo que es necesario para vivir: el vestido, el alojamiento, las medicinas. As se ha interpretado siempre la palabra alimento: los jurisconsultos romanos decan: Legatio alimentum, et ciboria et vestitus et habitatio debitur, quia sine his ali corpus non potest. (Dig., Lib., XXXIV, Tt. 1, fr., 6).1 Los alimentos comprendan tambin los gastos de enfermedad: Valetudinis impeda. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 284.- Los alimentos han de ser proporcionados al caudal del que los debe, y a las circunstancias del que los recibe. [Art. 157 inc. 1 C. Costa Rica]-Art. 294-1198 C. B. J. pag. 4967. Comentarios: La regla general y constante, ha consignado en este precepto que los alimentos han de ser proporcionados al caudal del que los debe, y a las circunstancias del que los recibe. [Estos] son puntos de hecho que el tribunal sentenciador ha de apreciar segn lo alegado y probado; y contra esa apreciacin no hay ms recurso que el del N 7 del artculo 2057 Pr. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 285.- Los alimentos no se deben sino en la parte en que los bienes y el trabajo del alimentario no los satisfagan. [Art. 158 C. Costa Rica] Comentarios: Qui non laborat nec manducet, deca la Glosa. La posibilidad real de encontrar un empleo que satisfaga a sus necesidades o exigencias, privara [al alimentario] del derecho a los alimentos. Por lo menos se le debera acordar solamente durante el tiempo razonable que dure para encontrar trabajo en el medio econmico en que se encuentra el actor. Asegurar los alimentos ms all de ese tiempo sera conceder una prima a la pereza o al ocio, debilitar la iniciativa individual, agotar el sentimiento de la responsabilidad, que es el ms eficaz de los estimulantes y de los frenos de la accin humana. (Baudry, II, n 2068).4 Las pensiones alimenticias forzosas no son embargables. Artculo 1703, N 2 Pr. (Baudry. Vente, XVII, n 114 5). Art. 286.- El derecho de pedir alimentos no puede renunciarse, ni trasmitirse o trasferirse de modo alguno, ni es compensable la deuda de alimentos presentes; pero s la de pensiones atrasadas, las cuales podrn tambin renunciarse, trasmitirse por causa de muerte, venderse y cederse.

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El derecho de alimentos tampoco podr transigirse, ni sujetarse a juicio de rbitros o de Jurado. [Arts. 159 C. Costa Rica-336 C. Chile-151 C. Espaa]-Arts. 289-2084-2150-21562186 C.; 963-1703 inc. 2 Pr. Art. 287.- Los alimentos se pagarn por mensualidades anticipadas, y stas no pueden ser perseguidas por el acreedor del alimentario. [Art. 161 C. Costa Rica]-Arts. 167-295-1411-2084 incs. 7 y 8-3635 C.; 1703 Pr. B. J. pags. 6297 Cons. II-7074. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 288.- Se deben alimentos: 1. Al cnyuge. Arts. 159-167 inc. 2-170-188-2093 inc. 2 C.; 1520 inc. 2 Pr. 2. A los descendientes legtimos. Arts. 169 inc. 3 C.; 1520 inc. 1 Pr.

3. 4. 5. 6. 7.

Al hijo ilegtimo reconocido. A los ascendientes legtimos. A la madre y padre legtimo que ha reconocido al hijo. A los abuelos ilegtimos. A los nietos ilegtimos.

[Arts. 162 C. Costa Rica-321 C. Chile]-Arts. 306-2775 C.

Comentarios: Entre los parientes esta obligacin no tiene lugar ms que en lnea directa, nunca en la lnea colateral. Por que es eso as? Se dice que es porque los colaterales no han recibido la vida los unos de los otros, mientras que los descendientes la deben a sus ascendientes. La razn no es decisiva. La obligacin alimentaria no tiene fundamento en esa idea, un poco estrecha, de que se debe conservar la vida de aquellos que nos la han dado o que la han recibido de nosotros, sino sobre un deber de asistencia mutua entre ciertas personas. El Cdigo Italiano acuerda alimentos a los colaterales. (Artculo 141), hermanos y hermanas. (Planiol, I, n 661).7 Es impropio que este artculo no hable de hermanos, y en cambio se refiera a abuelos y nietos ilegtimos. Este artculo en el N 3 dice: Al hijo ilegtimo reconocido. Al hablar en el N 7, solo dice nietos

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ilegtimos, sin decir reconocidos. Querr dar a entender con ello que los nietos ilegtimos son los hijos legtimos del hijo ilegtimo? El artculo 143, N 4 del Cdigo espaol dice que el padre natural debe alimentar a su hijo natural y a los descendientes legtimos del hijo natural; pero no a los descendientes naturales de ese hijo. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 289.- No pueden cobrarse alimentos pasados, ms que por los doce meses anteriores a la demanda, y eso en el caso de que el alimentario haya tenido que contraer deudas para vivir. [Art. 165 C. Costa Rica]-Arts. 907 C.; 1587 Pr. B. J. pag. 6297. Art. 290.- La disposicin del artculo anterior no comprende los reclamos por alimentos suplidos al cnyuge, o a los hijos legtimos, y an a los no legtimos, respecto de la madre y del padre que los ha reconocido. En cualquiera de estos casos se presume que el obligado a dar alimentos, autoriza y aprueba los suplementos que en su ausencia se hagan a dichas personas, salvo si hubiere motivos graves para creer que la esposa e hijos estn separados del marido o padre sin consentimiento de stos. [Art. 166 C. Costa Rica]-Arts. 159-3388 inc. 1 C. B. J. pag. 3379 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 291.- La obligacin de dar alimentos, si stos se han pedido o concedido judicialmente, se trasmite con la herencia. [Art. 176 C. Portugal]-Arts. 976-997-1197 inc. 1-1223-2795 C. Comentarios: El artculo 291 fue reformado por el artculo 30 de la ley de 12 de marzo de 1959, que dice: La obligacin de dar alimentos se trasmite con la herencia. Una persona que no cobr alimentos en vida de otra que por sus relaciones de familia hubiera sido obligada a drselos, no tiene derecho a cobrrselos a la sucesin de sta, ni aun cuando ofrezca probar que antes del fallecimiento existan circunstancias necesarias. Esto es as, porque los alimentos son un derecho de naturaleza especial, para cuya existencia adems de las circunstancias de necesidad, parentesco y otras, es indispensable que se ponga en ejercicio; esto es que se pida judicialmente su cumplimiento de manera que para que la obligacin se trasmita con la herencia es necesario que el alimentario haya pedido los alimentos judicialmente, o que se le hayan concedido judicialmente en vida del alimentante. Si los alimentos se demandaron por primera vez a los herederos de una persona que tena con el demandante alguno de los parentescos requeridos, resultara que otras personas distintas de las enumeradas en el artculo 288 tendran el derecho y la obligacin de alimentos. Pero entendemos que este artculo se refiere al caso en que el que pide los alimentos a los herederos del alimentante, cuando esos alimentos son debidos por la ley, o sea los

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alimentos que la persona favorecida tena derecho de exigir al alimentante mientras viva, intentando la accin correspondiente, o que fueron concedidos judicialmente. [Es decir], los alimentos que el alimentante (difunto) ha debido por la ley. Vase la nota al artculo 1198. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 292.- El obligado a dar alimentos los debe a todas las personas indicadas en el art. 288; pero si no pudiere darlos a todas, los debe en el orden en que estn enumeradas. [Art. 163 C. Costa Rica]-Art. 453 C. Art. 293.- Cuando varias personas tengan igual obligacin de dar alimentos, debern pagarlos solidariamente. [Art. 167 C. Costa Rica]-Arts. 158 inc. 2-169 inc. 3-1198-1199-1939 C. Comentarios: Discuten los autores si la obligacin de dar alimentos, cuando son varios los obligados, debe o no ser solidaria. Segn algunos esa obligacin es indivisible natura, o al menos solutione. (Duranton, II, n 424, 425).11 Segn otros es solidaria, o al menos in solidum. (Delvincourt, I, p. 221.12 Toullier, II, n 613 13). Segn otros no es ni indivisible ni solidaria (Aubry et Rau, IX, n 553)14 lo que supone que cuando son varios los obligados, el Juez debe apreciar separadamente esas circunstancias para cada cual, por lo cual, cada uno no debe ser obligado sino por su parte proporcional. Sin embargo, admiten que cuando las circunstancias imperiosas as lo exijan, el Juez puede obligar a uno de los deudores al pago integral de la pensin alimenticia, salvo el recurso de ste contra los otros, con tal que esta pensin no exceda de la medida de sus facultades personales; pero esto ser una excepcin que no debe convertirse en regla general. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 294.- El Juez dispondr la cuanta y forma en que hayan de prestarse los alimentos, segn las circunstancias del alimentante y alimentario. [Art. 168 C. Costa Rica]-Arts. 284-1146-2092 C. Comentarios: En general, los autores deciden que el reclamante no tiene nada que probar, y es as como pasan las cosas en la prctica. El demandante expone los hechos en su libelo, alegando la insuficiencia de sus recursos, o la ausencia completa de ellos, y es al demandado a quien corresponde probar, para evitar una condena, sea que el demandante tiene recursos ms considerables de los que confiesa que tiene, o que el mismo demandado no dispone de medios para suministrar los alimentos. (Planiol, II, n 676).16 En los juicios de alimentos, dice Planiol et Ripert, no se admiten ms que dos excepciones: la inexistencia de las pretendidas necesidades del acreedor, y la imposibilidad del deudor de hacerle frente a la deuda. Ni los vicios del reclamante, que sean la causa de la situacin en que se encuentra, ni las ofensas que haya causado a la otra parte, seran suficiente razn para oponerse a la demanda. Podra suceder que por la propia mala conducta del reclamante, por embriaguez, por el juego, etc, se encuentre en la miseria. l

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puede haber faltado a todos sus deberes, y sin embargo, su demanda debe ser acogida, porque sta se funda en su condicin de cnyuge o de pariente. Se ha visto que madres desnaturalizadas han obtenido una pensin del hijo a quien haban abandonado, o por quien nunca se haban preocupado. Hay, sin embargo, en Derecho francs hechos graves que implican la perdida del derecho de pedir alimentos, y son la tentativa de muerte y la acusacin calumniosa.(Planiol et Ripert, II, n 678).17 Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 295.- Si el obligado a prestar los alimentos justificare que no puede prestarlos como pensin, sino solamente en su casa y compaa, se acordar esta forma. La misma regla se observar si el alimentado se ausentare sin justa causa de la casa y de la compaa del que suministraba la alimentacin. Art. 159-287 C. B. J. pags. 6297 Cons. II-7074. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 296.- La prestacin alimenticia puede modificarse por el cambio de circunstancias de quien la da y de quien la recibe. [Art. 170 C. Costa Rica]-Arts. 1146-1200 C.; 1586 Pr. B. J. pag. 4967. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 297.- La obligacin de prestar alimentos cesa: 1. Cuando aquel que los proporciona se ve en la imposibilidad de continuar prestndolos o cuando termina la necesidad del que los reciba. Art. 1146 C. 2. En el caso de injuria, falta o dao graves del alimentario contra el deudor de alimentos. Art. 997 C. 3. Cuando la necesidad de los alimentos resulta de la conducta reprensible del que los solicita o recibe.

[Arts. 179 y 180 C. Portugal-169 inc. 3 C. Costa Rica]-Arts. 159 C.; 1589 Pr. B. J. pags. 2517 Cons. V-6297. Comentarios: Como por ejemplo, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un destino, o mejorado de fortuna. [El autor comenta al inciso 3]. Se entender por conducta reprensible la falta de aplicacin al trabajo?. Bibliografa adicional recomendada.21

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Bibliografa adicional recomendada.22 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 283]: Artos. 222 Mjico, 121 Uruguay, 323 Chile. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 284]: Artos. 178 Portugal, 208 Francia. 4. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 5. Op. Cit. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 287]: Artos. 148 Espaa, 331 Chile. 7. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 288]: Artos.143 Espaa, 205 Francia [Para el inciso 2]: 114 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 290]: Arto. 232 Chile. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 291]: Arto. 152/1 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 291]: Artos.992/3. 1198 C. 11. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. 22 vols. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 12. Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 Vols. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. 13. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 14. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 293]: Arto. 145/1 Espaa. 16. Planiol. Op. Cit. 17. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 294 ]: Artos. 146 Espaa, 332 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 294 ]: Artculo 149 inciso 2 C. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 295]: Artos. 210 Francia, 149 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 296]: Artos. 146. Espaa, 208 Francia. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 297]: Arto. 150. 152 Espaa. [Para el inciso 3]: Arto. 152/5 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 297]: Vase nota del autor al artculo 997. Y vase la ley francesa de 7 de febrero de 1924. 22. [Otros Autores citados]: Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. Demolombe, IV, p. 47.

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J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VI. Trad. de la 7ma. edicin Italiana. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Zacharie. Le Droit Civil Francais. I. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. Demolombe. Cours de Code Napolen, IV, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. TITULO V [Anotaciones introductorias al Ttulo V. De la Guarda]: La legislacin .... guardadores el beneficio de la restitucin in integrum, o sea la reposicin del negocio vlido a su estado anterior, in pristinum suum repositio. Creacin del derecho pretorio, como remedio extraordinario, fundado en la sola equidad, para corregir la estrictez, rigidez y dureza del Derecho Civil. La in integrum restitutio no se aplic en Roma, al principio, sino a los actos ejecutados por el mismo menor, en una poca en que los menores, considerados capaces de obligarse, no tenan un curador general que administrara por ellos. Pero como tambin fuera luego otorgada en favor del menor que haba procedido asistido de un curador especial conforme a la ley Praetoria, se mantuvo despus de la introduccin de los curadores generales, indistintamente para todos los actos hechos por el menor, sea solo, sea con el consentimiento de su curador; y lgicamente se hizo extensiva aun a los actos de gestin del curador mismo. Para obtener la restitucin in integrum el menor deba haber sufrido una lesin, esto es, una disminucin de su patrimonio, porque el menor no era restituido en cuanto menor, sino en cuanto lesionado: minor restituitur non tanquam minor sed tanquan laesus. Pero segn el derecho de las Pandectas, un lucro cesante o el desconocimiento de un inters moral del menor, constituan una lesin suficiente para otorgarle la restitucin, siempre que a estas circunstancias se juntara la prdida de un derecho nacido y actual, ya el menor contara este derecho en su patrimonio, ya solo tuviera que declarar su voluntad de hacerlo entrar en l. As se daba lugar a la restitucin en una enajenacin vlidamente hecha, como en la repudiacin de una herencia que estimada en un principio gravosa, resultaba despus ventajosa. Adems, la restitucin se conceda no solo cuando la resolucin resultaba de un acto realizado por el menor o su curador, sino tambin cuando se produca por una simple omisin suya que importara una disminucin o la privacin de un derecho. As el menor que haba descuidado un medio de defensa en juicio o la interposicin del recurso de apelacin contra una sentencia condenatoria, era restituido en el estado de poder hacer valer la defensa o de interponer el recurso. Siendo la restitucin in integrun un recurso extraordinario, la existencia de otra accin o va de derecho equivalente la haca innecesaria. Por eso era inaplicable cuando se trataba de un acto nulo ejecutado por el menor o por su curador, como por ejemplo un acto en que el menor no autorizado haca peor su condicin, o una venta de bienes hecha por el curador sin los requisitos exigidos por el Derecho Civil. Tampoco era aplicable en los casos en que el menor tena en sus acciones ordinarias contra el curador y los fiadores de ste, plena y eficaz proteccin. Las Leyes de Partida admitieron este remedio extraordinario para entregar de todo su derecho a los menores que hubiesen recibido menoscabos y daos en sus bienes por mengua de s, porque no han entendimiento cumplido en las cosas, as como les sera menester; o por culpa o por engao de sus guardadores o de otros. Se le conceda, por lo

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tanto, en los actos judiciales como en los extrajudiciales de cualquier naturaleza. [El] Cdigo francs admiti la simple lesin como causa de rescisin en favor de los menores (artculo 1305) y el Proyecto de Cdigo Civil espaol de 1851 otorgaba el beneficio de restitucin a los menores, si el dao sufrido exceda de la cuarta parte del justo precio de la cosa o inters que haba sido materia del contrato y que provena del contrato (artculo 1169). [Sin embargo], el Cdigo chileno no lo acept, y modificando radicalmente el sistema, suprimi la restitucin in integrum, como contraria a la seguridad de las transacciones y el bien entendido inters de los mismos menores. Se ha mirado semejante privilegio no solo como pernicioso al crdito, sino como contrario al verdadero inters de los mismos privilegiados. Con l se rompen todos los contratos, se invalidan todas las obligaciones, se desvanecen los ms legtimos derechos. La restitucin es un semillero inagotable de pleito y un pretexto fcil para burlar la buena fe en los contratos. Era necesario a menudo medio siglo, dira el tribuno Faubert, para saber si un negocio tratado con un menor podra ser mirado como absolutamente consumado. El sistema moderno que equipara los actos y contratos de los incapaces, en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos legales, a los de los mayores de edad, respeta la libertad y eficacia de las transacciones, y no ofrece en la prctica inconvenientes. El Cdigo Federal de las Obligaciones de Suiza y el Cdigo Alemn no aceptaron la restitucin in integrum, o la rescisin por lesin de los actos o contratos referentes de bienes menores. Planiol define la tutela as: Funcin jurdica confiada a una persona capaz, y que consiste en el cuidado de una persona incapaz, y en administrar su patrimonio. Endermann dice que Es el cargo para la representacin legal de un menor no sometido al poder paterno, o del mayor incapaz. DE LA GUARDA -----CAPITULO I Art. 298.- El objeto de la guarda es el cuidado de la persona y bienes, o solamente de los bienes, de los que no estando bajo la patria potestad son incapaces de gobernarse por s mismos. [Art. 199 C. Espaa]-Art. 426 C.

Comentarios: Patrem habenti, tutor non datur. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 299.- Estn sujetos a guarda: 1. 2. Los menores de edad no declarados mayores. Art. 276 C. Los locos, imbciles o dementes, aunque tengan intervalos lcidos.

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Art. 331 C. 3. Los sordomudos y ciegos que no tengan la necesaria inteligencia para administrar sus bienes. Arts. 7-2472 C. 4. El que por consecuencia del vicio de embriaguez se halla imposibilitado de dirigir sus negocios. [Art. 6 n 3 C. Alemania]. 5. Los que estuvieren sufriendo la pena de interdiccin civil. [Art. 200 C. Espaa].

Este artculo tiene una nota comentada as por el tratadista: [El autor en el inciso 1 agrega]: O no emancipado. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 300.- La guarda se ejercer por un solo guardador bajo la vigilancia del Juez que le hubiere discernido el cargo, y del Representante del Ministerio Pblico. [Art. 170 C. Honduras]-Arts. 309-311-420-428 C.

Comentarios: Interest pupillo ne tutela per plures spargatur. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 301.- El cargo de guardador no es renunciable, sino en virtud de causa legtima debidamente justificada. [Art. 202 C. Espaa]-Arts. 402 C.; 591 Pr. Comentarios al artculo: Munus publicum. En general la funcin del guardador es obligatoria, pues sin ello sera difcil encontrar personas dispuestas a aceptar la carga material de la guarda, y las responsabilidades jurdicas que ella significa, que son pesadas ambas. Art. 302.- El Juez podr obligar con multa a encargarse de la guarda al que haya sido elegido al efecto. La multa no exceder de doscientos pesos; no se impondr sino con intervalo de una semana por lo menos; no podr hacerse efectiva ms de tres veces; y se destinar al fondo municipal respectivo.

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Art. 2523 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 303.- Los jueces y las autoridades de polica en que residan las personas sujetas a guarda proveern al cuidado de stas y de sus bienes muebles hasta el nombramiento de guardador, cuando por la ley no hubieren otras personas encargadas de esta obligacin. Art. 288 C. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 304.- La guarda se defiere: 1. 2. 3. Por testamento, o escritura pblica, en su caso. Por la ley. Por el Juez.

[Art. 173 C. Honduras]. Bibliografa adicional recomendada.6 Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 305.- El guardador no entrar en el desempeo de sus funciones sino hasta que su discernimiento se haya inscrito en el Registro del Estado Civil. De la inscripcin cuidar el Juez actuante bajo la responsabilidad de que habla el art. 303. [Art. 205 C. Espaa]-Arts. 404-422-503-537-3962 inc. 4 C. B. J. pag. 1879.

CITAS BILIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 298]: Arto. 338 Chile. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 299]: Arto. 369 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 300]: Artos. 369, 417 Francia, 201 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 303]: Arto. 411 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 303, prrafo 1]: Artos. 203 Espaa. [Para el prrafo 2]: 232 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 303]: Artos. 374, inciso 2 C. 481 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 304]: Artos. 361 Francia, 204 Espaa. 7. [Otros autores citados]:

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J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edicin Italiana. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. IV. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. III. Quatrieme edition. Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 18921903. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. II. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943.

CAPITULO II De las guardas testamentarias

Art. 306.- El padre puede nombrar guardador para sus hijos menores, ya sean legtimos, ya ilegtimos reconocidos, a quienes, segn el art. 288 est obligado a alimentar. Igual facultad corresponde a la madre. Los padres pueden nombrar guardador al hijo que est por nacer o para los derechos eventuales de ste. [Arts. 206 C. Espaa-354 y 356 C. Chile]-Arts. 12-231-233-243-250-321 n 7-380 C.; 584 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 307.- Tambin puede nombrar guardador a los menores o incapacitados (1) el que les deje herencia o legado de importancia, o es haga alguna donacin de igual naturaleza. El nombramiento, sin embargo, no surtir efecto hasta que el guardador general del pupilo haya resuelto aceptar la herencia, legado o donacin, con autorizacin judicial. (2) [Arts. 207 C. Espaa-360 C. Chile]-Arts. 250-457-1233 C.; 585 Pr.

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------(1) Este artculo, siguiendo a la letra el modelo espaol, otorga a los extraos el derecho de nombrar guardador a los menores y tambin a los incapacitados. Por el contrario, el art. 306, apartndose del modelo espaol, concede al padre la facultad de nombrar guardadores a sus hijos menores sin extender explcitamente ese poder sobre los hijos incapacitados mayores. Esto parece una incongruencia.

------(2) El Cdigo Civil de Honduras, redacta as el segundo inciso de este artculo: <<El nombramiento, sin embargo, no surtir efecto hasta que el Juez, oyendo el consejo de tutela, haya resuelto aceptar la herencia o el legado>>

Art. 308.- El nombramiento de guardador testamentario no slo podr hacerse por testamento, sino tambin por escritura pblica, la cual tendr pleno efecto despus de la muerte del otorgante, salvo el caso de donaciones inter-vivos o de legados anticipados. Arts. 586-1172 C. El nombramiento de guardador puede hacerse por los padres bajo condicin o a plazo. Arts. 417 y 418 C. Argentina-360 y 365 C. Chile]-Arts. 323-391-1170-1172 C.;586 Pr. Art. 309.- Tanto el padre como la madre pueden nombrar un guardador para cada uno de sus hijos, y hacer diversos nombramientos a fin de que se sustituyan unos a otros los nombrados. En caso de duda se entender nombrado un solo guardador para todos los hijos, y se discernir el cargo en el orden en que estn enumerados. Art. 208 C. Espaa]-Arts. 300-498 C. Art. 310.- Si por diferentes personas se hubiere nombrado guardador para un mismo menor, se discernir el cargo: 1. 2. 3. Al elegido por el padre o la madre. Al nombrado por el extrao que hubiese instituido heredero al menor o incapaz, si fuere de importancia la cuanta de la herencia. Al que eligiere el que deje legado o donacin de importancia.

Si hubiere ms de un guardador en cualquiera de los casos 2 y 3 de este artculo, el

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Juez declarar quien debe ser preferido. [Art. 178 C. Honduras]. Comentarios: Debe extenderse tambin al incapacitado. Manresa, II, p. 189. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 311.- Si hallndose en ejercicio un guardador apareciere el nombrado por el padre, se le trasferir inmediatamente la guarda. Si el guardador que nuevamente apareciere fuere nombrado por un extrao comprendido en los nmeros 2 y 3 del artculo anterior, se limitar a administrar los bienes del que le haya nombrado, mientras no vaque la guarda en ejercicio. [Art. 210 C. Espaa]-Arts. 250-300-328 C. N. del E.:[El autor al referirse al guardor nombrado por el padre, se pregunta lo siguiente]: Y por qu no por la madre?. Art. 312.- Es nulo el nombramiento de guardador hecho por el padre o madre que en la fecha de su muerte no estuviere en el ejercicio de la patria potestad. [Art. 243 C. Italia]. Comentarios: El nombramiento de guardador testamentario por el padre o madre es un atributo de la patria potestad; es su ltimo acto. Por lo tanto ese derecho no corresponde a los que no estuvieren en ejercicio de la patria potestad. Desde luego, que nadie puede trasferir a otro una funcin que l mismo ya no tiene. Art. 313.- Existiendo varios menores sujetos a un solo guardador y originndose conflicto de intereses entre los menores, se resolver nombrndoles un guardador especial. Este guardador ser designado por la autoridad judicial que conozca de la instancia. [Arts. 224 y 246 C. Italia]-Art. 328 n 5 C.

CITAS BILIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 306]: Arto. 390 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 306]: Artos. 312 y 381 C. 2. Cdigos citado: [Para el artculo 310]: Arto. 209 Espaa. 3. [Otros autores citados]:

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M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. IV. s.e. F. Pichon, Paris, 18921903. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. IV. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. CAPITULO III De la guarda legtima Art. 314.- Tendr lugar la guarda legtima: 1. 2. En los casos de impedimento, suspensin o prdida del poder paterno o materno. En defecto del guardador testamentario, o cuando el nombrado no entra a ejercer la guarda testamentaria.

[Art. 199 C. Portugal]-Art. 1625 Pr. B. J. pag. 1879. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 315.- La guarda legtima corresponde a los parientes del menor en el orden siguiente: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Al abuelo. A la abuela. A los dems ascendientes varones. A las dems ascendientes mujeres que no hayan cumplido 70 aos. A los hermanos del pupilo. A los hermanos del padre o de la madre, prefiriendo siempre a los de la lnea paterna.

Estos parentescos comprenden tanto los legtimos como los ilegtimos en sus respectivos casos. (1) [Art. nico del Decreto N 18 de 15 de febrero de 1921, publicado en La Gaceta, N 39 correspondiente al 18 del mismo mes y ao]-Art. 587 Pr.

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--------(1) El artculo primitivo deca as: <<La guarda legtima corresponde a los parientes del menor por el orden siguiente: 1. 2. 3. 4. Al abuelo. A la abuela. A los dems ascendientes de uno u otro sexo. A los hermanos del pupilo.

Estos parentescos comprenden tanto los legtimos, como los ilegtimos, en sus respectivos casos>>. Y haba sido tomado de los artculos 200 Cdigo Civil de Portugal y 267 Chileno.

Comentarios: El Derecho Romano, copiado por las Leyes de Partida (9 Tt. 16 Part 6)2 deferan la tutela sin distincin de lneas y grados a los parientes ms cercanos. El Cdigo Francs (artculo 402) y otros, solo a la lnea recta ascendente. Nuestro Cdigo adopta un trmino medio. (Ver Crdenas, Derecho Moderno, XIV, p. 216).3 Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 316.- Si hubieren distintos parientes comprendidos en cada uno de los nmeros del artculo anterior, el varn que fuere mayor de quince aos, y la mujer que fuere mayor de catorce, tendrn derecho de designar la persona que deba ejercer la guarda, y el Juez har el discernimiento si esa persona fuere capaz de ejercer el cargo. [Arte. 201 C. Portugal-447 C. Mxico]-Arte. 589 Pr. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 317.- Los guardadores legtimos lo sern mientras dure la menor edad; y en los casos de incapacidad sobreviniente, sern llamados a ejercer la guarda los dems parientes del pupilo en el orden numrico del art. 315. [Art. 201 C. Portugal]. Art. 318.- Cuando la persona llamada preferentemente por la ley a la guarda, no pudiere ejercerla por ser menor o estar incapacitada, conserva su derecho para cuando desaparezca su incapacidad. Art. 388 C. Durante sta ejercern la guarda los otros parientes en el orden expresado en el art.

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315. [Art. 176 C. Costa Rica].

Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 319.- Ser llamado a ejercer la guarda de la mujer menor de diez y ocho aos, su marido mayor o declarado mayor, con preferencia a cualquier pariente de la mujer. Por consiguiente, cesar la guarda legtima a que estaba sujeta la mujer, por el hecho mismo del matrimonio. Arts. 271 n 1-276-480 C.

Comentarios: Por el hecho del matrimonio se verifica la emancipacin. (Artculo 271 N 1) La mujer mayor de 18 aos, por el hecho del matrimonio, queda habilitada para regir su persona y bienes, como si fuera mayor, por efecto de la emancipacin (Artculo 272). Si fuera menor de 18 aos, queda emancipada por el hecho de matrimonio, pero se le nombra un guardador que administre sus bienes. [Sin embargo] tendr derecho de indicar a la persona que deba ejercer el cargo. Hay, pues, cierto rozamiento entre este artculo y el artculo 276. Art. 320.- El que haya recogido a un nio expsito, ser por el mismo hecho su guardador. Los jefes de las casas de expsitos, hospicios y dems casas de beneficencia, son por el mismo hecho guardadores de los nios recogidos en ellos, mientras pertenezcan al establecimiento, conforme a las leyes y lo que prevengan sus estatutos. [Art. 178 C. Costa Rica]. Estos guardadores de hecho estn obligados a dirigirse por escrito en papel comn al Juez de Distrito de su domicilio, declarando que han tomado al menor a su cargo, que cumplirn con los deberes de guardador, y expresando las circunstancias que motivan la guarda, las seales fisonmicas y dems que den a conocer en todo tiempo al menor. El Juez dar por constituida la guarda, mandar expedir certificacin de la resolucin que recaiga, ordenar que se registre en el libro que llevar al efecto, el cual se pasar anualmente a la respectiva oficina del Registro Civil, y publicar su resolucin en el Diario Oficial Arts. 415-514 C.; 608 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRAFICAS

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1. Cdigos citados: [Para el artculo 314]: Arto. 241 Italia. 2. Cita omitida. 3. Cita omitida. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 315]: Artos. 211 Espaa, 402 Francia, 294 Uruguay. 5. Concordancias adicionales: [Para el artculo 316]: Arto. 324 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 318]: Arto. inciso 4. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 320]: Arto. 212 Espaa. CAPITULO IV De la guarda judicial

Art. 321.- Los jueces nombrarn guardador: 1. Al menor que no lo tenga designado por sus padres, y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la guarda legtima, o no sean capaces e idneos o hayan hecho dimisin de la guarda, o cuando hubiesen sido removidos de ella. [Art. 426 C. Argentina]. 2. Al menor que al entrar en la mayora de edad no est en condiciones de manejarse por s mismo, o cuando el mayor se encuentre en iguales condiciones. Arts. 330-363-366 C. 3. A los bienes del ausente, de conformidad con lo dispuesto en el tratado respectivo. Arts. 49 inc. 2-377 C. 4. A los bienes que constituyen una herencia que no ha sido aceptada. Arts. 377-1243 C. 5. A las personas que necesiten de estar asistidas de guardadores especiales. Arts. 176-193-328 C. 6. 7. Al que ha sido puesto en interdiccin por pena. A los derechos eventuales del que est por nacer en su caso. Arts. 12-306 inc. 2-377-380 C. Arts. 371 C.; 57 Pn.

N. del E.: [El autor en el inciso 1 despus de la palabra padres, agrega]: O extraos?.

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Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 322.- Existiendo parientes llamados a ejercer la guarda legtima, el Juez los requerir, aun por edictos, cuya duracin ser de ocho das, para que comparezcan a tomar la guarda. No compareciendo, se proceder al nombramiento del guardador judicial. En cualquier tiempo que se presenten los parientes a solicitar la guarda, les ser conferida, cesando la judicial. Art. 388 C. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 323.- El nombramiento de guardador judicial ser hecho sin condicin alguna y durar hasta que la guarda se acabe. [Art. 427 C. Argentina]-Arts. 308 inc. 2 C. Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRAFICA 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 321]: Arto. 359 C. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 322]: Arto. 411 C., inc. 2. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 323]: Art. 343 - 376 C. CAPITULO V De la guarda judicial del menor adulto Art. 324.- El varn de quince aos y la mujer de catorce que carecieren de guardador, podrn pedirlo al Juez, designndolo. El Juez, oyendo al Ministerio Pblico, confirmar el nombramiento, a no haber justa causa en contrario; y se observar primero lo dispuesto en los artculos 321 y 322. [Art. 437 C. Chile]-Arts. 276-277 C.; 589 Pr. Comentarios: Inviti adolescentes curatores non accipiunt. La expresin careciere de guardador no puede entenderse que se refiere en sentido restringido al menor que no tiene actualmente guardador en ejercicio del cargo, o con decreto de discernimiento [de la guarda]. [En efecto,] no puede decirse, si hay guardador nombrado en testamento, o persona a quien la ley confiera este cargo y sea llamada a desempearlo, que el menor adulto que se halla en tal condicin, carezca de guardador. Bibliografa adicional recomendada.1

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Art. 325.- Podr el guardador ejercer, en cuanto a la crianza y educacin del menor, las facultades conferidas al guardador del impber. Se aplica al menor lo dispuesto en el art. 249. [Art. 437 C. Chile]-Arts. 276-277 C.; 589 Pr.

Art. 326.- El guardador representa al menor adulto de la misma manera que el guardador al impber. (1) Podr el guardador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administracin de alguna parte de los bienes pupilares no comprendidos en el art. 325; pero deber autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administracin. Art. 277 C. Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios anexos a ella. [Art. 440 C. Chile]-Art. 3296 C.

-----(1) El Cdigo Civil Chileno dice: "El curador representa al menor de la misma manera que el tutor al impber"-Tal disposicin equipara en este caso la representacin del curador a la del tutor; pero estas dos representaciones se hallan confundidas en nuestra legislacin actual con el nombre genrico de guarda. Comentarios: Aunque por su edad el menor adulto tenga aptitudes de que carece el impber, la ley no distingue por lo que respecta a la representacin del pupilo. La ley insiste en este artculo que la guarda del menor no tiene regla especial, y se mantiene la regla general dada, ya que corresponde al guardador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales, etc. (Artculo 425). Los actos del menor en esta administracin autorizados, son por consiguiente vlidos. Por lo tanto, obligan al menor en su patrimonio, y si le resultan perjudiciales por la insuficiencia o inexperiencia del menor responder el guardador, exactamente como respondera del hecho culpable del mandatario a quien hubiera confiado alguna gestin referente a los bienes pupilares. Art. 327.- El pupilo tendr derecho para solicitar la intervencin del Ministerio Pblico cuando de alguno de los actos del guardador le resulte manifiesto perjuicio. El Ministerio Pblico encontrando fundado el reclamo, ocurrir al Juez. [Art. 441 C. Chile]-Arts. 557 inc. 2-558 Pr. Bibliografa adicional recomendada.2 Bibliografa adicional recomendada.3

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 324]: Artos. 316 - 399 C. 2. Concordancias adicionales: Arto. 428 C. 3. [Otros autores citados]: M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. Ch. Maynz. Cours de Droit Romain. III. 4ta. Editin. Ed. Bruylant - Christophe y Cia. Bruselas, 1876. CAPITULO VI De la guarda especial Art. 328.- Los jueces darn a los menores guardadores especiales, en los casos siguientes: 1. Cuando los intereses de dichos menores estn en oposicin con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren. [Art. 431 inc. 1 C. Argentina]-Art. 245 C. 2. Cuando el padre o madre perdiere la administracin de los bienes de sus hijos. [Art. 431 inc. 2 C. Argentina]-Arts. 245-256-258-262 C.; 725-867 Pr. 3. Cuando los hijos adquieren bienes cuya administracin no corresponda a sus padres. [Art. 431 inc. 3 C. Argentina]-Arts. 250 C. 4. Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposicin con los de su guardador general o especial. [Art. 431 inc. 4 C. Argentina]-Arts. 399-469 inc. 2 C.; 712867 Pr. 5. Cuando sus intereses estuvieren en oposicin con los de otro pupilo que con ellos se hallare bajo un guardador comn, o con los de otro incapaz, de que el guardador lo sea. [Art. 431 inc. 5 C. Argentina]-Arts. 313-1352 C.; 867 Pr. 6. Cuando adquieran bienes con la clusula de ser administrados por persona determinada, o de no ser administrados por su guardador. [Art. 431 inc. 6 C. Argentina]-Art. 250 C. 7. Cuando se retarda por alguna causa el discernimiento de una guarda o durante ella sobreviene embarazo que por algn tiempo impida al guardador seguir ejercindola.

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[Art. 371 C. Chile]. 8. En los dems casos prescritos en este Cdigo. Arts. 52-118 n 6 inc. 2-147-176 inc. 2-193-336-359-399 inc. 2-400-430 inc. 4-469 inc. 2-1352 C.; 596-626-725861-863-1418 Pr. B. J. pag. 1879. Comentarios: Guardador especial es el que se nombra para un negocio particular, generalmente sin administracin de bienes. El nombramiento de guardador especial tiene por objeto salvar la incapacidad en que la persona se halla para proceder por s misma en un determinado asunto o cautelar los intereses de un incapaz en el conflicto en que pueden encontrarse con los intereses contradictorios de su representante legal o de otra persona. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 329.- Los guardadores para pleito o ad litem, sern dados por el Juez que conoce del pleito, y obtenida su aceptacin, se les autorizar para el ejercicio de su cargo. Estos guardadores no estn obligados a la confeccin de inventario, sino slo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposicin para el desempeo de su cometido, y de los que dar cuenta fiel y exacta. [Arts. 494-495 C. Chile]-Arts. 337-415 inc. 2-417 inc. 2-430 C.; 52-266 n 16626-861-872-873-885-1422 Pr. B. J. pag. 4279. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 328, inciso 2]: Arto. 257 C. [Para el inciso 8]: Arto. 337 C. CAPITULO VII Guarda de los dementes Art. 330.- Ninguna persona ser tenida por demente para los efectos que en este Cdigo se determinen, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por el Juez con pleno conocimiento de causa. Lo que se diga del demente se entiende del loco y del imbcil. [Art. 140 C. Argentina]-Art. 1590 Pr. B. J. pags. 262 Cons. VI-710. Comentarios: La causa de la interdiccin es una enfermedad mental habitual, sea o no tan grave

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que perturbe el uso de la razn, siempre que en uno y otro caso, prive al hombre del tacto y prudencia necesarios para comportarse y al equiparale al menor de edad, le haga incapaz de atender a sus intereses. (Giorgi, III, 87).1 La incapacidad natural es una enfermedad mental, aunque sea momentnea y fugaz, pero lo bastante grave para turbar por completo el uso de la razn. La interdiccin es una sentencia por la cual un tribunal civil, despus de haber constatado el estado de enajenacin mental de un individuo, le quita la administracin de sus bienes. (Planiol, I, n 2038).2 Un individuo puede estar en estado de demencia en un momento dado sin hallarse en interdiccin; y aun sin poder ser puesto en entredicho de administrar sus bienes, si la demencia, es accidental; y a la inversa, un individuo puede hallarse en interdiccin sin estar en un momento dado en estado de demencia; porque es preciso que la demencia sea habitual, pero no es indispensable que sea continua. Precisamente, cuando el demente tiene intervalos de perfecta lucidez, ms o menos largos es cuando es ms necesaria la interdiccin, por los peligros a que podra exponerse en la dificultad prctica de determinar si haba obrado en un intervalo lcido o cuando ya su razn estaba de nuevo perturbada. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 331.- Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de mana o locura, demencia o imbecilidad, aunque tengan lcidos intervalos, o la mana sea parcial. [Art. 141 C. Argentina]-Arts. 7 n 3-299 n 2-2472 C. Comentarios: Lcido intervalo, segn el Diccionario de la Lengua, es el perodo de tiempo en que los que han perdido el juicio hablan en razn. Pero en el sentido en que la ley toma esta expresin no es, como deca D'Aguesseau, una tranquilidad superficial en una sombra de calma. (Innumbrata quies). Como lo hace notar la ley 18 I. D., De acquirenda Possessione, es preciso que no sea una simple disminucin o remisin del mal, sino una especie de curacin pasajera, una intermisin tan claramente marcada, que sea enteramente semejante al restablecimiento de la salud. Esto, por lo que hace a su naturaleza, y como es imposible juzgar en un momento de la calidad del intervalo, es preciso que dure un tiempo bastante largo para que pueda producir certidumbre del restablecimiento pasajero de la razn. El Cdigo Francs se hizo cargo de establecer diferencias en su artculo 489, diciendo que el que se halla en un estado habitual de imbecilidad, de demencia o de furor, debe ser puesto en interdiccin, aun cuando este estado presente intervalos lcidos. Todos los tratadistas franceses estn, por lo dems, de acuerdo en que esa enumeracin no es taxativa, y no excluye ninguna forma de las que puede presentar la enajenacin mental, y que la especie de clasificacin hecha por aquel Cdigo tiene el defecto de ser incompleta e intil. [En efecto] los mdicos alienistas distinguen muchas otras [enfermedades mentales] como la mana, la monomana, la melancola; de modo que todas las formas tienen que entrar en el sentido general de demencia. Puede ser conveniente ante la ciencia mdica aislar y distinguir los diversos tipos de enajenacin mental, pues es natural que cada uno sea sometido a un tratamiento diferente. [Sin embargo,] ante el derecho la enajenacin mental no tiene que ser considerada sino desde el punto de mira de la imposibilidad en que ella coloca a aquel que la sufre de gobernar su persona o sus negocios, de hacer respetar sus derechos y respetar l los

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derechos de los dems. En la demencia hablando en general, se comprende tanto la falta completa de inteligencia propia del idiotismo innato y de la imbecilidad, como la demencia propiamente dicha, caracterizada por la debilidad o nulidad de las facultades intelectuales y de las cualidades morales. [Tambin se incluyen] la mana, la monomana y la locura furiosa. [Esta ltima], que propiamente, no es ms que un sntoma frecuente en la mana, pero que no es raro en los idiotas, y en los monomaniticos y se observa tambin en la enajenacin mental. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 332.- La declaracin judicial de demencia no podr hacerse sino despus de un examen de facultativos, entre los cuales figurar el mdico forense. El Juez adems se informar de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente. [Art. 142 C. Argentina]. B. J. pag. 710. Comentarios: Todos los hombres nacen cuerdos, por regla general como un don comn de la naturaleza; la razn es el patrimonio del hombre que lo distingue del resto de los animales. En esto est fundada la presuncin que considera cuerdo a todo hombre y con la conciencia de sus actos, que exige la prueba de su demencia y que no hace necesaria la prueba de la cordura. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 333.- Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deber ser calificada en su respectivo carcter, y si fuere mana, deber decirse si es parcial o total. [Art. 143 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 334.- Pueden pedir la declaracin de demencia: 1. 2. 3. 4. 5. El cnyuge no separado de cuerpos. Los parientes del demente. El Representante del Ministerio Pblico. El respectivo Cnsul, si el demente fuere extranjero. Cualquiera persona del pueblo, cuando el loco se encuentre en estado de furor.

Arts. 13-395 inc. 3-398-39 C. [Arts. 144 C. Argentina-459 C. Chile-221 C. Costa Rica]. Bibliografa adicional recomendada.7

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Art. 335.- No podr solicitarse la declaracin de demencia, cuando una solicitud igual se hubiese declarado ya improbada, aunque sea otro el que la pidiere, salvo si expusiere hechos de demencia posteriores a la declaracin judicial. [Art. 146 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 336.- Interpuesta la solicitud de declaratoria de demencia, debe nombrarse para el denunciado como demente un guardador especial que lo represente y defienda en la litis, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. El Ministerio Pblico es parte esencial en el juicio. [Art. 147 C. Argentina]-Arts. 328 n 8 C.; 1590 Pr. Art. 337.- Cuando la demencia sea manifiesta e indubitable, el Juez mandar inmediatamente recaudar los bienes del demente, y entregarlos bajo inventario a un guardador provisional, para que los administre, [Art. 148 C. Argentina]-Arts. 864 inc. 2-1592 inc. 2 Pr. N. del E.: [El autor hace la correccin siguiente]: El Art. 1592, Pr., por el Art. 1590 Pr. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 338.- La cesacin de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, solo tendr lugar despus de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y despus de la declaracin judicial con audiencia del Ministerio Pblico. [Art. 150 C. Argentina]-Art. 354 C. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 339.- La sentencia sobre demencia y su cesacin, slo tiene el carcter de cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Cdigo, mas no en juicio criminal para excluir una imputacin de delitos o faltas o dar lugar a condenaciones. [Art. 151 C. Argentina]-Arts. 7 n 3-111 n 2-387 n 2-979 n 2-2041-2362 inc. 2-2472-25173285 n 3-3345 n 7 C.

N. del E.: [El autor en la primera lnea agrega]: La palabra la para que se lea sobre la demencia. Bibliografa adicional recomendada.11

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Art. 340.- Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquiera sentencia ejecutoriada en un juicio criminal en que se hubiere desechado la acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiere condenado como si no fuere demente el procesado. [Art. 152 C. Argentina]-Arts. 2362 inc. 2-2363 C.; 1122-1123-1124 Pr.; 25 Pn.; 49 In. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 341.- Lo dispuesto en los dos artculos precedentes, se entender sin perjuicio de las responsabilidades civiles que se determinen en las sentencias pronunciadas en los juicios criminales. Art. 49 In. Art. 342.- Sern nombrados guardadores del demente: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Su cnyuge no divorciado. Sus descendientes legtimos. Sus descendientes ilegtimos. Sus ascendientes legtimos. Sus ascendientes ilegtimos. Sus colaterales legtimos hasta en el tercer grado. Sus hermanos ilegtimos.

El Juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros 2, 3, 4, 5, 6 y 7, la persona que ms idnea le pareciere. A falta de todas las personas antedichas, sern nombrados los extraos. [Art. 462 C. Chile]. No puede ser nombrado guardador quien por sus actos criminales o puramente reprensibles, practicados en perjuicio del interdicto, hubiere causado la demencia de ste. [Art. 320 inc. 4 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 387 n 6-389 C.; 593-594 Pr. Comentarios: Hacer el llamamiento de los ascendientes legtimos en general, sin llamar primero el padre separadamente, permite al juez dar la preferencia al abuelo o abuela, por ejemplo, sobre el padre o madre, puesto que dice que el Juez elegir la persona que ms idnea le pareciere. Esta latitud dejada al Juez tiene por objeto consultar el inters del demente dndole el guardador que pueda prestarle los mejores cuidados. Es idnea la persona que tiene buena disposicin o suficiencia para una cosa. Bibliografa adicional recomendada.13

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Art. 343.- Nadie, excepto los cnyuges, ascendientes y descendientes, estar obligado a continuar en la guarda del demente por ms de cinco aos. [Art. 333 C. Italia]-Arts. 376-405 C. Bibliografa adicional recomendada.14

Art. 344.- Todos los actos y contratos celebrados por el incapacitado desde el da en que se registre y publique la sentencia de interdiccin, sern nulos de derecho. [Art. 334 C. Portugal]-Arts. 7-347-355-393-2201-2472 inc. 2 C. Comentarios: El efecto de la interdiccin se produce racionalmente desde el da en que se registre y publique la sentencia, o mejor dicho, desde el da en que se publique y no desde la fecha de su demanda, como toda sentencia. Es decir, la sentencia de interdiccin no produce efectos retroactivos. En los procesos ordinarios, el debate gua sobre la existencia de un hecho, y la sentencia que se pronuncia es puramente declarativa; no hace ms que constatar los derechos de las partes en el estado en que se hallaban el da en que la accin fue intentada. No es lo mismo tratndose de la interdiccin: la sentencia que se pronuncia modifica la capacidad de la persona; crea un nuevo estado, y naturalmente, ese nuevo estado no puede existir sino desde el da en que la autoridad judicial la establece. (Planiol, I, n 2081).15 La ley ha querido decir, empleando la frase nulos de derecho, que la nulidad deber ser pronunciada, cuando ella haya sido demandada, sin necesidad de preocuparse del estado de espritu en que se encontraba el interdicto en el da en que el acto o contrato fue celebrado. Toda la cuestin se reduce a la verificacin de una fecha. El adversario no podr probar que en el momento en que el acto o contrato fue celebrado, el demente se encontraba en un intervalo lcido. La interdiccin tiende, precisamente, a descartar esa prueba tan llena de peligros y a suprimir toda dificultad, estableciendo una presuncin de demencia continua. (Planiol, I, n 2084).16 Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 345.- Los actos y contratos celebrado por el incapacitado antes de la sentencia, slo podrn ser anulados probndose que en ese tiempo ya exista y era notoria la causa de la interdiccin o era conocida del otro estipulante. [Art. 335 C. Portugal]-Arts. 393-2472 C. B. J. pag. 710. Comentarios: [Para los artculos 345, 346]. Por varias razones somete la ley a tan rigurosas condiciones la rescisin de los contratos celebrados por quien ya no vive; pero sobre todo para poner diques a la ligereza con que los herederos y dems interesados impugnaran, de otro modo, por causa de enfermedad mental, los actos que redundasen en perjuicio suyo.

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Algunos autores, como Aubry et Rau, V, n 343, 4,18 dicen que de la enfermedad mental, como de cualquiera otra perturbacin transitoria de la mente, nace solo la incapacidad regulada por los artculos 503 y 504 del Cdigo Francs, que corresponden a los artculos 345 y 346 de nuestro Cdigo. De ello infieren esos autores que el enfermo mental sus herederos no tienen derecho de impugnar la validez de sus contratos fuera de las condiciones establecidas en aquellos artculos. Niegan la admisibilidad de la prueba fuera de los mismos casos y niegan, por consecuencia, la nulidad absoluta del acto o contrato, aun cuando fuese claro como la luz meridiana, que el loco, el ebrio, el delirante, estaban sin razn completamente, e incapaces de consentir, cuando aparentemente prestaron su consentimiento al vnculo contractual. Otros afirman que el artculo 346 ha querido castigar a los herederos del difunto por no haberle hecho someter a interdiccin mientras viva; que el legislador pretendi establecer una presuncin legal de capacidad para contratar respecto de los que murieron sin haber sido sometidos a interdiccin, con la intencin de prohibir pruebas difciles y peligrosas sobre el estado mental de un contratante, cuando ste no puede defenderse y cuando le es imposible al juez comprobar mediante interrogatorio y peritos el estado mental del mismo. Finalmente, [algunos juristas sealan el contraste entre] el silencio del legislador acerca de la incapacidad natural en materia de contratos, [y las disposiciones explcitas de las ley] en materia de testamentos. Pero la opinin de la mayora de los escritores es que la prohibicin se refiere solamente a la accin rescisoria por incapacidad legal, o sea por defecto habitual de salud mental, aunque no dirime enteramente el consentimiento; y que se puede probar que el contratante ya difunto era enteramente incapaz en el momento en que estipulaba, de manera que faltase el consentimiento; que los artculos no sern obstculos para el ejercicio de la accin de nulidad, incluso fuera de la circunstancias previstas en dichos artculos. Todo esto, entindase bien, siempre que tal prueba se refiera al momento preciso de la conclusin del contrato y se encamine por completo a excluir el consentimiento del acto. Tal es el caso de que un infante, un cretino, un idiota, un loco furioso, un borracho en el sueo de la embriaguez, no pueden nunca celebrar un contrato. Mientras los hombres no se hayan persuadido de lo contrario, quien hubiese contratado con una de estas personas, estuviese o no sujeta a interdiccin, podra en cualquier tiempo afirmar que no exista vinculo alguno contractual, y sera difcil encontrarse un juez que no le diese razn. La naturaleza no sufre violencias, y aquellos a quienes ha negado el uso de razn ni la ley, ni la dialctica de los escritores puede prestrsela. Minorit, 1, 311. Cont. y Obl., 1,. 81, 294, 395.19 Laurent, V, n 323.20 Giorgi, IV, n 4 21). Libres son, pues, los herederos y los terceros de impugnar el contrato por defecto absoluto de consentimiento del difunto en el momento en que contrat, imponindose el peso gravsimo de la prueba que remueva el consentimiento del acto. Precisamente, la dificultad enorme de esa prueba, es lo que garantiza en esta hiptesis la suerte del contrato, mejor que la prohibicin legal. Se discute si los artculos citados se aplican tambin a los testamentos y a las donaciones, y algunos sostienen la opinin afirmativa. Pero prevalece la opinin contraria. (Giorgi, III, n 88).22 La Corte Suprema adopta el criterio de que son aplicables esos artculos a los testamentos. (B. J., p. 262 Cons., VI). [Esto, sin embargo], a mi juicio, parece un error. (Ver Planiol, I, 2075, 2077. III, n 2872, 2873, 2874, 2875).23 Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 346.- Despus de la muerte de un individuo, los actos realizados por l mismo, no podrn impugnarse por demencia, sino cuando la interdiccin ha sido intentada antes de su muerte, o que la prueba de la demencia resulte del mismo acto que se impugna.

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[Art. 337 Italia]-Arts. 393-979-980 C. B. J. pags. 262 Cons. VI-710 Cons. II.

Bibliografa adicional recomendada.25

Art. 347.- La nulidad no puede pedirse sino por el guardador, interdicto, sus herederos o causahabientes. [Art. 335 inc. 2 C. Italia]-Arts. 7 n 3-360-2205-2472 C.

Comentarios: Vase la nota correspondiente al artculo 2201 N 3. Bibliografa adicional recomendada.26

Art. 348.- Los interdictos estn equiparados a los menores de edad y les son aplicables las reglas que a estos ltimos se refieren. [Art. 321 C. Portugal]. Comentarios: La asimilacin de los interdictos a los menores de edad, sin tomar en cuenta el solo estado demencial para la capacidad del demente, ha dado lugar a dificultades y vacilaciones en la jurisprudencia y en la doctrina francesas. Los tratadistas franceses estiman generalmente que la nulidad de los actos del interdicto es relativa y, por consiguiente, puede ser demandada por el interdicto rehabilitado o por sus representantes. (Artculo 347 Cdigo nuestro). [Sin embargo] Marcad, al mismo tiempo que acepta la teora de la nulidad relativa para los actos atacados en razn de que su autor estaba en interdiccin, agrega que si est establecido que el individuo estaba privado de razn en el momento preciso en que realizaba el acto, no hay duda que ste sera radicalmente nulo, no existente, y por consiguiente en cualquier tiempo en que se pidiese a los tribunales el reconocimiento de la nulidad, ella debera ser declarada. Esto no es dudoso, agrega, porque tal sera el Derecho comn, an cuando no hubiere interdiccin. Distingue as entre la demencia actual en el momento del acto o contrato, y la interdiccin por demencia; la primera producira nulidad absoluta; la segunda nulidad relativa. Demante hace la misma distincin. Demolombe va ms lejos. Para l la interdiccin es una modificacin del estado de la persona (confunde as el estado con la capacidad) que se encuentra as colocada en una situacin especial. Organizando la interdiccin, la ley ha querido precisamente prevenir todas las cuestiones sobre el verdadero estado de las facultades del individuo, y cortar, por medio de la presuncin que ella establece, todas las dificultades al respecto; de lo que deduce que todo acto de un interdicto puede considerarse

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inexistente por ausencia de consentimiento. Laurent no acepta la opinin de Demolombe; cree que el acto de un interdicto por demencia sera nulo (inexistente) si el interdicto era incapaz de consentir en el momento de su realizacin; pero como para que el Juez lo declare no existente es preciso probar demencia actual, y esta prueba es casi imposible, el legislador ha debido limitarse a establecer una presuncin de incapacidad resultante de la interdiccin, y se limita a declarar anulables los actos del interdicto. [Este es un] sistema que a su juicio garantiza mejor los intereses del interdicto, porque le permite obtener la anulacin con la sola prueba de que han sido posteriores a la interdiccin, y enseguida porque puede mantener los actos que son ventajosos para l. Para Laurent esta es una simple cuestin de teora que no se ha presentado jams ante los tribunales. Baudry se inclina a la opinin de Demolombe; lo mismo Aubry et Rau, Huc, Planiol, Colin y Capitant, y Planiol y Ripert. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 349.- En los casos en que la guarda se encomiende a la mujer del interdicto, ejercer sta los derechos que le competen como jefe de la familia. [Art. 327 C. Portugal]-Arts. 246-268 n 1 C. Art. 350.- Si el interdicto fuere soltero o viudo y tuviere hijos menores legtimos o ilegtimos reconocidos, ser guardador de ellos el que se nombre para el interdicto mismo, salvo que el Juez por motivos justificables juzgare conveniente nombrarles otro guardador. [Art. 329 C. Portugal]-Art. 374 C. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 351.- Las rentas del interdicto y hasta sus necesario, se aplicarn con preferencia a mejorar su estado. [Art. 332 C. Portugal]. bienes, si fuere

Comentarios: No se debe economizar ninguna clase de gastos, an de puro entretenimiento, que pudieran darle satisfaccin y contribuir por lo mismo, al restablecimiento de su salud, dice Toullier, Tomo II, p. 1341.29 Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 352.- El incapacitado no puede ser privado de su libertad personal, ni detenido en una casa particular ni establecimiento pblico cualquiera que sea su naturaleza, ni ser trasladado fuera de su respectiva localidad o de la Repblica, sin que preceda autorizacin judicial, dictada con audiencia del Ministerio Pblico. [Art. 333 C. Portugal]-Art. 455 C.

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Comentarios: La privacin de la libertad no solo es grave en s misma en cuanto afecta a la personalidad del hombre, sino que tratndose de un demente, puede comprometer el restablecimiento de su salud, pero desgraciadamente en algunos casos se hace indispensable [privar de su libertad al demente] en proteccin de l mismo insano, y de los dems. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 353.- Lo dispuesto en el articulo anterior debe entenderse de manera que no impida emplear la fuerza cuando sea necesario para contener al demente o furioso; pero este recurso se restringir al tiempo absolutamente indispensable para pedir auxilio a la autoridad competente. [Art. 333 inc. 2 C. Portugal]. Art. 354.- Cesando la causa de interdiccin, se levantar sta por sentencia, en la cual debern observarse las mismas formalidades prescritas para su establecimiento. La revocatoria de la interdiccin podr hacerla el interdicto, el cnyuge, los parientes o el Representante del Ministerio Pblico. [Art. 336 C. Portugal]. Comentarios: La forma facultativa de la disposicin corresponde al sistema del Cdigo que mantiene la interdiccin en los intervalos lcidos, a diferencia del Derecho Romano y del antiguo Derecho Espaol, que no decretaba la interdiccin del demente, sino que le nombraba curador que ejerca sus funciones durante los perodos de demencia de su pupilo, y que las suspenda por innecesarias en los intervalos lcidos o cuando definitivamente recobraba el pupilo el uso de su razn. Quiere nuestra ley que los efectos de la interdiccin cesen no con la curacin [temporal] del demente, sino con la comprobacin de dicha curacin permanente, calificada por el juez en la sentencia que deber dictar declarando terminada la interdiccin. En el sistema del Cdigo Civil, observa Laurent (tomo V, n 239),32 es el poder judicial el que comprueba la existencia de la enfermedad, y pronuncia la incapacidad que de ella resulta; era natural encargar al mismo poder comprobar la curacin y pronunciar la cesacin de los efectos de la sentencia que ha declarado la incapacidad. Si en Derecho hay paridad completa entre la interdiccin y la rehabilitacin, no ocurre lo mismo en el hecho. Para que una persona pueda ser interdicta, es preciso que se halle en un estado habitual de enajenacin; una simple duda basta para no pronunciar la interdiccin. Es necesario, al contrario, para hacerla cesar, una prueba manifiesta de la vuelta a la razn, una certidumbre completa de la curacin: la duda bastar para mantener la interdiccin. Ella podra, pues, ser mantenida, aunque el interdicto se hallare en un estado que no habra sido bastante para pronunciarla; el inters del interdicto, el inters de la familia, el inters de la sociedad, dictan esta sabia circunspeccin. El Juez tiene pues una gran latitud de accin para apreciar si la curacin del demente es definitiva, o si no pasa de ser un simple intervalo lcido, ms prolongado que el que el enfermo ha sabido tener. En esta apreciacin los jueces son soberanos; pero si dando por un hecho la curacin del demente, no lo rehabilitaran, la sentencia sera anulada en casacin. Bibliografa adicional recomendada.33

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Art. 355.- La sentencia en que se declare que cesa la interdiccin, deber tambin publicarse e inscribirse. Arts. 344-503-3962 n 1 C. Art. 356.- El Juez que declare o haga cesar la interdiccin, cuidar de que se publique e inscriba la respectiva sentencia bajo una multa de cien a quinientos pesos, que har efectiva otro Juez de Distrito de lo Civil, de oficio, o a solicitud del Representante del Ministerio Pblico, a beneficio del fondo municipal respectivo. Art. 376 C. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 357.- El Ministerio Pblico, apelar siempre de la sentencia en que se decrete la interdiccin, para ante la Corte de Apelaciones, Sala de lo Civil respectiva. Arts. 1593-1594-1595 Pr.

Art. 358.- El Ministerio Pblico velar por los intereses y buen tratamiento del interdicto, a fin de que el guardador cumpla con sus obligaciones. Si ste no lo hace as, ocurrir el Representante del Ministerio Pblico al Juez de Distrito respectivo para ue se dicten las providencias convenientes. Art. 399 C. Art. 359.- El demente cuyo estado no sea bastante grave para dar lugar a la interdiccin, podr ser declarado por el Juez inhbil para comparecer en juicio, hacer transacciones, tomar a prstamo, recibir capitales, dar recibos, vender, hipotecar sus bienes y ejecutar otros actos que excedan de la simple administracin, sin la asistencia de un guardador que ser nombrado por el mismo Juez. Esta inhabilitacin puede pedirse por los que tengan derecho a promover la interdiccin, observndose en el nombramiento de guardador y procedimiento, lo dispuesto sobre los absolutamente incapaces en cuanto sea aplicable. [Art. 339 C. Italia]-Arts. 277-334-3296 C.; 1592 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.35

Art. 360.- La nulidad de los actos realizados por el inhabilitado, sin la asistencia del guardador, no puede oponerse sino por el mismo inhbil, por sus herederos o causahabientes. [Art. 341 C. Italia]-Arts. 345-347-2205 C. B. J. pag. 5775.

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Art. 361.- La inhabilitacin ser revocada cuando cese la causa por la cual fue declarada, como en el caso de la revocatoria de interdiccin. [Art. 342 C. Italia]-Arts. 354-355 C. Art. 362.- Tambin se observar lo dispuesto en este captulo respecto del interdicto, al tratarse del inhabilitado, en lo que sea aplicable. Arts. 348-356 C.; 1590 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.35 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 330]: Artos. 213, 218 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 331]: Artos. 489 Francia, 456 Chile. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 332]: Artos. 492 Francia, 216 Espaa, 460 Chile. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 333]: Artos. 214, 215 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 334]: Artos. 214, 215 Espaa, 490, 491 Francia. 8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 335]: Artos. 339, 340 C. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 337]: Artos. 497 Francia, 446 Chile. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 338]: Artos. 512 Francia, 468 Chile. 11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 339]: Art. 335 C. 12. Concordancias adicionales: [Para el artculo 340]: Art. 335 C. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 242]: Artos. 220 Espaa, 448 Chile, 506 Francia, 476 Argentina. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 343]: Arto. 508 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 343]: Arto. 323 C. 15. M. Planiol. Op. Cit. 16. Op. cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 344]: Artos. 499, 502 Francia, 1107 Italia, 465 Chile, 472 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 344]: Art. 356. C. 18. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. 19. Cita omitida

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20. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 21. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 22. Op. Cit. 23. M. Planiol. Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 345]: Artos. 503 Francia, 336 Italia, 289 P. de Goyena, 465 Chile. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 346]: Artos. 504 Francia, 337 Italia, 392 Uruguay. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 347]: Arto. 509 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 347]: 2201 N 3 C. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 348]: Artos. 412, 509 Francia, 324, 329 Italia, 114 Alemania. Concordancias adicionales: [Para el artculo 348]: Art. 7 C. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 350]: Arto. 265 C. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 251]: Artos. 510 Francia, 264 Espaa, 467 Chile. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 352]: Artos. 510 Francia, 482 Argentina, 466 Chile. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 355]: Arto. 512 Francia. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 356]: Artos. 196, 344. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 359]: Arto. 499 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 359]: Arto. 321 N 5. 36. [Otros autores citados]: M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III, VIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. Demolombe. Cours de Code Napolen, I, II, VIII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Carre et Chauveau. Lois de la Procedure. IV, VIII. 5 edicin. par dutruc. Paris, 1880-1888. Savigny. Le Droit des Obligations. III. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. I, IV. La Espaa Moderna. Madrid, (S.f). Larombiere. Theorie et pratique des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. Locre. Legistion Civile, commerciale et criminelle de la France. VII. Paris, 1826-1832.

CAPITULO VIII

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Guarda de los sordomudos y ciegos Art. 363.- Los sordomudos y ciegos que no tengan la necesaria inteligencia para administrar sus bienes, sern puestos en guarda. [Art. 337 C. Portugal]-Arts. 7 C.; 864 Pr.

Comentarios: Podra decirse (escribe March), que la imbecilidad es la noche de la inteligencia, y la sordomudez su sueo. Educado el sordomudo despiertan sus facultades, tanto las relativas a la voluntad como al entendimiento, y entonces tiene conocimiento de sus actos como los dems hombres. (Manresa, II, p. 171).1 Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 364.- La extensin y lmites de esta guarda se especificarn en la sentencia que la estableciere conforme el grado de incapacidad del sordomudo y ciego de nacimiento. [Art. 338 C. Portugal-340 C. Italia]. Art. 365.- Esta guarda puede ser solicitada por las mismas personas que pueden solicitar la guarda del demente; y se observarn en todo lo dems y en la parte que fueren aplicables, las disposiciones del captulo anterior. Arts. 334-348 C.; 865-1590 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BILBIOGRAFICAS 1. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 363]: Arto. 213 Espaa. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 363]: Arto. 359 C. 4. [Otros autores citados]: M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. V. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.

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CAPITULO IX De la guarda de los ebrios

[Anotaciones introductorias al captulo IX]: Nuestro cdigo no cuenta entre los incapaces a los prdigos. El Cdigo de Louisiana artculo 413 rechaza expresamente la teora romana sobre la prodigalidad, seguida por otros Cdigos L'interdiction n'a plus lien pour cause de dissipation on de prodigalit Mantienen, con ms o menos limitaciones, la guarda del prdigo: el Cdigo francs artculo 513, el holands artculo 487, el austraco artculo 270, el Proyecto de Garca de Goyena artculo 279,1 el Cdigo de Chile artculo 442, el de Portugal artculo 340, y el italiano artculo 339. El nuestro contiene la verdadera doctrina. Se ha discutido si la ebriedad, cuando ha llegado a constituir un estado habitual, es o debe ser causa de interdiccin. Mientras el ebrio conserva el uso de su razn, desde que deja de estar en estado de ebriedad, no puede evidentemente, ser considerado como un demente. El hombre ebrio pierde su juicio, su libertad y la voluntad reflexiva; su razn se perturba considerablemente, y por lo general se revierte su carcter; pero la embriaguez es un acto voluntario y reprensible a que el hombre debe sustraerse, y no puede constituir una excusa admisible por la ley y la moral, motivo por el cual algunas legislaciones no eximen de responsabilidad al que ebrio comete o un delito, y castiga la embriaguez.

Art. 366.- El que por consecuencia del vicio de embriaguez se halle imposibilitado de dirigir sus negocios, ser puesto en guarda. (1) [Art. 6 n 3 C. Alemania]-Arts. 2516 C.; 864 Pr. B. J. pag. 268.

-----(1) Para ilustracin, pueden verse: el art. 277 del Cdigo de Procedimientos Civiles, anterior, 2 edicin oficial; y el inciso 3 del art. 30 del Reglamento de Polica. Art. 367.- Lo dispuesto en el art. 358, se aplicar a la guarda del ebrio. Art. 368.- Esta guarda puede solicitarse por las mismas personas que pueden provocar la guarda del demente, observndose en todo lo dems y en la parte que fueren aplicables, las disposiciones del captulo VII. Art. 334 C.; 1590 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.2

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CITAS BILBIOGRAFICAS 1. [Cita omitida]. 2. [Otros autores citados]: R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. Chardon, II, p. 88. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. CAPITULO X Guarda de los condenados a interdiccin civil [Anotaciones introductorias al Captulo X]. La interdiccin legal es una pena accesoria, que afecta a los condenados por sentencia pronunciada en causa criminal ordinaria. La ley considera [a los condenados a interdiccin civil] incapaces de cumplir vlidamente ciertos actos jurdicos, y los pone en guarda como a los menores y a los dementes. Este estado de incapacidad durar lo que dure la interdiccin. Pero el motivo de la interdiccin no es el mismo, pues la interdiccin de un condenado es una medida de proteccin social, y no es propiamente al mismo condenado a quien se quiere proteger. Por lo tanto, debera sacarse de esta diferencia la consecuencia de que la nulidad de los actos de los condenados debera ser absoluta y no relativa, es decir que puede ser demandada por cualquiera que tenga inters.

Art. 369.- Al incapacitado de los derechos civiles en virtud de sentencia pronunciada en causa criminal ordinaria, se le nombrar un guardador. [Art. 356 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 595 Pr.; 57 Pn. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 370.- La extensin y efectos de esta guarda se deducirn de la naturaleza de los derechos que hayan sido comprendidos en la interdiccin. La guarda durar lo que dure la interdiccin. [Art. 357 C. Portugal]-Art. 47 Pn. Bibliografa adicional recomendada.2 Arts. 371.- Es Juez competente para nombrarle guardador al penado, el de lo criminal que haya conocido de la causa. Arts. 321 inc. 6 C.; 595 Pr.; 57 Pn.

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Art. 372.- Si la pena se extinguiere por efecto de remisin, indulto, prescripcin o anulacin de la sentencia, sern vlidos los actos que el sentenciado hubiese practicado en la poca en que la interdiccin produjo efectos, siempre que de esa validez no resulte perjuicio para derechos adquiridos. [Art. 358 inc. 2 C. Portugal]-Art. 115 incs. 3 y 4 Pn.

Art. 373.- Ejecutoriada la sentencia en que se haya impuesto la pena de interdiccin, el Representante del Ministerio Pblico, pedir inmediatamente el nombramiento de guardador. Si no lo hiciere, ser responsable de los daos y perjuicios que sobrevengan. Tambin pueden pedirlo las personas designadas en los nmeros 1, 2 y 4 del art. 334. [Art. 228 C. Espaa]. Art. 374.- Esta guarda se limitar a la administracin de los bienes y a la representacin en juicio del penado. El guardador del penado est obligado adems a cuidar de la persona y bienes de los menores e incapacitados que se hallaren bajo la autoridad del interdicto, hasta que se les provea de otro guardador. La mujer del penado ejerce la patria potestad sobre los hijos comunes mientras dure la interdiccin. [Art. 229 C. Espaa]-Arts. 244-245-246-268 inc. 3-350 C.; 595 inc. 3 Pr. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 375.- La guarda de los que sufren la interdiccin se defiere por el orden establecido en el art. 342. [Art. 230 C. Espaa]. Art. 376.- Lo establecido en el art. 343 se entender respecto a la guarda del penado, y el Juez respectivo cuidar bajo la pena de que habla el art. 356, de hacer inscribir en el Registro Civil competente la sentencia de discernimiento. Art. 537 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 369]: Arto. 228 Espaa.

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2. Cdigos citados: [Para el artculo 370]: Arto. 229 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 370]: Arto. 362 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 374, prrafo 1]: Arto. 362 C. [Para el prrafo 2]: Arto. 350 C. Concordancias adicionales: [Para el artculo 374]: Arto. 303 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 376]: Arto. 323 C. 5. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. CAPITULO XI De la guarda de bienes [Anotaciones introductorias al Captulo XI]: Las guardas de bienes son aquellas que se dan nicamente a los bienes, sin tomar en consideracin la persona del propietario de ellos. [Por lo mismo, la guarda no se extiende al propietario] sino en lo estrictamente necesario para el cuidado y conservacin del patrimonio. Bajo el imperio de la antigua legislacin el nombre de curador de bienes se daba especialmente a los curadores de los menores adultos, curator ad bona, por la idea de que el curador se da principalmente a los bienes y no a la persona; y se daba el nombre de curador ejemplar, al que se deba al demente, al sordomudo, al prdigo, al ausente, por haber sido introducida esta clase de curadores, a semejanza de los curadores ad bona, de los menores. Los guardadores de bienes estn obligados a dar fianza o caucin para obtener el discernimiento del cargo, y deben inventariar los bienes para poder entrar a administrarlos, lo mismo que los guardadores generales. El artculo 382 dice que los guardadores de bienes estn sujetos a todas las restricciones de los guardadores, y no ha entendido referirse a las obligaciones que todo guardador debe cumplir para poder ejercer su cargo, porque al indicar stas, la ley cuid de expresar que ellas comprendan a toda guarda artculo 414 y sig. (Ver artculo 329 C.). Art. 377.- Se dar guardador de bienes, a los del ausente, a los que constituyen una herencia que no ha sido aceptada (1) y a los derechos eventuales del que est por nacer. [Arts. 481 y 487 C. Chile]-Arts. 12-49 inc. 2-321 nos. 3, 4 y 7- 1243 C.; 729 Pr. Se dar tambin al deudor que se oculte, conforme al Cdigo de Procedimiento Civil. Arts. 52 C.; 763 y 870 Pr. De la guarda de los bienes del ausente se habl en el tratado respectivo. Arts. 48 y sigts. C.

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(1) No basta que la herencia no haya sido aceptada, como lo da a entender este artculo; sino que se exige adems que no hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes. (Vase el art. 1243 ic. 2 C.). Art. 378.- Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar guardador, tuviere herederos extranjeros, el guardador de los bienes hereditarios ser nombrado con arreglo a los tratados existentes con las naciones a que los herederos pertenezcan. A falta de tratados, el cnsul de la nacin de los herederos, tendr derecho para proponer el guardador que haya de custodiar y administrar los bienes. El Juez nombrar y discernir la guarda a la persona propuesta por el cnsul si fuere idnea. [Art. 482 C. Chile]-Art. 730 Pr. B. J. pag. 5073. Comentarios: El derecho de proposicin dado al cnsul se funda en la prctica generalmente adoptada por las naciones modernas en sus relaciones comerciales recprocas. Si el cnsul no propusiere guardador, o el cnsul propusiere uno que no fuere idneo, el juez har el nombramiento. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 379.- Despus de trascurridos cuatro aos desde el fallecimiento de la persona cuya herencia est en guarda, el Juez a peticin del guardador y con conocimiento de causa, podr ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el producido (1) a inters con las debidas seguridades; y si no las hubiere, se depositar en las arcas del Estado. [Art. 484 C. Chile]-Arts. 386-2531 inc. 5 C.; 731 Pr. B. J. pag. 5073.

--------(1) La palabra producido, en la acepcin en que est empleada en este artculo, no la reconocen los buenos hablistas, ni el Diccionario de la Lengua Espaola.

Comentarios: Este plazo de cuatro aos data de las leyes romanas. Segn ellas, el derecho del fisco se abra en el momento en que se adquira la certidumbre de que la sucesin no sera recogida por ningn heredero, y dentro de los cuatro aos siguientes, cualquiera poda denunciar la vacancia de los bienes a los agentes del tesoro pblico. (C. Accarias, I, 472).2 La ley no es imperativa, sino que faculta al Juez para ordenar que se vendan los bienes;

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depender de las circunstancias que autorice o no la venta. Tal vez hay noticias de herederos que pueden presentarse y no habra motivo para no esperarlos. El producto del remate debe ponerse a inters con las debidas seguridades, y si no se pudieran obtener stas, se depositar en la arcas del estado. [Sin embargo] debe recordarse que en ltimo trmino ser el municipio el llamado a la herencia, de acuerdo con los artculos 1019, 1020, y hasta despus que el municipio no acepte, cabe la guarda de la herencia yacente. Esta disposicin, aplicable tambin a los bienes inmuebles que pueda haber en la herencia yacente, autoriza evidentemente la venta, y por lo mismo la inscripcin de esos bienes races, que se efectuar a favor del adquirente sin que exista previa declaratoria de heredero inscrita a favor del heredero, como quiera que no hay heredero, pues si lo hubiera la herencia ya no sera yacente, y esa enajenacin de los bienes no se habra efectuado. En este caso la adjudicacin de los bienes en la subasta, o la venta, se inscribir, y la escritura contendr todas las indicaciones necesarias para dejar establecido el fallecimiento del poseedor inscrito, la declaracin de yacenta de la herencia y la autorizacin del juez para proceder a la venta. Estos antecedentes servirn, para explicar por qu se ha procedido a cancelar la inscripcin del inmueble a favor del difunto en beneficio del nuevo adquirente. Estamos, pues, fuera de lo dispuesto en el artculo 1255 C. Anotaciones al pie de pgina del artculo: El Cdigo del Ecuador dice "producto" (arto. 473). Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 380.- Los bienes que han de corresponder al hijo que est por nacer, si nace vivo y en el tiempo debido, estarn a cargo del guardador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un guardador nombrado por el Juez, a peticin de la madre o a peticin de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo. [Art. 485 C. Chile]-Arts. 12-18-306 C. Comentarios: Los bienes a que se refiere la guarda del que est por nacer son los que se deferira a la criatura que est en el vientre materno si hubiese nacido y viviese, es decir los derechos que habran correspondido a esa criatura en las sucesiones que se abren mientras est en el vientre materno, si ya hubiera nacido; y su aplicacin mas frecuente tiene lugar en el caso del hijo pstumo. Por eso el artculo 380 habla de los bienes que han de corresponder al hijo pstumo, pues la guarda de que aqu se trata se refiere a los derechos eventuales del que est por nacer, derechos que pueden referirse a bienes de otra persona que el padre. Es una ficcin la que hace considerar existente a la criatura que an no ha nacido, en el momento en que fue llamada a adquirir un derecho, a aceptar una herencia, un legado o una donacin; pero esta ficcin favorable, que evita la injusticia de que el hijo pstumo no fuera tomado en cuenta en la herencia del padre, est subordinada al hecho del nacimiento de esa criatura, con vida y en el tiempo debido. Si el nacimiento constituye un principio de existencia, se verificar la primera condicin; pero si la criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente separada de su madre, o no ha sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams y no habra tenido derecho alguno a los bienes que se le defirieron. stos pasarn a las personas a quienes correspondan.

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Para que se verifique la segunda condicin, se requiere que la criatura est concebida en el momento en que se le defirieron los derechos y que pueda, por lo mismo, ser considerada como hijo pstumo si de ste se trata. [Todo ello] de acuerdo con la presuncin, segn la cual la concepcin no ha podido preceder al nacimiento ms de 300 das, contados hacia atrs. Si el nacimiento tiene lugar despus de los trescientos das posteriores a la muerte del padre, en el caso del presunto hijo pstumo, o despus de los trescientos das siguientes a aqul en que se defirieron los derechos a la criatura que se supone est en el vientre materno, no adquirir derecho alguno sobre los bienes sujetos a la guarda, y pasarn dichos bienes a los llamados en su lugar. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 381.- La persona designada por el padre en su testamento para la guarda del hijo, se entender (2) designada asimismo para la guarda de los derechos eventuales de este hijo, si mientras est en el vientre materno fallece el padre. [Art. 486 C. Chile].

-------(2) Se presumir, dice el modelo. Art. 382.- Los guardadores de bienes estn sujetos a todas las restricciones de los guardadores, y slo podrn ejercer actos administrativos de mera custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas. [Art. 487 C. Chile]-Arts. 50-51-68-416-430-444-446 C.; 731 Pr. Comentarios: El guardador de herencia yacente no tiene personera para deducir ni para contestar acciones reales. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 383.- Se les prohibe especialmente alterar la forma de los bienes, contraer emprstitos y aun enajenar los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenacin pertenezca al giro ordinario de los negocios o que el pago de las deudas lo requiera. [Art. 488 C. Chile]-Art. 3296 n 4 C.

Art. 384.- Sin embargo de lo dispuesto en los artculos precedentes, los actos prohibidos en ellos a los guardadores de bienes, sern validos, si justificada su necesidad o utilidad, los autorizare el Juez previamente.

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El dueo de los bienes tendr derecho para que se declare la nulidad de cualquiera de tales actos, no autorizados por el Juez; y declarada, ser responsable el guardador de todo perjuicio que de ella se hubiere originado a toda persona. [Art. 489 C. Chile]-Art. 731 Pr.

Art. 385.- Toca a los guardadores de bienes el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus respectivos representados; y las personas que tengan crditos contra los bienes podrn hacerlos valer contra los respectivos guardadores. [Art. 490 C. Chile]-Arts. 51-52-460-1243-3296 inc. 2 C En caso de concurso o quiebra, el guardador de la herencia yacente no podr entregar los bienes ni hacer arreglo con los acreedores sin autorizacin judicial dada con audiencia del Ministerio Pblico. Art. 731 Pr. Comentarios: El guardador de la herencia yacente debe intervenir como parte en el juicio en que terceros aleguen mejor derecho a la herencia. En contra, Claro Solar, (Tomo, XVI, p. 1934).6 El guardador de la herencia yacente puede ejercitar contra terceros las acciones que el difunto tena y que se encuentra en el activo de su patrimonio; y ser demandado por los acreedores del difunto y defender la sucesin de tales juicios. Sin embargo, y para llamar sin duda la atencin sobre esto ltimo, este artculo agrega: "Las personas que tengan crdito contra los bienes podrn hacerlos valer contra los respectivos guardadores"; pero esta frase, que en el fondo es explicativa de la expresin defensas judiciales, que acaba de consignar, viene en el hecho a ser limitativa de la representacin judicial del guardador, que reduce a los juicios referentes a la conservacin de los bienes. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 386.- La guarda de la herencia yacente cesa por aceptacin expresa de la herencia ante el Juez que la declar yacente, o en el caso del art. 379, por el depsito del producto de la venta en las arcas del Estado. Art. 1243 C. La guarda de los derechos eventuales del que est por nacer cesa a consecuencia del parto. Arts. 18-210-211 C. Tambin cesa la guarda de bienes, por la extincin o inversin completa de los mismos bienes. Art. 732 Pr.

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[Art. 491 inc. 2 C. Chile]. Comentarios: Tambin cesa cuando hubiera terminado el mayor plazo de la duracin del embargo, artculo 18, y tambin termina con la certidumbre adquirida de que la mujer no estaba embarazada. N. del E.: [En referencia al prrafo 3 de este artculo, el autor dice]: Hay inversin completa en el pago de deudas y legado. Bibliografa adicional recomendada.8 Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 378]: Artos. 487, 521 Argentina. 2. [Cita omitida]. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 379]: Arto. 811 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 379]: Arto. 1019. 1020 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 380]: Arto. 393 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 380]: Artos. 22, 23, 321, N 7, 377 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 382]: Artos. 813 Francia, 522 Argentina. 6. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno. 17 Vols. 2 Edicin. Imprenta, Santiago de Chile 1942. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 385]: Arto. 523 Argentina. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 386 prrafo 1]: Arto. 524 Argentina. [Para el prrafo 3]: Arto. 410 Uruguay. 9. [Otros autores citados]: C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, II, IV. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. II, III, V. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. Delvincourt. Cours de Code Civil. I, II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. IV, VII, X . 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Demolombe. Cours de Code Napolen, III, VII, XV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. CAPITULO XII

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De las incapacidades para ser guardador Art. 387.- Son incapaces de toda guarda: Art. 1323 C. 1. 2. Los ciegos, los mudos. Los locos, imbciles y dementes, aunque no estn bajo interdiccin. Art. 393 C. 3. 4. 5. 6. Los quebrados y concursados, no rehabilitados. Arts. 257 y 3345 n 6 C. Los que carecen de domicilio en la Repblica. Arts. 27-411 C. Los que no sepan leer ni escribir. Los de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. Art. 342 in fine C. 7. Los condenados judicialmente a una pena que lleve consigo la prdida de la patria potestad, aunque se les haya indultado de ella. Arts. 269 n 6 C.; 447 Pn. 8. 9. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad. Arts. 247-262-268-269 C. Los que por torcida o descuidada administracin han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio consiguiente (1) a sta, han sido condenados por fraude o culpa grave a indemnizar al pupilo. Art. 1629 Pr. [Art. 497 C. Chile].

-------(1) Subsiguiente, dice el modelo.

Comentarios: Mutus dari non potest quoniam autoritatem proebere non potest. L. 1. pargrafo 2 de tt., Digesto. Las incapacidades tienen su fundamento, sea en una consideracin general de rden pblico, sea en el inters del pupilo, y tienden a asegurar el correcto y conveniente desempeo del cargo. Los que inciden en ellos, no pueden ser guardadores porque la ley se

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los prohibe, y el Juez no puede dispensarles la incapacidad. La incapacidad es por tanto absoluta y necesaria, a diferencia de la excusa que es relativa y voluntaria. Debe notarse que la ley no declara incapaces para ser guardador, a los prdigos. La prodigalidad no impide que un hombre sea buen administrador y honesto. Ello no es un defecto de la inteligencia. La ley no habla de los sordos; pero los sordomudos estn comprendidos por ser mudos. Las Leyes de Partida consideraban incapaces para la tutela y curadura a los mudos y a los sordos. (Ley 4 y 14, tit., 16, Parte 6).1 [Referencia para el inciso 6]: El guardador debe ser de buena conducta. Si no tiene esta cualidad es incapaz de llenar debidamente los deberes que la guarda le impone. Obligado a educar y formar al pupilo, debe darle ejemplo de rden y atencin en la administracin de la guarda, y de sobriedad y moralidad en su conducta, mxima debetur puero reverentia. [Referencia al inciso 9]: Si una vez se condujo mal en una administracin, no es de presumir que haya de conducirse mejor en otra administracin anloga, semel malus semper presumitur malus. En la expresin torcida o descuidada administracin, debe entenderse que se trata de fraude o culpa grave. La culpa leve, en la que no existe sino un ligero descuido, no est incluida. Pero lo que hay es que nuestro Cdigo no reconoce esa escala de las culpas, que tiene el Cdigo Chileno, sino que establece otro criterio. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 388.- Son asimismo incapaces de toda guarda: Los que no sean mayores de edad o no hayan sido declarados mayores. Sin embargo, si es deferida una guarda al ascendiente o descendiente legtimo o ilegtimo que en razn de su edad no puede ejercerla, se aguardar que tenga la aptitud correspondiente para conferirle el cargo. Se aguardar de la misma manera al guardador testamentario inhbil por razn de la edad. Pero ser invlido el nombramiento del guardador menor, cuando llegando a ser mayor, slo tendra que ejercer la guarda por menos de dos aos. Cuando no hubiere certidumbre acerca de la edad, se juzgar de ella segn las reglas generales; y si en consecuencia se discierne el cargo al guardador nombrado, ser vlido y subsistir cualquiera que sea realmente la edad. [Arts. 498-500 y 501 C. Chile]-Arts. 318-573 C.

Comentarios: La resolucin que fija la edad discutida produce as cosa juzgada y se reputa verdad lo que en ella se ha establecido.

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Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 389.- No podr ser guardador de una persona el que le dispute su estado civil. [Art. 505 C. Chile]-Art. 342 in fine C.

Comentarios: La ley supone la existencia actual de un juicio sin que la persona a quien correspondera desempear el cargo de guardador desconoce el estado civil del pupilo. Si el juicio no est entablado en el momento de deferirse la guarda, la incapacidad no existira; pero si durante el ejercicio de la guarda el guardador provoca la cuestin de estado civil, aprovechando tal vez datos que llegan a su conocimiento durante el ejercicio del cargo, la incapacidad se produce y pone fin a la guarda. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 390.- Tampoco podrn ser guardadores de una persona sus acreedores o deudores, ni los que litigan con ella por intereses propios o ajenos, o cuando los que litigan con el menor sean el padre o madre del que se trate de nombrar guardador. [Art. 506 C. Chile]-Art. 463 C.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 391.- Las disposiciones del precedente artculo no comprenden al guardador testamentario, si se prueba que el que lo nombr tena conocimiento del crdito, deuda o litis, al tiempo de designar a dicho guardador. Ni se extienden a los crditos, deudas o litigios que fueren de poca importancia en concepto del Juez. [Arts. 507 C. Chile]-Art. 308 C. Art. 392.- Las causas antedichas de incapacidad que sobrevengan durante el ejercicio de la guarda, pondrn fin a ella. [Art. 509 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 393.- La demencia, locura o imbecilidad del guardador, viciar de nulidad todos

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los actos que durante la guarda hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdiccin. [Art. 510 C. Chile]-Art. 344 C. Comentarios: Las incapacidades importan prohibiciones legales para entrar a ejercer el cargo de guardador, y se suponen existentes en el momento en que es deferida la guarda. El incapaz no puede ser guardador, y por lo tanto las causas de incapacidad impiden que sea nombrado por el Juez, y lo excluyen si se presenta como guardador testamentario o legtimo, a pretender que se le discierna la guarda. Esto es lo ordinario y lo corriente; pero una persona que no tena incapacidad alguna al tiempo de discernirsele la guarda, puede ser afectada por una causa de incapacidad durante el ejercicio de su cargo, y desde que esto ocurre, la prohibicin de la ley existe, y el incapaz no puede continuar desempendola. Como consecuencia de esta regla la demencia sobreviviente del guardador lo hace incapaz de la guarda, y desde que la demencia se produce la guarda termina. El legislador ha querido por una disposicin especial establecer expresamente que la demencia del guardador viciar de nulidad todos los actos que durante la guarda hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdiccin. Este artculo 393, ha tenido por objeto evitar toda duda con respecto a los actos que el guardador atacado de demencia pudiera ejecutar en la administracin de la guarda antes de ser declarado en interdiccin, confirmando as la causa de incapacidad del artculo 387 N 2 C. Es sabido que la capacidad es la regla general, y por eso, segn el artculo 345 C., los actos y contratos celebrados por el incapaz antes de la sentencia, solo podrn ser anulados probndose que en ese tiempo, ya exista y era notoria la causa de la interdiccin o era conocida del estipulante; pero debe notarse que tratandose de un guardador la ley es mas estricta; pues no es necesario probar que estaba el guardador en ese tiempo privado de razn, sino que basta probar que el acto fue celebrado o el contrato ejercitado, durante su demencia; es decir, desde el periodo inicial de su enfermedad, aunque tuviere en ella intervalos lcidos. Esa es la mente de la ley, y su origen tradicional. Sin embargo, nuestro cdigo, se ha apartado, del modelo chileno, creando una dificultad. En efecto, el artculo 510 Chile, modelo de nuestro artculo 393, dice que todos los actos que durante la demencia, hubiera ejecutado etc; y nuestro cdigo dice durante la guarda, ahora bien; no comprendo como pueden ser nulos todos los actos que durante la guarda hubiere ejecutado el guardador aun los que lo fueron antes de la demencia del guardador, que pudo sobrevenir despus. Es claro que desde el instante en que el guardador es atacado de demencia se hace incapaz y la guarda termina; pero los actos ejecutados durante la guarda, antes de la demencia, no tienen por qu ser viciados de nulidad, pues no hay razn para ello. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 394.- Los guardadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existan al tiempo de deferrseles el cargo, o las que despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administracin, perdern los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incpacidad, ejercieron el cargo. Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del guardador, pero sabida por l, pondrn fin a la guarda.

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[Art. 512 C. Chile]. Comentarios: La ignorancia pblica y su propia ignorancia de la capacidad salva todo: se trata por ejemplo de un individuo menor de edad, y que es considerado como mayor, sin que haya habido duda al respecto, despus de desempear la guarda un ao descubre que solo tiene 18, y que por lo mismo es incapaz; el tiempo que desempe la guarda no es afectado por el descubrimiento de la incapacidad. Art. 395.- El guardador que se creyere incapaz de ejercer la guarda que se le defiere, tendr para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus excusas se prescriben en el art. 408. Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la guarda, deber denunciarla al Juez dentro de los tres das siguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado a su conocimiento. Se ampliar este plazo de la misma manera que el de treinta das que en el art. 408 se prescribe. Art. 1325 C. La incapacidad del guardador podr tambin ser denunciada al Juez por cualquiera de los consanguneos del pupilo, por su cnyuge, por el Ministerio Pblico y aun por cualquiera del pueblo. Ser Juez competente para conocer en esta clase de asuntos, el Juez que conozca del nombramiento o discernimiento del guardador. [Art. 513 C. Chile]-Arts. 371 C.; 266 nos. 15 y 16-591-1629-1630 Pr. Comentarios: [En cuanto al prrafo 1 el autor dice lo siguiente]: Dada la naturaleza de las causas que producen la incapacidad y el objeto que con ello se persigue, el plazo concedido para no entrar al ejercicio de la guarda parece excesivo, puesto que el incapaz no tiene que deliberar si manifiesta o no su incapacidad, sino que debe manifestarla. Un plazo ms corto habra guardado tambin ms armona con el que fija la ley para el caso en que sobrevenga la incapacidad. [En cuanto al prrafo 2 el autor dice lo siguiente]: El primer inciso del artculo 395 habla de provocar el juicio de incapacidad, y los otros dos incisos hablan de denunciar la incapacidad. En la primera expresin hay algo de inexacto porque la denuncia de incapacidad hecha por el mismo guardador que se cree incapaz no ha de dar en general lugar a juicio. Existiendo la causa de incapacidad, no habr necesidad de instancia alguna; y bastar que se proceda a los trmites legales para el nombramiento del que ha de ejercer el cargo en lugar del incapaz. La contienda solo ocurrir seguramente en caso de no ser el guardador quien hace la denuncia, y l la resiste y sostiene que no existe la incapacidad denunciada, y en tal caso habr que seguir el juicio de remocin; o en el caso en que el guardador alegue una incapacidad que no existe o que la ley no establece, con el fin de

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libertarse del cargo, en que habr realmente un juicio sobre la incapacidad alegada. [En cuanto al prrafo 3 el autor pregunta] : Puede el Juez proceder de oficio? Bibliografa adicional recomendada.8 Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 387]: Artos. 302, 442, 444 Francia, 237 Espaa, 398 Argentina. [Para el inciso 9]: Arto. 445 Francia. Concordancias adicionales: [Para el inciso 6]: Arto. 396 N 5 C. [Para el inciso 7]: Arto. 270, 2. [Para el inciso 9]: Artos. 396, N 3, 397 y 398 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 388]: Arto. 442 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 389]: Arto. 442 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 389]: Arto. 264 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 390]: Artos. 442 Francia, 237 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 392]: Arto. 443 Francia. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 393]: Arto. 345 C. 8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 395]: Artos. 398, 399, 396, N 1 C. 9. [Otros autores citados]: Savigny. Le Droit des Obligations. III. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. IV. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Demolombe. Cours de Code Napolen, III, VII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.Huc, III, p. 341. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844.Duranton, III, p. 479. CAPITULO XIII De la remocin de los guardadores Art. 396.- Los guardadores sern removidos: 1. Por incapacidad. 2. Por no reclamar o no promover el inventario en los trminos prescritos por la ley.

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Art. 430 C. 3. Por fraude o culpa grave en el ejercicio por conducirse mal respecto del cuidado del pupilo y de la administracin de sus bienes. Arts. 387-397-485 C. 4. Por ineptitud manifiesta. 5. Por conducta inmoral de que pueda resultar dao en las costumbres del pupilo. Arts. 387 n 6 C. [Arts. 539 C. Chile-235 inc. 2 C. Portugal-463 C. Mxico]. Comentarios: La remocin es la destitucin o exclusin del guardador del cargo que desempea, efectuada por sentencia judicial en virtud de causa determinada por la ley. La remocin se asemeja a la incapacidad en cuanto aporta al guardador de la guarda; pero la remocin supone que el guardador ha entrado a ejercer el cargo y se hace inhbil o indigno de seguir desempendolo, mientras que la incapacidad impide necesariamente la admisin del guardador a su desempeo. As como en la sucesin por causa de muerte se distingue el incapaz que no puede ser heredero, del heredero indigno, que es excluido de la herencia; en las guardas el guardador incapaz no puede serlo por prohibicin de la ley, y es destituido del cargo el guardador inhbil o indigno de seguir desempendolo. Pero atendiendo a los motivos en que se funda, la remocin tiene lugar generalmente por causas que afectan al honor o a la reputacin del guardador: falta de integridad, inmoralidad, desorden en la administracin, falta de inteligencia que, aunque en s no sea deshonrosa, es causa de desconsideracin, y en todo caso la destitucin de un guardador es desdorosa para su persona. Mientras [a diferencia de la anterior] la incapacidad proviene de la falta de una cualidad o calidad que no afecta en general al honor, integridad o inteligencia del guardador, y la que se funda en causas que afectan a su moralidad o correccin de procedimientos, es una consecuencia natural de la falta ya existente que ha producido el deshonor o desconsideracin del individuo. [En cuanto al inciso 2 el autor dice]: La ley no es lgica al sealar en el N 1 del artculo 396, la incapacidad como causa de remocin; porque la remocin envuelve la idea de que el guardador lo es realmente; que no tiene inconveniente legal para ser guardador; y si se le destituye de funciones que no tiene impedimento legal para desempear, es porque se hace indigno de la confianza en l depositada. Aunque la ley no hubiera incluido la incapacidad entre las causas de remocin, habra tenido que ser separado de la administracin el incapaz que no pudo entrar a ejercerla, o que debe dejar de ejercerla, porque ha terminado, al sobrevenir una incapacidad que antes no tena. [En cuanto al inciso 3 el autor dice]: Las causas de remocin no son propiamente sino causas de incapacidad. Expedit pupillo rem suam salvam habere, quam tabulas rem salvam fore cautionis. (L. 5, tt., 10, lib., 26, Digesto).1 La culpa se llama lata o grave cuando se omite an aquel cuidado que las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios, o como deca la ley de su cargo, o

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romana, el no prever ni prevenir lo que todos aquellos que estan dotados de sentido comn previenen y conocen que deben cuidar Lata autem culpa est nimia negligentia id est non intelligere quod omnes intelligunt, segn expresaba Ulpiano. Deca Paulo, el trmino de la culpa ms grande es evidente no comprender lo que todos comprenden: latae culpae finis est non intelligere id quod omnes intelligunt. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 397.- Se presumir que el guardador se conduce mal respecto de la administracin, por el hecho de deteriorarse los bienes o disminuirse considerablemente los frutos, y el guardador que no desvanezca esta presuncin, dando explicacin satisfactoria del deterioro o disminucin, ser removido. [Art. 540 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 398.- El que ejerce varias guardas y es removido de una de ellas por fraude o culpa grave, ser por el mismo hecho removido de las otras a peticin del Ministerio Pblico, de cualquiera persona del pueblo, o de oficio. [Art. 541 C. Chile]-Arts. 13-334 inc. 5-395 inc. 3-399 C. Comentarios: Refirese aqu la ley slo al caso de remocin; pero si terminada la guarda sin haber sido removido, se probare al guardador fraude o culpa grave en el juicio de ..., creemos que sto sera un caso de incapacidad sobreviniente, y que debera darse lugar a la remocin, porque no puede haber la menor confianza de correcta administracin. En realidad el artculo 398 C. contempla un caso de incapacidad sobreviniente. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 399.- La remocin podr ser provocada por cualquiera de los consanguneos del pupilo, por su cnyuge, por el Ministerio Pblico, y aun por cualquiera del pueblo y de oficio. Podr provocarla el mismo pupilo que haya llegado a la pubertad recurriendo al Ministerio Pblico, y conocer de ello el Juez que discerni el cargo. Ser siempre odo en el juicio un guardador B. J. pag. 753 Cons. III. Comentarios: Se acepta un juicio de remocin promovido por la abuela del pupilo, fundado en que el curador no provey convenientemente a la instruccin del menor, pudiendo hacerlo. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 400.- Se nombrar guardador judicial interino para mientras pende el juicio de remocin. El interino excluir al propietario en la administracin de los bienes del pupilo y del especial. [Art. 542 C. Chile]-Arts. 13-328-334 inc. 5-358-367-395 inc. 3-397-428-483 C.

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cuidado de su persona. [Art. 543 C. Chile]-Art. 328 n 7 C. Comentarios: El nombramiento de guardador interino que excluye generalmente al propietario, importa una remocin provisional; y es absurdo que para producirla, basta la presentacin de la demanda, cuando sta carece de toda base y debe ser en definitivo necesariamente rechazado por infundada. El Juez apreciar las cosas, y esperar por lo general que la demanda de remocin haya sido contestada. Para conocer los antecedentes y mrito plausible que haga procedente el nombramiento del interino. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 401.- El guardador removido deber indemnizar al pupilo cumplidamente. Ser asimismo perseguido criminalmente por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo. [Art. 544 C. Chile]-Art. 280 inc. 3 Pn. Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 396]: Artos. 444 Francia, 283 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 396]: Arto. 398 C. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 397]: Arto. 396 N 3. C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 398]: Artos. 445 Francia, 237 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 398]: Artos. 387, N 9, 396 N 3 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 399]: Arto. 446 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 399]: Arto. 324 C. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 400]: Arto. 3248 C. 7. [Otros autores citados]: C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. IV. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Demolombe. Cours de Code Napolen, VII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Ortolan, II, p.p. 287, 288. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998.

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Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. CAPTULO XIV De las excusas para servir el cargo de guardador

Art. 402.- Pueden excusarse de la guarda: 1. Los individuos del ejrcito o la armada, que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, mdicos, cirujanos y dems personas adictas a los cuerpos de lnea o a las naves del Estado. 2. Los que tienen que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido un cargo o comisin pblica fuera del territorio nicaragese. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y los de las Cortes de Apelaciones, los comandantes de armas o comandantes militares, el Representante del Ministerio Pblico, tesoreros, subtesoreros, contadores del Supremo Tribunal de Cuentas y los Jueces de Distrito. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales. Los que estn obligados a servir por largo tiempo un empleo pblico fuera del Departamento o Distrito en que se ha de ejercer la guarda, y los que tienen su domicilio fuera del mismo Departamento o Distrito. Los que adolecen de alguna enfermedad grave habitual o han cumplido sesenta aos. Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo personal diario. Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casados o teniendo hijos legtimos o ilegtimos reconocidos, ejercen una guarda; pero no se tomarn en cuenta las guardas especiales. Podr el Juez contar como dos la guarda que fuere demasiado gravosa y complicada. 9. Los que tienen bajo su patria potestad cuatro o ms hijos legtimos vivos o ilegtimos reconocidos, contndoseles tambin los que han muerto en accin de guerra, bajo las banderas de la Repblica.

3.

4. 5.

6. 7. 8.

[Arts. 514 C. Chile-432 inc. 7 y 15 C. Argentina]-Arts. 1323-1375 C.; 1629 Pr. Comentarios: No obstante el carcter obligatorio de la tutela o guarda, el registrador, sin embargo, ha admitido algunas causas de excusas, que son de dos clases unas anteriores a la guarda. a suscipienda tutela; y

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otras posteriores, a iam suscepta. Las excusas han sido en favor del guardador, quien puede alegar o no el motivo que tenga para no desempear el cargo; pero no pueden oponrsele para impedirle el desempeo, si no hace uso del favor que en este sentido le concede la ley. [Para el inciso 5] La ley habla de empleo pblico; pero debe entenderse por tal no solo un cargo, sino una comisin pblica, porque toda funcin pblica que obliga al guardador a ausentarse, lo coloca en la situacin que la ley ha querido evitar. [En referencia al inciso 8 el comentarista expresa]: Los autores dicen que por guardas la ley entiende aqu, no el nmero de pupilos, sino el de patrimonio a administrar; varios hermanos o hermanas, sometidos a un mismo guardador, no forman ms que una sola guarda. Non numerus pupillorum plures tutelas faciat sed patrimoniorum separatio, deca Ulpiano. Las excusas miran directamente al inters del guardador al permitirle libertarse de servir un cargo que puede ser para l demasiado pesado; pero consultan al mismo tiempo el inters pblico y el del pupilo, porque si el guardador no pudiera excusarse en los casos que constituyen una causa legtima de excusa, desempeara mal las funciones de la guarda y dejara que desear la administracin de los bienes. Con respecto a las causas de que proceden, las unas estan fundadas principalmente en un inters general en cuanto la ley no ha querido colocar a las personas que desempean cargos o funciones pblicas en la alternativa de descuidar las funciones de que se hallan invertidas a la guarda; las otras tienen como fundamento el inters privado, o alguna consideracin de favor para aquel a quien se conceden. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 403.- En el caso del artculo precedente, nmero 8, el que ejerciere dos o ms guardas de personas que no son hijos suyos legtimos o ilegtimos reconocidos, tendr derecho para pedir que se le exonere de una de ellas, a fin de encargarse de la guarda de un hijo suyo legtimo o ilegtimo reconocido; pero no podr excusarse de sta. La excusa del nmero 9 no podr alegarse para no servir la guarda del hijo legtimo o ilegtimo reconocido. [Arts. 515 y 516 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 404.- No se admitir como excusa no hallar fiador el guardador, si ste tiene bienes races. En tal caso lo obligar al Juez a constituir hipoteca sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su administracin. Arts. 3629-3656-3793 C. Si tampoco tuviere bienes races, pero s acciones o valores suficientes de ser dados en garanta, ser igualmente obligado a constituir sta sobre ellos. No obstante, si la garanta fuere imposible hacerla efectiva de las maneras indicadas, el Juez admitir la excusa, previa justificacin sumaria con intervencin del

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Ministerio Pblico. [Art. 517 C. Chile]-Arts. 417-418-3656 inc. 2-3740 C.

Art. 405.- El que por diez o ms aos continuos haya servido la guarda, (1) podr excusarse de continuar en ella, pero no podr alegar esta excusa el cnyuge, ni un ascendiente o descendiente legtimo o ilegtimo. [Art. 518 C. Chile]-Arts. 343-376 C.

-----(1) Haya servido la guarda de un mismo pupilo, dice el modelo. Comentarios: El Cdigo suizo, artculo 415. defiere en general la tutela por dos aos que pueden ser sucesivos; pero el tutor puede negarse a seguir desempendola despus de cuatro aos. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 406.- Las excusas consignadas en los artculos precedentes, debern alegarse por el que quiere aprovecharse de ellas al tiempo de deferirse la guarda; y sern admisibles si durante ella sobrevienen. [Art. 519 C. Chile]-Art. 410 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 407.- Sin embargo, los ciudadanos que ejerciendo las funciones expresadas en los nmeros 1, 3, 4 y 5 hayan aceptado la guarda, no podrn pedir que por tal motivo se les libre de ella. Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 408.- Las excusas para no aceptar la guarda deben alegarse dentro de los plazos siguientes:

que

se

defiere,

Si el guardador nombrado se halla en el Departamento o Distrito en que reside el Juez que ha de conocer de ellas, las alegar dentro de los treinta das subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento o discernimiento, en su caso; y si no se halla en dichos Departamento o Distrito, pero s en territorio de la Repblica, se ampliar este plazo a razn de un da por cada treinta kilmetros de distancia entre el lugar de

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la residencia del Juez y el de la residencia actual del guardador nombrado. [Art. 520 C. Chile]-Arts. 395 C.; 29-1630 Pr. Comentarios: Ha credo prudente el legislador otorgar este plazo al guardador para que delibere sobre el partido que le convenga adoptar, no obligndolo a presentar su excusa inmediatamente o en un plazo muy breve, porque talvez se viera impelido a hacerlo inmediatamente, para no perder la excusa y esta resolucin precipitada pudiera ser perjudicial al pupilo privndolo de un guardador conveniente para l. El guardador que tenga varias causas de excusa puede, si una no le es admitida, alegar otra; pero siempre que no haya trascurrido el plazo. La ley se limita a decir que las excusas deben alegarse dentro del plazo sealado; pero no ha ordenado que se alejen todas al mismo tiempo; y por lo mismo no habr ley para impedir al que aleg una excusa que se le rechaza, hacer valer otra, si la tiene. Eso es la tradicin de Derecho. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 409.- Toda dilacin que exceda del plazo legal y que con mediana diligencia hubiera podido evitarse, impondr al guardador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de su retardo en encargarse de la guarda, y har adems inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por inters del pupilo convenga aceptarlas. [Art. 521 C. Chile]. Comentarios: Qu ha querido expresar el legislador con la expresin excusas voluntarias? Toda excusa es por su propia naturaleza voluntaria; pero necesita ser legal para no ser obligado a servirla. La ley solo ha podido por eso referirse a las excusas legales, a las excusas propiamente dichas, que los intrpretes del Derecho Romano llamaban excusas voluntarias, en oposicin a las excusas necesarias, verdaderas incapacidades para la guarda. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 410.- Los motivos de excusa que durante la guarda sobrevengan, debern alegarse dentro de los treinta das siguientes a aquel en que fueren conocidos del guardador. Pasado ese plazo, no sern atendidos. Art. 406 C. Comentarios: La teora del [Cdigo chileno] es que la dilacin en alegar la excusa que sobreviene no causa perjuicio alguno al pupilo, y por eso se pueden hacer valer sin plazo. Nuestro Cdigo se apart del chileno en esto. N. del E.: [El autor seala que los motivos de excusa]: No prescriben por ninguna demora en alegarlos, dice el Cdigo Chile.

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Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 411.- Si el guardador nombrado est fuera de la Repblica y se ignora cuando ha de volver, o si no se sabe su paradero, podr el Juez segn las circunstancias, sealar un plazo dentro del cual se presente el guardador a encargarse de la guarda o a excusarse, y expirado el plazo, podr tambin, segn las circunstancias, ampliarlo, o declarar invlido el nombramiento, de oficio o a solicitud de parte, y ste no convalidar aunque despus se presente el guardador. Art. 387 n 4 C. La notificacin del plazo de que habla este artculo la har el Juez en la forma que estime ms eficaz, y aun por edictos fijados en lugares pblicos e insertos en el peridico oficial. Art. 111 Pr. Comentarios: La ausencia del guardador nombrado produce as el mismo efecto que una incapacidad. Hecha la declaracin por el Juez de que el nombramiento queda sin valor, no reviven los derechos del guardador; se nombra guardador definitivo y no podra volverse a nombrar el primero, porque no puede darse guardador al que ya lo tiene. Bibliografa adicional recomendada.9 Bibliografa adicional recomendada.10 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 402]: Artos. 401, 427, 428, 432, 433, 434, 435, 436 Francia, 244 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 403]: Artos. 435 Francia, 485 Mjico. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 405]: Artos. 508 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 406]: Artos. 431 Francia., 470 Mjico. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 407]: Arto. 430 Francia. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 408]: Arto. 438 Francia. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 409]: Arto. 341 Francia. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 410]: Artos. 431 Francia, 523 Chile. 9. Concordancias adicionales: [Para el artculo 411]: Artos. 302, 322. C. [Para el Prrafo 1]: Arto. 322 C. 10. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. IV. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Demolombe. Cours de Code Napolen, IV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).

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C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. IV. Editorial Porra. Mxico, 1998. M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. Traduccin por Francisco Prez de Anaya. II. 3ra. edicin. Establecimiento tipogrfico de R. Rodrguez de Rivera. Madrid, 1986. Locre. Legislation Civile, commerciale et criminelle de la France. IV. Paris, 1826-1832. CAPITULO XV Preceptos comunes a las incapacidades y a las excusas Art. 412.- El juicio sobre las incapacidades y excusas alegadas por el guardador deber seguirse en el respectivo juzgado que lo nombr o le discerni el cargo, con intervencin del Ministerio Pblico. [Art. 524 C. Chile]-Arts. 395-399 C.; 591 Pr. Art. 413.- Si en la primera instancia no se reconocieren las causas de incapacidad alegadas por el guardador, o no se aceptaren sus excusas, y si el guardador no apelare, o por el Juez o Tribunal de Apelaciones se confirmare el fallo del Juez a quo, ser el guardador responsable de cualesquiera perjuicios que por la demora hayan resultado al pupilo. No tendr lugar esta responsabilidad, si el guardador por exonerarse de ella, ofreciere encargarse interinamente de la guarda. [Art. 525 C. Chile]-Art. 591 Pr. Bibliografa adicional recomendada.1

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 413]: Artos. 440, 441 Francia. CAPITULO XVI Del discernimiento de las guardas Art. 414.- Toda guarda debe ser discernida. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al guardador para ejercer su cargo.

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[Art. 373 C. Chile]-Arts. 537-3962 C.; 597 y sigts. Pr. B. J. pag. 2374 Cons. III. Comentarios: Toda tutela debe ser discernida, porque la tutela es una institucin de orden pblico. La guarda de la herencia yacente debe ser discernida tambin.

Art. 415.- Los guardadores ipso jure o de hecho, no necesitan de discernimiento para ejercer su cargo. Tampoco estn obligados a rendir fianza ni a hacer inventario de bienes. Arts. 320-329 n 2 C. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 416.- Para discernir la guarda ser indispensable que preceda el otorgamiento de la fianza escriturada a que el guardador est obligado. [Art. 374 C. Chile]-Arts. 50-404-423-3655 C. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 417.- Son obligados a prestar fianza todos los guardadores, exceptuados solamente: 1. El cnyuge y los ascendientes y descendientes, que la prestarn en cuanto puedan; y se entiende que no pueden cuando comprueben ante el Juez, que carecen de bienes races o que stos son de muy poco valor. Los especiales llamados por poco tiempo a servir el cargo. Arts. 329 n 2 C.; 1590 Pr. 3. Los que se dan para un negocio particular sin la administracin de bienes. Podr tambin ser relevado de la fianza, cuando la persona puesta en guarda tuviere pocos bienes y el guardador fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos, probando estas circunstancias ante el Juez. En este ltimo caso y en el de la fraccin primera, las justificaciones se rendirn en el trmino prudencial que el Juez seale con audiencia del Ministerio Pblico.

2.

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[Art. 375 C. Chile]-Arts. 404 C.; 600 Pr. B. J. pag. 638. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 418.- En lugar de la fianza prevenida en el artculo precedente podr prestarse hipoteca suficiente o la garanta de valores o acciones de que habla el artculo 404. [Art. 376 C. Chile]-Arts. 404-3656 inc. 2-3740 C.; 602 inc. 3 Pr. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 419.- Los actos del guardador ejecutados antes del discernimiento son nulos; pero una vez obtenido el discernimiento, convalidarn, si por este vicio o defecto resultare perjudicada la persona en guarda. [Art. 378 C. Anterior]-Arts. 396 inc. 2-2206-2207-3308-3316-3368 C. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 420.- El Juez a quien compete el discernimiento de la guarda ser el competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor (1) estn fuera del lugar que abrace su jurisdiccin. [Art. 438 C. Argentina]-Arts. 300-488 C.; 266 nos. 15 y 16-268-2000 n 4 Pr.

-----(1) Arts. 420-421-422.-Ntese que en estos artculos se hace referencia solamente a los menores en guarda, cuando la ley prescribe que toda guarda debe ser discernida (art. 414 C), y que la guarda comprende en general a los que no estando bajo la patria potestad, son incapaces de gobernarse por s mismos (art. 298 C.).-La razn es que en el Cdigo Civil Argentino, modelo de donde fueron tomados, se trata en ttulos separados de la Tutela, para la persona y bienes del menor que no est sujeto a la patria potestad (arts. 411 y sigts. C. Argentina); y de la Curatela, para el mayor de edad incapaz de administrar sus bienes (arts. 502 y sigts. C. Argentina).- Los tres artculos que anotamos corresponden en el modelo Argentino al ttulo que trata de "La Tutela".-En nuestro Cdigo no cabe su aplicacin exclusiva a los menores, y debe entenderse que sus preceptos comprenden igualmente a todos los incapaces.-La jurisprudencia ha aplicado estos artculos a la guarda del demente (vase Boletn Judicial, pag. 316).

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Art. 421.- La mudanza de domicilio residencia del menor o de sus padres, en nada influir en la competencia del Juez que hubiese discernido la guarda. A ste corresponde nicamente la direccin de ella hasta que venga a cesar por parte del pupilo. [Art. 439 C. Argentina]-Arts. 27-455-488-540 C. Art. 422.- Discernida la guarda, los bienes del menor no sern administrados por el guardador, sino despus que hubieren sido inventariados, a menos que antes del discernimiento se hubiere hecho o se estuviere haciendo ya el inventario de ellos y con las salvedades del art. 430. En caso de inventarios anteriores, recibir el guardador los bienes; ms si ha habido aumentos o disminuciones, ser necesario ampliar el nuevo inventario. [Art. 442 C. Argentina]-Arts. 305-396 n 2-430-431-433-438-439 C.; 690 y sigts. Pr. B. J. pag. 316. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 423.- La fianza y a su vez la hipoteca u otras garantas a que est obligado el guardador, se darn para asegurar los intereses del pupilo en cantidad suficiente, a juicio del Juez. [Art. 483 C. Mxico]-Art. 604 Pr.

Comentarios: Para calificar la suficiencia de la fianza y garanta que debe dar el guardador, no solo se atiende al haber del pupilo, y al suyo, sino tambin a otros antecedentes V. gr: a la designacin que de ese guardador haya hecho el testador, padre de los menores, designacin que por s sola importa un acto de confianza, y las facultades y probidad reconocida del guardador, y estimacin habida a ste por el testador. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 424.- Si los bienes del pupilo se aumentan o disminuyen durante la guarda, podrn aumentarse o disminuirse proporcionalmente la hipoteca, la fianza o garanta. [Art. 484 C. Mxico]-Art. 604 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.8 CITAS BIBLIOGRAFICAS

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1. Cdigos citados: [Para el artculo 415]: Arto. 487/IV Mjico. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 416]: Arto. 252 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 418]: Artos. 260 Espaa, 487 Mjico. 4. Cdigos citados: [Para el artculo ]: Artos. 253 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 419]: Artos. 418 Francia, 441 Argentina. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 422]: Artos. 451 Francia, 378 Chile. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 423]: Arto. 254 Espaa. 8. [Otros autores citados]: M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. Borja, VI, p. CAPITULO XVII De la administracin de la guarda Art. 425.- Corresponde al guardador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos e imponerle obligaciones, excepto en el reconocimiento de hijos y el otorgamiento de testamento. [Arts. 390 C. Chile]-Arts. 221-326-979-1233-2012-2015-2035-2472-2777-3423 C. El menor debe respetar a su guardador, y ste tiene derecho para sujetarlo, corregirlo y castigarlo moderadamente. Si abusa el guardador de estas facultades, puede el menor ocurrir al Ministerio Pblico, para que haga las debidas gestiones. [Arts. 498 C. Mxico-362 y 287 C. Guatemala]-Arts. 247-3013 n 2 C. Comentarios: El guardador no est obligado al reconocimiento de un acto no efectuado por l, ni ejecutado durante su administracin. Cuando el pupilo es deudor, el guardador debe pagar esas deudas tan pronto como sean vencidas, y recoger recibos; puede tambin pagar antes del vencimiento, ni eso es ventajoso para el pupilo, como por ejemplo, cuando los intereses sean altos. En este artculo se resumen las dos principales funciones del guardador: a) El cuidado de la persona del pupilo. Y b)La representacin del mismo en todos los actos civiles. La representacin, sin embargo, slo es posible en aquellos actos susceptibles de ser hechos por mandatarios. Hay ciertos hechos que no los puede cumplir el guardador a nombre de su pupilo. Tales son: el matrimonio, divorcio, reconocimiento de hijos ilegtimos, testamento. En materia de la gestin de los guardadores, hay dos criterios; uno es el que proclama la plenitud de los poderes del guardador para hacer todos aquellos actos, en que la ley de una manera expresa no ha restringido sus facultades; el otro es que los guardadores solo tienen facultades para administrar, y que en todo los actos que excedan de la administracin, tienen necesidad de autorizacin judicial, aunque la ley no lo diga expresamente. Las legislaciones modernas, como la francesa, heredan en esto al Derecho Romano que deca: Tutor quantum ad providentiam pupillarem, domini loco haberi debet. (Digesto, liv., XXVI, Tt., 7, fr., 27).1 Sin duda, la omnipotencia primitiva de los guardadores ha ido poco a poco restringindose, y la libertad de accin limitada a los actos de administracin. El cdigo al sealar cules son los actos que el guardador no puede hacer sino con

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autorizacin o con sujecin a formas particulares, implcitamente admite el poder de hacer libremente los otros. (Planiol, I, n 1851).2 De un estudio de las disposiciones del Cdigo, se ve que el guardador necesita autorizacin judicial, para lo siguiente: 1. Para disponer de los dineros del pupilo, depositados en los bancos (Artculo 443). 2. Para gravar o enajenar los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos, y los muebles preciosos y de afeccin. (Artculo 444). En consecuencia, no puede vender, permutar, hipotecar, ni crear una servidumbre. 3. Para hacerse pago de sus crditos contra el pupilo. (Artculo 447). 4. Para dar en arriendo los bienes inmuebles por ms de cinco aos. (Artculo 451). 5. Para emplear parte del principal en la educacin y alimentos del pupilo, cuando las rentas no alcanzaren para ese fin. (Artculo 452). 6. Para exigir de la persona a quien corresponda, y en su caso, la prestacin de alimentos; y cuando no haya de quien pedir alimentos, para poner al pupilo en otra casa, o contratar al aprendizaje de un oficio y alimentos. (Artculos 453, 454). 7. Para mandar al pupilo fuera de la Repblica. (Artculo 455). 8. Para recibir dinero prestado en nombre del pupilo en cantidad que exceda de trescientos pesos, ya sea que se constituya o no una hipoteca. (Artculo 456). 9. Para repudiar una herencia deferida, donacin o legado. (Artculo 457). 10. Para proceder a transaccin o compromiso, sobre derechos del pupilo que se valoren en ms de quinientos pesos, y sobre sus bienes races. (Artculo 458). 11. Para enajenar los ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales. (Artculo 459). 12. Para hacer gastos extraordinarios en las fincas que administre. (Artculo 459). 13. Para cubrir con los dineros del pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio de ste, llevando los intereses legales. (Artculo 462). 14. Por regla general, para celebrar o ejecutar todo acto o contrato en que directa o indirectamente tengan inters el guardador, su cnyuge, o cualquiera de sus descendientes o ascendientes, sus hermanos o sus consanguneos o afines hasta el 4 grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio (Artculo 465). 15. Para provocar la divisin de bienes raices o hereditarios que posea la persona en guarda con otros proindiviso. (Artculo 469). 16. Para destinar a otro objeto el dinero que se ha dejado o donado al pupilo para la adquisicin de bienes races. (Artculo 470). 17. Para variar la carrera a que estaba dedicado el menor por la persona que la tena bajo su patria potestad. (Artculo 472). 18. Para aceptar una herencia, legado o donacin, segn el artculo 307. 19. Para adquirir bienes races, si hubiere sobrantes en las rentas del pupilo. (Artculo 442). 20. Artculo 489. 21. Artculo 429/2. El guardador no puede, ni aun con autorizacin judicial, ejecutar los actos siguientes: 1. Aceptar para s mismo, a ttulo gratuito u oneroso, la cesin de ningn derecho de crdito del pupilo. Solo puede adquirir ese derecho por herencia. (Artculo 448). 2. Hacer donacin

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a nombre del menor (artculo 457, inciso tercero). Tampoco puede hacer remisin gratuita de su derecho. 3. Comprar por s, o por interpsita persona, bienes races del pupilo, ni muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, ni an en pblica subasta judicial, ni puede tomarlos en arriendo. Esta prohibicin se extiende a su cnyuge y sus ascendientes o descendientes. (Artculos 466 y 2565 N 1). 4. Los guardadores no pueden prestar bienes de sus pupilos. (Artculo 3423). 5. No pueden constituir a los incapacitados aseguradores de otros bienes. (Artculo 3553). De ah se deduce que el guardador podr celebrar o ejecutar, sin autorizacin judicial todo otro acto o hecho jurdico. Pero se pregunta, si podr el guardador: 1. Aceptar donaciones, aunque fueren onerosas o con cargo? (Arto. 457/2) Contraer obligaciones? Otorgar fianzas a nombre del pupilo? Tomar capitales prestados? Entablar acciones inmobiliarias, y contestar afirmativamente demandas de esta ndole? Ser arrendatario de los bienes del pupilo? (Arto. 466 C). Convertir valores nominativos en ttulos al portador? El guardador est obligado: 1. A la conservacin de los bienes, reparacin y cultivo. 2. Responder de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de su deber. 3. Debe inventariar escrupulosamente los bienes en los noventa das subsiguientes al discernimiento. 4. El Juez fijar la suma anual que ha de invertirse en la educacin y alimentos del pupilo, sin perjuicio de variarla segn las mismas necesidades. 5. Si hubiere sobrantes en las rentas deber colocarlas al inters en los bancos, con audiencia del Representante del Ministerio Pblico; lo mismo que el dinero que proceda de pago de capitales o de venta de bienes, y el que se adquiere de cualquier otro modo. Tambin puede colocarlas al inters en personas responsables o adquirir bienes races. 6. Cuidar de hacer pagar lo que se deba al pupilo, inmediatamente que sea exigible el pago; y de perseguir las deudas por los medios legales. 7. Cuidar de interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo. Toda negligencia a este respecto le constituye responsable. 8. A rendir cuentas en debida forma y anualmente ante el Juez de Distrito. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 426.- El guardador que administra los bienes de la persona en guarda, es obligado a la conservacin de estos bienes, reparacin y cultivo, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. (1) [Arts. 391 C. Chile-447 C. Argentina]-Arts. 298-383-458-485-1862-1863-3296-3423 C. B. J. pag. 2354.

--------(1) El artculo 391 C. Chile dice as: "El tutor o curador administra los bienes de la persona en guarda, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive". Anotaciones. Comentarios al artculo: El guardador no puede invertir, sin orden judicial, mayor cantidad de los frutos de ste. Las reparaciones, en general, son actos de conservacin, y por lo mismo el guardador puede

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hacerlas, pero con tal que se hagan con las rentas y que no haya necesidad de tomar capital. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 427.- Debe el guardador tener en la educacin y alimentos del menor los cuidados de un buen padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente, segn la posicin y fortuna del menor, sea destinndole a la carrera de las letras, o colocndole en una casa de comercio o hacindole aprender algn arte u oficio. [Art. 446 C. Argentina]-Arts. 472 C. Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 428.- Si los guardadores se excedieren en los poderes de su mandato, o abusaren de ellos en dao de la persona del pupilo, ste o sus parientes, pueden reclamar del Juez respectivo las providencias que fueren necesarias. El Representante del Ministerio Pblico, est obligado a hacer dicha reclamacin. [Art. 448 C. Argentina]-Arts. 300-396 n 3-399 C.; 185 CC. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 429.- Si en el testamento se nombrare una persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso ser ste obligado a someterse al dictamen del consultor, ni hacindolo cesar su responsabilidad. Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda de acuerdo con el consultor, tampoco cesar la responsabilidad del primero por acceder a la opinin del segundo; pero habiendo discordia entre ellos, no proceder el guardador sino con autorizacin del Juez que deber concederla con conocimiento de causa. [Art. 392 C. Chile]. B. J. pag. 338. Bibliografa adicional recomendada.7

Art. 430.- El guardador es obligado a inventariar escrupulosamente los bienes del pupilo en los noventa das subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario. Arts. 50-329 inc. 2-415 inc. 2-422-439 C. El Juez, segn las circunstancias, podr restringir o ampliar este plazo. Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en l, podr ser removido de la guarda como sospechoso, y ser

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condenado al resarcimiento de toda prdida o dao que de ello hubiere resultado al pupilo de la manera que se dispone en el art. 485. [Art. 378 C. Chile]-Art. 396 inc. 2 C. El Juez o funcionario inventariante dar al menor (1) un guardador especial para que lo represente en la faccin del inventario. Art. 605 Pr. B. J. pag. 338.

-----(1) Hemos subrayado la palabra menor en este artculo y en otros del Ttulo que trata "De la guarda", para llamar la atencin a la impropiedad del Cdigo, porque en nuestro concepto deben referirse en general a pupilos o personas en guarda (vase art. 493 C.) Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 431.- El testador no puede eximir al guardador de la obligacin de hacer inventario y de rendir en debida forma sus cuentas. [Art. 380 C. Anterior]-Arts. 474-482-484-3318 C. B. J. pag. 338. N. del E.: [El autor comenta la frase siguiente]: de rendir en debida forma sus cuentas. [Y dice]: No la tiene el modelo. Art. 432.- Si el guardador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de confeccin del inventario, podr el Juez, con audiencia del Representante del Ministerio Pblico, remitir la obligacin de inventariar solemnemente dichos bienes y exigir slo un apunte privado, bajo la firma del guardador, del Representante del Ministerio Pblico, de dos de los parientes ms cercanos del pupilo, mayores de edad, o de otras dos personas respetables, a falta de stos. [Art. 380 C. Chile]-Art. 721 Pr. Art. 433.- Si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier ttulo adquiriere el menor nuevos bienes, se har inventario de ellos, y se agregar al anterior. [Art. 383 C. Chile]-Art. 422 C. Art. 434.- Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona en guarda, si se encontraren entre las que lo son, y la responsabilidad del guardador se extender a las unas y a las otras. [Art. 384 C. Chile].

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Art. 435.- La simple mencin que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeren, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. [Art. 386 C. Anterior]-Art. 2406 C. N. del E.: [El autor expresa que las palabras]: simple mencin, [en el Cdigo de Chile dice]: Mera asercin.

Art. 436.- Si el guardador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que no existan, o que se ha exagerado el nmero, peso o medida de las existentes, o que se les ha atribuido una materia o calidad de que carecen, no le valdr esta excepcin, salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos cientficos. [Art. 386 C. Chile]-Arts. 2408-2503 C. Comentarios: A pesar del texto de la Ley Romana, (13, tt. 51, lib. 5, Codicis) y la Ley Espaola (120, tt. 16, Part. 3), los intrpretes opinaron por admitir al tutor la prueba de un error justo y de hecho. (Goyena, artculos 224 al 237).9 Nuestro Cdigo adopta esa doctrina, pero exige no solo la prueba del error sino tambin la que no pudo evitarse. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 437.- El guardador que alegare haber puesto a sabiendas en el inventario, cosas que no le fueron entregadas realmente, no ser odo, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algn fin provechoso a la persona en guarda. Los pasajes oscuros o dudosos del inventario se interpretarn a favor de la persona en guarda, a menos de prueba en contrario. [Arts. 388 y 389 C. Anterior]-Arts. 464-2433-2503-2505 C. Art. 438.- El guardador que sucede a otro en el cargo, recibir los bienes con las mismas solemnidades ya expresadas, tenindose a la vista el anterior inventario para anotar las diferencias. Debe el guardador inmediatamente que se le discierna el cargo, pedir a su predecesor o a sus herederos, la rendicin judicial de las cuentas de la guarda y la posesin de los bienes del menor. [Arts. 390 C. Anterior-455 C. Argentina]-Arts. 422-484 C. B. J. pag. 316. Art. 439.- Durante la formacin del inventario, la administracin del guardador se limitar a los negocios que no admitan dilacin. [Art. 289 C. Italia]-Arts. 422-430 C.

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Art. 440.- Si el guardador tuviere algn crdito contra el menor, deber asentarlo en el inventario; y si no lo hiciere, no podr reclamarlo, (1) a menos que al tiempo del inventario hubiese ignorado la deuda a su favor. [Art. 453 C. Argentina].

-----(1) No podr reclamarlo en adelante, dice el modelo. Comentarios: Esto es para prevenir el fraude, pues un guardador que ya hubiese sido pagado podra hacer el inventario sin decir nada y cuando tuviere la conviccin de que el recibo se ha perdido o no aparece, entre los papeles, cobrar una segunda vez. El fraude se vuelve imposible obligando al guardador a declarar el crdito asentndolo en el inventario. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 441.- El Juez, segn la importancia de los bienes de la persona en guarda, de la renta que ellos produzcan, y de la edad del pupilo, fijar la suma anual que ha de invertirse en la educacin y alimentos, sin perjuicio de variarla segn fueren las nuevas necesidades del menor. [Art. 457 C. Argentina]-Arts. 475 C.; 597 Pr. Art. 442.- Si hubieren sobrantes en las rentas del pupilo, el guardador deber colocarlos al inters, en personas que presten toda seguridad, en los bancos, o adquirir bienes races con conocimiento y aprobacin del Juez, dndose audiencia al Representante del Ministerio Pblico. Arts. 449-3334 C.; 609 inc. 4 Pr. Estas operaciones deben ser hechas a nombre de los menores. [Art. 458 C. Argentina]-Art. 464 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 443.- El guardador para disponer de los dineros depositados en los bancos, necesita la autorizacin judicial, la que se conceder con audiencia del Ministerio Pblico y una vez demostrada la necesidad y conveniencia de hacerlo. [Art. 460 C. Argentina]-Arts. 3353 C.; 797 Pr. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 444.- Los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos, y los muebles preciosos

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y de afeccin, no pueden ser gravados ni enajenados por el guardador, sino por causa de absoluta necesidad, o evidente utilidad del menor, debidamente justificadas y previa la autorizacin judicial. Arts. 251-384-452-466-3423 C. B. J. pag. 1421 Cons. II. La justificacin de que se habla debe verificarse por medio de expertos en la materia de que se trata y con audiencia del Representante del Ministerio Pblico. [Arts. 373 y 374 C. Guatemala]-Arts. 733-797-798 Pr. Comentarios: Quac servando servari possunt. Esta prohibicin de enajenar libremente los inmuebles se remonta a un Senado Consulto del ao 195 de Septimio Severo que prohbe la venta de los praedia rustica vel suburban del pupilo. Concedida la autorizacin judicial no caduca por cambiar el representante, pues la autorizacin se otorga en atencin a la necesidad y utilidad del menor, y no en atencin a su representante. Todas las legislaciones exigen autorizacin judicial para enajenar o gravar los bienes races. Nuestro artculo, siguiendo el Derecho Romano, le exige adems respecto de los muebles preciosos (y de afeccin) (L. 22, tt. 37. Lib. 5 Codicio).14 Segn el Derecho Romano, deba mediar necesidad absoluta; pero el Cdigo Francs admite la utilidad evidente. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 445.- Cuando la enajenacin se haya verificado para cubrir con su producto algn objeto determinado, el Juez sealar al guardador el plazo (1) dentro del cual deber acreditar que el producto de la enajenacin se ha invertido en su objeto. [Art. 375 C. Guatemala]-Arts. 735-797 Pr. -----(1) El plazo de que habla este artculo no exceder de treinta das. (Art. 735 inc. 2 Pr.)

Art. 446.- La venta de bienes inmuebles del menor, debe adems hacerse en subasta pblica y judicial, bajo pena de nulidad. En la enajenacin de alhajas y muebles preciosos o de afeccin, el Juez resolver, con audiencia del Representante del Ministerio Pblico, si conviene o no la subasta, pudiendo dispensarla, acreditada la utilidad del menor. Art. 376 C. Guatemala]-Arts. 1291 C.; 736-791-797-798 Pr. B. J. pag. 1879 Cons. II.

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Comentarios: [En cuanto a la subasta pblica, dice el autor]: Para evitar las colusiones y a fin de que la concurrencia haga subir el precio de la finca. Si no hay subasta pblica, la venta es nula con nulidad relativa, porque la subasta se exige, en la venta de bienes inmuebles de los incapacitados, como un requisito necesario para la proteccin de estos ltimos. Es sabido que las nulidades que tienen por causa la inobservancia, en dao del incapaz, de aquellas formalidades especiales, que no son sustanciales del contrato, sino que son exigidas para su proteccin o para integrar su capacidad, son nulidades relativas. Siempre que el acto sea llevado a cabo por el guardador u otro representante legtimo. (Aubry et Rau, 334, 14).16 Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 447.- El guardador no podr hacerse pago de sus crditos contra el menor sin la aprobacin judicial. [Art. 377 C. Guatemala]-Arts. 440-462-463 C. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 448.- El guardador no podr aceptar para s mismo a ttulo gratuito u oneroso la cesin de ningn derecho o crdito del (2) menor. Solo puede adquirir ese derecho por herencia. [Art. 378 C. Guatemala]-Arts. 465-2565 inc. 1 C. ------(2) Derecho o crdito contra el menor, dice el Comentarios: El legislador no quiere que el guardador especule con un derecho contra el pupilo, pues si esta especulacin puede ser hecha con ventaja, debe redundar exclusivamente en provecho del pupilo, por ejemplo, si se puede comprar el crdito por un precio inferior a su valor nominal, el guardador debe hacer esa operacin para su pupilo solamente, y nunca debe hacerlo con provecho propio. En general no debe adquirir un derecho que ponga su propio inters en conflicto con el inters del pupilo. Es verdad que el guardador puede algunas veces tener intereses opuestos a los de su pupilo, pues no es siempre posible evitarlo; pero se debe evitar a todo trance la especulacin, y sobre todo que el guardador cree por su propia voluntad ese conflicto de intereses. A fin de impedir eso est la disposicin de este artculo. (Baudry Vente, XVII, 194.23).19 Por esas razones la prohibicin no se aplica a la subrogacin, que no es una especulacin. As, pues, si el guardador paga una deuda del pupilo con sus propios fondos, nada se opone a que se subrogue en los derechos del acreedor. (Aubry et Rau, I, n 116.20 Laurent, XXIV, n 66.53 21). Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 449.- El dinero que resulte sobrante despus de cubiertas las cargas y atenciones de la guarda, el que proceda de pago de capitales, o de venta de modelo.

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bienes y el que se adquiera de cualquier otro modo, ser empleado (3) por el guardador de la manera ya dicha, desde el momento en que se renan doscientos pesos. [Art. 371 C. Guatemala]-Arts. 442-3334 C.; 609 inc. 3 Pr. -------(3) Ser impuesto por el guardador, dice el modelo. Comentarios: El pago que hagan los deudores en manos del guardador es vlido, y si el empleo de lo pagado no es hecho de conformidad con la ley, el guardador es el responsable; los deudores no lo son. Por lo mismo, los deudores al hacer el pago no pueden exigir que el guardador justifique el empleo que har de los fondos. (Artculo 467 C). Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 450.- Al rendir cuentas el guardador no le ser admisible para imputar intereses, la manifestacin de no haber encontrado establecimiento o persona competente en quien poner (1) el dinero de que habla el artculo anterior. [Art. 372 C. Guatemala]-Arts. 491-3334 C. -------(1) En quien imponer el dinero, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 451.- El guardador no podr dar en arriendo los bienes inmuebles del menor por ms de cinco aos, sino en caso de necesidad o utilidad y previa la autorizacin judicial, con audiencia del Representante del Ministerio Pblico. En todo caso cesa el arriendo por llegar el menor a la mayora de edad o ser declarado mayor. [Arts. 379 C. Guatemala-477 inc. 10 C. Argentina]-Arts. 259-466-2814-29452949-3296 inc. 3-3929 C. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 452.- Si las rentas del menor no alcanzaren para su educacin y alimentos, el Juez podr autorizar al guardador para que emplee una parte del principal en ese fin. [Art. 461 C. Argentina]-Art. 444 C. Bibliografa adicional recomendada.26

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Art. 453.- Si los pupilos no tuvieren suficientes medios para los gastos de educacin y alimentos, el guardador pedir autorizacin al Juez para exigir de la persona a quien corresponda la prestacin de alimentos. [Art. 462 C. Argentina]-Arts. 288-292 C. Bibliografa adicional recomendada.27

Art. 454.- Si los pupilos no tuvieren de quien exigir los alimentos o esas personas no se hallaren en circunstancias de darlos, el guardador con autorizacin del Juez, puede ponerlos en otra casa o contratar el aprendizaje de un oficio y alimentos. (2) [Art. 464 C. Argentina]-Art. 295 C. -----(2) Y contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos, dice el modelo. Art. 455.- El guardador no podr mandar al pupilo fuera de la Repblica, ni llevrselo consigo sin autorizacin del Juez. [Art. 466 C. Argentina]-Art. 421 C. Bibliografa adicional recomendada.28

Art. 456.- Sin autorizacin judicial no podr el guardador recibir dinero prestado en nombre del menor en cantidad que exceda de trescientos pesos, ya sea que se constituya o no una hipoteca en el contrato. [Art. 381 C. Guatemala]-Arts. 444-3423 C. Art. 457.- El guardador no podr repudiar ninguna herencia deferida al menor sin decreto del Juez con conocimiento de causa. [Art. 397 C. Chile]-Art. 1233 C. Las donaciones o legados no podrn tampoco repudiarse sin decreto del Juez; y si impusieren obligaciones o gravmenes al pupilo, no podrn aceptarse, sin previa tasacin de las cosas donadas o legadas. [Art. 398 C. Chile]-Art. 307 C. El guardador no puede hacer donacin a nombre del menor. [Art. 385 C. Guatemala]-Arts. 2760-2761-2769 C.

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La remisin gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donacin. [Art. 403 C. Chile]-Arts. 2119-2125 C. Comentarios: Debera ser necesaria autorizacin tambin para aceptar una herencia, como en el Cdigo francs; pues si bien es verdad que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, podra suceder, sin embargo, que la herencia se halle insolvente, y en ese caso y otros semejantes, ms vale abstenerse de aceptar, que incurrir en las cargas de liquidarla, sin esperanza de provecho. (Vase el artculo 307). El guardador debe conservar el patrimonio del pupilo, y por lo mismo no puede mermarlo con liberalidades. As, pues, desde tiempo inmemorial ha sido prohibido al guardador hacer donaciones a nombre del pupilo. En verdad esa facultad sera contradictoria con el objeto de la misin del guardador. Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 458.- El guardador necesita previo decreto judicial para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valen en ms de quinientos pesos, y sobre sus bienes races; y en cada caso la transaccin o el fallo del compromisario, se sometern a la aprobacin judicial, so pena de nulidad. [Art. 400 C; Chile]-Arts. 2182-3553 C.; 801-963-976 Pr. Para determinar la competencia del Juez que debe dar la autorizacin por razn de la cuanta, se atender al valor total de los bienes en que el menor tiene o pueda tener parte. Art. 799 Pr. Comentarios: Este artculo debe entenderse en el caso que no se trate de bienes races y que se requiera subasta pblica. La doctrina del artculo es tomada del Cdigo francs. La facultad de transigir supone la de ceder en parte su derecho y la de comprometer implica la renuncia de los trmites establecidos por la ley; actos que implican dominio y que solo pueden ser ejecutados por el mandatario autorizado especialmente. (Demolombe, VII, p. 655).30 Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 459.- El guardador sin autorizacin judicial no podr enajenar los ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales; pero s puede hacerlo con aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de esas cosas. [Art. 477 inc. 1 C. Argentina]-Arts. 252-1509 C. Tampoco podr hacer gastos extraordinarios en las fincas que administra, sin autorizacin judicial. [Art. 477 inc. 3 C. Argentina]

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Art. 460.- No ser necesaria la autorizacin del Juez, cuando la enajenacin de los bienes del pupilo fuere motivado por ejecucin de sus acreedores, cumplimiento de sentencia, o por exigencia del copropietario de bienes indivisos con los pupilos, o cuando fuere necesario hacerla a causa de expropiacin por utilidad pblica. [Art. 473 C. Argentina]-Arts. 617-2531 n 1-2565 n 5 C. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 461.- El guardador cuidar de hacer pagar lo que se deba al pupilo, inmediatamente que sea exigible el pago, y de perseguir a los deudores por los medios legales. [Art. 408 C. Chile]-Art. 3334 C. Tambin cuidar especialmente de interrumpir las puedan correr contra el pupilo. [Art. 409 C. Chile]-Art. 931 inc. 1 C. Toda negligencia a este respecto le constituye responsable. Art. 494 C. B. J. pag. 2354. prescripciones que

Comentarios: Si no persigue a los deudores, sin justificar su omisin, es responsable de esos valores al pupilo. Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 462.- El guardador podr cubrir con los dineros del pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio de ste, llevando los intereses legales; mas para ello deber ser autorizado por el Juez. [Art. 411 C. Anterior]-Arts. 489-3337 n 4 C. N. del E.: [El autor hace la observacin que en vez de]: Intereses legales, el modelo dice: inters corrientes. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 463.- Si el pupilo le fuere deudor de alguna especie, raz o mueble, a ttulo de legado, donacin o cualquier otro, ser preciso que la posesin de ella se le d por el Juez. [Art. 412 C. Anterior]-Art. 1128 C.

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Art. 464.- En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el guardador en representacin del pupilo deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato, y si no lo hace as, se reputar ejecutado el acto o contrato en representacin del pupilo, si a ste le fuere til y no de otro modo. En las escrituras pblicas se insertar el decreto de discernimiento. [Art. 411 C. Chile]-Arts. 437 inc. 2-2503-3331 inc. 2 C.; 23 n 3 Ley del Notariado. Comentarios: Factum tutoris, factum pupilli. Bibliografa adicional recomendada:.35 Art. 465.- Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el guardador, su cnyuge o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, sus hermanos o sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin judicial. [Art. 412 inc. 1 C. Chile]-Arts. 447-448-471-490-3552-3553 C. Art. 466.- El guardador, ni con autorizacin judicial, podr comprar por s o interpsita persona, bienes races del pupilo ni muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes. [Art. 412 inc. 2 C. Chile]-Arts. 471-2565 n 1 C. Comentarios: Los Cdigos modernos se pueden clasificar en dos categoras: unos que permiten al guardador comprar los bienes del pupilo cumpliendo con ciertos requisitos, y otros que se lo prohben en absoluto. A la primera categora pertenecen el Cdigo espaol (artculo 275), y el Cdigo de Holanda que le permite siempre que se haga en pblica subasta y con aprobacin del juez, del tutor subrogado y de los parientes del menor. A la segunda categora, el Cdigo francs (artculo 450) el italiano (artculo 300), portugus, Guatemala, Mjico y Argentina. Nuestro Cdigo en cierto sentido participa de ambos sistemas, porque solo lo prohbe en absoluto cuando se trata de bienes races, o muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; y lo permite cuando se trata de otros bienes, con ciertos requisitos. (Arto. 465 C). En cuanto a la prueba de la interpretacin corresponde al que la haga y podr producirla por todos los medios legales, siendo su determinacin una cuestin de hecho que queda al arbitrio del Juez. Podr servir de base para establecer que existe interposicin, siempre que haya otras pruebas que la corroboren, el hecho de que el interesado en el acto sea alguna de las personas que menciona el artculo 465 y 466, sobre todo si la compra de los bienes races se hace por un hermano o consanguneo. Pero esta circunstancia es solo un antecedente que por s mismo nada prueba, ya que dichas personas pueden comprar esos bienes para s. (Vase mi nota al artculo 2565 C). Segn algunos, se trata de nulidad absoluta porque el acto es penado como delito por el artculo 280 inciso 3 Pn, y siendo delito constituye un objeto ilcito. El guardador no puede comprar por s, ni por persona intermedia, bienes races ni muebles preciosos que tengan

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valor de afeccin, ni an con autorizacin judicial. Esta prohibicin se extiende a su cnyuge, sus ascendientes y descendientes. Pero el guardador puede comprar los otros muebles, con autorizacin judicial segn el artculo 465, y las otras personas que en el mismo se enumeran. Si compran sin autorizacin judicial el acto es nulo, pero Qu clase de nulidad, absoluta o relativa? Parece que es absoluta, porque constituye delito, segn el mismo artculo del Pn. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 467.- Los deudores del pupilo que paguen al guardador quedan libres de todo nuevo pago. [Art. 405 C. Chile]-Art. 2014 C. Art. 468.- El guardador no necesita de autorizacin judicial para la contitucin de una hipoteca o servidumbre sobre bienes races que se han trasferido o trasmitido a la persona en guarda con la carga de constituir dicha hipoteca o servidumbre. [Art. 395 inc. 2 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.37

Art. 469.- El guardador no podr sin autorizacin judicial provocar la divisin de bienes races o hereditarios que posea la persona en guarda con otros proindiviso. Hecha la divisin de una herencia o de bienes races que la persona en guarda posea con otros proindivisos, ser necesario para que tenga efecto, nuevo decreto del Juez, que con audiencia del Ministerio Pblico la apruebe y confirme. [Arts. 396 y 399 C. Chile]-Arts. 1351-1388 C.; 1531-1545-1547 Pr.; 185 CC. Cuando en la particin tenga inters el guardador, se nombrar al menor un guardador especial o ad litem que lo represente en todo el juicio y en las diligencias de aprobacin. Arts. 328 n 4-1352 C.; 712-1531-1547 Pr. Comentarios: No se distingue si la masa hereditaria a [ser partida] comprende inmuebles o [si es] exclusivamente mobiliaria. La distincin de muebles o inmuebles no existe en este caso, porque se ha abusado del adagio Vilis mobilium possessio. En el antiguo Derecho se tena por mxima reconocida que una masa mobiliaria equivale a un inmueble. Sapit quid immobile. Hay una tendencia en la doctrina por disminuir las trabas para la enajenacin de los inmuebles, y para que desaparezcan lo que llaman el abuso de proteccin. Todas esas formalidades acarrean gastos y dilaciones que son al fin perjudiciales al pupilo. Para la venta de los inmuebles, por ejemplo, debera ser suficiente la autorizacin judicial, y solo exigir la subasta cuando el valor pase de cierta suma. Lo mismo se dice de la particin.

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Esta autorizacin judicial es necesaria cuando el guardador provoca por s mismo la particin, porque la ley quiere evitar que la provoque en malas condiciones, cuando quizs no sea prudente hacerlo; pero la autorizacin no ser necesaria cuando la particin ha sido provocada por alguno de los consignatarios mayores, en ejercicio de su legtimo derecho, porque entonces la particin se impone de pleno derecho, y tiene el carcter de obligacin legal para el incapaz, como para todos los dems comuneros o coherederos. Pues ser necesario someter la particin, para que tenga efecto, a la aprobacin del Juez. Por regla general, siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderado, personas bajo guarda, o personas jurdicas, ser necesario someterla a la aprobacin judicial, una vez practicada. (Artculo 1388 C). Laurent hace observar que el tutor no necesita autorizacin judicial cuando, en vez de pedir la particin a nombre de su representado, se limita solamente a contestar la demanda de particin, puesto que sta debe tener lugar desde el momento en que es pedida, ya que nadie est obligado a permanecer en indivisin. Siendo pues, necesaria la particin, desde entonces, resulta intil la intervencin judicial para autorizar un acto que nadie puede impedir. Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 470.- El dinero que se ha dejado o donado al pupilo para la adquisicin de bienes races, no podr destinarse a ningn otro objeto, (1) salvo que intervenga autorizacin judicial con conocimiento de causa. [Art. 401 C. Chile].

------(1) A ningn otro objeto que la impida o embarace, dice el modelo. Art. 471.- Cesa la prohibicin del art. 466 respecto a la venta de bienes, en el caso de que el guardador, su mujer, ascendientes o descendientes, parientes o socios, sean coherederos o partcipes del menor. [Art. 521 C. Mxico]-Arts. 2565 n 5-2746 C. Art. 472.- El guardador no podr sin autorizacin del Juez, variar la carrera a que estaba dedicado el menor por la persona que lo tena bajo su patria potestad. El Juez para autorizar el cambio recabar siempre la voluntad del menor. [Art. 369 C. Guatemala]-Art. 427 C. El guardador deber rendir cuenta anual de la gestin y administracin de los bienes ante el Juez de Distrito. Arts. 482 y sigts. C.; 807 Pr. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 473.- La cuenta deber contener una relacin de ingresos y gastos, y

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suministrar los datos necesarios sobre la disminucin o aumento de la fortuna, apoyndose en justificantes, en la forma y medidas usuales. El Representante del Ministerio Pblico intervendr siempre en el examen de la cuenta. Arts. 483 y sigts.-3318 C.; 610 Pr. Art. 474.- Por ningn motivo dejar el guardador de presentar la cuenta anual y el testador no podr dispensare este deber. (1) Arts. 431-482-484-1342 C.; Pr. -----(1) Arts. 472, inciso 3-473-474.-El ltimo inciso del artculo 472, que se refiere a cuentas de la guarda aparece en el original manuscrito del Cdigo como artculo separado, que inadvertidamente dej sin numerar el copista. Es de suponer que por este motivo las ediciones impresas del Cdigo convirtieron esa disposicin en el inciso final del artculo 472. As se explica la falta de relacin que guarda la materia de este inciso con la de los otros incisos del mismo artculo. Obsrvese asimismo que los artculos 473 y 474 se hallan mal colocados en este captulo que trata "De la administracin de la guarda", pues en nuestro Cdigo existe un captulo especial intitulado "De las cuentas de la guarda". (Vase Captulo XIX Ttulo V del Libro I). Comentarios: Si el testador desea ser liberal con el guardador, puede serlo de mil otros modos. A qu poner tentaciones a la probidad de los guardadores? Anotaciones al pie de pgina del artculo: El artculo 474 es una repeticin de lo dispuesto en el artculo 431 in fine, y en el 484 in fine. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 475.- El Juez en vista de la cuenta anual, aumentar o disminuir la cantidad que haya de invertirse en la alimentacin y educacin del menor. Arts. 441-539 C. Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 476.- El guardador tiene derecho a una retribucin sobre los bienes del menor, que podr fijar la persona que le nombr en el testamento. A falta de dicha designacin la har el Juez. Igualmente sealar la retribucin de los guardadores legtimos y judiciales. En ningn caso bajar dicha retribucin del cinco ni exceder del veinte por ciento de las rentas lquidas de los bienes del menor. [Art. 390 C. Guatemala]-Arts. 150 C.; 597-598-600 Pr. Comentarios:

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Pero no en el caso en que los frutos hayan de pasar por los alimentos, pues en ese caso el guardador no goza del tanto por ciento. (Artculo 598 Pr.). Las legislaciones ms adelantadas consideran la guarda como un cargo pblico instituido en beneficio de la sociedad y la establecen como gratuita. (Ver artculo 1836 del Cdigo alemn). Al tribunal tutelar [le corresponde] la facultad de acordar remuneracin en ciertos casos. Segn el artculo 597 Pr., el Juez puede mandar que pasen los frutos por alimentos. Esta asignacin no constituye al guardador en dueo de los frutos y rentas de los bienes de su pupilo, sino que implica la obligacin correlativa con aquel derecho, no solo de administrar los bienes del pupilo, sino tambin de suministrarle alimentos, vestido y educacin con arreglo a su clase y circunstancias. De tal modo, el incumplimiento de estos deberes priva necesariamente al guardador del derecho de hacer suyos los frutos y productos del caudal del pupilo. As se desprende del sentido recto y gramatical de la locucin frutos por alimentos, y porque la interpretacin contraria constituira un beneficio notorio para el guardador con dao de los intereses del pupilo, lo cual se opone a los principios fundamentales de la institucin de la guarda. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 477.- Para hacer esta regulacin, el Juez tendr presente el mayor o menor trabajo del guardador, la mayor o menor actividad que haya empleado y el monto del capital. [Art. 391 C. Guatemala]. Art. 478.- Si el guardador nombrado por el testador hubiere recibido algn legado de l que pueda estimarse como recompensa de su trabajo, no tendr derecho a la retribucin; pero es libre para no aceptar el legado y percibir la retribucin. [Art. 488 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 479.- En general, siempre que se exija al guardador para algn acto o contrato que celebre, autorizacin judicial, deber oirse al Representante del Ministerio Pblico. (1) Arts. 558-733-789 Pr. --------(1) Ley de 31 de mayo de 1898 La Asamblea Nacional Legislativa Decreta: Unico:-Aprobar el decreto que dice:

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<<El Presidente del Estado, deseoso de hacer economas compatibles con el buen servicio pblico, Decreta: Art. 1.-Suspndense provisionalmente los empleos de Mdico Forense y Representante del Ministerio Pblico. Art. 2.-Las funciones de los Mdicos Forenses sern desempeadas gratuitamente por los profesores del lugar, siempre que sean requeridos por las autoridades, de acuerdo con la ley de 29 de septiembre de 1894. Art. 3-Las funciones de los Representantes del Ministerio Pblico quedan a cargo de los Sindicatos Municipales de las cabeceras de Distrito, en calidad de cargo concejil y sujetas al Ttulo XV de la Ley Orgnica de Tribunales. Art. 4-La presente ley empezar a regir a partir de su publicacin, debiendo darse cuenta especialmente de ella a la prxima legislatura. Dada en Managua, a los 29 das del mes de marzo de 1898. J. S. Zelaya.El Ministro de Justicia-Erasmo Caldern>>. Dada en el Saln de Sesiones-Managua, 28 de mayo de 1898. G. Abaunza.-D. P.-L. Ramrez M. D. S.-Gabriel Rivas D. S. Publquese-Palacio Nacional-Managua, 31 de mayo de 1898. J. S. Zelaya.-El Ministro de Justicia-Erasmo Caldern. (Boletn Judicial, pag. 3780).

Bibliografa adicional recomendada.44

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cita omitida. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 425]: Artos. 450 Francia, 445 Argentina, 262 Espaa. [Para el prrafo 2]: Artos. 468 Francia, 263 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 425]: Arto. 428 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 426]: Artos. 450 Francia, 264 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 427]: Arto. 264 Espaa.

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6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 428]: Arts. 327, 425/2, 483. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 429]: Arto. 391 Francia. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 430]: Artos. 451 Francia, 264 Espaa, Tt. 16, 18, Part. 6. 9. Cita omitida. Garca Goyena. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 436]: Arto. 331 Uruguay. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 440]: Arto. 451/2 Francia. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 442]: Artos. 407 Chile, 269/6 Espaa. 13. Concordancias adicionales: [Para el artculo 443]: Arto. 449 C. 14. Cita omitida. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 444]: Artos. 391, 457 Francia, 472 Argentina, 394 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 444]: Arto. 1686 C. 16. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 446]: Artos. 459, 805, 827, 839, 1062, 1686 Francia, 272 Espaa, 394 Chile. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 447]: Arto. 275 Espaa. 19. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 20. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 21. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 448]: Artos. 450, 509 Francia, 329 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 448]: Artos. 2460 C. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 449]: Artos. 455, 456 Francia, 406 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 449]: Artos. 443, y 467 C. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 450]: Arto. 273 Espaa. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 451]: Artos. 595, 1429, 1430, 1718 Francia, 408 Chile. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 452]: Artos. 457 Francia, 432 Chile. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 453]: Arto. 433 Chile. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 455]: Arto. 269/9 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 455]: Arto. 352 C. [Para el artculo 456]: Planiol et Ripert, 1930. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 457]: Artos. 461, 776 Francia, 269/10, 275/1 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 457]: Arto. 2765 C. 30. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 31. Cdigos citados: [Para el artculo 459]: Artos. 467, 2045 Francia, 269/12, 1810 Espaa, 401 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 459]: Artos. 3257 C.

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32. Cdigos citados: [Para el artculo 460]: Arto. 460 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 460]: Arto. 469 C. 33. Concordancias adicionales: [Para el artculo 461]: Arto. 494 C. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 462]: Arto. 451 Francia. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 464]: Arto. 464 Francia. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 466]: Arto. 275/4 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 466]: Artos. 987, 2819, 2822 C. B. J. p. 10136, IV. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 468]: Arto. 269/6 Espaa. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 469]: Artos. 465, 466, 838, 840 Francia, 269/7 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 469]: Arto. 460 C. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 472]: Arto. 269/2 Espaa. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 474]: Artos. 467, 469, 471 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 474]: XII Tt. Prel. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 475]: Arto. 276 Espaa. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 476]: Arto. 526 Chile, 276 Espaa. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 478]: Arto. 530 Chile. 44. [Otros autores citados]: Savigny. Le Droit des Obligations. VII, VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II, VI. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napolen, VII, VIII, XXIX. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; III, IV, VII, VIII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. II, III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. IV, VI, VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. M. Troplong. Droit Civil Explique. I. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III, XV. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nacimiento.

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Chile, 1961. Pg. 414. Guillouard. Traite Theoriqu et pratiqu de procedure. I. Pars, 1882-1897. B. Gutierrez Fernndez. Cdigo o Estudios Fundamentales Sobre el Derecho Cdigo Civil Espaol. Parte II. 2da. Edicin. Imprenta Snchez, Madrid, 1868. CAPITULO XVIII De los modos de acabarse la guarda Art. 480.- La guarda se acaba: 1 2 Por la muerte del guardador, su remocin o excusacin admitida por el Juez. Por la muerte de la persona en guarda, por llegar el menor a la mayor edad o ser declarado mayor, o por contraer matrimonio.

[Art. 489 C. Argentina]-Arts. 271 n 1-319 inc. 2-343 C. N. del E.: [El autor agrega al final de este artculo las palabras]: o emancipado. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 481.- Sucediendo la muerte del guardador, sus albaceas, o sus herederos mayores de edad, debern ponerla inmediatamente en conocimiento del Juez del lugar, y proveer entre tanto a lo que las circunstancias exijan respecto a los bienes y persona del menor. El Representante del Ministerio Pblico, est obligado tambin a ponerla en conocimiento del Juez. [Art. 490 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 480]: Arto. 278 Espaa. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 481]: Arto. 303 C. CAPITULO XIX De las cuentas de la guarda Art. 482.- El guardador est obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la administracin y la persona del menor hubieren hecho necesarios, aunque el testador lo hubiere exonerado de rendir cuenta alguna. [Art. 492 C. Argentina]-Arts. 254-431-472 inc. 3-474-1269-1317-1342-3318 C.;

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807 y sigts. Pr. B. J. pags. 2354-3993. Comentarios: El Cdigo ha elevado la obligacin de rendir cuentas a la categora de las leyes de orden pblico, y prohbe renunciar a la facultad de pedirlas, y por la misma razn, prohbe al menor que al hacer su testamento pueda eximir a su tutor de esa obligacin. Me parece exagerada, dice Machado, la vigilancia y control ejercidos sobre el mayor, aun con el objeto de beneficiarlo, como fuera de lugar la limitacin de no poder renunciar en su testamento a este derecho. Estas medidas se resienten de las seguridades creadas en beneficio de los menores, coartando su libertad, y privndolos de facultades que han debido respetarse. (Machado, Tomo II, p. 89).1 Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 483.- En cualquier tiempo el Representante del Ministerio Pblico o el menor mismo, cuando hubieren dudas sobre la buena administracin del guardador, por motivos que el Juez tenga por suficientes, podrn pedirle que exhiba las cuentas de la guarda. [Art. 493 C. Argentina]-Arts. 399-472 C. Comentarios: Los jueces deben ordenar la presentacin de la cuenta a la menor duda, cuando el guardador es una persona extraa al pupilo, as como deben ser difciles en acceder, cuando sean los abuelos o hermanos de quienes se quejare. Sera ms provechoso para el menor intentar la remocin, cuando se tienen dudas de la buena administracin, que autorizarlo para exigir las cuentas cuando tuviere sospechas. (Machado). Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 484.- Terminada la guarda, el guardador o sus herederos deben dar cuenta justificada de su administracin, al menor o al que lo represente, en el trmino que el Juez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiere eximido de esta obligacin. [Art. 494 C. Argentina]-Arts. 431-438 inc. 2-474 C. Comentarios: Como que pesan sobre los herederos las consecuencias de todas las obligaciones de su causante. Ni era necesario que el Cdigo lo expresara. (Chacn, p. 295).4 Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 485.- Contra el guardador que no d verdadera cuenta de su administracin, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo, tendr el derecho de apreciar el dao y perjuicio recibidos, y el guardador podr ser condenado en la suma apreciada, si ella pareciere al Juez estar arreglada a lo que los bienes del menor

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podran producir. [Art. 495 C. Argentina]-Arts. V, n 7 Tit. Preliminar C.-396 n 3-487 C.; 1245-1246-1415 Pr. Comentarios: La ley deja al Juez la apreciacin del perjuicio sin ms norma de conducta que su propia conciencia que no podr formarla, pues faltan los hechos, que son los elementos necesarios para constituirla. La condenacin por el solo juramento de una de las partes, debe tener un lmite del cual no se debera pasar. Hay sumo peligro en lanzar al juez a lo desconocido porque puede dar por resultado un abuso intolerable. El juez debera aplicar la ley, examinar y apreciar hechos, dejando el dominio de la conciencia para otros funcionarios. (Machado, II, p. 98).6 Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 486.- Los gastos de rendicin de cuentas deben ser anticipados por el guardador; pero le sern abonados por el menor si las cuentas estuvieren dadas en la debida forma. [Art. 496 C. Argentina]. B. J. pag. 3993. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 487.- Para los efectos del art. 485 se entender no ser verdadera la cuenta de la administracin, cuando no se haya llevado da por da a medida que se vayan practicando por el guardador sus actos administrativos que requieran las partidas correspondientes. Los gastos menudos podrn hacerse constar en una sola partida que comprenda un tiempo que no exceda de quince das. Arts. 473-3318 C. Art. 488.- Las cuentas deben ser rendidas en el lugar en que se desempea la guarda, a no ser que el pupilo o el que lo representa legalmente, prefieran el domicilio del guardador. [Art. 497 C. Argentina]-Arts. 420-421 C.; 266 n 2 Pr.

Art. 489.- Sern abonables al guardador todos los gastos debidamente hechos y comprobados, aunque de ellos no hubiere resultado utilidad al menor, y aunque los hubiere anticipado de su propio dinero, si para ello hubiere obtenido autorizacin judicial. [Art. 498 C. Argentina]-Art. 462 C. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 490.- Hasta pasado un mes de la rendicin de cuentas, es de ningn valor todo convenio entre el guardador y el pupilo ya mayor o declarado mayor, relativo a la administracin de la guarda.

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[Art. 499 C. Argentina]-Arts. 112 n 3-142 n 4-150-465-2760 C. Comentarios: El Cdigo francs seala solo 10 das hasta haberlas presentado. No es necesario que las cuentas estn aprobadas. Esta facultad est limitada en los casos de los artculos que se citan al pie [del arto. 490 C]. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 491.- Los saldos de las cuentas del guardador producirn el inters legal en pro o en contra, segn el caso. [Arts. 500 C. Argentina-572 C. Mxico]-Arts. 450-1345-1859-3319 C. Comentarios: El artculo guarda silencio respecto a la poca en que comienzan a correr esos intereses. El Cdigo francs hace diferencia entre los saldos en favor del tutor, devengarn inters desde que el pupilo sea requerido, y cuando sean en contra, es decir, en favor del pupilo, los devengar desde la presentacin de la cuenta. Segn Machado, los intereses de los saldos se debern, desde que la cuenta se cerr, sin distincin y cuando hay discusin sobre la cuenta, si la sentencia reformare esos saldos, se debern desde el da de la sentencia que los hiciera exigibles, a menos de disponerse lo contrario en la misma. (Machado, Tomo, II, p. 94).11 La obligacin de rendir cuentas y la de entregar los bienes, una vez expirado el cargo, son independiente y no subordinada la una a la otra; de tal modo que el guardador no puede excusarse de la entrega de los bienes a pretexto de no haberse rendido la cuenta. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 492.- Los que han estado bajo guarda, concluida sta, pueden pedir la inmediata entrega de sus bienes que estn en poder del guardador, sin esperar la rendicin o aprobacin de las cuentas, aunque el guardador alegue la existencia de algn saldo a su favor. [Art. 501 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 493.- La palabra pupilo empleada en este Cdigo, se entender comprender a todas las personas que estn sujetas a guarda. [Art. 501 C. Argentina]. Art. 494.- El guardador es responsable del valor de los crditos activos, si dentro de sesenta das, contados desde el vencimiento del plazo, no ha obtenido su pago o garanta que asegure ste, o no ha pedido judicialmente el uno o la otra. [Art. 403 C. Guatemala]-Art. 461 C. B. J. pag. 2354.

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Art. 495.- Si el menor no est en posesin de algunos bienes a los que tenga derecho, el guardador ser responsable de la prdida de ellos, si dentro de dos meses, contados desde que tuvo noticia del derecho del menor, no entabla judicialmente a nombre de ste las acciones conducentes para obtener el recobro o la indemnizacin. [Art. 404 C. Guatemala]. Art. 496.- Si entabladas por el guardador las acciones reales o personales correspondientes al pupilo, dejare de gestionar de tal modo que el Juez las declare desiertas (1) ser responsable de todos los daos y perjuicios ocasionados al pupilo. Tambin ser responsable del perjuicio que por su culpa o negligencia en los juicios se cause al menor. Arts. 2619-3715 C. -----(1) Este artculo trata de acciones declaradas desiertas. El art. 928 n 2, habla de demandas declaradas desiertas. El Cdigo de Procedimiento Civil, art. 2114, se refiere a juicios declarados desiertos. Parece que esta desercin es el abandono o caducidad que se desarrolla en el Tit. XV del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, lo cual envuelve un concepto diferente de lo que en nuestras leyes se entiende por la desercin de los recursos. Obsrvese que el art. 928 C. fu tomado del Cdigo Civil de Costa Rica (art. 877), en cuya legislacin se declara desierta la 1 instancia de un juicio cuando el actor deja de instar su curso durante seis meses (art. 417 Pr. Costa Rica). (Vase Boletn Judicial, pgina 1592). Comentarios: [Anotaciones al pie de pgina de cada artculo]: En el artculo 26 de la Ley Agraria de 2 de mayo de 1917 (vigente) [cuando se escribi esta obra se le llamaba desercin] a la caducidad o abandono de las denuncias de tierras baldas. Art. 497.- Todas las acciones del pupilo contra el guardador, sus fiadores, garantes o inmuebles hipotecados, por hechos relativos a la administracin de la guarda, lo mismo que las del guardador contra el pupilo, quedan extinguidas por el lapso de cuatro aos, contados desde el da en que siendo ya mayor el que estuvo en guarda, haya recibido bienes y la cuenta correspondiente; y si falleciere antes de cumplirse el cuatrienio, prescribir dicha accin en el tiempo que falte para cumplirlo. (1) [Art. 414 C. Guatemala]-Arts. 921-1345 C. Comentarios: La accin personal del pupilo que reclama el saldo que resulte contra el guardador despus de rendida la cuenta d la administracin. Prescribir en cuatro aos?. El Cdigo Francs seala diez aos, pero slo respecto de las acciones del menor

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contra el tutor. Nuestro Cdigo abrevia an ms que lo hace el francs, a fin de libertar al guardador de pleitos en un tiempo en que estaran probablemente perdidas las piezas justificativas de los hechos impugnados y hasta el recuerdo de las circunstancias que los aplican y abonan. Abreviada la accin, era lgico hacer lo mismo respecto de la accin en contrario contra el menor. (Ver Proyecto de Goyena, artculo 266).14 Ntese que no todas las acciones del pupilo contra el guardador prescriben en cuatro aos. As, por ejemplo las que se refieran a cuestiones que surgen en la rendicin de cuentas; la accin de rendicin de cuentas propiamente dicha; la accin de responsabilidad por mala gestin; la accin de restitucin de frutos; la accin de rectificacin de cuentas por omisiones. Todas esas son relativas a la administracin. Pero, la accin de reivindicacin de bienes races; las demandas por el pago de sumas; la reclamacin de un crdito adquirido contra el guardador por herencia, no se prescriben en cuatro aos. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 498.- Si la guarda hubiere fenecido durante la menor edad, el pupilo podr ejercitar las mismas acciones contra el guardador principal y los subrogados, computndose entonces los trminos desde el da que llegue a la mayor edad o cese la incapacidad. [Art. 415 C. Guatemala]-Arts. 309-931 inc. 3 C. Bibliografa adicional recomendada.16 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 482]: Arto. 469 Francia, 279 Espaa, 415 Chile, Goyena 255. 1. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 483]: Artos. 416 Chile, 470 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 483]: Arto. 428 C. 4. J. Chacn. Estudio Comparado del Cdigo Civil Chileno. Imprenta del Mercurio, Valparaiso, 1868. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 484]: Artos. 280 Espaa, 417 Chile, 371 Uruguay. 6. Machado. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 485]: Arto. 423 Chile. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 486]: Artos. 471 Francia, 284 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 489]: Artos. 471 Francia, 377 Uruguay. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 490]: Artos. 472 Francia, 285 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 490]: Arto. 985 N 1. 11. Machado. Op. Cit. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 491]: Artos. 474, 1153 Francia., 424 Chile, 379 Uruguay. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 492]: Arto. 382 Uruguay.

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14. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Espaol. 4 Vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica-Editorial. Madrid, 1852. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 497]: Arto. 472, 475 Francia, 287 Espaa., 427 Chile. 16. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Savigny. Le Droit des Obligations. VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Demolombe. Cours de Code Napolen. V, VII, VIII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. V, XXVIII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. E. Bonnier. Tratado Terico Prctico de la Pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. I. Traduccin por Jos Vicente y Caravantes. 5ta. Edicin. Editorial Reus S.A., Madrid, 1928. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Guillouard. Traite Theoriqu et pratiqu de procedure. Pars, 1882-1897. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. II. Traduccin por Francisco Prez de Anaya. 3ra. edicin. Establecimiento tipogrfico de R. Rodrguez de Rivera. Madrid, 1986. M. Troplong. Droit Civil Explique. II. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. TITULO VI REGISTRO DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS -------CAPITULO I Disposiciones preliminares

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Art. 499.- El estado civil es la calidad de un individuo en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. [Arts. 304 C. Chile-434 C. Guatemala].

Comentarios al artculo: No hay una expresin tcnica para calificar a las personas que no son parientes unas de otras. Se les llama comunmente extraos; pero es esa una palabra anfibolgica, que tambin tiene otra significacin. (Planiol, I, n 721).1 Se da el nombre de cuestiones de estado a las acciones que conciernen a la filiacin.

Art. 500.- Dicha calidad deber constar en el Registro del Estado Civil, cuyas actas sern la prueba del respectivo estado. [Art. 435 C. Guatemala]-Arts. 564-565 C. Art. 501.- La oficina se denominar Oficina del Registro del Estado Civil, y estar a cargo de un funcionario nombrado por la Municipalidad, y donde no la hubiere, por el jefe superior correspondiente. En las ciudades cabeceras de Distrito, los Registradores del Estado Civil, debern ser abogados, notarios, o instruidos en derecho. (1) [Arts. 4 de la Ley Reglamentaria del Estado Civil, de 22 de febrero de 1899 (B. J. pag. 943)1 de Ley de 18 de febrero de 1906]. B. J. pag. 3276.

------(1) El inciso 2 de este artculo qued reformado por la Ley de 18 de febrero de 1906 y deca asi: <<En las ciudades cabeceras de Distrito los registradores debern ser abogados o notarios>>. La Ley fu publicada en el Diario Oficial n 2889 correspondiente al 16 de abril de 1906). Art. 502.- En cada ciudad, villa y pueblo de la Repblica, habr esa oficina. Los sueldos del Registrador y secretario y los gastos del despacho, saldrn de los fondos municipales. (1) [Arts. 1 y 6 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 508 C.

-------(1) Ley de 30 de mayo de 1904.

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El Presidente de la Repblica Considerando: Que en el departamento de Zelaya, solo en la ciudad de Bluefields existe municipalidad y en los otros pueblos de ese departamento no hay ms que Gobernadores o Agentes de Polica; y siendo de urgente necesidad el establecimiento en aquella seccin de la Repblica, de la oficina del Registro del Estado Civil de las personas, como lo previene el nuevo Cdigo Civil, en uso de sus facultades, Decreta: Art. 1-Los Gobernadores o Agentes de Polica del departamento de Zelaya, ejercern las funciones de Registradores del Estado Civil de las personas, en los lugares donde no haya municipalidad. Art. 2-Asignar a dichos funcionarios la cantidad de veinte pesos mensuales como sobresueldo por este trabajo. Art. 3-Los libros sern provistos por el Gobierno. Art. 4-El presente decreto empezar a regir desde su publicacin. Dado en Managua, a los treinta das del mes de mayo de mil novecientos cuatro.-J. S. Zelaya-El Ministro de la Gobernacin-Adolfo Altamirano. (Vase Reglamento de Polica, pgina 307). Art. 503.- En el Registro Civil se asentarn: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Los nacimientos. Los matrimonios. La legitimacin de los hijos. El reconocimiento de los hijos ilegtimos. Las emancipaciones y declaraciones de mayora de edad. El discernimiento de las guardas. Las defunciones. Las sentencias de separacin de cuerpos, de divorcio, nulidad de matrimonio y declaracin de ausencia.

[Arts. 439 C. Guatemala-245 C. Costa Rica-326 C. Espaa-60 Ley Provisional del Registro Civil, Espaa]-Arts. 555 C.; 1527 Pr. B. J. pag. 1198. Art. 504.- Cada una de estas circunstancias se registrar en un libro separado, en el cual se dejar la tercera parte de la anchura del papel para margen; y en ste se anotarn todas las incidencias y modificaciones que sufra el estado civil. Los libros se renovarn cada ao. [Art. 440 C. Guatemala]-Art. 511 C.

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Art. 505.- Se llevar un duplicado de los libros expresados en el artculo anterior, en el cual se copiarn inmediatamente y con toda exactitud las actas respectivas. Las copias sern autorizadas por el funcionario encargado del Registro, y los libros que las contengan, sern depositados en el Archivo general de la Repblica, cada ao. [Art. 44 C. Mxico]-Art. 567 C. Art. 506.- Estos libros sern costeados por los fondos municipales de la respectiva poblacin, o por el Erario donde no hubiere municipio. (1) [Art. 441 C. Guatemala].

-------(1) Vase el art. 3 de la Ley de 30 de mayo de 1904, en la nota del art. 502 C. Art. 507.- El encargado de la Oficina del Registro del Estado Civil, autorizar las partidas y razones que asiente con la firma de un secretario que nombrar de antemano, y en defecto de ste, con la de un notario o las de dos testigos. [Art. 7 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 508.- El encargado de la oficina del Registro del Estado Civil, autorizar las partidas y razones que asiente con la firma de un secretario que nombrar de antemano, y en defecto de ste, con la de un notario o las de dos testigos. [Art. 7 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 509.- Son funciones y deberes del encargado de la Oficina del Registro del Estado Civil: 1. Llevar los libros de que trata el art. 504, foliados y rubricados en la primera y ltima hoja por el Alcalde de la ciudad o jefe del lugar, expresando el nmero de los folios que comprenden. 2. Asistir a su despacho diariamente y a las horas que haya fijado la Municipalidad o jefe, las cuales no podrn ser menos de cuatro. 3. Asentar inmediatamente se le pidan, las partidas a que se refiere el art. 503. Si los nacidos, casados, legtimados, reconocidos, emancipados, autorizados para la guarda, muertos, separados de cuerpos, divorciados o declarados ausentes, fueren de otra jurisdiccin, siempre sentar la partida del caso, sacar certificacin de ella en papel comn y la remitir al funcionario encargado del Registro en la jurisdiccin correspondiente.

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4.

Observar en todas las partidas que asiente los requisitos que siguen: a) El asiento se har en forma de acta verbal sin abreviaturas, raspaduras ni nmeros, y sin insertar nada que le sea extrao. b) Al pie de ella se salvarn los errores, si los hubiere habido, y despus de concluida, se leer a los interesados. c) Las partidas sern firmadas por los interesados, si supieren y quisieren, el encargado del Registro y su secretario, todos con firma entera. Si los interesados no supieren o no quisieren firmar, se pondr razn de esta circunstancia. d) Se extendern las partidas una en pos de otra, por orden numrico; pero con la debida separacin de fecha,

y a su margen izquierdo se pondrn el nombre y apellido del nacido, de los casados, legtimados, reconocidos, emancipados, guardadores y pupilos, de los muertos, separados de cuerpos, divorciados y ausentes, respectivamente. e) Dar las certificaciones que se le pidan de las partidas correspondientes. Estas certificaciones sern autorizadas por el Registrador y su secretario en papel sellado de veinte centavos, devengando los derechos que le designen los aranceles generales. Cuando las certificaciones fueren exigidas por la autoridad, se extendern al pie del auto u orden, sin exigir por ello ningn derecho. f) Asentar en un libro de razones que tambin llevar, constancia de las certificaciones que expidiere, expresando en ella, el da, mes y ao y la persona o funcionario a quien se hubiere dado la certificacin. g) Cuidar de la seguridad de los libros de su cargo, a fin de evitar que sean sustrados, alterados o destruidos. h) Enviar al Jefe Poltico respectivo en todo el mes de junio un estado de los nacidos, muertos y casados durante el ao. [Art. 9 Ley Reglamentaria del Estado Civil].

Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. III. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.Laurent, 426. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del

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Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.

CAPITULO II Del registro de nacimientos Art. 510.- Todo padre de familia o cabeza de familia, en cuya casa se verifique un nacimiento, est obligado a hacerlo presente al funcionario del Registro Civil, a ms tardar dentro de ocho das subsiguientes al suceso. Debe declarar a dicho funcionario: 1. 2. 3. Qu da y hora se verific el nacimiento. El sexo y nombre del recin nacido. Quin es la madre y su estado, si la madre puede aparecer. B. J. pag. 2336. 4. Quin es el padre, si fuere conocido y pudiere aparecer. Art. 532 C. Se entiende que no pueden aparecer los que por motivos de honestidad o decoro, tengan inconveniente para ello. [Arts. 442, 443 y 444 C. Guatemala-11 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 221 C. B. J. pag. 3571. Art. 511.- En la inscripcin de nacimiento se anotar cualquiera otra inscripcin que posteriormente se haga en el Registro relativa a la misma persona. [Art. 244 C. Costa Rica]. Art. 512.- Si el recin nacido tuviere o hubiere tenido uno o ms hermanos del mismo nombre, se declarar su orden en la filiacin, anotando las partidas de muerte de los hermanos anteriores que tuvieron el mismo nombre. [Art. 240 in fine C. Costa Rica]. Art. 513.- A falta del padre de familia, tendrn obligacin de dar el parte al Registro del Estado Civil, los parientes del recien nacido o cualquiera persona que haya asistido al parto. [Art. 445 C. Guatemala]. Art. 514.- Las personas en cuya casa se exponga un recin nacido, estn

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obligadas a dar conocimiento del hecho en el mismo trmino sealado en el art. 510 al funcionario encargado del Registro del Estado Civil, puntualizando en cuanto sea posible las circunstancias de que trata el art. 510; y en todo caso, el da, hora, mes, ao y lugar del hallazgo, la edad aparente del expsito y todas las seales particulares que puedan servir para el futuro reconocimiento de la misma criatura. Art. 320 c. Igual obligacin tienen los que encuentren a un nio recin nacido al aparecer abandonado en cualquier lugar poblado o despoblado. [Art. 446 C. Guatemala-12 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 515.- La muerte del nio recin nacido no exime de la obligacin de dar parte al encargado del Registro Civil, ni a ste de la de asentar las partidas correspondientes de nacimiento y defuncin en los libros respectivos. [Art. 13 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 516.- Siendo el hijo nacido durante el matrimonio o en tiempo en que legalmente deba reputarse nacido dentro l, no puede ser admitido en el Registro declaracin en contrario, aunque la madre diga no ser de su marido, o ste afirme que el hijo no es suyo. [Art. 243 C. Costa Rica]-Art. 214 C. Art. 517.- En ningn caso podr asentarse una partida en que se le d al nacido otro calificativo que el de legtimo o ilegtimo. * Reformado por Decreto N 1743, Gaceta N 263, del 18-11-70. Art. 518.- Si naciere un nio de padres nicaragenses durante un viaje por mar, deber redactarse el acta de nacimiento dentro de las veinticuatro horas, en los buques de guerra nacionales, ante el capitn o el que haga sus veces, y en los mercantes nacionales, por el capitn o patrn o el que lo sustituya en sus funciones. Se inscribir el acta de nacimiento al final del rol o lista de la tripulacin. [Art. 380 C. Italia]. Art. 519.- En el primer puerto a que el buque arribe, si estuviere en pas extranjero y residiere en l un Agente Diplomtico o consular de Nicaragua, debern el capitn o patrn, depositar en poder de aquel funcionario una copia autorizada de las actas de nacimiento que hubieren redactado; y dicho funcionario, las trasmitir por la va correspondiente al encargado del Estado Civil del lugar en que se habra inscrito el nacimiento del nio, si se hubiera efectuado en Nicaragua. Si el puerto fuere nicaragense, se depositarn las actas originales en mano de la autoridad martima, quien la trasmitir al competente Registro del Estado Civil. [Art. 381 C. Italia].

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Art. 520.- En caso de nacimiento de un nio de padres nicaragenses durante un viaje por mar, en buque que no sea de guerra o mercante nacionales, el padre o madre o familiares, al llegar a un puerto donde existiere algn Agente Diplomtico o consular de la Repblica, debern darle aviso del nacimiento para la inscripcin y efectos de que trata el art. 519. Si el nio ha nacido estando ya la madre en viaje para Nicaragua, el aviso se dar al competente Registro, a ms tardar dentro de quince das, contados del arribo de los padres a su vecindario. Art. 521.- Los jefes o administradores de los hospitales, hoteles, casas de maternidad, hospicios y otros establecimientos semejantes, estn obligados a dar parte al Registrador de los nacimientos ocurridos en dichos establecimientos, a ms tardar dentro de veinticuatro horas, haciendo las indicaciones de que habla el art. 510. Art. 522.- Si el parto es de gemelos, se har mencin de ello en cada una de las partidas, expresndose el orden de los nacimientos. CAPITULO III Registro de matrimonios Art. 523.- El funcionario encargado del Registro del Estado Civil, sentar en el libro de matrimonios la partida correspondiente, expresando: 1. 2. El da, mes, ao y juzgado ante quien se verific el matrimonio. El nombre, apellido, estado anterior, profesin u oficio y domicilio de los cnyuges: el nombre y apellido del Juez, (Prroco o Autoridad Eclesistica ante quien se celebr el matrimonio.) (1) B. J. pag. 6347. 3. El nombre y apellido, edad, profesin y domicilio de los testigos que lo presenciaron.

En la partida de matrimonio se anotar cualquiera otra inscripcin que posteriormente se haga en el Registro, relativa a alguno de los cnyuges. [Arts. 14 Ley Reglamentaria del Estado Civil-249 C. Costa Rica]. B. J. pags. 2434-2816-3569.

-----(1) El inciso 2 de este artculo, reformado por el art. 6 de la Ley de 18 de febrero de 1926, deca as: <<2 El nombre, apellido, estado anterior, profesin u oficio y domicilio de los cnyuges: el nombre y apellido del Juez ante quien se celebr el matrimonio>>. (Vase la nota (2) correspondiente al art. 95 C.)

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Art. 524.- Todo varn que se casare estar obligado a dar parte al funcionario encargado del Registro Civil, en la jurisdiccin en que se celebr el matrimonio, a ms tardar dentro de cinco das de haberse verificado su enlace, especificando los pormenores de que trata el artculo anterior. [Art. 15 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. B. J. pags. 2434-2816-3569. Art. 525.- Las constancias o certificados de matrimonios celebrados por nicaragenses fuera de la Repblica, una vez autenticados en forma, se copiarn ntegramente en el libro correspondiente por el funcionario encargado del Registro del Estado Civil del domicilio en que residan los esposos. [Art. 16 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Arts. 106/593 C. Art. 526.- Cuando en un juicio civil o criminal resulte declarada la celebracin de un matrimonio que no se hallare inscrito en el Registro respectivo o que lo hubiere sido con exactitud, se pondr copia en dicho libro de la ejecutoria que servir de prueba del matrimonio. [Art. 17 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Arts. 233 n 1-576N. del E. : [El autor agrega el prefijo]: Ine. [A la palabra]: exactitud. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 527.- Cuando se declare nulo un matrimonio por la autoridad correspondiente, sta remitir testimonio de la sentencia ejecutoriada al funcionario encargado del Registro Civil respectivo, quien lo custodiar formando legajo con los otros que se le enven, y pondr al travs de la partida que corresponda, la razn de haberse anulado el acto y el motivo de la anulacin, y citar el folio concerniente al testimonio. Cuando el matrimonio se hubiere disuelto por muerte de ambos cnyuges o de alguno de ellos, se pondr tambin razn al travs de la partida que corresponda, de haberse ste disuelto y el motivo de la disolucin, citndose el folio concerniente a la partida de defuncin respectiva. Se autorizarn dichas razones por el funcionario y su secretario, poniendo firma entera y expresando la fecha en letras. [Art. 18 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 528.- Cuando se haya celebrado un matrimonio in artculo mortis, se har un nuevo asiento en el Registro, tan luego se presente la justificacin que previene la ley, ponindose nota de referencia al margen de la primera inscripcin. [Art. 68 Ley Provisional del Registro Civil, Espaa]-Art. 130 C. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 526]: Artos. 122 Italia, 198 Francia. 2363 C.

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CAPITULO IV Registro de legtimacin por subsiguiente matrimonio Art. 529.- Cuando en el acto de celebrarse el matrimonio, los cnyuges declaren que antes de l han tenido hijos a quienes por el matrimonio confieren la legitimacin, el Juez lo expresar as en el acta del matrimonio, indicando el nombre y la edad de los reconocidos; y el Registrador har constar al travs de la partida de nacimiento de stos, su legitimacin por medio del matrimonio de sus padres, cuya partida y fecha se enunciarn tambin en la razn. Art. 238 C. Art. 530.- En cualquier tiempo, despus de celebrado el matrimonio, pueden los padres presentarse personalmente o por medio de apoderado especial escriturario, ante el funcionario encargado del Registro Civil, manifestando su libre y expontnea voluntad de legitimar a los hijos que procrearon antes del matrimonio. A continuacin dicho funcionario extender una acta circunstanciada en que expresar el lugar, hora, da, mes y ao, los nombres y apellidos, profesin, edad y domicilio de los cnyuges, la voluntad expontnea expresada por stos para hacer a legitimacin por medio del matrimonio que celebraron y cuya partida se indicar; y el nombre y edad de cada uno de los legitimados, procedindose en lo dems con entero arreglo al artculo anterior. Art. 238 C. El acta ser firmada por el encargado del Registro, los cnyuges legitimantes o sus apoderados, y el secretario del despacho. Si los interesados pidieran certificacin del acta de legitimacin, se les dar en el papel sellado correspondiente. Art. 509 inc. e) C. Art. 531.- Cuando la legitimacin se hiciere por escritura pblica, deber inscribirse en el Registro del Estado Civil, ponindose razn de la inscripcin al pi de dicha escritura, la cual se har constar tambin al travs de las partidas de nacimiento de los hijos legitimados. Art. 533 C. CAPITULO V Registro de reconocimiento de hijos ilegtimos Art. 532.- Cuando el padre reconozca a un hijo ilegtimo en el acta de nacimiento, deber firmar el acta del Registro en prueba del reconocimiento; o si no puediere hacerlo en persona, dar autorizacin en poder escrito ante Notario. El Registrador no admitir la declaracin de paternidad que no sea en esta forma, e igualmente deber procederse respecto de la madre.

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[Art. 463 C. Guatemala]-Arts. 222-240-510 n 4-1017-3358 inc. 2 C. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 533.- Cuando el reconocimiento de los hijos ilegtimos se haga por escritura pblica, se proceder como est dispuesto en el artculo anterior, respecto a la inscripcin. Lo mismo se har cuando el reconocimiento se verifique por acto testamentario. La ejecutoria en que se declare la filiacin deber anotarse al margen del registro del nacimiento, hacindose la correspondiente inscripcin. [Art. 464 C. Guatemala]-Art. 531 C. B. J. pag. 2816. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 533]: Arto. 235/2 C. CAPITULO VI Registro de emancipaciones y declaraciones de mayor edad Art. 534.- En los casos de emancipacin por matrimonio no se formar acta separada; el encargado del Registro anotar las respectivas actas de nacimiento de los cnyuges, expresando al margen de ellas quedar estos emancipados en virtud del matrimonio, y citando la fecha en que ste se celebr, as como el nmero y la foja del acta relativa. [Art. 105 C. Mxico]. Art. 535.- Las actas de emancipacin por voluntad del que ejerza la patria potestad, se formarn insertando a la letra la levantada por el Juez que autoriz la emancipacin, y se anotar en el acta de nacimiento, expresando al margen de ella quedar emancipado el menor, y citando la fecha de la emancipacin y el nmero y foja del acta relativa. [Art. 106 C. Mxico]. N. del E.: [El autor en la 3ra. lnea despus de la palabra]: Juez, [agrega la palabra]: Notario. Art. 536.- Si en la oficina en que se registr la emancipacin no existe el acta de nacimiento del emancipado, el encargado del Registro remitir copia del acta de emancipacin al del lugar en que se registr el nacimiento para que haga la anotacin correspondiente. [Art. 107 C. Mxico]-Art. 509 inc. 3 C. CAPITULO VII Registro de discernimiento de guardas

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Art. 537.- Todo guardador deber hacer inscribir en el Registro la guarda dentro de cinco das a ms tardar de haberse obtenido el discernimiento de la guarda. Art. 414 C. Art. 538.- El registro de la guarda contendr, para cada clase de ellas, una partida especial en la que deber anotarse: El nombre y apellido, la condicin, edad y domicilio de la persona sujeta a la guarda. El nombre y apellido, condicin y domicilio del guardador, lo mismo que el nombre y apellido, condicin y domicilio del fiador. El testimonio de la sentencia de discernimiento de la guarda. El da en que comenz a ejercerse. La fecha del inventario y la suma total de ste, tan luego se verificare. Art. 539.- Se llevar nota en el Registro de los estados anuales de la administracin del guardador y de sus resultados. Art. 540.- Si el domicilio del guardador se cambiare o trasladare a otro distrito judicial, el guardador declarar este hecho en el Registro, haciendo nueva inscripcin en el del nuevo domicilio a que se haya trasladado la guarda. Art. 421. C. Art. 541.- Las guardas a que estn sujetos los condenados a interdiccin civil, se inscribirn conforme a las reglas anteriores y se copiar la sentencia ejecutoriada en que se imponga dicha pena. Los Jueces, Representantes del Ministerio Pblico, y Registradores cuidarn del exacto cumplimiento de estas disposiciones. CAPITULO VIII Registro de defunciones Art. 542.- Toda defuncin que ocurriere en el territorio nicaragense, debe inscribirse en el Registro del Estado Civil. [Art. 250 C. Costa Rica]. Art. 543.- La inscripcin de defuncin adems de las declaraciones generales que fuere posible obtener, mencionar: 1. 2. 3. El da, hora, mes, ao y lugar del fallecimiento. El nombre, sexo, apellido, edad, nacionalidad y domicilio del difunto. Los nombres, domicilio, nacionalidad y profesin de los padres del muerto, si de eso hubiere noticia.

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4. 5. 6.

El nombre del otro cnyuge, si el fallecido hubiere sido casado o viudo. La enfermedad o causa de la muerte, si es conocida. Si test o no, en qu forma y ante quien.

[Arts. 251 C. Costa Rica-467 inc. 5 C. Guatemala]. Art. 544.- Si apareciere el cadver de una persona cuya identidad no sea posible reconocer, la inscripcin deber expresar: 1. 2. 3. 4. El lugar donde fu hallado el cadver. El estado en que se hallare. Su sexo y la edad que represente. El vestido que tena y cualquiera otras circunstancias o indicios que se encontraren y puedan servir para identificar la persona del extinto.

Si despus se reconoce la identidad del muerto, se completar la inscripcin con los esclarecimientos obtenidos, los cuales se harn constar al travs de la partida primitiva que se asent antes de la identificacin del difunto. [Art. 252 C. Costa Rica]. Art. 545.- Estn obligados a dar parte de la defuncin ocurrida, el cnyuge sobreviviente: en su falta los ascendientes y los descendientes mayores de edad; en falta de stos, los parientes ms cercanos que vivieren en la casa del difunto: en defecto de stos, el mdico o cirujano que asisti a la persona de cuya defuncin se trata; y en defecto de todos, el cabeza de familia extrao, en cuya casa ocurri la muerte. Darn el expresado parte refiriendo las circunstancias de que trata el art. 543. Cuando el fallecimiento ocurriere en una poblacin, el parte de que trata el inciso anterior se dar a ms tardar dentro de veinticuatro horas de haber ocurrido la muerte. Cuando ocurriere en despoblado, se dar dentro de igual trmino; pero en todo caso, antes de la inhumacin del cadver, al Juez de la Mesta, o al Jefe de Cantn, o Comisario ms inmediato, para que stos lo trasmitan al encargado del Registro Civil. [Art. 20 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Arts. 580 C. Art. 546.- La misma obligacin de dar parte tiene cualquiera persona que encuentre un cadver en casa inhabitada o fuera de ella en algn lugaren que pareciere abandonado, expresando, en cuanto fuere posible, las circunstancias del art. 543. [Art. 21 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 250 Reglamento de Polica. Art. 547.- Si resultaren seales o indicios de muerte violenta o hubiere lugar a sospechas por otras circunstancias, no se verificar el enterramiento del cadver sino despus que el funcionario judicial o de policia respectivo asistido por el Mdico Forense, haya levantado acta sobre el estado del cadver, y adems circunstancias del caso, as como tambin respecto de las noticias que se hayan podido adquirir sobre el nombre, apellido, edad, profesin, nacionalidad y domicilio del difunto.

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[Art. 389 C. Italia]-Art. 253 Reglamento de Polica. Art. 548.- El funcionario judicial o de polica deber inmediatamente trasmitir al encargado del Registro Civil del lugar en que haya muerto la persona, las noticias enunciadas en el expediente con arreglo a las cuales se extender el acta de fallecimiento. [Art. 390 C. Italia]. Art. 549.- En caso de muerte de una persona cuyo cadver no ha sido posible encontrarse, la autoridad de polica, formar expediente acerca de este hecho, y de las circunstancias de edad, profesin, domicilio, nacionalidad, etc. etc.; y lo enviar al Registro del Estado Civil respectivo para que lo custodie y haga la inscripcin correspondiente en vista de los datos. [Art. 391 C. Italia]. Art. 550.- Los jefes o administradores de los hospitales, hospicios de hurfanos, colegios, hoteles y otros establecimientos semejantes, estn obligados a trasmitir el aviso, con las indicaciones del art. 547, dentro de veinticuatro horas. [Art. 388 C. Italia]. Art. 551.- En caso de muerte ocurrida a bordo de una embarcacin que navegue en aguas de Nicaragua, ser obligado a dar el parte de que trata el art. 543, en cuanto fuere posible, al comandante del puerto de la Repblica a donde la embarcacin llegue, el capitn o el que mande la embarcacin, a fin de que el Comandante prevenga al que lleva el Registro Civil de la comprensin, proceda a registrar la defuncin en el libro correspondiente. Cuando la defuncin hubiere acaecido en alta mar en buque que navegue con bandera de la Repblica, tendr el que lo mande o el capitn igual obligacin. Lo mismo se proceder, si la defuncin se verificare a bordo de un buque de la Repblica cualquiera que sean las aguas en que navegue. [Arts. 23 Ley Reglamentaria del Estado Civil-474 C. Guatemala]. Art. 552.- Respecto de los que murieren en campaa o en algn combate o encuentro de armas efectuado dentro o fuera de la Repblica y en que hubieren tomado parte tropas nicaragenses o extranjeras al mando de jefes nicaragenses, es obligacin del que manda la tropa dar parte al Ministerio de la Guerra en el menor trmino posible, de las muertes ocurridas, expresando las circunstancias del art. 543 en cuanto fuere posible. El Ministerio las comunicar a quienes corresponde para las inscripciones respectivas. Igual obligacin se impone a los que manden la tropa respecto de los nacimientos que ocurran. [Art. 24 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 553.- En caso de muerte de alguna persona en cuartel o crcel, o por consecuencia de la ejecucin de pena capital, el jefe del establecimiento o del cuerpo, el Alcalde de las crceles o el funcionario que haya presidido el acto de la ejecucin, dar cuenta de ella al Registrador respectivo; pero no se har mencin en la partida de esa circunstancia.

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[Arts. 25 Ley Reglamentaria del Estado Civil-86 Ley Provisional del Registro Civil, Espaa]. Art. 554.- Los encargados del cuidado de los cementerios, darn cuenta cada quince das al Registrador, de las inhumaciones de los cadveres que durante ese tiempo se hubieren efectuado, con designacin del nombre, apellido y domicilio de la persona muerta. Art. 555.- En los casos de inundacin, incendio o cualquier otro desastre en que no sea posible reconocer el cadver, se formar el acta por la declaracin de los que lo hayan recogido expresando en cuanto fuere posible, las seas del mismo y de los vestidos u objetos que con l se hayan encontrado. [Art. 137 C. Mxico]-Art. 47 C. Art. 556.- Si no aparece el cadver, pero hay certeza de que alguna persona ha sucumbido en el lugar del desastre, el acta contendr la declaracin de las personas que hayan conocido a la que no aparece, y las dems noticias que sobre el suceso puedan adquirirse. [Art. 138 C. Mxico]-Art. 549 C. Art. 557.- Si alguno muriere durante un viaje por mar, se redactar el acta de defuncin por las personas designadas en el art. 518, observndose las disposiciones de los artculos 519 y siguientes. Cuando a consecuencia de un desastre hubiesen muerto todos los que iban a bordo, la autoridad martima nicaragense, demostrado el desastre, har inscribir la respectiva declaracin en cada uno de los registros a que respectivamente pertenecieran las personas fallecidas. En el caso de que hubiese muerto parte de la tripulacin y pasajeros, y figuraren entre los fallecidos los capitanes, sustitutos o patrones, se redactarn las actas de defuncin, sirviendo de base a estas actas las declaraciones de los supervivientes. [Art. 396 C. Italia]. Art. 558.- En caso de naufradio en aguas extranjeras de buques de guerra o mercantes nacionales, el respectivo Agente Diplomtico o cnsul, cuando fuere posible, asentar las partidas de los fallecidos en los trminos del inciso 2 del artculo anterior, de la manera y para los efectos que se fijan en el art. 519. Si el naufragio ha sido respecto de buques que no son nacionales, el Agente Diplomtico o consular, proceder en iguales trminos respecto de los nicaragenses fallecidos. Art. 559.- Cuando se legitime por subsiguiente matrimonio a un hijo difunto para conferir a sus descendientes el beneficio de la legitimacin, se tomar razn de sta al margen de la partida de nacimiento y de la partida de defuncin. Art. 242 C. CAPITULO IX

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Registro de sentencias de separacin de cuerpos, de divorcio, anulacin de matrimonios y declaracin de ausentes. Art. 560.- Toda sentencia de separacin de cuerpos deber inscribirse en el Registro, expresando: 1. 2. 3. El nombre, apellido, profesin, edad y domicilio de los cnyuges. El Juez o Tribunal que dict la sentencia, y su fecha. Los nombres de los hijos menores hbidos en el matrimonio o que por l fueron legitimados.

De la inscripcin correspondiente, se tomar razn al margen de la del matrimonio. Si los cnyuges volvieren a unirse, se tomar tambin razn, en la misma forma, de la sentencia que declare la cesacin de los efectos de la separacin de cuerpos. Art. 561.- Las sentencias que decreten el divorcio contencioso o voluntario, debern inscribirse, observndose los requisitos establecidos en el artculo anterior; y lo mismo se har respecto de las sentencias que declaran la nulidad de un matrimonio. Arts. 181-196-527 C. Art. 562.- La declaracin de ausencia de una persona, deber ser inscrita expresndose: 1. 2. 3. El nombre y apellido, profesin y domicilio del desaparecido. La sentencia que declara la ausencia, su fecha y copia Los nombres y apellidos y domicilio de las personas a quienes se haya conferido la posesin de los bienes. La guarda del ausente se inscribir, observndose los requisitos establecidos en el Captulo VI. Tambin se inscribir la cesacin de la guarda del ausente, anotndose en la primera inscripcin.

de la parte resolutiva.

Bibliografa adicional recomendada.1 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: Arto. 3962 N 2 C. CAPITULO X Disposiciones generales

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Art. 563.- Los ministros de cualquier culto o funcionarios, al celebrar un matrimonio, y al verificar un enterramiento, darn aviso al Registrador. Igual obligacin, tendr el cartulario que autorice el contrato de las capitulaciones matrimoniales. [Art. 26 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Arts. 153-524-589 C. Art. 564.- Las certificaciones de las partidas de nacimiento, de matrimonio o de defuncin, extendidas en debida forma por el Registrador, lo mismo que las referentes a la legitimacin, reconocimiento de los hijos ilegtimos, y dems actos sujetos a inscripcin, harn prueba del respectivo estado civil, as en juicio como fuera de l. [Arts. 27 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 500 C. B. J. pags. 539-1277-2087-3930 Cons. II.-7612. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 565.- Se presume la autenticidad y pureza de las partidas del Registro Civil, si estuvieren extendidas en debida forma; pero podrn impugnarse, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona o personas a que el documento se refiere, con aquellas a quienes se pretende aplicar. Tambin se pueden impugnar las partidas probando la falsedad de su contenido. Podr asmismo declararse nula la partida que no est extendida con las solemnidades legales. [Art. 28 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. B. J. pag. 3571. Comentarios: No tiene valor la prueba rendida contra la partida, sin alegarse previamente falsedad o ilegitimidad de la misma. (B. J. p. 222, Cons., III). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 566.- En caso de haberse omitido alguna partida en alguno de los libros del ao respectivo, ya existiendo el Registro, se admitirn sumariamente las pruebas que se sealarn adelante, con audiencia del Ministerio Pblico y dems interesados. Conocer el Juez de Distrito respectivo, y declarada bastante las probanzas, dictar el correspondiente fallo, cuya certificacin servir al Registrador para la inscripcin de la partida y anotacin al margen del lugar en que fu omitida. Las diligencias originales las conservar ste en su oficina, poniendo constancia al pie de ellas de la inscripcin con sealamiento del nmero y fecha de la partida y de la pgina del libro en que se asent. [Arts. 30 Ley Reglamentaria del Estado Civil-486 y 487 C. Guatemala]. B. J. pags. 218-336-539-2434-2816-3569.

* Ver Ley de Reposicin de Partidas de Nacimiento, Decreto N 910, Gaceta 290 del 21-81 y prrrogas de; Decreto 1384, Gaceta N 8 del 11-01-84, Ley N 10, Gaceta 200 del 18-101985, Decreto N 141, Gaceta N 244, del 26-12-91 y Ley N 152, Gaceta N 46 del 05-03-93.

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Art. 567.- Cuando no hayan existido registros, o se hayan perdido, o estuvieren rotos o borrados, o faltaren las hojas en que se pueda suponer que estaba el acta, o haya habido interrupcin en los asientos del Registro, tambin se podr recibir prueba del acto, haciendo constar estas circunstancias; pero si existe el duplicado previsto en el art. 505, la certificacin de ste extendida por el encargado del archivo, har plena prueba. La comprobacin se har por el mismo funcionario de que habla el artculo anterior, observando lo prescrito en l, en lo que fuera aplicable. Si la falta de los registros, su destruccin, prdida o interrupcin, hubiere acaecido por dolo del requirente, denunciado por el Registrador, Ministerio Pblico u otra persona, no podr el interesado ser admitido a la prueba autorizada en este artculo. [Arts. 45 C. Mxico]. B. J. pags. 218-336-571 Cons. IV-2087-3931 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 568.- Las pruebas supletorias consistirn en declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos de que se trate, o en documentos. Endefectodeestas pruebas, podr probarse el estado civil de que se trate, por certificacin de las partidas sacadas de los libros parroquiales, con tal que el acto se refiera a una fecha anterior a la emisin de la ley de Registro Civil, y por medio de la notoria posesin de dicho estado. [Arts. 29 Ley Reglamentaria del Estado Civil-309 C. Chile]. B. J. pags. 218-336-576 Cons. IV-1350-3931-4877 Cons. IV-7216 Comentarios: Puede acreditarse el estado civil de hijo legtimo, a falta de las partidas respectivas, con documentos supletorios, v. gr.: partidas de defuncin del padre en que expresa que ste es marido de la madre del interesado en probar su estado civil; la de defuncin en que se expresa la filiacin; las de bautismo; las de los hermanos en que aparecen todos como hijos de unos mismos padres; la de defuncin de la madre, en que se expresa ser viuda del mismo padre del interesado; el testamento de ste, en que se hace referencia al mismo estado civil. [Tambin puede acreditarse el estado civil con] otros documentos autnticos, en que otros parientes han dejado reconocida tal filiacin. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 569.- La posesin notoria del estado del matrimonio consiste en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales, y haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos del marido y por el vecindario del domicilio en general. [Art. 310 C. Chile]. B. J. pags. 92-2087 Cons. II-4681 Cons. II-4877. Comentarios:

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Segn el Derecho francs no hay posesin notoria del estado de matrimonio, y s de hijo legtimo o ilegtimo. La razn en que se fundan es que el hijo no ha podido cuidar de la redaccin de su partida y que sta sea inscrita, y por lo mismo no se le puede hacer responsable de la omisin de la partida. En cambio no se podra dejar de culpar a los esposos por la falta de la partida de matrimonio, pues ellos han tenido toda la oportunidad para hacer que esa partida sea inscrita. Adems la posesin notoria del matrimonio sera la obra exclusiva de los pretendidos esposos, y aceptar esa prueba del matrimonio sera aceptar una prueba fabricada por los mismos interesados; mientras que la posesin del estado de hijo no es la obra del hijo sino de la familia, es decir de aquellos que seran interesados en contestar el estado. No hay, [por lo tanto,] motivo para prohibir esa prueba, sino al contrario. (Baudry Lacantinerie, III, n 461).5 N. del E.: [El autor agrega]: Principalmente, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 570.- La posesin notoria de hijo legtimo y de ilegtimo reconocido, consiste, en que sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente y presentndole en ese carcter a sus deudos y amigos, y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como hijo legtimo o ilegtimo reconocido de sus padres. [Art. 311 C. Chile]-Arts. 225 No. 3 C. B. J. pags. 2087 Cons. II-3914 Cons. VIII-4877-5148. Comentarios: A diferencia del Derecho Romano y francs. nuestro cdigo exige para establecer la posesin de estado, tres cosas: A saber, el tratamiento, la notoriedad o fama, y su goce continuado por diez aos. Una frmula latina estos elementos as: "Nomen, tractatus, fama". (Colin y Capitant, I, p. 127. Baudry Lacantinerie, III, n 463.8 Planiol et Ripert, I, n 434 9).
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No se acepta prueba supletoria de estado civil si no se justifica ni explica satisfactoriamente la falta de las partidas respectivas, o el extravio del libro o registro en que deben encontrarse. ( Ver. art. 572 C.). Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 571.- Para que la posesin notoria del estado civil se reciba como prueba de ste, deber haber durado diez aos contnuos, por lo menos. [Art. 312 C. Chile]. B. J. pags. 504 Cons. III-757 Cons. III-2087 Cons. II-3914 Cons. VIII-4536 Cons. II-48775148. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 572.- Exige la posesin notoria del estado civil, un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva acta, o la prdida o extravo del Registro en que debiera encontrarse.

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[Art. 496 C. Guatemala]. B. J. pags. 757 Cons. III-4877-5148. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 573.- Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo para la ejecucin de actos o el ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la fecha de su nacimiento, se le atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo. El Juez para establecer la edad, oir el dictamen del Mdico Forense o de otros facultativos. [Art. 498 C. Guatemala]-Art. 388 C. B. J. pag. 1350. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 574.- Los encargados del Registro Civil percibirn por cada certificacin que extiendan un peso, y por el registro de cada acta veinticinco centavos, si es del libro corriente: igual derecho por cada ao de antiguedad del libro, si no se prefija el ao: si se determina el ao en que la inscripcin consta llevar por todo cincuenta centavos. (1) B. J. pags. 1587-1713-1792-1904-2449-3232.

* Reformado por Decreto N 28, Gaceta N 262 del 11-12-1950

-------(1) Ley de 14 de marzo de 1913. La Asamblea Nacional Constituyente Decreta: Art. 1 Siempre que en las leyes vigentes se trate de cantidades y no se exprese moneda especficamente determinada, o se hable de billetes nacionales o moneda corriente, o se use simplemente de la palabra pesos, deber hacerse la reduccin proporcional a crdobas, tomando por base el tipo prefijado de mil doscientos cincuenta pesos por cada cien crdobas. En consecuencia toda convencin o acto jurdico por un valor mayor de ocho crdobas deber constar en documento pblico o privado, y los Jueces Locales conocern de cantidades que no excedan de cuarenta crdobas. Art. 2 La regla del artculo anterior se aplicar a los Aranceles Judiciales, multas y dems casos semejantes, lo mismo que a todos los negocios, contratos u obligaciones en que no se haya estipulado moneda determinada o en que solo se haya usado de las palabras

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billetes nacionales o moneda corriente. Art. 3 El artculo 3408 C. queda suprimido. Art. 4 Esta ley deroga cualquiera disposicin que se le oponga; y comenzar a regir en la misma fecha sealada para la conversion monetaria. Dado en el Saln de Sesiones-Managua, 13 de marzo de 1913-Salvador Chamorro, D. P.Telmaco Castillo D. S.- M. J. Morales D. S. Publquese-Casa Presidencial-Managua, catorce de marzo de mil novecientos treceAdolfo Daz-El Ministro de Justicia-Alfonso Ayn. (Publicada en la Gaceta No 103, correspondiente al 8 de mayo de 1913).

Art. 575.- El Registro del Estado Civil de los nicaragenses residentes o transeuntes en pases extranjeros, estar a cargo de los respectivos cnsules, vice-cnsules y agentes consulares, quienes lo llevarn en conformidad a las prescripciones de este Ttulo. [Art. 31 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 593 C. Art. 576.- Es permitido en juicio comprobar el estado civil de una persona, rindiendo las pruebas supletorias del caso, sin necesidad de verificarlo en diligencias especiales. Arts. 526 C.; 869 Pr. B. J. pag. 4877 Cons. IV. Art. 577.- El ltimo da de cada mes se extender en los respectivos registros una nota expresiva del nmero de personas a que se refieren las actas del registro: esta nota ser firmada por el respectivo encargado. [Art. 482 C. Guatemala]. Art. 578.- Firmada ya una inscripcin no se podr hacer en ella rectificacin, adicin, ni alteracin de ninguna clase, sino en virtud de sentencia dictada por el Juez de lo Civil de Distrito respectivo, en juicio sumario y con audiencia del Ministerio Pblico, del encargado del Registro y de las personas que se mencionen en el acta como relacionadas con el estado civil de que se trate. La sentencia se inscribir en el Registro donde se hubiere cometido la equivocacin: a su margen y al de la inscripcin rectificada, se pondr una suscinta nota de mutua referencia, sea que el fallo conceda o niegue la rectificacin. [Art. 18 Ley provisional del Registro Civil, Espaa]-Art. 585 C. Art. 579.- Si por alguna circunstancia extraordinaria se interrumpiere una inscripcin, cuando sea posible continuarla, se extender nuevo asiento, en el que ante todo se expresar la causa de la interrupcin. Al margen de la inscripcin interrumpida y al de la que sobre el mismo acto se haga despus, se pondrn notas de referencia. [Art. 19 Ley Provisional del Registro Civil, Espaa]. Art. 580.- La inscripcin de la legitimacin de los hijos, del reconocimiento de los

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ilegtimos, de los emancipaciones, declaraciones de mayor edad y de las sentencias de separacin de cuerpos, divorcio, nulidad de matrimonio y declaracin de ausencia, se practicar dentro de ocho das a ms tardar, contados de la fecha de los respectivos actos. Arts. 510-524-537-545 C. Art. 581.- Los apuntes dados por los interesados, y los documentos que presenten, se anotarn ponindoles el nmero del acta y el sello de la oficina del Registro y se depositarn en el archivo, formndose un ndice de ellos al fin. [Art. 60 C. Mxico]. Art. 582.- Los actos y actas del estado civil relativos al mismo Registrador, a su consorte o a los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de ellos, no podrn autorizarse por el mismo Registrador; pero se sentarn en el mismo libro y se autorizarn por el alcalde del lugar, y donde no lo hubiere, por la primera autoridad del lugar. [Art. 62 C. Mxico]. Art. 583.- Para cada libro de inscripciones, se llevar uno de ndice de los Registros, con la debida separacin de letras y por apellidos. Se renovarn cada ao. Art. 584.- (Derogado) (1)

-----(1) La redaccin primitiva del art. 584 deca as: <<En los registros bautismales no podr sentarse ninguna partida de bautismo, sin que se presente la certificacin de la partida de nacimiento, inscrita en el Registro competente. El ministro de cualquier culto que faltase a tal deber, queda incurso en una multa de cincuenta a doscientos pesos>>. Y fue reformado por la Ley de 18 de febrero de 1906 (publicada en el Diario Oficial n 2889 correspondiente al 16 de abril de 1906) que en su art. 2 dice: <<Art. 2- El inciso 1 del artculo 584 C. se leer as: <<En los registros bautismales no podr sentarse ninguna partida de bautismo sin que se presente la constancia de la partida de nacimiento inscrita en el Registro competente>>. Y por ltimo, derogado, por la Ley de 3 de febrero de 1916, que textualmente dice: El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente:

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El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, Decretan: Art. 1- Derganse los artculos 134, 135, y 584 del Cdigo civil. Art. 2- Esta ley es aclaratoria del artculo 2 de la Ley de 11 de mayo de 1915, que deroga las disposiciones de opresin o de persecucin a los actos de culto. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 25 de Enero de 1916.-J. F. Gutierrez D. P.; Ricardo Lpez C; D. S.; Saturnino Arana D. S. Al Poder Ejecutivo-Cmara del Senado-Managua, 3 de febrero de 1916.-Adolfo DiazEl Ministro de la Guerra y Marina, encargado accidentalmente del Despacho de Justicia-J. A. Urtecho. (La Gaceta, n 30 correspondiente al lunes 7 de febrero de 1916 y Boletn Judicial, pag. 1138). Art. 585.- No podr darse certificacin de una partida que haya sido rectificada, sin insertar en ella la nota marginal de la rectificacin.

Bibliografa adicional recomendada.14 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: Artos. 53, 115 E., 45 F. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 465]: Artos. 306, 307 Chile. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 567]: Artculo 2428 N 2. C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 568]: Artos. 46, 197, 320 Francia. 5. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 569]: Arto. 45 Uruguay. 7. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 8. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 9. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 570]: Artos. 116 Espaa, 46 Uruguay. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 571]: Arto. 47 Uruguay. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 572]: Artos. 48 Uruguay, 313 Chile. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 573]: Arto. 314 Chile. 14. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. II, IV. 2da. Edicin.

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Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Demolombe. Cours de Code Napolen, V. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Traduccin de la Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 7ma.

CAPITULO

XI

De las penas Art. 586.- Los delitos cometidos contra el estado civil de las personas sern castigados conforme al Cdigo Penal. Arts. 410 y sigts. Pn. Art. 587.- El Registrador que no cumpliere con los deberes que le impone este Ttulo, ser castigado con multa de veinticinco a cien pesos (1) segn la gravedad de la falta; y es responsable criminalmente de las suplantaciones, alteraciones o destruccin de las partidas o de alguno de los libros del Registro. Tambin es responsable de la prdida de alguno de dichos libros o documentos que deba custodiar, ocasionada por descuido o negligencia, e indemnizar a los interesados los daos y perjuicios que su prdida les irrogare. La persona o personas que maliciosamente hicieren inscribir un asiento o partida falsos o alterasen las partidas asentadas o certificaciones que de ellas se dieren, sern considerados como falsarios para los efectos del Cdigo Penal. [Arts. 33 y 34 Ley Reglamentaria del Estado Civil]- Arts. 322 y sigts. Pn.

-----(1) Ley de 27 de marzo de 1915. El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, Decretan: Art. 1- Siempre que los Cdigos Penal, de Polica u otros usaren la

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palabra peso se estimar que esa unidad, tanto para el cuerpo del delito como para las multas y conmutaciones, deber representar cuarenta centavos de crdoba. Art. 2- Esta disposicin no se aplicar en cuanto a la imposicin de la pena a los delitos en actual juzgamiento. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 25 de marzo de 1915.-Miguel Crdenas.-D. P.-Saturnino Arana.-D. V. S.-Hctor Arana.-D. S. Al Poder Ejecutivo-Cmara del Senado-Managua, 25 de marzo de Morales.-S. P.-Sebastin Uriza.-S. S.-Alcibades Fuentes.-S. V. S. 1915-M. J.

Por tanto, Ejectese-Casa Presidencial-Managua, 27 de marzo de 1915-Adolfo DiazEl Ministro de Justicia-Alfonso Ayn. Art. 588.- Las personas particulares a quienes en este Ttulo se les impone el deber de inscribir o de dar los avisos respectivos al Registrador, sern castigados con una multa que no baje de diez pesos ni exceda de cincuenta, si no cumplen con esa obligacin. [Art. 35 Ley Reglamentaria del Estado Civil] B. J. pags. 2816-3569.

Art. 589.- Los funcionarios, prrocos, jueces, cartularios, y otros empleados a quienes este Ttulo les impone el deber de (1) o que no den el aviso correspondiente, sufrirn cada uno, en su caso, la multa de veinticinco a cien pesos. [Arts. 36, 37 y 38 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 563 C.

-----(1) Encontramos incompleta la redaccin de este artculo. Art. 590.- Las multas de que trata este Ttulo se impondrn gubernativamente (2) por las Municipalidades, Jueces de Distrito y Cortes de Apelaciones, a los inferiores culpables; y por el Registrador, a los ministros de cualquier culto, cartularios, jefes de cantn, comisarios, jueces de mesta, alcaides, dems empleados y a los particulares de su jurisdiccin. [Art. 39 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 551 Reglamento de Polica. B. J. pags. 2434-3569.

-----(2) Ley de 28 de marzo de 1873. (Procedimiento Gobernativo. A verdad sabida y buena fe guardada. Su significacin). El Presidente de la Repblica de Nicaragua, a sus habitantes,

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Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, Decretan: Art. Unico:- Conocer y decidir a verdad sabida y buena fe guardada es poder alterar los trmites del juicio, debiendo fallar, previa citacin en cualquier estado en que la verdad hubiere sido hallada, no pudiendo sin embargo emitirse el emplazamiento, la audiencia precisa, el trmino de prueba regulado por la prudencia del Juez y no debiendo denegarse a las partes ningn recurso legal. Sala de Sesiones-Managua, 20 de marzo de 1873-etc. Por tanto, Ejerctese.-Managua, 28 de marzo de 1873-Vicente Cuadra-El Ministro de Justicia-Francisco Barberena. (Boletn Judicial pgina 4572). Art. 591.- Las multas de que habla el artculo anterior ingresarn a los fondos municipales respectivos. [Art. 40 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 592.- De las resoluciones, previo depsito de las multas, conocer sin ulterior recurso la Sala de lo Civil de las Cortes de Apelaciones respectivas. Art. 593.- Cuando un nicaragense hubiere nacido, contrado matrimonio o muerto en pas extranjero; y por ese motivo fuere embarazoso obtener los correspondientes atestados de nacimiento, matrimonio o defuncin, se admitir la correspondiente prueba supletoria; y sta ser bastante para que los interesados hagan uso de sus derechos. Arts. 106-525-567-568-575 C. Art. 594.- Cuando en el interior de la Repblica, una persona muriere en jurisdiccin distinta de aquella en que su cadver fuere inhumado, los Registradores de una y otra jurisdiccin, asentarn las partidas de muerte. Arts. 509 inc. 3-542 C. Art. 595.- Los Registradores del Estado Civil, bajo las penas establecidas en este Ttulo, darn cumplimiento a lo que establecen los artculos 126, 128, 133, 137, 181, 196, 232, 238, 282, 305, 320, 355, y 376 de ste Cdigo. LIBRO II De la Propiedad, modos de adquirirla, y sus diferentes modificaciones

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[Comentarios introductorios del Autor al Libro II]: Son inmuebles los bienes por su naturaleza, por su destino, o por el objeto a que se aplican. (Artculo 517 Francia). Los bienes son inmuebles por su naturaleza o destino, o por el objeto a que se aplican. (Artculo 407 Italia). Segn los artculos 374 y 375 del Cdigo de Portugal, los bienes inmuebles lo son por su naturaleza, mediante la accin del hombre, o por disposicin de la ley. Por su naturaleza son inmuebles los predios rsticos, y por accin del hombre los predios urbanos; entendindose por predios rsticos solamente el terreno, y por predio urbano cualquier edificio levantado sobre el suelo. Por disposicin de la ley son inmuebles: 1. Los productos y partes integrantes de los predios urbanos, que no pueden ser separados sin perjuicio del servicio til que deben prestar, a no ser que del mismo lo distraiga el dueo del predio. 2. Los derechos inherentes a los inmuebles mencionados en el artculo 374. 3. Los fondos consolidados que se hallaren inmovilizados perpetua o temporalmente, segn el artculo 576 [Portugal]. Son muebles por naturaleza todos los objetos materiales no comprendidos en los dos artculos precedentes; y por disposicin de la ley, todos los derechos no comprendidos en el N 2 del artculo anterior. Estas trascripciones del Cdigo de Portugal explican nuestros artculos 608 y 609 C. La distincin de los bienes en corporales e incorporales, se reduce a una anttesis entre el derecho de propiedad, de una parte, y todos los otros derechos de la otra. (Baudry, Lacantinerie, V, n 16).1 Se llama patrimonio el conjunto de derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero. Si se quiere expresar un valor por una cifra, es preciso deducir el pasivo, conforme al adagio: Bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno. Toda persona tiene necesariamente un patrimonio. Una persona puede poseer muchas cosas; no tener ni derechos ni bienes de ninguna clase, o si se quiere, como ciertos aventureros no tienen ms que deudas; y, sin embargo, tiene un patrimonio. Patrimonio no significa riqueza; un patrimonio no significa necesariamente un valor positivo; puede ser como una bolsa vaca, no contener nada. Cada persona no puede tener ms que un patrimonio. El patrimonio es uno, como la persona; todos los bienes y todas las cargas forman una masa nica. Ese principio de la unidad del patrimonio sufre, sin embargo, algunas restricciones. El Derecho Civil ofrece como ejemplos, el beneficio de inventario, acordado al heredero y el beneficio de separacin, acordado a los acreedores de una persona difunta, tienen por resultado separar ficticiamente, en manos del heredero dos masas de bienes: sus bienes personales, y los del difunto; de manera que el heredero en esos casos, parece tener dos patrimonios. El patrimonio es inseparable de la persona. Mientras la persona vive no puede producirse ninguna trasmisin de su patrimonio a otra persona; ella no puede enajenar ms que los elementos del patrimonio, uno despus de otro: su patrimonio, considerado como universalidad, no es ms que la consecuencia de su propia personalidad, y permanece necesariamente adherido a ella. Es por esa razn que todas las trasmisiones que se hacen entre vivos son a ttulo particular. La trasmisin de la universalidad del patrimonio slo se puede hacer despus de la muerte de la persona. Esta es la teora del patrimonio aceptada

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actualmente. (Aubry et Rau, VI, n 573, 583).2 Sin embargo ese carcter abstracto de la teora del patrimonio, tal como la concibe Aubry et Rau., tiene sus contradictores. (Ver Planiol et Ripert, III, n 15).3 El patrimonio es un conjunto de derechos y de cargas apreciables en dinero. Solo una persona fsica o moral puede tener un patrimonio. (Ver Baudry-Lacantinerie, V, n 2).4 El patrimonio se compone de un activo y de un pasivo; no comprende ni todos los derechos ni todas las obligaciones de una persona, sino solamente los derechos y las obligaciones apreciables en dinero. De ah se sigue que los derechos de una persona pueden recaer: 1. Sobre s misma. 2. Sobre otra persona. 3. Sobre una cosa. (Ver Baudry-Lacantinerie V, n 2).5 En el lenguaje tradicional se designa con el nombre de bienes todas las cosas que pueden procurar al hombre una cierta utilidad y que sean susceptibles de apropiacin privada. La palabra bien parece que se deriva del latn bonum que significa bienestar. Bona dicuntur ex eo quod beant, hoc est beatos faciunt; beare est prodesse, dice la Ley 49 D. De V. S. II. Porque en efecto es cierto que si la fortuna no es suficiente para asegurar la felicidad en esta vida, ella contribuye al menos, en gran parte. El conjunto de los bienes constituye el patrimonio. Pero no hay que confundir los bienes con las cosas; pues se distingue como la especie del gnero. Todos los bienes son cosas; pero no todas las cosas son bienes. Cosa es todo lo que existe en la naturaleza; y las cosas que son susceptibles de apreciacin son bienes. As, el aire, el mar, son cosas, y cosas indispensables para el hombre, pero no son bienes, porque no pueden ser propiedad exclusiva de nadie. La palabra cosa pues, tiene una acepcin mucho ms extensa que la palabra bienes. Las cosas slo interesan a los jurisconsultos, en razn de los derechos de que pueden ser objeto. Como esos derechos representan para el titular una utilidad econmica, un valor, que es lo que constituye un bien. (Ver Baudry-Lacantinerie, V, n10).6 Se llaman bienes aquellas cosas de que los homes se sirven et se ayudan. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 1905. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Eraduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 4. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 5. Op. Cit. 6. Op. cit. TITULO I DISTINCIN DE LOS BIENES ____________

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CAPITULO NICO De los bienes considerados en s mismos Art. 596.- Las cosas en cuanto procuran o sirven para procurar beneficios a las personas que tienen derechos que ejercitar sobre las mismas, se llaman bienes.

Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 597.- Los bienes consisten en cosas que jurdicamente son muebles o inmuebles. [Art. 253 C. Costa Rica]. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 598.- Los bienes (1) son muebles e inmuebles por su naturaleza o por accesin, o por su carcter representativo. [Art. 2347 C. Argentina]. -----(1) El modelo argentino dice: "Las cosas son muebles e inmuebles......etc."Ntese que nuestro Cdigo ha cambiado la palabra cosas por la de bienes, sin duda por la definicin que de estos seala en el art. 596.-En el Cdigo Civil Argentino se llaman cosas los objetos corporales susceptible de tener un valor; y se llaman bienes, los objetos inmateriales susceptible de valor e igualmente las cosas. (Arts. 2345 y 2346C. Argentina) El Codificador argentino, doctor Vlez Sarsfields, en su nota correspondiente a este artculo; se expresa as: "Freitas pone el art. 317 de su proyecto de Cdigo una larga nota demostrando que solo deben entenderse por cosas los objetos materiales y que la divisin en cosas corporales e incorporales, atribuyendo a la palabra cosas cuanto puede ser objeto de derechos, aceptada generalmente, ha confundido todas las ideas produciendo una perturbacin constante en la inteligencia y aplicacin de las leyes civiles.-La palabra cosas en la flexibilidad indefinida de sus acepciones comprende en verdad todo lo que existe, no solo los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta expropiacin exclusiva: el mar, el aire, el sol etc. Mas como objeto de los derechos privados, debemos limitar la extensin de esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares.-As todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes.-La cosa es el gnero, el bien es una especie". No obstante las observaciones expuestas debe notarse que nuestro Cdigo usa, siguiendo el sistema argentino, la palabra cosas, en lugar de bienes, refiriendose a los

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muebles e inmuebles. (Vanse, entre otros, los arts. 444-446-451-466-600-604-605-606-607-611-612-613690-691-692-1358-1434-1435-1453-1461-1768-1769-1771-1797-1893-1894-2483 incisos 1c y 2-2542-2543-2544-2565-2566-2567-2568-2570-2571-2572-2573-2574-2595-2596-25972565-2670-2671-2768-2963 y sigts.-3182-3627-3771). An usa indistintamente dichas palabras (por ejemplo, en los arts. 608-610). Vase que nuestro Cdigo, hablando de cosas hereditarias, tambin las divide en corporales e incorporales (art. 1297). Comentarios: Le droit ne s'occupant des choses que sous le rapport de leur utilit exclusive pour les personnes, c'est-a-dire en tant que elles peuvent tomber sons la propriet de celles-ci, c'est tojours dans ce sons restreint et comme synonyme de biens que le mot choses est employ par le toi ou par ses interpretes. (Marcad II, p. 338).3 La distincin de los bienes en muebles e inmuebles domina todo nuestro derecho, y puede considerarse como la summa divisio rerum, y tiene particular importancia desde varios puntos de vista. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 599.- Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por si mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad; todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. [Art. 2348 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 600.- Son inmuebles por accesin las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesin al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad. [Art. 2349 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 601.- Son tambin inmuebles los bienes muebles que se encuentran puestos intencionalmente como accesorios de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente. [Art. 2350 C. Argentina]-Arts. 605-2584-3532-3774 C. Comentarios:

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La circunstancia de que unas mquinas estn meramente adheridas a un inmueble y no empotradas en l nada significa enfrente del hecho declarado por la sala sentenciadora de corresponder el dominio de dichas mquinas al mismo propietario del inmueble y no a un tercero que indebidamente se atribuya la propiedad de aquellas. (Sent. Esp. 24 Diciembre de 1905). Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 602.- Son inmuebles por su carcter representativo los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis. [Art. 2351 C. Argentina]-Arts. 1435-2584-3771-3899 C. Comentarios: De dnde viene la palabra derecho real? Ella es de formacin relativamente reciente. El adjetivo realis no existe en la latinidad clsica. Hay ms: los antiguos no tuvieron expresiones generales para el conjunto de derechos que nosotros llamamos reales; pues ellos designaban cada categora con su nombre particular: Dominium ususfructus, servitutes, etc. La palabra real ha sido, pues, empleado por los comentadores para traducir la frmula: actio in rem, en anttesis a las palabras personales actiones, ya usadas bajo el imperio. De las acciones pas enseguida a ser extendida a los derechos mismos. (Planiol et Ripert, III, 36 (5)).8 Las expresiones jus in re y jus ad rem, para expresar derechos reales y derechos personales, han sido usadas por los antiguos autores (Pothier, Domaine de la Propriet 1 y 2 .... Pero [dichas excepciones] son perfectamente intiles, y adems no hay que creer que son de origen romano; pues han sido fabricados por los comentadores. Tienden a desaparecer y no se encuentran en las obras modernas. (Planiol, I, n 2166.9 Ver Baudry, Lacantinerie V, n 3 - 4 10). La nica excepcin es la hipoteca y la anticresis, que no forman parte alguna de la propiedad; y en este sentido se pueden llamar derechos reales sui generis; porque slo afianzan una obligacin personal, sin tomar parte de la propiedad. La opinin general es que la hipoteca es un derecho real inmobiliario. Esto ha sido, sin embargo, contestado, pues se pretende que el crdito absorbe la hipoteca, en el sentido de que le d su carcter de muebles. (Demolombe, IX, n 471-472).11 Es verdad que si el acreedor hipotecario muere dejando en su testamento un legatario de todos sus bienes muebles, este legatario recibir la hipoteca al mismo tiempo que el crdito; pero este resultado se puede explicar sin poner en duda el carcter inmueble de la hipoteca, con solo considerar que la hipoteca es una garanta accesoria del crdito; y que la hipoteca sigue al crdito, que es el derecho principal. (Planiol et Ripert, II, p. 2649).12 La mayora de los autores discuten la cuestin de si el nmero de los derechos reales es limitado, o si las partes pueden establecer derechos reales libremente. La controversia no tiene, a la verdad, un inters prctico, pues poco importa en la prctica la calificacin que se d a un derecho. Sin duda podra, en ciertos respectos, ser interesante si efectivamente se ha querido transmitir un derecho de propiedad, o un derecho de usufructo o de servidumbre, pero la validez del derecho trasmitido o constituido no ser dudosa; y sus efectos slo sern variables, y para apreciar su extensin o alcance habr que consultar sobre todo la voluntad de las partes

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contratantes. Un anlisis jurdico permitir siempre poner el derecho que se ha querido constituir, ya sea entre los derechos personales o entre los derechos reales; y si se coloca entre los derechos reales, se le podr considerar ya sea como un derecho de propiedad, o como un derecho de usufructo ms o menos extenso, o como un derecho de servidumbre. En fin, las partes pueden en sus contratos, modificar el tipo de derecho real que han constituido en los lmites especiales de cada uno de esos derechos, teniendo en cuenta que en esta materia no hay trminos sacramentales. (Ver, Baudry Lacantinerie, V, n 193).13 Se ha suscitado la cuestin de si la posesin es un derecho real. La controversia no tiene un inters prctico, ya que sea la posesin un simple hecho o ya sea un derecho, lo cierto es que ella constituye siempre una gran ventaja protegida por la ley, sin que sea necesario determinar si es un hecho o un derecho. (Ver, Baudry Lacantinerie, V, n 190).14 Se pregunta tambin si el derecho de herencia es un derecho real; pero la verdad es que el derecho de herencia no existe realmente; pues no es por s solo un derecho especial, sino el conjunto de todos los derechos trasmitidos al heredero o sucesor, quien encuentra en el patrimonio trasmitido derechos reales y derechos personales. Es cierto que la accin de peticin de herencia permite al heredero hacer reconocer su calidad de tal que se le niega; pero esa accin en definitiva tiene por objeto hacer constatar que el sucesor es verdaderamente el titular de todos los derechos que pertenecan al difunto. (Baudry, Lacantinerie, V, n 191).15 El derecho real es un derecho adquirido, establecido desde el momento actual sobre una cosa; el derecho personal es un ttulo para tener una cosa, un encaminamiento hacia el derecho real. As, cuando yo soy propietario, tengo un derecho adquirido sobre una cosa; mi derecho es real. Si alguien est obligado a hacerme propietario de una cosa que me proponga adquirir, yo tengo un ttulo para adquirir esa cosa; mi derecho es personal y ser real, al contrario, cuando mi deudor me haya procurado, por la ejecucin de su obligacin, el derecho que me ha prometido (Mourlon). Pothier dice: El jus in re es el derecho que tenemos en una cosa, y por el cual ella nos pertenece, bajo ciertos aspectos, por lo menos. El jus ad rem es el derecho que tenemos, no en la cosa, sino solamente con relacin a la cosa, contra la persona que ha contrado hacia nosotros la obligacin de drnosla. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 603.- Lo dispuesto en los artculos anteriores no se opone a las inmovilizaciones decretadas por ley especial para ciertos y determinados fines. [Art. 375 in fine C. Portugal]. Comentarios: As diversas leyes francesas han declarado inmuebles las acciones del Banco de Francia, cuando sus propietarios lo pidieren, como las acciones de los canales del Medio-Da, las rentas del estado. Con respecto de los bienes muebles hay una vieja idea que domina todo el Derecho antiguo y que ha jugado un gran papel en el Derecho moderno. En la Edad

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Media la tierra era solo elemento slido de riqueza. La industria era poco desarrollada; el comercio poco activo. Los metales preciosos, abundantes en el Imperio Romano, se haban encarecido considerablemente. Los muebles tenan, por tanto, poca importancia y, salvo pocas excepciones, eran de poca duracin. No se les consideraba como una parte seria del patrimonio. De ah los adagios: Res mobilis, res vilis,o Vilis mobilium possesio. Despus del siglo XVIII se ha operado un cambio econmico en la composicin de la riqueza privada. El desarrollo del comercio y de la industria, la creacin de los valores de bolsa y otros valores mobiliarios, han dado a los muebles una gran importancia. La riqueza mobiliaria se cifra hoy por millones, y es quiz superior a la riqueza inmobiliaria. Los papeles se han cambiado. El axioma Res mobilis res vilis, ha dejado de ser verdadero. (Planiol et Ripert, III, n 67).17 Art. 604.- Son muebles las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa, con excepcin de las que sean accesorias a los inmuebles. [Art. 2352 C. Argentina]-Art. 859 C. B. J. pag. 2098. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 605.- Las cosas muebles destinadas a forma parte de los predios rsticos o urbanos, slo tomarn el carcter de inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus representantes o por los arrendatarios en ejecucin del contrato de arrendamiento. [Art. 2354 C. Argentina].

Bibliografa adicional recomendada.19

Art. 606.- Cuando las cosas muebles destinadas a ser parte de los predios fueren puestas en ellos por los usufructuarios, slo se consideran inmuebles mientras dura el usufructo. [Art. 2355 C. Argentina]. Art. 607.- Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. Tambin se dividen en consumibles. Arts. 1493-2812-3391-3416-3421 C. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las

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unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Las no fungibles son aquellas que carecen de estas condiciones. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no extinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptible de comsumirse o deteriorarse despus de algn tiempo. [Arts. 575 C. Chile-2358 y 2359 C. Argentina]. Comentarios: La palabra fungible, como dice Demolombe, es un poco brbara, y no pertenece a la lengua de los jurisconsultos romanos. Quo primo uso, ipso uso consumentur. Vanse las notas correspondientes a los artculos 3391 C. [Cita omitida]. Las cosas son fungibles cuando una de ellas puede ser reemplazada por otra en un pago. Ellas tienen, pues, el mismo valor liberatorio, porque es indiferente para el acreedor recibir una u otra. Tales son dos piezas de moneda del mismo peso y ley, teniendo ambas curso legal por un mismo valor, cuando el deudor no puede hacer uso de una o de otra indiferentemente, para liberarse, las cosas no son fungibles. La fungibilidad es, pues, una relacin de equivalencia entre dos cosas, en virtud de la cual la una puede reemplazar a la otra en la misma funcin liberatoria. A diferencia de la consumibilidad, la fungibilidad se aprecia siempre por va de comparacin entre dos cosas. (Planiol et Ripert, III, n 58).20 Es fcil comprender, pues, que la fungibilidad es una cualidad que no puede pertenecer ms que a las cosas que se determinan por su nmero, peso o medida. Es sobre este carcter que el Cdigo Alemn (artculo 91) hace descansar su definicin de las cosas fungibles, que, por otra parte, restringe a las cosas muebles. Tal es en efecto, la condicin necesaria para que se pueda apreciar su equivalencia, y forzar al acreedor a aceptar a la una por la otra. Cuando falta esta comn medida, la preferencia del acreedor puede siempre determinarse por circunstancias particulares, y la fungibilidad de las cosas desaparece. Sobre esta distincin de cosas fungibles y no fungibles descansa la importante clasificacin de las obligaciones, en deudas de gnero y deudas de cuerpo cierto. (Planiol et Ripert, III, n 58-59).21 Se dice que una obligacin tiene por objeto un gnero (genus) cuando la cosa debida es determinada solamente por su cualidad y su cantidad, como 100 kilogramos de trigo; se dice que la deuda tiene por objeto un cuerpo cierto cuando el objeto debido es determinado individualmente, y que es la cosa convenida la que debe ser entregada al acreedor, aquella misma precisamente, y no otra. ((Planiol et Ripert, III, n 59).22 La clasificacin de las cosas en consumibles y no consumibles, no concierne ms que a las cosas propiamente dichas, es decir, a los objetos corporales. Cuando la consumibilidad o consumacin es material, entonces es una destruccin, como las bebidas y otros gneros; cuando es jurdica, entonces es una enajenacin, como para la moneda. En el fondo es siempre un acto de disposicin; es decir, un acto de tal naturaleza que aquel que lo hace no puede renovarlo. As se dice que la cosa es consumible por el primer uso. Las cosas no consumibles son aquellas que resisten a un uso aun prolongado, como las casas, los mobiliarios, los utensilios de trabajo. La consumibilidad es, por tanto, una cualidad de hecho de ciertas cosas que las hace impropias para volverse el objeto de un goce temporal, a la expiracin del cual ellas se

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hallaran intactas. Esta cualidad se aprecia en consideracin a la cosa aisladamente, y sin que haya necesidad de compararla con ninguna otra del mismo gnero, y ni siquiera de saber si existen otras cosas semejantes. La distincin de las cosas consumibles y no consumibles se aplica en dos casos: 1. En el usufructo. 2. Een el contrato de prstamo y comodato. (Planiol et Ripert, III, n 56-57).23 Lo ms frecuente es que las cosas que son consumibles por el primer uso son al mismo tiempo fungibles. Tales son la moneda, el trigo, el carbn, as, muchos autores confunden las dos distinciones, y algunos Cdigos hacen lo mismo. El Cdigo de Holanda (artculo 561) y el Cdigo Espaol (artculo 337) definen los bienes fungibles: Aquellos que se consumen por el uso. En la prctica esta confusin tiene pocos inconvenientes, porque las dos cualidades son ordinariamente reunidas en la misma cosa. Sin embargo se pueden encontrar cosas fungibles, es decir, que tienen el mismo valor liberatorio, que no son consumibles. Tal es el caso en que una compaa de colonizacin que promete a emigrantes un cierto nmero de hectreas de terreno a tomar en el territorio en el cual es concesionaria; se encontrarn varios lotes equivalentes, que sern fungibles entre s, pero no consumibles. A la inversa, se podran concebir ciertos objetos de consumo, en los que la fungibilidad desaparece, pero la consumibilidad subsiste. Por ejemplo el ltimo resto de una cosecha de algodn reputada como de un merito excepcional; all no puede hablarse de fungibilidad, que supone la pluralidad de las cosas, y sin embargo no ha cesado de ser consumible. (Planiol et Ripert, III, n 60).24 Se ha pretendido que la fungibilidad depende de la intencin de las partes, y la consumibilidad de la naturaleza de las cosas. Es un error. La intencin de las partes no es suficiente para volver fungibles a las cosas que no lo son por naturaleza, como dos casas, dos cuadros, etc. Es preciso que la cosa pueda estimarse por el peso o la medida, como lo dice el Cdigo Alemn; ahora bien, es la naturaleza de las cosas, y no la intencin de las partes, la que permite que las cosas puedan apreciarse por unidades equivalentes. Por otra parte, no es exacto que la consumibilidad dependa de una manera absoluta de la sola naturaleza de las cosas. La intencin de las partes tiene mucho que ver en ello. (Planiol et Ripert, III, n 60).25 No hay cosa por muy consumible que sea que no pueda figurar en un contrato, en ciertas ocasiones, como no consumible. Yo puedo prestar piezas de monedas a un comerciante para que las muestre en su vitrina nicamente; hermossimas naranjas para que le sirvan de adorno en su mesa, tan solo, con la condicin de que me las devuelva las mismas en la maana siguiente. A la inversa, una cosa no consumible, segn su uso ordinario, puede ser entregada excepcionalmente para ser consumida. As por ejemplo la persona que presta un libro a otro para que lo lea, tiene derecho de exigirle que le devuelva el ejemplar mismo que le ha prestado, porque el libro resiste al uso para el cual ha sido confiado; pero el librero a quien un cliente pide una obra que no tiene actualmente en su tienda, y que se la pide a un compaero que se la supla para no perder al cliente, puede ciertamente devolver otro ejemplar de la misma edicin, porque para los comerciantes en libros, los volmenes de la misma tirada son unidades equivalentes. En este ltimo caso, el libro fue prestado o suplido no para ser ledo, sino para ser vendido, es decir, consumido. El mismo objeto puede, pues, ser considerado como consumible y no consumible, segn las circunstancias. Vase [la primera parte de] nuestra nota al artculo 3391 C. (Planiol et Ripert, III, n 60 y sig.,26 Baudry Lacantinerie, V, 17-18 27). (Vase nota al artculo 1493 C). Bibliografa adicional recomendada.28

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Art. 608.- Cuando en la ley civil o en los actos y contratos, se use de la expresin bienes o cosas inmobiliarias, sin otra calificacin, se comprendern en ella, tanto las que sean inmuebles por naturaleza o mediante la accin del hombre, como las que lo sean por disposicin de la ley. Cuando se use simplemente de la expresin inmuebles, cosas, o bienes inmuebles, significar aquella los que lo sean por naturaleza o mediante la accin del hombre. De la misma manera, la expresin bienes o cosas mobiliarias, comprender los muebles que lo sean por naturaleza, como los que deban su nombre a disposicin de la ley; y por las palabras muebles, cosas o bienes muebles, se entendern nicamente los objetos materiales que por naturaleza sean muebles. [Art. 377 C. Portugal]-Art. 1124 C. Bibliografa adicional recomendada.29

Art. 609.- Siempre que en los actos y contratos se use de la expresin muebles de tal casa o predio, se comprendern en ella nicamente lo que en trminos vulgares recibe los nombres de mobiliario, utensilios o menaje, a no ser que conocidamente sea otra la intencin de las partes. [Art. 378 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada:30 Art. 610.- Las cosas o bienes con relacin a las personas a quienes su propiedad pertenezca o que puedan de ellas aprovecharse libremente, llmanse pblicas, comunes y particulares. [Art. 379 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 611.- Son pblicas las cosas naturales o artificiales, apropiadas o producidas por el Estado o corporaciones pblicas, y mantenidas bajo su administracin, de las cuales es lcito a todos, individual o colectivamente, utilizarse, con las restricciones impuestas por la ley o por los reglamentos administrativos. Pertenecen a esta categora: 1. Los caminos, puentes y viaductos construidos y mantenidos a expensas de la administracin general o municipal. B. J. pags. 458-4459. 2. Las aguas saladas de las costas, marismas, ensenadas, bahas, ros

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y lechos de los mismos. 3. Los lagos y lagunas y los canales y corrientes de agua dulce navegables o flotables con sus respectivos lechos o lveos, y las fuentes pblicas. Se entiende por corriente navegable la que durante el trascurso entero del ao, es a propsito para la navegacin comercial en barcos de cualquier forma, construccin y dimensiones; y por corriente flotable, aquella por la que fuere costumbre derivar, con fines comerciales, objetos flotables, o la que la autoridad competente declarare de este uso. Cuando nicamente fuere navegable o flotable una parte del ro, a sta se referir slo la correspondiente calificacin. Entindese por lecho o lveo, la porcin de superficie que la corriente cubre, sin pasar al suelo natural y ordinariamente enjuto. Los taludes o rampas, estribos o terrados, vallados, paredes de piedra y cementos levantados artificialmente sobre la superficie natural de las orillas o mrgenes, no pertenecen al lecho o lveo de la corriente, ni son del dominio pblico, si a la fecha de la promulgacin de este Cdigo no hubieren entrado en aquel dominio en forma legal. [Art. 380 C. Portugal] B. J. pags. 915-5384. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 612.- Son comunes las cosas naturales o artificiales no

apropiadas individualmente, de las cuales nicamente es permitido aprovecharse, conforme a reglamentos administrativos, a los individuos comprendidos en cierta circunscripcin administrativa, o que forman parte de determinada corporacin pblica. Pertenecen a esta categora: 1. Los terrenos municipales. (1). B. J. pags. 458-4459. 2. Las corrientes de agua no navegables ni flotables que, atravesando terrenos municipales o departamentales (1) o predios particulares, desembocan en el mar, en corriente navegable o flotable; los lagos o lagunas sitos en terrenos municipales o departamentales, y los estanques, fuentes o pozos construidos a costa de las municipalidades. La corriente navegable que durante cinco aos consecutivos no sirviere para la navegacin, pasar a la categora de corriente flotable.

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La corriente flotable que durante cinco aos consecutivos no sirviere para la flotacin, se incluir en la categora de las corrientes de uso comn. El lecho o lveo del torrente o corriente de uso comn que atraviesa un predio particular o nace en l, forma parte integrante de dicho predio. La propiedad del lecho o lveo de cualquier torrente o corriente de uso comn que pase entre dos o ms predios, pertenece a stos con las limitaciones y servidumbres que en este Cdigo se expresan. A cada predio pertenece, en virtud de la ley, la porcin del lecho o lveo comprendido entre la lnea marginal y la lnea media de dicho lecho o lveo, terminando superior e inferiormente con relacin al curso de la corriente, por dos lneas perpendiculares de la extremidad de la lnea marginal del predio sobre la lnea media. Los trozos de los lechos o lveos de los torrentes o corrientes de uso comn atribuidos a los predios marginales, quedan sujetos a todas las servidumbres que los reglamentos de polica general les impongan, para la conservacin y limpieza de los mismos lechos. Se aplicarn a los lagos naturales de agua dulce, rodeado de predios particulares y terrenos incultos pblicos, municipales o departamentales, las disposiciones de todos los incisos precedentes que fueren compatibles con la naturaleza de sus aguas no corrientes. [Art. 381 C. Portugal]. B. J. pag. 5384. ------[Pie de pgina del inciso 1ro.] (1) Los terrenos baldos municipales y parroquiales, dice el modelo.

-------[Pie de pgina del inciso 2do.] (1) O parroquiales, dice el modelo. Comentarios: Los autores estn muy divididos sobre la cuestin de saber si los edificios pblicos deben ser incluidos entre los bienes pblicos, o si no tienen su carcter. Esta cuestin tiene importancia en lo relativo a las servidumbres que los propietarios vecinos pretendan adquirir por prescripcin sobre estos edificios, o para la medianera de las paredes o muros, cuando los vecinos quieran obtenerla. (Ver Planiol et Ripert, III, n 130).33 Ordinariamente no se ponen como de dominio pblico ms que los inmuebles. Sin embargo, algunos objetos mobiliarios, o muebles, pueden ser comprendidos en el dominio pblico: as por ejemplo los libros o manuscritos de las bibliotecas pblicas; los documentos de los archivos; las estatuas u objetos de arte de los museos; los cuadros, etc., deben ser inenajenables e imprescriptibles. (Ver Planiol et Ripert, III, n 131).34

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Las tumbas han sido consideradas como objeto de un derecho de propiedad sui gneris. Esa es una idea que nos viene del Derecho Romano. Las decisiones ms recientes de la jurisprudencia francesa afirman que las tumbas pertenecen a los concesionarios; que constituyen su propiedad; y que se encuentran en indivisin entre los herederos del concesionario primitivo; y que pueden ser el objeto de una reivindicacin. Sin embargo, ltimamente se han considerado esas concesiones en los cementerios como simples arrendamientos, que no confieren al concesionario sino slo un derecho personal y de goce. (Ver Planiol et Ripert, III, n 139, 3093).35 Art. 613.- Son particulares las cosas cuya propiedad pertenecen a personas naturales o jurdicas, y de que nadie puede beneficiarse, sino aquellas personas u otras por las mismas autorizadas. El Estado y las Municipalidades, considerados como personas morales, con capaces de propiedad particular, y tienen los mismos derechos y obligaciones que las personas civiles y naturales. [Art. 382 C. Portugal]. B. J. pags. 5080 Cons. II.-5588-7097 Cons. III. N. del E.: [El comentarista cita el Art. 878 C., contiguo al 382 del Cdigo de Portugal, citado en la concordancia del texto oficial]. Art. 614.- Son bienes del Estado, todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo. [Art. 590 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.36 Bibliografa adicional recomendada.37 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 596]: Arto. 333 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 597]: Arto. 516 Francia, 333 Espaa. 3. V. Marcad. Explication Theorique et pratique du Code Napolen. 12 vols. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 598]: Artos. 517 Francia, 334 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 599]: Artos. 518 Francia, 334 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 600]: Artos. 519 Francia., 334 Espaa, 570 Chile. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 602]: Artos. 519 Francia, 334 Espaa, 570 Chile. 8. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 9. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 10. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me.

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Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 1905. 11. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 12. M. Planiol y J. Ripert. Op. cit. 13. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 14. Op. cit. 15. Op. Cit. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 602]: Arto. 334/10 Espaa. 17. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 604]: Artos. 528 Francia, 336 Argentina, L. 1 Tt., 17. Part. 2. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 605]: Artos. 522, 523 Francia. Concordancias adicionales: Artculo 17. Cod. de Minera. 20. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 21. Op. Cit. 22. Op. cit. 23. Op. cit. 24. Op. Cit. 25. Op. Cit. 26. Op Cit. 27. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 607]: Artos. 1894 Francia, 337 Espaa, 91. 92 Chile. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 610]: Artos. 533 Francia, 346 Espaa. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 609]: Artos. 535 Francia 346, 347 Espaa. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 610]: Artos. 538 Francia., 338 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 610]: Vanse [los comentarios a] las notas correspondientes al artculo 3391. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 611]: Artos. 540 Francia, 339 Espaa. 33. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 34. Op. Cit. 35. Op. Cit. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 614]: Artos. 539, 717 Francia. 37. [Otros autores]: M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IV, XIX. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. LibraireEditeur. Paris, 1843 - 1859. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal &

371

Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. TITULO II DE LA PROPIEDAD [Notas introductoria al TITULO II DE LA PROPIEDAD]: Cuando Proudhon escribi su clebre formula: La propriet, c' est le vol, no fue ms que un copista. Hacia 1778, Brissot haba escrito lo siguiente. La mesme de nos besoins doit etre elle de notre fortune. Si les ecris son suffisent pour conserver notre existence, ... evidant, une injustice. La propriet exclusive es un veritable delit dans la nature. El derecho real ms completo que se puede tener sobre una cosa es el derecho de propiedad. Los otros derechos reales no son ms que desmembraciones, ciscrillements, como dice Demolombe, del derecho de propiedad. Mais malgr cette distinction, qui, dans le langage metaphysique, parait boi, souvent le domaine et le droit de propriet sou confondus et pris l'un pour l'autre meme dans le langage des lois: c'est ainsi que, rigourssement parlant, c'est plutt la definition du domaine que celle de la propriet qui nous est donne dans l article 544 du Code. (Proudhon. Droit de Prop., 8.1 Duranton, IV, n 258 2). El objeto del Derecho Civil en general es el de asignar al ejercicio de la libertad natural de cada individuo las restricciones necesarias para hacerla compatible con la de los otros. (Aubry et Rau, I, n 22).3 La propiedad es el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y a la accin de una persona. (Aubry et Rau, II, n 190).4 Las Leyes de Partida hacen sinnimos la propiedad y el seoro o dominio. (L. 27, Tt., 2, Part. 3., 16, Tt. 33 Part. 7).

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. P.J. Prouddhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el Gobierno. 1ra. memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americale. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. 2. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 3. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 4. Op. Cit. -----CAPITULO I De la propiedad en general Art. 615.- La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una

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cosa, sin ms limitaciones que las establecidas por las leyes. (1) El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla. [Art. 348 C. Espaa]-Arts. 1434-1657-1665-1679-1680-1703-1715 C. B. J. pags. 964 Cons. II-3821.

------(1) Como ejemplos de leyes que limitan el derecho de propiedad, pueden citarse, entre otras, las siguientes: a) b) c) Alineamiento y altura de las edificaciones (Ley de 25 de abril de 1899-Arts. 277 al 284 del Reglamento de Polica). Reparacin o demolicin de los edificios que amenacen ruina (Art. 277 del Reglamento de Polica-Art. 548 Pn.). Obras o depsitos de materias que puedan comprometer la circulacin de los ferrocarriles (Arts. 366 al 430 del Reglamento de Polica). Establecimiento de manufactura, fbricas y obras insalubres, peligrosas o incmodas (Ley de 25 de enero de 1895 y Arts. 233 al 237 del Reglamento de Polica). Desecacin de los pantanos y de la supresin de los estanques insalubres o que puedan causar inundaciones (Ley de 20 de octubre de 1918-Circular n 103 del Ministerio de Polica, de fecha 16 de agosto de 1919).

d)

e)

f)Derecho concedido a los empresarios de cavar los terrenos vecinos para tomar los materiales necesarios para la construccin de caminos. (Arts. 359 al 365 del Reglamento de polica). g) Explotacin de los bosques (Ley de 21 de junio de 1905-Art. 323 del Reglamento de Polica.-Leyes de 22 de marzo y de 25 de agosto de 1917-de 21 de enero y de 26 de noviembre de 1918-y de 14 de marzo de 1919). Explotacin de las minas (Cdigo de Minera y sus reformas).

h)

i) Cultivo del tabaco (Leyes de 12 de mayo y de 23 de julio de 1915-15 de junio y 12 de julio de 1917-de 10 de febrero de 1923 y de 22 de junio de 1926).

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 616.- Todo individuo es libre de disponer de sus propiedades

sin restriccin alguna, por venta, donacin, testamento o cualquiera otro ttulo legal. Del derecho de propiedad nacen las acciones reales y personales. Real es la que se

373

tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona; y personal, la que se tiene sobre ciertas personas que, por un hecho propio o la sola voluntad de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. [Arts. 53 de la Constitucin Poltica de 1893-577 y 578 C. Chile]-Art. 54 Cn. B. J. pag. 1094.

Comentarios: [En la fraccin 1ra. de este artculo el autor cita el aforismo]: Plena in re potestas. Las expresiones jus utendi, fruendi, abutendi no son de origen romano; son los comentadores quienes las han inventado. Los romanos empleaban simplemente los substantivos usus, fructus, abusus, y los verbos uti, fuere, abuti. [Referencia al inciso 1]: El fin general del Derecho Civil es el de asignar al ejercicio de la libertad natural de cada individuo las restricciones necesarias para que sea compatible con la de los otros. (Aubry et Rau, I, n 42, 22).2 El derecho de propiedad es exclusivo; y el propietario puede oponerse a que otra persona saque de su propiedad cualquier provecho o ventaja, aun cuando con ello no le cause perjuicio alguno. (Baudry, V, Bienes, n 151, 201).3 De ah resulta que la propiedad de una cosa no puede pertenecer por el todo a ms de una persona. Puede una cosa pertenecer a varios en comn; pero esos son copropietarios de la cosa por partes. En esto se diferencia el derecho de propiedad con el crdito, pues esto puede pertenecer solidariamente, esto es por el todo a varias personas. Por motivos de inters pblico o social, la ley puede establecer restricciones o prohibiciones para la adquisicin y trasferencia de determinada clase de propiedad, en razn de su naturaleza, condicin o situacin en el territorio. (Artculo, 69 Cn. de 1939). El derecho de disponer de la cosa es un atributo esencial de la propiedad. Se debe declarar nula, en consecuencia, y en principio, toda convencin o contrato por los cuales un propietario se prohbe a s mismo el derecho de disponer libremente de sus bienes. Lo mismo [debe declararse nula] toda disposicin testamentaria en que el testador quite a su heredero o legatario la libre disposicin de los bienes que le deja. (Baudry, V, Bienes, n 206).4 Todas las facultades inherentes al derecho de propiedad, todos sus atributos y el derecho mismo, son, por su propia naturaleza imprescriptibles; es decir que el no uso no es suficiente para producir su extincin. Es preciso, pues, que un tercero haya adquirido, por un uso continuo, por una posesin til y suficientemente prolongada el derecho de propiedad, o uno de sus desmembramientos; una servidumbre, por ejemplo, que venga a restringir las facultades inherentes al derecho. (Baudry, V, Bienes, n. 211).5 El artculo 1 del Cdigo Civil de las Repblicas Soviticas, dice: Los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en la medida en que ellos sean ejercidos en un sentido contrario a su destinacin econmica y social. Bibliografa adicional recomendada.6

374

Art. 617.- Nadie puede ser privado de la propiedad sino en virtud de ley (1) o de sentencia fundada en sta. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por la ley o por sentencia fundada en ella; y no se verificar sin previa indemnizacin. En caso de guerra, no es indispensable que la indemnizacin sea previa. Si no precedieren esos requisitos, los jueces ampararn, y en su caso, reintegrarn en la posesin al expropiado. (2) [Arts. 60 de la Constitucin Poltica de 1893-349 in fine C. Espaa]-Arts. 2531 n 1 C.; 57 Cn. B. J. pags. 280-728 Cons. II-820 Cons. IV-1795-1903-2505 Cons. II-5119-6955.

* Ver arto. 44, Cn. de 1987, reformada en 1995.

-------(1) Vanse los arts. 60 de la Constitucin Poltica de 1893, y los arts. 40 y 45 de Constituciones de 1905 y 1911 respectivamente.

------(2) Vanse: a) Ley sobre expropiacin de 17 de setiembre de 1883 (B. J. pag. 762); b) Decreto Ejecutivo de 12 de Julio de 1909 (B. J. pag. 763); c) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 23 de setiembre de 1913, en que rehsa aplicar este Decreto Ejecutivo por considerarlo inconstitucional (B. J. pag. 280); d)Proyecto de ley sometido por la Corte Suprema de Justicia a la Asamblea Nacional Legislativa para que se declare dicho Decreto inconstitucional (B. J. pag. 1903); y e) Proyecto de ley sobre Expropiacin (B. J. pags. 1758 y 1773). Para ilustracin de este artculo y en particular del sentido que debe darse a la palabra ampararn, pueden consultarse dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia y el voto de los Magistrados disidentes que corren en la Gaceta Oficial del ao de 1908, de la pgina 507 a 514 y de 545 a 547. Creemos conveniente advertir que en el manuscrito original de este Cdigo se dice: "reintegrarn en la propiedad al expropiado"; pero hemos sin embargo conservado la palabra posesin por respeto a las ediciones impresas de 1904 y de 1912;-porque esa palabra es la que usa el modelo espaol; y porque estimamos que es la que corresponde en el concepto cientfico de la disposicin. Comentarios: Domini est jus utendi, abutendi res suas, quatenus juris ratio patitur. La propiedad es inviolable. A nadie se puede privar de la suya sino en virtud de sentencia judicial, de contribucin general o por causa de utilidad pblica o inters social calificados por

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una ley o por sentencia fundada en ella previa indemnizacin. En caso de guerra nacional, de conmocin interna o de calamidad pblica, podrn las autoridades competentes usar de la propiedad particular hasta donde el bien pblico lo exija, dejando a salvo el derecho a indemnizacin ulterior. (Artculo 63, Cn. de 1939). Las leyes que han sucesivamente organizado la expropiacin de los inmuebles por causa de utilidad pblica, se han propuesto siempre este doble fin: De una parte, garantizar la inviolabilidad del derecho de propiedad en la aplicacin de la regla, que exige el sacrificio a nombre del estado, a fin: 1 Que este sacrificio no sea impuesto ms que por una causa verdadera y seria de utilidad pblica. 2 Que la condicin de una justa y previa indemnizacin sea exactamente cumplida, de otra parte, de garantizar igualmente el inters general de la sociedad contra las lentitudes que las resistencias mal fundadas y las pretensiones a menudo exorbitantes de los propietarios podran suscitar a la administracin, en la ejecucin de sus empresas. (Demolombe, IX, p. 560).7 La declaracin de los derechos del hombre (artculo 17) no autoriza la expropiacin ms que por causa de necesidad pblica. Pero pronto se reconoci que esta condicin era excesiva, y que el inters privado debe ceder a menudo ante el inters pblico. As el Cdigo Civil francs, aunque reproduce casi literalmente en su artculo 545, la disposicin precitada de la Declaracin de los Derechos, no habla ms que de utilidad pblica. Esta nocin de utilidad pblica, tomada al principio en un sentido estricto, ha venido despus recibiendo mucha ampliacin. El derecho de propiedad es, por su propia naturaleza, irrevocable. Se suscita, sin embargo, como cuestin delicada, si el derecho de propiedad puede ser sujeto a un trmino resolutorio. Los jurisconsultos romanos no lo admitan, y, en el rigor de los principios, tenan razn. La doctrina moderna no parece estar muy lejos de una solucin contraria. (Laurent, IV, n 112.8 En contra Demolombe, IX, n 546 9). La jurisprudencia francesa se inclina en el sentido de la doctrina. Por sentencia de 1 de abril de 1884 la corte de casacin de Francia, parece reconocer que el derecho de propiedad puede ser temporal. Se trataba de un canal que haba sido vendido por 75 aos. Parece, sin embargo, ms razonable contemplar al derecho del cesionario del canal como un derecho de enfiteusis. Pero Qu podra impedir que un propietario vendiera un inmueble a un tercero por 30 aos?. Sera una promesa que hara el adquirente de volver a vender el inmueble a la expiracin del plazo; y una promesa del vendedor de volverlo a comprar. Pero la clusula slo tendra aplicacin si el comprador ha conservado la propiedad del inmueble hasta la expiracin del plazo, pues el vendedor no podra prohibir al comprador el derecho de disponer de la cosa. Si no fuera as solo habra, bajo la apariencia de una venta, la constitucin de un usufructo. Pero es indudable que la propiedad literaria es temporal. (Ver Baudry, Bienes, n 229).10 Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 618.- El propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer en l las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujecin a lo dispuesto en las leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos de polica. [Art. 350 C. Espaa]. Comentarios:

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Cujus es solum, hujus est us quo ad coelum et usque ad inferos, decan los antiguos. Quia dominus est soli dominus est coeli et inferorum. Domat sostiene que el derecho de los propietarios del suelo en su origen se ha limitado al uso de sus heredades para trabajarlas, sembrarlas u otros usos semejantes, pero, agrega, sus ttulos no han podido suponer un derecho a bienes que estn en el subsuelo y que les eran desconocidos. Es el filo a plomo lo que determina los lmites del dominio areo, y del dominio subterrneo del propietario de un fundo. La presuncin segn la cual el propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella no es una presuncin jure et de jure, sino juris tantum, susceptible de la prueba contraria; pues bien podran constituir propiedades distintas y pertenecer a propietarios diferentes. (Baudry, V, n 331.12 Demolombe, IX, p. 6449 13). El propietario puede exigir la demolicin de construcciones del vecino que afecten su derecho; o la supresin de edificios cuya proyeccin vertical caiga sobre su suelo; puede reclamar que se corten las ramas de los rboles en cuanto se extiendan sobre su propiedad; y su derecho es ms enrgico an tratndose de las races de los rboles que se introduzcan en su propiedad, pues puede cortarlas por s mismo (artculo 1684 C). Un propietario vecino no puede plantar rboles cerca de una heredad vecina, sino a ciertas distancias (artculo 1683 C), no puede hacer huecos o ventanas en una pared, sino respetando ciertas distancias. Debe cuidar que las aguas pluviales caigan de cierto modo. Bibliografa adicional recomendada:14 Art. 619.- El tesoro oculto pertenece al dueo del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena o del Estado y por casualidad, la mitad se aplicar al descubridor. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las ciencias o las artes, podr el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuir en conformidad a lo declarado. [Art. 351 C. Espaa]-Arts. 705-713 y sigts.-1483 C. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 620.- Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depsito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legtima pertenencia no conste. [Art. 352 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 621.- La propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente. [Art. 353 C. Espaa]-Art. 1848 C.

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Comentarios: [El autor aade]: Ver la crtica de Laurent VI. N. del E.: El comentarista considera que el Art. 621 constituye una disposicin general. Bibliografa adicional recomendada.17 Bibliografa adicional recomendada.18 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 615]: Artos. 544 Francia, L. 1, Tt., 28, Parte 3. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 4. Op. Cit. 5. Op. Cit. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 616]: Artculo 976, 72, Cn. de 1939. 7. [Cita omitida]. 8. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 9. [Cita omitida]. 10. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 617]: Artos. 545 Francia, 438 Italia, 828 Mjico, 2511 Argentina. 12. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 13. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 14. Cdigos citados: [Para el artculo 618]: Arto. 552 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 618]: Artos. 1561 C. art. 16 C. M. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 619]: Artos. 716 Francia, 714 Italia. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 620]: Artos. 716 Francia, 714 Italia. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 621]: Artos. 546, 712 Francia, 443 Italia. 18. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. III. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). CAPITULO II Del derecho de accesin respecto al producto de los bienes Art. 622.- Pertenecen al propietario:

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1. 2. 3.

Los frutos naturales. Los frutos industriales. Los frutos civiles. [Art. 354 C. Espaa].

Comentarios: Se entiende por frutos los objetos que una cosa produce anualmente, o a intervalos peridicos, sin alteracin o disminucin de su substancia. (Aubry et Rau, V, n 192 nota 20).1 Fructus sunt qui nasci et renasci solent. Los productos que no se perciben peridicamente, no son frutos. Todos los frutos son productos; pero no todos los productos son frutos. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 623.- Son frutos naturales las producciones espontaneas de la tierra y las cras y dems productos de los animales. Son frutos industriales los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del trabajo. Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras, los intereses de capitales exigibles o impuestos a fondo perdido y otras cosas anlogas. (1) [Arte. 355 C. Espaa-647 C. Chile]-Arte. 3174-3625 y sigts. C. B. J. pag. 6337

------(1) Se llaman capitales exigibles aquellas sumas que en una poca ms o menos prxima puede reclamar el acreedor; de manera que subsiste el derecho al reembolso del capital adeudado. Por el contrario, son impuestos a fondo perdido aquellas sumas de dinero que se entregan sin derecho a devolucin del capital, o sea, que los que las reciben no tienen ms obligacin que pagar una pensin o renta por un tiempo limitado, como ocurre en la constitucin de la renta o del censo vitalicio-(Barros Irrisorias-Curso de Derecho Civil-1er. tomo, pag. 223 de la 3 edicin). Comentarios: Hoy que la industria se ha extendido tanto, los frutos naturales tienden a desaparecer, a tal punto que se hace difcil citar ejemplos, pues los productos de la tierra, que se citan como frutos naturales, son casi siempre, obra de la industria de los hombres; y lo mismo pasa con las cras de los animales (foetus pecorum), en los que tambin interviene la industria, an en la fecundacin de los animales, como en la de la tierra. Esta divisin de los frutos no tiene ninguna importancia prctica. Los frutos civiles no los produce la cosa, sino que se obtienen con

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ocasin de la cosa. Son frutos ficticios. As por ejemplo el alquiler de una casa no lo produce la casa, sino que se paga en ejecucin de un contrato de locacin. La ley declara que este alquiler es un fruto, porque es el pago del goce de la cosa, y es la consecuencia de este goce. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 624.- El que percibe los frutos tiene la obligacin de abonar los gastos hechos por un tercero para su produccin, recoleccin y conservacin. [Art. 356 C. Espaa]-Arte. 1484-1749 C. B. J. pag. 6030 Comentarios: Non sunt fructus nisi deductis impensis. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 625.- Los frutos que caigan de un rbol o arbusto sobre una finca vecina, se considerarn como frutos de sta. Art. 1684 C. Esta disposicin no se aplicar cuando el predio vecino est destinado al uso pblico, o cuando siendo de dominio particular no est cerrado o acotado. [Art. 911 C. Alemania]. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 626.- No se reputan frutos naturales o industriales, sino los que estn manifiestos o nacidos. Respecto a los animales, basta que estn en el vientre de su madre, aunque no hayan nacido. Los animales sin marca ajena, que se encuentren en las tierras o propiedades, se presumen propios del dueo de stas, mientras no se pruebe lo contrario. [Arte. 359 C. Espaa-588 C. Guatemala]. Bibliografa adicional recomendada.6 Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRAFICAS

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1. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 622]: Artos. 547 Francia, 444 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 622]: 1483-1484 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 623]: Artos. 583, 584 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 624]: Artos. 584 Francia, 445 Italia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 625]: Arto. 672 Francia. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 626]: Arto. 874 Mjico. 7. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. V. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. CAPITULO III Del derecho de accesin respecto a los bienes inmuebles Art. 627.- Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueo de los mismos con sujecin a lo que se dispone en los artculos siguientes. [Art. 358 C. Espaa]-Art. 618 C. B. J. pag. 1539. Comentarios: El derecho de superficie consiste en ser propietario de un edificio o de una plantacin que reposa sobre un terreno que pertenece a otro. En principio, todo lo que se encuentra sobre el suelo pertenece al propietario de ste, por efecto de accesin. (Artculo 627). El derecho de superficie deroga este principio, separando la propiedad de la superficie de la del suelo. El carcter del derecho de superficie ha sido controvertido en la doctrina. Laurent, sobre todo, la ha combatido, sosteniendo que no hay en ello un derecho de propiedad. (Laurent, VII, n 409).1 Es fcil sin embargo, demostrar que la ley admite la existencia de la propiedad de la superficie independiente de la propiedad del suelo. El artculo 628 C. dice, en efecto, que todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costo, mientras no se pruebe lo contrario. Lo contrario, es, pues, posible, es decir, que las construcciones y plantaciones puedan pertenecer a un propietario que no sea el del suelo; o lo que es lo mismo, que el superficiario es propietario. El derecho de superficie es, por su naturaleza, perpetuo, como todas las propiedades. Eso constituye un gran inconveniente, y por lo mismo, como ha dicho la Corte de Casacin de Francia, el propietario del suelo y el propietario

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de la superficie no estn en indivisin, la particin es imposible, y el suelo queda as indefinidamente esterilizado para su propietario, por el efecto de que la superficie pertenece a otro. Hay una ley Belga que para evitar este inconveniente ha limitado la duracin de la superficie a 50 aos. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 628.- Todas las obras, siembras y plantaciones, se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario. [Art. 359 C. Espaa]-Art. 618 C. B. J. pags. 1539-4068 Cons. II-6460 Cons. V-7153 Cons. III-7180 Cons. II7209-7211. Comentarios: Aedificium solo cedit. N. del E.: [El Dr. Cuadra subraya las palabras]: se presume [y luego expresa]: Es esta una presuncin casi siempre conforme con la realidad de las cosas. Is fecit qui prodest. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 629.- El propietario del suelo que hiciere en l por s o por otro, plantaciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor; y si hubiere obrado de mala fe, estar adems obligado al resarcimiento de daos y perjuicios. El dueo de los materiales tendr derecho a retirarlos slo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas. [Art. 360 C. Espaa]-Arte. 654-2893-3850 C. B. J. pars. 4068 Cons. II-4445-5351 Cons. II. Comentarios: Este artculo ser de una aplicacin muy rara, porque el que usa materiales ajenos ser casi siempre protegido por la regla de que en materia de muebles la posesin vale ttulo; pues los materiales, al momento de usarlos, son muebles y la buena fe se presume. En pura equidad, se debera autorizar al propietario de los materiales exigir, para obtener su devolucin, la demolicin de la construccin, pero razones de inters pblico exigen el mantenimiento de la construccin. Ne ruinis aspectus urbis deformetur. Se ha planteado la cuestin de si el dueo de los materiales pudiera tener derecho a reinvindicarlos en caso de que las obras hubieran sido demolidas antes de que l hubiera recibido su valor. Algunos autores le reconocen ese derecho. (Aubry et Rau, II, n 204.4 Demolombe, IX, n 663 5). [Los citados autores], pues dicen que el

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derecho de propiedad se haba paralizado por la incorporacin de los materiales a la obra; y que una vez sta destruida nada se opone a su ejercicio. Otros autores prefieren la solucin contraria, porque segn ellos, los materiales, segn lo dispuesto en este artculo 629, implcitamente se haban vuelto la propiedad del propietario del suelo, por accesin. (Laurent, VI, p. 378 n 260).6 Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 630.- El dueo del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendr derecho a ser suya la obra, siembra o plantacin, previa la indemnizacin establecida en los artculos 629 y 635, o a obligar al que fabric o plant, a pagarle el precio del terreno, y al que sembr, la renta correspondiente. [Art. 361 C. Espaa]-Arte. 1752-1754-3793 inc. 3 C. B. J. pags. 3748 Cons. III-4068 Cons. II-4445-5336 Cons. III-5351 Cons. II-6030-69927067-7153 Cons. III-7180 Cons. II-7209-7211. Comentarios: La buena fe debe existir en el momento en que se hacen las obras, y no solamente en el da en que se entra en posesin del terreno; y nada importa que despus conozca los vicios de su ttulo y se vuelva de mala fe. (Arg. art. 550). [El autor hace dos llamados para comentar el artculo 630 en el cual subraya las palabras de buena fe y los artculoa 629 y 635. El llamado No. 1 est al final del artculo y dice]: Conviene advertir que si bien se corresponde con el artculo 555 C. Napolen, y 450 el Italiano, los trminos empleados por nuestro artculo son diferentes, tanto para tratar el punto concreto a que se refiere, como los comprendidos en los artculos sucesivos. El Cdigo Francs como el Italiano, no conceden al propietario el derecho de cobrar el precio, pero s le conceden el de obligar al dueo de los materiales a que los retire. En cambio concuerda ms exactamente con el 669 de Chile, con el 496 del de Guatemala, y 825 de Mxico. Cmo y cuando se ha de reputar al constructor de buena fe? Para esto hay que atenerse al artculo 1745 y 1718 C., y adems debe tenerse en cuenta que la buena fe se presume siempre, en cuanto no se pruebe lo contrario. (Artculo 1720 C). Por supuesto, todo esto cuando se trata de un poseedor, pero cuando no se trate de esto, habr que tener presentes las circunstancias del caso, para averiguar si el que edifica sabia que edificaba en suelo ajeno o no. El constructor es de buena fe cuando se cree propietario del terreno que posee; la buena fe, por lo dems, no puede suponerse si no se apoya en un justo ttulo. (Baudry, Bienes, V n 364).8 Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 631.- Si en la construccin de un edificio se ocupare de buena fe, una parte del fundo contiguo, y la construccin ha sido hecha con conocimiento y sin oposicin del vecino, el edificio y el rea ocupados podrn ser declarados propiedad del constructor, quien, en todo caso, quedar obligado a pagar al propietario del suelo, el duplo del valor de la superficie ocupada, y adems los daos y perjuicios. [Art. 452 C. Italia]-Arts. 637 C. B. J. pags. 599 Cons. II-3554-6992. Art. 632.- El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno

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ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnizacin. [Art. 362 C. Espaa]-Art. 1749-1752 C. B. J. pag. 6030. Comentarios: Quia voluntatae ejus inteligitur esse alienatus. El edificio levantado de mala fe cede en provecho del dueo del suelo, sin que frente a esta sancin civil, pueda oponerse el principio de que nadie ha de enriquecerse en dao de otro, porque este principio carece de aplicacin cuando lo adquirido se obtiene en virtud de un legtimo derecho. (Sent. de Espaa 5 mayo 1905). La Corte Suprema dice que el dueo del terreno a lo que tendra derecho es a exigir la demolicin de la obra o a que se arranque la plantacin o siembra. (Artculo 633 C), pero no a apropirselas. Es decir: Que si no hace uso del artculo 633 C., debe pagarlas. Quid juris? B. J., p. 262, Cons. I. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 633.- El dueo del terreno en que se haya edificado, plantado o sembrado con mala fe, puede exigir la demolicin de la obra o que se arranque la plantacin y siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que edific, plant o sembr. [Art. 363 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.11

Art. 634.- Cuando haya habido mala fe, no slo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino tambin por parte del dueo de ste, los derechos de uno y otro sern los mismos que tendran si hubieran procedido ambos de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueo, siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse. [Art. 364 C. Espaa]-Arts. 637-650 C. B. J. pags. 301 Cons. IV-378 Cons. V-1094 Cons. III-1271 Cons. V. Comentarios: Aun infirindose de documentos apostados al juicio que el edificante en suelo ajeno no se recat al construir, y que por lo mismo pudo el dueo enterarse de la edificacin, no se sigue de ello necesariamente que se edificara a vista, ciencia y paciencia de aqul y sin su oposicin; porque estas circunstancias, que implican una cuestin de hecho, fueron negadas por el Tribunal a quo, a cuya apreciacin correspondan exclusivamente. Bibliografa adicional recomendada.12

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Art. 635.- Si los materiales, plantas o semillas pertenecen a un tercero que no ha procedido de mala fe, el dueo del terreno deber responder de su valor, en el slo caso de que el que los emple no tenga bienes con que pagar. No tendr lugar esta disposicin si el propietario usa del derecho que le concede el art. 633. [Art. 365 C. Espaa]-Art. 654 inc. 2 C. B. J. pag. 5351 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.13

Art. 636.- Cuando la semilla o los materiales no estn an aplicados a su objeto, ni confundidos con otros, pueden reivindicarse por el dueo. [Art. 787 C. Mxico]-Art. 1441-1768 C. Art. 637.- Se entiende que hay mala fe de parte del edificador, plantador o sembrador, cuando hace la edificacin, plantacin o siembra, o permite, sin reclamar, que con material suyo las haga otro, en terreno que sabe que es ajeno, no pidiendo previamente al dueo su consentimiento por escrito. [Art. 792 C. Mxico]-Arts. 2179-2844-2883 C. B. J. pag. 630. Art. 638.- Pertenece a los dueos de las heredades confinantes con las riberas de los ros, el acrecimiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas. Los dueos de las heredades confinantes con estanques o lagunas, no adquieren el terreno descubierto por la disminucin natural de las aguas, ni pierden el que stas inundan en las crecidas extraordinarias. [Arts. 366 y 367 C. Espaa]. Comentarios: [Alluvio] (Aluvion) incrementum latens. Las aguas son como la fortuna, ellas dan y ellas quitan, dice Pascal. De donde vienen las materias, cuya acumulacin producen el aluvin? Nadie lo sabe. A nullo vindicari possent, quia unde veniant nescitur. Por otro lado la conjuncin del terreno es tan ntima que a veces es difcil precisar dnde comienza el aluvin. Por eso la ley, viendo la obra de la naturaleza solamente, adjudica el aluvin a los dueos de los heredades confinantes con las riberas a que favorece. El aluvin se vuelve una dependencia de la heredad en provecho de la cual se produce: Eadem jure, eadem causa et qualitate acquiritur et possidetur sicut ager cui adjectum est incrementum: La porcin de terreno que el aluvin agrega a la heredad sigue todas las condiciones de sta. As: el aumento producido por el aluvin queda sometido al derecho de usufructo que

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exista sobre el fundo. (Artculo 1486 C). Lo mismo queda sometido a la hipoteca que grava dicho fundo (artculo 3774 C), y el legado del fundo ribereo comprende el aluvin que se forma despus de la confeccin del testamento. [L]a prescripcin de la propiedad riberea hace adquirir al mismo tiempo el aluvin, an cuando ste se hubiere formado en los ltimos aos de la posesin (Laurent, VI, p. 426 n 295),14 y cuando la venta del fundo fue con pacto de retroventa, el vendedor que lo ejerce toma su inmueble con el aluvin. Por donde se ve que el aluvin aprovecha ms a la propiedad que al propietario ribereo. Existe la pregunta acerca de si la venta del fundo ribereo comprende el aluvin. Es indiscutible que el comprador tiene derecho a los aluviones futuros, pero en cuanto a los anteriores a la venta, tocar al Juez resolver segn la intencin de los contratantes. (Baudry, Bienes, V, n 391).15 El arrendatario no podra aprovecharse del aluvin sobrevenido despus del contrato sin un aumento de precio pues su derecho es personal y limitado a las clusulas del contrato. (En contra, Duranton, VIII, n 81.16 Troplong Du Louage, I, n 190 17). Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 639.- Cuando la corriente de un ro, arroyo o torrente, segrega de una heredad de su ribera una porcin conocida de terreno y la trasporta a otra heredad, el dueo de la finca a que perteneca la parte segregada, conserva la propiedad de sta. [Art. 368 C. Espaa]. Comentarios: Vis repentina, fluminis. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 640.- Los rboles arrancados y trasportados por la corriente de las aguas pertenecen al propietario del terreno a donde vengan a parar, si no los reclaman dentro de un mes los antiguos dueos. Si stos los reclaman, debern abonar los gastos ocasionados en recogerlos, o ponerlos en lugar seguro. [Art. 369 C. Espaa]. Comentarios: Avulsin, viene de avellere, avulsum, arrancar.

Art. 641.- Los cauces de los ros que quedan abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueos de los terrenos ribereos en toda la longitud respectiva a cada uno. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueos la nueva lnea divisoria correr equidistante de unas y otras. [Art. 370 C. Espaa].

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Comentarios: En Derecho Romano el cauce abandonado, alveus fluminis derelictus, se divida entre los propietarios ribereo pro modo latitudinis cujusque praedii, sin distinguir si el ro era o no navegable. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 642.- Las islas que se forman en los mares adyacentes a las costas de Nicaragua y en los ros navegables y flotables, pertenecen al Estado. [Art. 371 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.21

Art. 643.- Cuando en un ro navegable y flotable, variando naturalmente de direccin se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrar en el dominio pblico. El dueo de la heredad lo recobrar siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente, ya por trabajos legalmente autorizados al efecto. [Art. 372 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 644.- Las islas que por sucesiva acumulacin de arrastres superiores se van formando en los ros, pertenecen a los dueos de las mrgenes u orillas ms cercanas a cada uno, o a los de ambas mrgenes, si la isla se hallare en medio del ro, dividindose entonces longitudinalmente por mitad. Si una sola isla, as formada, distare de una margen ms que de otra, ser nicamente por completo dueo suyo el de la margen ms cercana. [Art. 373 C. Espaa]. Comentarios: Segn el Derecho Romano, la divisin se opera entre los propietarios ribereos del mismo lado: Pro modo latitudinir cujusque fundi, quae latitudo proper ripam sit, es decir proporcionalmente a la extensin de cada fundo en longitud sobre la ribera. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 645.- Cuando se divide en brazos la corriente del ro, dejando aislada una heredad o parte de ella, el dueo de la misma conserva su propiedad. Igualmente la conserva si queda separada de la heredad por la corriente una porcin de terreno. [Art. 374 C. Espaa].

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Bibliografa adicional recomendada.24 Bibliografa adicional recomendada.25 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 627]: Artos. 551 Francia, 466 Italia, 2290 Portugal, 2581 Argentina. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 628]: Artos. 553 Francia, 782 Mjico, 1019, 1612 Alemania. 4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 5. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 6. F. Laurent. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 629]: Artos. 554 Francia, 449 Italia. 8. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 630]: Artos. 553, 555, 1019 Francia, 480 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 630]: Artos. 7936 Cons., II, 10528. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 632]: Artos. 886 Mjico, L., 42. Tt. 28, Part. 3. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 633]: Arto. 887 Mjico. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 634]: Artos. 555 Francia, 450 Italia, 888 Mjico. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 635]: Arto. 451 Italia. 14. F. Laurent. Op. Cit. 15. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 16. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 17. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. LibraireEditeur. Paris, 1843 - 1859. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 638]: Artos. 556, 557, 558 Francia, 453, 454, 455 Italia, 649, 650, Chile, L. 26 Tt. 28 Part. 3. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 639]: Artos. 556, 557, 558, 559 Francia, 465 Italia, 895 Mjico. 20. Cdigos citados: [Para el artculo ]: Artos. 563 Francia, 461 Italia, L. 31, Tt. 28, Part. 3. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 462]: Artos. 560 Francia, 457 Italia, L. 25, Tt. 28, Part. 3. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 643]: Artos. 563 Francia, 468, 469, 470 Italia, L. 31, Tt. 28, Part. 3. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 465]: Artos. 561 Francia, 458 Italia, L. 27, Tt. 28, Part. 3. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 645]: Artos. 562 Francia, 459, 460 Italia, L. 28, Tt.

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28, Part. 3. 25. [otros autores citados]: F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. V. La Espaa Moderna. Madrid, (S.f). M. Planiol y J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 1940. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. IV. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. CAPITULO IV Del derecho de accesin respecto a los bienes muebles Art. 646.- Cuando dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, sin que intervenga mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor al anterior dueo. [Art. 375 C. Espaa]-Art. 651 C. Comentarios al artculo: Accesorium sequitur suum principale. Este gnero de accesin tena una gran importancia en Derecho Romano, y mucho preocupaba a los jurisconsultos de la antigedad. Hoy casi no tiene inters prctico, por razn de la regla de que en materia de muebles la posesin vale ttulo, que se opone casi siempre a la reivindicacin de los muebles. En efecto, la mayor parte de las veces el que posee un mueble no puede ser eviccionado por el propietario del mismo; de manera que la cuestin de propiedad por el solo efecto de la posesin abarca todo, independientemente de las reglas sobre la accesin. Sin embargo, el Cdigo Civil (lo mismo que el Cdigo francs), se ha explicado extensamente sobre esta materia, dedicndole nueve artculos, por amor a la tradicin. Se repiten las reglas antiguas, y los juristas se detienen con complacencia sobre hiptesis, a menudo ftiles y espinosas, como si se tratare solamente de hacer un ejercicio de sagacidad. Pero el inters prctico de esas cuestiones es hoy en da casi nulo. Los redactores del Cdigo francs que trataron de reproducir las reglas del Derecho Romano en esta materia, se han desviado de algunas de ellas sin embargo, quizs sin haberse dado cuenta de ello, pues en la poca en que ellos escribieron, el Derecho Romano todava no estaba suficientemente conocido. El descubrimiento del manuscrito de Gallo, por Niebuhr de Verona, en 1816, vino a arrojar mucha luz sobre este asunto. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 647.- Se reputa principal entre dos cosas incorporadas, aquella a que se ha unido otra por adorno, o para su uso o perfeccin. [Art. 376 C. Espaa].

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Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 648.- Si no puede determinarse por la regla del artculo anterior cual de las dos cosas incorporadas es la principal, se reputar tal el objeto de ms valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen. En la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografiados, se considerar accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino. [Art. 377 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 649.- Cuando las cosas unidas puedan separarse sin detrimento, los dueos respectivos pueden exigir la separacin. Sin embargo, cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento o perfeccin de otra, es mucho ms preciosa que la cosa principal, el dueo de aquella puede exigir su separacin, aunque sufra algn detrimento la otra a que se incorpor. [Art. 378 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 650.- Cuando el dueo de la cosa accesoria ha hecho su incorporacin de mala fe, pierde la cosa incorporada y tiene la obligacin de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido. Si el que ha procedido de mala fe es el dueo de la cosa principal, el que lo sea de la accesoria tendr derecho a optar, entre que aquel le pague su valor, o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello haya que destruir la principal; y en ambos casos, adems, habr lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. Si cualquiera de los dueos ha hecho la incorporacin a vista, ciencia y paciencia y sin oposicin del otro, se determinarn los derechos respectivos, en la forma dispuesta para el caso de haber obrado de buena fe. [Art. 379 C. Espaa]-Art. 634 C. Bibliografa adicional recomendada.5

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Art. 651.- Siempre que el dueo de la materia empleada sin su consentimiento tenga derecho a indemnizacin, puede exigir que sta consista en la entrega de una cosa igual en especie y valor y en todas sus circunstancias, a la empleada, o bien, en el precio de ella, segn tasacin pericial. [Art. 380 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 652.- Si por voluntad de sus dueos se mezclan dos cosas de igual o diferente especie, o si la mezcla se verifica por casualidad, y en este ltimo caso las cosas no son separables sin detrimento, cada propietario adquirir un derecho proporcional a la parte que le corresponda, atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas. [Art. 381 C. Espaa]. N. del E.: [El autor escribi al lado del texto]: Conmixtin y confusin. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 653.- Si por voluntad de uno solo, pero con buena fe, se mezclan o confunden dos cosas de igual o diferente especie, los derechos de los propietarios se determinarn por lo dispuesto en el artculo anterior. Si el que hizo la mezcla o confusin obra de mala fe, pierde la cosa de su pertenencia mezclada o confundida, adems de quedar obligado a la indemnizacin de los perjuicios causados al dueo de la cosa con que hizo la mezcla. [Art. 382 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.8

Art. 654.- El que de buena fe emple materia ajena en todo o en parte para formar una obra de nueva especie, har suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueo de sta. Si sta es ms preciosa que la obra en que se emple, o superior en valor, el dueo de ella tendr la eleccin de quedarse con la nueva especie, previa indemnizacin del valor de la obra, o de pedir indemnizacin de la materia. Art. 629 C.

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Si en la formacin de la nueva especie intervino mala fe, el dueo de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de ste, que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido. [Atr. 383 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.9 Bibliografa adicional recomendada.10 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 646]: Arto. 566 Francia, 464 Italia, LL. 36, 37, Tt. Let. 28, Part. 3 (Adjuncin). 2. Cdigos citados: [Para el artculo 647]: Artos. 567 Francia, 465 Italia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 648]: Artos. 569 Francia, 467 Italia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 649]: Arto. 464 Italia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 650]: Artos. 475 Italia, LL. 36, 37, Tt. 28, Part. 3. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 651]: Artos. 576 Francia, 474 Italia. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 652]: Artos. 573 Francia, 471 Italia, L. 34, Tt. 28, Part. 3. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 653]: Artos. 577 Francia, 475 Italia. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 654]: Artos. 570 Francia, L. 33, Tt. 28, Part. 3. 10. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VII. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. T I T U L O III DE LOS MODOS DE ADQUIRIR -----[Anotaciones introductorias al TITULO III]: Entre los modos de adquirir la propiedad, independiente de los erigidos como modos distintos, por el Cdigo, est la ley. Como ejemplos se pueden citar los siguientes: 1 La sucesin ab intestato. 2 El principio de que en materia de mueble la posesin vale ttulo, cuando la mala fe no es probable. 3 Los dispuesto en el artculo 71 C., segn el que, los que hayan entrado en posesin de la herencia, legado o donacin que deba corresponder al ausente, harn suyos los frutos percibidos de buena fe. 4 Los frutos que caigan de un rbol o arbusto sobre una finca vecina, se considerarn como frutos de sta. (Artculo 625 C). Los modos de adquirir se pueden clasificar: A) Segn la extensin de la adquisicin: 1. A ttulo universal. 2. A ttulo particular. B) Segn su carcter:

392

1. A ttulo gratuito. 2. A ttulo oneroso. C) Segn el momento en que se cumplen: 1. Por causa de muerte. 2. Entre vivos. La adquisicin a ttulo universal tiene lugar cuando comprende la universalidad del patrimonio, o una fraccin del mismo, como una tercera, una dcima. Es a ttulo particular cuando recae sobre uno o varios objetos determinados, considerados individualmente, cualquiera que sea su nmero. En las trasmisiones universales el adquirente o causahabiente es responsable de las obligaciones de su autor, en totalidad, si adquiere la totalidad del patrimonio o en parte solamente, si adquiere solo una parte; la reparticin del pasivo es proporcional al activo. En las trasmisiones o ttulo particular, el adquirente no responde de las obligaciones en ninguna proporcin; slo puede ser perseguido con la accin hipotecaria como tercer poseedor. Esta diferencia es la consecuencia de la idea de que las obligaciones de una persona son la carga, no de tal o cual bien, sino de su patrimonio entero. Es preciso, pues, haber adquirido en todo o parte este patrimonio, considerado como una universalidad jurdica, para ser [sujeto] de las deudas. La adquisicin es a ttulo oneroso si el adquirente da o promete alguna cosa a cambio de lo que recibe; si no [la adquisicin] es a ttulo gratuito. En nuestro Derecho todas las trasmisiones universales se hacen por causa de muerte; las trasmisiones entre vivos son siempre a ttulo particular. (Ver artculo 2774 C). Es una diferencia con el Derecho Romano que conoca varias maneras de adquirir per universitatem entre vivos: adrogatio; conventio in manum; venditio bonorum, etc. El Derecho Alemn reconoce enajenaciones a ttulo universal entre vivos: enajenaciones a fundo perdido, donaciones a ttulo universal. En cuanto a las trasmisiones por causa de muerte, pueden hacerse en nuestro Derecho a ttulo universal (herencia) y a ttulo particular (legados). La ocupacin es imposible para los inmuebles que forman parte del territorio nacional, pues todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales carezcan de otro dueo, son del Estado (artculo 614 C). En cuanto a los muebles, los autores distinguen entre la universalidad de muebles, y las cosas mobiliarias aisladas. Las primeras no se encuentran en estado de abandono, ms que bajo la forma de una sucesin sin herederos que la acepten; entonces son del municipio. Solo quedan las segundas. CAPITULO I De la ocupacin Art. 655.- Es lcito a cualquiera apropiarse por medio de la ocupacin, de los animales y de otras cosas que nunca han tenido dueo, y que han estado abandonados o perdidos, salvas las declaraciones y restricciones contenidas en los captulos siguientes. [Art. 383 C. Portugal].

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Comentarios: Los animales pueden ser divididos, desde el punto de vista jurdico, en tres categoras: 1. Los animales fieros, ferae naturae. 2. Los animales domsticos. 3. Los que no son ni enteramente fieros ni enteramente domsticos. Bibliografa adicional recomendada.1 Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 655]: Artos. 714, 717 Francia, 610 Espaa. 2. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. CAPITULO II De la ocupacin de los animales De la caza * Ver Ley del Medio Ambiente y los Recursos Naturales - Nuevo diario del 24 de mayo de 1996.

Art. 656.- Es lcito a todos, sin distincin de personas, dar caza a los animales fieros (conforme a los reglamentos administrativos que determinan la forma y el tiempo en que puede hacerse): 1. 2. En los terrenos propios cultivados e incultos. En los terrenos pblicos o municipales, no cultivados ni murados o no exceptuado administrativamente. En los terrenos particulares no cultivados ni cercados.

3.

[Art. 384 C. Portugal]-Arts. 335 y sigts. C; 445 Reglamento de Polica; 31 de la Ordenanza de la Mesta. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 657.- La disposicin del nmero 1 del artculo anterior, se refiere al propietario y a todos los que del mismo tuvieren licencia.

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[Art. 384 in fine C. Portugal]. Art. 658.- En los terrenos cultivados, abiertos, bien sean pblicos, municipales o particulares que estn sembrados de cereales o contengan cualquiera otra semilla o plantacin anual, nicamente ser lcito cazar despus de hecha la recoleccin. [Art. 385 C. Portugal]. Art. 659.- En los terrenos en que hubiere vias u otras plantas fructferas de pequea altura, nicamente ser lcito cazar desde el tiempo que medie desde la recoleccin a aquel en que las plantas comiencen a brotar. Los municipios fijarn los lmites del perodo en que anualmente debe cesar la libertad de cazar. [Art. 386 C. Portugal]. Art. 660.- En los terrenos abiertos plantados de rboles fructferos de gran altura, se podr cazar en todo tiempo, excepto en el que media desde la madurez de los frutos hasta la recoleccin. [Art. 387 C. Portugal]. Art. 661.- El cazador hace suyo el animal por el solo hecho de la aprehensin, pero tiene derecho sobre el que hiere mientras fuere en su persecusin, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente. Se considera cogido el animal que el cazador haya muerto durante el acto venatorio, y aquel que haya cado en sus redes o lazos. [Art. 388 C. Portugal]. Art. 662.- Si el animal herido se guareciere en terreno cercado con muro, valla o setos, no podr el cazador seguirlo dentro de dicho predio sin licencia del dueo. Pero si en aquel sitio cayere el animal muerto, podr el cazador exigir que el propietario o quien lo represente se lo entregue o permita que l solo vaya a buscarlo. El propietario que no accediere a lo dispuesto en el inciso anterior, pagar el valor de la fiera; y el cazador perder sta, si entra a buscarla sin permiso de aquel. [Arts. 389 C. Portugal-744 C. Mxico]. Art. 663.- En todo caso, el cazador ser responsable por el dao que cauce, pagndolo duplicado, si el hecho ha tenido lugar en ausencia del propietario o de quien lo represente. Si los cazadores son responsables por dichos daos. varios, sern todos solidariamente

El hecho de la entrada de los perros de caza en predio cercado, a

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pesar de la voluntad del cazador en persecucin del animal que haya penetrado en la finca, solo producir una obligacin de mera reparacin por los daos que se causen. Art. 2513 C. La accin para la reparacin del dao, prescribe a los treinta das contados desde aqul en que se ocasion el perjuicio. [Art. 390 C. Portugal]. Art. 664.- El propietario o poseedor de predios cercados en los cuales no puedan salir y entrar libremente los animales, podrn darles caza en cualquier tiempo y forma. [Art. 391 C. Portugal]. Art. 665.- Es permitido a los propietarios y labradores destruir en cualquier tiempo en sus tierras los animales fieros que perjudiquen sus sementeras y plantaciones. Igual facultad tienen los propietarios y labradores con relacin a las aves domsticas, en el tiempo en que los campos tuvieren tierras sembradas, cereales, u otros frutos pendientes en que aquellas puedan causar perjuicio. [Art. 392 C. Portugal]-Art. 677 C. Art. 666.- Los animales domsticos estn sujetos a dominio, que se adquiere y trasmite en la misma forma que las dems cosas. Los animales domesticados se equiparan a los domsticos, mientras conservan la costumbre de volver a la casa de su dueo. [Arts. 495 y 496 C. Costa Rica]. Art. 667.- Queda absolutamente prohibido destruir en los predios ajenos huevos o cras de aves de cualquiera especie. [Art. 393 C. Portugal]. Art. 668.- Las leyes y reglamentos administrativos, adems de los municipales, fijarn el tiempo en que la caza en general o alguna en particular, deba ser prohibida en absoluto, o en forma determinada, as como las multas que deban imponerse, ya sea por contravenir a aquellas disposiciones o violar los derechos que en este Ttulo se consignen. [Art. 394 C. Portugal]. De la pesca

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* Ver Ley General del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.- Nuevo Diario. 25-041996.

Art. 669.- A todos, sin distincin de personas, es permitido pescar en las aguas pblicas y comunes, salvas las restricciones consignadas en los reglamentos administrativos. [Art. 395 C. Portugal]-Arts. 335 y sigts. C; 445 Reglamento de Polica; 31 de la Ordenanza de la Mesta. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 670.- Nadie puede valerse de los terrenos marginales para el ejercicio de su derecho de pesca, sino en los mismos casos en que en ellos se permita la caza, conforme a los trminos expresados en los artculos 656, 657, 658, 659 y 660. [Art. 396 C. Portugal]. Art. 671.- El derecho de pesca en las aguas particulares pertenece exclusivamente a los dueos de los predios en los que aquellas se encuentren o corran, pero en los arroyos, estanques, lagunas o charcos de propiedad particular que no est cultivada ni cercada, es permitido pescar. [Art. 397 C. Portugal]. Art. 672.- La pesca, en cuanto a la forma, tiempo y multas correccionales, se regular administrativamente en lo que se refiere a las aguas pblicas, y por los Ayuntamientos, en lo que se refiera a las aguas municipales (1) o particulares. [Art. 399 C. Portugal].

-----(1) Aguas comunales o particulares, dice el modelo. (Vanse arts. 611 y 612 de este Cdigo). Art. 673.- La pesca en los estanques y viveros particulares, en los que no pueda tener entrada ni salida libre el pescado (2) no est sujeto a los reglamentos administrativos o municipales. [Art. 399 C. Portugal].

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-------(2) Pescador, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912; pescado dicen el modelo potugus y el original manuscrito. De la ocupacin de los animales fieros que ya tuviesen dueos Art. 674.- Es lcito a cualquiera apropiarse de los animales fieros que habiendo tenido dueo vuelvan a su natural libertad, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 656 y siguientes y de las restricciones y declaraciones que se expresarn en seguida. [Art. 400 C. Portugal]. Art. 675.- Los animales fieros habituados a determinada guarida (3) construida por la industria del hombre, que se trasladaren a guaridas pertenecientes a otro dueo, quedarn en poder de ste si no pudieren ser reconocidos, pues en el caso contrario puede el antiguo dueo recuperarlos; siempre que lo haga sin perjuicio de otro. Probndose sin embargo, que los animales fueron atrados por fraude o artificio de la persona a cuyo poder llegaren, estar sta obligada a entregarlos al antiguo dueo o a pagarle el duplo de su valor sino pudiere restituirlos, todo sin perjuicio de las penas que sean aplicables. [Art. 401 C. Portugal].

--------(3) Guarda, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912; guarida dicen el modelo portugus y el original manuscrito. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 676.- Es lcito a cualquiera ocupar los enjambres que primero encontrare: 1. 2. No siendo perseguidos por el dueo de la colmena de que procedieren. No habindose pasado a predio perteneciente al dueo de la misma colmena, o a cualquier edificio, o dentro de finca en que no sea permitido cazar.

Pero si el enjambre fuere perseguido por el dueo de la colmena, estar obligado el propietario del predio a permitirle que lo recoja o a pagarle su valor. [Art. 402 C. Portugal].

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Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 677.- Los animales feroces y dainos que se evadieren del sitio en que los tengan sus dueos encerrados, podrn ser destruidos, y podrn tambin ser ocupados libremente por cualquiera otra persona que los encontrare, desde que el dueo deje de ir en su persecucin. [Art. 403 C. Portugal]-Arts. 665-2513 C. De la ocupacin de los animales domsticos abandonados, perdidos o extraviados Art. 678.- Los animales domsticos que su dueo abandonare podrn ser ocupados libremente por el primero que los encuentre. [Art. 404 C. Portugal]. Art. 679.- Los animales perdidos o extraviados nicamente pueden ser ocupados en los trminos siguientes. [Art. 405 C. Portugal]-Art. 694 C. Art. 680.- Si aquel que encontrare cualquier animal perdido o extraviado supiere a quien pertenece, deber restituirlo a su dueo, o poner en su conocimiento el hallazgo, a lo ms dentro de tres das, si el propietario est domiciliado o reside en el mismo lugar en que se encontr lo perdido. [Art. 406 C. Portugal]-Art. 694 C. Art. 681.- Si el dueo no residiere o no estuviere domiciliado en el mismo lugar, y el inventor no pudiere cumplir lo dispuesto en el precedente artculo, pondr el hallazgo, dentro del plazo de tres das, en conocimiento de la autoridad de polica de dicho lugar, a fin de que lo participe al dueo. [Art. 407 C. Portugal]. Art. 682.- Si el que encontrare cualquier animal perdido o extraviado ignorare la persona a quien pertenezca, deber presentarlo sin demora a la autoridad de polica del lugar en que se verific el hallazgo. [Art. 408 inc. 1 C. Portugal]-Art. 769 Pr. Art. 683.- La autoridad de polica mandar tomar nota de la calidad, seas, estado y valor aparente del animal y del lugar en que fue hallado, y lo har depositar en poder del inventor o de otro si aquel se excusare. [Art. 408 Prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 3531 C.; 770 y 771 Pr.

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Art. 684.- Si el animal encontrado fuere voltil, la autoridad har saber el hallazgo por medio de tres carteles fijados en lugares pblicos, y si dentro de los quince das siguientes a la fecha de la fijacin de los edictos, no pareciere el dueo, quedar el animal en propiedad de la persona que lo encontr. [Art. 408 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 697 C.; 772 Pr. Art. 685.- Siendo el animal hallado oveja, cabra, puerco o cualquier otro cuadrpedo de especie anloga o de otra, si su valor no excede de diez pesos, se observar lo dispuesto en el artculo anterior, con la diferencia de que el plazo ser de treinta das. [Art. 408 Prrafo 3 C. Portugal]-Art. 773 Pr. Art. 686.- Si el animal hallado fuere de ganado mayor o cuadrpedo de gran tamao, cuyo valor exceda de diez pesos, se observar igualmente lo dispuesto en el art. 684, con las siguientes modificaciones: 1. 2. Adems de los carteles, har la autoridad insertar la noticia del hallazgo en un peridico del Departamento o en el oficial. El animal hallado pertenecer al ocupante pasados tres meses. Este plazo se contar desde la fecha de la fijacin de los edictos, y las diligencias sern siempre gratuitas y seguidas en papel comn.

[Art. 408 Prrafos 4-5 y 6 C. Portugal]-Art. 774 Pr. Art. 687.- Si la persona en cuyo poder fuere depositado el animal no tuviere medios para sustentarlo, o hubiere riesgo de deterioro, podr pedir que aquel se remate, depositndose su producto. En este caso, se aplicar a la cantidad en depsito, lo que queda dispuesto en los artculos antecedentes. [Art. 408 Prrafos 7 y 8 C. Portugal]-Arts. 3498-3500-3530 C.; 775 Pr. Art. 688.- El dueo del animal perdido o extraviado, estar obligado a pagar los gastos hechos si no prefiriere abandonarlo, salvo lo que se dispone en los artculos que preceden. [Art. 409 C. Portugal]-Arts. 3520-3530 C. Art. 689.- El inventor que no cumpliere con las obligaciones que se le han impuesto atrs, deber, adems de la responsabilidad penal y civil en que incurra, restituir el animal o su valor al dueo, en cualquier tiempo en que ste aparezca, sin derecho a indemnizacin alguna por los gastos que se le hayan ocasionado. [Art. 410 C. Portugal]-Arts. 701 C.; 483 y 529 n 6 Pn.

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Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 656]: Arto. 611 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 669]: Artos. 715 Francia, 611 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 675]: Arto. 613 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 676]: Arto.612 Espaa. 5. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. CAPITULO III De la ocupacin de las cosas muebles abandonadas Art. 690.- Las cosas muebles abandonadas podrn ser ocupadas libremente por la primera persona que las halle. [Art. 411 C. Portugal]-Arts. 1727 inc. 1-1774-1793 C. N. del E.: [El autor las llama]: Res derelictae.

Art. 691.- En la ocupacin y entrega de las cosas muebles abandonadas en las estaciones de trasportes o viajeros, en aduanas o en cualesquiera otras casas fiscales, se observar lo dispuesto en los respectivos reglamentos de los caminos de hierro, correos, sillas de posta, aduanas, etc. [Art. 412 C. Portugal]. De la ocupacin de las cosas muebles perdidas Art. 692.- Las cosas muebles perdidas pueden ser los casos y trminos declarados en los artculos siguientes. [Art. 413 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.1 ocupadasen

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Art. 693.- El que hallare una cosa perdida no est obligado a tomarla; pero si lo hiciere, carga mientras la tuviere en su poder, con las obligaciones del depositario que recibe una recompensa por sus cuidados. [Art. 2565 C. Argentina]-Arts. 3461-3462-3463 y sigts. C. Art. 694.- Quien hallare una cosa perdida cuyo dueo conociere, se atendr a lo dispuesto en los artculos 680 y 681, y si no lo hiciere, no tiene derecho a ninguna recompensa, aunque hubiere sido ofrecida por el propietario, ni a ninguna recompensa por su trabajo, ni por los costos que hubiere hecho. [Arts. 414 C. Portugal-2566 in fine C. Argentina] Art. 1749 C. Art. 695.- Quien hallare una cosa perdida cuyo dueo se ignore, debe en el plazo de tres das poner el hecho en conocimiento de la autoridad de polica en que el hallazgo se verific, declarando la naturaleza del objeto o su valor aproximado y el da y lugar del hallazgo, para que la referida autoridad anuncie por tres edictos, fijados en lugares pblicos, el suceso en cuestin. [Art. 415 C. Portugal]. Art. 696.- Existir en poder de la autoridad mencionada un cuaderno foliado, rubricado y sellado por ella, en el cual se copiarn los anuncios, declarndose el da en que se fijan. [Art. 415 Prrafo nico C. Portugal]. Art. 697.- Si el valor de la cosa excediere de diez pesos, la autoridad al disponer la fijacin de los anuncios, mandar que se publique una copia de los mismos, en un peridico del Departamento, y en su falta en el oficial. Las diligencias mencionadas en este artculo y en el anterior se practicarn gratuitamente y en papel comn. [Arts. 416 y 417 C. Portugal]-Arts. 684 C. Art. 698.- El dueo de la cosa pagar todos los gastos hechos por el inventor (1) en la conservacin de la misma, y una recompensa que determinar la autoridad, por el hallazgo. El propietario de la cosa puede exonerarse de todo reclamo, cedindola al que la hall. [Arts. 418 C. Portugal-2567 C. Argentina]-Art. 3375 C.

-------(1) Interventor, dicen el original manuscrito de este Cdigo, y las ediciones impresas de 1904 y 1912, copiando de la edicin espaola del Cdigo Civil de Portugal publicada el ao 1881 por el seor D. Alberto Aguilera y Velazco, que erradamente

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cambia una palabra por otra. Inventor es la palabra correcta, y as aparece en la versin castellana de los seores D. Vicente Romero Girn y D. Alejo Garca Moreno ("Coleccin de Instituciones Jurdicas y Polticas de los pueblos modernos") y tambin en la exgesis del mismo Cdigo de los ilustrados comentaristas que ocultan su nombre bajo el seudnimo de Q. Mucius Scavola. (D. Pedro de Apalategui y D. Ricardo Oyuelos y Prez). Art. 699.- El inventor har suya la cosa hallada en los trminos siguientes: 1. Si la cosa no excediere de diez pesos de valor y no pareciere su dueo dentro del plazo de treinta das contados desde la fecha de la fijacin de los avisos. Si la cosa excediere del valor de diez pesos y no pasare del de ochenta pesos y no pareciere su dueo en el plazo de dos meses, contado desde la publicacin del anuncio en el peridico departamental o en el oficial. Si excediere del valor de ochenta pesos y no llegare al de ciento cincuenta pesos, no pareciendo el dueo en el plazo de medio ao contado de la manera fijada en el inciso anterior. Si la cosa excediere del valor de ciento cincuenta pesos slo podr pertenecer al inventor, pasado un ao contado de la misma manera; pero se reservar el valor de la tercera parte, deducidos todos los gastos, para un establecimiento de beneficencia del lugar en que la cosa fu hallada, y no habindolo, del Departamento a que corresponda el lugar.

2.

3.

4.

[Art. 419 C. Portugal]-Art. 799 Pr. Art. 700.- Cuando no se supiere de cierto si la cosa ha sido perdida o abandonada, se presumir perdida. [Art. 421 C. Portugal]-Arts. 690-2123 C. Art. 701.- Los que no cumplieren con lo preceptuado en los artculos 694 y 695, debern, adems de la responsabilidad criminal y civil en que incurran, restituir el hallazgo, o su valor, al dueo, en cualquier tiempo en que ste aparezca, sin derecho a indemnizacin alguna por los gastos que se le hayan ocasionado. [Art. 420 C. Portugal]-Arts. 689 C.; 483 y 526 n 6 Pn. De la ocupacin de tesoros y cosas escondidas Art. 702.- Quien encontrare enterrado o escondido algn depsito de oro, plata, o cualquier objeto de algn valor, cuyo dueo sea conocido, observar lo dispuesto en los artculos 680 y 681. [Art. 422 C. Portugal]-Arts. 619-620 C.

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Comentarios: Todos estos artculos al hablar de tesoro, se refieren al que se halla en un predio particular ajeno. Ciertamente es en la tierra y en los muros de los edificios donde se ocultan generalmente los tesoros; pero la frmula de que se sirve la ley no debe ser entendida en un sentido muy restringido. Sucede a menudo que un tesoro se encuentra en un mueble; billetes de banco podran encontrarse ocultos en las hojas de un libro; piezas de oro o de metales preciosos en las gavetas de un "secretaire" o de un "bureau". Eso no le quitara el carcter de tesoro. As lo dicen los franceses. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 703.- Si el que hallare el indicado depsito ignorare quien era su dueo y no se conociere en forma evidente que la antigedad de aquel exceda de treinta aos, (1) har anunciar el hallazgo en un peridico del departamento, y si no lo hubiere, en el Diario Oficial. Si trascurridos dos aos no pareciere el verdadero dueo, adquirir el inventor la propiedad parcial o totalmente, en la forma preceptuada en el siguiente artculo. (2) [Art. 423 C. Portugal]-Art. 719 C. ------(1) Nuestro Cdigo, en materia de tesoros, sigui dos sistemas que no coinciden. a) Sistema que define el tesoro sin consideracin a la antigedad del depsito (arts. 620 y 619 de nuestro Cdigo, copiados de los arts. 352 y 351 del Cdigo de Espaa); b)Sistema que considera el tesoro por su antigedad, es decir, segn que el depsito tenga una anterioridad mayor o menor de treinta aos (arts. 703 y 705 de nuestro Cdigo, copiados de los arts. 423 y 424 del Cdigo Portugus). Esta misma divergencia de sistemas se encuentra en nuestro Cdigo en cuanto al modo de reglamentar la reparticin del tesoro. En los artculos que adoptan el sistema espaol-que define el tesoro sin consideracin a la antigedad del depsito.-se establece la divisin por mitades entre el descubridor y el dueo del predio. (Arts. 710 y 713 C). Este sistema fu adoptado tambin de los Cdigos Argentino y Chileno (Vanse arts. 2585 y siguientes C. Argentina y arts. 628 y sigts. C. Chileno). En cambio, en los artculos que adoptan el sistema portugus,-que considera el tesoro segn su antigedad,-se establece la adjudicacin no definitiva sino interina del depsito, correspondiendo tan solo una tercera parte al descubridor, y reservando las dos terceras partes restantes al dueo de la finca (arts. 703 y 705 C.). ------(2) La referencia al siguiente artculo no es apropiada en nuestro Cdigo; y debe entenderse que la forma, de que se trata es la preceptuada en el Art. 705 C. El error de los codificadores consiste en que copiaron a la letra la disposicin del Art. 423 C. Portugal, que contiene dos partes, que corresponden a los arts. 703 y 704 de nuestro Cdigo.

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Art. 704.- Adems de la obligacin anterior, deber el inventor dentro de los tres das siguientes al del hallazgo, participar ste a la autoridad de polica local. La autoridad, en cuya noticia se pusiere el hecho, har anunciar el hallazgo por medio de edictos insertos en peridicos, para que las personas que se creyeren con derecho, se presenten a ejercitarlo en el trmino de dos aos, bajo la pena de perderlo en la forma prevenida en el artculo antecedente. [Art. 423 Prrafo nico C. Portugal]. Art. 705.- Si el dueo de la cosa hallada fuere desconocido, y las mismas condiciones del depsito evidenciaren que se haba hecho con una anterioridad mayor de treinta aos, se adjudicar interinamente al dueo del predio en que la cosa se encontr enterrada o escondida, si el propietario realiz personalmente el hallazgo; mas si intervino en ste otra persona, corresponder a la misma un tercio de lo que se encontrare, reservndose las dos terceras partes restantes al dueo de la finca. [Art. 424 inc. 1 C. Portugal]. Art. 706.- A nadie est permitida la investigacin de tesoros en predio particular ajeno, sin permiso del dueo. El contraventor perder en beneficio del propietario cuanto hallare, y ser adems responsable de los daos y perjuicios que ocasione. [Art. 425 C. Portugal]-Art. 709 C.

Art. 707.- A nadie es permitido investigar tesoros en predios municipales o del Estado y en forma que pueda deteriorar estas propiedades, sin licencia del municipio o del jefe departamental respectivo, incurriendo en caso de contravencin, en las responsabilidades descritas (1) en el artculo anterior. [Art. 426 C. Portugal].

-----(1) Prescritas, dice la versin castellana del modelo portugus-de los seores Romero Girn y Garca Moreno. Art. 708.- El que se apropiare tesoro o cosa escondida en perjuicio de los derechos de tercero, definidos en los artculos precedentes, perder la parte que pudiere corresponderle, destinndose sta a los establecimientos de beneficencia del lugar en que fuere encontrado el tesoro, y a falta de ellos, a los del departamento a que corresponda dicho lugar. [Art. 427 C. Portugal].

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Art. 709.- Es prohibido buscar tesoro en predios ajenos sin licencia del dueo o del que lo represente, aunque los posea como simple tenedor; pero el que fuere coposeedor del predio o mero tenedor, (1) puede buscarlos, con tal que el predio sea restituido al estado en que se hallaba. [Art. 2586 C. Argentina]-Arts. 706-1447-1800 C.

------(1) Nuestro Cdigo ha cambiado en este artculo la frase poseedor imperfecto del modelo argentino por la de mero tenedor, que define el art. 1800 C., copiado del Cdigo Civil de Chile. Debe notarse que con este cambio resultan contradictorios los trminos de la disposicin. En efecto, en el Cdigo Argentino se llama poseedor imperfecto al usufructuario, al usuario, o con algn derecho real sobre la cosa (Machado, Ob. Cit. Tomo VI pag. 534); a todos stos otorga el art. 2586 C. Argentino (709 nuestro), el derecho de buscar tesoro en predio ajeno, y niega este derecho a los simples tenedores, es decir, a los que tienen la cosa sin un derecho real sobre la misma, como el depositario, el secuestre, el comodatario, etc. El artculo que anotamos tambin niega el derecho de buscar tesoro en predio ajeno a los simples tenedores, siguiendo en sto al Cdigo Argentino; pero al mismo tiempo les otorga ese derecho, porque entre los meros tenedores estn comprendidos los simples tenedores. As resulta de la definicin que contiene el art. 1800 C., la cual es comprensiva de ambos conceptos, desde luego que conforme esa definicin son meros tenedores, tanto los usufructuarios, usuarios, acreedores prendarios (con derecho real sobre la cosa), como el secuestre, depositario, comodatario, arrendatario (que no tienen derecho real sobre la cosa). (Vase la nota correspondiente al art. 1447 C.). Art. 710.- Si alguno dijere que tiene un tesoro en predio ajeno y quisiere buscarlo, puede hacerlo sin consentimiento del dueo del predio, designando el lugar en que se encuentra y garantizando la indemnizacin de todo dao al propietario. No probndose el derecho sobre el tesoro, ser considerado o como bien perdido, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales. Art. 502 Pr. En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes iguales, entre el denunciador y el dueo del suelo; pero no podr ste pedir indemnizacin de perjuicios, a menos de renunciar su porcin. [Arts. 2587 C. Argentina-628 C. Chile]-Arts. 619-705 C. Art. 711.- Reptase descubridor del tesoro al primero que lo haga visible, aunque sea en parte, y aunque no tome posesin de l, ni reconozca que es un tesoro, y aunque haya otros que trabajen con l. [Art. 2588 C. Argentina]. Art. 712.- Si en el mismo lugar o inmediato a l, hubiere otro tesoro, el

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descubridor ser el que primero lo hiciere visible. [Art. 2589 C. Argentina]. Art. 713.- El que halla un tesoro en predio ajeno, es dueo de la mitad de l: la otra mitad corresponde al propietario del predio. Si slo es coposeedor, har suyo, por mitad, el tesoro que hallare, y la otra mitad, se dividir entre todos los coposeedores, inclusive el inventor, segn su porcin en la posesin. [Arts. 2590 y 2591 C. Argentina]-Arts. 619 inc. 2-1483 C. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 714.- Si es mero tenedor (1) como usufructuario, usuario, con derecho real de habitacin, o acreedor anticresista, la mitad corresponder al que hallare el tesoro y la otra mitad al propietario. [Art. 2592 C. Argentina]-Arts. 1483-1800-3762 C.

------(1) Poseedor imperfecto, dice el modelo. (Vase la nota correspondiente al art. 709 C.) Art. 715.- Si un tercero que no es mero tenedor (2) halla el tesoro, le corresponder la mitad, y la otra mitad al propietario. [Art. 2593 C. Argentina].

------(2) Poseedor imperfecto, dice el modelo. (Vase la nota correspondiente al art. 709 C.). Art. 716.- El derecho de descubridor del tesoro no puede ser invocado, sino respecto de los tesoros encontrados casualmente. Tampoco puede ser invocado por el obrero al cual, el propietario del predio hubiere encargado hacer excavaciones buscando un tesoro, ni por otros que lo hicieren sin autorizacin del propietario. En estos casos el tesoro hallado pertenece a ste ltimo. [Art. 2595 C. Argentina]-Art. 1504 inc. 2 Pr. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 717.- El obrero que trabajando en un fundo ajeno, encontrare un tesoro,

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tiene derecho a la mitad de l, aunque el propietario le hubiere anunciado la posibilidad de hallar un tesoro. [Art. 2596 C. Argentina]-Art. 1504 ins. 2 Pr. Art. 718.- Tiene tambin derecho a la mitad del tesoro hallado, el que emprendiere trabajo en predio ajeno, sin consentimiento del propietario, con otro objeto que el de buscar un tesoro. [Art. 2597 C. Argentina]-Art. 1504 inc. 2 Pr. Art. 719.- Se presume que los objetos de reciente origen pertenecen al dueo del lugar en que se encontraren, si l hubiere fallecido en la casa que haca parte del predio. [Art. 2599 C. Argentina]-Art. 710 C. Art. 720.- El tesoro hallado en un inmueble hipotecado o dado en anticresis, no est comprendido en la hipoteca ni en la anticresis. [Art. 2600 C. Argentina]-Arts. 3762-3774 C.

De la ocupacin de las embarcaciones y de otros objetos arrojados al mar o procedentes de naufragios

Art. 721.- Los derechos sobre las cosas arrojadas al mar, o que provengan de naufragios, se arreglarn segn lo que los artculos 693 y siguientes disponen sobre las cosas encontradas. Art. 3775 C. Bibliografa adicional recomendada.5 De otras varias clases de ocupacin

Art. 722.- El denuncio, la adjudicacin, el laboreo y todo lo concerniente a minas, se rige por el Cdigo de Minera y dems leyes relativas. [Art. 771 C. Mxico]. Art. 723.- Todo lo concerniente a las aguas pblicas y particularmente a las navegables y fluctuables, a las corrientes de aguas no navegables ni flotables, a las fuentes y manantiales, a las aguas pluviales, a los canales, acueductos particulares y

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otras obras relativas al uso de las aguas; finalmente, a las sustancias vegetales, acuticas o terrestres, se rige por ordenanzas especiales. (1) Arts. 1584 y sigts.-1592 y sigts. C.

------(1) Este artculo est formado de los epgrafes de las subsecciones 1, 2, 3, 4 y 5 de la Seccin 2 y del de la Seccin 4 correspondiente al captulo IV del Ttulo III, Libro I, Parte Segunda del Cdigo Civil de Portugal, donde las materias estn tratadas extensamente en las secciones citadas.-Advirtese que en nuestra legislacin an no existen las ordenanzas especiales de las materias indicadas en la disposicin que se anota. Bibliografa adicional recomendada.6 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 692]: Artos. 712 Francia, 615 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 702]: Arto. 614 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 713]: Artos. 716 Francia, 626 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 716]: Arto. 614 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 721]: Artos. 717 Francia, 635 Chile. 6. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. XIII. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Planiol et Ripert, 2578.Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Duranton, IV, p. 315. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. TITULO IV

DEL TRABAJO [Anotaciones introductorias al TTULO IV]: Desde hace mucho tiempo los escritores se han esforzado por sostener que el derecho que tienen sobre sus obras es un derecho de propiedad. Ellos han comparado al escritor que vende su libro con el agricultor que vende sus cosechas. Lamartine pretende que la propiedad literaria es la ms santa de todas las propiedades. Desarrollando esta idea se ha dicho y repetido que la propiedad literaria es la ms personal y la ms legtima, pues la propiedad ordinaria recae sobre cosas exteriores, de las cuales el hombre se ve obligado a tomar, mientras que su pensamiento es su mismo ser.

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El prncipe Luis Napolen escriba en 1844, en una carta destinada a la publicidad.: La obra intelectual es una propiedad como una tierra, como una casa; debe gozar los mismos derechos. De ah ha surgido la expresin, no obstante su inexactitud, de propiedad literaria, que ha figurado desde hace mucho tiempo, en el texto de las leyes. Esta concepcin ha sido, sin embargo, rechazada por algunos. Estos sostienen que el error consiste en creer que el productor es necesariamante propietario de su producto (Proudhon). Toda produccin es un trabajo, dicen, y todo trabajo merece salario; pero de all al concepto de propiedad, est muy lejos. La posibilidad de una apropiacin no depende de los deseos del hombre, sino de la naturaleza de las cosas. El mundo material es destinado a la apropiacin, porque l da mayores rendimientos tiles mediante la reparticin de las cosas y su divisin en posesiones individuales. El mundo de las ideas es cosa diferente. El es hecho para la comunidad. La idea no se vuelve til sino por su expansin: su triunfo supremo consiste en volverse comn a todos los hombres. Adems, esta comunicacin a los dems puede hacerse sin alterar ni disminuir el goce y la posesin que corresponde a su autor. Sin duda, el autor es libre de no publicar su obra; l puede destruirla o guardarla en manuscrito para s solo; pero una vez publicada, por el hecho mismo de la publicacin, se produce un fenmeno del que el autor no es ya el dueo; su idea no es ms de l solo, el pblico la posee y no puede perderla. La idea repugna al derecho de propiedad, que por su propia naturaleza, supone la posibilidad de una posesin exclusiva. La verdad es que el autor tiene derecho a un salario. En la prctica se ha encontrado el medio de asegurrselo mediante un monopolio de explotacin. El trabajo es un deber social. Todo habitante de la Repblica tiene la obligacin de aplicar sus energas corporales e intelectuales en forma que redunde en beneficio de la comunidad. Dentro de este concepto, el Estado garantiza la libertad de trabajo para dedicarse libremente a la profesin, industria u oficio que cada cual crea conveniente, siempre que no se oponga a la moral, a la salud o a la seguridad publica. La vagancia es punible (Artculo 96 Cn. de 1939). (Sobre propiedad intelectual, vase Abreu, p. 315, Ed. 5).1 ---------CAPITULO I Disposiciones preliminares Art. 724.- Todo hombre es libre para abrazar la profesin, industria o trabajo que tenga a bien, (1) y para aprovecharse de su producto. Ni una ni otra cosa se le podr impedir sino por sentencia judicial, cuando ataque los derechos de tercero. [Art. 1130 C. Mxico]-Arts. 615-617 C.; 6 Cn.

-----(1) Todo hombre es libre para abrazar la profesin, industria o trabajo que le acomode, siendo til y honesto....dice el modelo.

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Art. 725.- La propiedad de los productos del trabajo y de la industria se rige por las leyes relativas a la propiedad comn, a excepcin de los casos para los que este Cdigo establezca reglas especiales. [Art. 1131 C. Mxico]. Art. 726.- Todo autor o inventor goza de la propiedad de su obra o de su descubrimiento por el tiempo que se determine en este Cdigo. [Art. 61 de la Constitucin Poltica de 1893]-Art. 59 Cn. Art. 727.- La emisin del pensamiento por la palabra hablada o escrita, es libre, y la ley no podr restringirla. Tampoco podr impedir la circulacin de los impresos nacionales o extranjeros. (2) [Art. 49 incs. 1 y 2 de la Constitucin Poltica de 1893]-Art. 44 Cn.

-------(2) "Todos los habitantes de Nicaragua tienen derecho de publicar sus pensamientos por medio de impresos, sin previa censura ni caucin, siendo responsables por los abusos que cometan conforme a la presente ley". "Tendrn tambin derecho de introducir sin impuesto de ninguna clase y hacer circular libremente impresos, libros y folletos sin previa censura ni caucin". Arts. 1 y 2 de la Ley de Imprenta de 22 de noviembre de 1911. Art. 728.- La enseanza y ejercicio de toda industria, oficio o profesin es completamente libre en la Repblica, de acuerdo con lo prescrito en la Carta Constitucional. [Art. 51 de la Constitucin Poltica de 1893]-Art. 6 Cn. CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cita omitida. CAPITULO II De la propiedad literaria * Derogado todo el captulo por Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos. Ley N 312, Gaceta N 166-167, del 31-08-99 y 1-09-99.

Art. 729.- Los habitantes de la Repblica tienen derecho exclusivo

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de publicar y reproducir cuantas veces lo crean conveniente, el todo o parte de sus obras originales, por copias manuscritas, por la imprenta, por la litografa, o por cualquier otro medio semejante. [Art. 1132 C. Mxico]. Comentarios: Sobre la naturaleza del derecho del autor. Sobre la propiedad del nombre. La propiedad literaria artstica e intelectual. (Planiol, I, n 377, 2248, 2543).1 Art. 730.- En la publicacin se observar lo dispuesto por la ley que arregle el ejercicio de la libertad de imprenta. (1) [Art. 1133 C. Mxico]-Art. 803 C. ------(1) Vanse: a) Ley de Imprenta de 22 de noviembre de 1911 (B. J. pags. 459721-1052-1597); b) Ley de Imprenta de 23 de mayo de 1913; c) El Dictamen de la Corte Suprema de Justicia sobre la inconstitucionalidad de esta ltima ley (B. J. pag. 2125); d) Decreto Legislativo de 13 de abril de 1918 declarando insubsistente dicha ley (Gaceta n 104 pgina 833 correspondiente al 7 de mayo de 1918).

Comentarios: Toda la riqueza artstica o histrica del pas, sea quien fuere su dueo, constituye el tesoro cultural de la nacin y goza de la proteccin y cuidados especiales del Estado. Este podr prohibir su exportacin y enajenacin y decretar las expropiaciones legales para su defensa y conservacin. Artculo 61 Cn. de 1939. El Estado garantiza y protege la propiedad intelectual, los derechos del autor, del inventor y del artista. La ley regula su ejercicio y duracin, y si ella exigiere su expropiacin, ser mediante previa indemnizacin justipreciada. Artculo 64 Cn. de 1939. Art. 731.- El derecho que reconoce el artculo 729 comprende las lecciones orales y escritas y cualquier otro discurso pronunciado en pblico. [Art. 1134 C. Mxico]. Art. 732.- Los alegatos y los discursos pronunciados en las asambleas polticas slo estn comprendidos en el citado artculo 729, para el caso de que se pretenda formar coleccin de ellos. [Art. 1135 C. Mxico].

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Art. 733.- La obra manuscrita est comprendida en todas las disposiciones de este Ttulo. [Art. 1136 C. Mxico]. Art. 734.- Las cartas particulares no pueden ser publicadas sin consentimiento de ambos corresponsales o de sus herederos, a excepcin del caso en que la publicacin sea necesaria para la prueba o defensa de algn derecho. (2) [Art. 1137 C. Mxico]-Arts. 2416 C.; 462 y 463 Pn.; 77 y sigts. In. 41 Cn.; 44 y 45 CC.; 875 Pr.

-------(2) O cuando lo exijan el inters pblico o el adelantamiento de las ciencias, agrega el modelo. Comentarios: La publicacin de la correspondencia, aun por su autor, podr lastimar la susceptibilidad ms legtima de la persona a quien se dirige, y por lo mismo ha sido preciso limitar el derecho de aquel, y no permitir que la publique sino con el permiso del otro interesado. Algunos autores quieren distinguir entre la carta, considerada como objeto material, y la correspondencia o exposicin de hechos o ideas, que siempre queda propiedad del que la expide. En tanto que la carta va en camino se le considera como perteneciente al que la expide. Por ello algunos reglamentos postales autorizan al [remitente] a retirarlos mientras no llegue a su destino. Resulta de all que las cartas viajan por cuenta y riesgo del que la enva. Este sufre, pues, la prdida cuando ella contiene valores. Puede tambin limitarse la propiedad de la carta por la voluntad del que la expide pues siendo ste libre de no enviarla, ha podido poner las condiciones que quiera. As sucede con las cartas llamadas confidenciales, de las cuales el destinatario debe respetar su secreto; y no puede divulgar su contenido sin permiso de su autor. Se admite que la recepcin de estas cartas da lugar, por el mismo hecho, a una especie de pacto tcito que liga a las dos partes. All descansa el principio tradicional de la inviolabilidad de la correspondencia, que no se aplica ms que a las cartas personales. Lo mismo ocurre cuando el que enva una carta manifiesta su voluntad de que la carta sea destruida por el que la reciba. En ese caso la voluntad del autor de la carta es soberana, salvo el caso en que la carta contuviera enunciaciones de hechos que pudieran servir de prueba en contra del que la enva y en favor del destinatario, este ltimo podra retenerla. Si el destinatario divulga una carta confidencial se expone a una accin de daos y perjuicios. Algunos llegan a sostener que las cartas confidenciales deben ser devueltas a su autor a la muerte del destinatario, aunque los herederos de ste no tienen sobre ellas ningn derecho. Pero esta opinin es combatida. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 735.- El autor disfrutar el derecho de propiedad literaria durante

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su vida; por su muerte pasar a sus herederos conforme a las leyes. [Art. 1138 C. Mxico]-Art. 3943 C. Art. 736.- El autor y sus herederos pueden enajenar esta propiedad como cualquiera otra; y el cesionario adquiere todos los derechos del autor segn las condiciones del contrato. [Art. 1139 C. Mxico]. Art. 737.- Si la cesin se hace por un tiempo menor que el que para ciertos casos seala este Cdigo a la duracin de la propiedad, pasado ese tiempo, el cedente recobra todos sus derechos. [Art. 1140 C. Mxico]-Art. 740 C. Art. 738.- La cesin que se hace por ms tiempo del que debe durar la propiedad, es nula en cuanto al exceso. [Art. 1141 C. Mxico]. Art. 739.- Respecto de las obras pstumas, los herederos y cesionarios tendrn los mismos derechos que el autor. [Art. 1142 C. Mxico]. Art. 740.- El editor de una obra pstuma, cuyo autor sea conocido, si no es heredero ni cesionario de aquel, tendr propiedad durante treinta aos. [Art. 1143 C. Mxico]-Art. 779 C. Art. 741.- Las obras annimas o seudnimas quedarn comprendidas en las reglas que establece este Captulo, luego que el autor, sus herederos, o representantes, prueben legalmente su derecho a la propiedad. [Art. 1144 C. Mxico]-Arts. 760-805 n 7 C. Art. 742.- Si el autor ha cedido la propiedad de una obra, y despus hace en sta variaciones sustanciales, el cesionario no tiene derecho de impedir que el autor o sus herederos publiquen o enajenen la obra corregida. [Art. 1145 C. Mxico].

Art. 743.- El Juez, para decidir en el caso previsto por el artculo anterior, oir el dictamen de un perito nombrado por cada parte; pudiendo adems consultar con las personas o corporaciones que crea conveniente.

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[Art. 1146 C. Mxico]-Art. 754 C. Art. 744.- Las academias y dems establecimientos cientficos o literarios, tienen propiedad de las obras que publiquen, durante veinticinco aos. [Art. 1147 C. Mxico]. Art. 745.- Cuando una enciclopedia, un diccionario, un peridico o cualquiera otra obra fuere compuesta por varios individuos, cuyos nombres sean conocidos, sin que se pueda sealar la parte de que cada uno de ellos sea autor, la propiedad ser de todos, observndose respecto del ejercicio de ella lo dispuesto en los artculos 847 y 848. [Art. 1148 C. Mxico]. Comentarios: La invencin o el descubrimiento cientfico en los conocimientos bsicos se transfiere como donacin a favor de la colectividad y se cita como ejemplo que Virgilio orden en su testamento que la Eneida fuese destruida. Sin embargo, el Emperador Augusto lo impidi, ya que por el conocimiento que haba tenido de algunos de sus pasajes haba trasferido su propiedad al pueblo romano. Art. 746.- En el caso previsto por el artculo anterior, muerto sin herederos ni cesionarios uno de los autores, su derecho acrecer a los dems. [Art. 1149 C. Mxico]-Arts. 783-1177 C. Art. 747.- Cuando en una obra de las designadas en el artculo 745 sean conocidos o pueda probarse quines son los autores de determinadas partes, cada uno disfrutar de su propiedad conforme a derecho; mas la obra completa no podr publicarse de nuevo sin consentimiento de la mayora. [Art. 1150 C. Mxico]. Art. 748.- Si la obra compuesta por varios individuos fuere emprendida o publicada por una sola persona o por una corporacin, stas tendrn la propiedad de toda la obra, salvo el derecho de cada autor para publicar de nuevo sus composiciones, ya sueltas, ya formando coleccin. [Art. 1151 C. Mxico]. Art. 749.- En el caso del artculo que precede, el editor no podr publicar sueltas dichas composiciones sin consentimiento de sus autores. [Art. 1152 C. Mxico]-Art. 790 C. Art. 750.- En los peridicos polticos no hay propiedad ms que respecto de los

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artculos cientficos, literarios o artsticos, sean originales o traducidos; pero el que publique cualquiera fraccin de la parte libre, deber citar el ttulo y nmero del peridico de donde aquella fu copiada. [Art. 1153 C. Mxico]-Art. 805 inc. 2 C. Art. 751.- El autor tiene derecho de reservarse la facultad de publicar traducciones de sus obras; pero en este caso, debe declarar, si la reserva se limita a determinado idioma, o si los comprende todos. [Art. 1154 C. Mxico]-Art. 805 inc. 2 C. Art. 752.- Si el autor no ha hecho esa reserva o si ha otorgado la facultad de traducir la obra, el traductor tendr todos los derechos del autor respecto de su traduccin; mas no podr impedir otras traducciones, a no ser que el autor le haya concedido tambin esa facultad. [Art. 1155 C. Mxico].

Art. 753.- Los autores que no residan en el territorio nacional y publiquen alguna obra fuera de la Repblica, tendrn los derechos que concede el artculo 751, durante diez aos. [Art. 1156 C. Mxico]. Art. 754.- Si el traductor reclama contra una nueva traduccin, alegando ser sta una reproduccin de la primera y no un nuevo trabajo hecho sobre el original, el Juez, para fallar obrar conforme est prevenido en el artculo 743. [Art. 1157 C. Mxico]-Art. 805 n 11 C.

Art. 755.- Nadie podr reproducir una obra ajena con pretexto de anotarla, comentarla, adicionarla o mejorar la edicin, sin permiso de su autor. El que lo fuere de adiciones o anotaciones a una obra ajena, podr, no obstante, darlas a luz por separado; en cuyo caso ser considerado como propietario de ellas. [Art. 1158 C. Mxico]. Art. 756.- El permiso del autor es igualmente necesario para hacer un extracto o compendio de su obra. Sin embargo, si el extracto o compendio fuere de tal mrito o importancia, que constituyere una obra nueva o proporcionare una utilidad general, podr autorizar el Juez su impresin, oyendo previamente a los interesados y a dos peritos por cada parte. [Art. 1159 C. Mxico].

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Art. 757.- En el caso del artculo que precede, el autor o propietario de la obra primitiva, tendr derecho a una indemnizacin, que se graduar desde un quince hasta un treinta por ciento de los productos lquidos del compendio en cuantas ediciones se hagan de l. [Art. 1160 C. Mxico]. Art. 758.- El editor que no fuere heredero ni cesionario del dueo de la obra o de la traduccin, no tendr ms derechos que los que le conceda el convenio que con aquellos hubiere celebrado. [Art. 1161 C. Mxico]. Art. 759.- El editor de una obra que est ya bajo el dominio pblico, slo tendr la propiedad el tiempo que tarde en publicar su edicin y un ao ms. Este derecho no se extiende a impedir las ediciones hechas fuera de la Repblica. [Art. 1162 C. Mxico]. Art. 760.- El editor de una obra annima o seudnima, tendr los derechos de autor; salvo lo dispuesto en el artculo 741. [Art. 1163 C. Mxico]. Art. 761.- En el caso previsto por dicho artculo, el propietario recobrar todos sus derechos y el editor lo tendr expedito para disponer de los ejemplares existentes o para cobrar su precio; pero si se prueba que obr de mala fe, se proceder conforme a lo dispuesto por las leyes para este caso. [Art. 1164 C. Mxico]-Art. 805 n 7 C. Art. 762.- El que por primera vez publique algn Cdice de que sea legtimo poseedor, tendr propiedad en la edicin durante su vida. [Art. 1165 C. Mxico]. Art. 763.- Las leyes, las dems disposiciones gubernativas y las sentencias de los tribunales, pueden ser publicadas por cualquiera, luego que lo hayan sido oficialmente, sujetndose el editor al texto autntico; pero no puede formarse coleccin de ellas, sin consentimiento del Gobierno y de la Corte Suprema de Justicia, en sus respectivos casos. [Art. 1166 C. Mxico]-Art. 855 C. Comentarios: Segn decreto legislativo de 3 de julio de 1851, la impresin de las leyes del Estado es propiedad del Gobierno, pero ste podr conceder licencia, si lo estimare conveniente, para que lo haga cualquier particular.

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Art. 764.- El trmino que en algunos casos se seala para la duracin de la propiedad, se contar desde la fecha de la obra; y si no consta, desde el primero de Enero del ao siguiente a aquel en que se hubiere publicado la obra o el ltimo volumen, cuaderno, o entrega que la complete. [Art. 1167 C. Mxico]-Art. 855 C.

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 734]: Arto. 131 Cn. de 1939. 3. [Otros autores]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXIX, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. I. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. II, IV. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887.

CAPITULO III De la propiedad dramtica * Derogado todo el Captulo por la ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, Gaceta N 166 y 167 del 31-08-99 y 1-09-99.

Art. 765.- Los autores dramticos, adems del derecho exclusivo que tienen respecto de la publicacin y reproduccin de sus obras, lo tienen tambin exclusivo, respecto de la representacin. [Art. 1168 C. Mxico].

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Art. 766.- El autor disfrutar de este derecho durante su vida; por su muerte, pasar a sus herederos, quienes lo disfrutarn durante treinta aos. [Art. 1169 C. Mxico]. Art. 767.- Ninguna obra dramtica puede ser representada en teatro pblico en que se pague entrada, sin consentimiento escrito del autor, o sus herederos, cesionarios o representantes. [Art. 595 inc. 1 C. Portugal]-Art. 805 n 9 C. Art. 768.- El autor dramtico que contratare la representacin de su obra, disfrutar de los siguientes derechos, si no los hubiere renunciado de una manera expresa: 1. De hacer en su obra las alteraciones y enmiendas que considere necesarias; pero no podr, sin consentimiento del empresario, alterar alguna parte esencial de aquella. De exigir que, estando la obra manuscrita, no se comunique a personas extraas al teatro.

2.

[Art. 598 C. Portugal]. Art. 769.- Los cesionarios no disfrutarn del derecho referido en los artculos 765 y 766 sino durante la vida del autor y treinta aos despus. [Art. 1170 C. Mxico]. Art. 770.- Pasados los trminos establecidos en el artculo anterior, y en los que en l se citan, las obras entrarn en el dominio pblico respecto al derecho de ser representadas. [Art. 1171 C. Mxico]. Art. 771.- No puede ser embargada por los acreedores de una empresa, la parte que corresponda a los autores en los productos de las representaciones dramticas. [Art. 1172 C. Mxico]. Art. 772.- El autor puede contratar la representacin de su obra por la cantidad y con las condiciones que le parezcan convenientes, y limitndola a ciertos plazos o poblacin, o a determinados teatros. [Art. 1173 C. Mxico]. Art. 773.- Contratada la representacin de una obra dramtica, no puede el autor cederla a otra empresa, sino en los trminos que lo permita el contrario, ni escribir y dar a la escena una imitacin de la obra. [Art. 1176 C. Mxico].

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Art. 774.- Si la obra no fuere representada en el tiempo y con las condiciones convenidas, el autor podr retirarla libremente. [Art. 1177 C. Mxico]. Art. 775.- Si en el contrato no se fij tiempo para la representacin, la obra podr ser retirada, si ha trascurrido un ao desde la fecha del contrato, sin que haya sido representada. [Art. 1178 C. Mxico]. Art. 776.- Lo mismo podr hacer si la empresa deja de representar la obra durante cinco aos sin justa causa. [Art. 1179 C. Mxico]. Art. 777.- En los casos de que tratan los tres artculos anteriores, el autor no est obligado a devolver las cantidades que haya recibido. [Art. 1180 C. Mxico]. Art. 778.- Las obras pstumas no pueden representarse sin consentimiento de los herederos o cesionarios, quienes tendrn los derechos que les conceden los artculos 766 y 769. [Art. 1181 C. Mxico]. Art. 779.- El editor de una obra pstuma en los trminos del artculo 740, slo tendr la propiedad dramtica durante veinte aos. [Art. 1182 C. Mxico]-Art. 740 C. Art. 780.- El editor de una obra annima o seudnima, tendr la propiedad dramtica durante treinta aos; pero si el autor, sus herederos o cesionarios, acreditaren legalmente sus derechos, recobrarn la propiedad, cesando, en consecuencia, los convenios que respecto de la representacin se hayan celebrado. [Art. 1183 C. Mxico]. Art. 781.- Si una obra dramtica es compuesta por varios individuos, cada uno de ellos tiene derecho de permitir la representacin, salvo pacto contrario, o cuando se alegue justa causa, que ser calificada por la autoridad judicial, previo informe de peritos. [Art. 1184 C. Mxico]-Art. 847 C. Art. 782.- En el caso del artculo anterior, los herederos y cesionarios tendrn el mismo derecho; pero si fueren varios, su opinin, decidida en los trminos que previene el artculo 847 slo se considerar como voto del autor a quien representen.

420

[Art. 1185 C. Mxico]. Art. 783.- En el mismo caso, muerto uno de los autores, sin dejar herederos ni cesionarios, la propiedad acrece a los otros, mas los productos que en las representaciones deban corresponder al difunto, se destinarn al fomento de los teatros. [Art. 1186 C. Mxico]-Arts. 746-1157 C. Art. 784.- La cesin del derecho de publicar una obra dramtica, no importa la del derecho de representarla, si no se expresa. [Art. 1187 C. Mxico]. Art. 785.- Son aplicables al traductor todas las disposiciones relativas al autor. [Art. 1188 C. Mxico]. Art. 786.- En los casos en que se seala perodo fijo a la propiedad dramtica, el plazo se contar desde la primera representacin. [Art. 1189 C. Mxico]. Art. 787.- Todo lo dispuesto en los artculos 736, 737, 738, 739, 751, 752, 753 y 754 respecto de la publicacin de una obra, se observar respecto de su representacin. [Art. 1190 C. Mxico]. Art. 788.- Todas las cuestiones que entre autores o empresarios se susciten, se resolvern por las autoridades civiles. [Art. 601 C. Portugal]. CAPITULO IV De la propiedad artstica [Comentarios introductorios al Captulo IV, De la propiedad artstica]: Se ha discutido la cuestin de si cuando se vende un cuadro u obra de arte se confiere al comprador el derecho de reproducirlo. Esta cuestin dio origen a un asunto ruidoso en los tribunales Franceses, con ocasin de la venta que el pintor Gros hizo al Senado Conservador en 1810 del famoso cuadro La Bataille des Pyramides para ser colocado en la Galera de Versalles. Tres opiniones se han emitido al respecto. Segn unos, inclusive la Corte de Casacin, de Francia, la venta de un cuadro, sin reserva expresa, trasfiere al comprador el derecho de reproducirlo, pues es un accesorio de la cosa, que solo puede separrsele por una convencin expresa. (Baudry, Vente, XVII, p. 266, n 323.1 Huc, X, p. 91.2 Guillouard, I, p. 235 3). Segn otros, en toda obra artstica hay dos propiedades distintas: Una que comprende la obra misma y otra que comprende el derecho de reproducirla. La cesin de

421

la una no importa la de la otra que subsiste en poder del vendedor. Entre estas dos surge una opinin intermedia, segn la cual la venta de una obra de arte importa nicamente la de la obra misma y no el derecho de reproducirla. Pero el comprador que la ha adquirido por ser su dueo exclusivo, no puede permitir que el artista vendedor la reproduzca, [de tal forma que] si el comprador no estipula expresamente la cesin del derecho de reproducirla [el vendedor no] adquiere tal derecho. Sin embargo, si el vendedor no se reserva expresamente ese derecho tampoco puede ejercitarlo, lo que significa que la venta de un cuadro u obra de arte trae como consecuencia la prdida para ambas partes del derecho de reproducirla. La nica excepcin a esta regla es cuando la venta se hace a un industrial que se dedica a hacer reproducciones, porque entonces es lgico suponer que si se ha vendido la obra es para que sea reproducida.

Art. 789.- Tienen derecho exclusivo a la reproduccin de sus obras originales: 1. Los autores de cartas geogrficas, topogrficas, cientficas, arquitectnicas, etctera, y los de planos, dibujos y diseos de cualquiera clase. 2. 3. 4. 5. 6. Los arquitectos. Los pintores, grabadores, litgrafos, fotgrafos y fotograbadores. Los escultores, tanto respecto de la obra ya concluida, como de los modelos y moldes. Los msicos. Los calgrafos.

[Art. 1191 C. Mxico]. Art. 790.- La propiedad artstica se rige en cuanto a la reproduccin de la obra por los artculos 733, 735, 748, 755 a 761 y 788, en sus respectivos casos, y en cuanto sean aplicables a las artes. [Art. 1192 C. Mxico].

Art. 791.- Las composiciones musicales, en cuanto a la ejecucin, se rigen por los artculos 765 a 784 y por el 786. [Art. 1192 C. Mxico]. Art. 792.- Para los efectos legales se considera autor de la letra al que lo es de la msica. El autor de la letra asegurar sus derechos con el de la msica mediante convenio escrito. [Art. 1194 C. Mxico]-Art. 2483 in fine C.

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Art. 793.- La propiedad de las composiciones musicales comprende el derecho exclusivo del autor para celebrar arreglos sobre los motivos o temas de la obra original. [Art. 1195 C. Mxico]. Art. 794.- Todos los que disfrutan de la propiedad artstica, pueden reproducir o autorizar la reproduccin total o parcial de sus obras por un arte o por un procedimiento semejante o distinto y en la misma o diferente escala. [Art. 1196 C. Mxico]. Art. 795.- El reproductor legtimo tendr los derechos de autor en los trminos que establezca el contrato. [Art. 1197 C. Mxico]. Art. 796.- El que adquiere la propiedad de una obra de arte, no adquiere el derecho de reproducirla si no se expresa as en el contrato. [Art. 1198 C. Mxico]. Art. 797.- El artista que ejecuta una obra mandada hacer por determinada persona, pierde el derecho de reproducirla por un arte semejante. [Art. 1199 C. Mxico]. Art. 798.- La posesin de un modelo de escultura es derecho de reproduccin, mientras no se pruebe lo contrario. [Art. 1200 C. Mxico]-Art. 1768 C. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. 3. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. CAPITULO V Reglas para declarar la falsificacin Art. 799.- Hay falsificacin (1) cuando falta el consentimiento del legtimo propietario: 1. Para publicar las obras, discursos, lecciones y presuncin del

423

artculos originales, comprendidos en el Captulo II de este Ttulo. 2. 3. 4. Para publicar traducciones de dichas obras. Para presentar musicales. las dramticas y ejecutar las

Para publicar y reproducir las artsticas, sea por igual

o por distinto procedimiento del que se emple en la obra original. 5. 6. Para omitir el nombre del autor o el del traductor. Para cambiar el ttulo de la obra y suprimir o variar cualquiera parte de ella.

7. Para publicar mayor nmero de ejemplares que el convenido, segn el artculo 843. 8. 9. Para reproducir una obra de arquitectura para lo cual sea necesario penetrar en las casas particulares. Para publicar y ejecutar una pieza de msica formada de Para arreglar una composicin instrumentos aislados. musical para

extractos de otras. 10.

[Art. 1201 C. Mxico]. B. J. pag. 4108.

-------(1) La palabra falsificacin no est tomada aqu en su sentido propio y natural, sino que se emplea para indicar todo atentado contra el derecho de propiedad que la ley reconoce y garantiza a los autores de obras literarias, dramticas, musicales y artsticas de otra especie (Cdigo Civil del Distrito Federal, concordado y anotado por Manuel Mateos Alarcn, Tomo I pag. 551).

Art. 800.- Hay tambin falsificacin cuando se publican, reproducen o representan las obras con infraccin de las condiciones o fuera del tiempo que para ciertos casos sealan los captulos anteriores. [Art. 1202 C. Mxico]. Art. 801.- Es falsificacin el anuncio de una obra dramtica o musical, aunque sta no llegue a ser representada, ya sea que aquel contenga o no el nombre del autor o traductor, siempre que se haya hecho sin consentimiento del propietario.

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[Art. 1203 C. Mxico]. Art. 802.- Lo es tambin el comercio de obras falsificadas, ya en la Repblica, ya en cualquier otra parte. [Art. 1204 C. Mxico]. Art. 803.- Lo es asimismo la publicacin de una obra contra lo dispuesto en la ley que arregla la libertad de imprenta. [Art. 1205 C. Mxico]-Art. 730 C. y nota correspondiente. Comentarios: Este artculo no puede tener aplicacin prctica. Art. 804.- Por ltimo, es falsificacin, cualquiera publicacin o reproduccin que no est literalmente comprendida en el artculo siguiente. [Art. 1206 C. Mxico] B. J. pag. 4108. Art. 805.- No es falsificacin: 1. 2. La citacin literal o la insercin de trozos o pasajes de obras publicadas. La reproduccin o el extracto de artculos de revistas, diccionarios, y peridicos y otras obras de esta clase, siempre que se exprese la obra de donde se ha tomado y que la parte reproducida no sea excesiva, a juicio de peritos. 3. La reproduccin de poesas, memorias, discursos, etc. en las obras de crtica literaria, de historia de la literatura, en los peridicos y en los libros destinados al uso de los establecimientos de educacin. 4. 5. 6. La publicacin de una coleccin de composiciones literarias extradas de otras obras. La de adiciones o reformas de una obra ajena, hechas separadamente. La de obras de autor que ha muerto sin herederos ni cesionarios, y de las del que no haya asegurado su propiedad conforme a la ley. B. J. pag. 4108. 7. La de obras annimas y seudnimas, con las restricciones

que expresan los artculos 741 y 761.

425

8.

La representacin de una obra dramtica o la ejecucin de una obra musical, sea en todo, sea en parte, cuando se verifica sin aparato escnico, ya en casas particulares, ya en conciertos pblicos a que no se asiste por paga.

9.

La representacin o ejecucin de las obras dramticas o musicales, cuyos productos se destinen a objetos de beneficencia. Art. 767 C. La publicacin de los libretos de las peras y de la letra de otras composiciones musicales, a no ser que el propietario se haya reservado ese derecho.

10.

11. La traduccin de obras ya publicadas, salvo lo dispuesto en los artculos 751 a 754. 12. La reproduccin de obras de escultura, si entre ella y el original hay diferencias tan esenciales, que la reproduccin deba considerarse como una obra nueva, a juicio de peritos. La de dichas obras que se hallen colocadas en plazas, paseos, cementerios y otros lugares pblicos. La de obras de pintura, grabado o litografa hecha en plstica, y la de obras de esta especie hecha por medio

13. 14.

de aquellos procedimientos. 15. 16. La de un modelo ya vendido, si tiene diferencias sustanciales. Art. 798 C. La de obras de arquitectura hechas en edificios pblicos y en la parte exterior de los particulares. productos de las manufacturas y fbricas. [Art. 1207 C. Mxico]. CAPITULO VI Penas de la falsificacin Art. 806.- El que infrinja cualquiera de las disposiciones contenidas en los artculos 799 a 804 perder en beneficio del propietario de la obra cuantos ejemplares existan de ella, pagando el precio de los que falten para completar la edicin. [Art. 1208 C. Mxico]. Art. 807.- Si el propietario no quisiere recibir los ejemplares existentes, el falsificador le pagar el valor de toda la edicin.

17. La aplicacin de obras artsticas como modelos para los

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[Art. 1209 C. Mxico]. Art. 808.- El precio de los ejemplares ser el que tengan actualmente los de la edicin legtima, y si sta estuviera ya agotada, el que tuvieron al publicarse. [Art. 1210 C. Mxico]. Art. 809.- Si la edicin legtima se public por suscripcin, el precio ser, no el de sta, sino el que tuvo la obra en el mercado al terminarse la publicacin. [Art. 1211 C. Mxico]. Art. 810.- Si la edicin falsificada es la primera, el precio de los ejemplares ser el que tengan en la plaza, salvo el derecho del propietario para reclamar contra l. [Art. 1212 C. Mxico].

Art. 811.- Si la reproduccin no hubiere sido hecha mecnicamente, el precio se fijar por peritos. [Art. 1213 C. Mxico]. Art. 812.- Si no se conoce el nmero de ejemplares de la edicin fraudulenta, pagar el falsificador el valor de mil, adems de los aprehendidos; a no ser que se pruebe que los perjuicios importan ms. [Art. 1214 C. Mxico]. Art. 813.- Las planchas, moldes y matrices que hayan servido para la edicin fraudulenta, sern destruidas, no comprendindose en esta disposicin los caracteres de imprenta. [Art. 1215 C. Mxico]-Art. 1856 C. Art. 814.- Lo dispuesto en los artculos 806 a 810, se observar tambin cuando la edicin fraudulenta se haya hecho fuera de la Repblica. [Art. 1216 C. Mxico]. Art. 815.- El que haga representar obras dramticas o ejecutar composiciones musicales con infraccin del artculo 799, partes 3 y 9, del 800 y del 801, pagar al propietario el producto total de las representaciones o ejecuciones sin tener derecho de deducir los gastos. [Art. 1217 C. Mxico]. Art. 816.- Si la representacin o ejecucin se compone de varias obras, el producto se dividir segn los actos o partes; y si sto no fuere posible, el clculo se

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har por peritos. [Art. 1218 C. Mxico]. Art. 817.- El propietario tiene derecho de embargar la entrada antes de la representacin, durante ella y despus. [Art. 1219 C. Mxico]-Arts. 771-827 C.; 890 Pr. Art. 818.- En el producto se computar la cantidad que a la representacin corresponda por el abono. [Art. 1220 C. Mxico]. Art. 819.- Las copias que se hayan repartido a los actores, cantantes y msicos, sern destruidas, as como los libretos o canciones. [Art. 1221 C. Mxico]. Art. 820.- El propietario tiene derecho de pedir que se suspenda la ejecucin de la obra. En el caso de que se suspenda aquella, se observar lo dispuesto en el artculo anterior, y la indemnizacin ser fijada por el Juez, previo informe de peritos. [Art. 1222 C. Mxico]. Art. 821.- Para los efectos de la ley es responsable civilmente, el que por su cuenta emprende o ejecuta la falsificacin. [Art. 1224 C. Mxico]. Art. 822.- Si la falsificacin se ha cometido fuera de la Repblica, es responsable el vendedor. [Art. 1225 C. Mxico]. Art. 823.- Los actores y artistas que por cuenta de otro trabajan en la falsificacin no son responsables civilmente. [Art. 1226 C. Mxico]. Art. 824.- Slo el propietario puede ejercitar los derechos que se consignan en este Ttulo. [Art. 1227 C. Mxico]-Art. 1870 C. Art. 825.- En cualquier caso dudoso el Juez debe [Art. 1228 C. Mxico]. Art. 826.- En los juicios sobre propiedad literaria, dramtica y artstica, es competente el Juez del domicilio del propietario. or el informe de peritos.

428

[Art. 1229 C. Mxico]-Arts. 859 C.; 265-290-294 Pr. Art. 827.- La autoridad judicial respectiva, es competente para mandar suspender la ejecucin de una obra dramtica, secuestrar los productos, embargar la obra falsificada y dictar otras providencias urgentes. [Art. 1230 C. Mxico]-Arts. 817-820-1850 C. Art. 828.- En estos juicios habr lugar a los recursos que correspondan segn el inters de que se trate; pero las providencias que establece el artculo anterior no admitirn recurso alguno. [Art. 1231 C. Mxico]-Art. 2131 Pr. Art. 829.- Reclamada la propiedad, el desistimiento del propietario slo liberta al falsificador de la responsabilidad civil. [Art. 1232 C. Mxico]. Art. 830.- Independientemente de lo dispuesto en este captulo, el falsificador ser castigado en los trminos que prevenga el Cdigo Penal para el delito de fraude (1) [Art. 1233 C. Mxico]-Arts. 509-529 n 10 Pn.; 36 y 37 de la Ley de Imprenta.

-------(1) El Cdigo Penal Mexicano trata extensamente del delito de fraude en su captulo V del Ttulo I del Libro III. Nuestro Cdigo Penal en el captulo IX del Ttulo XII, al tratar de estafa y otras defraudaciones, castiga en su art. 509, las defraudaciones contra la propiedad literaria o industrial. CAPITULO VII Disposiciones generales Art. 831.- Para adquirir la propiedad, el autor o quien lo represente, debe ocurrir al Ministerio de Fomento, a fin de que sea reconocido legalmente su derecho. [Art. 1234 C. Mxico]-Art. 3943 C. B. J. pag. 4108. Art. 832.- De todo libro impreso el autor presentar seis ejemplares a la autoridad superior gubernativa del lugar. [Art. 1235 C. Mxico]-Art. 6 Ley de Imprenta. Art. 833.- De toda obra de msica, de grabado, litografa y otras semejantes,

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presentar un ejemplar. [Art. 1236 C. Mxico]. Art. 834.- Si la obra fuere de arquitectura, pintura, escultura, u otra de estas clases, presentar un ejemplar del dibujo, diseo o plano, con expresin de las dimensiones y de todas las dems circunstancias que caractericen el original. [Art. 1237 C. Mxico]. B. J. pag. 4108. Art. 835.- Uno de los ejemplares de que habla el Biblioteca Nacional y otro para el Archivo General. artculo 832, ser para la

El ejemplar de las obras de msica se depositar en el Conservatorio Nacional de Msica, cuando lo haya, y mientras tanto, junto con el ejemplar de los grabados, litografas, etc. y el de que trata el artculo 834, se depositarn en la Escuela de Bellas Artes. [Art. 1238, 1239 y 1240 C. Mxico]. Art. 836.- Cuando la obra se publique sin el nombre del autor, ste, si quiere gozar de la propiedad, acompaar a los ejemplares prevenidos, un pliego cerrado en que conste su nombre, y que podr marcar de la manera que crea ms conveniente. [Art. 1241 C. Mxico]. Art. 837.- En la Biblioteca, en el Conservatorio y en la Escuela de Bellas Artes, se llevar un registro donde se asienten las obras que se reciban, el cual se publicar en el Diario Oficial. [Art. 1242 C. Mxico]. B. J. pag. 5336 Cons. II. Art. 838.- Las certificaciones que expidan con referencia a dichos registros, inducen presuncin de propiedad, mientras no se pruebe lo contrario. [Art. 1243 C. Mxico]-Art. 831 C. Art. 839.- El propietario que no cumpla con lo dispuesto en los artculos 832, 833 y 834 ser multado en veinticinco pesos; quedando siempre obligado a hacer el depsito. Art. 840.- Para cada nueva edicin, traduccin o reproduccin se necesita hacer nuevo depsito. [Art. 1244 C. Mxico]. Art. 841.- La propiedad relativa a la representacin de las obras dramticas y a la

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ejecucin de las musicales, queda legalmente reconocida luego que lo est la literaria o artstica de sus autores. [Art. 1245 C. Mxico]. Art. 842.- En el caso de que una obra dramtica o musical indita fuere representada o ejecutada sin consentimiento del autor, ste probar su propiedad por los medios ordinarios, y justificado su derecho, el responsable quedar sujeto a las disposiciones relativas de este Ttulo. [Art. 1246 C. Mxico]. Art. 843.- En los contratos que se celebren para la publicacin de una obra, se fijar el nmero de ejemplares que deban tirarse. De lo contrario, no podr demandarse la falsificacin por esta causa. [Art. 1247 C. Mxico]-Art. 799 n 7 C. Art. 844.- Todos los autores, traductores y editores, deben poner su nombre, la fecha de la publicacin y las condiciones o advertencias legales que crean convenientes, en las portadas de los libros o composiciones musicales, al calce de las estampas y en la base u otra parte visible de las dems obras artsticas. [Art. 1248 C. Mxico]. Art. 845.- El que no cumpla lo dispuesto en el artculo anterior, no podr ejercitar los derechos que dimanan, en su respectivo caso, de los requisitos que en l se contienen. [Art. 1249 C. Mxico]. Art. 846.- El cesionario, en los casos en que la propiedad se concede por tiempo determinado, no disfrutar de ella sino el que falte para que se complete el sealado por la ley. [Art. 1250 C. Mxico]. Art. 847.- Si fueren varios los propietarios de una obra, y para el ejercicio de los derechos que la ley les concede, no se pusieren de acuerdo, se estar a lo que decida la mayora, salvo lo dispuesto en el artculo 781. Si no hubiere mayora decidir el Juez. [Art. 1251 C. Mxico]-Arts. 781-782-1699 C. Art. 848.- En el caso previsto por el artculo anterior, los productos se dividirn proporcionalmente, si pudiere designarse la parte que a cada autor corresponda en la obra, o por partes iguales, si no pudiere hacerse esta designacin. [Art. 1252 C. Mxico]-Art. 1693 C. Art. 849.- Para los efectos legales, se considerar autor al que manda hacer una obra a sus propias expensas, salvo convenio en contrario.

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[Art. 1253 C. Mxico]. Art. 850.- Cuando conforme a derecho deben heredar los Municipios, cesa la propiedad, y la obra entra al dominio pblico, salvo el derecho de los acreedores del propietario. [Art. 1254 C. Mxico]-Arts. 1019-1020-1021 C. Art. 851.- La Nacin tiene la propiedad de todos los manuscritos de los archivos pblicos. En consecuencia, ninguno de ellos puede publicarse sin consentimiento del Gobierno. [Art. 1255 C. Mxico]. Art. 852.- Tambin se necesita este conocimiento para publicar los manuscritos y reproducir las obras artsticas que pertenezcan a las academias, colegios, museos y dems establecimientos pblicos. [Art. 1256 C. Mxico]. Art. 853.- Los manuscritos y las obras artsticas que pertenezcan al Estado, no podrn publicarse ni reproducirse sin consentimiento del Gobierno. [Art. 1257 C. Mxico]. Art. 854.- Si las obras de que tratan los tres artculos que preceden, hubieren sido adquiridas por el Estado mediante contrato con el propietario, se cumplirn las condiciones legales que ste hubiere puesto al ceder la propiedad. [Art. 1258 C. Mxico]. Art. 855.- Las obras que se publiquen por el Gobierno,entrarn al dominio pblico, diez aos despus de su publicacin, contados de la manera establecida en el artculo 764 y con la excepcin que establece el 763. [Art. 1259 C. Mxico]. Art. 856.- El Gobierno, sin embargo, podr, cuando lo crea conveniente, alargar o acortar el plazo que seala el artculo anterior. [Art. 1260 C. Mexico]. Art. 857.- Lo dispuesto en este Ttulo, favorece al autor, al traductor y a los herederos respectivos, cuyo derecho de propiedad no se haya extinguido al promulgarse este Cdigo; mas para gozarlo, deben cumplir lo dispuesto en los artculos 831, 832, 833 y 834. B. J. pag. 4108.

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Art. 858.- La propiedad literaria y artstica prescribirn a los diez aos, contados conforme al artculo 764: la propiedad dramtica prescribir a los cuatro aos, contados desde la primera representacin o ejecucin de la obra. [Art. 1263 C. Mxico]. Art. 859.- La propiedad que es materia de este Ttulo, ser considerada como mueble, salvas las modificaciones que por su ndole especial establece la ley respecto de ella. [Art. 1264 C. Mxico]-Arts. 604-831-838 C. Art. 860.- Cuando fuere conveniente la reproduccin de una obra, y el propietario no la haga, el Gobierno podr decretarla, hacindola por cuenta del Estado o en pblica almoneda, previa indemnizacin y con las dems condiciones establecidas para la ocupacin de la propiedad por causa de utilidad pblica. [Art. 1265 C. Mxico]-Art. 617 C. Art. 861.- No hay propiedad en las obras prohibidas por la ley o retiradas de la circulacin en virtud de sentencia judicial. [Art. 1266 C. Mxico]-Arts. 33 y sigts. Ley de Imprenta. Art. 862.- Para los efectos legales no habr distincin entre nicaragenses y extranjeros, bastando el hecho de publicarse la obra en la Repblica. [Art. 1267 C. Mxico]. Art. 863.- Si un nicaragense o extranjero residente en la Repblica, publica una obra fuera de ella, podr gozar de la propiedad siempre que cumpla lo dispuesto en los artculos 831, 832, 833 y 834. (1) [Art. 1268 C. Mxico].

-------(1) Se han celebrado por Nicaragua las siguientes Convenciones sobre Propiedad Literaria: b) Convencin sobre Canje de publicaciones oficiales, cientficas, literarias e industriales, suscrita por los representantes a la Segunda Conferencia Internacional Americana, el da 27 de enero de 1902 en Mxico, D. F. Convencin para la proteccin de las obras literarias y artsticas, suscrita por los representantes a la Segunda Conferencia Internacional Americana, el 15 de marzo de 1902 en Mxico, D. F.

b)

433

c) d)

Convencin sobre Canjes de Publicaciones Literarias y Cientficas, celebrada entre Nicaragua y Honduras, y suscrita en Tegucigalpa el 4 de octubre de 1894. Convencin sobre Propiedad Literaria, Artstica e Industrial, suscrita por los representantes al Primer Congreso Jurdico Centroamericano en Guatemala a 17 de junio de 1897. Convencin sobre Propiedad Literaria y Cientfica, celebrada entre Colombia y Nicaragua y suscrita en Managua, el da 4 de mayo de 1882. Convencin sobre Proteccin de la Propiedad Literaria y Artstica, suscrita por los representantes a la Cuarta Conferencia Internacional Americana, en Buenos Aires, el 11 de agosto de 1910; y modificada por los representantes a la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La Habana, el 18 de febrero de 1928.

e) f)

Art. 864.- El traductor de una obra escrita en idioma extranjero, ser considerado como autor respecto de su traduccin. [Art. 1269 C. Mxico]-Arts. 751-805 n 11 C. Art. 865.- Para los efectos legales quedan equiparados con los nicaragenses, los autores que residan en otras naciones, si con ellos estn equiparados los primeros en el lugar donde se haya publicado la obra. [Art. 1270 C. Mxico]. Art. 866.- Todas las disposiciones contenidas en este generales, como reglamentarias del artculo 59 de la Constitucin. [Art. 1271 C. Mxico]. Art. 867.- En cuanto a patentes de invencin o de perfeccionamiento de industrias nuevas de utilidad general, se estar a lo dispuesto en las leyes especiales. Vanse las leyes de Invento y marcas de fbricas nacionales o extranjeras, de 11 de octubre de 1899, reglamento de 21 de noviembre de 1907 y reformas adicionales de 11 de noviembre de 1913; las de 30 de Julio de 1926 y de 8 de Abril de 1927. Ley sobre proteccin de inventos y creacin de industrias nuevas de 20 de marzo de 1925 y su respectivo reglamento de 18 de setiembre de 1925. Bibliografa adicional recomendada: CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. TITULO V Ttulo, son

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DE LA PRESCRIPCION CAPITULO I

De la prescripcin en general [Comentarios generales al Ttulo V, DE LA PRESCRIPCIN]: Impium praesidium, (Justiniano). Patrona generis humani (Cassiodoro). Finis sollicitudinis, et periculi litium (Cicern). Recordemos que el modo, o las reglas para computar el plazo de la prescripcin son las mismas tanto en la prescripcin adquisitiva como en la extintiva: que la prescripcin se cuenta por das y no por horas, que el da en que se produce el evento que le sirve de punto de partida no se cuenta; y, en fin, que la prescripcin no queda cumplida sino hasta la media noche del ltimo da del trmino. Es preciso no confundir la prescripcin con los plazos prefijados. La prescripcin extingue una obligacin; el plazo prefijado se da por la ley para cumplir un acto determinado, que solo puede ser hecho en un plazo fijado, de suerte que su retardo significa que no se puede ya hacer tilmente el acto del cual depende la conservacin del derecho o la proteccin de los intereses. El plazo prefijado difiere, pues, de la prescripcin, por sus fines. Difiere tambin porque no es susceptible de suspensin ni de interrupcin. Corre contra todo el mundo y se cumple fatalmente. Los plazos de ese gnero son numerosos en Derecho Civil: los plazos para interponer recursos en lo procesal; apelacin; reposicin; casacin; para la celebracin del matrimonio y para inscribir en el Registro. Tambin se les reconoce este carcter a ciertos plazos que tienen mucha semejanza con la prescripcin, porque extinguen acciones, como por ejemplo el que se da para pedir la nulidad de matrimonio, la impugnacin de la paternidad, el que tiene el comprador contra el vendedor por defecto de la calidad del inmueble; la de revocacin de una donacin por ingratitud; la de rescisin de una venta de animales por vicios redhibitorios. etc. etc. En el Derecho Comercial, los plazos para protestar las letras de cambio. (Planiol et Ripert, II, p. 228, n 704).1 Condiciones esenciales: 1 Inercia del acreedor. (Necesidad de ejercitar la accin, posibilidad jurdica e ejercitarla, falta de ejercicio real o ficticio de la accin). 2 Trascurso del tiempo. (Cmputo del tiempo, duracin de la prescripcin). 3 Deduccin que haga el deudor. (Deduccin, renuncia).

Art. 868.- La prescripcin es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una carga u obligacin, por el lapso y bajo las condiciones determinadas por la ley. [Arts. 3981 C. Argentina-1059 C. Mxico]-Art. 3873. B. J. pag. 6470 Cons. III.

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Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 869.- La adquisicin de cosas o derechos en virtud de la posesin, se llama prescripcin positiva; la exoneracin de obligaciones por no exigirse su cumplimiento, se llama prescripcin negativa. [Art. 1060 C. Mxico]. Art. 870.- Slo pueden prescribirse las cosas, derechos y obligaciones que estn en el comercio, salvas las excepciones establecidas por la ley. (1) [Art. 1061 C. Mxico]-Arts. 115-1721-2165-2473 C. --------(1) En este Cdigo se encuentran varios casos de acciones y derechos imprescriptibles. Para ilustracin pueden verse los artculos 208-876-1356-1570-16611670-1820 y 1829 C.-Vanse tamben los artculos 32 Pr. y 46 Cn. Comentario: La accin para reclamar una servidumbre de paso o la de la adquisicin de una medianera son imprescriptibles. Pero es por la razn de que su causa se renueva todos los das; por consiguiente, en cualquier poca en que se ejecuten esas acciones, siempre se est en el da siguiente del hecho que les dio nacimiento. Estas acciones tienen ms el carcter de facultades legales adheridas a la propiedad, que de verdaderas acciones. Tambin es imprescriptible la accin del acreedor prendario y la del anticresista, porque en esos casos se supone que el deudor ha dejado la prenda reconociendo de una manera permanente la existencia de la deuda. (Vase lo que digo sobre el artculo 3770). Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 871.- Pueden adquirir por prescripcin positiva todos los que son capaces de adquirir por cualquier otro ttulo; los menores y dems incapacitados, pueden hacerlo por medio de sus legtimos representantes. [Art. 1063 C. Mxico]-Arts. 1722-2472-2564 C.

Comentarios: Habla solo de la prescripcin positiva porque la prescripcin negativa no demanda, para que se consume ningn acto de parte del que prescribe, sino la inaccin del acreedor. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 872.- La prescripcin negativa aprovecha a todos, aun a los que por s mismos no pueden obligarse.

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[Art. 1063 C. Mxico]-Arts. 931 incs. 1, 2 y 3-2690 C.

Art. 873.- La prescripcin no puede renunciarse anticipadamente; pero se puede renunciar la cumplida. [Art. 850 C. Costa Rica]. B. J. pag. 6470 Cons. III. Comentarios: Sera un contrasentido instituir la prescripcin liberatoria y al mismo tiempo permitir la renuncia anticipada. No habra acreedor que no la exigiese, ni deudor que no se avergonzase de rechazar el pacto. La renuncia vendra a ser una cosa obligada por el uso, y la prescripcin un remedio fuera de uso. La renuncia de la prescripcin cumplida es un acto unilateral que no necesita de ser aceptada. Pero es de advertir que la renuncia anticipada puede tener eficacia para cambiar la naturaleza de la posesin, convirtindola en precaria, y de hacer desaparecer la buena fe en las prescripciones adquisitivas. (Giorgi, VIII, n 359).5 Por la misma razn se debe decidir que no es permitido a las partes en una convencin alargar el plazo de la prescripcin establecida por la ley pues aunque ninguna ley lo prohbe, se comprende que ello es una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 873. Si as no fuera, se establecera un modo de burlar la prohibicin legal y de privar al deudor del beneficio de la prescripcin, conviniendo anticipadamente en un plazo muy largo. Pero nada impide, por el contrario, abreviar el plazo de la prescripcin, porque con ello se favorece la liberacin del deudor, y el pacto no tiene nada de contrario al orden pblico. (Coln y Capitant, II, p. 968, n 304, 364).6 Se observa con frecuencia en la prctica, y sobre todo en las plizas de seguro, una convencin particular fijando el lapso de la prescripcin a un tiempo ms corto que el establecido por la ley. Racionalmente, tales convenciones no deberan ser admitidas: la organizacin de la prescripcin es cosa de inters general, sobre la cual las convenciones privadas no deberan tener ninguna influencia. Sin embargo, la jurisprudencia en Francia ha reconocido su validez, y la mayora de los autores modernos aprueban sus decisiones. Se pregunta si, a la inversa Se puede prolongar la duracin de la prescripcin, reservndose el acreedor el derecho de obrar durante ms aos que el plazo sealado por la ley? Se ha decidido que esas prolongaciones convencionales son nulas, porque equivalen a una renuncia anticipada de la prescripcin. Si se autorizaran esas convenciones, se vera introducir prescripcin de cincuenta, de cien o de mil aos; y se suprimira de esa manera la prescripcin. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 874.- La renuncia de la prescripcin puede ser tcita; y resulta de no oponer la excepcin antes de la sentencia firme o de que quien puede oponerla, manifieste, por un hecho suyo, que reconoce el derecho del dueo o del acreedor. [Art. 851 C. Costa Rica]-Arts. 885 inc. 2 C. B. J. pags. 196 Cons. II-516 Cons. VIII-868 Cons. III-1590-4645

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Cons. III-5706-6470 Cons. III. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 875.- El que no puede enajenar no puede renunciar a la prescripcin. [Arts. 2108 C. Italia-2495 C. Chile]-Arts. 244-251-344-360-444-1233-14771686-2117-2472-2564 C. Comentarios: Alienare videtur qui patitur usucapi. Segn la opinin generalmente admitida, la renuncia a la prescripcin no constituye una enajenacin; ella implica simplemente el reconocimiento del derecho de otro. El que renuncia deja de adquirir; l no enajena. La renuncia impide que un bien ingrese en su patrimonio, pero no lo hace salir de su patrimonio. Las consecuencias de esta teora son fciles de ver. La renuncia es un acto unilateral, que no necesita aceptacin por parte del que se aprovecha. No es una enajenacin susceptible de inscribirse, si se trata de inmuebles. Es un acto declarativo y no traslativo, es una renuncia abdicativa. No est sujeta a impuestos fiscales sobre traslacin de propiedad. No es un acto de liberalidad sometido a las reglas de las donaciones. No es pues necesario, dice Baudry et F., justificar la solucin del artculo 2222 Cdigo de Francia. (875 nuestro) viendo en la renuncia de la prescripcin un acto de enajenacin; es suficiente que haya abandono de un emolumento positivo. Para ser jurdicamente vlido, ese abandono debe emanar de una persona capaz de hacer un acto de enajenacin. (En contra, Laurent, XXXII, n 194).9 Solamente, dice Giorgi, puesto que la renuncia hace perder el beneficio de un estado de hecho igual al que deriva del ejercicio del derecho, exige en la capacidad de quien la realiza las mismas condiciones que seran necesarias para enajenar aquel derecho. Sin duda que esta es una manera impropia de hablar, pero la finalidad es laudable. (Giorgi, VIII, n 363).10 Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 876.- El Juez no puede suplir de oficio la prescripcin no opuesta. [Art. 2109 C. Italia]-Arts. 2205 C.; 1027 Pr. El derecho de reivindicar los bienes confiscados es imprescriptible. [Art. 62 de la Constitucin Poltica de 1893]-Art. 46 Cn.

Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 877.- Los acreedores o cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripcin, pueden oponerla, aunque el deudor o el

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propietario renuncien a ella. [Art. 2112 C. Italia]-Arts. 1870-2226 y sigts. 3695 C. Comentarios: Aunque este artculo parece que solo establece la procedencia de la accin subrogatoria, para el caso en que el favorecido incurra en omisin de oponer la prescripcin, atendindose a que dice: aunque el deudor o el propietario renuncien a ella, se ve que comprende el caso en que haya habido acto de renuncia. [Este] puede ser ejecutado en fraude o en perjuicio de sus acreedores, y aunque el artculo no habla de estos elementos, deja ver que no se trata de un derecho inherente a la persona. [Ello] es bastante para que esa renuncia pueda ser atacada tambin con la accin pauliana, cuando se renan los requisitos exigidos para el ejercicio de esta accin. (Laurent, XVI, n 445.13 Troplong, Prescripcin, n 101-102.14 Marcad, II, n 2225.15 Demolombe, II, p. 223.16 Planiol et Ripert, n 271617). Coln y Capitant, dicen que era necesario un texto expreso de ley, porque [en] la prescripcin no se opera de pleno derecho el beneficio, y es preciso una manifestacin de voluntad del que la invoca. (Coln y Capitant, II, 265).18 Este artculo ha dado lugar a una controversia. Se pregunta si es un caso de aplicacin del artculo 1870, que permite a los acreedores ejercer los derechos de su deudor mediante la accin subrogatoria; o bien si es un caso de aplicacin de la accin pauliana, que supone un acto hecho por el deudor en fraude del acreedor. Aun adoptando esta ltima opinin los autores se dividen, pues unos quieren que el caso sea sometido a todas las reglas de la accin pauliana, exigiendo en consecuencia que los acreedores prueben la intencin fraudulenta de su deudor; mientras que otros se contentan con la prueba de un simple perjuicio, derogando las reglas generales. Esta ltima es la opinin que prevalece. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 878.- El estado y todas las dems personas jurdicas estn sujetas a la prescripcin como los particulares. (1) B. J. pag. 6863 Cons. II. -------(1) Los bienes del Estado eran en Nicaragua imprescriptibles conforme la ley 1 Tit. 18 de la Partida 2 y la Ley 3 que regan entre nosotros hasta la fecha de la promulgacin del Cdigo Civil de 1871, por cuyo art. 2497 se declararon prescriptibles.-Por la reforma de 8 de marzo de 1898 volvieron a ser imprescriptibles. (B. J. pag. 782).

Comentarios: Ver artculos 5, 12 y 16 de la Ley Agraria, y la vigente, segn las cuales los que se apoderan de terrenos nacionales sin adquirirlos del Estado, son tenidos como arrendatarios o como detentadores. (Ver artculo 141, Ley Agraria de 1902, 119. Ley

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Agraria vigente 15, 11 y 159). Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 879.- El que posea a nombre de otro no puede adquirir por prescripcin la cosa poseda; a no ser que legalmente se haya mudado la causa de la posesin. [Art. 635 C. Guatemala]-Arts. 1356-1473-1724-1787-1792-1800-1801-18052810-3449 C. B. J. pags. 520-3379-3527 Cons. X-5521 Cons. II. Comentarios: Non tamquam suam, sed tam quam alienam. Es un principio de Derecho que nadie, por su sola voluntad, ni por el simple lapso, puede cambiar por s misma la causa de su posesin: Illud a veteribus praeceptum est neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse. Deca el Consejero de Estado Bigot Preameneu, tomado del jurisconsulto Paulus: Quien tiene una cosa en lugar y a nombre de otro perpeta y renueva a cada instante la posesin de aquel a cuyo nombre tiene. Y si esta posesin del propietario existe, no puede al mismo tiempo existir la que pretende el mero tenedor contra su propio ttulo, que no le es dado a l cambiar. El simple lapso no muda la mera tenencia en posesin. (Artculo 1801 C). Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 880.- Se dice legalmente mudada la causa de la posesin, cuando el que posea a nombre de otro, comienza a poseer de buena fe y con justo ttulo en nombre propio, pero en este caso, la prescripcin no corre, sino desde el da en que se haya mudado la causa. [Art. 636 C. Guatemala]-Arts. 1715-1726-1787-1793-1794-1805 C. B. J. 1520 Cons. IV-2379, Cons. IV-5521 Cons. II Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 881.- Si varias personas poseen en comn alguna cosa, no puede ninguna de ellas prescribir contra sus copropietarios o coposeedores; pero si se puede prescribir contra un extrao; y en este caso, la prescripcin aprovecha a todos los partcipes. [Art. 637 C. Guatemala]-Arts. 897 inc. 4- 1356-1357-1714-1767-1797-17981803-1973-2215 C. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el Ttulo de la Posesin. Arts. 886-1731-1802-1803 C.

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La posesin principiada por una persona difunta, contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. [Art. 2500 C. Chile]-Arts. 1243 C.; 2112 Pr. B. J. pags. 735 Cons. IV-1971 Cons. VI-2565 Cons. V-2869 Cons. III-37643825 Cons. II-5243, Cons. II-6225-7076 Cons. III-7153 Cons. V.

Comentarios: Socius contra socium, res communis non prescribit. La misma doctrina se contiene en el artculo 1934 del Cdigo de Espaa, en que terminantemente se establece que la prescripcin produce sus efectos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el trmino concedido para hacer inventario y para deliberar; lo cual presupone el hecho de que en ese tiempo en que la herencia permanece yacente se ha venido poseyendo por el causante, que jurdicamente constituye una sola persona con la del heredero que le sucede. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 882.- La excepcin que por prescripcin adquiera un codeudor mancomunado, (1) no aprovechar a los dems, sino cuando el tiempo exigido por la ley, haya debido correr del mismo modo para todos ellos. [Art. 638 C. Guatemala]-Arts. 1582-1583-1925-1931-1973-2215-3555-35733681 C.

-------(1) Este artculo y algunos otros de este Cdigo (arts. 1254-28773555-3573) usan la palabra mancomunidad en el sentido de solidaridad, siguiendo a sus modelos guatemaltecos y mexicano, donde ambos conceptos son equivalentes. Por el contrario, en el art. 2160 de nuestro Cdigo, la mancomunidad, conformndose con el criterio del Cdigo Espaol, est tomada en sentido opuesto a solidaridad. Pueden verse a este respecto el art. 2897 C. Y su nota correspondiente; el art. 3681 C.; y el art. 1243 Pr. Comentarios: De persona ad personam non fit interruptio civilis, neque active, neque passive. N. del E.: [El autor comenta la palabra]: Mancomunado [y agrega lo siguiente]: El modelo mejicano dice solidario. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 883.- En el caso previsto por el artculo que precede, el acreedor

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slo podr exigir a los deudores que no prescribieren, el valor de la obligacin, deducida la parte que corresponda al deudor que prescribi. [Art. 639 C. Guatemala] Bibliografa adicional recomendada.25

Art. 884.- La prescripcin adquirida por el deudor principal aprovecha siempre a sus fiadores. [Art. 640 C. Guatemala]-Arts. 1141-1877-3681-3695-3722-3726 C. Bibliografa adicional recomendada.26

Art. 885.- La prescripcin positiva, una vez perfeccionada, produce el dominio de la cosa adquirida; y con la accin que hace de l, puede reivindicarse de cualquier poseedor o interponerse como excepcin perentoria por el que la posee. La prescripcin negativa solo puede presentarse como excepcin. [Art. 641 C. Guatemala]-Arts. 820 y 1737 inc. 17 Pr. B. J. pags. 254 Cons. III-516 Cons. VIII-1081 Cons. II-1192-1203-2565 Cons. V-2982. Comentarios: Yo no s qu se dira de quien insistiese para que se declarase prescrito un crdito que no se pide: sera una jactancia pura y simple.

Art. 886.- El que prescribe puede completar el trmino necesario para su prescripcin, reuniendo el tiempo que haya posedo al que posey la persona que le trasmiti o trasfiri la cosa, con tal de que ambas posesiones tengan los requisitos legales. [Art. 644 C. Guatemala]-Arts. 881 inc. 2-891-1731-1787-1801-1802-1803 C. B. J. 3764 Cons. II-4482 Cons. III-4931 Cons. VII-7413 Cons. III.

Comentarios: Este artculo es una repeticin del 881 inc. 2. En verdad, no es necesario que sea la misma persona la que ha posedo el inmueble durante todo el tiempo necesario para prescribir. El poseedor actual puede contar adems de su propia posesin la de sus predecesores. Es lo que se llama en francs la jonction des possessions. Este beneficio se haca necesario en vista de las

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numerosas mutaciones que se producen en la propiedad. De otra manera la prescripcin sera frecuentemente imposible. Pero esto hay que comprenderlo de distinto modo, segn que el poseedor actual sea un causahabiente a ttulo universal o a ttulo particular. 2673. El sucesor universal no hace ms que continuar la posesin del difunto. No comienza una posesin nueva; no hace ms que continuar la posesin que se le ha trasmitido como heredero, con todos sus vicios y cualidades. As, si el difunto era poseedor precario, o mero tenedor, su sucesor ser necesariamente mero tenedor, y no podr prescribir, a menos que mude la causa de la posesin. Si el difunto era de buena fe, su heredero completar la prescripcin de diez aos, aunque l personalmente fuera de mala fe. En sentido inverso, si el difunto era de mala fe, el heredero slo podr prescribir en treinta aos, aunque l particularmente haya sido de buena fe. 2674 C. Cuando el sucesor es a ttulo particular, es preciso desde luego suponer que la posesin anterior haya sido til para la prescripcin, pues si el precedente poseedor no era ms que un mero tenedor, el adquirente que comienza una posesin independiente y til podr prescribir, pero naturalmente, l no podr juntar a su posesin la de su predecesor. Ahora, suponiendo que el que transfiri la cosa estaba en camino de prescribir, en ese caso hay lugar a varias combinaciones: Si tanto el anterior como el causahabiente reunan las condiciones para prescribir en diez aos, el nuevo poseedor podr ciertamente hacer uso del derecho de juntar las posesiones. Pero no ser lo mismo si cada uno de ellos no rene esas condiciones, pues entonces slo pueden prescribir en treinta aos. En estas dos hiptesis, las dos posesiones sucesivas, del causahabiente y de su causante, podrn juntarse, porque ambas tienen la misma naturaleza y calidad. Pero si suponemos que los dos poseedores sucesivos no tienen la misma situacin, bajo el punto de vista de la prescripcin, y uno solo de ellos tiene justo ttulo y buena fe, entonces surgen las complicaciones. Se puede resolver el caso con la ayuda de una regla muy simple, y es que los aos tiles solamente para la prescripcin de treinta aos, que no exige ni justo ttulo ni buena fe, no pueden servir para completar la prescripcin de diez aos, que exige justo ttulo y buena fe. Mientras que, a la inversa, los aos tiles para la prescripcin de diez aos, pueden servir para completar la prescripcin de treinta aos, pues sta ltima no exige otra cosa que la posesin. 2677. Un vendedor, por ejemplo, es poseedor de buena fe, y el comprador lo es de mala fe. Si la prescripcin de diez aos no estaba an cumplida el da de la venta en provecho del vendedor, el comprador no podr prescribir ms que en treinta aos, pero l podr juntar los aos de la posesin de su autor. Si el vendedor era de mala fe, y el comprador es de buena fe; ste podr prescribir en diez aos, pero no podr aprovecharse de la posesin del vendedor, que slo era til para la prescripcin de treinta aos. En este ltimo caso, el comprador tendr perfecto inters en renunciar al beneficio de la prescripcin de diez aos, para invocar la de treinta aos comenzada por su autor. Este inters existir, naturalmente, toda vez que falten menos de diez aos para completar los treinta aos. Nadie duda que si la posesin del comprador es til para prescribir en diez aos, con mayor razn lo ser para completar los treinta aos. Para que se puedan juntar las dos posesiones, es preciso que el nuevo poseedor sea causahabiente del anterior. En consecuencia el usurpador de un inmueble, que lo tiene sin ttulo, comienza una prescripcin nueva, que no puede unirse a ninguna otra. Aquel que obtiene la entrega de una cosa mediante una reivindicacin no es causahabiente de la persona eviccionada. El no puede, pues juntar la posesin de ste a la suya, para ponerse a cubierto a su vez contra otra

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accin reivindicatoria ejercida contra l por un tercero. El Derecho Romano daba sobre este punto una solucin contraria. Si jussu judicis res mihi restituta sit, accesionem mihi esse dandam placuit. Estas son las cosas que nosotros hemos aprendido en los autores franceses; habr que tenerlas en cuenta para entender bien las palabras del artculo 886. con tal de que ambas posesiones tengan los requisitos legales que parecen aplicarse tambin a los sucesores a ttulo universal. [No hay que olvidar] el artculo 881 inciso 2 en combinacin con el artculo 1802, 1761, 1731 C. (Planiol, I, n 2673 al 2678.27 Claro Solar, VII, p. 849 28). Dice Garca Goyena que la distincin entre sucesor a ttulo universal y el sucesor a ttulo singular es ms sutil que justa y sencilla; que aunque el heredero adquiera la posesin legal de la herencia por el ministerio de la ley, necesita esta posesin legal la confirmacin que se opera con la aceptacin de la herencia por el heredero, sin la cual y caso de repudiarla se entiende que no ha sido heredero jams. En la toma de posesin de los bienes hay un acto personal del heredero; y ste puede entrar en la posesin con perfecta buena fe, con absoluta tranquilidad de conciencia, en cuanto a que su autor era dueo de los bienes de la herencia. Era una inconsecuencia que su posesin de buena fe se confundiera con la posesin de mala fe del difunto. La equidad y la moral reclaman contra esa doctrina, dice Laurent, XXXII, n 361.29 Por esas razones el Cdigo chileno suprimi toda distincin entre sucesores a ttulo universal y sucesores a ttulo singular. Para ese cdigo toda posesin es independiente y principia en el poseedor mismo. (Ver Claro Solar, VII, p. 517. Ver artculo 717 Cdigo de Chile).30 La mayor parte de los elementos que constituyen el patrimonio, ya sean derechos reales o derechos de crdito, son susceptibles de perderse por prescripcin extintiva, cuando de ellos no se ha hecho uso por cierto tiempo. Pero hay algunos que su titular puede dejar dormir impunemente, por muy largo que sea el tiempo en que se les ha dejado; esas son las que se llaman facultades. Dunod de Charnage, que ha consagrado a este tema algunas pginas en su Tratado de la Prescripcin, ha dado ejemplo de estas facultades: El derecho de cambiar el modo de explotacin de mi propiedad, de hacer un prado de un campo, o una via de un prado; el derecho de edificar sobre mi terreno; el derecho de cercar; el derecho de hacer un puente; el derecho de reclamar un trnsito, cuando mi terreno est enclavado; el derecho de demandar el amojonamiento; de adquirir la medianera; de demandar la particin; la posibilidad de usar de las vas pblicas; de emprender un comercio o una industria, en concurrencia con otros establecimientos fundados en la misma localidad. Cmo se puede distinguir un derecho sujeto a extinguirse por prescripcin, de una facultad imprescriptible? Los antiguos autores han disertado mucho sobre este punto. Traduciendo sus ideas al lenguaje moderno se puede decir: Hay facultad imprescriptible cuando se trata de un derecho que la ley ha acordado de una manera general a todos los hombres; hay derecho prescriptible cuando se trata de una facultad de obrar que la ley ha acordado excepcionalmente a una persona. Hay que recordar que las facultades imprescriptibles son de dos clases: las unas constituyen el ejercicio de un derecho de propiedad; las otras no son otra cosa que la libertad natural del hombre puesta en accin. La propiedad puede perderse por prescripcin, mediante la usurpacin de un tercero, pero no se pierde por el simple no uso. Bibliografa adicional recomendada.31

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Art. 887.- La prescripcin positiva puede alegarse como accin y como excepcin. Arts. 885-1434 C. B. J. 1081 Cons. II-1192-1767 Cons. II-6470 Cons. III. Bibliografa adicional recomendada. [Para el artculo 887]: El Foro II, 18. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 868]: Artos. 2219 Francia, 2105 Italia, 609, 1930 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 870]: Artos. 2226 Francia, 1936 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 871]: Artos. 2222 Francia, 1931 Espaa, 3984 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 871]: Arto. 875 C. 5. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 6. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 873]: Artos. 2494 Chile, 1064 Mjico, 1935 Espaa, 2220 Francia, 2107 Italia, 3997 Argentina. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 874]: Artos. 2221 Francia, 1933 Espaa. 9. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 10. J. Giorgi. Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 875]: Artos. 2222 Francia, 1068 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 875]: Arto. 871 C. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 876]: Arto. 2223 Francia, 3998 Argentina, 2493 Chile. 13. F. Laurent. Op. Cit. 14. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. LibraireEditeur. Paris, 1843 - 1859. 15. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. 16. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 17. M. Planiol y J. Ripert. Op. cit. 18. Coln y Capitant. Op. cit. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 877]: Artos. 2225 Francia, 1937 Espaa, 3999

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Argentina. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 878]: Artos. 2227 Francia, 1076 Mjico., 1932 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 878]: Arto. 613/2 C. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 879]: Artos. 2236 Francia, 2115 Italia, 1070 Mjico. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 880]: Artos. 2238 Francia, 2216 Italia, 1071 Mjico. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 881, prrafo 1]: Artos. 1933, 1934, 1965 Espaa, 864 Costa Rica, 1092 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 881, Para el prrafo 1]: Arto. 1346 C. [Para el prrafo 2]: Arto. 1739 y 1761 C. [Para el prrafo 3]: Arto. 377 C. y siguientes. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 882]: Arto. 1073 Mjico. 25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 883]: Arto. 1074 Mjico. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 884]: Artos. 2250 Francia, 2132 Italia, 1075 Mjico. 27. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 28. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 29. F. Laurent. Op. Cit. 30. Cita omitida. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 886]: Artos. 2235 Francia, 1960 Espaa, 1077 Mjico. 32. [Otros autores citados]: Demante y Colmet de Santerre. Santere, Course Analitique de Code Civil. 9 vol. 2da. Edition. El Plon et Cie. Paris, 1881. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XXI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI, XII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. VI. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. Captulo II

De la prescripcin positiva Art. 888.- La posesin necesaria para prescribir, debe ser: 1. Fundada en justo ttulo.

446

2. 3. 4. 5.

De buena fe. Pacfica. Continua.

Pblica.

[Art. 646 C. Guatemala]-Arts. 1718-1781 C. Comentarios: El cdigo, en lugar de contemplar, en este artculo, los vicios que vuelven estril a la posesin, indica bajo una forma positiva la cualidad inversa, que resulta de la ausencia de esos vicios. Hubiera sido mejor preocuparse de una vez de los vicios, que son un modo de ser accidental de la posesin, en lugar de indicar las cualidades que debe tener, que constituyen un modo de ser normal. El poseedor es de buena fe cuando l crea que aquel que le transfiere la cosa era legtimo propietario de ella. La buena fe consiste, pues, en estar realmente equivocado acerca de la existencia del Derecho de Propiedad en la persona del enajenante, cuando se trata con alguno que no es propietario. La buena fe debe ser entera. Si el adquirente tiene la menor duda sobre la propiedad de su autor, se le debe considerar de mala fe. El debe ignorar en absoluto los vicios que afectan el ttulo de adquisicin, pero solamente aquellos vicios que afectan la propiedad. No es necesario que el poseedor ignore otros vicios que pueden afectar el ttulo de adquisicin. Supongamos que se trata de los bienes de un menor, cuyo guardador vende sin la debida autorizacin judicial; esa venta es anulable a instancias del vendedor. El comprador lo sabe; pero esa circunstancia, sin embargo, no le quita su buena fe para prescribir en diez aos contra el verdadero propietario, si l ha credo realmente que el menor era propietario de la cosa que le vendi. En tales casos hay dos vicios en la adquisicin: la falta de ser propietario, en la persona del enajenante; y su incapacidad. El primer vicio da lugar a la accin reivindicatoria en provecho del legtimo propietario. El segundo da lugar a la accin de nulidad en provecho del enajenante. Como la prescripcin tiene nicamente por fin hacer desaparecer el primero de esos dos vicios, de ah que sea suficiente que el adquirente haya ignorado la existencia de ese primer vicio, aunque haya conocido el segundo. (Planiol et Ripert, I, n 2667).1 Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 889.- Se tiene por justo ttulo para la prescripcin, el que siendo traslativo de dominio, encierra alguna circunstancia que le hace ineficaz para verificar por si mismo la enajenacin. [Art. 647 C. Guatemala]-Art. 1781 C. B. J. 2379 Cons. IV-4563 Cons. IV-5558 Cons. II Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 890.- El que alega la prescripcin positiva, debe probar la existencia del ttulo en que funda su derecho y las dems circunstancias

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que este Cdigo exige. [Art. 648 C. Guatemala]-Arts. 1763 C. B. J. pags. 2379 Cons. IV-7010. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 891.- La buena fe es solo necesaria en el momento de la adquisicin y se presume siempre. [Art. 649 C. Guatemala]-Arts. 718-1718-1745-1762 C.; 1079 Pr. Comentarios: Mala fides superviniens usucapionem non impedit. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 892.- Posesin pacficaes la que se adquiere sin violencia. [Art. 650 C. Guatemala]-Arts. 895-1746-1784-1812 C. Comentarios: La violencia no es ms que un vicio relativo. El poseedor actual ha expulsado a una persona que se pretenda propietario. El tiene una posesin violenta con respecto a ese precedente poseedor. Pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien los actos de violencia no han tocado, la posesin no ser violenta con respecto a ese propietario, y dar al poseedor contra l, las acciones posesorias y la prescripcin. N. del E.: [El autor agrega lo siguiente al texto del artculo]: Solo despus de que jurdicamente se declare haber cesado sta comienza la posesin til, agrega el Mejicano. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 893.- Posesin contnua es la que no se ha interrumpido de alguno de los modos enumerados en el artculo 926 y siguientes. [Art. 651 C. Guatemala]-Art. 1739 C. B. J. 474 Cons. IX-3764 Cons. II. Comentarios: Segn el Derecho francs, la continuidad de la sucesin consiste en la sucesin regular de los actos de posesin, con intervalos suficientemente cortos para que no constituyan lagunas. Piensan los franceses que el mantenimiento o el uso constante de la posesin, en todo minuto y sin ningn intervalo, sera una cosa imposible y absurda. De ah que la continuidad consiste en una serie de actos ejecutados con intervalos normales, y la cuestin de determinar si los intervalos son suficientemente separados, para significar discontinuidad, es una cuestin de hecho que se resuelve segn la naturaleza de las cosas. En nuestro cdigo hay otro concepto de la

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continuidad, y se confunde con la no interrupcin. Art. 894.- Posesin pblica es la que se disfruta de manera que puede ser conocida de los que tienen inters en interrumpirla, o la que ha sido debidamente registrada. [Art. 652 C. Guatemala]-Art. 1782 C. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 895.- La posesin adquirida o mantenida con es til para la prescripcin, sino desde que cesa la violencia. [Art. 857 C. Costa Rica]-Art. 1746 C. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 896.- De la misma manera la posesin oculta impide la prescripcin, mientras no haya sido debidamente registrada, o no pueda ser conocida de los que tengan inters en interrumpirla. [Art. 858 C. Costa Rica]-Art. 1782 C. Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 888]: 2229 Francia, 1940, 1941 Espaa, 1079 Mjico., 517 Portugal. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 889]: Artos. 550 y 2267 Francia, 1952 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 890]: Artos. 1954 Espaa, 1081 Mjico. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 891]: Artos. 2230, 2268, 2269 Francia, 436, 1950 Espaa, 1082 Mjico, 520 Portugal. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 892]: Arto. 1083 Mjico. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 894]: Arto. 1085 Mjico. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 895]: Arto. 2233 Francia. 9. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXXII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. violencia,no

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J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. IV, VIII. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI, XII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. LibraireEditeur. Paris, 1843 - 1859. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Course Analitique de Code Civil. VIII, V y VI. 2da. Edition. El Plon et Cie. Paris, 1881. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. IV. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.

Captulo

III

De la prescripcin de las cosas inmuebles Art. 897.- Para adquirir la propiedad de los inmuebles, o algn derecho real sobre ellos por prescripcin, se necesita una posesin de diez aos. El derecho de poseer se prescribe por la posesin de un ao. [Art. 860 C. Costa Rica]-Arts. 1356-1715-1729 C. No obstante, extraordinariamente puede adquirirse el dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin comn, en virtud del lapso de treinta aos, aunque no se tenga ttulo y cualquiera que sea la condicin del poseedor. Esta prescripcin no se suspende en favor de las personas enumeradas en el artculo 930. [Arts. 529 C. Portugal-2510 y 2511 C. Chile]-Arts. 1729-1730 C. Los actos de mera tolerancia no confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin alguna. [Art. 2499 inc. 1 C. Chile]-Arts. 1570-1715 inc. 2-1800-3446 inc. 2 C. Lo dispuesto en el inciso 2 no es aplicable a poseedores limtrofes de sitios que carecen de mojones visibles, y esto se entender tambin, respecto de la prescripcin comn u ordinaria. Art. 1661 C. B. J. pags. 789 Cons. II-804 Cons. II-2379 Cons. III-3825 Cons. III-4009 Cons. II-7153 Cons. V.

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Comentarios: En la sentencia del T. S. de 25 de octubre de 1881 (Espaa), se declara que la posesin por ms de 30 aos en virtud de un ttulo nulo prevalece contra el que reclama los bienes; fundndose en su mejor derecho a ellos, porque si el ttulo nulo no puede dejar de serlo convirtindose en vlido, las leyes, fundadas en razones de conveniencia pblica, han dado en algunos casos a la posesin una fuerza irrevocable, no por virtud de su causa originaria, sino por el respeto debido a un estado consagrado por el transcurso del tiempo. Esta doctrina es aplicable no solo al que tiene un ttulo nulo, sino tambin al que posee sin ttulo, pues legalmente la posesin de ambos tiene igual fuerza contra el verdadero propietario, transcurrido el trmino de 30 aos. Porque, segn el sistema adoptado por el cdigo, los contratos se perfeccionan slo por el consentimiento, y por virtud de l se trasmite el dominio, independientemente de la tradicin de la cosa. N. del E.: [El autor comenta en el prrafo 3 lo siguiente]: Mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, dice el chileno. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 898.- La posesin de inmuebles o derechos reales sobre ellos, no vale para la prescripcin contra tercero, sino desde que se inscriba el ttulo en el Registro Pblico, salvo lo dicho en el Ttulo de Servidumbre. (1) [Art. 861 C. Costa Rica]-Arts. 1730-2214-3948-3951-3953 C. B. J. pags. 254 Cons. III-614-3003 Cons. II-4902 Cons. II.

-------(1) Sobre servidumbre el Cdigo de Costa Rica tiene una disposicin que no copiaron nuestros codificadores, y que dice: <<Art. 852. El que por prescripcin ha adquirido un derecho de servidumbre, o se ha libertado de ella, puede hacerlo reconocer en juicio y solicitar su inscripcin o cancelacin en el Registro>>. Comentarios: La C. S. ha dicho que si el Cdigo Civil vino a decir en este artculo que no vale la prescripcin contra tercero sino desde que se inscribe el ttulo, y que de este se deduce que entre partes, esto es, entre dueo y poseedor, tiene lugar la prescripcin extraordinaria, an contra ttulo inscrito, y sin necesidad de inscripcin de la posesin del prescribiente, sin que por ello sea valladar la regla general del artculo 1730 C. (B. J. p. 9723. Cons, III). Bibliografa adicional recomendada.2 Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 897, prrafo 1]: Artos. 2262, 2265, 2266 Francia, 1957, 1963 Espaa [Para el prrafo 2]: Artos. 1949, 1959 Espaa. [Para el prrafo 3]: Artos. 2232 Francia. [Para el prrafo 4]: Artos. 1942 Espaa.

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Concordancias adicionales: [Para el prrafo 1]: Art. 1727/4 C. [Para el prrafo 3]: Art. 1801 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 898]: Arto. 900 Alemania. 3. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VII, XXXII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; VIII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 1913. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XII,. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. XIV. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. IV. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria. II, V. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Captulo IV

De la prescripcin de las cosas muebles (2) -------(2) En cuanto a la posesin de los bienes muebles y los efectos que ella produce para su adquisicin, el derecho comparado nos presenta distintos criterios legislativos que conviene examinar para la discusin de la materia en nuestro Cdigo. A)-Los Cdigos que consideran la posesin de los muebles a semejanza de la de los inmuebles, como un medio de adquirir el dominio por prescripcin, por virtud del tiempo y mediante los otros requisitos que la ley seala. (Vanse, por ejemplo, el Cdigo de Chile, art. 2508, y aquellos que le han tomado por modelo: Colombia, Ecuador, El Salvador, y el nuestro Anterior; y el Cdigo de Guatemala, arts. 655 y 656, de donde tom nuestro Cdigo los arts. 899-900 y 901 que ahora anotamos). B)-Los Cdigos que conceptan la posesin de los muebles como un medio de adquirir su dominio por prescripcin, pero dando efectos particulares a esta posesin en defensa de los derechos del poseedor. Incluimos en este grupo los Cdigos de Espaa (art. 464), de Portugal (art. 532) y de Mxico (arts. 1088-1089), que establecen no slo la buena fe, sino tambin el justo ttulo como una presuncin a favor del poseedor.

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C)-Los Cdigos que, dando gran valor a la posesin de los muebles, establecen la equivalencia de la posesin al ttulo. Proclama este principio el Cdigo Francs, cuyo art. 2279 dice as: Tratndose de muebles, la posesin significa ttulo. (En fait de muebles la possesion vaut titre). Este precepto, que eleva la posesin a la categoria de dominio, ha sido considerado por los cultivadores del derecho francs, bien como una simple presuncin de propiedad, juris tantum (Toullier); ora como una presuncin juris et de jure (Folleville); bien como un medio directo y principal de adquirir la propiedad comparable a la ocupacin (Delvincourt); ya como una prescripcin adquisitiva instantnea (Marcad); o ms bien, como una prescripcin liberatoria.

Art. 899.- Las cosas muebles se prescriben en dos aos, si la posesin es contnua, pacfica y acompaada de buena fe y justo ttulo. [Art. 654 C. Guatemala]-Arts. 917-1346-1441-1768 C.; 735 CC.

Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 900.- Si la cosa mueble hubiere sido perdida por su dueo o adquirida por medio de un delito y hubiere pasado a un tercero de buena fe, slo prescribe a favor de ste pasados cinco aos. [Art. 655 C. Guatemala]-Arts. 1441-1442-1443-1444-1445-1768-1769-1771 C.; 29 Pn.

Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 901.- El que exige la restitucin de la cosa, en plazo hbil, de aquel que la compr en mercado o plaza pblica, o a un mercader que negocia en cosas del mismo gnero o semejantes, est obligado a pagar al tercero de buena fe el precio que ste haya adquirido la cosa, salvas sus acciones contra el que la hall, si fue perdida o abandonada, o contra el autor del robo, en su caso. [Art. 656 C. Guatemala]-Arts. 1441 inc. 2-1443 C.; 29 Pn.

Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 899]: Arto. 1955 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 900]: Arto. 2279 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 901]: Artos. 2279, 2280 Francia, 1955 Espaa. 4. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VIII. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.

Captulo

De la prescripcin negativa

Art. 902.- Por la prescripcin negativa se pierde un derecho. Para ello basta el trascurso del tiempo. [Art. 865 C. Costa Rica]. B. J. pags. 205 Cons. III-2046-2517 Cons. V.

Comentarios: Nuestro cdigo, como se ve, trata en un mismo ttulo la prescripcin adquisitiva y la extintiva. El Proyecto franco-italo de Cdigo de Obligaciones, tiene la prescripcin extintiva entre las causas de extincin de las obligaciones. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 903.- La accin para hacer efectivo un derecho, se extingue por la

472

prescripcin del mismo derecho. [Art. 866 C. Costa Rica] B. J. pag. 2046.

Art. 904.- Prescrita la accin por el derecho principal, quedan tambin prescritas las acciones por los derechos accesorios. [Art. 867 C. Costa Rica]-Arts. 920-1877 C.

------El Cdigo Alemn fiel en este punto a las tradiciones del derecho germnico, que tena la mxima "Hand muss Hand Wahren", tambin se ha plegado al sistema del Cdigo Francs, estableciendo la equivalencia de la posesin al ttulo. (Art. 1006 del C. Alemn). El Cdigo de la Argentina adopta el sistema francs, expresando el principio, si se quiere con mayor claridad, pues consagra a favor del poseedor de buena fe la presuncin legal de propiedad, que no admite prueba en contrario, salvo en los casos de robo o prdida de la cosa o cuando pertenecen a la Nacin o a las Provincias. Conforme al Cdigo Argentino el poseedor de una cosa mueble no tiene que probar la causa de su posesin; l es dueo con el ttulo visible de la posesin, y slo puede serle reclamada en los casos indicados. (Vanse arts. 2446-2447-2448-2449-2799-28002801-2802-2803-2804 C. Argentina. Machado, Ob. cit. Tomo VI pags. 315 y sigts. y Tomo VII pags. 193 y sigts.). Nuestro Cdigo Civil no ha sabido decidirse francamente por ninguno de estos sistemas. En su articulado encontramos disposiciones tomadas del Cdigo de Guatemala respecto a la prescripcin de bienes muebles, que estiman la posesin de stos como un simple medio de adquirir por mrito del tiempo (arts. 899-900 y 901 C.); y tambin encontramos otras disposiciones tomadas del Cdigo Argentino, que al tratar de la Reivindicacin y de la Posesin, reproducen en lo esencial el criterio argentino que establece a favor del poseedor de buena fe la presuncin de propiedad de las cosas muebles, y el poder de repeler cualquiera accin reivindicatoria, si la cosa no hubiere sido hurtada, robada o perdida (arts. 1441-1442-1443-1444-1445-1446-1768-1770 y 1771 C.). En este conflicto de criterios, debe notarse que la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado a resolver los casos planteados de acuerdo con las disposiciones tomadas del Cdigo de Argentina, reconociendo como una necesidad de la vida civil y comercial el considerar a la posesin de los muebles como un verdadero ttulo. (Vanse las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia citadas al calce de los artculos de nuestro Cdigo a que nos hemos referido en la presente nota).

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Comentarios: Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: Segn Giorgi, (II, n 58)2 la regla de que la posesin de buena fe produce el mismo efecto que el ttulo, para los muebles, debe entenderse en el sentido de que el reinvindicante debe hacer, no solo la prueba del vicio del ttulo del mismo poseedor, sino tambin la prueba de una obligacin personal del poseedor hacia l, en razn de la cosa que le pide. Considera, pues, que el artculo se puede invocar no solo por quien posee con ttulo de dominio, sino tambin por quien tenga una posesin legtima, aunque no nimo domine.

Art. 905.- Todo derecho y su correspondiente accin se prescribe por diez aos. Esta regla admite las excepciones que prescriben los artculos siguientes, y las dems establecidas expresamente. (1) [Art. 868 C. Costa Rica]-Art. 858 C. B. J. pags. 205 Cons. III-2441 Cons. IV-4045 Cons. IV. 7470 Cons.II.

------(1) Las prescripciones establecidas expresamente por la ley se encuentran en numerosas disposiciones de este cdigo.- (Vanse por ejemplo, los arts. 74-115-162-205206-209 inc. 2-223-228-289-497-640-663-684-686 inc. 2-1812-1829-2208-2326-2555-25562647-2649-2659-2662-2667-2792-2795-2857 inc. 2-3050-3111-3138-3394-3484 C).

Comentarios: Nam si jus est, omnes praescriptonem admittunt; sine facultate, nemo. N. del E.: [El autor expresa sobre este artculo lo siguiente]: Cuando en determinados casos exige para la prescripcin ms o menos tiempo, agrega el de Costa Rica. Bibliografa adicional recomendada.3

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Art. 906.- La prescripcin negativa para exigir una deuda, se consuma por el lapso de diez aos. Art. 3111 C. B. J. pag. 2046.

Art. 907.- La accin para exigir los alimentos pasados, slo puede ejercitarse por los que corresponden a doce ltimos meses; pero no por los anteriores, de acuerdo con el artculo 289. [Art. 659 C. Guatemala].

Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 908.- Prescriben en dos aos: 1. Las acciones por sueldos, honorarios (2) o emolumentos de servicios profesionales, y los honorarios de los rbitros, arbitradores, notarios, procuradores y agentes judiciales; lo mismo que la accin que tengan los mandantes contra abogados, notarios, procuradores y agentes judiciales, para la rendicin de cuentas relativas al negocio sobre que vers el mandato de procuracin. Arts. 921-3322 C. B. J. pags. 697 Cons. IV-938-6863 Cons. III-7175 Cons. II. 2. 3. La de los directores de casas de educacin y profesores particulares de cualquiera ciencia o arte. La de los mdicos, cirujanos, flebotomianos, matronas y dems que ejercen la profesin de curar, por sus visitas, operaciones y medicamentos. 4. Los sueldos, salarios, jornales u otras retribuciones por la prestacin de cualquier servicio personal. Art. 3015 C. 5. La accin de los empresarios para exigir el valor de las obras que ejecutaren por destajo. B. J. pag. 5674. 6. La accin de cualesquiera comerciantes, boticario, o mercaderes, para exigir el precio de objetos vendidos, a personas que no fueren revendedoras.

475

7. 8.

La de los artesanos para reclamar el precio de su trabajo. B. J. pag. 5215 Cons. III. La de los dueos de las casas de huspedes para exigir el importe del hospedaje; y la de stos y la de los fondistas, para exigir el precio de los alimentos que suministren. Arts. 3096-3111 C.

[Arts. 661 C. Guatemala-869 y 870 C. Costa Rica-2140 C. Italia].

-----(2) Las palabras honorarios y costas usadas en las leyes son sinnimas en lo tocante al cobro del trabajo profesional de los procuradores y a lo que la parte vencida debe pagar a la victoriosa. (Art. 2 de la Ley de Aranceles Judiciales).

Comentarios: Puede perderse la propiedad por efecto de una prescripcin extintiva? Podra creerse que s, a la vista de lo dispuesto en el artculo 905; porque la generalidad absoluta de esos trminos, comprendan las acciones reales todas sin distincin. Sin embargo generalmente se reconoce que es preciso distinguir entre la propiedad y los otros derechos reales. Los derechos reales que constituyen desmembraciones de la propiedad (servidumbre, usufructo, hipotecas), pueden perderse por una prescripcin extintiva, que se denomina para algunas de ellas no uso. El motivo de esa regla es que esos desmembramientos del derecho de propiedad son contrarios al estado normal, que es la plenitud de la propiedad y el goce exclusivo de la cosa por su propietario. Por razones de utilidad, la ley tolera el establecimiento de derechos reales sobre la cosa de otro; pero es con la condicin de que los que tienen esos derechos reales se sirvan de ellos, los usen; si no los usan, entonces el desmembramiento del derecho de propiedad ya no tiene razn de ser, y la ley debe favorecer el retorno a la normalidad, decidiendo la extincin por prescripcin del derecho real desmembrado. Este razonamiento no puede, evidentemente, aplicarse a la propiedad. Por consiguiente, no se pierde por el no uso. (Ver Planiol, I, n 2446.5 Aubry et Rau, VIII, n 772

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). Ntese que nuestro cdigo, no encuentra el no uso, entre las causas de extincin del

usufructo. (Artculo 1529 C). Bibliografa adicional recomendada.7

Art. 909.- En los casos enumerados en la primera fraccin del artculo anterior, la prescripcin corre desde el da en que termin el negocio, o desde aquel en que cesaron los interesados en el patrocinio o procuracin. [Art. 662 C. Guatemala].

Bibliografa adicional recomendada.8

Art. 910.- En los casos de la fraccin segunda, corre desde el da en que debi pagarse el honorario o pensin. [Art. 663 C. Guatemala].

Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 911.- En los casos de la fraccin tercera, corre desde el da en que se prest el servicio o desde aquel en que ces la asistencia. [Art. 664 C. Guatemala].

Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 912.- En los casos de las fracciones cuarta, quinta y sptima, corre desde el da en que ces el servicio o se entreg el objeto. [Art. 665 C. Guatemala]-Art. 3070 C.

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Bibliografa adicional recomendada.11

Art. 913.- En los casos de la fraccin sexta, corre desde el da en que fueron entregados los efectos, si la venta no se hizo a plazos. [Art. 666 C. Guatemala].

Bibliografa adicional recomendada.12

Art. 914.- En los casos de la fraccin octava, corre desde el da en que debi ser pagado el hospedaje o desde aquel en que se suministraron los alimentos. [Art. 667 C. Guatemala].

Bibliografa adicional recomendada.13

Art. 915.- Prescribe en un ao la responsabilidad civil por injurias, ya sean hechas de palabras o por escrito; y la que nace del dao causado por personas o animales y que la ley impone al representante de aquellas o al dueo de stos. [Art. 668 C. Guatemala]-Arts. 2511-2512-2513 C.; 369 Pn.

Bibliografa adicional recomendada.14

Art. 916.- En los casos del artculo anterior, corre desde el da en que se recibi o fue conocida la injuria, o desde aquel en que se caus el dao. [Art. 669 C. Guatemala]

478

Bibliografa adicional recomendada. 15

Art. 917.- Las acciones para exigir el uso o cualquier otro derecho, sobre bienes muebles, prescriben en un ao contado desde el da en que se tiene dicho derecho. Art. 899 C.

Bibliografa adicional recomendada.16

Art. 918.- Las acciones a que se refiere el artculo siguiente, cuando el pago se haya estipulado por perodos de tiempo menor que un semestre, prescriben en un ao. [Art. 870 inc. 1 C. Costa Rica]. B. J. pag. 4045 Cons. IV.

Comentarios: Los intereses se prescriben en corto plazo cuando son reclamados por el acreedor al deudor; si fuesen pagados por un tercero al deudor, o por un mandatario, entonces constituye un nuevo crdito, que ya es capital, y prescribe en diez aos. (Planiol et Ripert, I, n 39).17 Bibliografa adicional recomendada.18

Art. 919.- Las acciones para pedir intereses, rentas, alquileres, arrendamientos o cualesquiera otras pensiones no cobradas a su vencimiento, quedarn prescritas a los tres aos, contados desde el vencimiento de cada una de ellas, siempre que el pago de dichas deudas sea estipulado por semestres o por otro perodo mayor que un semestre. [Arts. 869 inc. 1 C. Costa Rica-670 C. Guatemala]-Arts. 904-3784 C. B. J. pag. 4045 Cons. IV.

Bibliografa adicional recomendada.19

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Art. 920.- La prescripcin (1) a que se refiere el artculo precedente, no perjudica el derecho que se tenga para cobrar las futuras, mientras este mismo derecho no est prescrito. [Art. 671 C. Guatemala]-Art. 904 C.

------(1) La prescripcin de las pensiones a que se refiere....dice el modelo.

Art. 921.- La obligacin de rendir cuentas que tienen todos los que administran bienes ajenos, prescribe por el trmino de cinco aos, salvo los casos determinados en este Cdigo. [Art. 672 C. Guatemala]-Arts. 497-908 n 1-1345-3322 C. B. J. pags. 183 Cons. I-4912 Cons. III-7373 Cons. II.

Art. 922.- La prescripcin de la obligacin de dar cuenta, comenzar a correr desde el da en que el obligado termina su administracin, y la del resultado liquido de aquellas desde el da en que la liquidacin es aprobada por los interesados o por sentencia que cause ejecutoria. [Art. 673 C. Guatemala]-Arts. 497-908 n 1 C. B. J. pag. 183.

Comentarios: Este precepto se funda en la consideracin de que antes de que termine la administracin no pueden exigirse las cuentas definitivas, y de que hasta la conformidad de los interesados, o la fecha de la sentencia ejecutoria, no hay un resultado lquido y no es exigible. Bibliografa adicional recomendada.20

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Art. 923.- Las acciones a que se refieren los artculos 908, 915 y 919, si despus de ser exigible la obligacin, se otorgare documento o recayere sentencia judicial, no se prescribirn en los trminos antes expresados, sino en el trmino comn que se comenzar a contar desde el vencimiento del documento o desde el da de la sentencia ejecutoria. [Art. 873 C. Costa Rica]-Arts. 906-919 C. B. J. pags. 6863 Cons. II-7175 Cons. II.

Bibliografa adicional recomendada.21

Art. 924.- Por lo general, el trmino para la prescripcin de acciones, comenzar a correr desde el da en que la obligacin sea exigible. [Art. 874 C. Costa Rica]-Art. 2208 C. B. J. pags. 2046-6863 Cons. II.

Comentarios: Exordium obligationis. Pendiente el trmino no puede correr prescripcin en dao del acreedor, puesto en la imposibilidad de exigir y de presentar demanda judiciales. Este principio es procedente tanto si se trata de trmino tcito cuanto del trmino expreso. Sin embargo, el retardo que proviene de la necesidad en que se encuentra no el deudor sino el acreedor de realizar ciertos actos que le impone la ley o el convenio, no impide el curso de la prescripcin. La casacin francesa aplic esta mxima al siguiente caso en una venta pblica, en que el anuncio dejaba a cargo del adjudicatario el pago de precio a los acreedores personales dentro de los quince das a contar de aquel en que estos le comunicasen la sentencia. El demandado aleg que la deuda estaba prescrita porque no habindose preocupado los acreedores de ejecutar tal notificacin, haban dejado pasar treinta aos sin citar al comprador a juicio. A la excepcin del demandado respondi el acreedor que no habiendo sido notificada la sentencia, el trmino no haba vencido. Pero la

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casacin desestim este razonamiento, considerando que era culpa del acreedor la falta de la notificacin, y aadi que no era posible encontrar los caracteres del trmino suspensivo en el cumplimiento de ciertas formalidades que a l slo le estaban impuestas. (Giorgi, IV, n 401).22 Bibliografa adicional recomendada.23

Art. 925.- Las letras de cambio, pagars a la orden, hayan sido o no endosados, libranzas, acciones al portador y otras especies de trasmisin, sean las partes comerciantes o no, se prescribirn conforme al Cdigo de Comercio o leyes especiales. Arts. 905-906-2716-2719 C.; 310-603-669-678-704-1150-1151 CC. B. J. pags. 563 Cons. II-1032-2441 Cons. IV-4051-4810-5042-6458-6470 Cons. II.

Bibliografa adicional recomendada.24

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 902]: Arto. 2514 Chile, 3983 Argentina, 1961 Espaa. 2. Cita Omitida. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 905]: Arto. 2262 Francia. 4. Cdigos citado: [Para el artculo 907]: Arto. 2277 Francia. 5. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 6. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 7. Cdigos citados: [Para el artculo, inciso 1]: Artos. 2271, 2272, 2273 Francia, 1967

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Espaa, 4066 Argentina, 1095 Mjico. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 909]: Arto. 1096 Mjico. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 910]: Arto. 1097 Mjico. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 911]: Arto. 1098 Mjico. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 912]: Arto. 1099 Mjico. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 913]: Arto. 1100 Mjico. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 914]: Arto. 1001 Mjico. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 915]: Artos. 1095, 1102 Mjico, 1969 Espaa, 852 Alemania, 69 Cdigo, Federal Suizo de Obligaciones. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 916]: Artos. 1095, 1102 Mjico. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 917]: Arto. 2279 Francs. 17. M. Planiol. Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 918]: Arto. 1966 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 919]: Artos. 2277 Francia, 2144 Italia, 1970 Espaa, 3992 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 919]: B.J. p. 175 Cons. IV. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 922]: Artos. 1972 Espaa, 2994 Argentina, 873 Costa Rica, 1108 Mjico. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 923]: Artos. 1971 Espaa, 218 Alemania. 22. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 924]: Artos. 1969 Espaa, 2514 Chile, 3990 Argentina, 98 Alemania.

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24. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. II. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. XXXII. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. II. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. E. Glasson. De Procedure Civile. I. F. Pichon, Successeur, Editeur. Pars, 1902. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. XIV. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. XIII. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. V. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).

Captulo

VI

De la interrupcin de la prescripcin

Art. 926.- Si interrumpe la prescripcin positiva, cuando el poseedor es privado de la posesin de la cosa o del goce del derecho durante un ao, a menos que recobre una o otro judicialmente. [Art. 875 C. Costa Rica]-Arts. 801-803-1727-1730-1783-1786-1804 C.

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B. J. pags. 474 Cons. IX-2983-3764.

Comentarios: La interrupcin de la prescripcin se puede definir: La sobrevinencia de un hecho que destruyendo una de las condiciones esenciales (permanencia de la posesin, inaccin del propietario), hace intil todo el tiempo trascurrido. Los hechos que entran en esta definicin son: 1 La prdida de la posesin. 2 Una reclamacin del propietario. Cuando la prescripcin se interrumpe por la prdida de la posesin, se dice que hay interrupcin natural; cuando es interrumpido por reclamacin del propietario, hay interrupcin civil. La posesin se puede perder de dos maneras: 1 Voluntariamente, por abandono o renuncia. 2 Porque otro adquiere la posesin contra la voluntad del poseedor, si la nueva posesin hubiere durado ms de un ao (artculo 1727 C). Cuando la posesin se pierde por abandono o renuncia, el tiempo trascurrido de la prescripcin es siempre perdido de una manera definitiva, aun cuando la posesin fuere recobrada ulteriormente, y por muy breve que sea el tiempo que dure el abandono. Al contrario, cuando la prdida de la posesin no fue voluntaria, el poseedor la puede recobrar por medio de una accin posesoria, y una vez recobrada se supone que la interrupcin no ha existido; pero como la accin posesoria slo se puede ejercer dentro de un ao, de ah que para que la restitucin de la posesin pueda tener ese efecto retroactivo, es necesario que la accin posesoria se entable dentro de un ao. Eso quiere decir el artculo 926 C., cuando expresa que el poseedor es privado de la cosa durante un ao, a menos que la recobre

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judicialmente. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 927.- Toda prescripcin se interrumpe civilmente: 1 Por el reconocimiento tcito o expreso que el poseedor o deudor haga a favor del dueo o acreedor de la propiedad o derecho que trata de prescribirse; y Por el emplazamiento judicial, embargo o secuestro notificado al poseedor o deudor, aunque el Juez que conozca de estos actos sea incompetente, aunque dichos actos sean nulos por defecto en la forma, y aunque el demandante no haya tenido capacidad para presentarse en juicio.

[Arts. 876 C. Costa Rica-4020 C. Argentina]-Arts. 106-108-119-131-138 Pr. B. J. pags. 516 Cons. II-2379 Cons. III-2517 Cons. V-3367-3825-6055-6470 Cons. II 7373 Cons. II.

Comentarios: La expresin en los documentos pblicos, de gravmenes y su relacin en los asientos del Registro, no entraa reconocimiento que pueda motivar interrupcin de la prescripcin, pues son circunstancias que, independientemente del abandono en que tengan su derecho las personas a quienes favorezcan, estn obligados a consignar los Notarios y los Registradores en las escrituras y en las inscripciones, en tanto las indicadas cargas no se encuentren formalmente canceladas. El conocimiento por los adquirentes de la inscripcin del Registro no envuelve conformidad, pues de lo contrario, cada trasmisin hara cesar el tiempo trascurrido para prescribir, y se atribuira al adquirente un reconocimiento que no estuvo en su voluntad hacer. (Sentencia del Tribunal Supremo de Madrid de 21 de marzo de 1911). "El reconocimiento no impide al poseedor volver a comenzar una nueva prescripcin; pero ya no ser poseedor de buena fe". "Las cuestiones de competencia son difciles, y por eso las partes a menudo se

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equivocan, pues los mismos tribunales desconocen a veces las reglas de su propia competencia. Por lo que hubiera sido peligroso y aun inicuo privar de todo efecto a estos actos slo porque se ha cometido un error sobre la competencia del Juez". "La ley no hace ninguna distincin, cualquiera que sea la naturaleza de la incompetencia". "En este caso la jurisprudencia francesa ha declarado que la prescripcin interrumpida comienza de nuevo a correr desde el da de la sentencia; y no desde que fu esta sentencia notificada". (Planiol et Ripert, I, n 2690, II, n 672).2 Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 928.- Ni el emplazamiento judicial, ni el embargo, aunque llegue a contestarse la demanda, interrumpirn la prescripcin positiva: 1 2 3 Si el actor desistiere de la demanda. Si sta se declara desierta. (1) Si el demandado ejecutoriada. fuere absuelto por sentencia

[Art. 877 C. Costa Rica]. B. J. pag. 516 Cons. IX.

-------(1) Vase la nota correspondiente al art. 496 C.

Comentarios: El artculo 877 Cdigo de Costa Rica, tiene como un agregado que dice: Si la demanda fuere inadmisible por falta de solemnidades legales. [Comentario para el inciso 3]: Dice Laurent que a primera vista esta disposicin parece intil. Si la

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demanda es rechazada (es decir, si el demandado fuese absuelto) el demandado tiene la excepcin de cosa juzgada contra toda nueva demanda que se intente contra l. Esta excepcin extingue el derecho, y cuando el derecho es extinguido, es intil, o por mejor decir, no hay ms que hablar de prescripcin. Sin embargo, agrega Laurent, que la disposicin recibe aplicacin en varias hiptesis. Desde luego, cuando la demanda no ha sido rechazada ms que por una excepcin perentoria que no impida al demandante reproducirla, salvo al demandado el derecho de oponer la prescripcin, y en este caso importa mucho saber si la prescripcin ha sido interrumpida. La cuestin de prescripcin puede todava tener inters, aun cuando la demanda ha sido rechazada, en el caso en que un acreedor solidario persigue a su deudor; su accin interrumpe la prescripcin con respecto a todos los acreedores. La demanda es rechazada Cul ser la consecuencia del rechazo? En cuanto al demandante que ha sucumbido, no hay ms derecho, desde que la sentencia tendr la fuerza de cosa juzgada; poco importa a su respecto si ha habido o no interrupcin de una accin que no existe ya. Pero, como, segn Laurent, la sentencia no tiene la autoridad de cosa juzgada con respecto a los otros acreedores solidarios, estos pueden intentar una accin nueva contra el deudor, sin que ste pueda oponer la excepcin de cosa juzgada. En este caso importa mucho saber si la prescripcin ha sido interrumpida; los acreedores no pueden invocar en ese caso el beneficio de la interrupcin, pues la demanda que la haba interrumpido, haba sido rechazada. Lo mismo sera si se tratara de una deuda indivisible; y entre nosotros con mayor razn. (Laurent, XXXII, n 101.4 Ver Planiol et Ripert, II, n 660 5). Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 929.- El efecto de la interrupcin, es inutilizar para la prescripcin todo el tiempo corrido anteriormente. [Art. 878 C. Costa Rica]-Arts. 1785-1804 C. B. J. pags. 2379 Cons. III-2982.

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Comentarios: Para estimar que se ha interrumpido el plazo de prescripcin de una accin determinada, es indispensable que se haya ejercitado dicha accin, y no otra que con ella tenga mayor o menor analoga; pues la accin antes ejercitada y la que despus se use ha de ser siempre la misma. En su consecuencia, la accin dirigida contra una testamentara en reclamacin de honorarios profesionales, no puede decirse que es la misma que la entablada posteriormente contra el heredero en reclamacin de aquellos mismos honorarios, y no sindolo, no pudo la primera determinar el efecto de interrumpir la prescripcin. Bibliografa adicional recomendada.7

Art. 930.- La prescripcin negativa se interrumpe tambin por cualquier gestin judicial o extrajudicial, para el cobro de la deuda y cumplimiento de la obligacin. El compromiso hecho en escritura pblica, sujetando la cuestin de la posesin o propiedad a juicio de rbitros, interrumpe la prescripcin. [Arts. 879 C. Costa Rica-4022 C. Argentina]. B. J. pags. 6470 Cons. II.

Bibliografa adicional recomendada.8 Bibliografa adicional recomendada.9

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 926]: Artos. 2243 Francia, 1944 Espaa. 2. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.

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3. Cdigos citados: [Para el artculo 927]: Artos. 2244, 2245, 2246, 2248 Francia, 1945 Espaa, 2518 Chile, 2225 Italia, 4020, 4022 Argentina. Concordancias adicionales citadas por el autor: Arto. 2382 C. 4. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 5. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 928, inciso 1]: Artos. 2247 Francia, 1946 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 929]: Arto. 559 Portugal. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 930]: Artos. 1947, 1948 Espaa. 9. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Edition.

Paris, 1899 - 1905. de la 7ma.

J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VIII. Traduccin Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin.

Madrid, 1909 - 1913.

A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires,1928.

Captulo

VII

De la suspensin de la prescripcin

Art. 931.- No corre la prescripcin: 1. Contra los menores y los incapacitados durante el tiempo que estn sin guardador que los represente conforme la ley. [Art. 2690 C.] B. J. pag. 2046.

490

2. 3.

Entre padres e hijos durante la patria potestad. Entre los menores e incapacitados y sus guardadores, mientras dure la guarda. Art. 408 C. Contra la herencia yacente, mientras no haya albacea que hubiere aceptado. Contra los jornaleros y sirvientes domsticos, respecto a sus jornales o salarios, mientras continen trabajando o sirviendo al que se los debe.

4. 5.

6.

A favor del deudor que con hechos ilcitos ha impedido el ejercicio de la accin de un acreedor. Art. 892 n 2 C. [Art. 880 C. Costa Rica].

Comentarios: Non valente agere, non currit prescriptio. Coln y Capitant, II, 366. La suspensin de la prescripcin es una medida de equidad, inventada en favor de ciertas personas que no se hallan en situacin de interrumpir la prescripcin. La ley viene en auxilio de esas personas, decidiendo, por derogacin a los principios, que el tiempo que estn en esa situacin no corre contra esas personas. La antigua jurisprudencia consideraba la prescripcin como suspendida siempre que aquel contra el cual corra se hallaba en la imposibilidad de obrar Contra non valentem agere, non currit prescriptio. Esta regla dejaba al Juez el poder de apreciar los hechos. Desgraciadamente los tribunales se mostraban demasiados benignos, y como la prescripcin se funda en consideraciones de un inters general, que hacen de ella la proteccin de los patrimonios privados, ms que en el deseo de castigar al propietario negligente, de ah que no debe ser suspendida sino en casos muy graves, que justifiquen una restriccin al principio tutelar de su institucin. Por eso slo el legislador debe ser el Juez en esos casos. Desgraciadamente el legislador se olvid de incluir algunos casos tan recomendables como los que se enumeran en el artculo. As pasa siempre cuando se establecen listas de excepciones: se corre el riesgo de ser incompleto.

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El Cdigo de Costa Rica, tiene un nmero ms que dice: N 4. Contra los militares en servicio activo en tiempo de guerra, tanto dentro como fuera de la Repblica. El Cdigo de Costa Rica, contiene un artculo que resuelve el conflicto de leyes en diferentes pocas, en materia de prescripcin. El artculo es el 883, y dice as: En las prescripciones iniciadas antes de este cdigo, el tiempo que falta se aumentar o disminuir proporcionalmente con relacin a las nuevas disposiciones. Por ley de 1 de junio de 1933, artculo 7, queda suspensa la prescripcin de acciones de la clase a que se refiere [dicho artculo]. Bibliografa adicional recomendada.1 Bibliografa adicional recomendada.2

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 931]: Artos. 2251, 2252, 2258 Francia, 4000 Argentina. [Para el inciso 1]: 1115 Mjico, 2119 Italia, 2509 Chile. 2. [Otros autores citados]: Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. II. Traduccin Demofilo de Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. de la 7ma. Espaola Buen.

J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VIII. Traduccin Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin.

Madrid, 1909 - 1913.

Chardon. Traite du dol et de la fraude, Traite des trois puissances. II. Anotaciones introductorias al Ttulo VI (DE LAS SUCESIONES) Las palabras suceden, sucesin, tienen diversos sentidos: En un sentido amplio, suceder a una persona equivale a tomar su hogar recogiendo a cualquier ttulo el todo o parte

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de los derechos que le corresponden. As se dice que el comprador sucede al vendedor, porque toma su lugar en la cosa vendida. En este ttulo VI del cdigo, la palabra sucesin tiene un significado mucho ms estrecho. Designa ya sea un modo especial de adquirir que consiste en la trasmisin universal del patrimonio de una persona fallecida a otra persona que le sobrevive y que la ley llama heredero (sucessio in universum jus quod defunctus habuit), (como cuando se dice: yo he adquirido tal inmueble por sucesin), ya sea el patrimonio mismo que constituye el objeto de la trasmisin, y que se designa con la palabra herencia. (Como cuando se dice la sucesin que yo he recibido vale C$ 100.000). La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el dominio que en virtud de l adquieren el heredero y el legatario proviene del dominio anterior del testador, al que suceden en el dominio de la cosa con sus calidades y vicios. Es un modo de adquirir por causa de muerte, pues la adquisicin se opera, por regla general, en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, o sea el autor de la sucesin. (Artculos 934, 938 C). Esto salvo que el heredero o legatario haya sido llamado bajo condicin suspensiva, porque entonces necesita existir en el momento de cumplirse la condicin. (Artculo 982 c). Es un modo de adquirir gratuito porque todo el beneficio lo recibe el heredero o legatario, quienes pueden libremente aceptar o repudiar, porque a nadie se puede hacer un beneficio contra su voluntad. Finalmente, [la sucesin] es un modo de adquirir a ttulo universal o a ttulo singular, segn se trata de una herencia o de un legado. En verdad, [la sucesin] es el modo ordinario y adecuado de adquirir la universalidad de los bienes, o sea el patrimonio de otra persona, que slo se opera al momento de la muerte y no puede hacerse durante la vida, pues no es lcito donar o vender todo el patrimonio. As, pues, si se hace una donacin a ttulo universal, es necesario que los bienes se designen por escritura pblica y por un inventario solemne. (Artculo 2774 C). No se pueden vender todos los bienes presentes y futuros de una persona. (Artculo 2573 C). Entre los romanos prevaleci la sucesin testamentaria sobre la legal; pero bien que el heredero fuese testamentario, bien que se presentase ab-intestato el efecto fue en todo caso el mismo, esto es, que l sustin ebat personam defuncti. Todo al revs del legatario, que nombrado por testamento o por codicilo, no adquira ni asuma otras obligaciones ms que las que constituan el emolumento mismo del legado (legatum nominis), o bien un onus rei legatae. Y como la legislacin de Roma fue tambin constante en proclamar que la calidad de heredero era indeleble (semel haeres, semper haeres), y nadie poda dejar herederos testamentarios y legtimos al mismo tiempo (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest), la distincin entre heredero y legatario fue fcil y llana en lo que se puede humanamente esperar de la aplicacin de una regla abstracta a los casos concretos. Prevaleci en el Cdigo Napolen un concepto diverso. Inspirado en las costumbres germnicas, dict el ostracismo del heredero testamentario, reconociendo como heredero nicamente al que era jure sanguinis llamado por la ley. No atribuy otra facultad al testador que la de nombrar legatario a ttulo universal. De aqu la confusa distincin entre les successeurs a la persone y les successeur aux biens, que constituye una de las teoras ms espinosas del Derecho francs. Concuerdan casi todos los escritores en reconocer la calidad de representante de la persona a los herederos de sangre, y negarla al Estado, llamado a recoger la herencia en desherence. Nuestro Cdigo sigui la tradicin romana, dando prevalencia a la sucesin legtima, pero estableciendo en sustancia que no se da lugar a la misma, sino cuando falte la sucesin testamentaria. Se aleja, es claro, del sistema de la sucesin romana, rechazando las sustituciones fideicomisarias y la mxima. Nemo potest pro parte testatus pro parte intestatus, ya que permite al testador disponer de todo o parte de sus propios bienes, y hace parcial o totalmente su disposicin a ttulo de institucin de heredero. Queda firme la regla semel haeres, semper haeres; an cuando incurra en cierta inconsecuencia al haber tolerado las asignaciones ex die, las cuales pueden llegar a disfrazar el fideicomiso. (Artculos 1092 y

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sigs. C). TITULO -----Captulo I Disposiciones preliminares Art. 932.- Cualquiera puede heredar, por muerte de una persona, todos sus bienes o parte de ellos, lo mismo por disposicin de ltima voluntad que en virtud de la ley. En el primer caso, la sucesin se llama testamentaria; en el segundo, legtima. [Art. 1735 C. Portugal]. La sucesin puede ser parte testamentaria y parte legtima. [Art. 952 in fine C. Chile]-Art. 1022 C. B. J. pags. 597-2009. VI

DE LAS SUCESIONES

Comentarios: Nemo potest decedere partum testatus, partum intestatus. [Para el inciso 2]: En el Derecho Romano la regla era que nadie poda morir parte testado y parte intestado: Nemo potest decedere partim testatus, partim intestatus. En nuestra legislacin existe la regla contraria; y en primer lugar se cumplen las disposiciones testamentarias, que son la voluntad expresa del difunto. En el resto, o remanente, se aplican las disposiciones de la ley, que se fundan en la voluntad presunta de aqul. Los casos en que esto ltimo puede ocurrir son: a) Si el testador hace slo asignaciones a ttulo singular, o sea legados, sin instituir heredero; entonces los herederos legtimos son herederos universales, y entre ellos se divide lo que quede despus de pagados los legados. (Artculo 1100 inciso 2 C). b) Si el testador instituye solamente herederos de cuota, y las designadas en el texto no componen todas juntas la unidad o entero, en cuyo caso los herederos legtimos se entienden llamados como herederos del remanente, que se distribuye entre ellos segn las reglas de la sucesin intestada. (Artculo 1100 inciso 1 C). c) Si el testador instituye slo herederos usufructuarios. (Artculos 1098 y 1099 C). En ese caso los herederos ab intestato se entienden llamados a la nuda propiedad de la herencia. [Se explic ya que] en el Derecho Romano no poda morirse parte testado y parte intestado y los bienes de que el testador no dispona acrecan a los herederos testamentarios, en vez de pasar a los ab intestato. El mismo principio reconocan las leyes de Partida; pero una ley espaola de la Novsima Recopilacin mandaba que la sucesin de los bienes de una persona difunta poda ser parte testada y parte intestada. Bibliografa Adicional recomendada:1

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Art. 933.- La sucesin es la trasmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. [Art. 3313 C. Argentina]-Art. 1254 C. B. J. pags. 1549 Cons. III-2009. Comentarios: Se dice que componen la herencia, y no que pertenecen al difunto, porque entre estos ltimos hay algunos derechos que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la renta vitalicia, etc. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 934.- La sucesin de una persona se abre por la muerte de ella. Nada podr estipularse sobre los derechos a la sucesin de una persona, mientras sta viva, aunque ella consienta. [Art. 520 C. Costa Rica]-Arts. 938-948-1239-2186-2473-2734 C. La sucesin comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante, salvo los derechos y obligaciones que, por ser meramente personales, se extinguen con la persona. [Art. 521 C. Costa Rica]-Arts. 1870-2084 n 8-2439 C. Y las respectivas concordancias de estos artculos. B. J. pag. 2009. Comentarios: La muerte, la apertura y la trasmisin de la herencia se causan en el mismo instante. No hay entre ellos el menor intervalo; son indivisibles. Dicen los autores que se llama "apertura" de una sucesin al hecho que autoriza a los herederos a tomar posesin de los bienes del causante, y que les trasmite la propiedad de ellos. (Ver Planiol, III, n 1701).3 Bibliografa adicional recomendada.4 N. del E.: [En el prrafo 2, el autor seala]: Ver nota del Art. 1108 C. Art. 935.- Llmase heredero aquel en quien recae la totalidad de la herencia o parte de ella, sin determinacin de valor ni objeto. Llmase legatario aquel en cuyo favor el testador deja cantidad u objetos determinados. El heredero es, pues, el que sucede al difunto en virtud de un ttulo universal, siendo legatario el que deriva sus derechos de un ttulo particular. [Art. 1736 C. Portugal]-Arts. 1098-1108-1109-1110-1111-1114-1154-1172-1173 C.

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Comentarios: La caracterstica esencial de la calidad hereditaria y su diferencia especfica de todo otro derecho sucesorio se encuentra nicamente en la representacin de la personalidad jurdico-patrimonial del difunto, as in activis, como in pasivis. Todo otro criterio de distincin surgido de caractersticas accidentales, o del apelativo usado impropiamente en la denominacin, resultara falaz. El abuso de los apelativos de heredero y herencia, o de palabras propias nicamente para designar a la persona que sucede in universum jus, no fue nunca inslito en los testamentos. Pero la palabra no prevalece sobre la voluntad, y adems para atribuir la calidad hereditaria a una persona es ineficaz del todo la calificacin verbal, cuando no corresponde a ella la esencia de la disposicin y la suma de los derechos y obligaciones conferidas. De ah que cuando aparezca verdaderamente el abuso de las palabras, porque el testador quiso limitar la disposicin a una cosa nicamente, es til al jurisconsulto abandonar el sentido gramatical y preferir el ms restringido que se adapta a la materia. Muchos testadores no versados en las sutilezas civiles, llaman heredero a la persona a la que no pretenden dejar ms que el disfrute de una cosa determinada singularmente. Cuando es clara esta voluntad, sera excesivo pretender que la palabra valiese ms que la intencin. Por el contrario, si de la investigacin sobre la voluntad se hace manifiesta la intencin del testador de nombrar un sucesor universal, el instituido tomar toda la herencia, y se subroga en las obligaciones activas y pasivas del [testador]. Algunas veces este Cdigo con la palabra asignaciones, significa las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario, es la persona a quien se hace la asignacin. (Ver artculos 1108 C. y siguientes). Heredero es el que sucede in universum jus i sustinet personam defuncti. El legatario es el que se contenta con el emolumento que es objeto del legado, sin representar in activis, ni in pasivis al difunto. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 936.- Es ttulo universal la disposicin que comprende la generalidad de los bienes del testador, o cierta porcin de la misma, denominndose ttulo particular o singular al que dispone de bienes o de cantidades ciertas y determinadas. Arts. 1090-1108-1111 C. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 937.- Cuando el que era dueo de la herencia y sus herederos o legatarios perecieren en determinado momento o en el mismo da, sin que se pueda averiguar cules fueron los que perecieron primero, se estar a lo dispuesto en el artculo 47 de este Cdigo. [Art. 1738 C. Portugal].

Bibliografa adicional recomendada.7

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Art. 938.- La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte, en los casos prescritos por la ley. [Art. 3316 C. Argentina]-Art. 42-56-58-72-73-934-986-1087-1091-1255-1384 C. B. J. pag. 735.

Comentarios: En general la prueba del momento preciso en que ocurri la muerte es indiferente. Sin embargo, puede tener importancia: 1. Si el heredero sucede por derecho de representacin, debe probar que el representado habra muerto antes que el causante. 2. Si sucede por trasmisin, debe probar que su autor muri despus que el causante, 3. Si se trata de establecer que un heredero era capaz o incapaz en tal momento. Realizada con la muerte del de cujus la apertura de su sucesin, tiene lugar la delacin de las asignaciones a los herederos y legatarios. Esto es, el llamamiento de stos a aceptarlas o repudiarlas. La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla, dice el artculo 956 del Cdigo de Chile. La delacin es un efecto de la apertura de la sucesin; no la apertura misma. Abierta la sucesin, la ley hace a los asignatarios el llamamiento a aceptar o repudiar las asignaciones, a fin de que con su aceptacin se entienda que ha sucedido al difunto en el momento de su muerte, o por el contrario, quede establecido que no ha sido jams asignatario si renuncia [a la asignacin]. Son, pues, cosas distintas la apertura y la delacin de la herencia. La apertura se realiza por el slo hecho de la muerte del de cujus; la delacin supone que el heredero o legatario est en situacin de poder manifestar su voluntad de hacer suya o no la asignacin que se le define. La herencia o legado es deferido al heredero o legatario, por regla general en el momento en que la sucesin se abre, aunque el heredero o legatario lo ignore, pues la ley le confiere la posesin legal desde ese momento; pero como no hay asignatarios necesarios, es decir, obligados a serlo para adquirir la asignacin, es indispensable que el asignatario la acepte. La delacin es una oferta que requiere la confirmacin del asignatario: Si acepta ser tal asignatario desde que la asignacin le fue deferida; si en lugar de aceptar la asignacin la repudia, no habr sido asignatario ni lo ser. (Claro Solar, XIII, n 58).8 En nuestro cdigo no existe un artculo como el 956 del chileno que define lo que se entiende por delacin, ni se habla de ella especialmente, salvo el artculo V. N 17, del Ttulo Preliminar que hace referencia a que en la adjudicacin y particin de una herencia o legado se observarn las reglas que regan al tiempo de su delacin; pero es preciso convenir en que caben las ideas que al respecto hemos expuesto; y en corroboracin de ello podemos ver los artculos 1229, 1235, 1243, 1255 C. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 939.- El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por la ley del domicilio que la persona de cuya sucesin se trata tena al tiempo de su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros. [Art. 3317 C. Argentina]-Arts. 42-942-1024-1069-1224-1369 C.; VI n 13 Tit. Prel. C.

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B. J. pag. 1252.

Comentarios: La mujer casada sigue el domicilio de su marido, segn el artculo 44; por lo tanto, si una mujer casada fallece en el extranjero, pero conservando su marido su domicilio en Nicaragua, la sucesin de esa mujer se har en Nicaragua y se rige por la ley Nicaragense. El patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal o de un contenido indeterminado. Puede componerse de propiedades, de derechos a cosas particulares, a crditos y deudas que tienen una existencia invisible. El patrimonio no est fijo en un lugar y no se le podra designar el locus rei sitae. Considerar como tal el lugar en que est situada la mayor parte de los bienes sera una idea arbitraria, pues que ella no tiene nada de preciso, y tambin porque la parte menor de los bienes merece tanta consideracin como la parte mayor. Si abandonamos el domicilio no nos queda sino colocar el derecho a la sucesin donde se encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes estn diseminados en lugares diferentes, tendramos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras. Respecto a las sucesiones ab intestato hay una consideracin especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada cdigo, adopta la presuncin general que le parece ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fcilmente que esa presuncin vare segn las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaracin expresa por testamento. Cuando dicen los cdigos que una sucesin se abre en el domicilio del difunto, importa decir que la jurisdiccin sobre la sucesin est en el ltimo domicilio del difunto, y que la rigen las leyes locales de ese domicilio. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3317 Argentina). La importancia de fijar el lugar preciso en que se abre la sucesin, se refiere a los objetos: 1. Determinar la competencia del Juez para todas las cuestiones relativas a la sucesin, como apertura y publicacin del testamento, inventario, particin, declaratoria de heredero, juicio de peticin de herencia, validez o nulidad del testamento. 2. Determinar la ley que ha de regir la sucesin. Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 940.- La jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del difunto. Ante los jueces de ese lugar deben entablarse: 1. Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la participacin inclusive, cuando son interpuestas por alguno de los sucesores a ttulo universal contra sus coherederos.

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Art. 1553 Pr. 2. Las demandas relativas a las garantas de los lotes o hijuelas entre los copartcipes, y las que tiendan a la reforma, rescisin o nulidad de la particin. Arts. 1390-1393 C. 3. Las demandas relativas a la ejecucin de las disposiciones testamentarias, aunque sean a ttulo singular, como sobre la entrega de los legados. Art. 1128 C. 4. Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin de la herencia. Arts. 40 C.; 265-266 n 5 y 299 Pr. [Art. 3318 C. Argentina]B. J. pags. 1011-1360-6283.

Comentarios: [Para el inciso 1]: Dice Machado que esta disposicin corresponde a la ley de proceso, y que as la trae el Cdigo Pr. de Francia, artculo 59, Seccin 6. [Para el inciso 2]: El artculo tomado de Aubry et Rau, VI, n 590,11 que reproduce el artculo 822 Cdigo de Francia, ha variado su redaccin al ser traducido, pues dice: Las demandas relativas a las garantas de los lotes entre copartcipes, y las de rescisin de la particin, mientras el nuestro expresa: Los que tiendan a la reforma, rescisin o nulidad de la particin. [Para el inciso 3]: Si el difunto haba renunciado a su domicilio, sujetndose expresamente al que el acreedor elija, el heredero o herederos tendrn que someterse a ese domicilio. [Para el inciso 4]: Las acciones reales deben dirigirse ante el juez del lugar donde estn situados los bienes. Se dice antes de la divisin de la herencia, pero si los herederos, procediendo a ella han dejado indivisos algunos inmuebles, la accin ulterior para la divisin o licitacin de estos inmuebles no ser ya de la competencia de los jueces del lugar en que la sucesin se abri. Ya no es el caso de la divisin de la herencia, sino de la divisin de una cosa comn. (Baudry, VIII, Suc., n 3073).12 Despus de la particin, las reglas generales de competencia recobran su imperio; y los herederos procedern contra cada uno de sus coherederos ante sus respectivos domicilios. (Baudry, VIII, Suc., n 3074).13 N. del E.: [El autor agrega a este artculo]: la palabra rescisin no la tiene el modelo. Bibliografa adicional recomendada.14

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Art. 941.- Si el difunto no hubiere dejado ms que un slo heredero, las acciones deben dirigirse ante el Juez del domicilio de este heredero, despus que hubiere aceptado la herencia, con tal que lo tenga en Nicaragua. [Art. 3319 C. Argentina]. B. J. pag. 5075. Bibliografa adicional recomendada.15

Art. 942.- La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesin. [Art. 3320 C. Argentina]-Arts. 939 C.; VI n 1 Tit. Prel. C. Bibliografa adicional recomendada.16

Art. 943.- La capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al momento en que la asignacin (1) se defiere. [Art. 3321 C. Argentina]-Art. 980 n 1 C.

--------(1) En que la sucesin se defiere, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 944.- Toda persona natural o jurdica, a menos de una disposicin contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una asignacin. (2) [Art. 3322 C. Argentina]-Arts. 87-986-987-1242 C.

-----(2) o recibir una sucesin dice el modelo.

Comentarios: Puede suceder por causa de muerte toda persona capaz y digna. La capacidad y la dignidad se presumen respecto de todas las personas, excepto en los casos en que la ley las haya declarado incapaces o indignas. (Artculo 981 C). No es capaz: 1 El que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin. Toda

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asignacin por causa de muerte ya sea hecha por el testador o por la ley, lleva la condicin de existir el asignatario el da de la apertura de la sucesin, salvo el derecho de representacin. Si la herencia se ha dejado bajo condicin suspensiva, ser tambin necesario existir al momento de cumplirse la condicin. (Artculo 982 C). Cuando se sucede por derecho de trasmisin no es necesario existir al momento de la muerte del testador, sino que basta existir al tiempo de abrirse la sucesin de la persona por quien se trasmite la herencia o legado. (Artculo 982, inciso 1 C). Si se trata de una asignacin a favor de una persona que no ha nacido y que est por nacer, su derecho queda en suspenso hasta que nazca, y se nombre guardador a su derecho eventual. (Artculo 377 C). Son vlidas las asignaciones a personas que al tiempo de abrir la sucesin no existen pero se espera que existan, siempre que el nacimiento se efecte antes de expirar los 30 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. (Artculo 982, inciso 3 C). Es esta una excepcin, que constituye una traba de los bienes; y en nuestro Cdigo no se sabe cmo se protegen, pues no sera el caso de nombrar el guardador de bienes de que habla el artculo 377 C. En el Cdigo chileno, mientras esta asignacin est en suspenso, queda la cosa en poder de los herederos ab intestato, en su calidad de fiduciario, si el testador no ha dispuesto otra cosa. (Artculo 748 Cdigo de Chile). Otra excepcin a la regla es que valen, con la misma limitacin anterior, las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el asignatario no exista a la fecha de la muerte del testador. (Artculo 982 inciso 4 C). Tampoco dice nuestro cdigo cmo quedan esos bienes. Se trata en estos dos casos, de una propiedad fiduciaria, contraria al espritu de nuestro Cdigo. Esta incapacidad se extiende a las donaciones entre vivos. (Artculo 2758 C). 2. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas y otras corporaciones semejantes, lo mismo que los gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. (Artculo 984 C). Tambin son absolutamente nulas las mandas hechas a favor de iglesias, templos o institutos de carcter religioso de cualquier culto, en cuanto excedan de la dcima parte de los bienes del testador; y lo que se disponga de ms del dcimo para sufragios u otras mandas religiosas. (Artculo 986 C). Esto se extiende tambin a las donaciones entre vivos. (Artculo 2759 C). 3. Tienen incapacidad relativa de recibir por testamento las personas que se enumeran en el artculo 985 C. 4. El cnyuge separado de bienes no tendra parte en la herencia ab intestato de su mujer o marido, en el caso del artculo 1015 C. N. del E.: [El autor en la 1ra. lnea de este artculo, despus de la palabra natural, agrega la siguiente frase]: Visible, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.18 Bibliografa adicional recomendada.19 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 932]: Artos. 658 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 933]: Artos. 659 Espaa, L. 1, Tt., 3, Part. 6, 1922 Alemania, 718 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 933]: B.J. p.p. 1421-11038-12216. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 934]: Artos. 718, 1600 Francia, 657 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 934]: Artos. 1105, 1255 C., B. J. p.p. 8652, 8804,

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9050. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 935]: Artos. 1002, 1003, 1010 Francia, 660 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 936]: Arto. 915 Chile. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 937]: Artos. 720, 721 Francia. 8. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 939]: Artos. 110, 718, 822 Francia, 657 Espaa. Concordancias adicionales: Artos. 1353, 3962, N 2, 3964 N 3 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 940]: Arto. 955 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 940]: Art. 278 Pr., B.J. p. 8026. 11. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 12. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 13. Op. Cit. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 940]: Arto. 822 Francia. [En el inciso 3]: Art. 1390-1393 C. Concordancias adicionales: [Para el artculo 940, inciso 4]: B. J. p.p. 8462, 8532, 9060. 15. Concordancias adicionales: [Para el artculo 941]: Arto. 1799 N 1, Pr. 16. Concordancias adicionales: [Para el artculo 942]: Artos. V, 15-16-17, Tt. Prel. C. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 943]: Arto. 725 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 943]: Artos. 982, V, N 15,16,17, Tt. Prel. 18. Concordancias adicionales: Artos. 981 C. 19. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VIII. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VIII, XV. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Demolombe. Cours de Code Napolen. XIII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f)., p. 79 y sig. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Savigny. Le Droit des Obligations. VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. VIII. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. VII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). CAPITULO II

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De la sucesin testamentaria Art. 945.- Testamento es un acto ms o menos solemne en que una persona dispone libremente del todo o parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. [Art. 999 C. Chile]-230-971- C.; 54 Cn. B. J. pag. 4536 Cons. III.

Comentarios: La palabra "testamento: viene de las voces latinas testatio mentis, testimonio de la voluntad, porque es una manifestacin de la voluntad que se hace ante testigos. Es un acto y no un contrato. En esto se diferencia de la donacin entre vivos. Es verdad que para que el texto produzca sus efectos jurdicos se requiere que el heredero acepte la herencia; pero la aceptacin de la herencia es un acto jurdico distinto y aislado que nada tiene que ver con el otorgamiento del testamento. Testamentum est voluntatis nostrae justa sententia de eo quod quis post mortem suam fieri velit. Esta es la definicin de Modestino, que es ms amplia que la del Cdigo de Napolen, la cual no contempla el testamento sino como un modo de trasmitir bienes; mientras que pueden contener otras disposiciones de ltima voluntad, as como la manera de sepultar sus restos, guarda de los hijos, etc. Parece, pues, que segn nuestro artculo 945 un testamento que no contenga disposicin relativa a los bienes, no es testamento. Pero entonces Qu es? En verdad todo acto de ltima voluntad que contenga disposicin que la ley permite hacer, es un testamento. (Planiol, III, n 2512).1 As por ejemplo el padre puede nombrar guardador testamentario a su hijo. (Baudry, n 2924)2, o puede reconocer un hijo ilegtimo. (Artculo 230). Lo que hay es que cuando el difunto no dispuso en su testamento de los bienes, en todo o en parte, aunque exista testamento, la sucesin no es testamentaria y se regir por las reglas de la sucesin intestada. El testador no est obligado a instituir heredero o herederos. Esa institucin de heredero era necesaria entre los Romanos para la validez misma del testamento, y porque era ignominioso para la memoria del difunto que muriera sin dejar heredero que continuara su culto privado y atendiera a la satisfaccin de sus obligaciones. La institucin de heredero, decan los Romanos era como la cabeza capit y fundamento, fundamentum, de todo el testamento. (Totius testamenti). Bibliografa acidional recomendada.3 Art. 946.- El testamento es un acto personal que no puede hacerse por procurador o delegado, ni dejarse al arbitrio de otra persona ni por lo que toca a la institucin de herederos y legatarios, ni al objeto de la herencia, ni, finalmente, al cumplimiento del testamento. El testador, sin embargo, puede encomendar a tercero, en calidad de rbitro o arbitrador, el inventario, divisin y particin de la herencia cuando entran a percibirla varias personas, ya sea a ttulo universal o singular. [Art. 1740 C. Portugal]-Arts. 425-1122-3244 C. B. J. pag. 7428.

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Comentarios: Este artculo prohbe dejar al arbitrio de otra persona la institucin de heredero y legatario, porque eso equivale a delegar una facultad que es indelegable como tampoco se puede dejar al arbitrio de otra persona el objeto de la herencia, ni el cumplimiento del testamento (ni aun al arbitrio del heredero) porque sera as mismo, delegar una facultad que es indelegable. Pero nada se opone a que se encomiende al albacea, o al heredero, la distribucin de una parte de los bienes entre personas que renan ciertas condiciones o requisitos exigidos por el testador. Por ejemplo, entre personas necesitadas o entre parientes pobres pues en esos casos no depende del arbitrio del albacea o del heredero, sino de que se renan tales condiciones o requisitos. Lo contrario equivaldra a delegar en otro la facultad de testar. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 947.- No producir efecto alguno la disposicin que dependiere de instrucciones o recomendaciones hechas a otro secretamente, ni la que se refiere a documentos sin legalizar o no escritos ni firmados por el testador, ni, por ltimo, la que se hiciere a favor de personas indeterminadas cuya certeza no pueda designarse. [Art. 1741 C. Portugal]-Arts. 670-975-1144-3295 C. B. J. pag. 4871.

Comentarios: En esta materia el Derecho moderno es libre de las tradiciones romanas. El Derecho Romano tena una teora de las personas inciertas, que ya no existe actualmente. Se llamaban personae incertae aquellas de las que el testador no poda tener una idea precisa en el momento de testar. Quam incertae opinion animo suo testator subjiciebat. Estas personas eran consideradas como incapaces, y los legados o herencias a favor de ellas eran nulos aun cuando el da de la muerte del testador hubieren medios de reconocerlas. As por ejemplo, eran nulas las liberalidades hechas a la primera persona que llegue a mis funerales o a aqul que se case con mi hija. La legislacin moderna ha cambiado, y ha abandonado la frase personas inciertas por personas indeterminadas, que no tiene el inconveniente de recordar el concepto romano. Lo que hace obstculo a las liberalidades a favor de personas indeterminadas, es que por razn de su indeterminacin, no pueden figurar en una relacin jurdica cuya formacin supone sujetos definidos. Para que una persona sea suficientemente determinada, no es necesario que sea individualmente designada. Basta que entre en una categora determinada de personas. La indeterminacin de la persona se encuentra algunas veces unida a su inexistencia actual. As algunas personas futuras, son a la vez inexistentes e indeterminadas; y personas actualmente existentes pueden ser suficientes determinadas; y a la inversa, una persona futura, el primer hijo que nazca de un matrimonio, por ejemplo, puede bien ser suficientemente determinada. Un testador lega la nuda propiedad de un inmueble a la sucesin de la persona a la cual lega el usufructo del mismo inmueble. Ese legado sera nulo, porque deja un interregno en la propiedad hasta la muerte del legatario del usufructo, que no sera mientras tanto de nadie, y es bien sabido que la trasmisin de propiedad que resulta de un legado debe cumplirse el da de la muerte del testador. Bibliografa adicional recomendada.5

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Art. 948.- Es nula la disposicin captatoria en que el testador asigne alguna parte de sus bienes a otro, a condicin de que ste le deje por testamento parte de los suyos. [Art. 1059 C. Chile-3253 C. Mxico]-Art. 970 C.

Comeentarios: Captatoriae scripturae neque inhereditabus, neque in legatis valent. Pothier, [Donaciones testamentarias Pothier, Donaciones Testamentarias N. 96] entenda el vicio de captacin de una manera estricta, que l haba tomado del Derecho Romano; de textos romanos. Para Pothier, una disposicin era captatoria cuando haba sido escrita con el fin de comprometer al beneficiario a testar l mismo a favor del disponente. Pero en el lenguaje actual, desde el siglo XVIII, esta palabra se ha tomado en un sentido diferente, para designar toda maniobra ms o menos sospechosa, con ayuda de la cual una persona puede inducir a otra a que le haga una liberalidad. (Planiol, III, n 2881).6 La prohibicin de las disposiciones captatorias es de Derecho estricto, y hay que aplicarla literalmente a los casos en que se deje al asignatario alguna parte de sus bienes, a condicin de que ste le deje por testamento parte de los suyos. No puede, pues, extenderse la prohibicin a casos no contemplados en la ley; lo cual no impide que el testador ponga a sus asignaciones una condicin lcita. Por ejemplo, una asignacin testamentaria hecha a determinada persona, siempre que no revoque el testamento que tiene otorgado para tales o cuales obras de beneficiencia. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 949.- La disposicin hecha a favor de los parientes del testador o de los de otra persona, sin designacin expresa, se tomar como referente a los ms prximos del testador o de la persona indicada, conforme al orden de sucesin legal; pero habr lugar al derecho de representacin con todos sus efectos. [Art. 562 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 977-1005-1016-1018-11471180 C.

Comentarios: Aunque no lo dice el artculo, desde luego se comprende que la regla consignada en l slo puede tener lugar cuando no constara claramente haber sido otra la voluntad del otorgante; pues si dicha voluntad resultara suficientemente esclarecida y comprobada, necesariamente ha de ser cumplida como ley reguladora de la sucesin. Goyena, comentando este artculo dice que debe tener lugar al Derecho de representacin aun cuando el testador llame a los parientes ms cercanos, pues ese derecho debe regir tanto en lo favorable como en lo adverso; y en lo que no contrare abiertamente la voluntad del testador, debe observarse el orden de la sucesin legtima, al que se presume que en todo lo dems quiere atemperarse. Este artculo habla de parientes en general, no estableciendo distincin alguna entre ellos por razn de la naturaleza del vnculo a diferencia del artculo 1147 C. que habla de los parientes consanguneos ms prximos. El artculo 751 del Cdigo Espaol dice as: La disposicin hecha genricamente en favor de los parientes del testador, se entiende hecha en favor de los ms prximos en grado.

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Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 950.- El testador puede disponer ya pura y simplemente, ya con ciertas condiciones, mientras stas no sean imposibles, absoluta o relativamente, o contrarias a la ley. [Art. 1743 inc. 1 C. Portugal]. Las condiciones imposibles absoluta o relativamente, o contrarias a la ley y buenas costumbres, se tienen por no puestas y en nada perjudican al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga lo contrario. Lo mismo se observar respecto de las condiciones de no hacer una cosa imposible. [Art. 709 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 308-955-962-1147-1879-18801881-1437-2474-2475-2476-2477-2478-3644 C.

Comentarios: Durante mucho tiempo la jurisprudencia francesa, cuando una disposicin testamentaria iba acompaada de una clusula cuyo objeto era ilcito o inmoral, no dudaba, invocando el artculo 900 Francia, en validar los legados y en prescindir de la clusula ilcita o inmoral. Por ejemplo: los legados tan frecuentes de una suma de dinero bajo condicin de que no se case o no vuelva a casarse, se consideraban como puros y simples. Hoy da se ha establecido una jurisprudencia nueva muy firme, segn la cual los jueces deben investigar en cada caso el fin perseguido por el disponente, y cul el motivo determinado. Si por ejemplo ha querido hacer a alguno un legado, a fin de evitar que se case o se vuelva a casar, ha sido determinado por un fin que es ilcito, quiz hasta inmoral, en todo caso antisocial, y su acto se declara por los tribunales sin valor. La jurisprudencia del tribunal de casacin es constante y puede ser considerada como definitivamente establecida. Declara nulos todos los legados y toda donacin subordinada a una condicin imposible inmoral o ilcita, cuando sta deba ser considerada como la causa impulsiva y determinante de la liberalidad. Baudry Lacantinerie critica esta jurisprudencia. Hemos visto, dice, que una donacin no puede tener otra causa que el pensamiento de beneficiar al donatario, un pensamiento de libertad por consiguiente; de donde se deduce que una donacin no puede tener jams una causa ilcita. No nos podemos adherir, al menos en los trminos, a la jurisprudencia del tribunal. (Vase Aubry et Rau, VI, n 555, VII, n 692.9 Ver nuestros artculos 962, 957, 959. Planiol et Ripert, III, n 2509 10). Vase que no es lo mismo a las asignaciones modales. Artculos 1104 - 957 - 959 C). El Derecho Romano tuvo tambin una teora especial con respecto a las condiciones imposibles. Solamente que no se aplicaba ms que a los testamentos, y se admita, no contra el testador, sino en favor suyo. Se le daba una gran importancia a no morir intestado, y esto hizo admitir una solucin favorable a la validez de los testamentos y a la libertad de accin de los testadores. Una de las soluciones a este fin consista precisamente en considerar como no escritas las condiciones imposibles impuestas a los legados o en las instituciones de herederos. Fue la escuela Sabiniana la que hizo prevalecer esta regla, contra la resistencia de los Proculeyanos, que queran tratar los testamentos como los contratos es decir, anular el acto entero cuando la condicin es imposible. Sin embargo, Gaius dice que l no comprende cul es la razn de esta distincin. Bibliografa adicional recomendada.11

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Art. 951.- La condicin puramente potestativa, impuesta al heredero o legatario, ha de ser cumplida por stos despus de la muerte del testador y con noticia de que les haba sido impuesta; exceptase el caso en que la condicin ya cumplida no pueda reiterarse. [Art. 710 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 935 inc. 2-10891879-1881 C.

Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 952.- Si la condicin potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o de no hacer o no dar, cumplirn aquellos con afianzar que no harn o no darn lo que les fue prohibido por el testador, y que en caso de contravencin devolvern lo percibido con sus frutos o intereses. [Art. 711 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851] Arts. 1103-1288-1332 C.

Comentarios: Caucin muciana, por el pretor. (L. M. Scaevola. Vase mi nota al artculo 1155 C). Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 953.- Cuando la condicin fuere casual o mixta, bastar que se realice o cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si ste no hubiere dispuesto otra cosa. Si haba existido o si haba cumplido al hacerse, el testamento, y el testador lo ignoraba, se tendr por cumplida. Si lo saba, slo se tendr por cumplida cuando sea de tal naturaleza que no pueda ya existir o cumplirse de nuevo. [Art. 712 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 1089-1879-18871888 C.

Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 954.- La condicin absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio, se tiene por no puesta; salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de veintin aos. [Arts. 713 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851-1074 C. Chile].

Comentarios: La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada es vlida; pero esto debe entenderse, sin embargo, cuando no exista de parte del heredero o legatario un impedimento legal que no le permita casarse con esa persona. Los escritores franceses

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opinan que la condicin de no casarse impuesta a un heredero o legatario, an sin limitaciones en cuanto al tiempo o a las personas, no podra ser declarada ilcita, si se ha tenido en cuenta la edad avanzada del heredero o legatario, o un conjunto de circunstancias que demuestren que ha inspirado al testador, no el deseo de contrariar el voto de la ley, sino el inters del beneficiario mismo, para protegerlo contra las especulaciones a las cuales se encontrara expuesto en razn de la misma liberalidad. Se debe asimilar a la condicin de no casarse con una persona determinada, la de casarse solamente con el consentimiento de un tercero. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 955.- Se tendr asimismo por no puesta la condicin de permanecer en estado de viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferrsele la asignacin. [Art. 1075 C. Chile].

Comentarios: Viudedad, dice el Cdigo en vez de viudez; pero esta ltima palabra parece mas propia si se atiende al Diccionario de la Lengua Castellana por la Real Academia Espaola, que slo da a viudedad las dos siguientes acepciones: 1. Porcin de alimentos o cantidad anual de dinero que se asigna a las viudas y que les dura el tiempo que permanecen en tal estado y 2. Usufructo de aquellos bienes del caudal conyugal; que durante su viudez goza el consorte sobreviviente. Viudez, segn el mismo lxico, es el estado de viudo o viuda. Lo mismo debera decirse de la condicin de viudez impuesta por un hijo a su madre; condicin que debera ser vlida, ya que milita la misma razn jurdica. La condicin impuesta a un legatario, de renunciar a una sucesin a la que podra ser llamada, no debe reputarse como no escrita, pues equivale a una condicin resolutoria, en el sentido de que, si cuando se abra aquella sucesin, el legatario ejercita su derecho de heredero, el legado se entender revocado. Por otra parte, se debe considerar lcita y obligatoria la clusula por la cual un testador, legando el usufructo de sus bienes, imponga al legatario la condicin de que los herederos de ese legatario pagarn al heredero universal del testador, una suma determinada por cada anualidad que trascurra desde la muerte del testador hasta la terminacin del usufructo. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 956.- Los artculos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una mujer, mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin peridica. La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitido por las leyes, (1) valdrn. [Arts. 1076 y 1077 C. Chile]. -----(1) Aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, agrega el modelo.

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Comentarios: El principio que asegura la libertad de conciencia, hace anular la promesa de abrazar una religin, o de cambiar de religin; la de practicar o no practicar cierto culto o un culto cualquiera. Pero es vlida la condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las leyes. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 957.- La expresin del objeto o aplicacin que haya de darse a lo dejado por el testador o la carga que l mismo impusiere, no se entender condicin, si no pareciere ser sta su voluntad. Lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego y es trasmisible a los herederos, afianzando el cumplimiento de lo mandado por el testador, y en caso contrario, la devolucin de lo percibido con sus frutos e intereses. [Art. 714 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 952-1100-11021103 C.

Comentarios: En contradiccin con el artculo 1102 C. Vase mi nota a ese artculo. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 958.- Cuando sin culpa o hecho propio del legatario, no puede cumplirse el legado de que trata el artculo anterior en los mismos trminos que orden el testador, deber cumplirse en otros, los ms anlogos y conformes a su voluntad. [Art. 715 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 1135-1159-2171 C.

Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 959.- Lo dispuesto sobre las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes y buenas costumbres, rige igualmente en los casos del artculo 957. [Art. 716 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 1104-1880 C.

Comentarios: Sin embargo, el Cdigo admite en el artculo 1309, que es vlido el legado hecho a un individuo que no puede ser ejecutor testamentario, aunque el mandato no tenga efecto. Aqu se supone que el legado fue hecho bajo la condicin de que acepta el cargo de ejecutor testamentario; pero que la condicin era imposible, como cuando se trata de un menor que no puede ser albacea.

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Este artculo est en contradiccin con el 1104 que dispone que no valdr la disposicin. Art. 960.- Si el cumplimiento de la condicin fuere impedido por alguno que tenga inters en que no se cumpla, se tendr por cumplida. [Arts. 1744 C. Portugal]-Art. 1880 C.

Art. 961.- La expresin de una causa falsa de la institucin de heredero o del nombramiento de legatario, ser considerada como no escrita. [Art. 3243 C. Mxico]-Arts. 1145-1863-1874 C.

Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 962.- La expresin de una causa contraria a derecho, a la moral o a las buenas costumbres, aunque sea verdadera, se tendr por no escrita. [Art. 3244 C. Mxico]-Art. 1874 C.

Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 963.- La designacin del tiempo en que deba comenzar o cesar el efecto de la institucin de heredero, se tendr por no escrita. [Art. 1747 C. Portugal].

Comentarios: No cabe, pues, la institucin de heredero a termino, cierto o incierto, extintivo o de otra clase. Cabe, sin embargo, la institucin condicional. Esto est en contradiccin con lo que dicen los artculos 1092 y siguientes. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 964.- Es nulo el testamento otorgado por violencia, dolo o fraude. [Art. 1748 C. Portugal]-Arts. 988 2459-2468-2469-2470 C. B. J. pag. 569.

Comentarios: Tngase presente que es indigno de suceder el que haya obligado a hacer un testamento o a

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modificarle. Artculo 988 N 2 C. Respecto del error, nuestro Cdigo solo tiene las disposiciones de los artculos 1125 y 1145 C. Segn el Cdigo chileno el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona; pero si la asignacin apareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita. (Artculo 1057 y 1058 Cdigo Chile). As, pues, si yo dejo un legado de mil pesos a Pedro que me ha salvado la vida, y resulta que tal cosa no ocurri, la asignacin se tiene por no escrita. Segn Pothier, aunque el testador haya expresado un falso motivo, no es menos cierto que me ha querido legar lo que me ha dejado; y no parece que su voluntad haya sido hacer depender el legado de la verdad de los hechos que ha declarado; a menos que resultare lo contrario de los mismos trminos empleados por el testador. En el Derecho Romano se anulaban los legados que se llamaban ab irato, que se hacan por odio a los herederos. En el Derecho moderno no existe semejante cosa. Por regla general el dolo no es causa de nulidad de los contratos sino cuando es obra de una de las partes (artculo 2460 C); y el contrato subsiste cuando el dolo es la obra de un tercero. Esta regla no tiene aplicacin en los testamentos, pues en ellos no se averigua si las maniobras dolosas son obra del beneficiario o de un tercero. Cuando se trata de testamentos, las maquinaciones insidiosas toman una forma especial. El que las practica acoge generalmente estos dos medios: 1) O bien inspirando en el testador sentimientos de odio o de aversin hacia sus herederos naturales, o acrecentando esos sentimientos que ya tena el testador. 2) O bien haciendo nacer en su provecho una afeccin o simpata del testador, con medios o causas ficticias o carentes de sinceridad. Pero hay que observar que no todas esas maniobras o maquinaciones causan siempre la nulidad del testamento, si no solamente cuando ellas tienen carcter doloso. As, por ejemplo, no podra prosperar una demanda de nulidad de un testamento fundada en que el beneficiario se haba dedicado, para lograr el testamento a su favor, a asegurarse la benevolencia del testador, por medio de demostraciones de afecto o de cario, por cuidados esmerados o servicios prestados con una dedicacin exagerada; aun cuando no fueran sinceros, y solo hayan servido para engaar al testador. Al contrario, las maquinaciones seran dolosas, cuando el que las hace se ha valido de medios incorrectos; por ejemplo interceptando la correspondencia para el testador o del testador; alejando a ste de sus viejos amigos o parientes; despachando a sus empleados o domstica que le haban sido fieles; calumniando a sus familiares; y an la injerencia incesante y deliberada del interesado en los negocios y en la vida del testador; sobre todo cuando el testador es una persona dbil de espritu. La dificultad se ha presentado con frecuencia cuando se trata de testamentos a favor de las concubinas; pues si es verdad que el testamento no sera necesariamente nulo cuando sea hecho por la influencia directa de la concubina, habra sin embargo, causa de nulidad si la concubina hubiera empleado el dolo o se habra valido de la mentira para predisponer el nimo del testador; o si ella hubiera sido la causa precisa, valindose del concubinato como condicin del testamento, para que este fuera una remuneracin o compensacin por la clase de vida. Los jueces de facto apreciarn soberanamente la cuestin de saber si las maquinaciones tienen o no el carcter de dolosas y si ellas han sido la causa determinante de la liberalidad moral del testamento. (Planiol, III, n 2880 y siguientes).23 Bibliografa adicional recomendada.24

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Art. 965.- El que por dolo, fraude o violencia, impidiere que una persona disponga libremente su ltima voluntad, ser castigado con arreglo al Cdigo Penal y si fuere heredero ab intestato quedar adems privado de su derecho a la herencia que pasar a las personas a quienes correspondiere, si tal heredero no existiere. [Art. 1749 C. Portugal]-Art. 988 C.; 459 Pn. B. J. pag. 569. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 966.- La autoridad judicial o administrativa que tuviere noticia de que alguno impeda testar a otro, se presentar sin tardanza en casa del testador con un Notario y los necesarios testigos, para que la persona a quien se impide testar, lo haga libremente, dndole las garantas que el caso demande. [Art. 1750 C. Portugal]. Art. 967.- Es nulo el testamento en que el testador no exprese cumplida y claramente su voluntad. [Art. 1751 C. Portugal]-Arts. 978-979 n 4-1090 C. Art. 968.- No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por si o n, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando una pregunta. [Art. 1060 C. Chile]-Art. 979 n 4 C.

Comentarios: Gmez sostiene, comentando la ley 3 de Toro, que es vlida la disposicin en que el testador conteste con un simple si, pero que es nula la hecha por un gesto afirmativo. Garca Goyena, comentado el artculo 565 de su proyecto, entiende que los trminos de ese artculo cortan toda cuestin, pues al exigir dicho artculo que los testigos vean, oigan y entiendan al testador, indica claramente que ste ha de manifestar verbalmente su conformidad, y en trminos tales que dichos testigos la entiendan y se enteren de ella. Pero esto no quiere decir que el notario no tenga derecho de hacer preguntas al testador, para aclarar su pensamiento, cuando este no aparezca suficientemente claro. As la corte de casacin de Francia, dijo que era bien hecho, en un caso en que el testador dispuso: Nada para mi hermana y su hija; todo para mis otros sobrinos el notario interrog al testador, si eso quera decir que desheredaba a su hermana y a su hija, en provecho de sus otros sobrinos. En el Derecho Espaol cuando preguntado el testador por el escribano u otra persona no sospechosa si institua por heredero a una persona tal, contestaba que s, vala la institucin, aunque no pronunciara su nombre, con tal que se hallara todava en su juicio (Ley 11, tt., 3 Part. 6). Se le exiga que la respuesta la diera de viva voz y no por seas; pero habiendo seguridad de que el testador entenda lo que se le preguntaba, algunos estimaban que no deba desecharse la respuesta que se deca por seas, caso de no poderla dar por palabras. Estas respuestas por seas la llamaban los romanos testar per nutum, esto es, contestar con la cabeza. La ley moderna ha invocado en esta materia, quiz con mucho rigor,

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para evitar las sugestiones e influencias que pudieran ejercer otras personas. Art. 969.- El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley. [Art. 1752 C. Portugal]-Art. 1090 C. B. J. pag. 986

Comentarios: Hay ciertos testadores, que queriendo impedir que sus herederos ataquen sus disposiciones testamentarias, declaran que sern excluidos enteramente de su sucesin, los que tal hicieren, ya sea demandando la nulidad de un legado hecho a otras personas o de una disposicin cualquiera del testamento. En general esa clusula penal es nula, como que tiende a privar al heredero de un derecho que le pertenece y que se funda en el orden pblico. Es lo que sucede cuando existe una nulidad del testamento por vicio de forma, o cuando contiene disposiciones captatorias, o que se basan en la incapacidad del legatario (Aubry et Rau, 4. ed. VII, p. n 692, pie de pgina n 25).26 Esta clusula penal es, al contrario vlida, si el texto no contiene nada de contrario a las leyes o a las buenas costumbres. Pero cuando la nulidad invocada se funda en una razn de orden pblico el heredero incurre, sin embargo, en la exclusin, si l pierde su accin; lo que vuelve particularmente peligrosas esta clase de demandas. (Ver Planiol, III, n 2847).27 Sin embargo, nuestro artculo se refiere a todos los casos en que haya nulidad declarada por las leyes, sin distinguir si son de fondo o de forma. (Vase mi nota al artculo 1090 C). Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 970.- El testamento es un acto de una sola persona. Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes, o de una tercera persona. [Art. 1003 C. Chile]-Arts. 948-1219-1220 C.

Comentarios: Esta disposicin tiene por objeto asegurar la revocabilidad de los testamentos pues haciendo desaparecer el suyo, una persona no temer as anular el de la otra. Una ley antigua espaola permita testar juntos a los esposos, de donde surga la cuestin de si poda un esposo revocar el testamento, en vida del otro sin su consentimiento o slo despus de su muerte. El Cdigo Alemn autoriza los testamentos comunes de los esposos. Como el testamento es un acto, debe ser la obra de una voluntad nica. Si as no fuera, participara de la naturaleza de un contrato; y se podra creer que las disposiciones hechas por los diversos testadores seran consideradas como la condicin de unas y otras. Adems entorpeceran la facultad de revocar ad nutum las disposiciones hechas; lo que violara la regla de que los testamentos son esencialmente revocables. Por ltimo sera incompatible sea con la buena fe, sea con la naturaleza de los testamentos.

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Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 971.- El testamento puede ser revocado libremente en todo o en parte, por el testador, quien no puede renunciar este derecho. La revocacin del testamento, en todo o en parte, slo puede hacerse en otro testamento con las solemnidades legales, o por escritura pblica, o por el hecho de enajenar el testador, antes de su muerte, los objetos testados. Si el testamento revocatorio tuviere tambin alguna disposicin referente a los bienes, y esta parte fuere anulada por falta de alguna solemnidad, la revocacin surtir su efecto si pudiere valer como escritura pblica. [Arts. 1754 y 1755 C. Portugal]-Arts. 945-1210-1211-1218-1219-1220-2371-2483 C. B. J. pag. 4536.

Comentarios: Aunque la enajenacin sea nula?. Vase mi nota (3) al artculo 1155 C. Vase mi nota al artculo 1213 C. La constitucin de una hipoteca no revoca el legado porque la hipoteca no es una enajenacin. Solamente somete al legatario al peligro de una eviccin, cuando la deuda hipotecaria no ha sido pagada en vida del testador. (Baudry, Test. X, n 2781.30 Aubry et Rau, n 1118 y 1416 31). Vase nota al artculo 1218. Este inciso 3 est en oposicin en el artculo 1218. Entiendo que esta disposicin se refiere al caso en que un testamento revocatorio fuere anulado por falta de alguna solemnidad; por ejemplo porque en su otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas en el ttulo IX, segn el artculo 1034 C., formalidades que son peculiares a los testamentos. Ese testamento, nulo como tal testamento, podra, sin embargo, valer como escritura pblica, si tuviera los requisitos necesarios para la validez de los instrumentos pblicos en general. Ahora bien, como segn el artculo 1211 C., el testamento solemne puede ser revocado por escritura pblica, resulta que el testamento revocatorio que fuere anulado por falta de alguna solemnidad, produce los efectos de la revocacin, si pudiere valer como escritura pblica como lo dispone este artculo 971 inciso 3 C. Queda, sin embargo, por averiguar qu quiere decir este inciso cuando dice que si el testamento revocatorio "tuviere tambin alguna disposicin referente a los bienes, y esta parte (la disposicin referente a los bienes) fuere anulada por falta de alguna solemnidad. Los testamentos son nulos por falta de solemnidades (artculo 1034); pero es en ese caso nulo todo el testamento una disposicin referente a los bienes, puede ser nula por defecto de fondo, pero no por falta de alguna solemnidad. En el artculo 1218 C., copiado del Cdigo de Argentina, el cdigo nuestro adopta un criterio diferente. En aquella disposicin priva el criterio de que el testador, al hacer un nuevo testamento, slo ha querido hacer una cosa: testar; y la revocacin del anterior testamento no era ms que una consecuencia de sus nuevas disposiciones; por lo cual seria obrar manifiestamente en un sentido contrario a la voluntad del testador admitir la eficacia de la revocacin, anulando al mismo tiempo las nuevas disposiciones por las cuales se hace la revocacin. Adems, como en el Cdigo argentino no se puede revocar un testamento por escritura pblica, el artculo 1218 C. no ha contemplado el caso de que si el testamento posterior es declarado nulo por vicio de forma, pueda producir la revocacin si pudiera valer como escritura pblica, y por eso dice nuestro artculo 1218 C. que el testamento anterior subsiste; esto es que no fue revocado. Bibliografa adicional recomendada.32

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Art. 972.- Cuando en el segundo testamento no se mencione el primero, slo revocar a ste en la parte que le fuere contraria. Art. 1213 C. Si aparecieren dos testamentos de la misma fecha, sin que pueda sealarse cul sea posterior, y estuvieren en contradiccin, se tendrn en ambos por no escritas las disposiciones contradictorias. [Art. 1756 C. Portugal]-Art. 1135 Pr.

Comentarios: Vase mi nota al artculo 1213. Por ejemplo si en un testamento anterior el testador haba legado a una persona la plena propiedad de un inmueble; y en uno posterior la lega slo el usufructo del mismo inmueble. En ese caso es imposible ejecutar los dos testamentos, pues el legatario no podra tener el usufructo segn su propia cosa; y solo se debe ejecutar la ltima disposicin. Por ejemplo si en dos testamentos de la misma fecha, el testador ha legado la misma cosa a dos legatarios diferentes, se deber repartir la cosa entre los dos legatarios, por partes iguales, porque ambos son llamados por una vocacin idntica. Artculo 1183 C. Ser muy raro que existan dos testamentos de la misma fecha, sin que pueda sealarse cual sea posterior pues deben tener cada uno la hora en que se otorgan, y si no la tiene el instrumento es nulo. Si los dos testamentos tuvieren la misma fecha y la misma hora, uno de ellos sera falso, necesariamente, pues no es posible ejecutar simultneamente los dos actos. As es, pues, que aunque no estuviere en contradiccin, los dos testamentos seran nulos, o uno de ellos sera falso. En Derecho Romano el testamento deba necesariamente comprender toda la herencia Nemo partim testatus partim intestatus decedere potest tal era la regla admitida. De esto resultaba que dos testamentos sucesivos eran necesariamente incompatibles; y se daba preferencia al ms reciente. Posteriori testamento prius rumpitur, deca la instituta. No es as en nuestro Derecho, pues los testamentos sucesivos se ejecutan simultneamente, si sus disposiciones se pueden conciliar. (Baudry, X, Test. n 2730).33 Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 973.- La revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por la incapacidad del heredero, o de los legatarios nuevamente nombrados, o por la renuncia de aquel o de stos. [Art. 1757 C. Portugal]-Arts. 977-1218 C.

Comentarios: Pero la revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento que la contiene y subsistir el anterior. (Artculo 1211 inciso 2 C). Bibliografa adicional recomendada.35

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Art. 974.- La revocacin del testamento revocatorio no restablece el primero, a no ser que el testador lo disponga de una manera expresa. Arts. 1212-1218 C.

Comentarios: Este artculo esta repetido en el 1218 y puede suprimirse. Art. 975.- Las cdulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como parte de ste, aunque el testador lo ordene; ni valdrn ms de lo que sin esta circunstancia valdran. [Art. 1202 C. Chile]-Art. 947 C.

Comentarios: Esta disposicin suprima una antigua prctica de referirse a cedulas o papeles, que daba lugar a fraudes, y que no convena mantener, en vista de la facilidad que la ley da para hacer testamentos. Art. 976.- No hay herederos forzosos. (1) En consecuencia, el testador podr disponer libremente de sus bienes, sin perjuicio del derecho de alimentos que la ley concede a ciertas personas y de la porcin conyugal en favor del cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentacin.(1) Arts. 221-291-1197-1222-1223 C.; 54 Cn.

-----(1) El inciso 2 del artculo 54 de la Constitucin Poltica dice que en la sucesin testada habr asignaciones forzosas, solo en favor de los descendientes, ascendientes y cnyuge, con las preferencias y limitaciones que establezca la ley. Pero hasta la fecha no se han promulgado las leyes que determinen esas preferencias y limitaciones. (Vase Boletn Judicial, pgina 262 Cons. IV).

Comentarios: Don Andrs Bello, autor del Cdigo chileno, era partidario de la libertad de testar. En su proyecto primitivo trat de suprimir el tercio de mejoras que exista en el antiguo Derecho espaol, para dejar mayor libertad al padre de familia. En el corazn de los padres, dice el Sr. Bello, tiene el inters de los hijos una garanta mucha ms eficaz que la proteccin de la ley; y el beneficio que deben stos alguna vez a la intervencin del legislador, es ms que contrapesado por la relajacin de la disciplina domstica; consecuencia necesaria del

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derecho de los hijos sobre casi todos los bienes del padre. As vemos que ni an las legtimas fueron reconocidas en Roma mientras, a la sombra de las virtudes republicanas, se mantuvieron puras las costumbres y severa la disciplina domstica. Las legtimas no son conocidas en la mayor parte de la Gran Bretaa y de los Estados Unidos de Amrica; y tal vez no hay pas donde sean ms afectuosas y tiernas las relaciones de familia, ms santo el hogar domstico, ms respetados los padres o procuradores con ms ansias la educacin y establecimiento de los hijos. Cuanto ms suave es el yugo de las leyes, ms poderosa es menester que sea la venerable judicatura que la naturaleza confiere a los padres Y cmo suplir el amor paternal si llegase alguna vez a extinguirse? Si pasiones depravadas hacen olvidar lo que se debe a aquellos a quienes hemos trasmitido el ser, de qu sirven las precauciones del legislador? Cabalmente a la hora de la muerte, cuando callan las pasiones malficas, cuando revive con toda su fuerza el imperio de la conciencia, es cuando menos se necesita su intervencin. Difunda las luces, estimule la industria, refrene por medios indirectos la disipacin y el lujo y habr provedo suficientemente al bienestar de las descendencias. A los hombres en cuyo pecho no habla con bastante energa la naturaleza, no faltarn jams ni tentaciones ni medios de frustar las restricciones legales. El testador no tiene libertad completa para testar; pues en su testamento tiene que respetar las asignaciones forzosas de que habla el artculo 1197 C. las cuales, cuando no las ha hecho, se cumplen an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Las asignaciones forzosas, dice un autor, no las hace la ley directamente, como algunos han pretendido, lo que hace la ley es establecer la obligacin que el testador tiene de hacerlas y sancionar su falta de cumplimiento dando los medios adecuados para ello, lo que es cosa muy diversa. El testador que otorga su testamento, con todos los requisitos externos o solemnidades, puede en el hecho no cumplir las prescripciones de la ley sobre asignaciones forzosas, y no por eso el testamento es nulo, en cuanto al fondo de sus disposiciones. Las personas perjudicadas tienen la accin especial de reforma del testamento, segn los artculos 1227 y siguientes, para que se suplan esas asignaciones forzosas, an con perjuicio de las disposiciones expresas del testamento. Esa accin prescribe en cuatro aos contados desde el da en que los interesados tuvieron conocimiento del testamento. (Artculo 1223 inciso 2 C). Vase nota al artculo 1201 C. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 977.- Las disposiciones testamentarias caducan y quedan sin efecto, en relacin a los herederos y a los legatarios en los casos siguientes: 1. Cuando fallezcan dichos herederos o legatarios antes que el testador. Art. 1155 C. 2. Cuando la institucin de heredero o legatario dependiere de una condicin, y stos murieren antes de que sta se cumpliere. Arts. 982 inc. 2-1127-1155-1890-1895 C. 3. 4. Si los herederos o legatarios se incapacitaren para adquirir la herencia o el legado. Si el heredero o legatario renunciare su derecho.

[Art. 1759 C. Portugal]-Arts. 940-982 incs. 1 y 2-1160 C.

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Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 978.- En caso de duda sobre la interpretacin de una disposicin testamentaria se practicar lo que estuviere ms en armona con la intencin del testador, conforme al contexto del testamento. [Art. 1761 C. Portugal]-Arts. 101-967-1036-1411 inc. 4-2496 C.; 1612 Pr.

Comentarios: Semper vestigia voluntatis testatorum sequimur. In conditionibus testamentorum voluntatem, potius quam verba, considerare oportet. Los testamentos deben entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que claramente pareciera ser otra la voluntad del testador, debiendo entonces prevalecer la intencin sobre la expresin lxica. Los jueces de hecho son soberanos para interpretar los testamentos. Sin embargo, este principio solo tiene un valor terico. Es as, que la Corte de Casacin francesa se ha reservado siempre el derecho de examinar si la interpretacin que hacen los jueces no ha alterado los efectos legales del testamento; y no ha vacilado en casar las sentencias cuando a ella le ha parecido que los jueces han alterado el sentido de las disposiciones del difunto. Por lo dems, cuando la Corte de Casacin francesa ha mantenido la interpretacin de los jueces de fondo, es siempre porque ella reconoce que esta interpretacin no ha alterado el sentido de los trminos ni el carcter de las disposiciones del testador; y ella tiene el cuidado de as decirlo. Se puede decir pues, que segn la doctrina francesa, los jueces de fondo interpretan soberanamente los testamentos, pero con la condicin de entenderlos de la misma manera que la Corte de Casacin los entiende; y en verdad este control es beneficioso, si se piensa que el testador ya no va a estar all presente para defender su obra y explicar sus intenciones. Bajo el pretexto de interpretar la voluntad del testador, los jueces no pueden llegar hasta crear esa voluntad, buscando datos que no se encuentren en el mismo testamento. As, por ejemplo, si el testamento no contiene los datos suficientes para determinar qu es lo que el testador ha querido legar, si ha querido en efecto legar y a quin ha querido legar. [Los jueces] no podran [suplir] esos datos o [indicar su existencia] en otros documentos, o por informaciones de testigos. Si esto fuere admisible, sera preciso admitir que la voluntad del testador no ha sido manifestada en la forma prescrita por la ley. (Baudry, Test. X, n 1844, 1845).38 Pero es incontestable que si los jueces que tengan que interpretar una disposicin testamentaria han de sujetarse al contexto del testamento, nada les impide, cuando los trminos del testamento sean dudosos, completar o esclarecer la intencin del testador, con pruebas obtenidas fuera del testamento. (Aubry et Rau, VII, n 712.39 Duranton, IX, n 361 40 ). La voluntad del testador es el alma de su testamento, y debe respetarse hasta en las expresiones ambiguas que la oculten, siempre que de algn modo pueda descubrirse y conocerse. Bibliografa adicional recomendada.41 Bibliografa adicional recomendada.42

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 945]: Artos. 895, 967 Francia, 759 Italia, 667 Espaa, 1739 Portugal. Concordancias adicionales: [Para el artculo 945]: Arto. 976 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 946]: Arto. 670 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 946]: Arto. 970 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 948]: Artos. 968 Francia, 672, 785/4 Espaa, 1056 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 948]: Artos. 982/3, 1147, 1148 C. 6. M. Planiol. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 949]: Artos. 968 Francia, 794 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 949]: Arto. 751 Espaa. 9. Cita omitida. 10. Cita omitida. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 950]: Artos. 900 Francia, 1063 Italia, 792 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 950, prrafo 1er.]: Artculo 1087 y sigs. C. [En el 2 prrafo]: 1104 C. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 951]: Arto. 795 Espaa. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 952]: Arto. 800 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 952]: Arto. 1354 C. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 953]: Arto. 796 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 954]: Arto. 793 Espaa. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 955]: Artos. 1387 Francia, 350 Italia, 793 Espaa. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 956]: Arto. 793 Espaa. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 957]: Arto. 797 Espaa. 19. Cdigos citados:[Para el artculo 958]: Arto. 798 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 961]: Arto. 767 Espaa. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 962]: Arto. 767 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 962]: Arto. 950/2 C. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 963]: Arto. 805 Espaa. 23. M. Planiol. Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 954]: Artos. 673 Espaa, 1007 Chile. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 965]: Arto. 674 Espaa. 26. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 27. M. Planiol. Op. Cit.

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28. Cdigos citados: [Para el artculo 969]: Arto. 675 Espaa. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 970]: Artos. 968 Francia, 669 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 970]: Arto. 947 C. 30. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 31. [Cita omitida]. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 971, prrafo 1]: Artos. 1035 Francia, 737, 738 Espaa, 1001 Chile. [En el 2. prrafo]: Arto. 1038 Francia. [En el 3er. prrafo]: Arto. 869 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 971]: Arto. 1213 C. 33. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 972]: Arto. 1036 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 972]: (o incompatible, dice el 1213/2 C.). 35. Cdigos citados: [Para el artculo 973]: Arto. 1037 Francia, 740 Espaa. 36. Concordancias adicionales: Arto. 616, 945, 1201 C. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 977]: Artos. 1039 Francia, 759 Espaa. 38. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 39. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 40. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 978]: Artos. 675 Espaa, 1069 Chile. 42. [Otros autores citados]: F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III, IV. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XI, XIII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. IV. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. II. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. CAPITULO III De los que pueden testar y de los que pueden adquirir por testamento [Anotaciones introductorias al Captulo III]: En este captulo III que trata "De los que pueden testar y de los que pueden adquirir por testamento" no caben algunas de las disposiciones que contiene, que tratan de otros asuntos, como el Derecho de trasmisin (artculo 982); de la indignidad (artos. 998 y sig) y de incapacidades que son comunes a toda herencia, y que no tienen nada que ver con el ttulo del captulo.

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De aqu se deduce que son hbiles para testar todas las personas a quienes la ley no declara inhbiles. Art. 979.- No son hbiles para testar: 1. menores de catorce, salvo que hubieren sido declarados mayores. (1) Arts. 101-425-1036 C.; 1612 Pr. 2. 3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia. El que actualmente no estuviere en su juicio por ebriedad u otra causa. Art. 346 C. 4. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. Art. 968 C. Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar. [Art. 1005 C. Chile]. B. J. pag. 262 Cons. VI. Los varones menores de quince aos y las mujeres

-----(1) El beneficio de mayora de edad de que trata el art. 280 C.; solo podr impetrarlo el varn que haya cumplido quince aos, y la mujer que haya cumplido catorce (Art. 1612 Pr.).

Comentarios: La ley supone que un menor que ya cumpli quince aos, tiene suficiente reflexin que le permita hacer un testamento. La idea de la ley es que la incapacidad ordinaria del menor es establecida con su inters personal, ms que en el de su familia; ahora bien, el testamento es un acto que ya no puede perjudicar personalmente al menor. Se ha conservado lo que pensaba una ley de Partidas, que exiga para poder testar la misma edad que para poder casarse. La prueba de la falta de jueces es a cargo del demandante, quien debe probar que exista en el momento actual. Sin embargo, la jurisprudencia francesa facilita esta prueba, admitiendo que basta establecer que el testador se hallaba en estado habitual de demencia, salvo al demandado el derecho de probar que el testador estaba excepcionalmente en un intervalo lcido en el momento de testar. Bibliografa adicional recomendada.1

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Art. 980.- La capacidad del testador ser regulada por el estado en que se hallare en la poca en que se hizo el testamento. [Art. 1765 C. Portugal]-Art. 943 C. Por consiguiente, el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente, es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Art. 346 C. Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad. [Art. 1006 C. Chile]-Art. V incs. 9 y 15 Tit. Prel. C.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 981.- Ser capaz y digno de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigno. [Art. 961 C. Chile]-Arts. 984-988-2472 C.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 982.- Para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se suceda por derecho de trasmisin, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se trasmite la herencia o legado. Se entiende por derecho de trasmisin el que tienen los herederos de una persona para aceptar o repudiar la herencia o legado que ella no haba aceptado ni repudiado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo trasmite. Arts. 11-19-938-1190 C. Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. Arts. 977 inc. 2-1087-1091-1096-1878 C. Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de espirar los treinta aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.

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[Arts. 957 y 962 C. Chile]-Arts. 1002-1006-1193-2758-2783 C.

Comentarios: Si el difunto no alcanz a aceptar o repudiar la herencia que se le defiri antes de su fallecimiento, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia, an cuando fallezca sin saber que se le ha deferido; pero no se puede ejercer este derecho, sin aceptar la herencia de la persona que lo trasmite. Esto es lo que se llama derecho de trasmisin no se trasmiten al heredero las asignaciones puras y simples dejadas al difunto, pero que no pudieron ser deferidas a ste, por haber fallecido antes que la persona que haca dichas asignaciones, porque el difunto no adquiri derecho alguno, pues no era capaz de suceder; y por lo tanto nada pudo trasmitir. Desde el momento de la muerte del difunto se abre la sucesin. Cuando no est sometida a una condicin suspensiva, el heredero puede aceptarla o repudiarla. Si la ha aceptado y muere, la herencia se incorpora a su patrimonio, y pasa a sus herederos. Si la repudia y muere, nada trasmite, pero si no la ha aceptado ni repudiado y muere, trasmite con su herencia el derecho que tena de aceptar o repudiar; y eso es el Derecho de trasmisin. La aceptacin de la herencia puede ser expresa o tcita; pero hay que aceptarla. (Artculos 1230, 1231, 1243 C). Los legados no hay necesidad de aceptarlos, porque la aceptacin se presume, mientras no conste que ha sido repudiado artculo 1160 C. Nadie puede adquirir un derecho, de cualquier naturaleza que sea, sin existir en el momento en que se confiere ese derecho; pues es en ese momento en que el derecho se fija; y no podra fijarse en el vaco. De ah el principio de este artculo. La existencia natural comienza desde la concepcin en el seno materno. Artculo 19 C. Este Derecho de trasmisin no existe en las donaciones entre vivos. (Artculo 2783). La capacidad de suceder es siempre necesaria al tiempo de abrir la sucesin, aun cuando el legado sea condicional. (Demolombe, XVIII, n 718).4 Aubry et Rau, sin embargo, opinan que basta la capacidad del legatario en el momento de cumplir la condicin (Aubry, VII, n 650).5 Pero la ley no distingue; y parece que no se contenta con que el legatario sea capaz el da en que la sucesin se abra, sino que exige que tambin lo sea en el momento de cumplirse la condicin, pues es en ese momento que el derecho del legatario se fija en su persona. (Planiol, III, n 2980).6 Se puede renunciar la herencia dejada bajo condicin, con tal que se conozca la muerte de aqul a quien se hered. (Artculo 1240 C). El trmino de 30 aos, ha sido reducido a quince aos en Chile por la ley N 6162 de 24 de enero de 1938. Se considera que no existen naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin: 1. Los que han dejado de existir; 2. Los que todava no han sido concebidos en el seno materno. (Artculo 19, C). El que ha sido concebido puede suceder. Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur. Segn nuestro Cdigo, aunque no nazca viable. Conforme la regla Probatio incumbit ei qui agit, el que reclama una sucesin a nombre de un ausente debe probar la existencia de esa persona; debe igualmente probar que su autor haba nacido o al menos sido concebido al tiempo de abrirse la sucesin, y que estaba l vivo en esa poca. Si reclama la sucesin en su propio nombre, debe probar que l era concebido en esa poca de la muerte del de cujus. Si la sucesin ha sido trasmitida, el reclamante debe probar, en caso de controversia, que la muerte de su autor es posterior a la

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apertura de la sucesin. (Baudry, VI, n 177).7 Son, pues, incapaces de suceder, los que no han sido concebidos al tiempo de abrirse la sucesin. Tambin las personas a que se refiere el artculo 984, C. En algunas legislaciones son incapaces de suceder los extranjeros. (Ver Baudry, VI, n 218 y siguientes).8 Si un hijo renuncia a la sucesin de su padre muerto, o es excluido de ella como indigno, la sucesin a falta de otros hijos, pasar a los abuelos o parientes colaterales. Si nace despus un hijo al que renunci la sucesin o fue excluido de ella, este hijo no podr reclamar del abuelo la sucesin que haba recado en el que no estaba concebido al tiempo de la renuncia de su padre, con preferencia a sus ascendientes. As tambin un testador no podra instituir por heredero a una persona que no estuviere concebida al tiempo de su muerte, ni an subordinando formalmente la institucin a la condicin suspensiva de si naciere. Artculo 982/3 C. La sucesin correspondera a los sucesores ab intestato, porque el derecho no defiere jams la sucesin sino pura y simplemente, de una manera irrevocable. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3324 Cdigo de Argentina).9 No se debe confundir la incapacidad para suceder con la incapacidad para contratar; pues esta ltima slo puede ser invocada por el incapaz mismo, por ser establecida solo para su proteccin; en cambio la incapacidad para suceder, que est fundada en inters general, puede ser invocada por los otros herederos o legatarios. (Artculo 995). El propio incapaz no puede alegar su incapacidad contra la accin del acreedor para no pagar deudas hereditarias o testamentarias, salvo que se hubiere dictado sentencia ejecutoria declarndole incapaz. (Artculo 994 C). Como la sentencia que declara la incapacidad tiene efecto retroactivo, el incapaz debe restituir los frutos que haya percibido. La accin para pedir la incapacidad prescribe como toda accin en 10 aos; la de indignidad prescribe en 4 aos. (Artculo 992 C). El Derecho hereditario se fija en la cabeza del heredero en el instante mismo en que se abre la sucesin. Si el heredero muere aunque sea un instante despus de que se abre la sucesin, l trasmite, tal como le pertenece ese derecho, o sea el derecho de aceptar o repudiar la herencia. Eso es suceder por trasmisin. El heredero del heredero no sucede; slo ejerce los derechos de su autor; el heredero del heredero no es, pues, heredero del difunto. En esto se diferencia del derecho de representacin; pues el representante es un verdadero heredero; es l mismo quien sucede. De ah surgen las diferencias siguientes, entre el Derecho de representacin y el de trasmisin: 1. Se sucede por representacin de una persona muerta (salvo el caso de representar al que repudi la herencia o al indigno); en cambio se sucede por trasmisin de una persona que ha sobrevivido, aunque sea un instante al de cujus. 2. Se puede representar a aquel cuya herencia se ha renunciado, o de la que se ha excluido por indigno; al contrario no se puede recoger por trasmisin sin aceptar la herencia de la persona que la trasmite o sin ser capaz o digno de suceder. 3. Solo se puede suceder por representacin si el representante estaba concebido a la hora de la muerte; en cambio para suceder por trasmisin basta estar concebido a la hora de la muerte del heredero. 4. Por aceptar o repudiar la herencia, a la cual se es llamado por representacin, no se acepta tcitamente la sucesin del representado; mientras que aceptando o repudiando la sucesin trasmitida se acepta tcitamente la herencia de la persona a la cual esa sucesin ha sido diferida. 5. La representacin slo tiene lugar en la lnea directa o colateral descendente; mientras que la trasmisin tiene lugar en todas las lneas y; 6. Solo los descendientes de un heredero pueden representarlo; mientras que todos

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los sucesores del heredero muerto despus del de cujus pueden suceder por trasmisin. Si una persona es llamada a una sucesin sea por trasmisin o por derecho propio, podra escoger lo que ms convenga. As por ejemplo un abuelo muere antes que el padre, [que es] su nico heredero. Luego, el padre muere sin haber aceptado la herencia. [En este caso] el nieto podra repudiar la sucesin del abuelo trasmitida por su padre, y entrar por derecho propio como heredero de su abuelo. As economizara el pago de dos derechos de herencia. El Derecho de trasmisin tiene lugar tanto en la sucesin testada como en la intestada; y por su medio pueden adquirirse herencias y tambin legados. Para que tenga lugar el Derecho de trasmisin es necesario: 1. Que el trasmitente sea persona capaz y digna de suceder, pues si no lo fuere, nada tena y nada pudo transmitir. 2. Que la persona a quien se trasmite sea heredero testamentario o ab intestato del trasmitente, porque solo en virtud del ttulo universal se recogen todos los derechos trasmisibles. Artculos 934, inciso 2 y 1108 C. Este derecho no se trasmite a los legatarios. 3. Que el heredero testamentario o ab intestato haya aceptado la herencia del trasmitente. Ya no podr ejercerse este derecho en el caso del artculo 1243 inciso 2. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 983.- Son prohibidas las vinculaciones y toda institucin a favor de manos muertas. (1) [Art. 54 de la Constitucin Poltica de 1893]-Arts. 3174 C.; 49-54 Cn.

-----(1) Llmanse manos muertas los poseedores de inmuebles que por virtud de las Reglas de la Constitucin de su dominio, no pueden enajenar ni vender su propiedad.

Comentarios: Toda persona puede disponer libremente de sus bienes por cualquier ttulo legal; pero se prohbe toda vinculacin de la propiedad y cualquier institucin a favor de manos muertas, exceptundose solamente las establecidas para constituir el patrimonio familiar o en favor de establecimientos de beneficiencia. (Artculo 72, Cn. de 1939). Art. 984.- Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas y otras corporaciones semejantes; lo mismo que los gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta valdr la asignacin. [Art. 963 C. Chile]-Arts. 3-76-986-2759 C.

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Comentarios: Se entiende por gremio la asociacin de artesanos, comerciantes, trabajadores u otras personas que tienen un mismo oficio y que se someten a una misma ordenanza. "Ni por ley ni por acto del gobierno puede ser variado o modificado el destino de las asignaciones a cualquier ttulo hechas conforme a las leyes para fines de inters social. El Estado fiscalizar el manejo e inversin de tales asignaciones". (Artculo 71, Cn. de 1939). Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 985.- Tienen incapacidad relativa de recibir por testamento: 1. Del menor no emancipado, su guardador, a no ser que habiendo renunciado la guarda, haya dado cuenta de la administracin o que sea ascendiente o hermano del menor. Art. 2760 C. 2. 3. Del menor, sus maestros o pedagogos, y cualquiera persona a cuyo cuidado est entregado. Del enfermo, los facultativos que le asistieron en la enfermedad de que muri y los confesores que durante la misma le confesaron. Del cnyuge adltero, su cmplice, si se ha probado judicialmente el hecho. Del testador, el cartulario que le hace el testamento pblico o autoriza la cubierta del testamento cerrado; y la persona que escriba el testamento.

4. 5.

La incapacidad a que se refieren los incisos 2 y 3 no impide los legados remunerativos de los servicios recibidos por el testador, ni las disposiciones en favor del consorte o de parientes que pudieren ser herederos legtimos del testador. [Art. 592 C. Costa Rica]-Arts. 448-1144-1307 C.

Comentarios: [Al inciso 3]: Con respecto a la incapacidad del confesor, dice Bello lo siguiente: Esta es otra de las leyes que nos inclinaramos a suprimir !Cuantas veces podr hallarse un eclesistico entre el peligro de perder una herencia o legado, y el reto de abandonar a un paciente que est a punto de expirar! Nada diramos, si a lo menos fuese eficaz esta ley para evitar el abuso pero es muy fcil eludirla. Adems es claro que esta incapacidad es slo aplicable a la sucesin testada. Lo dice el artculo que se refiere a incapacidad relativa para recibir por testamento. Sera injusto, dice Bello, que la incapacidad recayera sobre la cuota de bienes que el eclesistico o sus parientes hubiesen heredado ab intestato, porque habiendo en esta parte un motivo natural y plausible, a que pueda atribuirse la disposicin, no hay razn para creer que se haya debido a un abuso del ministerio sacerdotal.

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Los ministros de otros cultos donde no hay confesin auricular no estn incluidos en la incapacidad, por ms que exista la misma razn. [Al inciso 5]: La incapacidad del cartulario se funda no slo en la presin que puede ejercer en el nimo del testador, sino tambin en la falta de prueba que resultara, pues el cartulario perdera su imposibilidad. Esta razn puede ser buena tratndose de un testamento abierto, en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al cartulario; pero no existe en el testamento cerrado, en que el testador se limita a declarar que dentro de la escritura cerrada que entrega al notario y testigos, se contiene su testamento. Sin embargo, el legislador ha temido que el cartulario pudiera exigir determinadas asignaciones del testador que bajo la influencia de la enfermedad no tuviera la libertad de resolucin para poderlas resistir; o ha temido que el cartulario solo, o en convivencia con los testigos, introduzca en el testamento disposiciones no establecidas por el testador, o exigir a ste que las incluyera en su testamento an cerrado. No comprende a los testigos, ni al cnyuge o parientes del notario. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 986.- Las personas morales o jurdicas son hbiles para adquirir por testamento. Sern absolutamente nulas las mandas hechas en favor de iglesias, templos o institutos de carcter religioso de cualquier culto en cuanto excedan de la dcima parte de los bienes del testador. Tampoco puede disponerse de ms del dcimo para sufragios u otras mandas religiosas. [Art. 593 C. Costa Rica]-Art. 3-944-1241-1413 C.; 54 Cn.

Comentarios: Ver nota de Vlez Sarsfield, al artculo 41, Cdigo de Argentina. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 987.- Las disposiciones en favor de personas inhbiles son absolutamente nulas, aunque se hagan por interpsita persona. Se tienen como personas interpuestas los descendientes, ascendientes, consortes, hermanos o cuados del inhbil. Arts. 2220-2817-2818-2819 C. En la incapacidad del confesor se tendr tambin por interpsita persona el cabildo, iglesia, comunidad o instituto a que pertenezca el confesor. [Art. 594 C. Costa Rica].

Comentarios: Les personnes qui par lem interposition se pretent a enbreindre ces defenses, son assimiles aux voleurs. Proedonis loco inteligendus est. Por este artculo no se prohben las asignaciones modales que estn expresamente

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contempladas como vlidas en el artculo 1100. Vase nota a aquel artculo. Este artculo establece presunciones legales, que no admiten prueba en contrario, porque tienden a anular un acto. Por lo tanto, las personas interpuestas no podran tratar de probar que la liberalidad ha sido hecha para ellos directamente. Sin embargo se hace una excepcin a esta regla tratndose de donaciones remuneratorias, que constituyen una especie de pago. (Demolombe, XVIII, n 676.14 Planiol et Ripert, n 2989 15). Segn la doctrina de los autores franceses, para anular una disposicin hecha por medio de persona interpuesta, no es necesario que haya existido un acuerdo formal entre el disponente de los bienes y la persona intermedia, con relacin a la entrega o trasmisin de los bienes; ni siquiera que la persona intermedia haya hecho promesar al disponente sobre que har esa entrega o trasmisin de los bienes. [En realidad] es suficiente que el disponente haya tenido la certeza moral de que dichos bienes llegaran al poder del verdadero destinatario, en razn de la persona escogida por l como intermediaria. En principio, la prueba de la interposicin de persona debe ser producida por el que ataca la disposicin. Para esto la ley le concede toda clase de facilidades, pues todos los medios de prueba son admisibles, inclusive las presunciones, con tal que sean graves, precisas y concordantes, pues no bastan sospechas. Pero, como en verdad an as es difcil probar los hechos, se ha llegado a admitir que no es necesario suponer que existe un concierto fraudulento entre el disponente y la persona intermedia; o, lo que es lo mismo, que no es necesario producir la prueba directa de que existe este concierto fraudulento; sino que basta apreciar un conjunto de circunstancias por las cuales se obtenga el convencimiento de que los bienes estn destinados a llegar al poder del beneficiario incapaz. Los jueces de fondo apreciarn soberanamente los hechos constitutivos de la interposicin de persona. (Ver Planiol et Ripert, III, n 2986).16 En nuestro Cdigo la interposicin de personas algunas veces se presume de Derecho, como en los casos de los artculos 466, 987 y 2819 C.; pero en lo general debe ser el resultado de la prueba. (B. J. pag. 11024). La incapacidad y la indignidad se deben distinguir desde diversos puntos de vista: 1. Por las causas que las producen; pues las que hacen al heredero incapaz de suceder no tienen ninguna relacin particular con el cumplimiento de los deberes que tiene el heredero con respecto al difunto a quien debe suceder; mientras que las causas que vuelven al heredero indigno miran a tales deberes que han sido lesionados. 2. Por su respectivo carcter; pues la incapacidad impide adquirir el derecho hereditario; y la indignidad solo impide conservarlo. 3. Por la manera como se operan: la incapacidad tiene lugar de pleno derecho; la indignidad, al menos segn la opinin general, solo puede resultar de una resolucin judicial que la declare. 4. Por sus efectos, porque la incapacidad se aplica a una sucesin cualquiera; y la indignidad slo se aplica a una sucesin determinada, pues es esencialmente relativa. El Derecho no regula las intenciones, porque no puede proceder con certeza en las obscuridades del espritu. Ya lo proclam el antiguo aforismo: In jure quod non apparet non est. [Esta] regla, al parecer tan absoluta, se limita, por justificadas excepciones, que la moral impone al Derecho como norma de conducta. Por ejemplo, el fraude hecho a ciertos textos prohibitivos mediante la interposicin de personas, o la ficcin de un contrato para encubrir otro prohibido, o la trasmisin de persona inhbil, de lo que nos dan prueba los artculos 2220 y sigs. Estas excepciones nos ensean que, cuando el Derecho se decide a penetrar en la intencin presumindola dolosa, lo hace en evitacin de actos reprobados, y por lo mismo prohibidos. Bibliografa adicional recomendada.17

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Art. 988.- Son indignos de suceder. 1. Los que hubieren dado muerte voluntariamente o intentado matar a aquel de cuya sucesin se trata. Art. 3587 C. 2. 3. El que le haya obligado a hacer un testamento, o a modificarle. El que le haya impedido hacer el testamento o revocar el ya hecho, o si hubiere suprimido, ocultado o alterado el testamento posterior.

[Art. 725 C. Italia]-Arts. 965-997-1061 inc. 1-2793 C.; 459 Pn.

Comentarios: Adems de las causas de indignidad que seala este artculo, cuando el partidor de la herencia es heredero, se constituye indigno, en el caso del artculo 1377 C. La indignidad debe ser cuidadosamente distinguida de la incapacidad. sta es establecida por razones generales, independientes del mrito o demrito de las personas, mientras que la indignidad es pronunciada a ttulo de pena, en razn de graves ofensas cometidas hacia el difunto o su memoria. La indignidad se deriva de dos instituciones romanas: a) El exheredatio. b) La ereptoruim. La desheredacin ha sido suprimida porque daba lugar a procesos frecuentes y escandalosos. La indignidad no es una desheredacin tcita, pues no es por una interpretacin de difunto que la ley aparta de la sucesin al indigno, sino que la ley la hace en nombre de la moral. Sin embargo, segn nuestro Cdigo cabe el perdn. (Ver artculo 989 C). El adulterio de la mujer no es causa de indignidad, porque es una ofensa privada que solo el marido tiene derecho para alegarla en lo civil y como causal de divorcio. La indignidad, que es una pena, tiene dos fundamentos: 1. Que si el difunto hubiere podido manifestar su voluntad, no habra heredado, ni en todo ni en parte, al que se ha vuelto culpable de indignidad. 2. Razones de moralidad para castigar al indigno. (Huc, V, n 42).18 La indignidad presupone la capacidad. Se puede representar al indigno. (Artculo 1006) Hay ms: Excluido un heredero como indigno de la sucesin de su padre, el culpable no pierde el derecho de representar a su padre para suceder a un abuelo; pus l ha sido excluido de una sucesin, pero no de la otra. Tambin hay esto: el indigno podra recoger en la sucesin de otro pariente los bienes de que se hallaba privado por su indignidad; pues l la recibira con calidad de heredero en otra sucesin de la cual no ha sido excluido. Yo puedo representar a mi padre en la sucesin de mi abuelo; aunque yo no hubiere podido entrar en la sucesin de mi padre por indigno. Estas causas son taxativas, y no pueden ser admitidas otras por analoga. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 989.- El que hubiere incurrido en indignidad puede ser admitido a suceder cuando la persona de cuya herencia se trata, le haya expresamente

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habilitado por documento pblico o por testamento. [Art. 726 C. Italia]-Art. 2483 C.

Comentarios: Cuando el causante haya habilitado expresamente al indigno por documento pblico, en cierta manera desconoce la prohibicin de las partes sobre sucesin futura. (Baudry, Suc. VI, n 291).20 La accin de indignidad puede ser entablada por todo el que tenga inters en que se declare. [Tienen tal inters] los coherederos del indigno y los parientes ms prximos llamados a la sucesin en su defecto. Tambin pueden pedir [la indignidad] los acreedores, pues no es una accin puramente personal, ya que se trata de derechos pecuniarios, aun cuando envuelva una cuestin moral. Pero los deudores solo pueden alegar la indignidad del demandante en el caso del artculo 996. Los herederos de los que puedan pedir la indignidad tienen tambin el derecho de entablar la accin, pues esta accin se trasmite a los herederos. (Artculo 2795 C). Pero como toda accin, solo puede entablarse por los que tengan un inters. Par de intereas par de actione. La accin es divisible; puede ser intentada por cada heredero; pero la sentencia pronunciada en cada caso no produce cosa juzgada con respecto a los otros. Si pues uno de los herederos se abstiene de intentar la accin, su parte no acrece a los otros. Como la indignidad es una pena, muerto el indigno sin que se haya intentado la accin de indignidad, no pasa contra sus herederos. (Artculo 992/3 C). (En esto se diferencia nuestro Cdigo de la doctrina de algunos autores franceses). Vase sobre revocacin de donacin por causa de ingratitud, el artculo 2795. (Ver Baudry, Suc. VI, n 269).21 En nuestro Cdigo esta doctrina es razonable porque la indignidad no se opera ipso jure, sino que es necesario que sea declarada judicialmente a solicitud de parte interesada. (Artculo 992 C). Mientras la indignidad no sea declarada judicialmente, el indigno es heredero y puede disponer sin control de los bienes hereditarios, salvo los efectos retroactivos de la sentencia que la declare. (Artculo 993 C). La indignidad no afecta la capacidad de indigno, sino ms bien la presupone, pues es un castigo infringido al que rene todas las condiciones necesarias para heredar. Todo el efecto de la indignidad consiste en excluir al indigno de la sucesin en que se ha declarado la indignidad. Por lo tanto, el indigno no queda excluido de suceder a las personas que se han aprovechado de su indignidad. Tambin el indigno puede representar al difunto en las sucesiones que se hubieren abierto despus de la muerte de ste porque no es necesario haber sucedido como heredero o legatario de una persona para poderla representar. Tambin se puede representar al indigno. (Artculo 1006). Tambin el indigno puede entrar en otra sucesin en substitucin del difunto, pues es universalmente admitido que el sustituto no recibe los bienes que son objeto de la sustitucin, como heredero del que lo sustituye a l, an como heredero del primer disponente. Una vez declarada la indignidad, se supone que el indigno no ha sido nunca heredero. La declaracin judicial de indignidad resuelve los derechos ex time. El indigno se equipara, pues, a un poseedor de mala fe, y como tal debe devolver todos los frutos y rentas que hubiere percibido desde que tom posesin de la herencia. (Artculo 990 C). Vase el artculo 2794 C. Si el indigno hubiere vendido los bienes, debe restituir su precio, aun cuando ste fuere superior a su valor; y si el valor es superior al precio, debe restituir su valor. Debe los intereses de las sumas que haya recibido; y los alquileres o rentas de los bienes hereditarios que ha ocupado; y los intereses de los intereses y del valor de los frutos. El carcter retroactivo de la sentencia que declara la indignidad hace desaparecer la

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confusin que se haba operado, sea en provecho o en contra del heredero indigno; por lo tanto, los derechos personales o reales extinguidos por la confusin renacen. (Artculo 2163 C). Se ha discutido la cuestin de si el heredero o herederos que se aprovechan de la indignidad puedan renunciar expresamente a la accin. Algunos sostienen que propiamente se trata de un derecho pecuniario, que, por consiguiente, no es de orden pblico. Los otros dicen que es una cuestin de orden pblico; y que los acreedores de esos herederos podrn, no obstante su renuncia, hacer uso de la accin de indignidad; sostienen tambin que si el heredero renuncia a la accin, los parientes de grado subsiguiente podran entablar la accin. (Vase sobre este punto Baudry, Suc. VI, n 292.22 Demolombe, XIII, n 227.23 Aubry et Rau, VI, n 593 24). El indigno de heredar a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. As tambin, si Juan por causa de indignidad ha sido excluido de la sucesin de Antonio, y esta sucesin por cualquier causa pasa a Pablo, Juan podr, en calidad de heredero de ste, recoger los bienes que originariamente hacan parte de la herencia de que haba sido excluido. Esto es as porque el que ha sido declarado indigno no es excluido sino de la herencia de la persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por la que se ha pronunciado su indignidad. (Aubry et Rau, VI, n 591.25 Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3337 Cdigo de Argentina 26 ). Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 990.- El que haya sido excluido como indigno, est obligado a restituir todos los frutos y rentas que hubiere percibido desde que tom posesin de la herencia. [Art. 727 C. Italia]-Arts. 993-1748 C.

Comentarios: Todos los derechos personales y reales que existan en provecho del indigno contra el difunto, o viceversa, y que se haban extinguido por confusin, reviven, pues la sucesin del indigno se reputa que no ha existido nunca. Esto es as, porque la declaracin de indignidad tiene efecto retroactivo. (Art. 997 C.). Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 991.- La indignidad de los padres o ascendientes, no perjudica a sus hijos y descendientes, bien le sucedan por cabeza o por derecho de representacin; pero ni el padre ni la madre tienen sobre la parte de herencia entregada a sus hijos, los derechos de administracin que la ley concede a los padres de familia. [Art. 728 C. Italia]-Arts. 249-1004-1006-1066-1731 C.

Anotaciones. Aforismos citados junto al artculo: Percata suos teneant auctores. Bibliografa adicional recomendada.29

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Art. 992.- Para que la indignidad produzca efecto, es preciso que sea declarada judicialmente a solicitud de parte interesada en la exclusin del heredero o legatario indigno. La accin para pedir la declaratoria prescribe en cuatro aos de posesin de la herencia o legado. Arts. 905-1233-1302 C.; 6 Pr. Muerto el heredero o legatario sin que se haya intentado la accin de indignidad, no se admitir contra los herederos del indigno. [Arts. 525 C. Costa Rica-974 C. Chile]-Arts. 886-1006 inc. 2-1731-1802 C.

Comentarios: Esto aclara la controversia de si la indignidad se opera de pleno Derecho, como la incapacidad, o si es necesario que se declare judicialmente. (Vase sobre esta controversia Baudry, Suc. VI, n 260).30 Si fallece el indigno antes de que se establezca la demanda, sta no se admite contra sus herederos, en razn de que el objeto principal que se persigue cual es el castigo del ofensor, ya es imposible alcanzarlo; pero si una vez establecida la demanda fallece el indigno, entonces hay lugar a continuarla, porque en tal caso hay ciertos derechos adquiridos y gastos ocasionados que no deben desatenderse. Este artculo limita pues, en regla general del artculo 991. Lo mejor sera que no existiera. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 993.- La accin de indignidad no pasa contra terceros que de buena fe hubieren adquirido del indigno, a ttulo oneroso, bienes pertenecientes a la sucesin, antes de entablarse la accin o excepcin de indignidad. [Art. 976 C. Chile]-Art. 990.

Comentarios: Yo entiendo que la demanda debe ser anotada en el Registro, para que produzca los efectos de que habla este artculo. (Ver nuestra nota al artculo 2797 C. Ver artculo 3964 C. inc. 3). Pero el indigno tiene la obligacin de restituir a los que deban aprovecharse de su exclusin. Todo el provecho que ha podido obtener de los actos realizados antes de entablar la accin o excepcin de indignidad. (Ver artculo 2797 C. in fine). Se admite generalmente que los derechos de los terceros que han contratado con el indigno antes de entablarse la accin pueden ser anulados, si hubo concierto fraudulento con el indigno. (Ver Baudry, Suc. VI, n 286).32 Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 994.- El heredero o legatario demandado para el pago de las deudas

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hereditarias o testamentarias, no podr alegar su propia incapacidad o indignidad contra la accin del respectivo acreedor para no pagar dichas deudas; salvo que se hubiere dictado sentencia ejecutoria, declarndole incapaz o indigno. Arts. 2205 C.; 821 Pr.

Comentarios: Una vez declarada judicialmente la indignidad, el indigno no puede ni perseguir a los deudores, ni ser perseguido por los acreedores hereditarios. (Ver Baudry, Suc. VI, n 288).34 No hemos encontrado el origen de este artculo ni del artculo 995 C. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 995.- Si un heredero o legatario fuere demandado por otro heredero o legatario, para el pago de la herencia o legado, podr oponer la excepcin de incapacidad o indignidad en que el demandante hubiere incurrido. Art. 820 Pr.

Comentarios: Pero los deudores hereditarios o testamentarios podran pagar voluntariamente al indigno o al incapaz; pues nada les impone la carga de averiguar en cada caso si el ttulo del heredero o legatario es o no vicioso, o si el dominio del crdito pertenece o no al poseedor. Pero, si los deudores tuvieran conocimiento de la incapacidad del heredero Sera vlido el pago voluntario? El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesin del crdito, ser vlido. (Artculo 2016 C). Deber ser, pues el deudor de buena fe. Art. 996.- Los deudores a la sucesin, al ser demandados por los herederos o legatarios para el pago de las deudas, no podrn alegar la incapacidad o indignidad de dichos herederos o legatarios para no pagarles las deudas referidas; salvo que ya se hubiere dictado sentencia firme declarando la incapacidad o indignidad. [Art. 978 C. Chile]-Art. 821 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 997.- La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale, "ni altera de modo alguno sus crditos activos o pasivos respecto de la sucesin." [Art. 979 C. Chile]-Arts. 149 inc. 2-297 inc. 2-2093 incs. 1 y 2 C.

Comentarios:

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Por el Derecho Romano los crditos que contra la herencia tena el excluido en la sucesin, no renacan. Confusas actiones restitui non oportet. Pero as se dispona porque la herencia del indigno pasaba al fisco, y se quera favorecer a ste de todos modos. Pero la obligacin de prestar alimentos cesa en el caso de injuria, falta o daos graves del alimentario contra el deudor de alimentos. (Artculo 297 C. inc. 2); esto es, generalmente, en los casos comprendidos en el inc. 2 del artculo 988 C. Lo entre comillas no haba necesidad de que lo dijera [el Cdigo], desde luego que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, y uno de los principales efectos de esta regla es que se conservan separados los patrimonios del heredero y de la sucesin. Segn este artculo 997 la indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le seala. Ahora bien; el artculo 297 inciso 2 dice que en el caso de injuria, falta o dao graves del alimentario contra el deudor de alimentos, cesa la obligacin de prestarlos. Segn el artculo 297, pues, el que ha injuriado, o ha cometido una falta grave o un dao grave al deudor de alimentos, no tiene derecho a pedirle alimentos, o a que se les sigan prestando, porque la obligacin de prestarlos ha cesado. Entre las causas de injuria, falta o daos graves, creemos que no puede haber mayores que las de haber dado muerte voluntariamente o intentado matar al deudor de alimentos; o haberle impedido hacer su testamento, o revocar el ya hecho; o el que le haya obligado a hacer un testamento o a modificarlo. En esos casos el autor de esos hechos es indigno, segn el artculo 988; y segn el artculo 997, esa indignidad no lo priva de los alimentos que la ley le seala. O lo que es lo mismo, que el indigno tiene derecho "a pedir los alimentos" o a que se los sigan dando. El que ha intentado matar, por ejemplo, al deudor de alimentos, puede pedrselos o exigirle que se los siga dando, segn lo dispone el artculo 997. Pero segn el artculo 297, la obligacin de prestar alimentos cesa, en el caso de que el que los exige haya cometido una injuria, falta o dao graves contra el deudor de alimentos, es decir cuando es indigno. De manera, pues, que existe un rozamiento visible entre este artculo 997, y el artculo 297, rozamiento que no es posible armonizar. En el Cdigo chileno, de cuyo artculo 979 fue copiado nuestro artculo 997, la cuestin est muy clara pues ese artculo 979, dice adems lo siguiente: Pero en los casos del artculo 968 no tendrn (los herederos o legatarios incapaces o indignos) ningn derecho a alimentos. En ese artculo 968 del Cdigo chileno se establece quines son indignos de suceder como herederos o legatarios, y se comprenden todos los casos de indignidad de nuestro artculo 988. Adems en el artculo 324 del Cdigo chileno se establece que en el caso de injuria atroz cesara enteramente la obligacin de prestar alimentos. El vicio de nuestro Cdigo consiste, pues, en que suprimi, al final del artculo 997 las palabras del modelo chileno, que dicen que en el caso del artculo 968 (o sea en el caso en que la indignidad es por causa de injurias, faltas o daos graves,) no tendrn los indignos ningn derecho a alimentos. Queda, pues, en el Cdigo chileno que la indignidad no priva del derecho a los alimentos, solo en los casos en que esa indignidad sea por otros motivos que no sean injurias, faltas o daos graves, como por ejemplo alguna de las que se mencionan en los artculos 969, 970, 971 y 972; pero esas otras causas indignidad no existen en nuestro Cdigo; como no sea la que se establece accidentalmente en el artculo 1377 C. Bibliografa adicional recomendada. 37 Bibliografa adicional recomendada. 38 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 979]: Artos. 901 Francia, 663 Espaa Ley 13, Tit., I, Part. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 979]: Artos. 345, 967, 1032 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 980, prrafo 1]: Artos. 666 Espaa. [Para el prrafo 2]:

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664 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 981]: Artos. 902, 908, 912 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 981]: Arto. 944 C. 4. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 5. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 6. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 7. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 8. Op. Cit. 9. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 982]: Artos. 135, 725, 781, 906, 1039 Francia, 758, 1006 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 982, prrafo 1]: Artos. 943, 2780, 2781 C. [En el prrafo 2]: Arto. 1845 C. [En el prrafo 3]: Arto. 947 C. Ver nota al artculo 944 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 984]: Artos. 910 Francia, 745, 746 Espaa. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 985]: Artos. 909, 910 Francia, 752, 753, 754 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 985]: Artculo 1029 C., inc. 10. 13. Concordancias adicionales: [Para el artculo 986]: Arto. 87 C. 14. Demolombe. Op. Cit. 15. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 16. M. Planiol. Op. Cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 988]: Artos. 755 Espaa, 966 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 988]: Arto. 73 Cn. 18. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 988]: Artos. 727 Francia, 756 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 988]: Artos. 964, 965, 966 C. 20. Baudry Lacantinerie. Op. cit. 21. Op. Cit. 22. Op. Cit. 23. Demolombe. Op. Cit. 24. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 25. Op. Cit. 26. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 989]: Artos. 757 Espaa, 3331 Argentina. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 990]: Artos. 729 Francia, 3339 Argentina.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 990]: Arto. 2794 C. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 991]: Artos. 728, 730, 739 Francia., 762, 857 Espaa, 3335 Argentina. 30. Baudry Lacantinerie. Op. cit. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 992, prrafo 1]: Arto. 1047 Francia. [Para el prrafo 2]: Arto. 3332 Argentina. [Para el prrafo 3]: Arto. 762 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 992, prrafo 2]: Arto. 2795 C. [Para el prrafo 3]: Arto. 291, 2795 C. 32. Baudry Lacantinerie. Op. cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 993]: Artos. 3343, 3344 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 993]: Artos. 2797, 5949 C. 34. Baudry Lacantinerie. Op. cit. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 994]: Arto. 978 Chile. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 996]: Arto. 3333 Argentina. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 997]: Arto. 3342 Argentina. 38. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Chardon. Traite du dol et de la fraude. II. Traite des trois puissances. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. IX. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. VIII. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. TITULO VII

REGLAS RELATIVAS A LA SUCESION INTESTADA Art. 998.- Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no han tenido efecto sus disposiciones por la nulidad del testamento o por otra causa.(a) [Art. 980 C. Chile]-Arts. 949-977-1111 C.

Comentarios: Las leyes que reglan la sucesin de los bienes se fundan nicamente en la afeccin presumida del difunto; y la ley, por las reglas que ella establece, hace simplemente el testamento del difunto. La ley sobre la sucesin intestada es el testamento presunto de una persona, que fallece sin haber manifestado vlidamente una voluntad distinta.

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Todas las asignaciones que hace la ley son a ttulo universal, de la totalidad o de una parte alcuota de la herencia. Se llama sucesin intestada o ab intestato, la trasmisin que hace la ley de los bienes derechos y obligaciones transmisibles de un difunto a los parientes que ella llama a sucederlo, en el orden y proporcin que la misma ley determina. Esta sucesin es llamada tambin legtima, porque es por disposicin de la ley que sucede el heredero. En Francia haba regido hasta que vino la ley de 27 nevoso que dispuso lo contrario. a) Se aplican las leyes que reglan la sucesin intestada, en los bienes de que el difunto no ha dispuesto por testamento, o si dispuso, no lo hizo conforme a Derecho, o no tuvieron efecto sus disposiciones. Tales son los siguientes casos: A) 1. Cuando el difunto no otorg testamento, o revoc totalmente el que antes haba hecho. (Artculo 971). 2. Cuando el difunto hizo testamento, pero se limit a reconocer un hijo ilegtimo, a nombrar guardador testamentario, albacea, inventariante o partidor pero sin disponer de sus bienes. (Artculos 230, 306, 945). 3. Cuando el difunto en su testamento slo hizo asignaciones a ttulo singular, y no instituy heredero. En este caso los herederos ab intestato son herederos universales, por ministerio de la ley, y sta distribuye entre ellos el remanente de que el testador no dispuso. (Artculo 1111 C. inciso 2). 4. Cuando el difunto slo instituy heredero de cuotas, y las cuotas designadas en el testamento no componen todas juntas la unidad o entero, en cuyo caso los herederos ab intestato se entienden llamados como herederos del remanente. (Artculo 1111 C. inciso 1). 5. Cuando el difunto slo instituy heredero usufructuario, o sea que solo dej asignatario hasta cierto plazo, y no dispuso a quines pasaran esos bienes, despus de terminado el usufructo. (Artculo 1098 y 1099). B) - Cuando el difunto hizo testamento, pero no lo hizo conforme a Derecho. Esto ocurre cuando el testamento es nulo por defectos de forma; y cuando es nulo por vicio de fondo, que lo anula totalmente. Tambin puede suceder que una o varias, o todas las clusulas de un testamento, vlido en su forma, adolezcan de vicios de fondo que las anulen, como la clusula que establece una asignacin a favor de un incapaz o inhbil, (artculo 987 C) o la que designa un asignatario que no sea una persona cierta y determinada, (artculo 947 C) o la asignacin o disposicin captatoria, (artculo 948 C) etc. Sin embargo, si una o varias clusulas son nulas, pero el testamento en lo general es vlido, habra que estudiar las otras disposiciones para averiguar si cabe sustitucin, o acrecimiento o si es el caso de que la asignacin nula pase al heredero universal o heredero del remanente, pues ante todo se debe respetar la voluntad del testador. (Artculo 1022 C). En fin, si son nulas una o varias asignaciones, y no hay voluntad del testador manifestada, o ninguna disposicin de la ley ordena otra aplicacin, entonces la sucesin ser intestada, en lo referente a la asignacin o asignaciones nulas, y la sucesin ser en definitiva parte testada y parte intestada. C) - Cuando no tuvieron efecto sus disposiciones: 1. Si solo otorg un testamento especial, (artculos 1041, 1067, 1070, 1081 C), y este caduc con arreglo a la ley. 2. Cuando las disposiciones testamentarias caduquen y quedan sin efecto segn el artculo 977 C. 3. Cuando el heredero instituido se hizo incapaz o indigno. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 999.- La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas. [Art. 981 C. Chile]-Arts. 1011-1014 C.

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Comentarios: Paterna paternis, materna maternis. As desaparece esta regla. La Asamblea Constituyente de Francia comenz por establecer el principio de particin igual entre los herederos del mismo grado, haciendo desaparecer los privilegios de masculinidad y primogenitura. Esto ltimo dio largas a un celebre discurso de Mirabeau, que fue ledo en la tribuna una hora despus de su muerte, el 1 de abril de 1791. En algunas legislaciones antiguas, con el objeto de conservar en cada familia los bienes que tenan su origen en ella, se atenda al origen de los bienes para reglar la situacin intestada. Se dividan los bienes en propios y adquiridos: los propios eran los que el difunto haba adquirido por sucesin legtima, donacin o legados de sus parientes de la lnea recta; y adquiridos eran todos los otros bienes. Los bienes adquiridos y todos los bienes muebles se distribuan segn el orden general de la sucesin intestada; pero los propios inmuebles volvan a los parientes por parte del padre o de madre, segn su origen. De aqu la regla antigua: Paterna, paternis; materna, maternis. Tambin se atenda al origen de los bienes para gravarlos con restituciones y reservas. As una ley de Partidas ordenaba que si la viuda pasaba a otras nupcias, tena que restituir a los hijos del matrimonio anterior todas las donaciones que le haba hecho su difunto marido; y una ley posterior de la Novsima Recopilacin, extendi sta y otras reservas al viudo, pues se consideraba que se haca injuria al cnyuge muerto cuando el sobreviviente volva a casarse, y, adems, se tema por la suerte de los hijos del primer matrimonio. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1000.- En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura. [Art. 982 C. Chile].

Comentarios: Estos dos artculos 999 y 1000, son reminiscencia del antiguo Derecho, y en nuestra moderna legislacin no caba ni hablar de ello. En un Cdigo como el nuestro no haba razn para estos dos artculos, que estn de ms. En el antiguo Derecho Espaol exista la institucin de los mayorazgos, que se reglaban en cuanto al modo de suceder, por el orden prescrito para la sucesin de la Corona de Espaa y para suceder en ellos, dentro de un mismo grado de parentesco, prefera el varn a la hembra, y el de ms edad al de menos. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1001.- Son llamados a la sucesin intestada: 1. 2. 3. 4. Los descendientes legtimos del difunto. Sus ascendientes legtimos. Sus colaterales legtimos. Sus hijos naturales o nietos naturales.

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5. 6. 7. 8. [Art. 983 C. Chile]

Sus padres naturales o abuelos naturales. Sus hermanos naturales. El cnyuge sobreviviente. Los municipios.

El orden de sucesin es el que se indica en el Ttulo subsiguiente.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1002.- Se sucede ab intestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiere o no pudiere suceder. Se puede representar a un padre o madre, que si hubiere querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. [Art. 984 C. Chile]-Arts. 949-982-1147 C.; 1799 n 2 Pr.

Comentarios: La definicin que da este artculo ha sido muy criticada. Toullier, observa que el legislador no tuvo necesidad de hablar de ficcin y que era el Pretor romano, quien no teniendo poder de modificar el Derecho Civil tena que ocurrir a la ayuda de la ficcin. Pero [explica Toullier] que hoy es la ley misma la que decide abiertamente que los hijos tienen el derecho de ocupar el lugar de su padre o madre. Adems las palabras "En lugar y por consiguiente el grado" obscurecen la nocin verdadera, haciendo entrar en la definicin el trmino definido. Por otro lado esas palabras son sinnimas, y constituye un pleonasmo que no agrega nada a la idea. Hubiera sido ms correcto decir: Que se supone que una persona tiene los derechos que tendra su padre o madre, si ste o sta no quieren o no pudieran suceder. (Coln, III, p. 535).5 Se ha propuesto la siguiente definicin, como mejor: La representacin es un beneficio de la ley, en virtud del cual un heredero de un grado ms lejano, es admitido a recoger la parte de su padre o madre premuertos, en concurso con los herederos de grado ms prximo. (Planiol et Ripert, III, n 1761).6 La ficcin consiste en que la existencia del representado se supone que se ha sostenido hasta el momento de la muerte del de cujus. De que la representacin sea una ficcin se concluye que las disposiciones relativas a esta materia deben ser interpretadas restrictivamente; pues todo es de derecho estricto en materia de ficciones. Suceder por derecho personal es llegar a la sucesin proprio nomine, por el rango de parentesco que le corresponda. Suceder por derecho de representacin, es llegar a la sucesin ocupando el rango de otra persona muerta, cuyo lugar se tiene en virtud de un

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permiso de la ley. Los derechos que el representante ejercita son los derechos del representado; pero el representante obtiene esos derechos de la ley y no del representado, de quien no es causahabiente. De ah resultan varias consecuencias y efectos importantes, a saber: 1. Que se puede representar a aquel a cuya herencia se ha renunciado. As yo podra representar a mi padre a cuya herencia he renunciado, para entrar en la sucesin de mi abuelo. 2. Que se puede representar a aquel de cuya herencia ha sido excluido como indigno, y 3. Que se puede representar a aquel a la hora de cuya muerte no haba sido concebido. As, un hijo concebido despus de la muerte de su abuelo, puede representar a ste para entrar en la sucesin de su bisabuelo. El representante debe tener la aptitud personal requerida para suceder al difunto. De ah se sigue: 1. Que para suceder por representacin, como para suceder por Derecho personal, es necesario no ser ni incapaz ni indigno. 2. Que el representante solo sea separado del de cujus por personas muertas, y no por personas vivas; as un nieto no puede representar a su padre en la sucesin de su bisabuelo, si su abuelo estuviere vivo an. 3. Que si el representante ha renunciado a la sucesin, debe reputarse que ha renunciado tanto a su derecho de representacin como a su derecho personal. Pero si un heredero estuviere en situacin de llegar a la herencia tanto por derecho propio como por derecho de representacin, l podr elegir entre uno u otro. As un nieto de un hijo nico, puede llegar como tal nieto o en representacin de su padre. Si no se hubiese admitido el derecho de representacin, no podra tener lugar por la simple voluntad del difunto a que se quiera representar. Cuando un hombre muere antes de la apertura de la sucesin a la cual tendra derecho si hubiese sobrevivido, no puede trasmitir este derecho a otras personas. No estndole deferida la sucesin, ni pertenecindole, no puede en manera alguna disponer de ella. No puede tampoco dar a nadie el derecho de representarlo en esta sucesin, cuando ella se abra. Esto sera disponer de un derecho que nunca le habra pertenecido. Es, pues, slo de la ley, y no del representado, que se puede tener el derecho de representar. (Vlez Sarsfield al artculo 3584, Cdigo de Argentina).7 La representacin tiene lugar en las sucesiones ab intestato. Sin embargo, la ley habla de representacin en las sucesiones testamentarias en el artculo 1147 C. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1003.- Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. [Art. 985 inc. 1 C. Chile].

Comentarios: Como una consecuencia necesaria de la naturaleza de representacin, los que suceden por representacin heredan por estirpes.

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Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1004.- Los que no suceden por representacin, suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama, a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente. [Art. 985 inc. 2 C. Chile].

Comentarios: Para que tenga lugar la representacin es preciso que los representantes sean hijos o descendientes del representado. La representacin ha sido imaginada a fin de reparar en el inters de los hijos el mal que les ha causado la muerte prematura de sus padres. A menos que la misma ley establezca otra divisin diferente, dice el artculo 1004. Tal sera, por ejemplo, el caso contemplado en el artculo 1011 C. inciso 5 en que se establece que concurriendo hermanos carnales o de doble vnculo con hermanos paternos o maternos, la porcin de estos ltimos ser la mitad de la porcin del hermano carnal. La regla general es que cuando son varias las personas llamadas a heredar por representacin, se dividen entre ellas por cabeza, esto es, por partes iguales, la porcin que les corresponde en dicha representacin, exactamente como se hace la divisin entre varios herederos que concurren a la sucesin por derecho propio. Salvo la excepcin que indicamos. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1005.- Hay siempre lugar a la representacin: 1. 2. 3. En la descendencia legtima del difunto de cuya sucesin se trata. En la descendencia legtima de sus hermanos legtimos; y Art. 1016 n 1 C. En la descendencia legtima de sus hijos o nietos naturales y de sus hermanos naturales.

Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin. [Art. 986 C. Chile]-Art. 449 C. B. J. pags. 504-7216 Cons. II.

Comentarios: Para los otros colaterales que no sean hermanos legtimos, no hay representacin; extenderle a esos otros colaterales habra tenido el inconveniente de complicar las particiones y de subdividir las sucesiones de una manera excesiva. Adems la afeccin no se extiende tan lejos en las familias, y los colaterales lejanos no reemplazan a los que la han precedido. La representacin no tiene lugar en favor de los ascendientes porque no est en el orden de la naturaleza que los ascendientes representen a los ascendientes. El derecho de los descendientes a suceder, deca un orador francs, es tan natural como legtimo; mas el de los ascendientes es contra la marcha ordinaria de los sucesores: se cree ver subir un ro hasta su origen; el orden de la naturaleza est

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invertido. No debe, pues, haber representacin para este caso extraordinario. (Vlez Sarsfield al artculo 3593 siguientes).11 Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1006.- Se puede representar al ascendiente, cuya herencia se ha repudiado. Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno y al que repudi la herencia del difunto. [Art. 987 C. Chile]-Arts. 982-991-992 C.; 1799 n 2 Pr.

Comentarios: Ntese que para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin. (Artculo 922 C). Solo se pueden representar a las personas muertas, con excepcin de que se puede representar al indigno y al que repudi la herencia del difunto. Si el padre que est vivo no quiere prevalerse de su derecho y repudia la herencia, no debe ser un obstculo para sus hijos. Por otra parte la persona que renunci la herencia no existe para ella y su lugar se puede considerar como vacante, desde que voluntariamente lo abandona. Pens el Cdigo que no era justo que las faltas de los padres recayesen sobre los hijos, o que stos pudiesen perjudicarse por repudiaciones caprichosas de sus padres o ascendientes. El derecho de representacin no es un derecho dependiente de la herencia del representado. El nieto que repudia la herencia de su padre por serle perjudicial, puede representarle para heredar al abuelo. (Artculo 3586 Argentina). En las sucesiones intestadas, el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. (Artculo, V, n, 16, Tit. Prel.). Para explicar el fundamento de esta disposicin, don Andrs Bello dice lo siguiente: Sera duro que la incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin del padre perjudicase a los hijos. Los descendientes del difunto tienen derecho a sucederle en sus bienes desde el momento que deja de haber una persona intermedia entre el difunto y ellos; el derecho de representacin no hace ms que determinar las porciones hereditarias de los representantes. Pero ni el padre ni la madre tienen sobre la parte de herencia entregada a sus hijos los derechos de administracin que la ley concede a los padres de familia. (Artculo 991 C). La ley, al hablar del efecto retroactivo, da reglas para el caso de conflicto entre leyes dictadas en diversas pocas, con respecto a la representacin. (Artculo, V, n, 16, de Tit., Preliminar). Sobre las diferencias que existen entre el derecho de representacin y el de trasmisin. Vase nota al artculo 982 C. Algunos autores piensan que no es justo que la representacin slo tenga lugar en la descendencia, y que las razones que se han dado para que no haya en la ascendencia no son convincentes. As dicen que habiendo fallecido el nieto, por ejemplo dejando por herederos a sus dos abuelos paternos y a su abuelo materno, no es justo que lo hereden por iguales partes, pues lo equitativo sera que cada ascendiente viniera a recoger la sucesin representando cada uno a su descendiente, y entonces cada uno recogera la parte que le correspondera segn su lnea; y as en lugar de dividir la herencia en tres partes para los tres abuelos, se dividira como si los padres del causante estuvieran vivos, en dos partes; una para los dos abuelos paternos que representaran al padre; y la otra para el abuelo materno

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que representara a la madre. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1007.- En todos los casos en que la representacin es admitida, la divisin de la herencia se hace por estirpe, como se dice en el artculo 1003. Si sta ha producido muchas ramas, la subdivisin se hace tambin por estirpe en cada rama y los miembros de la misma rama. [Art. 3597 C. Argentina].

Comentarios: Representacin y particin por estirpes son cosas absolutamente recprocas. Lo que quiere decir que cuando concurren por representacin, la sucesin no se divide por cabeza, aunque todos se encuentren en el mismo grado. La representacin no puede tener lugar per saltum et omisso medio, sino que tiene que representarse sucesivamente en todos los grados; lo que significa que el representado debe ser llamado a la sucesin, si no personalmente, a lo menos por representacin. Esta mxima no ofrece duda alguna en el Derecho francs, que exiga que el representante estuviere separado del difunto solo por persona fallecida, sin que hubiere entre ellos una persona viva. En nuestro Cdigo que admite que se puede representar tambin al incapaz, al indigno y al que repudi la herencia del difunto, solo puede tener dicha mxima aplicacin cuando se interrumpe la legitimidad entre los descendientes llamados a suceder por representacin pues sta solo tiene lugar en la descendencia legtima. Podra creerse que hay un caso en que la divisin por estirpe conduce al mismo resultado que la divisin por cabeza, como cuando los descendientes que representan al ascendiente son iguales en nmero. Por ejemplo el difunto deja dos nietos hijos de un hijo suyo premuerto y otros dos nietos hijos de otro hijo tambin fallecido; si la particin de la herencia se hace por cabezas, cada uno de los nietos tomar la cuarta parte; si se hace por estirpes, la herencia se dividir en dos mitades y cada uno de los nietos tomar la mitad de la mitad correspondiente a la rama o estirpe de que forma parte, y en consecuencia tambin una cuarta parte cada uno. Mas ello no es indiferente, porque si los cuatro nietos sucedieran por derecho propio, sin representacin, y uno de ellos repudiare su asignacin, su parte acrecera a la de los otros tres, hacindose la particin como si solo hubiere habido tres nietos, pero si al contrario, suceden por representacin, la parte del que repudia acrecer slo a la cuota del coheredero de su estirpe, quien habiendo quedado como nico representante de su padre, tomar la mitad de la sucesin, y la otra mitad corresponder a los otros dos nietos que representan al to. Hay que convenir, pues, que siempre que hay representacin solo se sucede por estirpe. Se trata de la herencia de Juan, quien tena tres hermanos: Pedro, Jos y Santiago, que se supone que son sus herederos. Cada uno de estos hermanos recoge por cabeza, porque no hay lugar a representacin. Ahora, Pedro tiene un hijo que es Manuel; Francisco uno que es Jos; y Santiago uno que es Federico. Si suponemos que los tres hermanos de Juan han fallecido, entonces la representacin tiene lugar; y Manuel hijo de Pedro concurrir con sus primos Jos y Federico, y recibe cada uno la tercera parte que correspondera a sus respectivos padres. Ahora, supongamos que Jos, hijo de Francisco ha fallecido, dejando dos hijos, Miguel y Carlos (nietos de Francisco); y que a su vez Santiago, y su hijo Federico, tambin han fallecido; y que Federico tena un hijo llamado Camilo, que tambin ha fallecido, dejando

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tres hijos, que son Gustavo, Emilio y Luis (biznietos de Santiago). En ese caso, cada uno de estos biznietos concurrir en representacin de su ascendiente, sin que la divisin de la herencia por terceras partes se altere por esta circunstancia, pues cada rama recibir su tercera parte. De esa manera una tercera parte de la herencia correspondera a la rama de Pedro; otra tercera a la rama de Francisco; y la otra tercera a la rama de Santiago. De modo que en la particin, Manuel, hijo de Pedro, recibir su tercera parte; los dos nietos de Francisco (Miguel y Carlos) se dividirn la tercera que corresponde a Francisco, y recibir cada uno una sexta parte; y los tres biznietos de Santiago (Gustavo, Emilio y Luis) se dividirn la tercera que corresponde a Santiago, y recibir cada uno una novena parte. Pero supongamos que antes de Juan haban muerto todos, y que slo quedaron los dos nietos de Francisco (Miguel y Carlos) y el nieto de Santiago (Camilo). En este caso, aunque Miguel, Carlos y Camilo estn en igual grado, como nietos de Francisco y Santiago, respectivamente, no heredan sin embargo, por partes iguales, sino que cada rama recibe la mitad. O sea que la rama de Francisco corresponde a Miguel y Carlos, que se la dividen por mitad; y la rama de Santiago corresponde ntegra a Camilo. Por eso es preciso entender la ltima expresin de este artculo y los miembros de la misma rama, agregndole: heredarn por partes iguales; pues sin este agregado esa expresin no tiene sentido. Bibliografa adicional recomendada.14 Bibliografa adicional recomendada.15 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 998]: Artos. 912 Espaa, 723 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 999]: Artos. 732, 896 Francia, L. 6, Leyes de Toro. Concordancias adicionales: [Para el artculo 999]: Artculos 3174 C., 109 Cn. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1000]: Artos. 732 F., L. 6, de Toro. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1001]: Artos. 723, 731 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1001]: B. J. pag. 12216. [Para el artculo 1002]: Laurent, IX, 72. Demolombe, XIII. Aubry et Rau, 597. Ricci, VII, 30. 5. Citas omitida. 6. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 7. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1002, prrafo 1]: Artos. 739 Francia, 3583 Argentina. [Para el prrafo 2]: 924 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1003]: Artos. 743 Francia, 926 Espaa. 10. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1004]: Arto. 1109 C. 11. Vlez Sarsfield. Op. Cit. [Para el artculo 1005]: Giorgi, I, 407. [Para el inciso 1]: Planiol et Ripert, III, 1772. [Para el inciso 3]: Baudry, Suc., 389. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1005, inciso 1]: Artos. 741 Francia, 925 Espaa. [Para el inciso 2]: 742 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1005, inciso 1]: Arto. 242 C. [Para el inciso 2]:

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Arto. 8026 C. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1006]: Artos. 744, 787, 730 Francia, 761, 928, 929 Espaa, 3586 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1006]: Arto. 1799 N 2. Pr. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1007]: Artos. 743 Francia, 926 Espaa. 15. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napolen, III. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. TITULO VIII

DE LA DISTRIBUCION DE LA HERENCIA Art. 1008.- Si el difunto hubiere dejado hijos legtimos, la herencia se dividir en cuatro partes: tres para los hijos legtimos y una para los hijos naturales o nietos naturales, sin perjuicio de la porcin conyugal que corresponda al marido o mujer sobreviviente. [Arts. 988 y 989 inc. 2 C. Chile]-Art. 1207 C.

Comentarios: Segn nuestro Cdigo, la ley llama a la sucesin intestada al cnyuge sobreviviente; a los parientes consanguneos legtimos y naturales, en la lnea recta descendente y ascendente indefinidamente; y en la colateral hasta el sexto grado; a los hermanos legtimos y naturales, y en ltimo trmino, a los municipios. En estos llamamientos el legislador, tomando como norma las relaciones del parentesco de consanguinidad, y la obligacin que lo hizo con el cnyuge sobreviviente, interpreta en lo posible la voluntad del testador, siguiendo el orden racional de las afecciones del difunto; es decir: lo que hubiere dispuesto el difunto si hubiere hecho testamento. Este artculo habla de hijos legtimos, tomando la palabra hijos en el mismo sentido que descendientes. Filii appellatione omnes liberos intelligimus, deca Paulus. En verdad, dando la ley este derecho preferente a los hijos, lo da, como deca Bello, a los nietos, los biznietos, etc; pues el artculo 1004 N 1. dice que hay siempre lugar a la representacin en la descendencia legtima del difunto de cuya sucesin se trata. La salvedad de la porcin conyugal era innecesaria, desde que dicha porcin es una asignacin forzosa que tiene los caracteres de una deuda. No significa la ley con esas palabras de la salvedad que el marido o mujer sobreviviente, a quien corresponde porcin conyugal, sea heredero y concurra con los hijos legtimos a la herencia sino que todos los bienes que el difunto ha dejado son heredados por los hijos legtimos, sin perjuicio del pago que deben hacer de la porcin conyugal. El llamamiento que la ley hace en primer lugar a los hijos est basado en la voluntad presunta del difunto, ya que lo natural es que sus hijos ocupen el primer trmino en sus afecciones. Es una consecuencia, dice Domat, del orden divino que da la vida a los hombres por el nacimiento que reciben de sus padres. La vida hace necesario el uso de los bienes temporales; el don de la vida lleva pues el don de esos bienes Qu cosa ms natural entonces que hacer pasar los bienes de los padres a los hijos como un beneficio que debe

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seguir al de la vida?. El artculo 988 del Cdigo de Chile, dice: Los hijos legtimos excluyen a todos los otros herederos, sin perjuicio de la porcin conyugal que corresponda al marido o mujer sobreviviente. Esta frase subrayada es el origen de la misma frase que se contiene en nuestro artculo 1088. Pero hay que advertir lo siguiente: que en el Cdigo Chileno la porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta en todos los rdenes de sucesin, menos en la de los descendientes legtimos. Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos, y recibir como porcin conyugal la legtima rigurosa de un hijo. (Artculo 1178 Cdigo Chile). De ah viene que el artculo 988 Cdigo Chile, al estatuir que los hijos legtimos excluyen a todos los otros herederos, ha querido recordar que puede haber otro heredero que no es excluido, aunque no es hijo legtimo, pero que debe ser contado entre los hijos legtimos, y por eso agreg, o se crey obligado a agregar, la dicha frase, sin perjuicio de la porcin conyugal que corresponde al marido o mujer sobreviviente. Pero nosotros no tenemos en nuestro Cdigo nada que diga lo del 1178 Cdigo de Chile; pues aun habiendo descendientes legtimos, la porcin conyugal es siempre la cuarta parte de los bienes de la persona difunta. (Artculo 1207 C). Esa frase, por lo mismo, en nuestro artculo 1008 C., no era necesaria; est de ms. Es una reminiscencia que no tiene ningn objeto. Bien podra suprimirse, ya que es sabido que la porcin conyugal cabe en todos los rdenes de suceder, por lo que, si fuera necesario en el 1008 C., lo sera tambin en todos los otros artculos que le siguen. Bibliografa adicional recomendada:1 Art. 1009.- Cuando por ser el nmero de los hijos legtimos mayor que el de los ilegtimos reconocidos, resultaren stos con mayor haber que aquellos, se dividir la herencia de manera que corresponda a todos, legtimos y naturales, partes iguales. [Art. 972 C. Guatemala].

Comentarios: Al hablar de hijos ilegtimos reconocidos, se entiende que son aquellos cuya filiacin ha sido probada segn las condiciones y formas exigidas por la ley a este efecto; esto es, que su filiacin haya sido probada, no solo por el reconocimiento voluntario del padre, sino an por una decisin judicial declarativa, sea de la maternidad o sea de la paternidad cuando proceda; y esa decisin judicial bien podra ser anterior a la muerte del autor de la sucesin, o posterior a ella. (Artculo 232 C). El artculo 577 del Cdigo francs dispone que si el padre o la madre hubieren dejado descendientes legtimos, la porcin hereditaria del hijo natural ser un tercio de lo que hubiere tenido si fuese hijo legtimo. Pero como slo ha hablado del caso en que slo hubiese un hijo natural, ha surgido gran controversia entre los jurisconsultos franceses sobre el modo de deducir la parte de los hijos naturales, cuando son varios, y varios tambin los hijos legtimos. (Aubry et Rau, Suc. VI, n 604)2 adoptan un sistema que siguen otros escritores. Pero se han puesto de manifiesto los errores que tenan los clculos hechos por esos escritores, y las complicaciones que surgen. Por eso en algunos Cdigos modernos se toma por base una relacin invariable entre la parte del hijo legtimo y la del hijo natural. Art. 1010.- Si el difunto no hubiere dejado descendientes legtimos, la

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herencia se dividir en tres partes iguales: una para los ascendientes legtimos, otra para el cnyuge y otra para los hijos naturales o nietos naturales. No habiendo cnyuge sobreviviente, la herencia se dividir en dos partes: una para los ascendientes legtimos y otra para los hijos naturales o nietos naturales. No habiendo hijos naturales o nietos naturales, se dividir la herencia en dos partes, una para los ascendientes legtimos y otra para el cnyuge. No habiendo cnyuge, ni hijos o nietos naturales, la herencia pertenecer toda a los ascendientes legtimos. Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes. (1) [Art. 989 C. Chile]-Arts. 1147 C. B. J. pag. 771.

-----(1) En este artculo y en otros de este Ttulo, que tratan de la distribucin de la herencia, los orgenes que hemos citado no corresponden literalmente.

Comentarios: Este es el orden de los ascendientes, porque son estos los llamados en concurrencia sea con el cnyuge o con los hijos naturales o nietos naturales, o con ambos; pues ningn otro pariente del difunto puede concurrir con los ascendientes y todos estos son excluidos por ellos. Si faltan los ascendientes no son el cnyuge o los hijos o nietos naturales los que heredan, sino que tiene lugar el 3 orden de los hermanos, que reemplazan a los ascendientes. Algunos Cdigos modernos llaman a la sucesin intestada a los hermanos antes que a los abuelos. Nosotros seguimos al Cdigo chileno que se inspira en el rgimen establecido por las leyes espaolas. El Cdigo francs sigue el primer sistema. No concurren, segn nuestro Cdigo, con los ascendientes legtimos los hermanos carnales del difunto, que concurran con ellos segn las leyes romanas y espaolas. En cambio concurren los hijos o nietos naturales y el cnyuge. El cnyuge, por aquellas leyes, no era heredero sino despus de los colaterales. Nuestro Cdigo, en esta distribucin, relega al segundo rango a los padres, que tantos sacrificios han hecho por sus hijos; que tantas privaciones y trabajos les cuestan para formarlos como seres dignos y tiles. Los padres deberan heredar por lo menos con los nietos legtimos, teniendo aunque sea una porcin cualquiera, en reconocimiento de aquellas privaciones y trabajos. Eso estara ms de acuerdo con la funcin social que desempean los padres. Un autor dice: el hijo tiene tan fuertes deberes para con sus padres como los tiene para con sus propios hijos, y sera por dems injusto, y perturbara el orden social, ver al nieto rico, por la herencia de su padre, y a su abuelo pobre y miserable arrastrando los ltimos aos de su vida, tendiendo sus enflaquecidas manos para recibir los alimentos que su nieto le da, forzado por la ley. Bibliografa adicional recomendada.3

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Art. 1011.- Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni ascendientes legtimos, le sucedern sus hermanos legtimos, su cnyuge y sus hijos naturales o nietos naturales. La herencia se dividir en cinco partes: una para los hermanos legtimos, dos para el cnyuge y dos para los hijos o nietos naturales. No habiendo cnyuge sobreviviente, la herencia se dividir en cuatro partes: una para los hermanos legtimos y tres para los hijos o nietos naturales. No habiendo hijos naturales o nietos naturales, sucedern en la mitad de los bienes, los hermanos legtimos y en la otra mitad el cnyuge. No habiendo ni hijos o nietos naturales, ni cnyuge sobreviviente, llevarn toda la herencia los hermanos legtimos. Entre los hermanos legtimos, se comprendern aun los que solamente lo sean por parte de padre o parte de madre; pero la porcin del hermano paterno o materno, ser la mitad de la porcin del hermano natural. Art. 1014 C, No habiendo hermanos carnales, los hermanos legtimos, paternos o maternos, llevarn toda la herencia o toda la porcin hereditaria de los hermanos. [Art. 990 C. Chile]. B. J. pag. 79.

Bibliografa adicional recomendada:4 Art. 1012.- Si el difunto no ha dejado descendientes, ascendientes ni hermanos legtimos, llevarn la mitad de los bienes el cnyuge sobreviviente y la otra mitad los hijos naturales o nietos naturales. A falta de cnyuge, llevarn toda la herencia los hijos naturales o nietos naturales. [Art. 991 C. Chile]. B. J. pag. 504.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1013.- A falta de descendientes legtimos, ascendientes legtimos, hermanos legtimos e hijos naturales o nietos naturales, sern llamados a suceder al difunto, sus padres naturales, o sus abuelos naturales; la herencia se dividir en dos partes: una para los padres o abuelos naturales y otra para el cnyuge sobreviviente.

Bibliografa adicional recomendada.6

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Art. 1014.- No habiendo descendientes legtimos, ascendientes legtimos, hermanos legtimos, hijos naturales o nietos naturales, padres naturales o abuelos naturales, la herencia se dividir en tres partes: una para los hermanos naturales y dos para el cnyuge sobreviviente. No habiendo cnyuge, llevarn toda la herencia los hermanos naturales; y no habiendo hermanos naturales, llevar toda la herencia el cnyuge. Los hermanos naturales sucedern simultneamente; pero el hermano carnal llevar doble porcin que el paterno o materno. La calidad de hijo legtimo, no dar derecho a mayor porcin que la del que slo es hijo natural del mismo padre o madre. B. J. pag. 504.

Comentarios: Puede ocurrir que los hermanos sean carnales unos y otros paternos o maternos solamente. Todos sucedern simultneamente, dice este artculo. Pero el hermano carnal llevar doble porcin que el paterno o materno. No hay, como en la sucesin del hijo legtimo, preferencia de los hermanos de doble vnculo a los que son de un solo vnculo. El mayor parentesco o relacin que tienen los primeros sobre los segundos solamente les da derecho a una porcin doble de la herencia. Para dividir sta, cada hermano carnal se tomar por dos y la herencia se dividir por el nmero total de hermanos que resulte, tomando dos partes cada hermano carnal y una parte cada hermano paterno o materno. Los derechos para suceder ab intestato, deca Bello, se fundan en presunciones de la voluntad del difunto, y no se puede presumir que ste haya querido dejar una parte de sus bienes al cnyuge divorciado, cualquiera que sea de los dos el que haya dado causa al divorcio. Ulpiano deca que era de necesitarse, para poder pedir la posesin de los bienes, que compete como marido o mujer, que el matrimonio fuese legtimo. Ut bonorum possessio petit posset unde vih et uxor justum esse matrimonium oportet. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1015.- El cnyuge separado de cuerpos, no tendr parte alguna en la herencia ab intestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo a la separacin de cuerpos por su culpa. Tampoco tendr derecho en la sucesin del cnyuge premuerto, el cnyuge sobreviviente que sin justa causa le haba abandonado por ms de seis meses, si durante este abandono ocurri la muerte. [Art. 994 C. Chile]-Arts. 185-1202-1208 C. B. J. pag. 3379.

Comentarios: Duranton, ensea que existiendo el divorcio ya no hay sucesin entre los cnyuges, ni por parte del que no ha dado causa al divorcio. Cuando cesa la vida comn ya no hay derecho a heredar al cnyuge, porque la vida comn es el fundamento de la sucesin de los cnyuges.

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El cnyuge divorciado no hereda; ni tampoco el separado de cuerpo en el caso de este artculo; porque los derechos para suceder ab intestato se fundan en presunciones de la voluntad del difunto; y no se puede presumir que este solo haya querido dejar una parte de sus bienes al cnyuge divorciado, o al que est separado por su culpa. (Duranton, Suc. VI,n 343).8 El parentesco viene de la generacin y hace hermanos a los que son engendrados por el mismo padre, aunque la madre de unos sea la mujer legtima del padre y la madre de los otros no lo haya sido. Por eso la calidad de hijo legtimo no influye en la cuota hereditaria que corresponde a unos y otros hermanos naturales. [El art. 1208 expresa que el cnyuge sobreviviente] no tiene derecho a la porcin conyugal, si por lo menos 30 das antes del fallecimiento no se hubiere unido [al cnyuge que falleci] Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1016.- A falta de descendientes legtimos, ascendientes legtimos, hermanos legtimos, hijos naturales o nietos naturales, padres naturales o abuelos naturales, hermanos naturales y cnyuge sobreviviente, sucedern al difunto los otros colaterales legtimos de que no se ha hablado, segn las reglas siguientes: 1. El colateral o los colaterales del grado ms prximo, excluirn siempre a los otros. "Entre estos colaterales no hay representacin. Art. 1005 C. 2. Los derechos de sucesin de los colaterales no se extienden ms all del sexto grado, segn lo dicho en el artculo XVIII prrafo IV Del parentesco. (1) Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre.

3.

[Art. 992 C. Chile]. B. J. pag. 3379 Cons. II.

-----(1) Se refiere al art. XVIII del prrafo IV del Ttulo Preliminar de este Cdigo, que trata "Del parentesco".

Comentarios: Los colaterales quedan excluidos por el cnyuge, por los hijos naturales, y por otros

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parientes naturales. La exclusin de los colaterales por el cnyuge es disposicin propia del Cdigo chileno, de donde tomamos nosotros el principio. Otras legislaciones llaman al cnyuge solo a falta de otros parientes en grado de suceder, o bien lo hacen concurrir con los colaterales. La exclusin de los colaterales por los hijos naturales tiene su fundamento en una ley de la Novsima Recopilacin. En este orden de suceder no entran los hermanos legtimos, que tienen un orden especial, (artculo 1011 C). [Tampoco entran] los sobrinos, porque siendo la descendencia legtima de los hermanos, en virtud del derecho de representacin, entran en el orden de los hermanos legtimos. No se toma en cuenta el doble vnculo, como se hace en el orden de los hermanos, porque siendo parientes ms lejanos, la ley no crey necesario hacer esa distincin, y llama por igual a los parientes por simple y por doble conjuncin. Otras legislaciones dividen la herencia en dos mitades: una para la lnea paterna y otra para la materna; de modo que el colateral de doble conjuncin toma una parte doble que los otros. Art. 1017.- Se llaman hijos naturales en materia de sucesiones, los que han obtenido el reconocimiento de su padre, e igual denominacin tienen respecto de la madre, sin necesidad de ese reconocimiento. [Art. 36 inc. 2 C. Chile]-Arts. 199-220-221-222-235-240-332-517-532 C. B. J. pag. 757 Cons. III.

Comentarios: Vase mi nota al artculo 1009. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1018.- Las denominaciones de legtimos, ilegtimos, naturales y las dems que se dan a los hijos, se aplican correlativamente a los padres, abuelos, hermanos, nietos y dems deudos. [Art. 40 C. Chile]-Arts. 517-532-533-949 C.

Art. 1019.- A falta de todos los herederos ab intestato, designados en los artculos precedentes, sucedern los municipios, segn las reglas siguientes. [Art. 995 C. Chile]. B. J. pag. 3978.

Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1020.- El Municipio llamado a la sucesin es el correspondiente al lugar del domicilio del causante. Si ste nunca hubiere tenido su domicilio en la Repblica,

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corresponden los bienes a los municipios donde se encontraren a la muerte de aquel, declarndose heredero al Municipio donde hubiere ms bienes y considerndose a los otros municipios (1) como legatarios. Si los bienes no estn situados en la Repblica, pertenecen al Municipio del lugar del nacimiento; y si ste no ocurri en ella, el Presidente de la Repblica determinar el Municipio a que correspondan. Los municipios no tomarn posesin de la herencia sin que preceda sentencia que los declare herederos, en los trminos que ordena el Cdigo de Procedimiento. [Art. 572 inc. 7 C. Costa Rica]-Arts. 740 y sigts. Pr. ------(1) A los dems municipios, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y de 1912.

Art. 1021.- Los bienes que por herencia o legado adquieran los municipios, sern invertidos por ellos exclusivamente en establecimientos de beneficencia e instruccin pblica. Art. 1022.- Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y ab intestato, se cumplirn primero las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicar a los herederos ab intestato, segn las reglas generales. No obsta que uno de los herederos ab intestato, haya recibido una asignacin de la parte testada, para que lleve ntegra la porcin que le corresponde en la parte intestada. Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador. [Arts. 996 incs. 1 y 3 C. Chile]-Arts. 932 inc. 2-978 C.

Comentarios: El inciso 2 del chileno dice as: Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda ab intestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediese a la otra. Nuestros codificadores, con buen acuerdo, suprimieron este inciso, reemplazando por el inciso 2 de nuestro artculo. Pero un legado que haga el cnyuge premuerto al sobreviviente se imputar a su porcin conyugal. Artculo 1205 inciso 2 C. El inciso 2 del artculo 996 del Cdigo chileno, dice as: Pero los que suceden a la vez por testamento y ab intestato, imputarn a la porcin que les corresponda ab intestato lo que reciben por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra. Cuando el asignatario testamentario es uno de los herederos legtimos, poda surgir la duda de si el testador haya querido mejorar a ese asignatario sobre los dems herederos ab intestato; o si solamente ha querido asignarle determinado bien en parte de lo que le corresponda recibir. Para resolver esa duda, en el silencio del testador, el legislador chileno dict esa disposicin. Si, pues, por ejemplo, el testador ha dejado una casa estimada en cinco mil crdobas a uno de sus dos hermanos, que son sus nicos herederos ab intestato. [Si] la sucesin asciende a veinte mil crdobas, no podra el hermano retener la casa que vale cinco mil pesos y pretender adems la mitad del remanente, que importa siete mil quinientos, o sea un

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total de doce mil quinientos. El otro hermano slo [recibira as] siete mil quinientos. [En realidad] el legatario de la casa tendr que imputar a su asignacin ab intestato el valor de la casa, lo que le dara derecho de retener del remanente solamente dos mil quinientos crdobas. De este modo, el resultado sera que pagadas ntegramente las dos asignaciones ab intestato de siete mil quinientos, quedara un sobrante de cinco mil crdobas, que tendra que distribuirse a la vez por mitad entre los dos hermanos, dando a cada uno dos mil quinientos crdobas, heredando as cada hermano diez mil crdobas. Sobre todo esto, sin embargo, prevalece la voluntad expresa del testador. Nuestro Cdigo no ha querido esa solucin y adopta precisamente lo contrario; esto es que el asignatario testamentario puede llevar ntegra la porcin que le corresponde en la parte intestada. En la duda nuestro Cdigo supone que el testador ha querido mejorar al legatario; salvo que otra sea su voluntad expresa que prevalecer. Art. 1023.- Los extranjeros son llamados a las sucesiones ab intestato, abiertas en Nicaragua, de la misma manera y segn las mismas reglas que los nicaragenses. [Art. 997 C. Chile]-Arts. XIV Tit. Prel. C.; 13 Cn.

Comentarios: En la mayor parte de los pases los extranjeros suceden de igual manera que los nacionales. Aunque la ley en este artculo habla slo de las sucesiones ab intestato, atendido el principio general, se debe aplicar tambin a las sucesiones testamentarias abiertas en Nicaragua. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1024.- En la sucesin ab intestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, (1) tendrn los nicaragenses a ttulo de herencia, de porcin conyugal o de alimentos, los mismos derechos, que segn las leyes nicaragense les corresponderan sobre la sucesin intestada de un nicaragense. Los nicaragenses interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Nicaragua, todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un nicaragense que deja bienes en pas extranjero. [Art. 998 C. Chile]-Arts. 42-939-1369 C. ------(1) La expresin "que fallezca dentro o fuera del territorio de la repblica" la juzga Fabres sobrancera; y que en caso de significar algo, sera que: "la sucesin se abre dentro o fuera del territorio de la repblica".

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Comentarios: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros, dice el artculo XIV del Tt., Preliminar. Los extranjeros son llamados a las sucesiones ab intestato abiertas en Nicaragua, de la misma manera y segn las mismas reglas que los nicaragenses, dice el artculo 1024 C. Esto no es completamente exacto, porque, segn nuestra ley, sean los sucesores nacionales o extranjeros, el derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por la ley del domicilio que tena al tiempo de su muerte la persona de cuya sucesin se trata. (Artculo 939 C). No existiendo en cuanto a la capacidad para heredar ab intestato diferencia entre nicaragenses y extranjeros, el resultado es lo que dispone el artculo 1023 C. Nuestra ley no hace diferencia alguna con respecto al origen de los bienes (artculo 999 C), aunque la ley nacional del extranjero la hiciera. Siendo as, el extranjero sucede en Nicaragua, aunque no pudiera suceder segn su propia ley nacional. [Por lo tanto] sucede segn la ley nicaragense, sin distincin de sexo ni de primogenitura (artculo 1000 C), aunque en su pas hubiera esa distincin, y por ello no pudiere suceder. A la inversa, el extranjero no podr invocar en Nicaragua [si no son aceptados por nuestra ley] los privilegios que por razn de su sexo, o primogenitura, o del grado de parentesco u otra causa, pudiera invocar en su pas natal. De acuerdo con ese principio el artculo 1024 C. en su primer inciso dispone que en la sucesin ab intestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los nicaragenses a ttulo de herencia, de porcin conyugal, o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes nicaragenses corresponderan sobre la sucesin intestada de un nicaragense. Pero esa disposicin no se refiere determinadamente a una sucesin abierta en Nicaragua; y no es lo mismo decir que la sucesin se abre en Nicaragua, que decir que la persona de cuya sucesin se trate fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica. [Esto as] porque el hecho de que la sucesin se abra en Nicaragua no depende de que el difunto haya fallecido dentro del territorio de Nicaragua, desde que puede acontecer que fallezca aqu hallndose de trnsito, sin haber adquirido aqu su domicilio, y abriese, por lo mismo su sucesin donde tena ese domicilio; y puede fallecer fuera del territorio de Nicaragua, teniendo su domicilio en este pas. El hecho del fallecimiento del de cujus, dentro o fuera del territorio de Nicaragua, no tiene pues importancia alguna, y en ese sentido la expresin del artculo 1024 C. es impropia. Lo que importa es el lugar donde la sucesin se abre. Este artculo otorga a los nicaragenses un privilegio o facultad para reclamar los derechos que les correspondan, segn la ley de Nicaragua, sobre los bienes existentes en Nicaragua; de modo que si la ley extranjera otorga a los nicaragenses interesados en la sucesin los mismos o mayores derechos que los que les da la ley nicaragense, nada les impide acogerse a la ley extranjera, bajo la cual se abri la sucesin. Los herederos nicaragense slo podrn valerse del privilegio que les da este artculo, hasta pagarse totalmente con los bienes existentes en Nicaragua, de los derechos que les conceda la ley Nicaragense; pero en lo dems rige la ley bajo la cual se abri la sucesin. Este artculo resguarda los derechos de los nicaragenses, pero no establece ninguna preferencia injusta en su favor; pues si conforme a la ley nicaragense los parientes que estn en el extranjero son de un orden preferente, por ejemplo: los hijos, nada podrn reclamar los parientes nicaragenses de un orden superior, por ejemplo: los ascendientes. Tema el Cdigo que la ley extranjera no autorizase a los parientes nicaragenses para recoger sus derechos hereditarios sobre los bienes situados en el extranjero, y que los parientes extranjeros, al contrario, pretendieran concurrir como los nicaragenses al reparto de los bienes situados en Nicaragua. Para evitar esto, el Cdigo dispuso que, en este caso, los nicaragenses tendran a ttulo de herencia, porcin conyugal o de alimentos, los mismos

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derechos que, segn las leyes nicaragenses les corresponderan sobre la sucesin intestada de un nicaragense; y para hacer efectivo este derecho estableci que podrn pedir que se les adjudique en los bienes existentes en Nicaragua, todo lo que les corresponde en esa sucesin. De esta manera desaparece el peligro de que sean anulados los parientes nicaragenses ya que nuestra ley y nuestros tribunales tienen jurisdiccin sobre los bienes situados en el territorio de Nicaragua. (Vase mi nota al artculo 1369). Si un extranjero domiciliado en territorio extranjero fallece ab intestato, dejando en Nicaragua algunos bienes y parientes nicaragenses, su sucesin se rige por la ley del domicilio, pero su cnyuge y parientes nicaragenses, si los tuviere, gozan de los mismos derechos que, segn las leyes de Nicaragua, corresponderan a ellos en la sucesin de un nicaragense y podran hacer efectivo su derecho de . . . con lo dispuesto en el inciso 2 de este artculo. Este artculo 1024 solo habla de una sucesin ab intestato; pero el mismo principio debe aplicarse en el caso de una sucesin testada, porque se trata de una regla general sobre la materia. Adems el artculo 1369 se refiere a las dos clases de sucesiones. No habra razn que justificara el cambio de las normas fundamentales que contiene en una materia que es de inters pblico, que se relaciona con los derechos de los nicaragenses. Entindase que en este artculo la palabra nicaragense debe tomarse en un sentido amplio, y podra aplicarse a los municipios, cuando conforme a lo dispuesto en el artculo 1020, sean llamados a la sucesin. [En efecto], no habra razn para privar a stos, donde se encuentran situados los bienes, de los derechos hereditarios que la ley les otorga en su caso. Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: Aunque este artculo habla literalmente de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, ha querido referirse no al lugar material del fallecimiento, sino al domicilio que tena al momento del fallecimiento, que es el que determina la ley por la cual debe regirse la sucesin. (Artculo 939 C). Si un extranjero tena su domicilio en Nicaragua, aunque fallezca en el extranjero donde se encontraba accidentalmente, su sucesin se regir ntegramente por la ley nicaragense, y sus herederos, nicaragenses y extranjeros, tendrn los mismos derechos que, a unos y otros, reconoce la ley de Nicaragua. Bibliografa adicional recomendada.13 Bibliografa adicional recomendada.14 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1008]: Arto. 745 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1008]: Artos. 144, 1014 inc. 3 C. 935 y sigs. E. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1010]: Artos. 733, 748, 767, 773 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1011]: Artos. 749, 767, 773 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1011]: Arto. 1028 C. Honduras. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1012]: Arto. 756 Francia. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1013]: B. J. pag. 11272. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1014]: (Artculo 993 inciso 4 Chile). (Artculo 993 inciso 5. Chile). Artculo 1048, 1009 C. 8. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel

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et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1015]: Artos. 767, 769 Francia. 10. Concordancias adicionales:[Para el artculo 1017]: Arto. 239 C. 11. Concordancias adicionales:[Para el artculo 1019]: Arto. 850 C. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1023]: Artos. 726, 912 Francia, 27 Espaa, 25 Portugal. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1024]: 726 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1024]: Arto. 20. 2334 C. 14. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. TITULO IX

DE LA FORMA DE LOS TESTAMENTOS Art. 1025.- El testamento puede ser comn especial. El comn puede ser abierto o cerrado. [Art. 676 C. Espaa].

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1026.- Se consideran testamentos especiales, el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero. [Art. 676 C. Espaa] Art. 1027.- Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone. [Art. 679 C. Espaa].

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1028.- El testamento es cerrado cuando el testador sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto. [Art. 680 C. Espaa].

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Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1029.- No podrn ser testigos en un testamento solemne otorgado en Nicaragua: 1. Los menores de diez y ocho aos. Arts. 1041 inc. 2 C.; 42 Ley del Notariado. B. J. pag. 336 Cons. III. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Los que se hallen en interdiccin por causa de demencia. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn. Los ciegos. Los sordos. Los mudos. Los condenados a alguna de las penas que llevan consigo la suspensin de los derechos polticos y civiles; y los que hubieren sido condenados por los delitos de falsedad en general o de falso testimonio. Art. 1316 Pr. 8. 9. Los que no sean vecinos de la Repblica. Art. 42 Ley del Notariado. Los que no entiendan el idioma del testador. Art. 42 Ley del Notariado. 10. La mujer, los dependientes, criados o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante; y el que escribe el testamento. Art. 1317 Pr.; 43 Ley del Notariado. 11. Los herederos, legatarios, cnyuges y parientes de los institudos, dentro de los mismos grados a que se refiere el nmero anterior. [Arts. 681 y 682 inc. 1 C. Espaa.- 1012 C. Chile].

Comentarios: El Cdigo, siguiendo el mtodo de eliminacin, como en la capacidad para testar (artculo 979) no establece quin puede ser testigo, sino que, por el contrario, cules sean las incapacidades para el desempeo de dichas funciones, y slo aquellos en quien no concurra alguna de dichas incapacidades, sern los que tengan capacidad para ello. [Para el inciso 1]: Segn Don Andrs Bello, el que no ha cumplido 18 aos, no parece tener la madurez de juicio necesaria para solemnizar uno de los actos ms importantes de la vida. [Para el inciso 4]: (El sentido de la vista, dice Bello, es de suma importancia en la testificacin,

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porque es necesario que vean al testador). [Para el inciso 5]: Los sordos porque no oyendo al testador no puede atestiguar sobre lo que este a dicho; y los mudos porque no podran declarar sobre el acto., Las incapacidades para ser testigos en un testamento solemne, provienen, o bien de falta de discernimiento, o de falta de probidad, o de falta de imparcialidad. Algunos dicen que las condiciones de aptitud para ser testigos en un testamento solemne, son establecidas nicamente en este Cdigo, sin que se tomen en cuenta otras disposiciones generales sobre la incapacidad para ser testigos en instrumentos pblicos; por ser este artculo una disposicin especial; y . . . Speciali generalibus derogant. [Para el inciso 8]: Los que no sean vecinos de la Repblica porque se supone que puedan ausentarse, y, por lo tanto, no comparece a declarar sobre la efectividad de la forma y dems circunstancias del acto. [Para el inciso 10]: Parece que es la mujer del notario. Algunos han censurado la prohibicin impuesta a las mujeres, exponiendo que si bien en el Derecho Romano tuvo su fundamento porque aquella legislacin desconoca la personalidad jurdica de la mujer, no tiene razn de ser en la actualidad por haber reivindicado aquella su propia personalidad; y no se concibe que la ley tenga reparo en admitirla como testigo en los testamentos, cuando pueden testificar en los negocios civiles y criminales. [La prohibicin contenida en el inciso 10 de este artculo 1029 C.] El que escribe el testamento es una prohibicin muy amplia. Sera justificable si [la persona inhibida por sta norma] fuera amanuense del notario, porque en ese caso no tendra libertad para declarar en perjuicio de este. Pero la ley es terminante y no puede tampoco recibir por testamento. (Artculo 985 N 5 C). Pero no incluye los parientes del testador ni en este inciso 10, ni en el 11. N. del E.: [En el inciso 11 el autor agrega]: No incluye al albacea. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1030.- La prohibicin a que se refiere la fraccin final del artculo precedente comprender solamente al testamento abierto, y quedan exceptuados los legatarios y parientes, cuando el legado sea de algn objeto mueble o cantidad de poca importancia, con relacin al caudal hereditario. [Art. 682 inc. 2 C. Espaa].

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1031.- Para que un testigo sea declarado inhbil, es necesario que la causa de su incapacidad exista al tiempo de otorgarse el testamento. [Art. 683 C. Espaa]. Art. 1032.- El Notario que intervenga en cualquier testamento debe conocer al testador, o identificar su persona con dos testigos que le conozcan, y sean a su vez conocidos por el Notario, y adems asegurarse que el testador tiene la capacidad legal necesaria para otorgar el testamento. Bastar que el Notario haga constar estas circunstancias. [Art. 685 C. Espaa]-Arts. 979-980-1036 C.; 25 Ley del Notariado.

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B. J. pag. 4864 Cons. II.

Comentarios: El modelo espaol dice que procurarn el notario y los testigos asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. Nuestro Cdigo dice que el notario debe asegurarse de esa condicin. Lo que en nuestro Cdigo es, pues, un deber preceptivo, en el modelo espaol no pasa de ser una recomendacin conveniente, que en cuanto sea posible debe ser cumplida, como dice Manresa en su comentario a este artculo. En realidad es mejor el modelo, pues la capacidad legal la integran, no solo las condiciones civiles del testador, sino tambin las naturales, cuya apreciacin exacta no compete a los notarios a los que se les obliga a hacer afirmaciones concretas sobre extremos de pura apreciacin. Nuestro Cdigo dice lo que deca el Cdigo Espaol en su primitiva redaccin, que fue modificada por la seccin 1 de la comisin de Cdigo, encargada de llevar a efecto la revisin ordenada en la ley de 26 de mayo de 1889. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 1033.- Si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artculo que precede, se declarar esta circunstancia por el Notario, reseando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las seas personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador. [Art. 686 C. Espaa]-Art. 23 inc. 5 Ley del Notariado.

Comentarios: Algunos han censurado este segundo inciso por la innovacin que se dice introducida respecto a las reglas generalmente admitidas sobre la imposicin de la obligacin de la prueba. Siendo as que al actor incumbe la [prueba] de su demanda, en el presente caso se alteran los trminos imponiendo la obligacin de la prueba al demandado, a pesar de que la presuncin debe estar en favor de la legitimidad de los actos jurdicos. [De esto se deduce] que el Cdigo presupone que el testamento as otorgado no se concepta vlido, mientras no se pruebe la identidad del testador. Pero dice Manresa que eso es un error. [Primero, porque no] hay la contradiccin que se supone en cuanto a los principios sobre la imposicin de la prueba. [Segundo, porque no], es exacta la deduccin aludida. Por el contrario, [de acuerdo a Manresa] el testamento otorgado en esa forma es vlido mientras no se pruebe lo contrario y la ley le da valor y eficacia, partiendo de la presuncin de la identidad del otorgante y por lo tanto, de la autenticidad del instrumento. Pero esa presuncin, [siempre conforme a Manresa] no puede tener el carcter jure et de jure, sino juris tantum y una vez admitida la impugnacin, la litis se establece con una negacin por parte del demandante y una afirmacin por la del demandado. Al que afirma corresponde probar la autenticidad por l mantenida, lo cual est en un todo de acuerdo con los principios. Pero cualquier cosa que diga Manresa, lo cierto es que la crtica del precepto es muy fundada.

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Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1034.- Ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivas establecidas en este Ttulo. [Art. 687 C. Espaa]-Art. 1050-1066-2372 C.; 43 inc. 4 Ley del Notariado.

Comentarios: Lejos de aparecer como un obstculo a la libertad de otorgar testamento, las formalidades prescritas ms bien deben mirarse como una garanta y salvaguarda de esa libertad. Sin esas formalidades, se dejara abandonada a la decisin de los jueces de hecho, la solucin de la cuestin de saber si el testador haba realmente querido testar, y de qu manera haba querido disponer de sus bienes. Eso hubiera sido abrir una puerta muy ancha al arbitrio de los tribunales, y aun quiz a los abusos. Es as que la casacin francesa ha tratado de impedir siempre que, bajo pretexto de interpretacin, los jueces de hecho puedan desnaturalizar las intenciones del testador, sustituyndolas por la voluntad de los jueces; por lo que se comprende la importancia de esas formalidades. Son tan esenciales los requisitos que para la expresin de las ltimas voluntades ha establecido el legislador, que la falta de cualquiera de ellos, desvirta la eficacia del testamento aun cuando acerca de su contenido no pudiera racionalmente dudarse. No obstante, cuando la cuestin versa sobre si se han observado o no las solemnidades legales, discutindose si los actos y formas que las constituyen han sucedido o no realmente, surge entonces una cuestin de mero hecho que los tribunales pueden y deben resolver, apreciando los elementos de prueba aportados al juicio, sin que esta apreciacin pueda impugnarse, sino en la forma establecida para la casacin. (Sent. Esp. 23 de mayo 1905). Aunque el artculo hable slo de formalidades, no debe entenderse circunscrito su precepto a las meras ritualidades de forma, sino que se ha empleado dicha palabra en el concepto de las solemnidades todas del testamento; pues, como tiene declarado el Tribunal Supremo de Espaa, el Cdigo no distingue entre unas y otras, sino que indistintamente usa ambas denominaciones como sinnimas, por referirse las dos a la forma o modo de hacer el otorgamiento. Por la generalidad y amplitud de sus trminos, parece que la disposicin de este artculo es tan absoluta que ni el ms insignificante requisito queda excluido de ella, bastando su falta para producir la nulidad del acto. Sin embargo, su precepto se refiere, como desde luego se comprende, a aquellas formalidades que puedan afectar a la esencia y validez del otorgamiento. El Cdigo Espaol, de donde fue tomado este artculo, dice, establecido en este captulo, y no en este ttulo como dice el nuestro [al final del art. 1034]. En el Espaol, es el captulo primero del Ttulo III, que trata de los testamentos, y comprende, por lo mismo, todas las formalidades respectivamente establecidas para los diferentes casos. [En cambio] nuestro Cdigo solo se refiere en este artculo a las formalidades establecidas en el ttulo IX, que son tan importantes como estas, y quiz ms. Pero en todo caso el testamento ser nulo, a falta de formalidades establecidas, segn la regla general del artculo X, Ttulo Preliminar. Bibliografa adicional recomendada.8 Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRAFICAS

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1. Cdigos citados: [Para el artculo 1025]: Artos. 981 Francia, 1008 Chile. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1027]: Artos. 971 Francia, 1008 Chile. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1028]: Arto. 972 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1029]: Artos. 975, 980 Francia. [En el inciso 10]: Arto. 975 Francia. [En el inciso 11]: El Toro II, p. 23. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1030]: Arto. 975 Francia. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1032]: B. J. pag. 4864 Cons. II. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1033]: Arto. 1079 Pr. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1034]: Artos. 867 Venezuela, 3774 Mjico, 3660, 3661, 3662 Argentina. 9. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. [Anotaciones introductorias al Ttulo X, DEL TESTAMENTO ABIERTO]: Las faltas que invalidan los testamentos no producen necesariamente su nulidad, pues los interesados, nicos a quienes corresponde promover cuestin acerca de la validez, pueden aceptarlos, respetarlos y cumplirlos como si los testamentos estuviesen revestidos de todos los requisitos legales. [Por esta] razn no puede afirmarse a priori que un testamento es nulo, sin que esta doctrina desvirte el precepto general y absoluto del artculo 1034 C., dictado para los tribunales, que, a su tenor, han de fallar a posteriori, previa reclamacin de parte interesada. [Parte final del prrafo fue omitida]. Solo a los interesados cumple suscitar cuestin acerca de la validez de los testamentos, sin que sea lcito a los funcionarios pblicos poner en tela de juicio tal validez, ms que en caso de haberse cometido un delito de falsedad, estafa, falso testimonio u otro de los que dan lugar a procedimiento de oficio. Son de ndole tan especial las causas que pueden traer aparejada la nulidad de un testamento, que, por regla general, no puede decirse a priori que ste es nulo, ya que, aun de existir defectos que entraen la nulidad, pueden perder tal virtualidad si los interesados aceptan el testamento o convienen en respetarlo cual si le adornaran todos los requisitos legales. De lo expuesto lgicamente se infiere que, en materia de testamentos, las faltas que los invalidan no engendran necesariamente su nulidad, nico supuesto en que se da la falta insubsanable, con las consecuencias jurdicas que establece el artculo 65 de la Ley Hipotecaria de Espaa. No desvirta toda esta doctrina el general y absoluto precepto del artculo 687 del C. C. (Espaol), dictado para los tribunales de justicia, que a su tenor han de fallar a posteriori, o sea previa reclamacin de parte interesada y en vista del texto legal que se repute infringido. [En cuanto al] Registrador de la propiedad, ste no puede rechazar a priori un instrumento testamentario contra la voluntad de quien puede acatarlo como vlido, lo cual excluye el concepto de necesariamente nulo, alma del defecto insubsanable. (Ver Manresa, V, p. 528. 1. Giorgi, VIII, n 188, 2 artculo n 1340. Planiol et Ripert, III, n 2685).3 TITULO X

DEL TESTAMENTO ABIERTO

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-----Art. 1035.- El testamento abierto deber ser otorgado ante Notario y tres testigos idneos que vean, oigan y entiendan al testador, y de los cuales dos, a lo menos, deben saber leer y escribir. [Art. 694 C. Espaa]-Art. 651 Pr. B. J. pag. 4864.

Comentarios: Dice Scaevola que esa frase, que vean, oigan y entiendan al testador en este artculo, es una verdadera superabundancia, puesto que ya queda dispuesto en el artculo 681. Cdigo de Espaa; (1029 C. nuestro) que para toda clase de testamento en general no podrn ser testigos los ciegos, los sordos y los que no entiendan el idioma del testador. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1036.- El testador expresar su ltima voluntad en presencia de los testigos y del Notario. Este redactar las clusulas y las leer en alta voz al testador en presencia de los testigos, para que el testador manifieste si est conforme con ellas. Si lo estuviere, firmarn el testamento todos los que sepan y puedan hacerlo. Tambin debe consignar el Notario el lugar, la hora, el da, el mes y el ao del otorgamiento. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l, y a su ruego, uno de los testigos instrumentales u otra persona, dando fe de ello el Notario. Lo mismo se har respecto del testigo que no sepa o no pueda firmar. El Notario dar siempre fe de hallarse el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar el testamento. [Art. 695 C. Espaa]-Arts. 1032 C.; 31 Ley del Notariado. B. J. pags. 262 Cons. VII-4864-7428.

Comentarios: Hay alguna diferencia con el modelo; pero se acomoda al primitivo texto del Cdigo Espaol. Si bien en un testamento no se expresa que fue ledo en alta voz, como debe inferirse que as lo realizara para que se enterasen aquellos que han autorizado con su firma el testamento, semejante omisin no es bastante para invalidarla. Dice Scaevola, que los testigos que sepan y puedan firmar han de hacerlo en nombre propio, primeramente, y despus tantas veces como sean las personas a quienes sustituyan en esa tarea, cuidando de poner para mayores garantas y seguridades las antefirmas por el testador que no sabe o que no puede hacerlo. Por el testigo que no sabe o que no puede hacerlo. Este deber que al notario se impone en este inciso, es consecuencia del precepto establecido en el artculo 1032 C. Desde luego se observa el inconveniente de su redaccin, pues se obliga a dar fe al notario de una apreciacin meramente subjetiva siendo as que el notario solo debe dar fe de lo que ve y oye; y por eso el texto primitivo del Cdigo Espaol

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que deca como dice nuestro artculo, fue modificado por la comisin revisora, en el sentido de que el notario har constar que a su juicio, tiene el testador dicha capacidad. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1037.- Cuando el testador que se proponga hacer testamento abierto presente ya redactada su disposicin testamentaria, el Notario la copiar en su protocolo; pero no podr dejar de leerla en voz alta ante los testigos, ni el testador de manifestar, a presencia de los mismos, ser aquella su ltima voluntad, observndose lo dems prevenido en el artculo anterior. [Art. 696 C. Espaa].

Comentarios: Tambin hay alguna diferencia con el modelo; pero se acomoda al primitivo texto del Cdigo Espaol. Los artculos 1036 y 1037 y otros artculos de nuestro Cdigo, en materia de testamentos, no fueron propiamente tomados del Cdigo de Espaa, tal como aparece en su texto actual, sino de su texto primitivo, que fue corregido por una comisin revisora en 1889. Nuestros codificadores, en vez de tomar de modelo al texto espaol ya corregido de los errores e inconvenientes que presentaba su texto primitivo, copiaron a ste, para ocultar su origen, haciendo como el avestruz que oculta la cabeza. As vemos que el texto primitivo del artculo 695 del Cdigo de Espaa, deca lo que dice nuestro artculo 1036 C. Segn el texto primitivo del Cdigo espaol, algunos autores espaoles entendan que era precisa la presencia de los testigos desde que empezaba a prepararse el testamento, manifestando el testador al notario su propsito y los deseos de su voluntad, hasta la terminacin del acto. Pero viendo que eso a ms de las molestias que proporcionaba a los testigos, daba lugar a cuestiones frecuentes relacionadas con la unidad del acto, y para evitar esos inconvenientes, se llev a efecto la revisin del artculo decretado por ley de 26 de mayo de 1889, sustituyendo en su texto, entre otras cosas, la locucin primitiva con la que ahora empieza el artculo espaol que dice: El testador expresar su ltima voluntad al notario y a los testigos desapareciendo, por lo tanto, el concepto de la presencia de los testigos desde antes. Segn el texto actual del Cdigo espaol no se prohbe, pues, que sean dadas al notario previamente las instrucciones oportunas para la redaccin del testamento, con la detencin y estudio que garantiza su exactitud y claridad, y que luego se rena con los testigos para el otorgamiento, sin que para ello se rompa la unidad del acto. Tambin vemos que el texto primitivo del artculo 696 Cdigo Espaa deca como dice nuestro artculo 1037 C.; y segn la interpretacin que por algunos se daba a ese precepto, estaba obligado el notario a trascribir en el testamento sin alteracin alguna la disposicin redactada por el testador, lo que era contrario al carcter y a la misin que el notario tiene en el otorgamiento del acto testamentario. [Tal misin] no es simplemente la de reproducir las palabras o el escrito del testador, sino la de ordenar y regular las disposiciones del otorgante, dando forma a las mismas con arreglo a derecho, respetando el fondo y la sustancia de ellos en cuanto no fueren opuestas a la moral y a las leyes. Para evitar dudas y reclamaciones, fue modificado el primitivo texto del Cdigo espaol, sustituyendo las palabras copiar por la de redactar, que expresa con ms propiedad la misin que el notario desempea en estos actos. Pero acerca de esto ltimo debe advertirse: que an conforme al texto primitivo del

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Cdigo espaol (que es el de nuestro artculo 1037 C.) los autores espaoles sostenan que el notario poda examinar el escrito o minuta presentada por el testador y proveer a su rectificacin en caso necesario; y por lo tanto al decir que el notario copiar, referirse con dicha expresin al caso en que pudiera ser transcrito, ya por no adolecer de defecto, ya por haber sido rectificado lo que tuviera y habrsele dado la forma jurdica correspondiente a las disposiciones del testador. Art. 1038.- El que fuere enteramente sordo deber leer por s solo su testamento, y si no sabe o no puede, designar dos personas que lo lean en su nombre, siempre en presencia de los testigos y del Notario. [Art. 697 C. Espaa]. B. J. pag. 262. Art. 1039.- Cuando sea ciego el testador se dar lectura del testamento dos veces: una por el Notario, y otra, en igual forma, por uno de los testigos u otra persona que el testador designe. De esta circunstancia se har mencin especial en el testamento, pena de nulidad. [Art. 698 C. Espaa]-Arts. 1056 C.; 31 Ley del Notariado. Art. 1040.- Todas las formalidades expresadas en este Ttulo se practicarn en un solo acto, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salva la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero. El Notario dar fe de haberse cumplido dichas formalidades, y de conocer al testador o a los testigos de conocimiento, en su caso. [Art. 699 C. Espaa]. B. J. pags. 262 Cons. V-4563 Cons. V-4864.

Comentarios: Esta unidad del acto no la exige el Cdigo para los testamentos cerrados, por ser innecesaria recomendarla. (Scaevola, XII, p. 529).6 Acerca de esta disposicin se han suscitado dudas, entendiendo unos que bastar que el notario d fe en forma general e indeterminada de que se han cumplido todas las formalidades legales, sin expresar cules sean, ni la forma en que se hayan cumplido y otros [entienden] por el contrario, que debe especificar todas las que se hayan observado antes de dar fe de su cumplimiento. Daz Ferreira, al comentar el Cdigo de Portugal es de esta ltima opinin, pues dice que si el notario se limitase a declarar que todas las formalidades prescritas por la ley se habran cumplido, sin mencionarlas circunstanciadamente, no habra la menor garanta de que dichas formalidades se habran cumplido una por una, por lo que el notario debe expresar en el cuerpo del instrumento, segn dicho autor, las formalidades designadas por la ley, y terminar con la declaracin de que todas han sido cumplidas. Tambin se ha ocupado de esta cuestin Roguin. Segn la jurisprudencia francesa, es preciso que el notario haga constar el efectivo cumplimiento de cada una de dichas formalidades. En Espaa la opinin ms general es la primera; es decir, la que estima bastante que el notario se limita a hacer constar que se han cumplido todas las formalidades requeridas en Derecho, sin necesidad de mencionarlas o

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especificarlas; pero frente a esa opinin, sostienen algunos que esa determinacin es precisa como una garanta ms de que ha de rodearse el testamento, porque siendo ste nulo cuando falta alguna de dichas formalidades, no habra medio de suplirla ni de notar su falta, en el caso de haberse omitido alguna, si el notario no fuere mencionando todas las que se hubieren observado en cada caso. No diremos nosotros, dice Scaevola, que resultara ilegal o envolvera nulidad del acto, el que el notario fuera dando fe del cumplimiento de la respectiva formalidad en cada clusula que hiciera referencias a aquellas; y as, en efecto, se hace en muchos testamentos; pero lo que s creemos, con sujecin a lo que claramente se desprende de la disposicin que comentamos, es que el notario que siga el anterior procedimiento o sistema, empleando las mismas palabras del Cdigo, cumple fielmente ste, y no puede afectarle responsabilidad de ningn gnero. No puede ser nulo el testamento por no haber dado fe el notario de haberse cumplido todas las formalidades prevenidas, en el Cap. 1. ttulo 3. del Cdigo Espaol. Cuando, como sucede en este caso, la da del conocimiento y cualidades del testador, y resulta adems, que las formalidades se han observado. (Sent. de 6 de abril de 1896. Espaa). Con frecuencia se han anulado testamentos por no hacer el notario mencin de haberse cumplido estas formalidades, o porque la mencin que se hace no es completa. No se debe culpar a los tribunales de esta severidad, dice Baudry, sino al legislador que quiz se ha mostrado demasiado riguroso en esta materia; porque !Cuantos testamentos han sido anulados por este motivo, no obstante de que eran la expresin fiel de la voluntad del testador! As, un testamento en que el notario deca: el presente testamento ha sido autorizado y redactado por mi fue declarado nulo, porque no constaba la mencin de todas las formalidades. (Baudry, Test. X, n 2065 y siguientes).7 Art. 1041.- Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idneos, sin necesidad de Notario, con tal que en el lugar en que se otorgue no haya cartulario competente para autorizarlo. En caso de epidemia, puede igualmente otorgarse el testamento sin intervencin de Notario, ante tres testigos mayores de diez y seis aos. [Arts. 700 y 701 C. Espaa]-Arts. 1029 n 1 C.; 651 Pr. B. J. pags. 699-3804.

Comentarios: La parte subrogada no la tiene el espaol, que no menciona por nada al notario, y por consiguiente, aunque este funcionario exista en la localidad. El artculo 780 del Cdigo de Uruguay, exige que no se halla escribano en la localidad. En el artculo 698 del Proyecto del Cdigo Civil espaol de 1882 no autorizaba para testar ante solo tres testigos, sino en el nico caso de no hallarse notario en el pueblo, y no poder sustituirle el juez municipal o el cura de la parroquia. El motivo determinante de esta disposicin es el peligro inminente de muerte del testador. Si una persona, en presencia del notario y tres testigos llamados para asistir al otorgamiento de su testamento solemne abierto declara expresamente que su intencin es testar y hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, oigan y entiendan, y fallece sbitamente antes de que terminen de realizarse las dems solemnidades del testamento abierto, esas disposiciones valen como testamento verbal,

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porque se han cumplido todos los requisitos que la ley exige para que pueda otorgarse testamento verbal. (Barros Errzuriz). Se necesitan cinco testigos, segn nuestro artculo. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1042.- En los casos de los dos artculos anteriores, (1) se escribir el testamento siendo posible; no sindolo, el testamento valdr aunque los testigos no sepan escribir. [Art. 702 C. Espaa]-Arts. 636-651 y sigts. Pr.

-----(1) En los dos casos del artculo anterior, debiera decir. El error consiste en que el art. 1041 de nuestro Cdigo fu tomado de los arts. 700 y 701 del Cdigo Espaol.

Comentarios: Conforme a este precepto, rectamente entendido, no constituye causa optativa para la escritura del testamento la imposibilidad de observar cualquiera de las dems formalidades esenciales que, por hallarse establecido para casos anlogos, y en cuanto sean racionalmente compatibles con la ndole de esa forma de testar, han de guardarse en el otorgamiento. [Esto es as] porque escribir un testamento no es lo mismo que otorgarlo con sujecin a determinadas formalidades, ni menos an equivalentes a tanto como hacerlo perfecto. [Es] por el contrario, inconcuso que aun tratndose de testamentos otorgados ante notario, constituye la escritura tan solo uno de los requisitos formales que han de otorgarse. [En efecto] su objeto directo, aunque trascendental, bajo diversos aspectos, se reduce a consignar por cierto el acto del otorgamiento, segn y como hubiera tenido lugar, hyanse o no observado las dems formalidades inherentes a la clase de testamento que se otorgase. [Ello] demuestra que la imposibilidad de observar alguna de esas formalidades afectar a la validez del testamento, pero no a la posibilidad de escribirlo. [Adems], por constituir la escritura, siendo como debe ser fiel expresin de la verdad, una prueba indeleble del otorgamiento, es preferida por la ley al testimonio falible de la memoria. Mediante [esa] prueba [escrita] se evidencia la validez o nulidad del testamento. As la observancia de tal requisito tiene un valor substancial, que en modo alguno puede reputarse subordinada a la concurrencia de los dems requisitos, ni por tanto dispensarse en otro caso, ms que en el caso extremo de imposibilidad material. (Sent. de 5 de Nov. de 1902. Esp). El testamento en la forma expuesta otorgado, ha de escribirse siendo posible; si no lo es, valdr aunque los testigos no sepan escribir. Tememos que el Cdigo haya ido un poco ms lejos de lo debido. Bien est que se den facilidades para testar; mejor todava que no sean tales que pongan en peligro la autenticidad del testamento, dando a la malicia medios de suplantacin. No decimos que sea cosa sencilla y corriente la confabulacin de unos testigos que fijan la existencia de un ya pasado peligro inminente de muerte y la expresin de la voluntad de quien en ese peligro falleci; pero no es imposible, ni mucho menos, dado, adems, que la prueba, no habiendo intervenido notario, de ellos solos depende. Entre que quede sin testar alguno que no tuvo la previsin de hacerlo antes, y que resulten expuestos, an los ms previsores, a que se suponga una disposicin que no existi, en perjuicio de legtimos derechos, preferible parece lo primero. (Enc. Jurdica, Tomo XXIX, p. 775).9

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Art. 1043.- El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artculos anteriores, (2) quedar ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte o cesado la epidemia. Art. 1210 inc. 2 C. Si el testador falleciere en dicho plazo, tambin quedar ineficaz el testamento, si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento, no se acude a la autoridad competente para que se eleve a escritura pblica, ya sea otorgado por escrito, ya verbalmente. [Art. 703 C. Espaa]-Art. 650 Pr. B. J. pags. 699-3804.

------(2) Con arreglo a las disposiciones de los dos artculos anteriores, debiera decir. Vase la nota que precede.

Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1044.- Los testamentos otorgados sin la autorizacin del Notario, sern ineficaces si no se elevan a escritura pblica y se protocolizan en la forma que se expresa a continuacin. [Art. 704 C. Espaa]. Art. 1045.- Si el testamento se hubiere escrito, el Juez competente, har comparecer a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador; y para que declaren las circunstancias que hicieron creer que la vida del testador se hallaba en peligro inminente. Art. 625 Pr. Si uno o ms de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastar que los testigos instrumentales presentes, reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes. En caso necesario, y siempre que el Juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes, por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Arts. 652-653 Pr. A seguida, pondr el Juez su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento, y lo incorporar en el protocolo del Juzgado, dando a los interesados los testimonios que pidieren. [Art. 1020 C. Chile]-Art. 1044 C. B. J. pag. 699.

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Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1046.- Si el testamento no se hubiere puesto por escrito, el Juez de lo Civil del Distrito en que se hubiere otorgado, a solicitud de cualquiera persona que pueda tener inters en la sucesin, y con citacin de los dems interesados, residentes en el mismo Distrito, o con la del Representante del Ministerio Pblico, si no los hubiere, tomar declaraciones bajo la promesa de ley a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes: 1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin a que perteneca, su edad y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente. 2. 3. B. J. pag. 3804. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y el departamento o distrito en que moran. El lugar, da, mes y ao del otorgamiento.

Arts. 1036 inc. 1 C.; 266 n 20-557-637 Pr.

Art. 1047.- Los testigos instrumentales depondrn sobre los puntos siguientes: 1. 2. 3. Arts. 636 y sigts. Pr. Art. 1048.- La informacin de que hablan los dos artculos precedentes, ser remitida al Juez de Distrito de lo civil del ltimo domicilio del testador, si no lo fuere el que ha recibido la informacin; y el Juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas y que en la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar, que segn dicha informacin, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes: (Aqu se expresarn), y mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento de la persona de cuya sucesin se trata, y que se protocolice como tal su decreto. La protocolizacin se har en el protocolo del Juzgado. No se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias, sino aquellas en que los testigos que asistieron por va de solemnidad, estuvieren conformes. Arts. 646-647-648 Pr. Art. 1049.- El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento autntico; pero la impugnacin deber hacerse por separado en juicio ordinario. Si el testador apareca estar en su sano juicio. Si manifest la intencin de testar ante ellos. Sobre la certeza de sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

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Art. 1050.- Declarado nulo un testamento abierto, por no haberse observado las solemnidades que quedan establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado, incurrir en una multa de cien a dos mil pesos a favor de los perjudicados. [Art. 705 C. Espaa]-Art. 1066 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1051.- Podr hacer las veces de Notario, el Juez de Distrito de lo Civil en la comprensin de su jurisdiccin, y los dems funcionarios judiciales autorizados. Todo lo dicho acerca del Notario, se entender del Juez de Distrito, en su caso, y funcionarios, con la sola diferencia, de que al autorizar el testamento, lo harn, adems, con el Secretario de su Juzgado. Arts. 4 y 6 Ley del Notariado; 1 Ley de 11 de junio de 1915 (B.J. pag. 866). B. J. pags. 1633-2876.

Bibliografa adicional recomendada.13

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 2. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1035]: El Foro II, p. 22, 23. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1036]: Artos. 972, 974 Francia, El Foro II p. 22, 977 F. 6. Cita omitida. 7. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1041]: Artos. 985, 986 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1041]: B. J. 7828 - 10427. 9. Cita omitida. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1043]: Arto. 987 Francia. 11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1045]: Arto. 651 Pr. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1050]: Artos. 1819 Portugal, 3774 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1050]: Arto. 1034 C. 13. [Otros autores citados]:

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F. Laurent. Principios de Derecho Civil. XIII. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. TITULO -----Art. 1052.- Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al Notario y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz, y de manera que el Notario y testigos lo vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola ellos mismos, a presencia del Notario y testigos. [Art. 1023 inc. 1 C. Chile]-Art. 1057 C. Art. 1053.- El testamento cerrado podr ser escrito por el testador o por otra persona a su ruego en papel comn, con expresin de lugar, da, mes y ao en que se escribe. Si lo escribiere por s mismo el testador, rubricar todas las hojas y pondr al final su firma, despus de salvar las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones que contenga. Si lo escribiere otra persona a su ruego, el testador pondr su firma entera en todas las hojas y al pi del testamento. [Art. 706 C. Espaa]. XI

DEL TESTAMENTO CERRADO

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1054.- El que no sepa leer y escribir, no podr otorgar testamento cerrado. [Art. 1022 C. Chile]-Art. 1057 C.

Comentarios: Lo que la ley quiere es que el testamento sea la expresin genuina de la voluntad del testador, y que sta por si misma se imponga o pueda imponerse de lo que el testamento dice. Deben saber leer y escribir: las dos cosas. (Vase nota al artculo 1057). Art. 1055.- En el otorgamiento del testamento cerrado, se observarn las solemnidades siguientes: 1. El papel que contenga el testamento, se pondr dentro de una cubierta cerrada y sellada, de suerte que no pueda

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extraerse aquel sin romper sta. La cubierta ser del papel sellado que indique la ley. Art. 18 letra C. de la Ley de Papel Sellado y Timbre. 2. El testador comparecer con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y sellar en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo y cinco testigos idneos, de los cuales, tres, al menos, han de saber leer y escribir. En presencia del Notario y los testigos manifestar el testador que el pliego que presenta contiene su testamento; expresando si se halla escrito, firmado y rubricado por l, o si est escrito de mano ajena, y firmado por l al final y en todas sus hojas. Sobre la cubierta del testamento, extender el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el nmero y marca de los sellos con que est cerrado, y dando fe de haberse observado las solemnidades ya mencionadas, del conocimiento del testador o de haber identificado su persona en la forma prevenida en los artculos 1032 y 1033; y de hallarse el testador con la capacidad legal necesaria para el otorgamiento del testamento. Extendida y leda el acta al testador a presencia de los mismos testigos, la firmarn aquel y stos, y la autorizar el Notario con su sello y firma. Si alguno de los testigos no sabe firmar, lo har a su ruego otro de los testigos o cualquiera persona llamada al efecto. Tambin se expresarn en el acta estas circunstancias, adems del lugar, hora, da, mes y ao del otorgamiento.

3.

4.

5.

6. [Art. 707 C. Espaa].

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1056.- No pueden hacer testamento cerrado los ciegos. [Art. 708 C. Espaa]-Art. 1039 C.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1057.- Los ciegos, (1) los sordo-mudos y los que no puedan hablar, pero s escribir, podrn otorgar testamento cerrado observndose lo siguiente: 1. El testamento ha de estar todo escrito y firmado por el testador con expresin de lugar, da, mes y ao.

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Art. 1053 C. 2. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario y de los cinco testigos, que aquel pliego contiene su testamento y que est escrito y firmado por l. A continuacin de lo escrito por el testador, se extender el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el nmero anterior y lo dems que se dispone en el artculo 1055 en lo que sea aplicable. [Art. 709 C. Espaa].

3.

------(1) El art. 1054 C., copiado al art. 1022 del Cdigo Chileno, prescribe que no pueden otorgar testamento cerrado los que no sepan leer y escribir, porque como dice Barros Errzuriz, "el testador para poder manifestar su voluntad, debe necesariamente saber lo que se contiene en la escritura cerrada que presenta; en otros trminos, debe saber leer y escribir". Sin embargo, el art. 1056 que anotamos faculta a los ciegos, sordomudos, y a los que no puedan hablar para otorgar testamento cerrado si saben escribir. Esta condicin es indispensable en nuestro Cdigo para todo testador, y aparece sobrancera en el artculo. Est bien que el art. 709 del Cdigo Espaol-modelo de nuestro art. 1056-exija el saber escribir, como requisito especial para los sordomudos o los que no sepan hablar, porque en esa legislacin como regla general para otorgar testamento cerrado basta saber o poder leer. Segn el Cdigo Espaol el saber escribir no es condicin indispensable para todo testador. El art. 1056 C., siguiendo al Cdigo Civil Espaol, dice que los ciegos no pueden otorgar testamento, y a regln seguido, el art. 1057 C., aumentando el modelo con las palabras subrayadas, dice lo contrario: que los ciegos pueden otorgar testamento cerrado si saben escribir y observan ciertas condiciones. Para que no aparezca contradictorio el legislador consigo mismo, sera indicada una de estas dos cosas: o bien suprimir el art. 1056, y entonces los ciegos pueden otorgar testamento de conformidad y con los requisitos del art. 1057, o bien excluir del art. 1057 a los ciegos y entonces quedan estos privados de la facultad de otorgar testamento cerrado, de acuerdo con el criterio espaol. Tenemos adems que hacer la siguiente observacin final sobre este artculo que anotamos: como el Cdigo Espaol en su art. 709 (art. 1057 C. nuestro) no habla de los ciegos, sino slo de sordomudos y de los que no pueden hablar, prescribe, como solemnidad, que el testador escriba en la parte superior de la cubierta que ese pliego contiene su testamento porque stos no pueden hacer de palabras esta manifestacin de su voluntad. Tratndose del ciego no se ve razn para que diga por escrito lo que puede decir de palabras, declarando como dicen los arts. 1052 y 1056, de viva voz, ante Notario y testigos, que el pliego que presenta contiene su testamento.

Comentarios: Se entiende por ciego, dice Barros Errazuriz, la persona que se encuentra totalmente privada de la vista. La circunstancia de que una persona est enferma de la vista, o la tenga muy debilitada, no constituye el estado de ceguera que exige la ley; para que pueda otorgar testamento cerrado, basta que pueda imponerse de lo escrito, aunque sea con mucha dificultad.

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Art. 1058.- Autorizado el testamento cerrado, el Notario lo entregar al testador, despus de poner en el protocolo copia autorizada del acta de otorgamiento. [Art. 710 C. Espaa]. Art. 1059.- El testador podr conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario autorizante o del Registrador de la propiedad del departamento en que se otorgare el testamento para que lo guarde en su archivo. En estos dos ltimos casos, el Notario o el Registrador darn recibo al testador, y harn constar, el primero en su protocolo, y el segundo en un libro que llevar al efecto, al margen o a continuacin de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. [Art. 711 C. Espaa]. Art. 1060.- El Notario, el Registrador o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deber presentarlo al Juez competente, luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de diez das contados desde que sepa la muerte del testador, ser responsable de los daos y perjuicios que se ocasionen por la dilacin. [Art. 712 C. Espaa]-Art. 250 Pn. Art. 1061.- El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado en el prrafo 2 del artculo anterior, adems de la responsabilidad que en l se determina, perder todo derecho a la herencia, si lo tuviere, como heredero ab intestato o como heredero testamentario o legatario. Art. 988 inc. 3 C. En esta misma pena incurrirn el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado de la casa del testador, o de la persona que lo tenga en guarda o depsito; y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda. [Art. 713 C. Espaa]-Arts. 504 n 16-522 Pn. Art. 1062.- El testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin, ser presentado al Juez competente. No se abrir el testamento, sino despus que el Notario y testigos reconozcan ante dicho Juez su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el Notario y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes. Art. 662 Pr. No pudiendo comparecer el Notario o funcionario que autoriz el testamento, ser reemplazado para las diligencias de apertura, por el Notario que el Juez elija.

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Art. 663 Pr. En caso necesario, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podrn ser abonadas las firmas del Notario y testigos ausentes, como en el caso del artculo 1045. [Art. 1025 C. Chile]-Art. 266 n 20 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1063.- Si no pudieren comparecer el Notario, la mayor parte de los testigos o ninguno de ellos, el Juez lo har constar asi por informacin, como tambin la legitimidad de las firmas, y que en la fecha que lleva el testamento, se encontraban aquellos en el lugar en que ste se otorg. [Art. 3530 C. Mxico]. Art. 1064.- En todo caso, los que comparecieren reconocern sus firmas. [Art. 3531 C. Mxico] Art. 1065.- Cumplido lo prescrito en los dos (1) artculos anteriores, el Juez decretar la publicacin y protocolizacin del testamento. [Art. 3532 C. Mxico].

------(1) Entendemos que debiera decir: en los tres artculos anteriores. Art. 1066.- Declarado nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las solemnidades prevenidas en este Ttulo, el Notario autorizante ser responsable en los trminos del artculo 1050. [Art. 715 C. Espaa]-Arts. 656-667 Pr.

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1053]: Arto. 976 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1056]: Arto. 976, 977 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1056]: Arto. 978 Francia, L. 14, Tt. 1. Part. 6. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1062]: Arto. 1007 Francia.

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Anotaciones introductorias al Ttulo XII (DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO): La ley habla solo de los testamentos solemnes, porque la mxima locus regit actum se aplica solo a los contratos y testamentos que se hacen con el ministerio de oficiales pblicos; y no a los meramente privados, no sujetos a solemnidades, en que las personas que los hacen son al mismo tiempo autores y ministros de sus disposiciones. Nuestra ley exige primeramente que el testamento sea escrito, excluyendo de este modo los verbales, y previene enseguida la observacin de las solemnidades, no de las formas, usadas en el lugar de su otorgamiento. No sera posible aceptar, pues, los testamentos privilegiados, porque habra abierta oposicin con el rubro de este ttulo, que se refiere al testamento solemne otorgado en pas extranjero. Habra una oposicin tambin a la ley si aceptase los testamentos privilegiados o menos solemnes otorgados en pas extranjero y los rechazan cuando son otorgados en Nicaragua; porque no se debe suponer que la ley haya querido favorecer a aquellos ms que a estos. Sera un absurdo imaginar que, no encontrando suficiente garanta en la observacin de los requisitos prescritos por nuestra ley para los testamentos privilegiados, los creyera no obstante suficientes los que percibe la ley extranjera; y se dice plena fe al acto otorgado con arreglo a sta, negndosele a los que se ajustaran a aquellos. TITULO XII

DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO -----Art. 1067.- Valdr en Nicaragua el testamento escrito, otorgado en pas extranjero si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. [Art. 1027 C. Anterior]-Art. VI regla 15 Tit. Prel. C.

Comentarios: Segn las reglas locus regit actum, debera valer aqu el testamento verbal otorgado vlidamente en pas extranjero. Este artculo, empero, declara lo contrario. Mas, un testamento verbal, reducido a escrito conforme a las leyes de un pas extranjero donde hubiere sido otorgado Vale en Nicaragua?. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1068.- Valdr asimismo en Nicaragua, fuera del caso expresado en el nmero 15 del artculo 6 del prrafo 2, Ttulo Preliminar, el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que concurran los siguientes requisitos: 1. 2. No podr testar de este modo sino un nicaragense, o un extranjero que tenga domicilio en Nicaragua. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un

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Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal expedido por el Presidente de la Repblica o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo y de los referidos ttulo y patente. Arts. 22 Ley Consular; 44-45-46-121 n 7 Reglamento del Servicio Consular; 8 Ley del Notariado. 3. Los testigos sern nicaragenses o extranjeros domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento. (1) Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Nicaragua. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.

4. 5.

[Art. 1028 C. Anterior]-Arts. 1215 C.; 1129-1130 Pr.; 8 y 9 Ley del Notariado.

-----(1) Podra creerse que el sentido de este inciso fuera el siguiente: si un nicaragense hiciere testamento en Londres, los ingleses no podran ser testigos y en cambio podran serlo ciudadanos de cualquiera otra nacionalidad; pero de ah resultara el absurdo de rechazar como testigos a los ciudadanos de la nacin en que se otorga el testamento. Por lo cual lo ms lgico es suponer que la palabra extranjero de este inciso debe entenderse en un sentido general, como contrario a nicaragense, de manera que en el ejemplo propuesto son tambin hbiles para ser testigos los ingleses cuando el testamento sea otorgado en Inglaterra.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1069.- El testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo precedente, y que no lo haya sido ante un jefe de Legacin, llevar el V B de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pi; y si fuere cerrado, sobre la cubierta; el testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina. El jefe de Legacin remitir enseguida una copia del testamento abierto o de la cubierta del cerrado al Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua, el cual a su vez, autenticada la firma del jefe de Legacin, remitir dicha copia al Juez del ltimo domicilio del testador en Nicaragua, para que la haga incorporar en el protocolo del Juez de Distrito de lo Civil del mismo domicilio. No conocindose al testador ningn domicilio en Nicaragua, ser remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores al Juez de Distrito de lo Civil de la capital de la Repblica para su incorporacin en el protocolo de su Juzgado.

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[Art. 1029 C. Anterior]-Arts. 938 C.; 670-671-1129-1130 Pr.; 38 Ley Notariado.

Comentarios: Nada ordena el Cdigo sobre la manera de proceder a la apertura del testamento cerrado otorgado en pas extranjero, conforme los artculos anteriores. Como no sera posible exigir que el agente diplomtico y los testigos reconocieran su firma, resulta que la apertura deber hacerse por el juez sin esa solemnidad, que, por su naturaleza no es aplicable en ese caso. Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1067]: Artos. 999 Francia, 732 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1068]: Artos. 47, 48, 170, 994, 999 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1069]: Artos. 1000 Francia, 736 Espaa. 4. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. TITULO -----CAPITULO I Del testamento militar Art. 1070.- Slo cuando se encuentre el militar en campaa, en marcha, en cualquiera otra expedicin en servicio de guerra, en plaza bloqueada o sitiada, podr testar por escrito conforme a las siguientes disposiciones. 1. El testamento ser presenciado por dos testigos que no sean menores de diez y ocho aos, que sepan leer y escribir y sin vnculos de parentesco con el funcionario y el otorgante. 2. El testador firmar el testamento, si supiere o pudiere escribir, o a su ruego uno de los testigos u otra persona, expresndose as en el testamento. El funcionario y testigos firmarn tambin el testamento. XIII

DE LOS TESTAMENTOS ESPECIALES

3.

Pueden tambin testar en la forma anterior los empleados en el Ejrcito, los voluntarios, prisioneros y rehenes. Es aplicable esta disposicin a los individuos de un Ejrcito que se halla en pas extranjero. [Art. 251 Cdigo Militar].

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Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1071.- El testador deber otorgar su testamento, ante el Auditor de Guerra respectivo; si no hubiere o estuviere lejos, ante el Jefe de Estado Mayor o ante el Capitn de la compaa, o ante un Intendente o Comisario de Guerra, en el orden expresado; y no siendo posible y se trate de militar perteneciente a fuerzas destacadas o que obran separadamente, se otorgar ante el Comandante o Jefe superior de ellas, cualquiera que sea su graduacin. Si el militar estuviere enfermo o herido de gravedad, podr otorgar su testamento por la premura del caso, y no pudiendo ser habidos los funcionarios o jefes de que habla el inciso anterior, ante el mdico o cirujano que le asista. [Art. 252 Cdigo Militar].

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1072.- El testamento contendr: 1. El nombre, apellido, grado o empleo, cuerpo a que pertenezca el testador, su domicilio y ltimas disposiciones. El lugar del nacimiento, edad, nacionalidad, estado del testador y circunstancias que le determinaron a testar. El nombre, apellido, grado o empleo y cuerpo a que pertenecen los testigos instrumentales, y el lugar de su vecindario. El lugar, hora, da, mes y ao de su otorgamiento. La constancia de que los testigos vieron, oyeron y entendieron al testador.

2. 3.

4. 5. [Art. 253 Cdigo Militar].

Art. 1073.- El testador declarar expresamente su intencin de testar, y el funcionario ante quien se otorgue el testamento, certificar que el otorgante, se halla en su sano juicio. [Art. 254 Cdigo Militar].

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1074.- Si el testador falleciere antes de expirar los noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdr su testamento. Si el testador sobreviviere a este plazo, caducar el testamento.

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[Art. 255 Cdigo Militar]-Arts. 1210 inc. 2-1211 C.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1075.- El testamento llevar al pi el Visto Bueno del respectivo Jefe militar o del Estado Mayor o Auditor de Guerra, cuando no hubiere sido otorgado ante ellos mismos. En todo caso, siempre ser rubricado por el Jefe del Estado Mayor al principio y fin de cada hoja, quien lo remitir enseguida a la mayor brevedad al Ministerio de la Guerra. Esta oficina autenticar la firma del Jefe del Estado Mayor remitir el testamento al Juez de Distrito de lo Civil del ltimo domicilio del difunto para que lo incorpore en el protocolo de su Juzgado. No conocindose al testador ningn domicilio, el Ministerio remitir el testamento al Juez de Distrito de lo Civil de la capital de la Repblica, para su incorporacin en el protocolo del Juzgado. [Art. 256 Cdigo Militar]. Art. 1076.- El testamento podr ser escrito por el mismo testador, por el funcionario a quien se otorgue, por alguno de los testigos o por cualquiera otra persona, en papel simple; pero de un modo claro que no deje duda sobre la institucin de herederos, legatarios y dems ltimas disposiciones que contenga. [Art. 257 Cdigo Militar]. Art. 1077.- Si el testamento militar no se ajustare a lo dispuesto en los artculos 1071 y 1072, ser nulo y de ningn valor ni efecto. [Art. 258 Cdigo Militar]. Art. 1078.- Los militares en servicio activo en tiempo de paz, arreglarn sus disposiciones testamentarias a las leyes comunes. [Art. 259 Cdigo Militar]. Art. 1079.- Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podr otorgar el testamento en la forma prescrita en el artculo 1041; pero este testamento caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro. La informacin de que hablan los artculos 1045 y 1046 ser evacuada lo ms pronto posible ante el Auditor de Guerra, o las personas que hagan veces de tal. Para remitir la informacin al Juez del ltimo domicilio, se cumplir lo prescrito en el artculo 1075. [Art. 1046 C. Chile]-Arts. 1210 inc. 2 C.; 668 Pr.; 261-261-262-263-264 C. Militar.

Comentarios: La ley ordena la evacuacin de la informacin lo ms pronto posible, porque podra ocurrir que en

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la misma accin o en otra prxima perezcan los testigos, y quede por lo mismo sin cumplirse la voluntad del testador. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1080.- Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, debern observarse las solemnidades prescritas en el artculo 1055, actuando como ministro de f cualquiera de las personas designadas en el artculo 1071. La cubierta ser visada, como el testamento, en el caso del artculo 1075, y para su remisin se proceder segn el mismo artculo 1075. [Art. 1047 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.6 Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1070]: Artos. 983 Francia, 716 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1071]: Artos. 981, 983 Francia, 718 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1073]: Arto. 984 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1074]: Artos. 984 Francia, 719 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1079]: Arto. 720 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1080]: Artos. 718, 721 Espaa. 7. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. CAPITULO II Del testamento martimo Art. 1081.- Se podr otorgar testamento martimo a bordo de un buque nicaragense de guerra en alta mar. Ser recibido por el Comandante o por su segundo a presencia de dos testigos. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, lo har a su ruego uno de los testigos u otra persona. Se extender un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original. [Art 1048 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.1

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Art. 1082.- El testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave, y se pondr razn de su otorgamiento en el Diario. [Art. 1049 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1083.- Si el buque antes de volver a Nicaragua arribare a un puerto extranjero en el que haya un Agente Diplomtico o Consular nicaragense, el Comandante entregar a ste agente un ejemplar del testamento, exigiendo recibo y poniendo nota de ello en el Diario; y el referido agente lo remitir al Ministerio de Marina, para los efectos expresados en el artculo 1069. Si el buque llegare antes a Nicaragua, se entregar dicho ejemplar, con las mismas formalidades, al respectivo Gobernador martimo, el cual lo trasmitir para iguales efectos al Ministerio de Marina. [Art. 1050 C. Chile] Podrn testar en la forma prescrita en el artculo 1081, no slo los individuos de la oficialidad y tripulacin, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque nicaragense de guerra en alta mar. [Art. 1051 C. Chile]. El testamento martimo no valdr, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa das subsiguientes al desembarque. Art. 1210 inc. 2 C. No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque. [Art. 1052 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1084.- En caso de peligro inminente podr otorgarse el testamento en la forma prescrita en el artculo 1079, y el testamento caducar si el testador sobrevive al peligro. Las informaciones de que hablan los artculos 1046 y 1047, sern recibidas por el Comandante o su segundo, y para su remisin al Juez de Distrito por conducto del Ministerio de Marina, se aplicar lo prevenido en el art. 1075. [Art. 1053 C. Chile]-Art. 668 Pr. Art. 1085.- Si el que puede otorgar testamento martimo prefiere hacerlo cerrado, se

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observarn las solemnidades prescritas en el artculo 1055, actuando como ministro de fe el Comandante de la nave o su segundo. Se observar adems lo dispuesto en el artculo 1082, y se remitir copia de la cubierta al Ministerio de Marina, para que se protocolice, como el testamento, segn el artculo 1083. [Art. 1054 C. Chile]. Art. 1086.- En los buques mercantes bajo bandera nicaragense, podr slo testarse en la forma prescrita por el artculo 1081, recibindose el testamento por el Capitn o su segundo, o el piloto, y observndose adems lo prevenido en el artculo 1083. [Art. 1055 C. Chile].

Comentarios: En este caso slo puede otorgarse testamento abierto, y no cerrado o verbal, porque el capitn y el segundo de un buque mercante no ejercen funcin pblica, como los jefes de un buque de guerra. Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1081]: Artos. 988 Francia, 722, 725 Espaa, 990 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1082]: Artos. 989 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1083, prrafo 1]: Artos. 991, 992 Francia, 726 Espaa. [Para el prrafo 3]: 995 Francia [Para el prrafo 4]: 730 Espaa. 4. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Anotaciones introductorias al Ttulo XIV,( REGLAS ESPECIALES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES): Las asignaciones testamentarias a da, de que trata el Tt., XV, aparentemente fijan plazo. Pero hay plazos que tienen el valor de condiciones, y se rigen por las reglas de las condiciones. (Artculo 1898 inciso 3 C). Por lo tanto, [son asignaciones condicionales]: 1. El da incierto e indeterminado. (Artculo 1094 C). 2. La asignacin desde da cierto pero indeterminado, que envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. (Artculo 1096 C). 3. La asignacin desde da incierto, sea determinado o no. (Artculo 1097 C). 4. La asignacin desde da cierto y determinado, cuando el testador impone expresamente la condicin de existir el asignatario en ese da. (Artculo 1095 inciso 2 C). Todas estas son asignaciones condicionales. (Vase artculo 1896 inciso 2 C). Se ha dicho que en cierto sentido toda asignacin, sea hecha por el testador o por la ley, es condicional, porque requiere la existencia del asignatario en el momento de abrirse la sucesin. (Artculo 982 C). Pero en este Tt., XIV, no se trata de esa condicin general, sino de las condiciones puestas por la voluntad del testador, en uso del derecho que le da la ley de subordinar sus liberalidades a las trabas o exigencias que le parezcan convenientes.

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La condicin es una modalidad distinta del plazo, en el cual no hay incertidumbre, y del modo, porque ste no suspende la adquisicin de la cosa asignada, ni produce por regla general, la resolucin de la asignacin, sino en el caso de una asignacin modal que lleve clusula resolutoria expresa. (Artculo 1101 inciso 2 C) TITULO XIV

REGLAS ESPECIALES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES -----Art. 1087.- Asignacin condicional es en el testamento, aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto; de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece, o si acaece el negativo. Arts. 1878 y sigts. C. Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el Captulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse. [Art. 1070 incs. 2 y 3 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1088.- La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mirar como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. Lo pasado, presente y futuro, se entender con relacin al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa. [Art. 1071 C. Chile].-Arts. 1878-1887-1888 C.

Comentarios: Por ejemplo dice el Dr. Bello: Si Pedro es hijo de Juan; si Pedro no ha muerto. La primera condicin es positiva y de presente; la segunda es negativa y de pasado. La primera falla si Pedro no es hijo de Juan. La segunda si Pedro ha muerto. La frase "se mira como no escrita" quiere decir que la asignacin vale, y se suprime la condicin, y la asignacin queda pura y simple. Cuando se dice que no vale la disposicin el asignatario nada recibe. Art. 1089.- Si la condicin que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumir

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que el testador exige su repeticin: si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de aquellos cuya repeticin es imposible, se mirar la condicin como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. [Art. 1072 C. Chile]-Arts. 951-953-957-1093-1887-1888 C.

Comentarios: Es necesario que el acontecimiento sea incierto, esto es, que pueda suceder o no; porque la incertidumbre es la esencia de la condicin y la que la distingue del plazo. La asignacin a Juan para que la goce hasta el da de su muerte importa un plazo y no condicin, porque es cosa cierta que Juan ha de morir. Pero si dejo un legado a Pedro para cuando mi heredero fallezca, es legado condicional, porque si es cierto que mi heredero fallecer, no se sabe si Pedro vivir el da de la muerte de mi heredero. Art. 1090.- La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto en su forma, segn lo dispuesto en el artculo 967. [Art. 1073 C. Chile]-Arts. 936-969 C. B. J. pag. 986.

Comentarios: Era corriente en el antiguo Derecho que los testadores pusieran al asignatario la condicin de no impugnar el testamento, bajo pena de desheredarlo. El Cdigo chileno, en su artculo 1073, modelo del nuestro, distingue el fondo, esto es, las disposiciones mismas del testamento, y la forma, o sea, los requisitos o solemnidades externas impuestas por la ley para su validez. Es decir, permite el Cdigo chileno que se ponga la condicin de no impugnar el testamento, en lo referente al fondo de sus disposiciones, porque esa condicin solo afecta al inters particular del asignatario. Este es libre de renunciar los derechos que solo miren a su inters individual, pero no permite que se extienda esa condicin a las demandas de nulidad por algn defecto en su forma. [En efecto], la forma y solemnidades de los testamentos son exigidas por la ley en atencin al inters social, y su infraccin produce nulidad absoluta. Sin embargo, nuestro Cdigo en su artculo 969 C. dispone que no puede el testador prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley. [No] distingue si esa nulidad es de forma o de fondo. Ntese que el artculo 969 C. est tomado del Cdigo de Portugal. (Vase mi nota al artculo 969). Art. 1091.- Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva o a plazo no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la condicin o plazo, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias. Arts. 938-1127-1131-1132 inc. 2-1384 n 1-1891-3834-3835-3837 C. Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no trasmite derecho alguno. Arts. 977 n 2-982-1132-1903 C.

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Cumplida la condicin o llegado el plazo, no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido. Arts. 1384 n. 1-1890-1895 C. [Art. 1078 C. Chile].

Comentarios: Vase mi nota al artculo 1132 inciso 2. Segn el artculo 1384 N 1, los frutos corresponden al asignatario a espera desde la muerte del testador o desde el momento de abrirse la sucesin, salvo los asignatarios desde da cierto o bajo condicin suspensiva. No incluye a la asignacin a plazo. Mientras est en suspenso la condicin, lo est tambin la adquisicin del derecho; y la persona a cuyo favor se ha hecho la asignacin no tiene ms que una expectativa, que no le confiere derecho alguno, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias. Lo mismo puede decirse que pasa en los contratos y obligaciones. (Artculo 1891 C). Esta expectativa o esperanza del asignatario bajo condicin suspensiva no es trasmisible a los herederos; de modo que si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, nada trasmite; lo cual est de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 982 inciso 2. C. de que si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. Muy distinto es en los contratos, pues el derecho del acreedor que falleciere en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus herederos, y lo mismo sucede con la obligacin del deudor. La ley solo hace excepcin de un contrato: las donaciones entre vivos. (Artculo 1895 C). En los contratos, excepto en las donaciones entre vivos, la regla es que el que contrae, contrae para s y para sus herederos. (Artculo 2439 C). Esta diferencia entre los contratos en general, y las asignaciones testamentarias y las donaciones entre vivos, se explica por el carcter esencialmente gratuito que tienen las segundas, que se supone que son hechos principalmente en consideracin a las personas del asignatario y del donatario. Nuestro Cdigo incluye en los trminos de este artculo a las asignaciones testamentarias a plazo; de manera que mientras no se vence el plazo la asignacin no confiere al asignatario derecho alguno, sino el de implorar las providencias conservativas; y hasta que ha llegado el plazo el asignatario no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido. Esa inclusin de las asignaciones a plazo es obra de nuestros codificadores, exclusivamente, pues no est as, ni podr estar en el modelo del Cdigo chileno; y como nuestro artculo no distingue si la asignacin a plazo es de las que se conocen como asignaciones a da o desde da, cierto o incierto, determinado o indeterminado, cabrn algunas observaciones. Las obligaciones a plazo se distinguen de las condicionales, precisamente en que el trmino estipulado no suspende la obligacin y solo retarda su cumplimiento. (Artculo 1897 C). Y es tal, que en las obligaciones a plazo cierto, los derechos son trasmisibles, aunque el plazo sea tan largo que el acreedor no puede sobrevivir al da del vencimiento. (Artculo 1903 C). Ahora bien, tratndose de las asignaciones condicionales, nuestro artculo 1087 C. dice que se sujetan a las reglas de las obligaciones condicionales, con las excepciones o modificaciones que se expresan; pero es cosa entendida que la asignacin testamentaria

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bajo condicin suspensiva tiene los mismos caracteres que en lo general tienen las obligaciones bajo condicin suspensiva. Aquella se distingue de las asignaciones a plazo, en que el trmino no suspende la asignacin sino solo retarda su cumplimiento; al menos es as cuando la asignacin testamentaria no est sujeta a plazos que segn el Cdigo tienen el valor de condiciones; es decir cuando no estn comprendidas en los artculos 1094, 1095 inciso 2 1096 y 1097 C. As, pues, el artculo 1095 C. dice que la asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada, y el derecho de enajenarla y trasmitirla pero no el de reclamarla antes de que llegue el da. Adems, cuando la asignacin es hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario. (Artculo 1098 C). Es decir, tiene derecho a los frutos percibidos durante todo ese tiempo. Tambin constituye un usufructo la asignacin hasta da incierto, pero determinado, unido a la existencia del asignatario, salvo que consista en prestaciones peridicas. Por lo tanto [esa asignacin] da al asignatario derecho a los frutos. (Artculo 1099 C). Adems: en los legados de cosas determinadas, hechos a trmino cierto o con una condicin resolutoria, el legatario es propietario de aquellas desde la muerte del testador. [Por lo tanto] trasmite a sus herederos el derecho al legado; los frutos de la cosa le pertenecen, y su prdida, deterioro y aumentos son de su cuenta. (Artculo 1127 C). Los legados subordinados a una condicin suspensiva o a un trmino incierto, no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cumpla la condicin, o desde que llega el trmino. (Artculo 1131 C). Siendo esto as, porque el trmino incierto equivale a una condicin que hace condicional el legado. Los legados caducan cuando el legatario muere antes que el testador, o cuando la ejecucin del legado est sujeta a una condicin suspensiva o a un trmino incierto, y muere antes del cumplimiento de la condicin o del vencimiento del trmino. (Artculo 1155 C). Por ltimo, los asignatarios de especie tienen derecho a los frutos y accesiones de ella desde el momento de abrirse la sucesin, salvo que la asignacin haya sido desde da cierto o bajo condicin suspensiva. En estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da o desde el cumplimiento de la condicin, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. (Artculo 1384 N 1 C). Todo lo cual prueba, o que hay que suprimir esas frases a plazo o llegado el plazo, que tiene el artculo 1091 C., lo cual sera lo correcto, o [hay que] entender esas frases con las reservas debidas, para armonizarlas con las disposiciones que dej citadas. Bibliografa adicional recomendada.2 Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1087, prrafo 1]: Artos. 1040 Francia, 790 Espaa. [Para el prrafo 2]: Artos. 791 Espaa, 3644 Argentina Concordancias adicionales: [Para el artculo 1087]: [Para el prrafo 1]: Artos. 950, 951 y sigs. C. [Para el prrafo 2]: Artos. 1886, 1887, 1888, 1889 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1091]: Artos. 100, 1039, 1180 Francia, 799 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1091]: [Para el prrafo 1]: Artos. 1354, 1897, 1903 C. [Para el prrafo 2]: Arto. 1895 C. 3. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. II. 10me. Edition. Libraire de

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la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. TITULO A DIA (1) -----(1) Para ilustracin, vanse los arts. 741 C. Anterior y siguientes. XV

DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Art. 1092.- Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin de un derecho, y se sujetarn entonces a las reglas dadas en el Captulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen: [Art. 1080 C. Chile]-Arts. 1896 y sigts. C. El da puede ser cierto y determinado, cierto pero indeterminado, incierto pero determinado, incierto e indeterminado. El da es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como el da tantos de tal mes y aos, o tantos das, meses o aos despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador. Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuando, como el da de la muerte de una persona. Es incierto pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que ha de llegar, se sabe cundo, como el da en que una persona cumpla veintin aos. Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cundo, como el da en que una persona se case. [Art. 1081 C. Chile].

Comentarios: In testamento dies incertus conditionem facit. (Digesto, lib. XXXV, Tit. 1 fr. 75).1 [Para el prrafo 2]: Certus an, certus quando. [Para el prrafo 3]: Certus an, incertus quando. [Para el prrafo 4]: Incertus an, certus quando. [Para el prrafo 5]: Incertus an, incertus quando. Este ttulo fue copiado del Cdigo Bolivia. Ver artculos 1396 y sigs., Cdigo Bolivia. Todo esto contradice lo dispuesto en el artculo 963 C. Estas divisiones tienen por objeto, dice Barros Errzuriz, fijar los efectos de las distintas clases de asignaciones a da, y establecer cundo la asignacin a da importa plazo y cundo importa condicin, o sea cundo importa usufructo y cundo fideicomiso. Sigui el Cdigo la clsica divisin del Derecho Romano, que los tratadistas resumen as: Da cierto para la pregunta si, y cierto para la pregunta cundo. Da cierto para la pregunta si, e incierto para la pregunta cundo. Da incierto para la pregunta si, y cierto para la pregunta cundo. Da incierto para la pregunta si, e incierto para la pregunta cundo.

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La incertidumbre del acontecimiento futuro es la caracterstica indispensable para que haya condicin; y lo que debe investigarse en esas distintas combinaciones de asignaciones a da, es si hay o no incertidumbre: si hay incertidumbre existe condicin; si no la hay existe plazo. La incertidumbre puede ser de tres clases: 1. Del si y del cundo, como por ejemplo el da que se case Pedro. 2. Del si, pero no del cundo, como si Pedro cumple cincuenta aos. 3. Solamente del cundo, como el da que muera Pedro. En los dos primeros casos la incertidumbre asume el carcter necesario para constituir condicin; en el tercer caso no hay sino un trmino puesto al goce de la asignacin, que necesaria e inevitablemente ha de llegar. Estas reglas pueden resumirse as: son condicionales las asignaciones desde (a quo), excepto las desde da cierto y determinado; y no son condicionales, sino a plazo, las asignaciones hasta (ad quem), excepto las hasta da incierto e indeterminado. Distingue este artculo cuatro clases de plazos: Cierto y determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado, e incierto e indeterminado. Pero lo cierto es que ningn plazo puede ser incierto; porque precisamente la certidumbre de su realizacin es lo que diferencia el trmino de la condicin. Hablar de plazo incierto entraa una rigurosa contradiccin de palabras. Dijeron los Romanos que el trmino era incierto si el suceso contemplado deba llegar seguramente sin que se supiera cundo; verbi gracia. Prometis ciento cuando Ticio muera?. A esta modalidad la llama el Cdigo, plazo cierto pero indeterminado. Los Romanos consideraron ilcitos algunos de esos trminos como el post morten suam, o pridie quam morieris, porque fijar el trmino para despus de la muerte del asignatario era hacer que existiera la accin a favor de su heredero, siendo contrario a la elegantia juris que un derecho naciera para los herederos sin que se hubiera fijado primeramente en la persona de su autor. No ha debido, pues, el Cdigo hablar de plazos inciertos, usando esta expresin en un sentido distinto del que le dieron los romanos. Los nicos verdaderos plazos, de los cuatro que habla el Cdigo, son los dos primeros: el cierto y determinado, y el cierto por indeterminado. A este ltimo es que conviene el nombre de plazo incierto en el sentido de que se ignora cundo suceder. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1093.- Lo que se asigna desde un da que llega antes de la muerte del testador, se entender asignado para despus de sus das y slo se deber desde que se abra la sucesin. [Art. 1082 C. Chile]-Art. 1089 C. Art. 1094.- El da incierto e indeterminado, es siempre una verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones. [Art. 1083 C. Chile]-Art. 1896 inc. 2 C.

Comentarios: (Fideicomiso). Este artculo viene a acabar con la discusin que existe en la doctrina francesa y en los autores argentinos, de que no es lo mismo condicin suspensiva que trmino incierto. Condicin suspensiva, es la que suspende la obligacin, y no se sabe si se cumplir o no, mientras el trmino incierto importa un plazo que necesariamente debe

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cumplirse, ignorndose cuando seceder. (Ver Laurent, XIII, n 535.3 Troplong, XXV, n 1873.4 Machado, X, p. 252 5). Nosotros, siguiendo a los chilenos, no hacemos entre los dos ninguna diferencia. Art. 1095.- La asignacin desde da cierto y determinado, da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y trasmitirla, pero no el de reclamarla antes de que llegue el da. Si el testador expresamente impone la condicin de existir el asignatario en ese da, se sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales. [Art. 1084 C. Chile]-Arts. 1127-1132 C.

Comentarios: Vase la nota correspondiente al artculo 3174. (fideicomiso). Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1096.- La asignacin desde da cierto, pero indeterminado, es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. Art. 1155 C. Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da (como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente), tendr lugar lo prevenido en el inciso 1 del artculo anterior. [Art. 1085 C. Chile]-Art. 982 C.

Comentarios: (Fideicomiso). El Seor Bello pone el siguiente ejemplo de una asignacin desde da cierto, pero indeterminado, que no constituye condicin sino plazo: Goce Juan de mi hacienda tal hasta su muerte; y despus de los das de Juan, pase dicha hacienda a la Casa de Expsitos. En este caso la Casa de Expsitos adquiere la nuda propiedad de la hacienda desde la muerte del testador y el goce completo, el da de la muerte de Juan, que es slo usufructuario. No hay incertidumbre porque la Casa de Expsitos necesariamente existir el da de la muerte de Juan. Art. 1097.- La asignacin desde da incierto, sea determinado o no, es siempre condicional. [Art. 1086 C. Chile]-Art. 1131 C.

Comentarios: (Fideicomiso). Esto es as porque el da incierto va unido necesariamente a un hecho condicional: Dies incertus conditionem in testamento facit.

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Art. 1098.- La asignacin hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario. La asignacin de prestaciones peridicas, es intrasmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del da o por la muerte del pensionario. Art. 3641 C. Si es a favor de una corporacin o fundacin, no podr durar ms de veinte aos. [Art. 1087 C. Anterior]-Arts. 1482-1532-3641 C.

Comentarios: La circunstancia del trmino necesario del derecho es caracterstica del usufructo, y lo que lo distingue de la propiedad fiduciaria, en la que no se sabe si llegar o no el da de la restitucin. La asignacin de prestaciones peridicas, importa una asignacin hasta da cierto. Don Andrs Bello explica con varios ejemplos este artculo, y la aparente contradiccin que puede haber con el 1097 C. Si se deja, dice, el objeto a Pedro hasta su muerte, y a Juan desde la muerte de Pedro, resulta que por el artculo (1098 C). Pedro es usufructuario, y por el artculo (1097 C). Juan es fideicomisario Quin es el nudo propietario respecto de Pedro, y el propietario fiduciario respecto de Juan?. Parece que si Pedro es usufructuario, Juan es nudo propietario desde la muerte del testador y no existe fideicomiso; y si vice-versa, se considera a Juan fideicomisario, no existe verdadero usufructuario, sino propiedad fiduciaria en Pedro. Pero no es as: determinemos la asignacin presentando el conjunto de las otras disposiciones que le son correlativas: Instituyo heredero universal a Francisco; el cual dar mi hacienda tal a Pedro para que goce de ella hasta su muerte; y despus de los das de Pedro pasar dicha hacienda a Juan. Francisco es nudo propietario respecto de Pedro, y propietario fiduciario respecto de Juan; si no existe Juan al tiempo de la muerte de Pedro, vuelve la hacienda al heredero, el cual como nudo propietario tiene el derecho de pedir a Pedro la competente seguridad de conservacin y restitucin. Pone adems otros ejemplos: Dejo mi hacienda tal a Pedro, que gozar de ella hasta su muerte. Muerto Pedro pasa la hacienda a la persona sealada por el testador, o a los herederos del testador. La persona sealada por el testador sera meramente un fideicomisario, segn el artculo (1096 C), y no existiendo sta al momento de la muerte de Pedro, pasara la hacienda a los herederos del testador, an cuando no hubieran sido sustituidos expresamente a esa persona. Dejo mi hacienda tal a Pedro, con el cargo de dejarla despus de sus das a Juan. Juan es fideicomisario, segn el artculo (1096 C), y si muere antes que Pedro, caduca el gravamen impuesto a ste, y Pedro retiene la hacienda sin cargo de restitucin. La asignacin es un verdadero fideicomiso. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1099.- La asignacin hasta da incierto, pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones peridicas. Si el da est unido a la existencia de otra persona distinta del asignatario, se entender concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra

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persona, llegara para ella el da. [Art. 1088 C. Chile]-Arts. 1533-3641 C.

Comentarios: Tambin Bello pone ejemplos para explicar los dos incisos de este artculo: 1. Instituyo heredero universal a Marcos; doy los frutos de mi hacienda tal a Antonio hasta que cumpla 25 aos. Antonio es usufructuario. No es necesario advertir que si muere antes de cumplir esa edad, se consolida el usufructo con la propiedad en la persona del heredero. 2. Tiburcio gozar de tal hacienda hasta que Sempronio a quien le dejo la propiedad, cumpla 25 aos. Se da un usufructo a Tiburcio; pero si muere Sempronio antes de llegar a esa edad Cesar entonces el usufructo? Hay liberalidad condicional, cuando sus efectos se hallan subordinados a la realizacin de una condicin, propiamente dicha, la cual puede ser suspensiva o resolutoria, as por ejemplo la liberalidad hecha bajo la condicin de que el beneficiario no se volver a casar es una liberalidad bajo condicin resolutoria: si el beneficiario se vuelve a casar, pierde la liberalidad. Hay liberalidad con carga cuando el beneficiario queda obligado a destinar el todo o parte del objeto donado o legado, a ciertos fines indicados por el disponente. Esta es la liberalidad onerosa o sub modo; la cual se halla afectada de una condicin implcita, en el sentido de que si el legatario o el donatario no ejecutan la carga que se les impone, quedan expuestos a que se pronuncie la nulidad del legado o de la donacin. Esta accin resolutoria en el fondo es la misma que se halla implcita en todos los contratos bilaterales, y que se conoce con el nombre de condicin resolutoria tcita. Para estudiar los efectos que produce la imposicin de una carga en una liberalidad es preciso distinguir la clase de la persona a cuyo favor ha sido instituido. Pues la carga puede ser impuesta en inters del disponente; en inters del beneficiario; o en inters de un tercero. Esta variedad de combinaciones influye de una manera profunda sobre la naturaleza de la operacin; desde luego que la clasificacin de los actos jurdicos tiene por fundamento, por una parte su objeto; y por la otra, la funcin variable de las cargas a las cuales se hallan sujetos. A) Es muy raro encontrar en los testamentos una carga impuesta al heredero o legatario en inters del testador; sin embargo, se encuentran algunas veces ejemplos como ste: el testador les impone la obligacin de mantenerlo hasta el da de su muerte; o bien puede hacer un legado a la persona que lo mantendr; o bien le impone al legatario o al heredero la obligacin de hacer decir tantas misas en sufragio de su alma. Estas cargas sern nulas cuando exista prueba de que ha habido un compromiso contrado al efecto por el heredero o legatario pues sera un pacto sobre sucesin futura. Pero si no ha habido ese acuerdo previo, no habra nulidad. B) Cuando es la persona gratificada quien debe aprovecharse de la ejecucin de la carga, la liberalidad conserva siempre su carcter de gratuita; sin distinguir entre legados y donaciones. As cuando se hace un legado a una persona de la suma de quinientos crdobas, con la obligacin expresa el legatario de que con esa suma debe hacer un viaje de salud, hay en ese caso liberalidad completa, porque el legatario recibe esa suma sin obligacin de hacer nada en beneficio del testador o del heredero; y el acto conserva su carcter de gratuito aun cuando el viaje cueste al legatario mas de C$ 500.00 crdobas. C) Yo os doy o lego C$100.00 con la condicin de que vos des C$50.00 a otra persona Cul es el carcter de este acto? En este caso hay dos relaciones jurdicas: 1. una entre el disponente y el legatario donatario. 2. Otra entre el disponente y el tercero. Desde luego, hay que observar que toda carga impuesta a una liberalidad, en provecho de un

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tercero, tiene necesariamente por efecto disminuir el valor de la liberalidad en proporcin del valor de la carga: 1. Si la cosa donada o legada queda en poder del donatario o del legatario, con el gravamen de la carga, habr, en lo que a stos concierne, una adquisicin onerosa. As por ejemplo: yo dono a Pedro mi casa que vale C$ 100,000.00, con la condicin de que debe darle C$ 100,000.00 a Pablo; en realidad lo que sucede es que Pedro ha comprado mi casa y la ha pagado. Es lo mismo que si yo le diera los C$ 100,000.00 a Pedro, despus que me los paga, para que se los entregara a Pablo. 2. Si la cosa donada o legada solamente pasa por las manos de Pedro para ser entregada a Pablo; ste es realmente el donatario, y Pedro no es ms que un agente, una especie de mandatario, que no ha sacado para l ningn provecho. D) Con respecto a un tercero beneficiario de la carga, hay [situaciones en las] que este tercero podr recibir el beneficio a diferentes ttulos. Si el tercero beneficiario era ya acreedor del disponente de la suma o de la cosa que recibe, entonces el acto no ser ms que un pago o una dacin en pago. Si no era acreedor, entonces recibir la cosa a ttulo de donacin o legado. Existen casos, muy numerosos en la prctica, en que el disponente encarga a una persona entregar a otra el todo o parte de una cosa donada o legada; y en esos casos puede haber liberalidad con carga, o interposicin de persona; y hay casos en que se juntan las dos figuras. Pero Cul es la diferencia entre estas dos figuras? Tericamente la distincin parece fcil: pues hay interposicin de persona, cuando los bienes o valores donados o legados, considerados como cuerpos ciertos, no deben quedar en el patrimonio del legatario o donatario, quin no ser ms que un propietario aparente, pues que, segn la intencin comn de las partes, el propietario real y verdadero es el tercero, a quien se le ha querido beneficiar; y hay liberalidad con carga, cuando la propiedad de la cosa o valores realmente se ha trasferido, por voluntad del disponente, al donatario o legatario, quien encuentra que la propiedad ha sido solamente gravada con una obligacin a favor de un tercer beneficiario. La interposicin de persona tiene por objeto o fin la trasferencia de la propiedad a un tercero; la carga solamente vuelve al tercero acreedor del donatario o legatario. Pero cuando se examinan los hechos de cerca, se observa que en la prctica la diferencia no es tan simple como parece. En su forma perfecta la liberalidad con carga no es ms que una aplicacin de la teora de la estipulacin a favor de tercero, la cual es vlida. La interposicin de persona produce la nulidad de la disposicin cuando es a favor de personas incapaces. La interpretacin del testamento es una cuestin de hecho que los jueces del fondo aprecian soberanamente, en el sentido de declarar si el testador ha tenido seriamente la intencin de gratificar al legatario; o si ste no es ms que una persona interpuesta. Sin embargo, vase sobre el peligro de esta doctrina (Planiol, Tomo III, n 3007 y siguientes).8 Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1092]: Arto. 1125 Espaa. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 5. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols.

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Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1095]: Arto. 1384 N 1 C. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1098]: Arto. 620 Francia. 8. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 9. [Otros autores citados]: T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Anotaciones introductorias al Ttulo XVI (DE LAS ASIGNACIONES MODALES): El modo es una carga impuesta al que recibe una liberalidad. No suspende ni resuelve el vnculo contractual, pero constrie y obliga al aceptante a efectuar las cargas que se le imponen. No modifica en rigor el contrato sino que constituye en l una prestacin accesoria, la cual si no hace absolutamente conmutativo un contrato que de otra manera sera a ttulo gratuito, disminuye por otra parte el beneficio del gratificado y hace al contrato, al menos imperfectamente, sinalagmtico. De aqu se desprende que no se concibe el modo ms que en las donaciones; o al menos, en aquellos contratos que a pesar de su nombre de conmutativos, contienen mezcla de liberalidad. verbigracia: una venta por precio inferior al justo. El modo puede consistir: a) En una prestacin a favor del donante. Te vendo por solo C$1,000.00 mi finca Anglica que vale el doble, a condicin de que plantes mil eucaliptos en mi hacienda San Jacinto; b) En una prestacin a favor de un tercero: Te doy el usufructo de los bienes que tengo en Granada, siempre que tu asumas la administracin de los bienes que tengo en Managua. c) Te doy mi finca urbana que tengo en Managua, a condicin que eleves all un monumento a los hroes de la guerra nacional. En el primer caso, el estipulante tendr sin duda una accin contra el que prometi, por incumplimiento de las cargas que se impusieron. En el segundo la accin competir al tercero y puede decirse que es una estipulacin a favor de un tercero, que como tal, es vlida. En el ltimo caso, el Derecho Romano conceda al donante una accin personal contra el donatario, accin que por lo dems no poda nunca volverse contra los terceros. El Derecho moderno acude a la necesidad de la accin resolutoria. (Vase Giorgi, IV, n 387.1 Duranton, IV, n 312. 334 2). Se llama modo la carga impuesta a quien recibe una liberalidad. Tiene aplicacin en los actos traslaticios de dominio a ttulo gratuito, como en los testamentos y las donaciones entre vivos. (Artculo 2784 C). Es una carga esencialmente diversa de la condicin suspensiva, porque no suspende el efecto de la disposicin, pues el asignatario puede exigir desde la muerte del testador la entrega de la cosa asignada, lo que no puede hacer el asignatario bajo condicin suspensiva; por lo cual la muerte del asignatario modal, que ocurra en el tiempo intermedio entre la muerte del testador o donante, y el cumplimiento del modo, no anula la asignacin modal como anulara la asignacin bajo condicin suspensiva. Adems, la condicin debe cumplirse como lo dispone el artculo 1886 C. y el modo puede cumplirse de forma anloga, cuando no es posible cumplirlo en la forma presente por el testador. (Artculo 1104 C). El modo no es un legado, pues la persona que se beneficia no es necesario que tenga la capacidad o condiciones legales para suceder al testador. La asignacin modal puede ser a ttulo universal o a ttulo singular; pues el Cdigo dice: si se asigna algo; lo que indica que

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bien puede ser un legado o una herencia. TITULO XVI

DE LAS ASIGNACIONES MODALES Art. 1100.- Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo, y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. [Art. 1089 C. Chile]-Art. 957 C.

Comentarios: [Referencia al ttulo XVI]. Copiado este ttulo del Cdigo de Bolivia. (Ver artculos 1401 y sigs., Cdigo Bolivia). El testador puede dejar sus bienes a una persona capaz para que los tenga por suyos, con la obligacin de aplicarlos a un fin especial como hacer ciertas obras. Con arreglo a este principio sera vlida una asignacin hecha al ordinario eclesistico para que la aplique a una Universidad Catlica, aunque sta no tenga personera jurdica. En caso de duda acerca de si una institucin benfica tiene o no personera jurdica, para evitar la nulidad de la asignacin, puede vlidamente establecerse que en caso de incapacidad del asignatario, pase la asignacin a otra persona capaz para que la tenga por suya en calidad de asignatario modal, y la aplique al mismo fin benfico a que se destinaba la anterior; de esta manera el que adquiere la asignacin es una persona capaz. (Ver artculo 1104 C). As, pues, no se opondran las incapacidades de los artculos 984, 986, 987 C. Art. 1101.- En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria, la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. Art. 958 C. No se entender que envuelven clusula resolutoria, cuando el testador no la expresa. [Art. 1090 C. Chile]-Arts. 1878-1885 C.

Comentarios: Es distinta la teora de la resolucin de las asignaciones modales y de los contratos bilaterales. En stos la condicin resolutoria se subentiende (artculo 1885 C), en las asignaciones es necesario expresarlas, pues de otro modo no existe. Art. 1102.- Para adquirir la cosa asignada modalmente, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin, para el caso de no cumplirse el modo. [Art. 1091 C. Chile]-Art. 1171 inc. 2 C.

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Comentarios: Antiguamente el legatario modal tena que rendir fianza de que procurara cumplir lo mandado por el testador, a menos que ste lo hubiera dispensado de ello. Sin embargo el artculo 957 Cdigo Civil de Nicaragua, exige la fianza. Esto es una contradiccin de nuestro Cdigo. Lo mismo es para el caso de las condiciones imposibles y contrarias a las leyes y buenas costumbres. (Artculo 959 C). Art. 1103.- Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria. [Art. 1092 C. Chile]-Arts. 1188-1320 C. Art. 1104.- Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga, que no altere la sustancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el Juez, con conocimiento de los interesados. Arts. 950-957-959-1880-2474-2476-2477-2478 C. Si el modo sin hecho o culpa del asignatario se hace enteramente imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen. [Art. 1093 C. Chile].

Comentarios: Nan quem sequnntur incommoda. No vale la disposicin porque el modo es el motivo o el fin con que se hace la asignacin. Si la imposibilidad se debe al hecho o culpa del asignatario, ste sera responsable de incumplimiento y podra perder la asignacin, si tena clusula resolutoria. Sin embargo este artculo est en contradiccin con el artculo 959 C. pues segn el artculo 950 C. las condiciones imposibles se tienen por no puestas. [El autor agrega sobre la frase sea aprobada por el Juez, penltima lnea del artculo 1104 C., lo siguiente]: Esta precaucin de que sea aprobada por el juez, es para evitar que la facultad que se da al asignatario se preste a abusos de su parte, eludiendo el gravamen que importa el modo. [Referencia a inciso 2]: Esto es para el caso en que el modo era posible cuando se otorg el testamento, y despus se hace enteramente imposible, sin hecho o culpa del asignatario. Es una solucin que se basa en la doctrina tradicional del Derecho Romano. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1105.- Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr el Juez determinar el uno o la otra, consultando en lo posible la voluntad de aquel, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda, por lo menos, a la quinta parte del valor de la cosa asignada. [Art. 1094 C. Chile]-Art. 1900 C.

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Comentarios: Esta es una de las diferencias entre la condicin y el modo, pues aquella debe cumplirse segn el artculo 1886 C. y el modo en otra forma anloga (artculo 1104 C), o en la forma y tiempo que determine el Juez, consultando en lo posible la voluntad del testador. Pero debe el Juez, en ese caso, un beneficio al asignatario no inferior a la quinta parte, porque esto es conforme a la naturaleza misma de la asignacin modal, que se hace a una persona para que la tenga por suya, como dice el artculo 1100 C. pues si el gravamen absorbiera todo el valor, el asignatario no tendra nada por suyo. Art. 1106.- Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es trasmisible a los herederos del asignatario. [Art. 1095 C. Chile]. Art. 1107.- Siempre que haya de llevarse a efecto la clusula resolutoria, se entregar a la persona en favor de la cual se hubiere constituido el modo, una parte proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada, acrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa. El asignatario a quien se haya impuesto el modo, no gozar del beneficio que pudiera resultarle de la disposicin precedente. [Art. 1096 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.4 Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1104]: Artos. 797, 798 Espaa, L. 3, 4 y 5 Tit., 4, Part. 5. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1107]: Arto. 1101 C. 5. [Otros autores citados]: A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Anotaciones introductorias al Ttulo XVII (DE LAS ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL): Nuestro Cdigo reconoce nicamente dos clases de ttulos hereditarios, determinados con claridad, para evitar confusiones. El ttulo universal, o sea el del heredero; y el ttulo

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particular, o sea el del legatario. El heredero es sucessor in universum jus quod quis tempore mortis habuit (Los herederos universales y los de cuota son asignatarios a ttulo universal). Nuestro Cdigo no distingue, como el francs, los legatarios universales, y legatarios particulares la cual es una divisin que da origen a muchas dificultades. (Ver artculos 935 y 936 C). Son reglas generales con respecto a sucesores, las siguientes mximas del Derecho antiguo. 1. El que sucede en el Derecho o propiedad de otro, debe usar del mismo derecho que l. 2. El sucesor no puede ser de mejor condicin que su autor. 3. Lo que no hubiere podido perjudicar al autor no debe daar tampoco al sucesor. 4. Lo que daa a los contrayentes daa igualmente a sus sucesores. La voz heredero viene, segn algunos, de la palabra latina haerus, que significa seor o amo; y segn otros, del verbo hoereo, que significa estar junto o pegado a otro, porque el heredero est prximo a la persona a quien hereda, como ser parientes o muy amigos. [Este artculo est] tomado realmente de los artculos 1409 y siguientes Cdigo de Bolivia. TITULO XVII

DE LAS ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Art. 1108.- Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos y representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles. Los herederos estn tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. [Art. 1097 C. Chile]-Arts. 935-936-1174-1198-1384 n 4-1403-1404-1410-19522786 C.

Comentarios: [Referencia al prrafo 1]: Se considera como una misma persona: Haeres censetur cum difuncto una eademque persona. [Referencia al prrafo 2]: Los legados son cargas testamentarias. En el Derecho Romano, si el testamento contena el nombramiento de heredero, aunque slo fuera llamado a una cosa particular o a una parte alcuota de la herencia, el heredero tomaba toda la herencia aunque as contrariara la voluntad expresa del testador, porque entre los romanos nadie poda morir parte testado y parte intestado. En nuestro Derecho se ha desechado ese principio, y la parte de la herencia de que no ha dispuesto el testador pasa a los herederos ab-intestato. Todos los asignatarios a ttulo universal se llaman herederos, y las asignaciones se

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llaman herencias; pero no es lo mismo asignatario a ttulo universal que heredero universal, porque ste ultimo recibe la totalidad de la herencia; y los otros pueden ser llamados tanto a la totalidad como a una cuota de la herencia. 1. La facultad de recibir por el acreedor no se trasmite a los herederos o representantes de la persona diputada por l para este efecto; a menos que lo haya expresado as el acreedor. (Artculo 2038 C). 2. Tampoco se trasmite a los herederos el beneficio de competencia de que gozaba un deudor, porque era slo en consideracin a las circunstancias estrictamente personales o de parentesco, de que hablan los artculos 2092 y 2093 C. 3. En las asignaciones testamentarias y en las donaciones entre vivos, cuando son bajo condicin suspensiva, no se trasmite a los herederos la expectativa del acreedor, porque en los actos gratuitos es preponderante la consideracin de la persona. (Artculo 1895 C). 4. En las obligaciones solidarias, la solidaridad no se trasmite a los herederos, porque el ser solidario de una obligacin no le da el carcter de indivisible. (Artculo 1952 C). 5. El usufructo es intrasmisible por testamento o ab intestato, porque termina por la muerte del usufructuario. (Artculo 1529 n 1 C). Si el usufructuario ha cedido su derecho de usufructo y el cesionario fallece antes que el cedente, el ejercicio del derecho pasa a los herederos del cesionario durante la vida del cedente, que es el directamente responsable al nudo propietario. [Sin embargo], en ese caso no hay propiamente trasmisin del usufructo, sino una simple sucesin en el goce temporal de los frutos. 6. Los derechos reales de uso y de habitacin son intrasmisibles a los herederos. (Artculo 1548 C). 7. Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin oficial de sus ttulos. (Artculo 1426 C). 8. Si muere el donatario antes de aceptar la donacin, queda sta sin efecto, y sus herederos nada podrn pedir al donante. (Artculo 2781 C). El Derecho de trasmisin establecido para las sucesiones por causa de muerte, no se extiende a las donaciones entre vivos. (Artculo 2783 C). 9. Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario. (Artculo 3066 C). 10. El contrato de sociedad [Civil, por ser institutio persona] se acaba por la muerte de cualquiera de los socios. (Artculo 3285 N 3 C). 11. El mandato termina por la muerte del mandante o mandatario. (Artculo 3345 N 5 C). 12 La obligacin del comodante de dejar a los herederos del comodatario el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido o hasta que el servicio para que se prest fuere hecho, cesa cuando resulta que el prstamo ha sido en consideracin al comodatario, o que solo el comodatario por su profesin podr usar de la cosa prestada. (Artculo 3444 C). 13. Por la muerte del colono no se extingue la aparcera al fin del ao agrcola corriente. (Artculo 3129 C). 14. En el contrato de renta vitalicia, no se trasmite a los herederos cuando se ha fijado como trmino la muerte de la persona que goza la renta; pero cuando fuese constituida la renta en cabeza de un tercero, y el acreedor llega a morir antes que el tercero, la renta pasa a sus herederos. Lo mismo ser si la renta fue constituida en cabeza del deudor de la renta. (Artculo 3644 C). 15. En materia de alimentos la regla general es que la obligacin no se trasmite a los

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herederos, sino solamente cuando se han pedido o concedido judicialmente (Artculo 291 C). Los alimentos que el difunto ha debido por la ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes (Artculo 1198 C). El Derecho de pedir alimentos no se trasmite de modo alguno. (Artculo 286 C). 16. a) Toda reclamacin del marido contra la legitimidad del hijo, podr ser intestada por los herederos, si el marido muere antes de vencer el trmino en que puede desconocerse al hijo, en el plazo de 60 das contados desde que el hijo hubiese entrado en posesin de los bienes del presunto padre, o desde el da que los herederos fuesen perturbados en la posesin de la herencia por el presunto hijo (Artculos 205 y 206 C). b) La legitimidad del hijo nacido despus de 300 das de la disolucin del matrimonio, puede impugnarse por los herederos (Artculo 207 C). c) Los herederos de los hijos slo pueden comenzar las acciones de reivindicacin de estado cuando el hijo falleciera antes de ser mayor de edad, o si al entrar en la mayor edad se hallara en demencia y muriere en ese estado. (Artculo 209 C). Cuando se dejan a una persona todos los bienes, como no hay realmente bienes, sino los que restan despus de deducidas las deudas, es claro que esta persona ser obligada al pago de todas las del difunto a quien sucede. Adems, si despus de la muerte del testador acrecen a la herencia propiedades y acciones de que, al abrirse la sucesin, no se tuvo conocimiento, el asignatario de los bienes tendr un derecho incontestable a reclamarlas. l ser en suma, por la naturaleza de disposicin, un heredero universal, pues lo que constituye al heredero universal y lo que le hace un verdadero representante del difunto, es el derecho a todos sus bienes y acciones, y la responsabilidad de sus deudas. Lo mismo se verifica cuando se deja una cuota de los bienes, como la mitad, tercio, quinto, excepto que el asignatario de cuota sucede en sus bienes, derechos y obligaciones a prorrata de su cuota. Por el contrario cuando se deja a una persona una especie, cantidad o gnero es evidente que los derechos del asignatario estn circunscritos, por la naturaleza de la disposicin a la misma especie, cantidad o gnero. Supongamos que el testador le hubiese instituido heredero de una casa Qu ttulo le darn estas palabras para pretender el dominio de una hacienda de que el testador no ha dispuesto? Y por lo que hace a las deudas, claro est que no toca pagarlas sino a los que suceden generalmente en los bienes. Importa, pues, poco o nada que el testador llame al asignatario de una cuota legatario, o al asignatario de una cosa singular, heredero. El primero, por la naturaleza de la disposicin, es necesariamente heredero, y el segundo legatario. (Andrs Bello I, Art. 2 (b) del primer Proyecto de Cdigo Civil de Chile publicado en 1841).1 Como lo dice Bello en su nota [arriba citada]: Esto se opone a la ley 14, Tit. 3 Part. 6, donde se establece que, si alguien es instituido heredero en una cosa sealada, y no se nombra heredero de lo dems, lo hereda todo; disposicin que careca evidentemente de fundamento, puesto que contrariaba la propia disposicin del testador, que al llamar al asignatario a la herencia de una cosa sealada, no entenda por supuesto llamarlo a la totalidad de la herencia. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1109.- El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en trminos generales que no designan cuota, como "sea fulano mi heredero" o "dejo mis bienes a fulano" es heredero universal. Pero si concurriere con herederos de cuota, se entender heredero de aquella cuota que, con las designadas en el testamento, complete la unidad o entero.

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Si fueren dos o ms los herederos instituidos, sin designacin de cuotas, dividirn entre s por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque. [Art. 1098 C. Chile]-Art. 935 C.

Comentarios: Si el testador instituye en general un solo heredero, ste es heredero universal, y como tal sucede en todos los bienes. Si el testador designa dos o mas herederos, todos ellos son herederos universales si han sido llamados en trminos generales que no designan cuotas; y son herederos de cuotas si son llamados con designacin de cuotas todos ellos, o alguno de ellos con el cual han de concurrir los dems. [Sobre el prrafo 2]: Por ejemplo si dejan los bienes a B, sin designar cuota; y por otra disposicin del testamento se asigna el tercio de los bienes a C. No obstante que B fue instituido universal, slo es heredero de los dos tercios. [Sobre el prrafo 3]: Por ejemplo dejo ms bienes a Pedro, Juan y Francisco. Cada uno de ellos recibir la tercera parte. Son herederos universales aquellos cuyas asignaciones se refieren a la totalidad del patrimonio sin designacin de cuota, como si el testador dijera: instituyo por mis herederos a Juan, Diego y Antonio. Son herederos de cuota los llamados a una parte alcuota del patrimonio, como decir: Instituyo por mis herederos a Pedro en la mitad de mis bienes y a Juan en la otra mitad. Son herederos del remanente los que son llamados al patrimonio en lo que sobre despus de dar cumplimiento a las disposiciones del testador en que asigna sus dems bienes a ttulo universal o singular. La diferencia que existe entre los herederos universales y los de cuota consiste en que entre los primeros hay derecho de acrecer y los segundos no tienen ese derecho. [Supongamos que] el testador instituye por herederos a Pedro en un 1/3 (un tercio), a Juan en otro 1/3 (un tercio) y a Diego en el 1/3 (un tercio) restante. Pedro, Juan y Diego slo pueden pretender un tercio del patrimonio de modo que si Pedro se hace incapaz, indigno o renuncia, no podrn Juan y Diego pretender dividirse entre ellos el tercio de Pedro. Pero si el testador deja sus bienes a Pedro, Juan y Diego, habr entre ellos derecho de acrecer, y faltando uno de ellos, los otros dos se dividirn la parte del que falta, porque ha acrecido a ellos en sus respectivas asignaciones. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1110.- Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes; y todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a ttulo singular, el signatario del remanente es heredero universal. Si algunas de las otras asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad. [Art. 1099 C. Chile]-Art. 935 C.

Comentarios: Se llama heredero universal al que es llamado a la sucesin en trminos generales, que no designen cuota, como sea fulano mi heredero.

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Se llama heredero de cuota cuando es llamado a una parte alcuota de la herencia, como un medio o mitad, o 1/3 un tercio, un quinto. Se llama heredero del remanente, el llamado a recibir lo que resta despus de hechas otras asignaciones. Puede haber uno o varios herederos universales, con tal que todos sean llamados a la herencia en trminos generales que no designen cuota. Ejemplo: El testador deja su casa a B; una hacienda a C; alguna cantidad de dinero a D y a E.; y el remanente a F. En este caso F es heredero universal con la carga de los antedichos legados. Si el testador dejase el tercio de sus bienes a B; una casa a C; mil pesos a D; y el remanente a E. En este caso B y E seran herederos de cuota: B del tercio de la herencia; y E de los dos tercios restantes. Dos son las situaciones que esta disposicin contempla: o bien el testador dispone del remanente despus de varias disposiciones a ttulo singular; o bien despus de varias disposiciones entre las cuales hay una o ms de cuota, asigna el remanente. En el primer caso, si todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a ttulo singular, el asignatario del remanente es heredero universal. Por consiguiente, no sera heredero universal, sino simplemente legatario, si la excepcin no tuviere lugar; es decir, si la asignacin del remanente fuera a ttulo singular. Si el testador dijera, por ejemplo que deja el remanente de sus bienes a Pedro; o que Pedro tendr el resto de sus bienes, la asignacin sera a ttulo universal, porque en definitiva el objeto de la asignacin es el patrimonio, sea en su residuo despus de separadas las asignaciones a ttulo singular que ha hecho en su testamento sea en el residuo que ha sido acrecido con los bienes de las asignaciones que queden sin efecto, por incapacidad, indignidad o renuncia del respectivo asignatario. Pero si el testador dijera: "dejo a Pedro la cantidad que despus de realizados mis bienes y de pagados los dems legados, quede sobrante", Pedro sera tambin un simple legatario, porque el asignatario del remanente no es llamado en trminos generales, si no que le deja una cantidad determinada. En este caso los herederos universales seran los herederos abintestato y a ellos correspondern los bienes de las asignaciones que quedar sin efecto por causa de incapacidad, indignidad o repudiacin de los asignatarios, as como de los bienes de que no se hubiera tenido conocimiento en el momento de efectuarse la particin de la herencia y que aparecieren despus. (Claro Solar, XV, n 1007)4 Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1111.- Si no hay heredero universal, sino de cuota, y las designadas en el testamento no componen todas juntas la unidad o entero, los herederos ab intestato se entienden llamados como herederos del remanente. Arts. 935-936-1110-1154-1173 C. Si en el testamento no hay asignacin alguna a ttulo universal, los herederos ab intestato son herederos universales. [Art. 1100 C. Chile]-Art. 998 C.

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Parece haber cierta contradiccin entre el artculo 1110 y el 1111 C. El primero dice que si alguna de las asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad, lo que podra interpretarse en el sentido de que slo tiene derecho a esa cuota; pero el artculo 1111 dice que los herederos ab intestato se entienden llamados como herederos del remanente; no como heredero de la cuota que falte para completar la unidad. Esta contradiccin se suma si l tiene presente que los herederos del remanente tienen derecho a todos los bienes. El testador deja una casa a B y mil pesos a C, y del resto de sus bienes nada dice, o porque ignora tenerlos o porque muere sin otorgar un testamento general. En este caso, los herederos ab intestato son herederos universales, con la carga de pagar las deudas hereditarias y legados. Pero si el testador, adems de los antedichos legados a B y a C, dejase el tercio de sus bienes a D, y sobre el remanente nada dijo, concurrira D con los herederos ab intestato, llevando stos los dos tercios restantes. Dice Claro Solar que en este artculo hay un defecto de redaccin, pues el inciso primero se contempla el caso de no haber herederos universales, sino de cuota y no componen las designadas todas juntas unidad entera, en que considere llamados como herederos, del remanente a los herederos abintestato, los cuales no podran entenderse llamados si hubiera algn heredero designado por el testador sin expresin de cuota; de modo que no habiendo en el hecho dispuesto el testador de la cuota que resta para componer unidad entera, tiene cabida en ella la sucesin intestada y se suprime, derogando en esta parte el antiguo derecho, el acrecimiento a las partes asignadas a los herederos de cuota instituidas por el testador. Decir, por lo tanto, en el inciso segundo del artculo 1100 que si en el testamento no hubiere asignatario alguno a ttulo universal, es decir si no hay tampoco heredero de cuota, son herederos universales los herederos ab intestato, da a entender que en el caso de no haber herederos universales instituidos, pero s de cuota, los herederos abintestato no seran herederos universales; y esto no es exacto, porque si los herederos abintestato son dos o ms, que se entienden llamados como herederos del remanente, son legalmente herederos universales que gozan del derecho de acrecer entre ellos. Lo que el artculo 1100 quiere decir, reuniendo sus dos incisos, es que cuando las disposiciones del testador no componen todas juntas la unidad entera, lo que ocurrir si no ha instituido heredero universal y las asignaciones hechas a los herederos de cuota no completan la unidad entera, los herederos ab intestato se entienden llamados como herederos del remanente, segn el principio consagrado por el artculo 980(38). (Claro Solar Tomo XV, p. 1004).6 Art. 1112.- Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso, el heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad, y el denominador el nmero total de herederos, a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendr. Reducidas las cuotas a un comn denominador, inclusas las computadas segn el inciso precedente, se representar la herencia por la suma de los numeradores; y la cuota efectiva de cada heredero, por su numerador respectivo. [Arts. 1101 y 1102 C. Chile].

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[El autor al final prrafo 1 agrega]: Al decir que nada tendrn, interpreta la ley la voluntad del testador en el sentido de que su voluntad no ha sido hacer una institucin de heredero universal propiamente tal, sino llamarlo a la cuota de que pudiera no haber dispuesto; pero esta interpretacin es forzada, porque no es de suponer que el testador que se halla en su entero juicio, y que ha distribuido la totalidad de sus bienes en las cuotas que ha asignado a sus herederos, las que debe tener presentes, haya querido asignar a otra persona, a quien llama tambin a la herencia, un remanente que sabe que no existe y que sabe que ese llamamiento es intil. Supongamos que B es llamado a la un medio; C a un tercio; O a dos quintos y E es instituido como heredero universal. Como esas cuotas exceden la unidad, aplicando la regla del artculo resulta que E tendr los mismos derechos que si hubiese sido llamado a la cuarta parte de los bienes, porque le corresponde una cuota cuyo numerador es la unidad y el denominador el nmero total de heredero. Quedan los derechos hereditarios representados por los siguientes nmeros: un medio; un tercio; dos quintos; y un cuarto. Reducidas estas cuotas a un comn denominador, tenemos: sesenta de ciento veinte, cuarenta de ciento veinte, cuarenta y ocho de ciento veinte, treinta de ciento veinte. Ahora, representando la herencia por la suma de los numeradores, que es 178, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo; se tendr que las proporciones hereditarias seran las siguientes: para B sesenta de ciento setenta y ocho; para C cuarenta de ciento setenta y ocho; para D cuarenta y ocho de ciento setenta y ocho; y para E treinta de ciento setenta y ocho. Todos los ejemplos citados en este ttulo son tomados de las notas redactadas por don Andrs Bello, que figuran en el proyecto de Cdigo Civil sobre sucesin por causa de muerte, elaborado por la comisin de legislacin de Chile y publicado en El Aracauno. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1113.- Si los bienes de la sucesin apenas bastaren para pagar las asignaciones a ttulo singular, el heredero instituido en el testamento tendr derecho a la cuarta parte de dichos bienes, que pagarn los asignatarios a ttulo singular, a prorrata de sus haberes. Art. 1154 C.

Comentarios: (Ley Falcidia). La cuarta Falcidia. En Roma, mientras todo el Derecho Civil estuvo contenido en las leyes de las XII Tablas, la facultad de legar del testador era ilimitada, es decir, no tena otro lmite que el valor de los bienes que componan su patrimonio. [Esto] provocaba el peligro de que el heredero instituido repudiara la herencia agotada o debilitada profundamente por la enajenacin de los legados, cosa dolorosa para la memoria del difunto y el desvanecimiento de todas sus disposiciones testamentarias por la falta de heredero, Caput et fundamentum totius testamentis. Se vio, por esto, que era necesario dejar un determinado inters mnimo al heredero instituido; y el legislador romano principi dictando la Ley Furia ms o menos el ao 571 de Roma, que dispuso que salvo ciertas personas, nadie podr recibir un legado superior a mil ases sin quedar sometido a una pena del cudruplo. Mas esta ley no llen su objeto porque el testador poda multiplicar los legados de mil ases; y por otra parte impeda que un testador cuya fortuna era cuantiosa hiciese disposiciones de mayor valor. Quince aos ms tarde la Ley Voconia [ao 585] estableci que ningn legado podr dejar al legatario un beneficio mayor que el del heredero; pero tampoco esta ley consegua el propsito deseado puesto que presentaba los mismos o semejantes inconvenientes.

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Por fin, el ao 714 de Roma se introdujo un sistema definitivo y mejor combinado en la ley Falcidia que sin limitar la cantidad de cada disposicin decidi que el conjunto de los legados no poda sobrepasar las tres cuartas partes de la herencia; si pasaba de ese lmite haba lugar a una reduccin proporcional; de tal suerte que la institucin diera siempre al heredero la cuarta parte de la herencia a lo menos. Esta era la cuarta Falcidia que reprodujeron las leyes de Partida (Tit., 2 de la Part. 6).8 La cuarta [Ley] Falcidia interesaba particularmente a los herederos testamentarios que no eran legitimarios, pues stos naturalmente tenan derecho a la legtima que era ms cuantiosa y que constitua segn la expresin de la ley 1. Tit., 11,Part. 6 Debitum jure naturae. Habiendo desaparecido en Espaa, en virtud de la ley 1. Tit., 19, del Ordenamiento de Alcal de 1385, la regla de que no se puede morir parte testado y parte intestado Nemo potest pro parte testatus et intestatus decedere, y admitdose que la repudiacin de la herencia por el heredero no invalidaba el testamento y deba cumplirse todo lo [que estaba] en l dispuesto por el testador en cuanto a mandas, desapareci en realidad la razn que haba motivado la Ley Falcidia. Por lo tanto, Cdigos modernos como el chileno, que han suprimido en absoluto esta ley, se han conformado a la aplicacin lgica de la ley del Ordenamiento de Alcal, y de los modernos principios del derecho sucesorio. No se ve la razn por la cual nuestro Cdigo Civil, en el artculo 1113 ha hecho resucitar esa vieja ley, tanto ms injustificada, cuanto que ha proclamado la libertad de testar. Por otra parte, debemos notar que nuestro Cdigo establece la accin de reforma del testamento solo para garantizar las asignaciones forzosas. (Artculos 1222 y 1223 C). Las disposiciones de este ttulo se entienden sin perjuicio de la accin de reforma del testamento, que la ley concede segn los artculos 1222 y 1223. C. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Andrs Bello. Obras Completas. Proyecto de Cdigo Civil. 12 vols. 3ra. Edicin. Editorial Nascimiento. Chile, 1961. pg.414. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1108]: Arto. 1002, 1669, 1685 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1108]: Artos. 934, 982, 1173, 1174 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 110]: Arto. 1003 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 110]: Arto. 1004 C. 4. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1110]: Arto. 1003, 1010 Francia. 6. L. Claro Solar. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1112]: Artos. 926, 927 Francia. 8. Cita omitida. Anotaciones introductorias al Ttulo XVIII (DE LOS LEGADOS): Cuestin que tratan los autores franceses es si la aceptacin y repudiacin de los legados estn sujetas a las reglas restrictivas de la aceptacin y repudiacin de la herencia; o si se siguen las reglas generales del Derecho comn. (Ver Baudry Lacantinerie, X, n 2272).1 La palabra legado viene de la voz latina a lege, que significa que el testador, como dueo y legislador de sus cosas, determinaba lo que se haca con ellos despus de su muerte, pues su ltima voluntad era ley: Pater familias uti super familiam suam legassit, ita

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jus. En ese sentido, la palabra legar comprenda la facultad de instituir heredero, nombrar legatarios, establecer guardas, etc.; pero en nuestra legislacin la palabra legado slo se aplica a cierta clase de asignaciones a ttulo singular, a diferencia de la herencia, que es asignacin a ttulo universal. En el Cdigo francs hay tres clases de legados: legados universales, que son nuestros herederos universales; legados a ttulo universal que son nuestros herederos de cuotas; y legados a ttulo particular, que son nuestros legatarios. Entre nosotros slo existen dos clases de asignatario: a ttulo universal, que son los herederos; y a ttulo particular, que son los legatarios. TITULO -----Art. 1114.- Los asignatarios a ttulo singular con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador, no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos. [Art. 1104 C. Chile]-Arts. 935-936-1172-1412-1413-1414 C. XVIII

DE LOS LEGADOS

Comentarios: As, pues, si digo en mi testamento: instituyo a Pedro heredero de mi casa tal, es legatario y no heredero, porque se trata de una asignacin a ttulo singular, de una especie o cuerpo cierto; aunque lo llame heredero. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1115.- Pueden legarse todas las cosas y derechos que estn en el comercio, aun las que no existen todava, pero que existirn despus. [Art. 3785 C. Argentina]-Arts. 870-1438-2165-2473 C.

Comentarios: Et quidem (dice la ley Romana), corpora legari omnia et jura et servitutes possunt. La expresin de este artculo no es comn, porque hay cosas que estn en el comercio y que no se pueden, legar; es necesario que sean trasmisibles. Solo una cosa es indispensable, y es que sea trasmisible; as un usufructuario no podra legar su derecho de usufructo, porque termina en su muerte. No se pueden legar las cosas que han dejado de existir. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1116.- El testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de ningn valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el

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testador que no es suya, aunque despus adquiriere la propiedad de ella. [Art. 3786 C. Argentina]-Arts. 2568-3730-3798-3805-3915 C.

Comentarios: El legado de cosa ajena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa no es suya. Si lo ignoraba hay un error sustancial en el acto. La experiencia demostr que sobre el Derecho Romano, nacan mil cuestiones sobre si el testador saba o no que era ajena la cosa legada. Ver nota de Vlez Sarsfield. Los comentadores argentinos opinan que hay que revisar este artculo en la ultima parte, que dispone que el legado es nulo aunque el testador adquiriese despus la propiedad de la cosa. As opinan porque el testamento se debe considerar como si fuera hecho momentos antes de la muerte del testador, en cuanto a las facultades que la ley confiere para disponer; y porque es de presumir que si el testador adquiri la propiedad de la cosa ajena que haba legado, es porque tuvo la intencin de que se ejecutara su voluntad. Tambin se evitaran las discusiones sobre si cuando fue hecho la cosa legada no perteneca al testador. Los autores admiten que no haba legado de cosa ajena cuando un testador imponga a su heredero bajo la forma de una condicin, la obligacin de dar a un tercero una cosa que pertenezca al heredero. Por ejemplo cuando dice: dejo a Pablo todos mis bienes, con la condicin de que el dar su casa particular a Pedro. (Aubry et Rau, VII, n 675, 14.4 Laurent, XIV, n 1315). Una testadora leg un inmueble que haba posedo por ms de 30 aos; pero en su testamento dijo: que no pensaba invocar la prescripcin adquisitiva a su familia para rechazar la accin reivindicatoria si sta fuera entablada por el dueo. Se discuti si en este caso haba legado de cosa ajena. La casacin francesa resolvi que no, porque la propiedad del inmueble haba sido adquirida ya por la testadora. Aun cuando ella pensaba en renunciar a la prescripcin, sin embargo ella conservaba su derecho de posesin; y siendo por lo tanto parte de su patrimonio, podra legarlo, aun cuando sujeto a condicin que a ella le plazca. En otros trminos, que legando derechos susceptibles de ser perdidos, pero que, por otra parte, podan ser definitivamente adquiridos, si la reivindicacin no se intentaba, no legaba una cosa ajena. (Ver Baudry Lacantinerie, X, n 2523).6 Con respecto al caso en que el legado sea de una parte o del todo de una cosa en que el testador, al momento de testar, o despus, solo tiene una parte indivisa como copropietario. (Ver Baudry Lacantinerie, n X, 2525).7 Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1117.- El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale slo por la parte de que es propietario el testador. [Art. 3787 inc. 1 C. Argentina]-Arts. 1127-1369-1700-2568-2569 C.

Art. 1118.- Si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiere adquirirla porque el dueo de la cosa rehusare enajenarla, o pidiere por ella un precio excesivo, el heredero estar slo obligado a dar en dinero el justo precio de la cosa.

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Arts. 1854-2539 C. Si la cosa ajena legada hubiere sido adquirida por el legatario, antes del testamento, no se deber su precio, sino cuando la adquisicin hubiere sido a ttulo oneroso y a precio equitativo. [Art. 3788 C. Argentina]-Art. 1128 inc. 2 C. Si la cosa legada estaba empeada o hipotecada antes o despus del testamento, o gravada con un usufructo, servidumbre u otra carga, el heredero no est obligado a librarla de las cargas que la gravan. [Art. 3789 C. Argentina]-Arts. 1124-1416-1418-1521 C.

Comentarios: Non solum res possunt legari, sed etiam facta. Si el testador encarga al heredero de libertar la cosa gravada de un usufructo que debe ser entregada libre al legatario, y el usufructuario rehusa renunciar a su derecho o pide por ello un precio excesivo, se aplica este artculo. (Ver Baudry, Lacantinerie, X, n 2562).9 [El autor subraya en el inciso 2 antes del testamento y anota]: Debera decir antes de la muerte del testador; y no antes del testamento, que propiamente no tiene sentido, porque en el artculo se trata de legislar el caso en que la cosa legada haya sido adquirida por el legatario, y dice lo que el heredero debe hacer en ese caso. Sera muy raro el caso de un testador a quien se le ocurra legar al mismo dueo la cosa que ya le pertenece. [Referencia al inciso 2] Concurso de dos causas lucrativas: La ciencia reconoca, en homenaje al Derecho Romano la regla Duas lucrativas causas in eumdem hominem et eamdem rem concurrere non posse; principio que fue aceptado sin discusiones. Algunos lo explicaban como una modalidad jurdica derivante directamente de la potestad del legislador; otros le buscaban una explicacin en el canon generalsimo, Quod meum est, amplius meum fieri nequit; y no falt quien lo hiciera remontar hasta la regla fundamental, de que la obligacin se extingue, cuando el acreedor ha perdido todo inters respecto al cumplimiento de la misma. (Giorgi, VIII, n 210).10 Pothier Obl. 65211 dice: Un segundo ejemplo se da, cuando aquel que es acreedor de una cosa determinada en virtud de un ttulo lucrativo, si viene a ser propietario en virtud de otro ttulo igualmente lucrativo, el crdito de esta cosa en tal caso, queda extinguido. La razn se deduce de nuestro principio. Cuando yo vengo a ser propietario de la cosa que se me deba, ella no se me debe ms, porque lo que es mo ya, no puede serme debido, y repugnara que alguien estuviere obligado a darme lo que ya es mo. El fundamento racional de esta regla es que el acreedor no tiene derecho a pretender el cumplimiento de la obligacin cuando no tiene en ello inters, porque ha conseguido ya toda la utilidad de que se poda esperar. Giorgi dice: Nuestro legislador ha dictado la regla para los legados. La hermenutica jurdica la extender por analoga a cada clase de obligaciones en cuanto pueda ser aplicable a ellas. Pero ser raro el caso en que los contratos sobre cosa cierta y determinada trasmitan por este motivo la propiedad, ya que en ellos no es fcil que se verifique el supuesto concurso de las dos causas lucrativas. (Giorgi, VIII, n 210, 211).12 Entre el heredero y el legatario existen las siguientes diferencias:

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1. El heredero representa la persona del testador, y la sucede en todos sus derechos y obligaciones, quedando obligado al pago de las deudas hereditarias y testamentarias, que no se impongan a determinadas personas. El legatario no representa la persona del testador, ni tiene ms derechos y cargas que las que expresamente se le confieran o impongan. Solo en casos especiales puede ser responsable del pago de las deudas hereditarias en subsidio del heredero; y puede sobrevenirle responsabilidad por consecuencia de la accin de reforma del testamento. 2. El heredero puede ser testamentario o ab intestato; el legatario solo es testamentario, porque la ley no hace legados en las sucesiones ab intestato. Los llamados por la ley son siempre herederos. 3. El heredero adquiere el dominio de las cosas de que era dueo el difunto, desde el momento de la muerte de ste; el legatario solo lo adquiere desde ese momento cuando el legado es de especie; y en todo caso necesita pedir la entrega al heredero. 4. El heredero puede suceder por derecho personal o por derecho de representacin; el legatario sucede siempre por derecho personal, y solo sucede por derecho de representacin en el caso excepcional del artculo 1147. Todos estaban conformes en exigir para la aplicacin de la regla tres condiciones: a) La cosa deba ser una species, es decir, una cosa cierta y determinada. b) Deba ser adquirida por el acreedor irrevocablemente y a ttulo lucrativo. c) Deba la misma species serle debida a ttulo lucrativo, porque esta obligacin, siempre que no se cumpliere directamente, se extingue. La regla fue concertada por Pothier (Obl., 652).13 El Cdigo Napolen no la reproduce en ninguno de sus artculos esta regla; por lo que los comentaristas franceses no hablan de ella; y es opinin comn entre ellos que esta regla qued sepultada juntamente con la autoridad histrica del Derecho Romano. Los autores del Cdigo italiano trataron de esta regla en el captulo de los legados. Despus de haber declarado nulo el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento estuviese ya en poder del legatario, aadieron que si ste la ha adquirido despus del testador o de otros, tiene derecho al precio, salvo que la cosa la hubiese adquirido el legatario a ttulo meramente gratuito. Quien apartndose de los principios de Derecho positivo de las leyes antiguas y modernas se eleve a los principios de la razn, se convencer de cmo la regla enunciada no puede tener otro fundamento racional que este: el acreedor no tiene derecho a pretender el cumplimiento de la obligacin cuando no tiene en ello inters, porque ha conseguido ya toda la utilidad que se poda esperar. As dice Giorgi, quien termina sosteniendo que la regla sobre la concurrencia de las dos causas lucrativas se reduce a un canon de interpretacin. En este concurren mejor los dictados de la equidad que las sutilezas del Derecho. (Ver Giorgi, VIII, n 210, 211).14 [Referencia al inciso 3]. Las deudas del testador pasan a sus herederos y no a sus legatarios, salvo que el testador disponga lo contrario. Resulta [entonces] que si los legatarios han pagado una deuda hereditaria por virtud de una hipoteca o prenda sobre la cosa legada, [sin] que el testador haya expresamente querido gravarles [con esta deuda los legatarios] quedan subrogados por la ley en la accin del acreedor contra los herederos, salvo que la hipoteca o prenda ha sido para asegurar la obligacin de persona distinta que el testador mismo, en cuyo caso el legatario no tendr accin contra los herederos. La ley supone, en este ltimo caso, que el testador nada deba y ninguna deuda trasmiti a sus herederos; es decir: que lo que ha pagado el legatario es la deuda de un tercero, contra el cual tendr su accin el legatario para el reembolso, segn las reglas generales. Esa es la doctrina del artculo 1416 C., que est en oposicin a lo que dispone este artculo 1118 inciso 2 C., de que el heredero no est obligado a librar la cosa legada de

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la prenda o hipoteca que gravan la cosa legada. Queda, pues, este artculo, sin oposicin con el 1416, slo en cuanto la cosa legada estuviere gravada con un usufructo, servidumbre u otra carga (como anticresis) pues el 1416 no dice nada con respecto a stas ltimas. Este artculo parte del principio de que la cosa legada debe entregarse al legatario en el estado en que exista a la muerte del testador. Viene a reformar el antiguo principio del Derecho Romano y espaol de que cuando la cosa legada estuviere hipotecada, o dada en prenda o anticresis, el heredero deba entregarla libre de todo gravamen; y el motivo de la reforma es que la cosa debe entregarse tal como el testador ha querido verosmilmente legarla. Si el testador quiere imponer al heredero la obligacin de entregar la cosa legada libre de gravamen, que lo diga expresamente. Este artculo no distingue si la constitucin de la carga fue hecha antes o despus del testamento; ni si el gravamen se ha constituido por una deuda de la sucesin, o en garanta de la deuda de un tercero (como el artculo 1416 C). (Vase nota de Vlez Sarsfield al artculo 3754, 3755 Argentina).15 Las liberalidades deben restringirse ms bien que ampliarse. La hipoteca, la prenda, son una manera de enajenacin, y si el testador hubiere enajenado la cosa legada, el legado queda revocado. (Ver mi nota al artculo 1155 C). Por esta misma consideracin el legatario debe recibir la cosa tal como se halla, con los gravmenes que ella reconoce. Este artculo debe entenderse de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1416 C., con el que hay cierto rozamiento. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1119.- El legado de cosa indeterminada, pero comprendida en algn gnero o especie determinada por la naturaleza, es vlido, aunque no haya cosa de ese gnero o especie en la herencia. La eleccin ser del heredero, quien cumplir con dar una cosa que no sea de la calidad superior o inferior, habida consideracin al capital hereditario (1) y a las circunstancias personales del legatario. [Art. 3790 C. Argentina]-Arts. 1126-1148-1922-2020 C.

-----(1) El modelo dice: "habida con consideracin al capital hereditario".

Comentarios: En las obligaciones alternativas la eleccin corresponde al deudor; y por ese principio se deja aqu la eleccin al heredero. Pero el testador podr modificar esta regla dando, por ejemplo, la eleccin al legatario, o facultar al heredero a entregar la calidad inferior. Machado no encuentra exacta la expresin comprendida en un gnero, porque no sera vlido el legado de un animal sin que est determinada la especie a que pertenece, como sera vlido si dijera: dejo un animal vacuno. Aqu la palabra gnero debe tomarse como sinnimo de especie o de clase. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1120.- Siempre que el testador deje expresamente la eleccin al heredero o al legatario, podr el heredero, en el primer caso, dar lo peor, y en el segundo, el legatario escoger lo mejor. [Art. 3791 C. Argentina]-Art. 2020 C.

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Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 1121.- En los legados alternativos se observar lo dispuesto para las obligaciones alternativas. [Art. 3792 C. Argentina]-Arts. 1138-1904-1905 C.

Comentarios: Si una de las cosas, o ambas cosas perecen, se observar lo dispuesto en el artculo 1910 C. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 1122.- El legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero, pero puede el testador dejar al juicio del heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo. [Art. 3793 C. Argentina]-Arts. 946-947-975-978 C.

Comentarios: Al decir el artculo que no se puede dejar el legado al arbitrio de un tercero, se refiere al legado mismo o a su sustancia, pero no a su designacin o eleccin. (Vase mi nota al artculo 946 C). Pero si yo lego a Pedro el caballo que elegir mi heredero o mi amigo Juan, el legado sera vlido. Si yo lego a Pedro la cantidad que designa mi heredero, el legado no es vlido, porque no hay base para determinar la cantidad; pero si yo lego a Pedro la cantidad que design mi heredero para que haga un viaje a Europa, el legado es vlido. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 1123.- El legado de cosa fungible o consumible, cuya cantidad no se determine de algn modo, es de ningn valor. Si se lega la cosa fungible o consumible, sealando el lugar en que ha de encontrarse, se deber la cantidad que all se encuentre, al tiempo de la muerte del testador, si l no ha designado la cantidad; y si la ha designado, hasta la cantidad designada en el testamento. Si la cantidad existente fuere menor que la designada, slo se deber la existente; y si no existe all cantidad alguna de la cosa fungible o consumible, nada se deber. [Art. 3794 C. Argentina]-Arts. 607-1148-1834-2475-2478-2580 C.

Comentarios: Se puede considerar como una excepcin de este artculo lo dispuesto en el 1148 C., pues en ese caso la ley misma da la regla para determinar la cantidad, pues se har conforme a la naturaleza del objeto.

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Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1124.- La especie legada se debe en el estado que exista al tiempo de la muerte del testador comprendiendo los tiles necesarios para su uso que existan en ella. [Art. 3795 C. Argentina]-Arts. 608-609-623-1092-1137-1298-1384-1846-1848-1892 C. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado despus del testamento, no se comprenden en el legado; y si lo nuevamente agregado formare con lo dems, al tiempo de abrirse la sucesin, un todo que no pueda dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valieren ms que el predio en su estado anterior, slo se deber al legatario el valor del predio; si valieren menos, se le deber todo ello, con el cargo de pagar el valor de las agregaciones, plantaciones o mejoras. [Art. 3796 C. Argentina]-Arts. 630 y sigts.-1137-1155 C. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encontrare en ella, no se entendern comprendidos en el legado, sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella; y as, si se legare de la misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella. [Art. 3797 C. Argentina]-Arts. 608-609-1437-1438 C.

Comentarios: La palabra especie significa cosa individualmente determinada, cuerpo cierto, individuo o unidad indivisible. En el artculo 36 del Reglamento del Registro Pblico se habla de legado de gnero o cantidad. En el artculo 1384 n 2 se habla de legatario de cantidades o gneros. Creemos que no hay propiamente distincin entre unos y otros. Legado de gnero, cantidad, cosas fungible o consumibles, se someten a las mismas reglas, siempre que las cosas sean indeterminadas. Si la cosa legada que fue destruida por un incendio, antes de la muerte del testador, estaba asegurada, el valor del seguro no pertenece al legatario. Lo mismo en caso de expropiacin. Estas soluciones no son similares a las de los artculos 3778 y 3779 para el caso de la hipoteca. El Cdigo de Chile se aparta de las doctrinas existentes sobre la materia de este artculo; y de all fue tomado el texto de ste. [El autor agrega al final del 2 prrafo]. Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3762.22 Lo mismo ser si se legan por ejemplo todos los inmuebles que existen en un departamento: y el testador despus adquiere otros inmuebles en el mismo departamento. (Baudry Lacantinerie, X, n 2551).23 Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1125.- El error sobre el nombre de la cosa legada no es de consideracin alguna, si se puede reconocer cul es la cosa que el testador ha tenido la intencin de legar.

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[Art. 3798 C. Argentina]-Arts. 1123-2455 C. B. J. pag. 4145.

Comentarios: Segn dice Pothier, de donde fue tomado este artculo, el error sobre el nombre de la cosa legada no es de consideracin cuando consta cul es la cosa que el testador ha querido legar: Por ejemplo, he legado mi casa con vias de la Cerisaille; aunque por los ttulos no se llame Cerisaille, sino la Corre, el legado ser vlido. Error nominum in scriptura factus, si modo de possessionibus legatis non ambigitur, jus legati non minuit. Art. 1126.- En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor o de menos valor. [Art. 3799 C. Argentina]-Arts. 1119-1123-1124-2020 C.

Comentarios: Semper in obscuris, quod minimum est, sequimur. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1127.- El legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador; y trasmite a sus herederos el derecho al legado; los frutos de la cosa le pertenecen y su prdida, deterioros o aumentos, son de su cuenta. Esta disposicin se aplica a los legados hechos a trmino cierto o con una condicin resolutoria. [Art. 3800 C. Argentina]-Arts. 950-1095-1131-1135-1137-1149-1160-1165-18781903-2541-2579 C. Los herederos o albaceas constituidos en mora de pagar el legado de una cantidad de dinero, debern al legatario los intereses designados en el testamento en previsin de la mora, o los intereses legales devengados durante ella. Arts. 1384 n 1-1859 C. B. J. pags. 597-986 Cons. II-5558 Cons. III.

Comentarios: Debitur certae rei ejus intentur liberatur. El legatario es propietario de la cosa determinada, desde la muerte del testador; y como tal puede venderla, donarla, etc; los frutos le pertenecen; los aumentos y las prdidas le corresponden; y puede reivindicarla de los terceros con citacin del heredero; pero como no tiene la posesin mientras no le haya sido entregada, no puede intentar

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acciones posesorias. Tiene derecho a los frutos, pero se entiende que son los producidos despus de la muerte del testador; salvo el caso del legado de un crdito que comprende tambin los intereses vencidos a la muerte del testador. (Artculo 1142 C). El legatario de cosa determinada es un acreedor de dominio. Como la herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, su derecho desaparece ante el preferente derecho de los acreedores del causante, como puede verse pospuesto a los que en vida de ese causante recibieron donaciones. Fuera de esto, el legatario de cosa determinada goza de absoluta preferencia respecto a los acreedores del heredero; y tiene preferencia relativa en concurrencia con otros legatarios. El legatario tiene derecho a los accesorios de la cosa, sin los cuales el goce de sta no sera completo. As, legado el usufructo de un fundo que se halle enclavado entre otro que pertenezca al testador, puede exigir que los herederos le den gratuitamente el derecho de pase, sin el cual el ejercicio de su derecho sera imposible. En el Cdigo argentino, de donde fue tomado este artculo, constituye lo dispuesto en l un error de doctrina, pues segn aquel Cdigo, la propiedad de una cosa solo se adquiere por la tradicin. Pero en nuestro Cdigo que, segn creemos nosotros, se sigue el sistema francs en cuanto a la trasferencia de la propiedad, pues la tradicin, o sea la inscripcin de los inmuebles solo es para proteccin de los terceros, este artculo viene a confirmar la regla. Hay cierto rozamiento entre este artculo y el 1267 C. Este dice que el heredero es responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las especies que se deban, entendindose entre stas las cosas legadas en especie. El artculo 1127 C. dice que la prdida y deterioro son de cuenta del legatario. Debe entenderse que es cuando no hay culpa leve de heredero. (Ver artculo 1137 C). [El autor en el 1er. prrafo subraya le pertenecen y agrega]: Ver nota de Vlez Sarsield. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1128.- El legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea encargado de cumplir los legados. Los gastos de la entrega del legado son a cargo de la sucesin. [Art. 3801 C. Argentina]-Arts. 59-463-1118-1151-1153-1278-1289-1337-14242009 C. Los legatarios estn obligados a pedir la entrega de los legados, aunque se encuentren a la muerte del testador en posesin de los objetos comprendidos en sus legados, por un ttulo cualquiera. [Art. 3802 C. Argentina]-Arts. 880-940 n 3-1118 inc. 2-1133 inc. 2 C. B. J. pags. 986-2120.

Comentarios: Una cosa es la propiedad, y otra la posesin de la cosa legada. Si la propiedad es adquirida desde el da de la muerte del testador, la posesin es deferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga el heredero. (Ver Troplong, xxv, n 1875).27 Los gastos para hacer un pago siempre son de cuenta del deudor. (Baudry,

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Lacantinerie, X, n 2461).28 El testador no podr relevar en el testamento al legatario de la obligacin de pedir la entrega de la cosa legada, porque el testador no podra trasmitir al legatario la posesin de la cosa legada por su sola voluntad, pues esa posesin por la ley corresponde al heredero. (Ver Baudry Lacantinerie, X, n 2434).29 Esto es as aun cuando el legatario ya tuviere la cosa como arrendatario, o por cualquier otro ttulo. (Laurent, XIV, n 44).30 El albacea slo puede pagar las mandas con conocimiento de los herederos; y si stos se opusieran al pago, debe suspenderlo hasta la resolucin de la cuestin entre los herederos y legatarios. (Artculo 1318). Se ha suscitado la cuestin de si la demanda interpuesta por el legatario para la entrega del legado cuando es dirigido slo contra el albacea, o solo contra el heredero sin dar intervencin al albacea, hace correr en provecho del demandante los intereses o frutos de la cosa legada desde la interposicin de la demanda. Algunos autores sostienen que la demanda, para esos efectos, debe dirigirse contra el heredero y el albacea al mismo tiempo. Segn nuestro Cdigo, si el legado es de cosa determinada, la propiedad la adquiere el legatario desde la muerte del testador, y si el albacea tiene la posesin de la cosa, segn el artculo 1311 C., contra l debe dirigirse la demanda de entrega, con citacin del heredero, porque ste tiene derecho de oponerse, alegando la incapacidad o indignidad del legatario etc. Y si el heredero fuere vencido en el pleito, claro es que l debe pagar los intereses o frutos, salvo su derecho para reclamar esos intereses o frutos del albacea si l los hubiere percibido. Si el heredero no se hubiere opuesto a la entrega, solo el albacea debe pagar los intereses o frutos. Si el legado fuere de cantidad, y el albacea hubiera sido provisto de los fondos necesarios para pagarlo, contra el albacea debe deducirse la demanda con intervencin del heredero, quien tiene derecho de oponerse segn el artculo 1311 C. Y si no se opone el albacea, debe abonar los intereses designados en el testamento en previsin de la mora, o los intereses legados devengados durante ello. (Ver artculo, 1318 C). Para la inscripcin del legado de una determinada finca, aunque el legatario ha de estimarse dueo de ella desde la muerte del testador, no basta la presentacin del testamento y partida de defuncin del causante, como pareca natural y lgico, sino que ha de exigirse escritura de entrega del legado por quien corresponda, con arreglo a los preceptos de la ley Hipotecaria y al artculo 885 del Cdigo. (Sentencia Espaola de 4 de marzo de 1867; 4 de febrero de 1880; 7 de septiembre 1881; 3 de noviembre 1887; 12 de octubre 1905). La necesidad de la demanda de la entrega de los legados es una consecuencia forzosa de la posesin hereditaria del heredero legtimo, o de lo instituido en el testamento, cuyos efectos no pueden ser neutralizados, ni por una disposicin del testador, ni por un hecho unilateral del legatario, sino slo por la entrega del legado, ordenada por los jueces y consentida por el heredero. La entrega del legado vara el ttulo de la posesin anterior. As el legatario que detiene la cosa legada como locatario, es necesario que pida su entrega para variar su ttulo de posesin. La entrega que se har al legatario cuando se encuentre en posesin de la cosa legada por otro ttulo cualquiera (como arrendatario, por ejemplo), se limitar al reconocimiento que haga el heredero para que contine en posesin de la cosa a ttulo de legatario. Es una especie de constituto possesorio. Esto no habra necesidad de hacerlo, segn nuestro Cdigo; pero la ley es ley. Bibliografa adicional recomendada.31

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Art. 1129.- Exceptase de la disposicin del artculo anterior el legado de liberacin. El legatario puede pedir que se le devuelva el ttulo de la deuda, si existiere. [Art. 3803 C. Argentina]-Art. 1139 C.

Comentarios: Los intereses dejaran de ser debidos desde la muerte del testador, porque desde ese da los legados producen efecto. Este efecto, en el caso del artculo, es la liberacin, y una deuda extinguida no produce intereses. La palabra ttulo est aqu tomada como sinnimo de documento, como en el artculo 2721 C. Art. 1130.- La entrega voluntaria del legado, que quiera hacer el heredero, no est sujeta a ninguna forma. Puede hacerse por cartas, o tcitamente por la ejecucin del legado. [Art. 3804 C. Argentina]-Arts. 1127-1787 C.

Comentarios: La prueba de la entrega voluntaria no est sometida a forma alguna: una letra misiva basta para demostrarla. Si el heredero consiente en hacer la entrega voluntaria del legado, no habr necesidad de demandarla judicialmente; esta entrega voluntaria puede resultar de la tradicin hecha a favor del legatario, o sea de la autorizacin dada a ste para que tome la cosa objeto del legado, y de todo acto que implique esa autorizacin. Por ejemplo: cuando el heredero no protesta, durante un tiempo razonable, contra la posesin de los objetos legados que ya tena en su poder el legatario. La entrega voluntaria implica una aprobacin del legado por parte del heredero, quien por lo mismo renuncia al derecho de alegar nulidades, salvo que l ignore esas nulidades. (Ver Baudry, Lacantinerie, X, n 2441, 2442).32 Art. 1131.- Los legados subordinados a una condicin suspensiva o a un trmino incierto, no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cumpla la condicin, o desde que llega el trmino. [Art. 3805 C. Argentina]-Arts. 1091-1097-1127-1146-1155-1191-1332-1878-18911896 inc. 2 C.

Comentarios: In testamento dies incertus conditionem facit. Si la condicin se realiza tilmente tendra efecto retroactivo; y por consiguiente, los actos de disposicin hechos por el legatario en el intervalo entre la muerte del testador y la realizacin de la condicin, seran vlidas; y viceversa, los efectuados por el heredero en ese mismo tiempo, no tendran efecto. Vase lo contrario para las asignaciones condicionales.

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(Artculos 1091, inciso 3, 1087 inciso 2 C). En los legados, el trmino incierto equivale a una condicin que hace condicional el legado. In testamento dies incertus conditionem facit. El trmino puesto a un legado es cierto cuando se puede determinar con anticipacin la poca en que llegar. El trmino es incierto cuando depende de un acontecimiento que, an cuando debe necesariamente llegar, puede realizarse en una poca ms o menos remota, que es imposible determinar con anticipacin. As la indicacin de la muerte de una persona constituye un trmino incierto. (Vase mi nota al artculo 1155 C). Si en este caso se temiere fundadamente que se pierda o deteriore la especie legada, el albacea a quien incumbe hacer cumplir los legados podr exigir caucin a los obligados. (Artculo 1332 C). Si la condicin suspensiva es potestativa de no hacer o no dar, impuesta al legatario, deber ste afianzar que no dar o no har lo prohibido por el testador y que en caso de contravencin devolver lo percibido con sus frutos e intereses. (Artculo, 952 C). Esta es la caucin muciana. Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1132.- Si una condicin suspensiva o un trmino incierto, es puesto, no a la disposicin misma sino a la ejecucin o pago del legado, ste debe considerarse como puro y simple, respecto a su adquisicin y trasmisin a los herederos del legatario. [Art. 3806 C. Argentina]-Arts. 1127-1155 C. El legatario, bajo una condicin suspensiva o de un trmino incierto, puede antes de llegar el trmino o la condicin, ejercer los actos conservatorios de su derecho. [Art. 3807 C. Argentina]-Arts. 1091-1095-1155-1158-1332-1354-1427-1891 C.

Comentarios: Puede obrar contra los terceros detentadores de inmuebles comprendidos en su legado, para interrumpir el curso de la prescripcin. Si el legado es de cuerpo cierto, y el legatario sobrevive al cumplimiento de la condicin, sta se retrotrae, y el legatario ser dueo de la cosa legada desde la muerte del testador. Las enajenaciones que hubieren hecho de la cosa en el tiempo intermedio, valdrn; y las que hubiera hecho el heredero no valen. Quid de los frutos? Vase el artculo 1087 inciso 2 C., que aplica a las asignaciones condiciones las reglas de las obligaciones y el artculo 1884 y 1890 C. (Vase el artculo 1091 inciso 3 C. Baudry, Lacantinerie, X, n 2846).34 Aubry et Rau, ponen el siguiente ejemplo: Lego a Pedro tal suma, que le ser pagada el da de su mayor edad, o el da de la muerte de Pablo. En este caso el legado no es condicional, porque la suma legada la debe el heredero, y solo se ignora el da que ser pagada. Si yo digo: Lego a Pedro mil crdobas cuando llegue a los 21 aos, el legado es condicional y no le ser entregado si no llega a los 21 aos. Pero si digo: Lego a Pedro mil crdobas, que le sern pagados cuando llegue a los 21 aos, el legado es puro y simple porque se ve claramente que la intencin del testador fue legarle esa cantidad sin someterlo a ninguna condicin, y slo estableci un plazo para la fecha de la entrega.

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Cuando haya duda habr que interpretar la intencin del testador, y buscando siempre favorecer al legatario y no al heredero, porque en las sucesiones testamentarias no se aplica la regla de los contratos que se interpretan a favor del deudor, regla que, por otra parte no existe en nuestro Cdigo. (Artculos 2496, 2499, 2503 C). [Referencia inciso. 2] Cules son esos actos conservatorios? Aubry et Rau, dicen lo siguiente: Es as, por ejemplo, que est autorizado para requerir la inscripcin sobre los inmuebles de la sucesin; a provocar la separacin de patrimonio, y a obrar entre terceros detentadores de los inmuebles comprendidos en su legado, para interrumpir el curso de la prescripcin. Pero no podr exigir una caucin de las personas encargadas de pagar el legado, para garantizar el pago una vez llegada la condicin. Machado dice que no puede reivindicar la cosa legada con citacin del heredero, (artculo, 1133 inciso 2 C), porque eso lo puede hacer el legatario puro y simple. Segn nuestro Cdigo, puede pedir el beneficio de separacin. (Artculo, 1428 C) Podra pedir la anotacin del legado? (Artculo 44 y 45 R.R.P). Cabe exigir la caucin en el caso del artculo 1332 C. y en el caso del artculo 952 C. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 1133.- Los legados hechos con cargas, son regidos por la disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. [Art. 3808 C. Argentina]-Arts. 1161-1163-1187 inc. 2-1188-2119-2801 inc. 3 C. Cuando el legado sea de un objeto determinado en su individualidad, el legatario est autorizado a reivindicarlo de terceros detentadores, con citacin del heredero. (1) [Art. 3809 C. Argentina]-Arts. 1127-1142-1297 y sigts.-1434 C. B. J. pag. 597.

-----(1) Es esta una accin sui gneris, con que se permite reivindicar la cosa de terceros detentadores, sin haber tenido antes la posesin de ella; y establecida por el legislador con el fin de que pudiera el legatario obtener la cosa legada sin el auxilio del heredero.

Comentarios: Son regidos por la disposicin sobre donaciones entre vivos, en cuanto al derecho de pedir la ejecucin de las cargas o la revocacin (resolucin) del legado. (Artculos 2788, 2791 C). Vase mi nota a los artculos 1161, 1213, 2791, 2804 C. Vase el Tit., XIV, Sobre asignaciones modales. Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: Esta accin reivindicatoria concedida al legatario con citacin del heredero no es porque el legatario tenga la posesin legal de la cosa legada, sino para darle la oportunidad de oponerse a la accin de nulidad del legado; y

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porque es necesario investir al legatario dueo de la cosa legada, de una accin eficaz para recobrarla de cualquier detentador, pues hubiera sido singular la posicin de ese propietario si no pudiera reclamar la cosa que le pertenece. Pero es una excepcin a los principios de la reivindicacin que hace el legislador al conceder esta accin, que es de defensa, de seguridad. Sin ella no tendra el legatario la propiedad verdaderamente. Se cita al heredero porque ste podra tener derecho a la cosa, ya sea cuando el legado fuere nulo por incapacidad del legatario o por otra causa, y tambin porque el heredero pudo haber enajenado la cosa legada a un tercero. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1134.- Los herederos estn obligados personalmente al pago de los legados, en proporcin de su parte hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no admite divisin. (1) [Art. 3810 C. Argentina]-Arts. 1138-1151-1154-1254-1404-1408-1415-1423-19241925-1930-1954-1978 C. B. J. pag. 2374 Cons. II.

-----(1) Para garantizar la efectividad del legado, pueden utilizar los legatarios el derecho que les concede el art. 34 del Reglamento del Registro Pblico, solicitando la correspondiente anotacin preventiva en el Registro.-Vase el citado art. 34 y los siguientes del Reglamento del Registro Pblico.

Comentarios: La accin que corresponde a los legatarios, cuando no es de un objeto determinado en su individualidad, sino de una cantidad de dinero, o sea en capitales o en una renta, es una accin personal; accin que los antiguos llamaban actio ex testamento. La cual nace en la persona del heredero por efecto de la aceptacin de la herencia. El heredero es responsable al legatario en virtud del testamento, como por un contrato. La voluntad del testador se junta a las del heredero y la del testador; el uno aceptando el legado y el otro la herencia, se forma la liga de derecho, y hay un cuasicontrato. (Planiol, III, n 2789.37 Baudry, Lacantinerie, X, n 2486 38). Algn autor sostiene, que el legatario de cosa determinada propia del testador no puede entablar directamente contra tercero la accin reivindicatoria porque le falta la tradicin, hasta tanto que el heredero verifique la entrega. Juzgamos muy discutible esta opinin: al legatario slo le falta la posesin y cmo sostener que el dueo legtimo de una cosa por expresa declaracin del Cdigo, no pueda entablar la accin reivindicatoria porque no tiene la posesin? En tal caso todo propietario privado de la posesin perdera el derecho de reivindicar, o este derecho sera exclusivo del dueo que fuese poseedor. (Morell y Terry, III, p. 142).39 Machado, criticando la solidaridad de que se habla en este artculo, por ser contrario a los principios, termina diciendo lo siguiente: aplicndolo en su sentido literal (el artculo) tendremos que admitir la necesidad de la solidaridad entre los herederos, para devolver la cosa legada que fuera indivisible; y propondramos corregir este error de doctrina cuando el Cdigo se revise; porque la indivisibilidad debe corresponder nicamente a los derechos que

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no puedan prestarse sino de ese modo; no la cosa, que deber siempre ser entregada por quien la posea, sea heredero o extrao el que la detentase. Machado se refiere a los derechos indivisibles como de servidumbre o de usufructo. Debe pagar los legados el heredero o legatario a quien el testador hubiere expresamente gravado con su pago. Si el testador no hubiere gravado en especial a algn heredero o legatario, entonces el legado se mirar como carga de los herederos en comn, y se dividir entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto. Si nada se ha dicho sobre la divisin, [las cargas sern] a prorrata de las cuotas hereditarias, en la misma forma que las deudas. Artculo 1410 C. Estas reglas, y las de los artculos 1411 y sig. C. son ms completas y en especial el 1422 C. Aunque este artculo 1134 C. dice que los herederos son personalmente responsables, debe entenderse que su responsabilidad es de acuerdo con lo que dispone el artculo 1254 C. Pero los legatarios tienen una especie de hipoteca tcita sobre los bienes hereditarios, dentro del plazo indicado en el artculo 38 R.R.P. Si un testador encarga a sus dos herederos dar un derecho de paso a Ticio, como tal derecho es indivisible, cada heredero podr ser demandado in solidum; de modo que si uno de ellos es insolvente, el otro, sin embargo, est obligado por el todo. Pero tienen derecho a la cuarta Falcidia. (Artculo 1113 C). El que una cosa no admita cmoda divisin no puede importar solidaridad entre los herederos. La solidaridad es un concepto distinto de la indivisibilidad. De manera que por ms que as lo declare este artculo, [los herederos] no son solidarios, en el recto sentido de la palabra. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 1135.- Si la cosa legada es divisible y ha perecido por hecho o culpa de uno de los herederos, slo responde del legado el heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido la cosa. [Art. 3811 C. Argentina]-Arts. 958-1159-1695-1968-1975-1980 inc. 2-1982-2171 C.

Comentarios: El heredero no es obligado por los hechos de su coheredero. La culpa de esto para l es como una fuerza mayor. Pero si la cosa es indivisible, y se pierde o perece por culpa de uno de los herederos, solo es responsable tambin el que la perdi, y los otros herederos quedan libres. (Artculo 1980 inciso 2 C). Si son varios los herederos responsables, por haber desaparecido la cosa por culpa de ellos, son solidarios, como autores del cuasidelito. (Artculo 2515 C). Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 1136.- Si legado un cuerpo cierto, por el efecto de la particin hubiere sido comprendido en el lote que le hubiere correspondido a uno de los herederos, los otros continuarn, sin embargo, obligados al pago del legado, sin perjuicio de la accin del legatario para perseguir por el total de la cosa a aquel a quien se di en su lote. [Art. 3812 C. Argentina]-Arts. 1404-1408-1409-1410-1422-1962-1963-1965-1971

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C.

Comentarios: Este artculo solo comprende el resultado de la particin; pero puede haber tambin el caso de que haya convenio de los herederos. Artculo 1422 C.; y tambin cuando lo disponga el testador. (Artculo 1410 C). En el artculo 1962 C., se comprenden nicamente dos cosas: 1. Cuando por el ttulo originario, o sea en virtud del ttulo de la obligacin, uno de los coherederos tuviese a su cargo el pago de toda la deuda. 2. Cuando as se ha determinado en la divisin de la herencia. Pero aquel artculo no comprende la hiptesis de que se trate de un cuerpo cierto, de que habla este artculo 1136 C. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1137.- Los herederos o personas encargadas del cumplimiento de los legados, responden al legatario de los deterioros o prdidas de la cosa legada y de sus accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por culpa o por haberse constituido en mora de entregarla; a menos que en este ltimo caso, las prdidas (2) o los deterioros hubieren igualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hubiere sido entregada al legatario. [Art. 3813 C. Argentina]-Arts. 1124-1135-1159-1845-1847-1859-1864-1882-19101912-2026-2073 inc. 3-2164-2165-2166 inc. 3-2807 C. -----(2) Machado, comentando el art. 3813 del Cdigo Civil de Argentina, dice lo siguiente: "Nuestro artculo ha sido tomado literalmente de Aubry y Rau, prrafo 722, texto entre las notas 17 y 18, aunque con alguna incorreccin al hablar de la desaparicin de la cosa o su deterioro; as dicen estos autores: "a menos que en este ltimo caso, la prdida o los deterioros hubieren igualmente sucedido, etc...." Mientras nuestro artculo ha traducido las prdidas, en vez de la prdida, pues se refiere a la cosa legada que desaparece por culpa del heredero o tenedor de la cosa; es una concordancia que habr de corregirse en el porvenir". (Machado, Ob. cit. Tomo X, pag. 204).

Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 1138.- El legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garanta de la eviccin; pero si el legado fuere de cosa indeterminada en su especie, (3) o de dos cosas legadas bajo alternativa, sucedida la eviccin, puede demandar otra cosa de la especie indicada, o la segunda de las comprendidas en la alternativa. [Art. 3814 C. Argentina]-Arts. 1119-1121-1134-1847-1910-1911-1912-2475-2800 y sigts.-2807 C.

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-----(3) El artculo debera decir: "de cosa indeterminada, pero determinada por su especie"-desde luego que una cosa indeterminada por su especie jurdicamente no existe.-El legado de un animal, por ejemplo, sin determinar su especie, o de un mueble, no tendra ningn valor. (Vase el art. 1123 C.). Comentarios: Pero si no son dos cosas las legadas bajo alternativa, sino ms de dos, el legatario que sufri la eviccin de la cosa que se le entreg, puede reclamar otra, pero la eleccin corresponder al heredero, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en cuyo caso podra pedir lo que el legatario quiera. El legado, resultando ser de cosa ajena, sera de ningn valor. El heredero no puede trasferir al legatario derechos ms extensos que los que pertenecan al difunto sobre la cosa legada. Otra cosa ser si se trata de un legado de gnero o de cosas en forma alternativa. Anotaciones al pie de pgina del artculo: (Aubry et Rau, VII, n 722,6)44 dicen as: El legatario, como sucesor a ttulo gratuito, no tiene derecho a la garanta de la eviccin. Sin embargo, cuando se tratase del legado de una cosa a tomar entre varias de la misma especie, o del legado de dos cosas legadas bajo una alternativa, el legatario puede, en caso de eviccin de la cosa que el heredero le ha entregado, pedir, o sea otra cosa de la especie indicada, o sea la segunda de las cosas comprendidas en la alternativa. Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 1139.- Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no compromete ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenarse, se tendr por no escrita. [Art. 3815 C. Argentina]-Arts. 1191-2674-2797 n 1-3634 C. Legado el instrumento de la deuda, sta se entiende remitida; legada la cosa tenida en prenda, se entiende tambin remitida la deuda, si no hay documento pblico o privado de ella; si lo hubiere y no se legare, se entiende slo remitido el derecho de prenda. [Art. 3816 C. Argentina]-Arts. 1129 inc. 2-2125-2137-3768-3769 C. La remisin de la deuda o deudas que hiciere el testador a su deudor, no comprende la deuda o deudas contradas despus de la fecha del testamento. [Art. 3817 C. Argentina]-Art. 2129 C.

Comentarios: El inters de un tercero puede consistir, por ejemplo, cuando se lega una cosa con calidad de no enajenarla, para asegurar el servicio de una renta vitalicia a favor de ese tercero, debiendo cesar la prohibicin de enajenar a la muerte de esa persona. Dice Machado que hubiera sido ms claro decir: legado al deudor el instrumento de

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la deuda, sta se entiende remitida porque es al deudor a quien se debe legar. Tambin dice que el artculo comete una incorreccin, porque no se puede legar la cosa tenida en prenda, porque el testador no es dueo de ella y sera un legado de cosa ajena; y que ha debido decir: legada la posesin de la cosa tenida en prenda. Este artculo es para el caso en que la deuda excede de 8 crdobas; pero cuando es menor, siempre se entiende remitida la deuda. (Artculo 3731 C). Si el testador, por ejemplo, hubiera adquirido la cosa por virtud de un contrato de compraventa en que se le hubiere impuesto la condicin de no enajenarla a persona determinada, y la legase a un tercero con la condicin de no enajenarla a esa persona determinada, esa condicin no se tendra por no escrita, porque perjudica a tercero, y el legatario tendra que cumplirla en los mismos trminos en que la contrajo el testador. En general la clusula de no enajenar la cosa legada cuando no compromete derechos de tercero es prohibida, porque el legislador quiere evitar los fideicomisos disfrazados. Esta disposicin se halla tambin en el Cdigo de Chile (artculo 1126), y dice Claro Solar que ms bien corresponde al ttulo. De las asignaciones condicionales y encierra un precepto que declara inadmisible la expresada condicin absoluta de no enajenar la cosa legada, establecida como una de tantas condiciones de la liberalidad, prohibicin que, sin la disposicin de la ley que ordena tenerla por no escrita habra debido importar una clusula resolutoria del dominio que la disposicin testamentaria haba dado al legatario. La clusula de no enajenar la especie legada, a fin de asegurar la restitucin condicional a que puede sujetarse el dominio del asignatario a quien es dejada con esta carga de restitucin, es valida porque podra comprometer el derecho de la persona a quien debe ser restituda en un determinado evento; pero, tal clusula no ser atendible, y la ley expresa que debe tenerse por no escrita, si no existe derecho alguno en la cosa que el cambio de dominio pudiera hacer peligrar, si slo se tratara de una mera prohibicin de enajenar caprichosa e infundada, impuesta por la voluntad excesiva del disponente, tal clusula no es atendible y la ley expresa que debe tenerse por no escrita. La clusula sera contraria al Derecho de propiedad en el carcter absoluto que les es propio; y contraria al drecho fundamental que permite al propietario disponer de las cosas de su dominio. (Claro Solar, XV, n 1139).46 Esa clusula era de uso frecuente antiguamente, como medio de prevenir la mala administracin del legatario. Bibliografa adicional recomendada.47 Art. 1140.- El legado de la deuda, hecho a uno de los deudores solidarios, si no es restringido a la parte personal del legatario, causa la liberacin de los codeudores. [Art. 3818 C. Argentina]-Arts. 1940-1944-1970-2129-2132 C.

Comentarios: Pero si el testador dijera: lego a Pedro lo que me debe el da que yo muera Quid Juris? El legado ser valido, por lo que dispone el artculo 1115 C. Art. 1141.- El legado hecho al deudor principal, libra al fiador; mas el legado hecho al fiador, no libra al deudor principal. [Art. 3819 C. Argentina]-Arts. 884-1877-2128-3722 C.

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Comentarios: Pero cuando la fianza garantiza una obligacin natural (artculo 1844 C), entonces el legado hecho al fiador libra al deudor principal, por la propia naturaleza de la deuda. Art. 1142.- El legado de un crdito a favor del testador comprende slo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la muerte del testador. El heredero no es responsable de la insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones que tendra el heredero. [Art. 3820 C. Argentina]-Arts. 2718-2726 C.

Comentarios: Tambin comprende las fianzas, prendas e hipotecas, y en general todas las garantas, porque el legatario se sustituye en todos los derechos del testador. Bibliografa adicional recomendada.48 Art. 1143.- Lo que el testador legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda. [Art. 3821 C. Argentina]-Art. 2150 C.

Comentarios: El legado es un ttulo de pura liberalidad, y se presume que siempre es hecho Animo donandi aun cuando sea a un acreedor del testador. Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 1144.- El reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, es reputado como un legado, mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revocado por una disposicin ulterior. [Art. 3822 C. Argentina]-Arts. 230-947-1214-1872-1873-2406-2408 C.

Comentarios: El reconocimiento de la deuda que hace el testador no puede tenerse como un principio de prueba por escrito, porque es solo un legado gratuito. El principio de prueba por escrito deber existir en vida del testador para que haga admisible la prueba testimonial. Pero si el testamento fuere declarado nulo por defecto de forma, y est firmado por el testador, sera un principio de prueba por escrito. (Vase artculo 2381 C). Lo mismo ser cuando el testador en el testamento confiesa haber recibido el pago de una deuda, de que se supone que no haba dado recibo o cancelacin. Todos los autores

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admiten la analoga, porque existen las mismas razones. (Troplong, XXV, n 2056, 2062.50 Artculo, 1214 C). El testador puede dejar sin valor cualquier clusula de su testamento, revocndolo, ya sea que esa clusula importa una carga, un reconocimiento de deuda, un depsito, etc. Por esa, razn el Cdigo era colocado en la categora de un legado el reconocimiento de una deuda. Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 1145.- Si el testador manda pagar lo que cree deber, y no debe, la disposicin se tendr por no escrita. Si en razn de una deuda determinada se manda pagar ms de lo que ella importa, el exceso no es debido ni como legado. [Art. 3823 C. Argentina]-Arts. 283-961-1872-1873-2069-2079-2455 C.

Comentarios: La renuncia hecha en disposiciones de ltima voluntad es un legado y se reglar por lo establecido sobre legados. Artculo 2119 C. En el Cdigo chileno existe el artculo 1129 que dice: Si el testador condona en el testamento una deuda, y despus demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podr el deudor aprovecharse de la condonacin; pero si se pag sin noticia o consentimiento del testador, podr el legatario reclamar lo pagado. Bibliografa adicional recomendada.52 Art. 1146.- El legado de alimentos comprende la instruccin correspondiente a la condicin del legatario, la comida, el vestido, la habitacin, la asistencia en las enfermedades hasta la edad de diez y ocho aos, si no estuviere imposibilitado para poder procurarse los alimentos. Si lo estuviere, el legado durar la vida del legatario. [Art. 3824 C. Argentina]-Arts. 283-294-296-907-1411 C.

Comentarios: El artculo comprende el caso de que el legatario es menor de 18 aos; cuando es mayor de esa edad entonces se debe determinar la duracin del legado, segn las circunstancias de cada caso especial; y si no se ha determinado la cantidad en este caso, ser una cuestin que decidir el juez segn las reglas generales. (Artculo 284 C). Pero no se aplica en este caso lo dispuesto en el artculo 295 C., porque el testador al sealar alimentos al legatario ha querido dejar a ste en libertad porque, bajo la direccin de su guardador, si es menor, use de las sumas que el juez seala, y con mayor razn cuando es mayor de edad. La renta vitalicia que constituya una pensin alimenticia, no puede ser empeada ni embargada al acreedor. (Artculo 3635 C). No se trata aqu de los alimentos que el testador ha debido por la ley a ciertas personas. Los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley no entraran a contribucin de las deudas sino despus de todos los otros (artculo 1413 inciso 3

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C); pues no son estrictamente legados, sino una deuda de cierta condicin que pesa sobre el patrimonio. (Ver el artculo 1200 C). Bibliografa adicional recomendada.53 Art. 1147.- Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se entender legado a los parientes consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin ab intestato, teniendo lugar el derecho de representacin. Si a la fecha del testamento hubiere habido un solo pariente en el grado ms prximo, se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. [Art. 3825 C. Argentina]-Arts. 949-1002-1005-1006-1010 inc. 5-1155 C.; XVII Tit. Prel. C.

Comentarios: Esto introduce el derecho de representacin en las sucesiones testamentarias. Es una peculiaridad de este caso, que en una sucesin testamentaria se aplican reglas de la sucesin intestada. Este artculo fue tomado literalmente del 1064 Chile. (Vase mi nota al artculo 949 C). Supongamos que el legatario que exista en el momento de hacerse el testamento era un hermano del testador, que ha fallecido dejando dos hijos, y que uno de stos tambin ha muerto, dejando a su vez dos hijos; de modo que cuando van a recibir el legado esos son los nicos parientes existentes; en ese caso no dividirn el legado por cabeza, excluyendo el ms prximo al ms remoto, sino que se harn dos partes: la mitad para el hijo, y la otra mitad para los dos sobrinos, que entran en representacin de su padre, porque se trata de recibir lo dejado por el hermano del testador. Si, por el contrario, supongamos que es un primo hermano que exista al otorgar el testamento, los hijos de ste excluirn a los nietos que se encuentran en un grado ms remoto, y recogern el legado los ms prximos. El artculo solo se refiere a los parientes consanguneos; cuando slo hubiere parientes por afinidad, el legado quedar sin efecto. En este artculo se trata de interpretar la voluntad del testador cuando en trminos generales lega una cantidad a sus parientes. Tres hiptesis se presentan: 1. Que el testador solo tenga un pariente en la poca en que hizo el testamento. 2. Que existan varios parientes. 3. Que slo tenga parientes por afinidad; pues el artculo que examinamos habla de parientes consanguneos. En la primera hiptesis, si al otorgar el testamento el testador solo tiene un pariente, pero al fallecer existieran varios provenientes del mismo que viva antes, cabe distinguir, porque viniendo por derecho de representacin, en la lnea colateral, sucederan por estirpe; en caso contrario, el ms prximo excluye al ms remoto. Supongamos, por ejemplo, que el legatario que exista al otorgarse el testamento, era un hermano del testador, fallecido despus dejando dos hijos legtimos, y que uno de esos hijos ha muerto tambin dejando a su vez dos hijos; de modo que van a recibir el legado esos que son los parientes del testador que nicamente existen; y se dividirn el legado, la mitad para el hijo que sobrevive, y la otra mitad para los dos sobrinos que vienen en representacin de su padre. En ese caso, pues, el pariente ms prximo, que es el hijo que sobrevive, no excluye a los ms remotos, que son los sobrinos que vienen por el derecho de representacin. En la segunda hiptesis, es decir, cuando existen varios parientes al otorgarse el

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testamento, y al fallecer el testador queda uno solo, ste recoger el legado, aunque existan descendientes de los otros, salvo que estos descendientes concurran por representacin. Si existen varios parientes del mismo grado, se dividirn el legado por iguales partes; pero excluyendo los de grado ms prximo a los ms remotos. En la tercera hiptesis, tendramos que por lo dispuesto en este artculo los parientes afines no recogen el legado, el cual queda sin efecto; porque el artculo 1147 C. habla slo de parientes consanguneos. Sin embargo, el artculo 949 C., habla de los parientes del testador, sin restringir la disposicin a los consanguneos. El artculo 949 C. habla tambin de los parientes no solo del testador, sino tambin de los de otra persona. El artculo 1147 C. se refiere a un legado; y el 949 a la disposicin hecha (por el testador). En la primera hiptesis, si suponemos que el pariente que exista al otorgarse el testamento era un primo hermano, muerto ste dejando dos hijos, de los cuales uno a su vez fallece dejando dos hijos. El pariente ms prximo ser el hijo del primo hermano que sobrevive; y los otros dos hijos no representan a su padre, porque en los colaterales no hay representacin. En ese caso el pariente ms prximo excluye a los ms remotos. El artculo 1064 del Cdigo de Chile dice as: Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin ab intestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado; pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Bibliografa adicional recomendada.54 Art. 1148.- Si el legado se destinare a un objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, cantidad o especie, stas se determinarn conforme a la naturaleza del objeto. [Art. 3826 C. Argentina]-Arts. 986-1119-1123-1126-1319-1413 C.

Comentarios: La ley hace una excepcin respecto a los legados de beneficencias, cuando no se hubiera determinado cuota cantidad o especie, y en ves de anularlos, como hara si el legatario fuere una persona, los declara vlidos, estableciendo los medios para hacer la determinacin. (Artculo 1019 C). Estos legados de beneficencias estn en mejor condicin que los exonerados por el testador para el pago de las deudas, pues solo entran en contribucin despus de aquellos. Artculo 1413 inciso 3 C. Como cuando lego la cantidad necesaria para el mantenimiento de diez camas en el Hospital de San Juan de Dios, por el trmino de cinco aos. En ese caso el heredero deber entregar la cantidad necesaria para ese objeto, durante dicho trmino. El Cdigo chileno dice que el juez har la determinacin de la cantidad necesaria oyendo al defensor de obra pas y al heredero. Nuestro Cdigo no dice cmo se hace. Entiendo que fue inadvertencia del copista la parte que suprimimos al modelo, que dice: y a la parte de los bienes disponibles. Art. 1149.- Si es legada una cantidad determinada para satisfacerla en tiempos establecidos, como en cada ao, el primer trmino comienza a la muerte del testador, y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad debida por cada

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uno de los trminos, aunque slo haya sobrevivido al principio del mismo trmino. [Art. 3827 C. Argentina]-Arts. 1127-1411-2008-2029-3629-3639 C.

Comentarios: El Cdigo de Austria dispone que cuando se trata del legado de una renta peridica, el primer perodo comienza en el momento de morir el testador; pero aquella no es exigible sino al fin de cada perodo. Vase que, tratndose de una renta vitalicia, slo cuando se ha convenido que la renta fuere pagada con anticipacin, cada trmino es adquirido por entero por el acreedor desde el da en que el pago ha debido ser hecho. De lo contrario, la renta no se adquiere sino en proporcin del nmero de das que ha vivido la persona en cabeza de quien la renta fue constituida. (Artculo 3635, 3639 C). Bibliografa adicional recomendada.56 Art. 1150.- En los legados anuales o a trminos designados, hay tantos legados como aos o trminos. Una sola prescripcin no puede extinguirlos: son necesarias tantas prescripciones, como haya aos o trminos. [Art. 3828 C. Argentina]-Arts. 919-920-1411-2029 C.

Comentarios: La razn es que siendo un legado independiente el de cada ao, est sujeto a las circunstancias especiales que lo hayan rodeado; de modo que el heredero puede haber pagado los aos posteriores, sin que por eso se interrumpa la prescripcin de los que se deban anteriormente. De manera que solo el primer legado anual es puro y simple; los siguientes son condicionales, en el sentido de que estn sujetos a la condicin de que viva el legatario en cada plazo, y de que tenga capacidad de recibir el legado. Art. 1151.- Si los bienes de la herencia no alcanzaren a cubrir los legados, se observar lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa hereditaria lo mismo que los gastos funerarios; en seguida se pagarn los legados de cosa cierta; despus, los hechos en compensacin de servicios; y el resto de los bienes, se distribuir, a prorrata, entre los legatarios de cantidad. [Art. 3829 C. Argentina]-Arts. 1172 inc. 3-1198-1226-1282-1283-1425 C.

Comentarios: Deben tomarse en cuenta las otras preferencias que se establecen en el artculo 1413 C.; y en el artculo 1172 C. Vase mi nota al artculo 1413 C. Los legados, en que el testador ha dado en vida al legatario el goce de la cosa legada, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce de la cosa a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. Se incluyen en esta categora las donaciones revocables a ttulo singular que son verdaderos legados anticipados. Artculo 1172 C. Segn este artculo los legados se pagarn en el siguiente orden de preferencias:

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1. Las cargas comunes. 2. Los gastos funerarios (Vase nota al artculo 1282). 3. Los legados de cosa cierta. 4. Los legados hechos en compensacin de servicios. El resto se distribuir a prorrata entre los legatarios de cantidad. A) Se entienden por cargas comunes, los gastos de inventario, tasacin y particin, y el pago de las deudas y otro semejante. B) Cuando la sucesin es insolvente hay que tomar en cuenta que entre los gastos funerarios, gozan de privilegio, por ser equiparados a las deudas de masa: los gastos hechos en el entierro del deudor o de los miembros de su familia que vivieron con l. (Artculo 2345 N 1 C). C) Cuando el legado es de cosa cierta propiamente no hay pago de legado, sino la entrega de una cosa que ya es del legatario desde la muerte del testador. (Artculo 1127 C). D) Si los servicios porque se hace el legado daba accin al legatario para demandarlos en juicio, entonces son propiamente una deuda y entran en la categora de cargas comunes. Solo que el servicio que se remunera con el legado fuera de los que no dan accin para demandar, se colocan en la cuarta categora, y se prefieren a los legados de cantidad que no tengan esta calidad, porque se supone que as lo ha querido el testador. Pero debe entenderse que cuando el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada; lo mismo que las donaciones revocables, que en ese caso son legados anticipados, se preferirn a los otros legados de que no se ha dado en vida del testador el goce a los legatarios, cuando los bienes que el testador deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. (Artculo 1172 C). Cuando la sucesin es solvente y tiene con qu pagar todos los legados, la cuestin del orden de preferencia de los legados no tiene importancia. Pero cuando la sucesin no es solvente, y como los legatarios no se pagan hasta despus de las deudas (artculo 1153 C), resulta que el orden de preferencia en el pago de los legados afecta ntimamente el orden en que los legatarios deben contribuir al pago de las deudas; y es as que para ese caso hay que armonizar lo dispuesto en este artculo 1151 C., con otras disposiciones del Cdigo. As, pues, debe notarse que en primer lugar se deben pagar: 1. Los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por ley, que no entran a contribucin de las deudas sino despus de todos los otros. 2. Los legatarios a quienes el testador haya expresamente exonerado de contribuir a las deudas, los que solamente estarn obligados a contribuir si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare insolvente una deuda. 3. Los legados de beneficencia pblica se entienden exonerados por el testador sin necesidad de disposicin expresa y solo entran a contribucin despus de los legados expresamente exonerados. Es decir: que los legados de beneficencia pblica tienen preferencia sobre los legados expresamente exonerados por el testador. (Vase artculo 1413 C). Los acreedores se pagarn a medida que se presenten, cuando no hay concurso de acreedores ni tercera oposicin. Una vez pagadas las deudas hereditarias, se pagarn los legados segn las preferencias establecidas. (Vase artculo 1423 C) Pero cules se pagan primero? Los legados estrictamente alimenticios, o los legados hechos en compensacin de servicios? Una manera de armonizar sera la siguientes. Se pagar: 1. Las cargas comunes.

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2. Los gastos funerarios. 3. Los legados de cosa cierta. 4. Los legados estrictamente alimenticios. 5. Los legados de beneficencia pblica. 6. Los legados exonerados por el testador. 7. Los legados en compensacin de servicio. Por otra parte, segn los artculos 1282 y 1283 C., se pagan en primer lugar las deudas mortuorias; y segn el artculo 1284 C., se pagan en segundo lugar: los gastos causados por la misma herencia, los crditos alimenticios, lo invertido en la alimentacin de la familia. Todo esto deber ser cubierto antes de la formacin del inventario y segn el artculo 1286 C., enseguida se pagarn las deudas hereditarias. Bibliografa adicional recomendada.57 Art. 1152.- Cuando la sucesin es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y cargas de la sucesin, aunque las deudas hubieren sido contradas para la adquisicin, conservacin o mejora de la cosa legada. [Art. 3830 C. Argentina]-Arts. 1118-1124 inc. 2-1133 inc. 2-1199-1226-14121414-1423 C.

Comentarios: Se excepta de lo dispuesto en este artculo, todo lo que comprende al artculo 1124 inciso 2 C. referente a los nuevos edificios que el testador haya agregado en el predio legado despus del testamento lo mismo que los terrenos, agregados al mismo. Por otra parte, tmese en cuenta que cuando el legatario est obligado a pagar un legado, lo ser solo hasta concurrencia del provecho que reparte de la sucesin. Artculo 1414 C. Si, pues, el testador ordena a su heredero que compre una casa para Juan, a quien se la lega, la deuda que el heredero ha contrado para comprar esa casa, para conservarla y para enajenarla, el legatario no tiene que pagarlas. Pero si la cosa era un terreno que no tena edificio cuando se hizo el testamento, y despus lo hubiere hecho, esas deudas que para ello adquiri se sigue por lo que dispone el artculo 1124 n 2 C. (Vase mi nota al artculo 1423 C). Los legatarios no estn obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias, sino cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar dichas deudas hereditarias. La accin de los acreedores hereditarios es en subsidio de la que los mismos acreedores tienen contra los herederos. Artculo 1412. (Vase mi nota a ese artculo 1412 C). Los acreedores que se presenten despus de pagados los legatarios, slo tendrn accin contra estos, cuando en la herencia no hubiere bienes bastantes para cubrir sus crditos. (Artculo 1290 C). Art. 1153.- Cuando la sucesin es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta que estn pagadas las deudas. [Art. 3831 inc. 1 C. Argentina]-Arts. 1134-1199-1200-1282-1413-1414-1416-1423

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C.

Comentarios: Nemo liberalis nisi liberatus. El primer deber del testador, dice Troplong, (XXV, n 1985),58 era el de pagar sus deudas, y no poda hacer liberalidades antes de haber satisfecho a sus acreedores... Se sigue de ah que los acreedores tienen sobre los bienes de la sucesin un derecho preferente a los legatarios, y estos ltimos no pueden recibir sus legados, sino cuando hayan sido desinteresados los primeros. Pero para gozar de este privilegio en toda su fuerza es necesario que pidan la separacin de patrimonios, a fin de impedir que no se haga la confusin entre la herencia y los bienes personales del heredero que la ha aceptado pura y simplemente. Pero como segn nuestro Cdigo toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, y los acreedores conservan siempre sobre los legatarios la preferencia que les pertenece; y los legatarios no vienen a ser acreedores personales del heredero. Bibliografa adicional recomendada.59 Art. 1154.- Todos los que son llamados a recibir la sucesin o una parte alcuota de ella, sea en virtud de la ley, sea en virtud de testamento, estn obligados al pago de los legados, en proporcin a su parte. Los que no son llamados sino a recibir objetos particulares, estn dispensados de contribucin para el pago de los legados, cualquiera que sea el valor de esos objetos, comparado al de toda la herencia, a no ser que el testador hubiere dispuesto lo contrario. [Art. 3832 C. Argentina]-Arts. 1111-1134-1151-1172-1254-1384 n 4-1410-14121414-1425 C.

Comentarios: Pero los herederos no estn obligados Ultra vires, al pago de los legados, porque toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. (Artculo 1254 C). Cuando un legatario est obligado a pagar un legado, lo ser solo hasta concurrencia del provecho que reporta de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho. (Artculo 1414 C). Como cuando se lega un fundo a Pedro con la carga de pagar una renta vitalicia a Juan. Tienen derecho a la 1/4 (un cuarto). Ley Falcidia. (Artculo 1113 C). Bibliografa adicional recomendada.60 Caducidad de los legados Art. 1155.- El legado caduca cuando el legatario muere antes que el testador, o cuando la ejecucin del legado est subordinada a una condicin suspensiva o a un trmino incierto, y muere antes del cumplimiento de la condicin o del vencimiento del trmino. [Art. 3833 C. Argentina]-Arts. 977 incs. 1 y 2-982-1091-1095-1096-1119-1131-

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1132-1147-1174-1475-1890-1895 inc. 2-2758 inc. 2 C.

Comeentarios: Dies incertus in testamento conditionem facit. Las liberalidades testamentarias son personales; es decir: que se hacen con consideracin de una persona determinada, y por lo tanto no pueden ser recogidos por otros. Si el legado es a un termino cierto, el Dies cedit del legado se fija a la muerte del testador como si fuera puro y simple. Lo mismo si es bajo condicin resolutoria. El legado, como la afeccin que lo dicta, es esencialmente personal a aquel para quien se destina, y cuando por su muerte no puede recibirlo, naturalmente caduca. Pero cuando el legatario sobrevive al testador, aunque sea por instantes, el legado le pertenece y lo transmite por su muerte a sus herederos. Si el legado fuese hecho a una persona jurdica o al titular de un cargo, como a tal comunidad o a tal cura, caducara si la persona jurdica o la funcin hubiese dejado de existir. A falta de expresiones categricas del testador, las circunstancias decidirn si el legado hecho a tal cura o a tal juez de paz, es a la persona investida de la funcin el da en que el testamento habla, o a la funcin misma. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3799 Cdigo de Argentina.61 Baudry, Lacantinerie, X, n2826, 2827, 2828 62). Algunas veces hay duda sobre si el legado es a trmino cierto o condicional. Sobre esto es importante atenerse mas a la intencin del testador que a las frmulas que emplee, pues sus expresiones podran traicionar su pensamiento, sobre todo s el es ignorante en Derecho. Por ejemplo yo lego a Pedro C$ 20,000.00 que se le pagarn cuando llegue a su mayoridad. En este caso, si el legatario sobrevivi al testador, pero muri antes de llegar a la mayoridad, el legado no caduca. Pero si la intencin del testador fue mal expresada, y l quiso decir: Yo lego a Pedro C$ 20,000.00 si llega a su mayoridad; en tal caso el legado caduca si Pedro muere antes de llegar a su mayoridad. Si yo lego a Pablo una suma con la condicin de que no se casar; es claro que mientras Pablo viva el hecho de la condicin quedar en suspenso. Se entender, pues, que son solamente sus herederos los que se beneficiaran del legado? No es esa la intencin del testador quien no ha querido gratificar a Pablo y no a sus herederos. En ese caso, pues, hay que admitir que el legatario Pablo podr reclamar inmediatamente el legado, obligandose, naturalmente, a restituirlo, si la condicin se realiza. En materia de condiciones se debe atender sobre todo a la intencin del testador. (Laurent, XIII, n 540.63 Aubry et Rau, n 717 64 ). Los romanos, para asegurar la devolucin en estos casos, idean lo que llamaban caucin muciana, por el jurisconsulto de ese nombre. Esta caucin existe en nuestro Cdigo. (Vase artculo 1132, 952 C). Ntese que por lo dispuesto en el artculo 971 inciso 2 C., se revoca un testamento (y por consiguiente un legado) por el hecho de enajenar al testador, antes de su muerte, los objetos testados. (Vase artculo 1038 F. Aubry et Rau, VII, n 725).65 (Vase mi nota al artculo 1213 C). La palabra ejecucin debe entenderse en el sentido de que es puesta a la existencia del legado, y no al acto de pagarlo, como en el 1132 C., porque en ese caso, como lo dice aquel artculo, el legado debe considerarse como puro y simple respecto a su adquisicin y trasmisin a los herederos del legatario. Hubiera sido mejor usar otra palabra, y no ejecucin, para evitar confusiones con lo dispuesto en el artculo 1132 C. El Dr. Segovia de la Argentina

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sugiere que diga. Adquisicin del legado. Segn el artculo 3872 del Cdigo Argentina (que no copian nuestros codificadores), toda enajenacin de la cosa legada, sea por ttulo gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa. Causa la revocacin del legado, aunque la enajenacin resulte nula, y aunque la cosa vuelva al dominio del testador. Esa disposicin esta inspirada en la doctrina de Aubry et Rau, VII, n 725, 29.66 y de Troplong, XXV, n 2085.67 Nosotros slo tenemos la disposicin del artculo 971 inciso 2 C.; pero eso no quiere decir que no se presentan entre nosotros graves cuestiones. Por ejemplo si la enajenacin de la cosa legada ha sido bajo condicin suspensiva Qu se debe resolver? Las opiniones de los autores estn divididas. Unos como Duranton y otros opinan que la revocacin tiene lugar, porque esa enajenacin demuestra que la intencin del testador ha sido cambiar de voluntad. Otros como Aubry et Rau, Demolombe y otros, sostienen lo contrario, porque se debe presumir que desde que la enajenacin est sujeta a una condicin suspensiva, la revocacin misma debe quedar sujeta a esa condicin. Otra cuestin es, cuando el testador enajena la cosa legada al mismo legatario, y despus se declara nula la enajenacin. Los autores distinguen si la enajenacin fue a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Cuando es a ttulo oneroso, dicen, queda revocado el legado; no as cuando es a ttulo gratuito, en cuyo caso distingue, si la donacin es pura y simple, o si es con cargas, y estas cargas son las mismas que contena el legado, o son distintas. En el primer caso debe entenderse que la donacin es una anticipacin del legado; en el segundo el legado qued revocado, porque la intencin del testador ha cambiado. Y cuando el testador ha enajenado la cosa legada con pacto de retroventa Se entender revocado el legado aun cuando el testador ejerci el pacto de retroventa? Es sabido que el pacto de retroventa es un prstamo disfrazado, y que la verdadera intencin del vendedor no es enajenar la cosa, sino darla en garanta. Para el caso en que el testador grava la cosa con presunta hipoteca, o con un usufructo, servidumbre u otra carga. (Vase lo dispuesto en los artculos 1118 inciso 3 y 1416 C). Bibliografa adicional recomendada.68 Art. 1156.- Si el legado ha sido hecho a una persona y a sus herederos, la muerte de esa persona antes de las pocas designadas en el artculo anterior, no causa la caducidad del legado, y ste pasa a sus herederos. [Art. 3834 C. Argentina]-Arts. 1191 y sigts. C.

Comentarios: Las ms de las veces ser cuestin de interpretacin de la voluntad del testador, si quiso hacer el legado slo a la persona, o tambin a sus herederos; pero en caso de duda debe interpretarse en favor de la validez de la disposicin, porque tratndose de un acto de beneficencia, que el testador ha tenido la intencin de hacer, se debe favorecer esa intencin. Si el testador dijera lego a Juan y a sus parientes, se debe aplicar el artculo 1147 C. En el texto primitivo del Cdigo de Argentina se deca: "a una persona o a sus herederos"; pero fue corregido en 1882, cambiando la disyuntiva o por la copulativa y; y as qued: "a una persona y a sus herederos". Art. 1157.- La muerte del legatario antes de las mismas pocas, no causa la caducidad del legado si ste hubiere sido hecho al ttulo o a la cualidad de que el legatario

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estaba investido, ms que a su persona. [Art. 3835 C. Argentina].

Comentarios: Si lego, por ejemplo, mil crdobas a Fulano, Cura de tal parroquia, sera necesario investigar la voluntad del testador, esto es: si ha querido hacer el legado a la persona o al ttulo. "Sera de otro modo, dice Demolombe, y el legado debera considerarse como hecho a la persona y no al ttulo, si el testador tuviera con esa persona relaciones de amistad o de parentesco, que hicieran presumir que era a ella y no a sus funciones, a quien quiso beneficiar. (Demolombe, XXII, n 302).69 Art. 1158.- El legado caducar cuando falte la condicin suspensiva a que estaba subordinado. [Art. 3836 C. Argentina]-Arts. 1132-1887-1888-1890 C.

Comentarios: As por ejemplo el legado caduca si ha sido hecho bajo condicin de que el legatario se casar, y ste muere sin casarse. Si se tratara de una condicin resolutoria, el Derecho al legado surge desde la muerte del testador; salvo, naturalmente, que la condicin produzca sus efectos realizndose. Algunas veces hay duda sobre la naturaleza de la modalidad, que se presenta bajo la forma de una condicin, y que en el fondo es un simple trmino, que suspende solamente la ejecucin del legado. En ese caso se debe considerar al legatario como teniendo, desde la muerte del testador, un derecho adquirido trasmisible a sus herederos. Art. 1159.- El legado caduca tambin cuando la cosa determinada en su individualidad, que formaba el objeto del legado, perece en su totalidad antes de la muerte del testador, (1) sea o no por el hecho del testador o por caso fortuito; o despus de muerto el testador, y antes de llegada la condicin, por caso fortuito. [Art. 3837 C. Argentina]-Arts. 958-1124-1132-1135-1137-2164-2165-2171-3433-3494 C.

-----(1) Antes de la muerte del testador o de llegada la condicin, sea o no... etc. etc., dice el modelo.

Comentarios: El artculo 1042 del Cdigo francs declara tambin que la prdida del objeto legado, sucedida despus de la muerte del testador sin culpa ni por hecho del heredero, causa la caducidad del legado. Esta resolucin ha sido criticada por los jurisconsultos Zachariae, Marcad y Aubry et Rau. Su primera consecuencia es contraria al principio de que el legatario puede reclamar los accesorios de la cosa

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legada que pudiesen existir. Cuando el objeto legado existe al momento de la apertura del legado, el legatario adquiere la propiedad, y el legado desde este momento ha surtido todo su efecto. Si una casa legada ha sido incendiada despus de la muerte del testador, y antes de entregarse al legatario, el legado queda eficaz en cuanto al terreno en que estaba construida. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3803 Argentina).70 Si el testador lega un crdito, y despus recibe el pago de ese crdito, la cosa perece totalmente, y caduca el legado; lo mismo si se extingui por compensacin. (Laurent, XIV, n 290).71 Dice Machado que en la edicin oficial del Cdigo de Argentina este artculo est equivocado y que se debe restablecer como lo manda la ley de fe de erratas de Argentina de 1882. Se suprimirn las palabras, o de llegado la condicin, quedando en esta forma como est en nuestro Cdigo. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Con la supresin de estas palabras queda pendiente en nuestro Cdigo la cuestin de cmo se resuelve el caso cuando la cosa perece despus de la muerte del testador, pero antes de llegada la condicin, pero no por caso fortuito. Cuando la cosa legada perece antes de la muerte del testador, poco importa que sea por el hecho del testador o por caso fortuito. Siempre caduca el legado; y el legatario, claro est, no tendra derecho a reclamar daos y perjuicios. Pero si perece, despus de la muerte del testador, y antes de llegada la condicin, por el hecho del heredero, o por el hecho de un tercero, creo que el legatario tendr, si llega la condicin, accin de dao contra el heredero o contra el tercero. (Baudry Lacantinerie, X, n 2877).72 Bibliografa adicional recomendada.73 Art. 1160.- El legado caduca por la repudiacin que de l haga el legatario. Se presume siempre aceptado el legado, mientras no conste que ha sido repudiado. [Art. 3838 C. Argentina]-Arts. 977 n 4-1232-1233-1235-1244-1245-2121-27782780-2781 C.

Comentarios: La repudiacin de un legado slo puede ser hecha despus de la muerte del testador; pero cuando el legado es condicional no es necesario esperar el cumplimiento de la condicin. (Baudry Lacantinerie, X, n 2856).74 En contra Troplong. La presuncin de que ha aceptado admite prueba en contrario. El artculo 1236 dice que la repudiacin de la herencia debe ser expresa y hacerse por escrito ante el juez. Aunque este artculo slo habla de la repudiacin de la herencia, creemos que la repudiacin de un legado tambin debe ser expresa, y no tcita, para evitar conflictos en el Registro, cuando se trate de inmuebles; y en este caso ser conveniente que se haga en escritura pblica para que se inscriba. Bibliografa adicional recomendada.75 Art. 1161.- Despus de aceptado el legado, no puede repudiarse por las cargas que lo hicieron oneroso. [Art. 3839 C. Argentina]-Arts. 1133-124 C.

Comentarios:

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Las mismas causas de nulidad que afectan la renuncia o aceptacin de las herencias, se aplican a la renuncia o aceptacin de los legados. (Baudry Lacantinerie, X, n 2862).76 Tmese en cuenta que segn el artculo 1133 los legados hechos con cargas son regidos por la disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. (Artculo 2791 C). Ahora bien; segn este artculo 2791, y segn la doctrina de nuestro Cdigo y de los autores, el donante puede obligar al donatario a cumplir la carga an cuando sta sea superior al beneficio que obtiene; y en ese caso debe pagarla con sus otros bienes; pues Para qu acept? (Planiol, III, n 2632).77 (Vase mi nota al artculo 2791 C). Si el donatario no cumple con la carga, cabe la resolucin de la donacin a opcin del donante. Otros Cdigos como el de Argentina, artculo 1888, disponen que el donatario slo responde con la cosa donada, y que puede sustraerse a la ejecucin de las cargas abandonando la cosa donada. Como nosotros no tenemos esa disposicin del Cdigo argentino, se comprende la grave situacin en que puede encontrarse un legatario que ha aceptado un legado con cargas, y que tendra que pagar stas con sus propios bienes an cuando la carga sea superior al beneficio. [Ocurre, en efecto, que] el artculo 1133 es terminante en que los legados con cargas son regidos por la disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. En el Cdigo argentino, de donde fue copiado el artculo 1133, la situacin del legatario no es grave, pues l podra abandonar la cosa legada, como puede abandonar la cosa donada, segn el artculo 1888 de Argentina. Pero en nuestro Cdigo no sucede as. Y es peor porque segn el artculo 1161 C., el legatario despus que acepta el legado ya no puede repudiarlo por las cargas que lo hicieron oneroso. De [esta] manera, un legatario debe ser muy cauto para aceptar un legado con cargas. Esto es ms extraordinario, cuanto que va contra la regla que, segn nuestro Cdigo, toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. (Artculo 1254). Todo esto viene de que nuestros codificadores copiaron artculos de diferentes Cdigos, sin guardar la armona de las disposiciones. [Esto] es tanto ms grave entre nosotros cuanto que el legado se presume aceptado mientras no consta que ha sido repudiado. (Artculo 1160). El legatario debe, pues, en esos casos, apresurarse a repudiarlo; pues an cuando esa presuncin admite prueba en contrario, la cuestin de prueba puede acarrear dificultades. Art. 1162.- El legatario puede retirar su renuncia al legado, mientras no haya intervenido un acto de particin entre los herederos. [Art. 3840 C. Argentina]-Arts. 1236-1237-1238-1245-2124 C.

Comentarios: Si la renuncia ha sido aceptada por los herederos, an antes de la particin, ya no podr retractarse el legatario artculo 2124 C. Art. 1163.- No puede repudiarse una parte del legado y aceptarse otra. Si hubieren dos legados al mismo legatario, de los cuales uno fuere con carga, el legatario no podr aceptar el legado libre y repudiar el otro. [Art. 3841 C. Argentina]-Arts. 1133-1232-1234 C.

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Comentarios: Legataris pro parte repudiare non potest. La razn es que los dos legados provienen del mismo testamento; y probablemente habr influido en el nimo del testador el cumplimiento de las cargas y por eso lo ha dejado ms. Bibliografa adicional recomendada.78 Art. 1164.- Los acreedores del legatario pueden aceptar el legado que l hubiere repudiado. [Art. 3842 C. Argentina]-1247-1430-1870-2226-2229 C.

Bibliografa adicional recomendada.79 Art. 1165.- La caducidad de un legado resultante de una causa cualquiera que no sea la prdida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitucin, a los que estaban obligados al pago del legado, o a aquellos a los cuales hubiere de perjudicar su ejecucin. [Art. 3843 C. Argentina]-Arts. 1134-1151-1154-1177-1414-1425 C.

Comentarios: Lo que se dice de la caducidad se aplica de la nulidad y de la revocacin. As, el legatario de la nuda propiedad se aprovecha de la caducidad del legado de usufructo de los objetos comprendidos en la disposicin hecha a su favor. La caducidad del legado de una obra de una biblioteca, aprovecha al legatario de la biblioteca. En el caso en que haya sustitucin, es claro que el testador mismo ha previsto el caso de que el legado caduque. As por ejemplo dice: lego a Pablo tal inmueble, pero en caso de que ste no pueda o no quiera recibirlo, se lo lego a Pedro. Bibliografa adicional recomendada.80 Bibliografa adicional recomendada.81 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1114]: Artos. 1012, 1002 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1115]: Arto. 865 Espaa. 4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 5. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 6. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 7. Op. Cit.

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8. Cdigos citados: [Para el artculo 1116]: Artos. 1021 Francia, 1107 Chile, 837 Italia, 861 Espaa. 9. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 10. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 11. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 12. J. Giorgi. Op. Cit. 13. R. J. Pothier. Op. cit. 14. J. Giorgi. Op. Cit. 15. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 1118]: [Para el prrafo 2]: Artos. 1020 Francia, 863, 864, 866, 867 Espaa, 1106, 1135 Chile. [Para el prrafo 3]: Artos. 874, 1020 Francia. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1119]: Artos. 1022 Francia, 875 Espaa, 1115, 1116 Chile. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 1120]: Arto. 876 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 1121]: Artos. 1022 Francia, 874 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1122]: L. 29. Tit., 9, Part. 6. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1123]: Arto. 1112 Chile. 22. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 23. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1124, prrafo 1]: Artos. 1018, 1615, 1692 Francia, 881, 882, 883 Espaa. [Para el prrafo 2]: Artos. 1119 Chile, 1019 Francia. [Para el prrafo 1124]: 1121 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1124]: Arto. 3774 C. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 1126]: Arto. 1710 C. de Luisiana. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1127]: Artos. 1014, 1015, 1018 Francia, 882 Espaa, 1118, 1338 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1127]: Artos. 1091, 1133 N 2. 1137, 1423 C. 34, R.R.P. 27. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 28. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 29. Op. Cit. 30. F. Laurent. Op. Cit. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 1128]: Artos. 1011, 1016 Francia, 885, 886 Espaa. 32. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1131]: Artos. 1040 Francia, 848 Italia, 882 Espaa, 1759 Portugal, 1810 Mjico. 34. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 1132]: Arto. 1041 Francia.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 1132]: Arto. 1091, 1094 C. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1133]: Artos. 1014, 1046, 1047 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1133]: 1417, 2772, 2788, 2791, 2792, 2802 C. 37. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 38. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 39. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria. 5 vols. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1134]: Artos. 1017 Francia, 858, 859 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1134]: Arto. 1113 C. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 1135]: Arto. 869 Espaa. 42. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1136]: Artos. 1127, 1961 C. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1137]: Artos. 1018, 1019, 1042, 1302 Francia, 1135 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1137]: Artos. 1127, 1267, 1332 C. 44. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 1138]: Arto. 860 Espaa. 46. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 47. Cdigos citados: [Para el artculo 1139, prrafo 1]: Artos. 785/2 Espaa, 1126 Chile. [Para el prrafo 2]: Artos. 871 Espaa. [Para el prrafo 3]: Arto. 872 Espaa. 48. Cdigos citados: [Para el artculo 1142]: Artos. 844 Italia, 870 Espaa. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 1143]: Artos. 1023 Francia, 873 Espaa. 50. M. Troplong. Op. Cit. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 1144]: Artos. 873 Espaa, L. 6, Tit., 9, Part. 6. 1133 chile. 52. Cdigos citados: [Para el artculo 1145]: Arto. 873 Espaa, L. 6, Tit., 9 Part. 6. 1133 Chile. 53. Cdigos citados: [Para el artculo 1146]: Arto. 879 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1146]: Artos. 1200, 1413 C. 54. Cdigos citados: [Para el artculo 1147]: Artos. 751 Espaa, 1064 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1147]: Arto. 947 C. 55. Cdigos citados: [Para el artculo 1148]: Arto. 1066 Chile. 56. Cdigos citados: [Para el artculo 1149]: Arto. 880 Espaa. 57. Cdigos citados: [Para el artculo 1151]: Arto. 887 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1151]: Arto. 1344 C. 58. M. Troplong. Op. Cit. 59. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1153]: Artos. 1286, 1288, 1289, 1290 C. 60. Cdigos citados: [Para el artculo 1154]: Arto. 891 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1154]: Arto. 1113, 1414 C. 61. Vlez Sarsfield. Op. cit.

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62. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 63. F. Laurent. Op. Cit. 64. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 65. Op. Cit. 66. Op. Cit. 67. M. Troplong. Op. Cit. 68. Cdigos citados: [Para el artculo 1155]: Artos. 1040, 1045, 1014, 1039 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1155]: Arto. 1904 C. 69. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 70. Vlez Sarsfield. Op. cit. 71. F. Laurent. Op. Cit. 72. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 73. Cdigos citados: [Para el artculo 1159]: Artos. 1042 Francia, 893 Italia, 869 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1159]: Artos. 971, 1127, 2026 C. 74. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 75. Cdigos citados: [Para el artculo 1160]: Arto. 1043 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1161]: Artos. 457, 1236, 1243 C. 76. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 77. M. Planiol. Op. Cit. 78. Cdigos citados: [Para el artculo 1163]: Artos. 889, 890 Espaa, 1229 Chile. 79. Cdigos citados: [Para el artculo 1164]: Arto. 1001 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1164]: Arto. 2762 inc. 2 C. 80. Cdigos citados: [Para el artculo 1165]: Arto. 888 Espaa. 81. [Otros autores citados]: 2. [Para el artculo 1114]: C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. V. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IX. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil.VI, VII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. V. 5ta. Edicin. Garnery. Pars 1827. Anotaciones introductorias al Ttulo XIX (DE LAS DONACIONES REVOCABLES): No obstante de que las donaciones revocables son verdaderos testamentos, existen

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entre ellas y el testamento varias diferencias, a saber: 1. El testamento es un acto de una sola persona y son nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo. En cambio la donacin revocable puede ser aceptada por el donatario en vida del donante y por lo tanto, pueden intervenir en ella el donante y el donatario. 2. El testamento nunca produce efectos en vida del testador y la donacin revocable, seguida de la tradicin de las cosas, da al donatario los derechos y le impone obligaciones de usufructuario. Artculo 1171 C. Si es a ttulo singular, constituye un legado anticipado, lo que significa que produce sus efectos antes que los otros legados. (Artculo 1172 C). Tambin existen diferencias entre la donacin entre vivos y la donacin revocable: 1. La donacin entre vivos se hace como cualquier contrato y slo en ciertos casos se exige como solemnidad la escritura pblica. (Artculos 2770, 2771, 2774, 2768 C). La donacin revocable slo se puede hacer con las solemnidades de los testamentos. 2. La donacin entre vivos es esencialmente irrevocable, una vez que ha sido aceptada por el donatario y notificada su aceptacin al donante. (Artculo 2778 C). La donacin por causa de muerte puede revocarse en cualquier momento en que el donante as lo disponga, y solo se vuelve irrevocable a la fecha de su muerte. La revocacin puede ser expresa o tcita, como la de las herencias o legados. (Artculo 1176 C). 3. En la donacin entre vivos hay lugar al beneficio de competencia a favor del donante, si se trata de hacerle cumplir la donacin prometida. (Artculo 2093 N 5). Este beneficio no procede en la donacin revocable. 4. La regla general es que la donacin se presume irrevocable; y slo por excepcin es revocable cuando el donante ha expresado que se reserva la facultad de revocarla y adems en su otorgamiento se sujet a las reglas y solemnidades del testamento. (Artculo 1170 C). Aunque en realidad las donaciones revocables por regla general son testamentos y se sujetan a las solemnidades de stos, sin embargo el Cdigo ha credo conveniente ocuparse de ellos especialmente en esto Ttulo XIX, con el objeto de determinar los efectos que ellos producen durante la vida del donante. El Derecho francs mir las donaciones revocables como contrarias a la regla de que no es vlido donar y retener. El Cdigo de Napolen las aboli por completo, no dejando sino dos formas de hacer liberalidades: las donaciones entre vivos y los testamentos; aunque no prohibi el someter las donaciones entre vivos a modalidades que se refieran a la muerte del donante o del donatario; pero siempre que se respete el principio de la irrevocabilidad. TITULO XIX

DE LAS DONACIONES REVOCABLES Art. 1166.- Donacin revocable, es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio. [Art. 1136 inc. 1 C. Chile].

Art. 1167.- Donacin por causa de muerte, es lo mismo que donacin revocable; y donacin entre vivos, lo mismo que donacin irrevocable.

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[Art. 1136 inc. 2 C. Chile]-Art. 2756 C. Art. 1168.- No valdr como donacin revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carcter. (1) Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrn como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho. [Art. 1137 incs. 1 y 3 C. Chile]-Art. 157-2768 C.

-----(1) El art. 1137 del Cdigo Civil de Chile, modelo del nuestro, estatuye en el final de su inciso 3 que las donaciones entre cnyuges, son siempre revocables. El Cdigo nuestro no contiene esta parte del inciso; ni conocemos disposicin alguna que establezca donaciones a que la ley d expresamente el carcter de revocables.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1169.- Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Arts. 979-2757 C. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. [Art. 1138 incs. 1 y 2 C. Chile]-Art. 985 C.

Comentarios: En otros trminos, las incapacidades para recibir herencia, legados y donaciones entre vivos se extienden a las donaciones revocables. Es nula la donacin hecha al guardador del donante, antes que el guardador haya exhibido las cuentas de la guarda y pagado el saldo que hubiese en su contra. (Artculo 2760 C). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1170.- El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetar a las reglas del testamento. [Art. 1139 C. Chile]-Arts. 1035 y sigts.-1168 C.B. J. pag. 7046 Cons. III.

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Comentarios: Las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante no requieren de la aceptacin del donatario, porque se rigen por las reglas establecidas para la sucesin testamentaria, y por los artculos 621 y 633. Cdigo Espaa, que establecen la necesidad de aquel requisito, se refieren a las donaciones entre vivos. Art. 1171.- Por la donacin revocable, seguida de la tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario. Sin embargo, no estar sujeto a rendir la caucin de conservacin y restitucin a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante. [Art. 1140 C. Chile]-Arts. 1102-1473-1483-1503 inc. 3 C.

Comentarios: Pero como usufructuario no est obligado a rendir fianza, a no ser que lo exija el donante. En verdad, no es propiamente un usufructuario porque el donatario tiene la expectativa de hacerse dueo de la cosa el da que muera el donante, mientras que el usufructuario nunca tiene esa expectativa. En cambio el donatario, como usufructuario que lo considera el artculo, no puede disponer de los bienes donados, sino hasta que fallezca el donante. Se trata ms bien de una figura retrica-jurdica de una comparacin. Lo que ha querido decir el artculo, de mala manera, no es sino que el goce del donatario es parecido al que tiene el usufructuario y para el efecto de indicar la norma que reglamenta ese goce. Art. 1172.- Las donaciones revocables a ttulo singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas de los legados. Recprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donacin revocable. Las donaciones revocables, incluso los legados en el caso de la fraccin precedente, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. [Art. 1141 C. Anterior]-Arts. 308-935-1114-1128-1151-1412-1413 C.

Art. 1173.- La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos, se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante. Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos, ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado. [Art. 1142 C. Chile]-Arts. 935-1111-2774-2775-2776 C.

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Comentarios: Este artculo esta conforme con el principio general de que la trasmisin a favor de otra persona, de todo el patrimonio o de una cuota del mismo, no puede hacerse sino a la muerte de la persona de cuya sucesin se trata; la idea de universalidad se opone a la de trasmisin en vida. Por eso este artculo dispone que la donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos, es una institucin de heredero. Es esta una doctrina que tambin se halla en nuestro Cdigo tratando de las donaciones entre vivos. (Artculos 2774, 2775, 2776 C). Art. 1174.- Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante. [Art. 1143 C. Chile]-Art. 1155 C. Art. 1175.- Las donaciones revocables se confirman y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado. [Art. 1144 C. Chile]-Arts. 985-988 C.

Comentarios: Esto supone que la donacin revocable se ha otorgado con las solemnidades de las donaciones de esta clase esto es, por testamento. Pero si se hubiera otorgado con las solemnidades de las donaciones entre vivos reservndose el donante en el instrumento la facultad de revocarla, no se confirmara por el mero hecho de morir el donante sin haberla revocado; pues tal donacin no podra subsistir despus de la muerte del donante sin una confirmacin expresa en acto testamentario. En este caso, despus de confirmada por ese acto testamentario sera necesario una revocacin expresa posterior para dejar sin valor la donacin. (Claro Solar, XV, N 1172).3 Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1176.- Su revocacin puede ser expresa o tcita de la misma manera que la revocacin de las herencias o legados. [Art. 1145 C. Chile]-Arts. 971-1210 y sigts. C.

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1168]: Artos. 1081, 1096 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1168]: Arto. 149 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1169]: Artos. 1094, 1096, 1097 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1169]: 457 N 3, 979, 1233, 2757, 2759 C.

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3. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1175]: Arto. 1092 Francia. Anotaciones Introductorias al Ttulo XX (DEL DERECHO DE ACRECER): En el antiguo Derecho se distinguan tres clases de conjuncin: 1. Re et verbis: Cuando una misma cosa era legada a dos o ms personas por una sola frase sin asignacin de partes. Lego mi casa de Granada a Pedro y a Juan. 2. Re tantum: Cuando la cosa es legada a dos personas diferentes, pero por dos frases distintas: Lego mi casa a Pablo. Lego la misma casa a Pedro. 3. Verbis tantum: Cuando la misma cosa es legada a dos personas en una misma frase, pero con asignacin de partes. En este caso en realidad haba dos legados distintos teniendo objetos diferentes. El acrecimiento se operaba en los dos primeros casos, y no en el tercero en el que no haba realmente conjuncin. (Pothier, Donaciones Testamentarias N 348 y 349)1 Segn nuestro Cdigo hay acrecimiento cuando diferentes herederos o legatarios son llamados conjuntamente a una misma cosa en el todo de ella. (Artculo 1179 C). Conjuncin Re et verbis. En este caso el acrecimiento se opera sin dificultad, aun cuando la cosa sea esencialmente divisible, como el dinero. El principio que rige el derecho de acrecer es muy fcil de comprender. Se supone que varios legatarios tienen todos el derecho de recibir la misma cosa en el todo de ella. Si vienen todos juntos a recoger el legado, ste se dividir entre ellos concursa fiunt partes, o ninguno de ellos se perjudica. Si el legado de uno de ellos caduca, su parte acrece a los otros; lo que quiere decir que cada uno de ellos recibir un poco ms, porque hay uno de menos; y si no quedare ms que un solo legatario, ste recibir el todo; y en verdad no se le dar nada ms de lo que el testador le haba dado, porque cada uno de ellos tena derecho en el todo. Lo mismo debe decirse de los herederos. La dificultad est en la aplicacin de este principio En qu casos los herederos o legatarios son conjuntos, o lo que es lo mismo, en qu casos ellos tienen derecho a la totalidad de la cosa? Es claro que cuando todos tienen derecho a la totalidad de la cosa, habr que hacer una particin entre los legatarios, dando a cada uno su parte, pues ser imposible dar toda la cosa a cada uno, aunque sean legatarios por el todo. Ninguna dificultad habr si el testador manifiesta su voluntad en trminos expresos, por ejemplo dice: la parte del colegatario que falte acrecer a los otros; o dice: este legado se los hago a todos ellos conjuntamente; o an cuando no hubiese usado estas expresiones, siempre que su voluntad aparezca de una manera cierta. Un antiguo autor deca que en esta materia de acrecimiento abundan las sutilezas y las dificultades; pero Demolombe dice que la cuestin es muy sencilla: De qu se trata? nicamente de una cuestin de interpretacin. Un testador ha legado la misma cosa a varios legatarios, y uno de ellos no concurre a recibirla Qu se har con su parte? Aprovechar, segn la regla general, al que estaba encargado de pagar el legado? o, al contrario, Deber agregarse o acrecer a la parte de los otros legatarios? Tal es nuestra tesis, y si slo consultamos los principios, no hay, evidentemente, para resolverla, otro procedimiento a seguir que el interrogar la voluntad del testador. Los autores franceses, completando las incompletas disposiciones del Cdigo de

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Napolen referentes al derecho de acrecer, admiten que la base del acrecimiento entre colegatarios es, lo mismo que entre coherederos, la solidaridad de la vocacin. Cuando la misma cosa ha sido legada toda ella por entero a cada uno de los legatarios, cada uno de ellos tiene derecho al todo. Pero la ejecucin del legado puede no responder a la vocacin que el testador atribuye a cada legatario, porque si vienen todos, [los legatarios,] el objeto legado no puede, por la naturaleza misma de la cosa, ser atribuido en su totalidad a cada uno de los derecho-habientes, su concurso trae necesariamente la divisin de la cosa. Pero si uno de ellos queda solo, su derecho que ya no encuentra ante l un derecho rival de sus colegatarios, hace que la cosa le toque toda entera, y esto menos por Derecho de acrecimiento, como lo dice el Cdigo que jure non decresendi; es decir, porque tena derecho a la totalidad y nada se opone ya a que el derecho que le haba sido conferido reciba su plena y entera ejecucin, desde que habiendo dispuesto el testador de todo a su favor, ejecuta simplemente su derecho. Con ms exactitud que jus acrescendi puede decirse que es jus non decrescendi el que ejercitan los asignatarios que aceptan la asignacin cuando faltan uno o ms de los llamados conjuntamente al mismo objeto. El Derecho de acrecer no tiene por fin atribuir al asignatario ms que lo que el testador haba querido asignarle, sino no darle menos; se ha establecido en favor del coheredero o colegatario, segn la expresin Cryasius non ut plus habeat, no para que tenga ms; sino mas bien ne minus habeat, para que no tenga menos. (Marcad, artculos 1044 y 1045, IV, p. 151).2 En esta materia la jurisprudencia francesa tiene una tendencia manifiesta a hacer prevalecer la voluntad del testador, siempre que pueda ser conocida, sobre las disposiciones de la ley. (Planiol, III, n 2862).3 Supone el acrecimiento que todos los asignatarios tienen derecho a recoger en su totalidad el mismo objeto; y que cada uno de ellos tiene un llamamiento eventual al todo, en el caso de faltar los otros. [El acrecimiento] solo tiene lugar, pues, cuando los asignatarios testamentarios son llamados a un mismo objeto. No hay en nuestro Cdigo casos de acrecimiento ordenado por la ley, salvo cierta cuestin que surge del rozamiento que existe entre los artculos 1185 y 1541, tratndose de los usufructuarios de una misma cosa. En la renta vitalicia constituida a favor de dos o ms personas para que la perciban simultneamente solo hay Derecho de acrecer cuando se declara expresamente. (Artculo 3642 C). Se entiende por derecho de acrecer la facultad conferida por el testador al heredero o legatario para que tome la parte de su coheredero o colegatario que por cualquier causa no la recibiere. La primera condicin para que la cuestin de acrecimiento tenga lugar es que los dos legados tengan el mismo objeto; que los legatarios y herederos sean colegatarios o coherederos, porque es imposible suponer ninguna relacin entre dos legatarios de cosas diferentes. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3811).4 El acrecimiento es forzoso o voluntario? Puede el colegatario repudiar la parte que le acrece? Es esta una cuestin controvertida. La mayora de los autores ensea que el acrecimiento debe ser aceptado (Aubry et Rau, VII, n 726, 48).5 Sin embargo dice Planiol, hay una seria razn para dudar En qu se funda el acrecimiento? En que el legatario es llamado a recoger la totalidad de la cosa; cuando el otro legado vacante, se supone que nunca ha existido; y l no puede recoger solamente la mitad. Todo el mundo admite esta solucin para las disposiciones universales. (Planiol, III, n 2867).6 A esta cuestin se relaciona la otra que consiste en resolver si el colegatario que se aprovecha del acrecimiento debe pagar o no los cargos que le estaban impuestos a la porcin caduca. Es decir, si es cum onere, o sine onere. Los que creen que el acrecimiento es forzado, consideran que es sine onere; los que creen que es voluntario, lo consideran cum onere. En este ltimo sentido lo resuelve nuestro Cdigo en el artculo 1187 inciso 2 C. (Planiol, III, n 2869).7

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Art. 1177.- El derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias. (1) [Art. 3844 C. Argentina]-Arts. 746-783-1002-1165-1186-1193-1541-2733 inc. 32782-3627-3642 C.

-----(1) Tambin hay acrecimiento, cuando se estipula, en la renta vitalicia (arts. 3627-3642 C). Tambin en las donaciones entre-vivos (art. 2782 C.).-Vanse los arts. 746 y 783 C.

Comentarios: Para que el derecho de acrecer tenga lugar es necesario que el legatario conjunto haya fallecido antes que el testador, o que sobrevivindole, no hubiere aceptado el legado; si sobrevive y acepta, el derecho de acrecer no tiene lugar, porque el legatario ha recogido su parte, y si la abandona despus, los legatarios conjuntos no tienen derecho a ella. Anotaciones al pie de pgina del artculo: En los contratos y en las donaciones entre vivos el derecho de acrecer no tiene lugar. Si ellos no han sido aceptados, no hay contrato ni donacin; la disposicin queda sin efecto, y por lo tanto, no puede servir de base al derecho de acrecer. Si la donacin ha sido aceptada, tampoco puede haber derecho de acrecer, porque la cosa pasa a los herederos del aceptante. Sin embargo, si resultase formalmente de los trminos de la donacin que ella es hecha in solidum a cada uno de los donatarios; la no aceptacin del uno no podra daar al otro, pues que el aceptante habra aceptado por el todo, no por el derecho de acrecer, sino por lo que se llama jus non decrescendi. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3810 Argentina).8 [El autor hace referencia al pie de pgina despus de entre vivos y agrega]: Cuando el donante lo hubiere conferido expresamente. Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 1178.- El derecho de acrecer es el derecho que pertenece, en virtud de la voluntad presunta del difunto, a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando ste no la recoge. [Art. 3845 C. Argentina]. B. J. pag. 1436.

Comentarios: Aunque la voluntad del difunto fuera expresa, no por eso deja de ser derecho de acrecer. La primera condicin para que haya acrecimiento es que los dos legados tengan el mismo objeto, y que los legatarios o herederos sean colegatarios o coherederos, porque es imposible suponer ninguna relacin entre dos legatarios de cosas diferentes. Bibliografa adicional recomendada.10

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Art. 1179.- Habr acrecimiento en las herencias y legados, cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a una misma cosa en el todo de ella. [Art. 3846 C. Argentina]-Art. 1185 C. B. J. pag. 1436.

Comentarios: El acrecimiento no es otra cosa en realidad sino un no decrecimiento, no para que el heredero o legatario tenga ms de lo que le ha sido dado, sino slo para que no tenga menos. Esta sola idea es suficiente para resolver todas las cuestiones a que pueda dar lugar esta materia. Hay una gran diferencia entre el acrecimiento que tiene lugar en la institucin de herederos, y el que sucede en los legados particulares. En estos ltimos el acrecimiento est subordinado a las condiciones rigurosas de conjuncin puestas por la ley; pero entre los herederos universales estas condiciones especiales no son necesarias. El carcter universal de la disposicin testamentaria las reemplaza por su latitud. El acrecimiento se causa, no precisamente por las palabras que forman la conjuncin, sino en virtud de la universalidad del ttulo que absorbe todo, por lo mismo que es universal. As, pues, cuando se trate de la institucin de heredero hecha a muchos, no se debe decidir la cuestin de acrecimiento entre ellos por las condiciones estrictas de conjuncin, que son la regla de los legados particulares. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3812, Argentina).11 Los argentinos conceptan que cuando a los herederos se les seala una parte determinada de la herencia, no son en realidad herederos, por ms que el testador as los llame, sino legatarios de parte alcuota; pero entre nosotros no existen tales legatarios, y el heredero de cuota es heredero. (Artculo 1111). La cuestin en nuestro Cdigo es si slo cabe el acrecimiento entre colegatarios, y no entre coherederos, aunque lo diga el artculo 1178 y el 1179. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1180.- La disposicin testamentaria es reputada hecha conjuntamente, cuando el mismo objeto es dado ha varias personas, sin asignacin de la parte de cada uno de los legatarios o herederos en el objeto de la institucin o legado. [Art. 3847 C. Argentina]-Arts. 971-972-1213-1214 C. B. J. pag. 1436.

Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1181.- Cuando el testador ha asignado partes en la herencia o en la cosa legada, el acrecimiento no tiene lugar. [Art. 3848 C. Argentina].

Comentarios:

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Esta era la conjuncin verbis tantum que no daba el derecho de acrecer por la ley romana ni la da por los Cdigos modernos. Por ejemplo Ticio lega su casa a Primus y a Segundus para que aquel tenga las tres cuartas partes de ella y ste un cuarto. Si Segundo pudiese tener ms de lo que se le ha asignado, la voluntad del testador sera violada. (Ver Troplong, XXV, n 2173).14 Si una cosa se hubiere dividido entre cuatro legatarios, asignando a cada uno, una cuarta parte, se reputa que existen cuatro legados, y no hay derecho de acrecer; pero si una cuarta parte hubiese sido legada a dos personas, habra en ese caso derecho de acrecer entre esos dos legatarios de la cuarta parte, porque cada uno se puede llamar dueo del todo, y cuando no la recogiera uno de ellos, acrecer su parte al otro. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1182.- La asignacin de partes que slo tenga por objeto la ejecucin del legado, o la particin entre los legatarios de la cosa legada en comn, no impide el derecho de acrecer. [Art. 3849 C. Argentina].

Comentarios: Las reglas escritas en estos artculos no son ms que presunciones que deben ceder ante la voluntad contraria del testador manifestada explcita o implcitamente. (Artculo 1186 C). Cuando el testador instituye muchas personas por herederos con esta adicin: Para que gocen y dispongan de mis bienes por partes iguales, esta clusula accesoria y de pura ejecucin no restringe el llamamiento general de los herederos. Si el testador por ignorancia o abundando en palabras ha explicado el modo de la particin, esa explicacin intil no debe interpretarse en un sentido que desnaturalice el carcter de la disposicin principal. (Troplong, XXV, 2174 - 2175.16 Duranton, IX, n 505.17 Aubry et Rau, VII, n 726, 32,33 18). (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3815 Argentina).19 Como si dijera: lego a A y a J mi cosa tal, para que la dividan por iguales partes. En este caso la cosa ha sido legada en su totalidad a cada legatario; y el testador solo ha indicado la proporcin en que debern dividirse entre ellos. Si el testador dijere: lego a Pedro y a Juan mi casa tal; y en caso de concurrir ambos a recibirla, Pedro tomar las dos terceras partes y Juan un tercio; esa designacin de partes no perjudicar el derecho de acrecer, porque se ve claramente que la intencin del testador es que si existe uno solo de los legatarios tomar todo el legado; y que slo para el caso de que concurran los dos se les seale la parte que corresponde a cada cual. La cuestin de cundo la asignacin de partes tiene nicamente por objeto la ejecucin del legado o la particin entre los legatarios, ser algunas veces una cuestin difcil que depender de la interpretacin del Juez. Lo mismo significa que el testador llame a dos o ms asignatarios a la cosa asignada sin expresar cuotas para cada uno de los llamados, que expresando que los llama por partes iguales, porque se supone que al consignar esta forma de particin, el testador lo hace con la idea de que todos los llamados no tienen inconveniente para aceptar la asignacin y de hecho la han aceptado no con intencin de reducir la asignacin de cada uno a una determinada cuota. Idea que no se expresa al hablar de partes iguales que pueden ser variables segn el nmero de asignatarios que en definitiva pueden recibir la asignacin. En efecto si el testador deja un fundo a Pedro, Juan y Francisco por partes iguales, eso no significa que solo ha dejado la tercera parte a cada uno; pues si faltare Pedro, el fundo se dividir por partes iguales entre Juan y Francisco; y si faltaren Pedro y Juan, tendr Francisco la totalidad del fundo. Vase sin embargo, lo que significa el artculo 1182 C.

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Precisamente en esto se advierte un cambio de criterio en don Andrs Bello. En su nota al artculo 1803 del tercer proyecto, refirindose al llamamiento por partes iguales, dice: Se decide en este inciso una clebre controversia entre los expositores del Derecho Romano, (Vase Vinnio n 8, Gust De legatis).20 La controversia se resolvi, pues, tal como ahora lo dice nuestro Cdigo, o sea que el llamamiento por partes iguales importa Derecho de acrecer. Pero en la nota al inciso 2 del artculo del primer proyecto haba dicho: Si la asignacin es as: dejo tal cosa a B y D. por partes iguales, o por tercios, o para que B tome la mitad de ella, C y D la otra mitad, en el primero y segundo caso, cada tercio se considera como una asignacin distinta, que caduca por falta de uno de los asignatarios, porque stos, segn el lenguaje de los civilistas, slo son conjuntos verbis, y no re; en el tercero, la mitad de B es tambin una asignacin distinta, que caduca faltando B.; pero la mitad de C y D no caduca sino por falta de ambos, porque son asignatarios conjuntos re et verbis respecto a la mitad. Es, pues, evidente que Bello tuvo por asignacin verbis y no re a la que se hace a varios por partes iguales; y que vara de opinin despus en el tercer proyecto, pues la considera re et verbis reconocindole acrecimiento. Art. 1183.- El legado se reputa hecho conjuntamente, en todos los casos en que un solo y mismo objeto, susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a muchas personas, sea por disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos. [Art. 3850 C. Argentina]-Arts 1179-1180-1213 C.

Comentarios: Se puede hacer en actos diversos, porque segn el artculo 1213 los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores dejarn subsistentes las disposiciones que no sean incompatibles con las disposiciones anteriores o contrarias a ellas. Esta conjuncin re tantum, es muy poco conocida en la prctica, porque cuando el testador quiere legar la misma cosa a dos o ms personas, las rene naturalmente en la misma frase, as como las ha reunido ya en su pensamiento. Tenemos, pues, que solo existe el acrecimiento: 1. Cuando los legatarios (coherederos) son conjuntos re et verbis, es decir: cuando el mismo objeto es dado a varias personas, sin asignacin de partes a cada una de ellas. 2. Cuando son conjuntos re tantum, porque la cosa sea susceptible o no de ser dividida sin deteriorarse. Tambin cuando es verbis tantum, pero si la asignacin de partes solo tiene por objeto la ejecucin del legado, o la particin entre los legatarios de la cosa legada en comn. Pero estas son presunciones que ceden ante la voluntad contraria del testador; y as, an cuando la asignacin de partes sea hecha por el testador, habra acrecimiento si as lo quiere o dispone el testador. (Laurent, XIV, n 312.21 Artculo 1186 C). Aubry et Rau, dicen que la circunstancia de que [la asignacin] sea susceptible o no de ser dividida sin deteriorarse, no puede ser decisiva cuando se trata de juzgar si el testador ha entendido, en este caso, que la caducidad del legado aproveche a los otros colegatarios. El testador, que en una clusula de su testamento instituye por heredero a Juan, otorga otro testamento en que nombra por su heredero a Pedro y revoca su testamento anterior, no [dar lugar al] acrecimiento porque no habr coasignatarios conjuntos. Pero si en su testamento posterior no revoca el anterior en absoluto, sino que al contrario, lo declara vigente o si no lo revoca en el nombramiento de Juan; y dice, por ejemplo, en el primer testamento instituyo por heredero a Juan; y en el segundo: Instituyo por heredero a Pedro,

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agregando: revoco mi testamento anterior, menos en la parte en que instituyo por heredero a Juan; Pedro y Juan sern coasignatarios conjuntos con derecho de acrecer. A pesar de haber sido designados en dos actos diversos. N. del E.: [El autor agrega al pie del artculo lo siguiente]: Vase mi nota al artculo 1213 C. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1184.- El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun cuando el testador hubiere sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos. [Art. 3851 C. Argentina]-Arts. 1189-1191 C.

Comentarios: As por ejemplo: lego mi casa a Pedro y a Pablo, y si uno de ellos muere antes que yo, su parte pasar a sus hijos por representacin. El legado es hecho conjuntamente tanto entre Pedro y Pablo como entre sus hijos. La caducidad del legado de uno de los legatarios no da lugar a acrecer, ni la sustitucin tiene su efecto. Pero si la sustitucin caduca, el otro legatario o sus hijos reciben la totalidad del legado. El acrecimiento tiene lugar en favor de todos los otros, a menos que el testador quiera que solo aproveche a algunos. Yo lego mi casa a los hijos de mi hermano y a las hijas de mi hermana. Por qu no digo: simplemente a mis sobrinos y a mis sobrinas? Porque es mi intencin que en caso de que falte una de las hijas de mi hermana, el legado aproveche exclusivamente a las otras hijas de mi hermana. (Demolombe pone muchos ejemplos de este artculo en el tomo, XXII, N. 394).23 Art. 1185.- Cuando el legado de usufructo hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido aceptado por ellos, la porcin del uno, que despus ha quedado vacante por su muerte, no acrece al otro, sino que se consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implcitamente, hubiere manifestado la intencin de hacer gozar al sobreviviente de la integridad del usufructo. [Art. 3852 C. Argentina]-Arts. 1541-3642 C.

Comentarios: En el ltimo caso, en que el testador manifiesta su voluntad, cada legatario sera reputado haber recibido dos legados de usufructo: uno inmediatamente, y el otro a trmino, para el caso en que muera su colegatario. En estos casos de acrecimiento, el hecho domina al Derecho. N. del E.: Vase el rozamiento de este artculo con el 1541 C. y nota del autor. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1186.- Si el testador, haciendo un legado que segn los artculos anteriores hubiere de ser reputado hecho conjuntamente, hubiere prohibido todo acrecimiento, o si haciendo un legado que no sea hecho conjuntamente, hubiere establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su disposicin debe prevalecer sobre las disposiciones de este Ttulo.

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[Art. 3853 C. Argentina]-Arts. 1178-2782 C.

Comentarios: La voluntad del testador debe prevalecer, pero siempre que no sea contraria a las leyes; as, por ejemplo, no podra nombrar sustituto al legatario que hubiera fallecido despus de que haya aceptado el legado, porque esa no sera una sustitucin vulgar que es la nica que admite nuestro Cdigo. Art. 1187.- Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porcin vacante de uno de los colegatarios se divide entre todos los otros, en proporcin de la parte que cada uno de ellos est llamado a tomar en el legado. [Art. 3854 C. Argentina]-Arts. 1181-1182 C. El derecho de acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la porcin caduca en la persona de uno de ellos, la obligacin de cumplir las cargas que le estaban impuestas. [Art. 3855 C. Argentina]-Arts. 1133-1165-1179 C.

Comentarios: Aubry et Rau, de donde fue tomado este artculo, dicen Que esta regla recibe excepcin cuando muchas personas comprendidas bajo una denominacin colectiva, o denominadas individualmente, pero en un mismo miembro de la frase, son, por la misma disposicin, o por disposiciones separadas, llamadas conjuntamente con otros legatarios no comprendidos bajo esta denominacin colectiva, o no denominados en el mismo miembro de la frase. Porque en ese caso las porciones vacantes de los legatarios de la primera categora slo acreceran a los colegatarios de la misma categora, excluyendo a los de la segunda; por ejemplo, se trata de un legado en esta forma: lego mi casa a Pedro y a Juan; y por una disposicin subsiguiente dijera: lego mi casa a Pablo. En este caso hay dos conjunciones: una que une a Pedro y Juan; y la otra a Pedro y Juan con Pablo; de modo que si los tres concurren se dividen el legado en esta forma: mitad para Pedro y Juan, y la otra mitad para Pablo. Pero si Pedro no recoge su parte, sta acrece a Juan y no a Pablo. Esa es la excepcin al artculo. Aubry et Rau, VII, n 726,43.25 ensean y sostienen con diversos argumentos que en caso de conjuncin entre legatarios y particulares, separados por clusulas del mismo testamento, el acrecimiento se obra con los legatarios que tienen la totalidad del legado, sin que los legatarios estn obligados a cumplir las cargas impuestas al colegatario en cabeza del cual el legado ha venido a caducar. Nuestro artculo dispone que en todos los casos el derecho de acrecer lleva consigo la obligacin de cumplir las cargas impuestas por el testador al legatario en cabeza de quien ha caducado el legado. Si el testador ha impuesto una carga, dice Troplong ha puesto una obligacin al lado del beneficio. Si, pues el beneficio subsiste, la carga debe tambin subsistir: no hay sutileza de derecho que pueda prevalecer contra esta verdad. Es tambin la opinin de Proudhon, Usufructo, II, n 643.26 Pothier, Testamento Cap., 6, Sec., 5, n 5.27 Nota de Vlez Sarsfield.

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Machado opina lo contrario porque si el testador ha legado separadamente a dos personas la misma cosa, imponiendo a una de ellas una carga y dejando libre a la otra, es porque ha querido que aquel solo cumpla la carga y no la otra. Si yo lego a Pedro mi casa de Granada, y a Pablo tambin, con la carga de que Pablo pague una renta de C$ 50.00 a mi sirviente; si el legado de Pablo caduca acrece a Pedro, quien quedar obligado a pagar la renta. Esto es as porque la carga fue impuesta ms al legado que al legatario, y que debe ser pagado, en consecuencia, por el que recibe el legado. El acrecimiento es pues en este caso cum onere, y no sine onere. Pero esto es cuando el acrecimiento es voluntario, es decir cuando el legatario quiere recibir la porcin caduca; y no cuando l repudia la parte del colegatario caduco. En contra, Laurent, XIV, 319.28 (Ver Planiol et Ripert, V, n 733, 734)29. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 1188.- Si las cargas fueren por su naturaleza meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasan a los otros colegatarios. [Art. 3856 C. Argentina]-Arts. 1103-1850-1870-2439 C.

Comentarios: As la obligacin de casarse o de abrazar el estado eclesistico no pasara al colegatario. Lego a Pedro y a Juan mi cosa tal, imponiendo al ltimo la carga de hacer mi retrato al leo. Si Pedro es un pintor, la carga es inherente a su persona, por su calidad de pintor, y Juan no estar obligado a mandar a hacer el retrato; pero si ninguno de ellos es pintor, entonces la carga no es personal, el colegatario que recoge la porcin queda obligado. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 1189.- Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre o puede abrirse el derecho de acrecer, lo trasmiten a sus herederos con las porciones que en el legado les pertenecen. [Art. 3857 C. Argentina]-Arts. 1184-1243 C.

Comentarios: As, cuando un legado hecho conjuntamente a dos personas es puro y simple para la una, y condicional para la otra, y sucede que la primera muere pendiente la condicin, esa persona trasmite a sus sucesores universales el derecho de aprovechar, por acrecimiento, de la porcin de la segunda, si la condicin viniere a faltar. El acrecimiento, dice Troplong, no se hace a la persona sino a la cosa; es decir: que la porcin vacante acrece a la porcin recibida; la porcin vacante va a buscar a la otra en cualquier mano que se encuentre. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3857 Argentina.32 Troplong, n 2179.33 Aubry et Rau, n 727.34 Duranton, IX, p. 512 35). Art. 1190.- El derecho de trasmisin, establecido por el artculo 982,

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excluye al derecho de acrecer. [Art. 1153 C. Chile]-Art. 1193 C.

Comentarios: Si el asignatario existe en el momento de abrirse la sucesin y fallece poco despus, pero antes de aceptar o repudiar, entonces no falta el asignatario, porque en virtud del derecho de trasmisin la asignacin pasa a su heredero, quien ver si le conviene aceptar o rechazar. Esto es lo que manda expresamente este artculo 1190, al disponer que el derecho de trasmisin excluye al derecho de acrecer. Si el asignatario que no existe, que renuncia, que es incapaz o indigno, tiene sustituto designado por el testador, tampoco falta en ese caso, porque su lugar lo ocupa el sustituto designado; y el derecho de sustitucin tambin excluye al de acrecimiento. Artculo 1193 C. El acrecimiento, pues, solo tiene lugar cuando no hay derecho de trasmisin o sustitucin. Se ha dicho que hay cierta impropiedad en la expresin establecido por el artculo 982 C.", porque el derecho de trasmisin no es establecido por el artculo 982 sino que ese artculo lo reconoce, aceptando que los herederos del heredero o legatario, que fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se ha deferido a ste, aceptan o repudian dicha herencia o legado, porque este derecho se encuentra en la herencia de la persona que lo trasmite, herencia que tienen por eso, que aceptar para poder ejecutarla. El Derecho de trasmisin excluye el acrecimiento de la misma manera que lo excluira la aceptacin de la asignacin que hubiera prestado el coasignatario fallecido. N. del E.: [El autor agrega]: Vase nota al artculo 1193 C. Bibliografa adicional recomendada.36

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 2. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 5. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 6. M. Planiol. Op. Cit. 7. Op. cit. 8. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 9. Cdigos citados: Concordancias adicionales: [Para el artculo 1177]: Arto. 1107 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1178]: Artos. 981 Espaa, 1117 Chile. 11. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1179]: Artos. 1044 Francia, 982 Espaa.

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13. Cdigos citados: [Para el artculo 1180]: 1044 Francia, 983 Espaa. (Re et verbis). 14. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1181]: Artos. 982 Espaa, 1148 Chile. (Verbis tantum). 16. M. Troplong. Op. Cit. 17. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 18. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 19. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 20. Cita omitida. 21. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1183]: Artos. 1045 Francia, 1149 Chile. 23. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1185]: Arto. 521 Espaa. 25. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 26. P. J. Proudhon. Qu es propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el Gobierno Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. 27. R. J. Pothier. Op. Cit. 28. F. Laurent. Op. Cit. 29. [Cita omitida]. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 1187]: Arto. 984 Espaa. Cum onere. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 1188]: Arto. 1152 Chile. 32. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 33. M. Troplong. Op. Cit. 34. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 35. M. Duranton. Op. Cit. 36. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. III, V. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Anotaciones introductorias al Ttulo XXI (DE LAS SUSTITUCIONES):

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Toda sustitucin (fideicomisaria) contiene, por su propia definicin, una doble liberalidad, hecha a dos personas diferentes. Esto excluye de la prohibicin legal los casos de fiducia, en los que no hay ms que una sola liberalidad, porque la persona gratificada en primera lnea no es ms que un donatario o legatario aparente, encargado de restituir a otra persona, despus de haber conservado como depsito los bienes que le han sido trasmitidos tan solo en la forma. Sobre los caracteres que permiten habitualmente reconocer la simple fiducia, y que los distingue de la verdadera sustitucin vase a Aubry et Rau, XI, n 693,1 y las sentencias que all se citan. [Vase tambin a] Planiol, III, n 3278.2 El Derecho Romano distingua tres clases de sustituciones: 1. La sustitucin vulgar (que es la que define el inciso 2 del artculo 1191). 2. La sustitucin pupilar por la cual el padre estaba autorizado para que al hacer su testamento propio, hiciere tambin el de su hijo impber, escogindole l mismo su heredero. 3 La sustitucin quasipupilar, o ejemplar, que era extensin de la pupilar, permitiendo al padre a escoger el heredero de su hijo demente, que no poda testar. Tericamente es fcil indicar la diferencia esencial que existe entre la sustitucin y el derecho de acrecer. La sustitucin supone dos personas llamadas sucesivamente a recoger la liberalidad; el acrecimiento, al contrario, supone dos personas llamadas al mismo tiempo a recoger la misma liberalidad. En este caso uno de los colegatarios no podra recoger lo que ya fu recogido por su colegatario. Pero en la prctica la cuestin es delicada, por la ambigedad de los trminos empleados por el testador. As, por ejemplo uno lega su casa a sus sobrinos para que la gocen junto con su hijo Pedro. Habr aqu sustitucin en provecho de los sobrinos, o una liberalidad conjunta a favor de los sobrinos y del hijo Pedro? Parece que en este caso la sustitucin no existe. Pero supongamos la disposicin siguiente: Yo lego mi casa a mis dos hermanos, pero la porcin del que muera primero sin hijos, acrecer al otro que sobreviva Cmo entender esta disposicin? Parece que el testador ha querido que los dos hermanos recojan la liberalidad que les hace; y que no hay liberalidades conjuntas, sino sucesivas. En fin siempre que el testador trata de una liberalidad que ya fue recogida, aunque hable de acrecimiento, este no existe, en el sentido legal de la palabra, sino sustitucin. (Baudry, Lacantinerie, n 3153 3154).3 El fideicomiso es una disposicin por la cual se encarga una persona gratificada en primer orden, de entregar la cosa donada o legada a otra persona gratificada en segundo orden. (Baudry Lacantinerie). Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. En nuestro Derecho toda sustitucin es testamentaria; la ley no dispone sustituciones. La sustitucin es til en los testamentos, porque el testador, que puede sobrevivir mucho tiempo al otorgamiento de su testamento, puede as prever el caso de que el asignatario nombrado falte o no acepte, y dispone en favor de otro que reemplace al nombrado. TITULO -----Art. 1191.- La sustitucin vulgar es la nica permitida por este Cdigo. (1) Arts. 950-1481-1558-1880-2783 C. XXI

DE LAS SUSTITUCIONES

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La sustitucin vulgar, es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se invalide la aceptacin. [Art. 1156 C. Chile]-Arts. 988-991-992-1006 C.

-----(1) Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el Ttulo "De la propiedad fiduciaria. (Art. 1164 C. Chile).

Comentarios: Si ille haeres non erit ille hAeres esto. Yo lego un inmueble a Pedro, y si ste no quiere o no puede aceptarlo, se lo lego a Pablo. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1192.- La sustitucin que se hiciere expresamente para alguno de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entender hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. [Art. 1157 C. Chile]. Art. 1193.- El derecho de trasmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento. [Art. 1163 C. Chile]-Arts. 982-1190 C.

Comentarios: Las dificultades en el orden de preferencia de la trasmisin, sustitucin y acrecimiento se presentan nicamente en la sucesin testamentaria, pues slo por testamento se nombran sustitutos, y el acrecimiento se funda en la voluntad expresa o tcita del testador. No hay ninguna dificultad con el Derecho de representacin, pues ste slo tiene lugar en las sucesiones intestadas, salvo el caso del artculo 1147 C. Son, pues, los Derechos de trasmisin, sustitucin y acrecimiento los que pueden encontrarse en pugna en una sucesin testamentaria. Desde luego debe decirse que la ley prefiere al derecho de trasmisin, que excluye al

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de acrecer y al de sustitucin, porque el asignatario adquiri el derecho de aceptar o repudiar la asignacin ya deferida, derecho que trasmiti junto con su patrimonio a su heredero cuando l falleci. Su heredero ver despus si acepta o repudia la asignacin trasmitida. En cambio los derechos de acrecimiento y de sustitucin parten de la base de que falta el asignatario. Queda, por tanto, reducida la cuestin de preferencia entre los derechos de sustitucin y acrecimiento. Entre estos dos la ley prefiere al de sustitucin, que excluye al de acrecimiento. Pues si falta el asignatario directo hay que ver si tiene o no sustituto designado por el testador; si hay sustituto, entonces quiere decir que ese sustituto ocupa el lugar del asignatario directo, y no hay falta o vacancia alguna. El acrecimiento supone falta absoluta del asignatario directo o del sustituto llamado al goce de una porcin; se funda en una voluntad presunta del testador y por lo mismo, no tiene aplicacin cuando el testador ha nombrado expresamente a un sustituto. El acrecimiento slo se aplica cuando no se ha recogido una porcin por haber faltado el asignatario y no haber nadie llamado por el testador a recogerla en lugar del asignatario directo. En resumen, el acrecimiento es una disposicin supletoria de la ley que interpreta la voluntad del testador, cuando ste no la ha manifestado expresamente. Art. 1194.- Los sustitutos pueden ser nombrados conjunta o sucesivamente. [Art. 833 C. Guatemala].

Comentarios: Se puede nombrar sustituto al primer sustituto, y as sucesivamente; pero aunque aparezcan varios llamados, en realidad no hay dos o ms liberalidades que deban producir sucesivamente sus efectos, sino una sola liberalidad. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1195.- El segundo sustituto, faltando el primero, lo es del heredero instituido. [Art. 834 C. Guatemala]. Art. 1196.- No pueden ser sustitutos los que son incapaces para ser herederos. [Art. 836 C. Guatemala]-Art. 985 C.

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.

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4. Cdigos citados: [Para el artculo 1191]: Artos. 896, 898, 1048, 1049, 1050 Francia, 899 Italia, 774 Espaa, L. 2 Tit. 5 Part. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1191]: B. J. p. 7769. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1194]: Arto. 778 Espaa. Anotaciones introductorias al Ttulo XXII (DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS): Nuestro Cdigo que estableci el sistema de la libre testamentifaccin, estableci, sin embargo, las asignaciones forzosas, tomadas del Cdigo chileno; pero la actual constitucin aboli la libertad de testar, y cuando la herencia sea reglamentada por la ley, este ttulo habra de sufrir alguna modificacin, segn el sistema que se adopte. (Const. de 1911). La actual constitucin de 1939 dispuso en su artculo 72 lo siguiente: Toda persona puede disponer libremente de sus bienes por cualquier ttulo legal; pero se prohbe toda vinculacin de la propiedad y cualquier institucin a favor de manos muertas, exceptundose solamente las establecidas para constituir el patrimonio familiar o en favor de establecimiento de beneficio. Algunos opinan que este artculo de la nueva Constitucin acaba con las asignaciones forzosas. Ntese que las asignaciones forzosas las asigna la ley y no el testador. Adems, caben tambin en las sucesiones ab-intestato. El artculo 976 salv las asignaciones forzosas de la Cn. de 1948. El artculo 74 de la Cn. de 50 dice: En cuanto a los testamentos se estar a lo que la ley disponga, con relacin a la porcin conyugal y alimentos. Es decir acab con la porcin conyugal y alimentos, o sea, con las asignaciones forzosas en las herencias ab intestato. Me parece un disparate. Ttulo II. De las asignaciones forzosas. Artculo 29.- Para los fines del artculo 74 () de la Constitucin Poltica, se declaran vigentes en todos sus efectos las disposiciones contenidas en el Ttulo XXII, Libro II del Cdigo Civil sobre asignaciones forzosas; as como las expresamente establecidas en el Capitulo II del Ttulo XXIII, del mismo Libro II del Cdigo Civil, sobre accin de reforma del testamento, con la salvedad del artculo 1201 que deber leerse as: La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al cnyuge sobreviviente (Ley de 12 de marzo de 1959). Artculo 30.- Tambin se declara vigente en todos sus efectos el Ttulo IV, Captulo nico del Libro I del Cdigo Civil sobre alimentos, con la salvedad de que el artculo 291 deber leerse as: La obligacin de dar alimentos, se trasmite con la herencia. (Ley de 12 de marzo de 1959). Ttulo XXII DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS Art. 1197.- Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Arts. 1222-1223 C. Son asignaciones forzosas: 1. Los alimentos que se deben por la ley a ciertas personas;

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Arts. 283-291 C. 2. La porcin conyugal. [Art. 1167 C. Chile]-Art. 54 Cn.

Bibliografa adicional recomendada.1 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1197]: Arto. 976 C. CAPITULO I De las asignaciones alimenticias que se deben a ciertas personas Art. 1198.- Los alimentos que el difunto ha debido por la ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin. [Art. 1168 C. Chile]-Arts. 291-1108 inc. 2-1146-1223-1410-1413 inc. 3-1962 C.

Comentarios: Estas asignaciones alimenticias tienen lugar en toda sucesin por causa de muerte; ya sea testamentaria o ab intestato. Son las que ha debido el difunto por la ley a ciertas personas; es decir: que no pueden exigirse a los herederos el pago de alimentos que no se exigieron en vida del difunto. El artculo 1413 inciso 3 dice que los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros legados; lo que quiere decir que quedan en una condicin privilegiada. Las asignaciones alimenticias que haga el testador a favor de personas que por ley no tienen derecho a alimentos, no gravan a la masa hereditaria; pues son legados gratuitos que siguen la regla de todos los legados, y estn sujetos a contribuir al pago de las deudas hereditarias. Al hablar del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, el artculo 1413 dice que los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley, entendindose que se refiere a estas asignaciones forzosas, no entrarn a contribucin sino despus de tomar los otros legados; lo cual quiere decir que en este sentido, estn en una condicin privilegiada. Segn este artculo, los alimentos que el difunto ha debido por la ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin. Esta asignacin forzosa de alimentos tiene lugar en toda sucesin, ya sea testamentaria o abintestato; y se suplen an con perjuicio de las disposiciones testamentarias. Pero es preciso aclarar que esta asignacin forzosa solo puede referirse al caso en que los alimentos hayan sido debidos por el difunto, en virtud de la ley. Esto es, al caso en que el [acreedor] alimentario los haya pedido o le hayan sido concedidos judicialmente en vida del causante; los cuales son los que, segn el artculo 291 C., se trasmiten con la herencia.

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Es decir, que no pueden pedirse alimentos como asignacin forzosa, sino cuando se han pedido o se han concedido judicialmente en vida del causante. Pero supongamos que se trata de un hijo ilegtimo que el causante viene a reconocer en el testamento, y que por lo tanto slo desde entonces puede pedir los alimentos conforme el artculo 288 N 3. Ese hijo ilegtimo reconocido en el testamento no ha podido pedir los alimentos en vida del causante Puede en este caso tener derecho a la asignacin forzosa? El Cdigo Chileno en su artculo 1169 (que no copiaron nuestros codificadores) resuelve la cuestin en sentido afirmativo, pero sin concedrsele accin retroactiva. Barros Errzuriz dice lo siguiente: Ha dado lugar a dificultades la interpretacin de la disposicin que establece la trasmisibilidad de la obligacin alimenticia en el caso de los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, que es la frase que emplea la ley. (Artculo 1168 Chile y 1198 nuestro). Juzgamos que la obligacin alimenticia es indudablemente trasmisible cuando ella ha sido judicialmente declarada en vida del testador, o reconocida por ste sin necesidad de juicio; pero que tambin es trasmisible, aunque no haya sido judicialmente declarada ni reconocida por el testador, cuando ha sido exigida e intentada la accin en vida del testador. Una persona que no cobr alimentos en vida de otra que por sus relaciones de familia hubiera sido obligada a drselas, no tiene derecho a cobrarlas a la sucesin de sta, ni aun cuando ofrezca probar que antes del fallecimiento existan las circunstancias necesarias. Creemos as, porque los alimentos son un derecho de naturaleza especial, para cuya existencia, adems de las circunstancias de necesidad, parentesco y otras, es indispensable que se ponga en ejercicio, esto es: que se exija su cumplimiento. Por eso la ley dice que los alimentos se deben desde la primera demanda (artculo 331), de manera que para que el difunto los haya debido y su sucesin quede obligada a pagarlos, se necesita que el alimentario los haya demandado en vida del alimentante, o, por lo menos, que ste, sin necesidad de trmites judiciales, los haya reconocido y se haya allanado a su pago. Art. 1199.- En caso de insolvencia del obligado, el alimentario podr dirigir su accin contra los otros herederos. Arts. 293-1152-1153-1945-1963-3718 inc. 2 C. Art. 1200.- Los asignatarios de alimentos no estn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a la cuanta del patrimonio efectivo. [Art. 1170 C. Chile]-Arts. 296-1153-1411 inc. 2-1840-1841 C.

Comentarios: Como esta asignacin es para atender a la subsistencia de una persona que carece de medios para vivir, dicha persona no est obligada a devolucin alguna de las pensiones que ya hubiese recibido, las que se suponen consumidas. Slo podrn rebajarse los alimentos futuros, y eso cuando parezcan desproporcionados a la cuanta del patrimonio efectivo. Se ve, pues, que la ley los considera ms bien como acreedores hereditarios, y no como legatarios. Bibliografa adicional recomendada.1

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Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1200]: Artos. 1413 inciso 3 C. 2. [Otros autores citados]: Baudry, Personas, II, 2062. CAPITULO II De la porcin conyugal Art. 1201.- La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentacin. [Art. 1172 C. Chile]-Art. 1222 C. B. J. pag. 771 Cons. II.

Comentarios: Este captulo fue tomado del Cdigo chileno, cuyo sistema en esta materia es original, pues el Dr. Bello no indica fuente alguna de donde haya tomado sus disposiciones. En el antiguo Derecho espaol exista lo que se llamaba la cuarta marital, (Ley 7. Tit. 13, Part. 6) en favor de la viuda pobre, a la que corresponda la cuarta parte de los bienes, que en ningn caso podr exceder de cien libras de oro. La viuda pobre e indotada concede al marido, . . . en la plena propiedad hasta la cuarta parte de los bienes, sin que esta pueda exceder el valor de 100 libras de oro deca esa Ley de Partidas. El artculo 1201 Cdigo se leer as: La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al cnyuge sobreviviente. Artculo 29 de Ley 12 de marzo de 1959. Esta ley que suprime la parte que dice: que carece de lo necesario para su congrua sustentacin fue hecha inconsultamente y deja, en mi opinin, en la obscuridad muchas cuestiones. Qu se entiende ahora, despus de esa ley, por cnyuge pobre; y por caer en pobreza que hace el artculo 1204? La porcin conyugal es una asignacin forzosa, segn el artculo 1197, que cabe en toda sucesin testamentaria y ab intestato. El cnyuge tiene su derecho de la ley y si el testador no la toma en cuenta, el cnyuge sobreviviente tendr accin de reforma del testamento para que se le integre su porcin conyugal. La porcin conyugal no es un derecho personalsimo e intransferible, ni es un crdito que deba el cnyuge hacer valer contra los herederos; es un derecho hereditario, sobre la masa indivisa; una asignacin forzosa de una parte de la herencia que hace la ley a favor del cnyuge sobreviviente. [Este] la adquiere en pleno dominio, por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, al momento de la muerte del testador. [El cnyuge tiene] derecho a una parte proporcional de los frutos que produce la herencia. [Este derecho] puede trasferirse libremente, como los dems bienes del cnyuge, y renunciarse; es susceptible de ser embargado y en caso de concurso del cnyuge sobreviviente, puede el procurador del

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concurso exigir su entrega, como representante de los acreedores. Aun cuando el artculo 1201 dice que la ley asigna la porcin conyugal al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentacin, eso no es as; ni tampoco quiere decir que la porcin conyugal se debe asemejar a los alimentos, aun cuando nuestro Cdigo no usa esa frase tratando de los alimentos, como lo hace el Cdigo de Chile. Entre los alimentos y la porcin conyugal hay notables diferencias: a) El cnyuge divorciado no tiene derecho a porcin conyugal, porque no es heredero; pero el cnyuge inocente tiene derecho a que en la sentencia que declare el divorcio el juez le conceda una pensin alimenticia a cargo del culpable. El Juez puede conceder esa pensin. (Artculo 170 C). b) El cnyuge separado de cuerpos, cuando fuere culpable, no tiene derecho a la porcin conyugal. (Artculos 1015 y 1202). [Sin embargo], el cnyuge inocente tiene derecho a pedir una pensin alimenticia, como en el caso de divorcio. (Artculo 170 y 188 C). c) La incapacidad o indignidad del cnyuge sobreviviente lo priva de la porcin conyugal; pero no lo priva de los alimentos que la ley le seala. (Artculo 997 C). Cesa, sin embargo, la obligacin de prestar alimentos en el caso de injuria, falta o daos graves del alimentario contra el deudor de alimentos y cuando la necesidad de los alimentos resulta de la conducta reprensible del que los solicita o recibe. (Artculo 297 incisos. 2 y 3 C). d) La porcin conyugal es una parte fija, ilimitada, y a veces muy considerable, de la fortuna del difunto, que puede superar a lo necesario para la congrua sustentacin. En cambio los alimentos tienen un lmite impuesto por las proporciones del caudal del que los debe, y las circunstancias del que lo recibe. (Artculo 284 C). e) El cnyuge puede trasferir y trasmitir lo que le toque por la porcin conyugal; y puede renunciar a ella; pero el derecho de pedir alimentos no puede renunciarse, ni trasmitirse o trasferirse de modo alguno; solo pueden renunciarse, trasmitirse por causa de muerte, venderse y cederse las pensiones atrasadas. Lo mismo se dice de la facultad de transigir y de comprometer en rbitro. (Artculo 286 C). f) Los alimentos se pagan por mensualidades anticipadas, y no pueden ser perseguidos por el acreedor del alimentario (artculo 287 C), lo que no sucede con la porcin conyugal. g) La cuanta de la porcin conyugal se determina por la ley (artculo 1207 C), en cambio, el Juez determinar la cuanta y forma en que hayan de prestarse los alimentos, segn las circunstancias del alimentante y del alimentario. (Artculo 294 C). En la porcin conyugal esa cuanta y el Derecho quedan fijados al tiempo del fallecimiento del otro cnyuge, y no caduca en todo o en parte por la adquisicin de bienes que posteriormente hiciere el cnyuge sobreviviente, ni viceversa, [tampoco] nace con posterioridad si el cnyuge cae en pobreza. (Artculos 1203 y 1204). En cambio, la prestacin alimenticia puede modificarse por el cambio de circunstancias de quien la da y de quien la recibe. (Artculo 296 C). h) La porcin conyugal tiene lugar aun cuando el cnyuge sobreviviente pueda vivir de su trabajo personal diario, y aunque el viudo o viuda sea mayor de edad. (Esto no habra necesidad de decirlo siquiera. Artculo 1209 C). En cambio, los alimentos no se deben sino en la parte en que los bienes y el trabajo del alimentario no los satisfagan. (Artculo 285 C). En nuestro Cdigo surge la cuestin de cmo debe ser considerado el cnyuge con relacin a su porcin conyugal Como heredero o como legatario? Esto para saber si est obligado a contribuir al pago de las deudas hereditarias segn lo dispuesto en el artculo 1412 C. o segn el artculo 1404 C. Bibliografa adicional recomendada.1

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Art. 1202.- Tendr derecho a la porcin conyugal el cnyuge separado de cuerpos, cuando no hubiere dado motivo a la separacin por su hecho o culpa. [Art. 1173 C. Chile]-Arts. 170-1015-1135-2171-2172 C.

Comentarios: Tampoco tiene derecho a la sucesin del cnyuge premuerto el cnyuge sobreviviente que sin justa causa le haba abandonado por ms de seis meses, si durante este abandono ocurri la muerte. (Art. 1015 C). Desde luego, el cnyuge divorciado no tiene derecho a la porcin conyugal; solo tendr derecho a una porcin alimenticia el cnyuge inocente a cargo del culpable. (Art. 170 C. Ver sin embargo, el 1520 inc. 2 Pr). La indignidad del cnyuge lo priva de la porcin conyugal, pero no de los alimentos. Art. 997 C. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1203.- El derecho se entender existir al tiempo del fallecimiento del otro cnyuge, y no caducar en todo o parte por la adquisicin de bienes que posteriormente hiciere el cnyuge sobreviviente. [Art. 1174 C. Chile]-Art. 938 C. Art. 1204.- El cnyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro cnyuge no tuvo derecho a porcin conyugal, no la adquirir despus por el hecho de caer en pobreza. [Art. 1175 C. Chile].

Comentarios: Si el cnyuge sobreviviente a la fecha del fallecimiento del otro cnyuge no tiene bienes algunos, o los tena de valor inferior a lo que corresponde por porcin conyugal, tiene derecho a sta, y no [la pierde] por la adquisicin de bienes hecha posteriormente. Si por ejemplo, al da siguiente de la muerte del otro cnyuge, fallece el padre del cnyuge sobreviviente y le deja una gran fortuna, siempre tendra derecho a la porcin conyugal, aunque sta sea de cien crdobas. Y a la inversa: si el cnyuge sobreviviente al tiempo del fallecimiento del otro cnyuge, tiene bienes propios de mayor valor que los que le correspondera por porcin conyugal, carece de derecho a dicha porcin, aunque despus pierda el todo o parte de su fortuna, y se encuentra con menos bienes que los que le hubieran comprendido por la porcin conyugal. Art. 1205.- Si el cnyuge sobreviviente tuviere bienes, pero no de tanto valor como los de la porcin conyugal, slo tendr derecho al complemento a ttulo de porcin conyugal. Se imputar por tanto a la porcin conyugal todo lo que el cnyuge sobreviviente tuviere derecho a percibir a cualquier otro ttulo en la sucesin del difunto. inclusa su mitad de gananciales, si no la renunciare, en su caso.

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[Art. 1176 C. Chile]-Arts. 153-154-156-157 C. Art. 1206.- El cnyuge sobreviviente podr a su arbitrio retener lo que posea o se le deba, renunciando la porcin conyugal, o pedir sta, abandonando sus otros bienes y derechos. [Art. 1177 C. Chile].

Comentarios: Los bienes abandonados entran a la herencia del difunto y se unen a la masa comn, para sacar de esa masa, as incrementada, la cuarta correspondiente a la porcin conyugal Quid? Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1207.- La porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta. [Art. 1178 inc. 1 C. Chile]. Art. 1208.- No tendr derecho a la porcin conyugal el cnyuge sobreviviente que sin justa causa hubiere abandonado a su consorte, y que por lo menos treinta das antes del fallecimiento no se hubiere unido a l. Arts. 151-152-161 n 6-185-1015 C.

Comentarios: Segn el artculo 1015 el abandono debe ser por ms de seis meses, y la muerte del cnyuge debi ocurrir durante este abandono. Art. 1209.- Tiene lugar la porcin conyugal, aun cuando el cnyuge sobreviviente pueda vivir de su trabajo personal diario, y aunque el viudo o viuda sea mayor de edad. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1201]: Artos. 997, 1208 C. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1203]: Artos. 997, 1208 C. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1206]: Arto. 2094 C.

Ttulo XXIII DE LA REVOCACION Y REFORMA DEL

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TESTAMENTO -----CAPITULO I De la revocacin del testamento

Art. 1210.- El testamento que ha sido otorgado vlidamente, no puede invalidarse sino por la revocacin hecha por el testador. Sin embargo, los testamentos privilegiados o especiales caducan sin necesidad de revocacin, en los casos previstos por la ley. Arts. 1043-1074-1079-1083 inc. 4 C. La revocacin puede ser total o parcial. [Art. 1212 C. Chile]-Arts. 1220-1221 C.

Comentarios: El testamento es slo un proyecto que el hombre hace para el caso de su muerte; es la manifestacin de un deseo que solo tiene efecto a la muerte del testador. Las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables: Ambulatoria est hominis voluntas usque ad extremum vitae spiritum. El testador puede, pues, modificar sus disposiciones cuando l quiera. Su ltima voluntad es la que slo se ejecuta: In testamentis novissimae scripturae praevalent. Por eso se llama a los testamentos, disposiciones de ltima voluntad. Esta facultad de revocar el testamento es tan esencial, que no podra el testador vlidamente renunciar a ella. Y esta revocabilidad se extiende en nuestra legislacin aun a las disposiciones que contenga el testamento y que no se refieran a la distribucin de los bienes que haga el testador para despus de sus das; y as vemos que el reconocimiento de un hijo ilegtimo que haga el testador en el testamento puede ser revocado. (Artculos 230, 1214 C). La revocacin puede ser tcita, por el hecho de enajenar el testador, antes de su muerte, los objetos testados. (Artculo 971 N 2 C). Pero no hay revocacin si un solo y mismo objeto, susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse ha sido dado a muchas personas por actos diversos. En ese caso hay derecho de acrecer. (Artculo 1183 C). Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1211.- El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado o por escritura pblica. Arts. 971-2483 C.

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Pero la revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento que la contiene y subsistir el anterior. [Art. 1213 C. Chile]-Arts. 230-1144 C.

Comentarios: Para las formas de la revocacin la ley se muestra menos exigente que para el testamento mismo, pues se puede hacer por escritura pblica. Los testamentos solo pueden ser revocados expresamente, con las formas prescritas en este artculo. Si un heredero, por ejemplo, probara que un legatario se vali del dolo o la violencia, para impedir que el de cujus revocara su testamento, esa prueba sera admisible, pero no para obtener la revocacin del testamento, sino para que el heredero pudiera reclamar contra el autor de las maniobras una condena de daos y perjuicios. (Vase artculo 971 inciso 2 C). Como la voluntad del testador puede cambiar en todo momento, antes de su muerte, resulta que l puede retractarse de la revocacin que haya hecho de un testamento; y esto podr hacerlo en la misma forma en que se hace la revocacin, es decir aun por escritura pblica; pues como esta retractacin no tiene por objeto hacer nuevas disposiciones testamentarias, no hay razn para exigir la forma solemne de un testamento. Esto es lo que los romanos expresaban con la regla: Nil tam naturale est quam eodem genere quidque dissolvi quo coligatum est. (Laurent, XIV, n 97.2 Aubry et Rau, IX n 725.3 Baudry, IX, n 2726 4). En el caso de la retractacin el testamento revocado revivir, pues ste solamente se hallaba paralizado por un obstculo (la revocacin) que el testador ha hecho desaparecer. Esto es, entiendo yo, cuando la retractacin se ha hecho por escritura pblica, pero si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, segn lo dispone el artculo 1212 C. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1212.- Si el testamento que revoca un testamento anterior, es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria. (1) [Art. 1214 C. Chile].

-----(1) Este artculo es una repeticin textual de lo dispuesto en el artculo 974 C.

Comentarios: La revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por la incapacidad del heredero o de los legatarios nuevamente nombrados, o por la renuncia de aqul o de stos. Artculo 973 C.

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Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1213.- Un testamento no se revoca tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores o contrarias a ellas. [Art. 1215 C. Chile]-Arts. 972-3347-3348 C.; XXXVI Tit. Prel. C

Comentarios: En Derecho Romano el testamento reglaba necesariamente la sucesin entera del testador. De ah resultaba que la existencia de un segundo testamento destrua necesariamente al primero. En nuestro Derecho no tenemos la mxima romana: Nemo partim testatus, partim intestatus decedere potest. Por lo mismo un testamento puede referirse a una parte solamente de los bienes del que lo hace. En consecuencia, es posible que existan varios testamentos simultneamente; y los posteriores solo revocan a los anteriores en las disposiciones que sean incompatibles. Segn el Cdigo Argentino, el testamento posterior anula el anterior en todas sus partes, si no contiene confirmacin del primero. (Artculo 3862 C. Argentina). Podra suscitarse inters en averiguar qu diferencia existe entre las disposiciones que sean incompatibles, con las disposiciones que sean contrarias, pues unas y otras son sometidas a la misma regla en este artculo. Esas expresiones comprenden todas las disposiciones que no sean susceptibles de conciliarse las unas con las otras, y que, por lo mismo, no pueden ser ejecutadas simultneamente. Se podra, pues, contentarse con la palabra incompatibles, a cuya significacin nada aade la palabra contrarias. (Baudry, XI, n 2730.7 Ver artculo 972 C). Hay incompatibilidad o contrariedad, material o intencional. Es material cuando hay imposibilidad absoluta de ejecutar simultneamente las disposiciones de los dos testamentos. Por ejemplo, despus de haber legado una cosa pura y simplemente, en un primer testamento, se lega esta misma cosa condicionalmente al mismo legatario, en un segundo testamento. Es intencional, cuando resulta de la intencin del testador, manifestada por el conjunto de sus disposiciones. Por ejemplo, el testador en un primer testamento lega un inmueble a Pablo; y despus en otro testamento lega ese mismo inmueble a Pedro. No hay incompatibilidad material, pues Pablo y Pedro podran ser colegatarios del mismo inmueble; pero es ms que probable que lo que el testador ha querido es revocar el legado hecho a Pablo, para darselo a Pedro. Ser cuestin de hecho sometido a la interpretacin del Juez. (Artculo 972 C. Vase artculo 1183 C). As, por ejemplo, el que hubiese legado en un testamento anterior, a un amigo la plena propiedad de un bien; y en un segundo testamento le lega solamente el usufructo, se entiende que revoca su primer legado en lo que concierne a la nuda propiedad. Pero hay casos en que la revocacin tcita es dudosa, as por ejemplo, si despus de haber legado a Pedro un bien determinado, el testador en otro testamento lega todos sus bienes a Pablo, es posible que l haya querido revocar el legado a Pedro; pero tambin es posible que haya querido mantenerlo; y todo es cuestin de interpretacin de la voluntad que los jueces de hecho apreciarn soberanamente.

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Segn lo dispuesto en el artculo 971 inciso 2 C., la revocacin del testamento resulta por el hecho de enajenar el testador, antes de su muerte, los objetos testados. La ley supone que el hecho de esa enajenacin significa que el testador no persevera en sus intenciones liberales; pero como se basa en una interpretacin de la voluntad del testador, esta interpretacin no podra prevalecer contra una manifestacin formal de voluntad en sentido contrario. La ley no distingue si la enajenacin es a ttulo oneroso o gratuito; y poco importa la persona a quien se hizo la enajenacin. Aun cuando fuere al legatario mismo, siempre el legado quedara revocado. (Aubry et Rau, XI, n 725.8 Laurent, XIV, n 223.9 Baudry, XI, n 2760 10). Cuando la enajenacin fue hecha bajo condicin suspensiva, si falla la condicin, la enajenacin no se realiza. En ese caso la revocacin misma ser condicional. Pero no es lo mismo si la condicin es resolutoria, pues en ese caso la revocacin es inmediata. Si la enajenacin es nula Quid Juris? Generalmente se opina que la revocacin no se produce como consecuencia de la enajenacin, precisamente sino porque ese hecho indica la intencin de revocar. Por lo mismo, la enajenacin debe ser voluntaria, si se trata, por ejemplo, de expropiacin forzada, no habra revocacin; y el legatario tendra Derecho al legado, si el testador hubiera adquirido despus la misma cosa. (Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3872 Argentina).11 Si la enajenacin no es total, sino parcial, la revocacin ser solo parcial. La constitucin de un usufructo, da un Derecho de uso o habitacin; de una servidumbre, o de una hipoteca equivalen slo a una enajenacin parcial. Segn el artculo 1133 los legados hechos con cargas son regidos por las disposiciones sobre donaciones entre vivos de la misma naturaleza. De manera que se pueden resolver por los mismos motivos que aquellas donaciones. Tratndose del derecho de acrecer, el artculo 1183 dice que el legado se reputa hecho conjuntamente, en todos los casos en que un solo y mismo objeto, susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a muchas personas, sea por disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos. De manera que, si en el primer testamento se hubiere dicho: lego a Pedro mi casa situada en la Avenida Roosevelt y en el posterior se diga lego a Juan mi casa situada en la Avenida Roosevelt segn aquel artculo 1183 habra derecho de acrecer; pero segn el artculo 1213 y 972, el primer testamento se entendera revocado por el segundo, porque no pueden coexistir dos disposiciones contrarias o incompatibles. Por eso el Cdigo Chileno, de donde fue tomado este artculo 1213, dice con ms lgica, tratndose del derecho de acrecer, lo siguiente en su artculo 1149: Si el llamamiento se hace en dos instituciones distintas, el llamamiento anterior se presumira revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento posterior. En nuestro Cdigo, dada esa dificultad que surge de haber tomado disposiciones sobre esta materia, de artculos de Cdigos que tienen distintas doctrinas, creemos que se debe dejar su resolucin a la interpretacin de los jueces. En todo caso, ser muy peligroso hacer un testamento posterior sin revocar expresamente el anterior en todas sus partes. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1214.- Revocado un testamento, ninguna de las declaraciones o disposiciones contenidas en l, tendr efecto alguno, ni aun para pruebas que alguien quiera aducir en juicio contra el testador. Arts. 230-1144 C. Art. 1215.- La revocacin de un testamento hecha fuera de la Repblica,

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por persona que no tiene su domicilio en Nicaragua, es vlida cuando es ejecutada segn la ley del lugar en que el testamento fu hecho, o segn la ley del lugar en que el testador tena a ese tiempo su domicilio; y si es hecho en la Repblica, cuando es ejecutada segn las disposiciones de este Ttulo. [Art. 3859 C. Argentina]-Arts. 1068 C.; VI regla 15 Tit. Prel. C.

Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1216.- La revocacin de un testamento hecho en Nicaragua por un nicaragense, podr otorgarse en pas extranjero en conformidad a las leyes de Nicaragua o a las leyes del pas en que se hiciere la revocacin. Art. 1068 C.; VI regla 15 Tit. Prel. C. Art. 1217.- El testador no puede confirmar sin reproducir, las disposiciones contenidas en un testamento nulo por su forma, aunque el acto est revestido de todas las formalidades requeridas para la validez de los testamentos. [Art. 3863 C. Argentina]-Arts. 2206-2207-2208-2382 C.; 1145 y sigts. Pr.

Comentarios: Resulta, pues, que no es exacto que se pueda confirmar un testamento nulo, ni sus disposiciones; porque no se hace otra cosa que un testamento nuevo. Con mayor razn si el testamento fuera nulo por razn de fondo. Art. 1218.- Si el testamento posterior es declarado nulo por vicio de forma, el anterior subsiste. Pero si las nuevas disposiciones contenidas en el testamento posterior fallaren por razn de incapacidad de los herederos o legatarios, o llegaren a caducar por cualquier causa, valdr siempre la revocacin del primer testamento causada por la existencia del segundo en los trminos del art. 973. (1) [Art. 3864 C. Argentina]-Arts. 971-1211 inc. 2-1213-3347-3348 C.

-----(1) La frase subrayada de este artculo y que dice: en los trminos del art. 973" se encuentra en las ediciones impresas de 1904 y de 1912; pero no la tienen ni el modelo argentino, ni el original manuscrito de este cdigo.

Comentarios: Pero se debe entender que sobre todo debe prevalecer la voluntad expresada del testador; y as, si ste hubiera dicho claramente que la revocacin del primer testamento quedaba subordinada a la ejecucin del segundo, en ese caso se debe respetar la voluntad del testador. (Baudry, Test., XI, n

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2747).14 A primera vista parece que existe contradiccin entre este artculo y el 1211 que permite revocar un testamento por escritura pblica; pues se pudiera decir, si el segundo testamento es declarado nulo por vicio de forma, puede ser que no valga como tal testamento, pero pudiera valer como escritura pblica; y surtir efecto de revocacin, segn el artculo 1211; sin embargo, nos convence el razonamiento de un autor francs, que dice: el testador, en el segundo testamento solo ha querido una cosa, testar. La revocacin del anterior testamento no era ms que una consecuencia de sus nuevas disposiciones; por lo cual sera obrar manifiestamente en un sentido contrario a la voluntad del testador admitir la eficacia de la revocacin, anulando al mismo tiempo las nuevas disposiciones en virtud de las cuales se hace la revocacin. Sin embargo, vase lo que dice en contrario el artculo 971 inciso 3 C. (Ver Baudry, Test., XI, n 2721.15 En contra, Duranton, VIII, n 438 16). El legislador, en este artculo, quiz para evitar una fuente de muchos pleitos, ha tratado de resolver una cuestin que es ms de la intencin del testador, y que puede dejarse al juicio interpretativo del Juez. Al revocar un testamento por otro posterior, el testador pudo haber querido subordinar la revocacin que hace a la ejecucin de sus nuevas disposiciones; pero tambin pudo haber querido que la revocacin produzca sus efectos, en todo caso; y es en este slo sentido que el artculo ha interpretado la voluntad del testador. Como es cuestin poco justificable, el artculo no deber aplicarse a otros casos por va de analoga. As, pues, no se debe aplicar cuando el testamento posterior es nulo por vicio de fondo y no de forma. (Vase artculo 971 inciso 3 C). Segn el artculo 971 inciso 3 si el testamento revocatorio (dgase posterior) tuviere tambin alguna disposicin referente a los bienes, y esta parte fuera anulada por falta de alguna solemnidad, (es decir, por vicio de forma), la revocacin surtira su efecto, si pudiera valer como escritura pblica; es decir, el testamento anterior no subsiste. Resulta, pues, que ese artculo 971 inciso 3 dice lo contrario que el 1218 [el cual] dispone que si el testamento posterior es declarado nulo por vicio de forma, el anterior subsiste. Es de notar que segn nuestro Cdigo no todo testamento posterior es un testamento revocatorio, si no solo los que expresamente revoquen los anteriores, o en las disposiciones incompatibles o contrarias. (Artculo 1213 n 2 C). Pero an as, la mente del artculo 971 inciso 3 al referirse a un testamento revocatorio, ha sido la de un testamento posterior, en el sentido en que se toma en el artculo 1218 C. Por otra parte, no se comprende cmo en nuestra legislacin puede ser anulada una disposicin testamentaria referente a bienes por falta de alguna solemnidad, sin ser anulado todo el acto testamentario por la misma razn; y segn nuestro Cdigo, cuando un testamento es nulo por falta o vicio de forma, nunca puede valer como escritura pblica. Vanse artculos 2380 y 2381. Pero supongamos que un testamento es nulo porque no fue hecho en un solo acto, o por cualquiera otra razn peculiar a las formas de los testamentos. Valdr como escritura pblica, y eficaz para revocar, segn el artculo 1211 C? Quid Juris? Anotaciones al pie de pgina del artculo: Aunque el artculo dice: "o llegaren a caducar por cualquier causa", debemos excepcionar el caso en que el testamento posterior sea un testamento privilegiado, pues si ste caduca, subsiste el anterior. (Artculo 1211 inciso 2 C). Supongamos que al hacer el nuevo testamento se han legado tales o cuales bienes a cualquiera de las personas a quienes el artculo 985 declara incapaces de recibir por testamento y que esa disposicin falla por lo mismo; y que nada se dijo en el nuevo testamento sobre la revocacin del anterior, sta se produce, por la existencia del segundo. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1219.- Cuando un testamento roto o cancelado se encuentre en la casa del testador, se presume que ha sido roto o cancelado por l, mientras no se pruebe lo contrario, o no pueda ser reemplazado mediante testimonio

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expedido por el Notario o Juez competente. [Art. 3869 C. Argentina]-Arts. 971-1041 y sigts.-2126-2127-2378-2393-2394 C.; 39-71 inc. 2 Ley del Notariado.

Comentarios: Las palabras "en la casa del testador" se tomaron en sentido lato, y lo mismo ser aunque no se encuentren en su casa de familia, y si en su casa de negocio; o en su escritorio; pues estos lugares deben reputarse como las del testador, en el sentido del artculo. (Machado). Este artculo tendr muy rara aplicacin en nuestra legislacin; pues se trata de un testamento pblico, cuyo testamento podr ser reemplazado casi siempre por el Notario o Juez competente, salvo el caso en que se hubiere perdido o destruido el protocolo donde se halla la matriz. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 1220.- La rotura hecha por el testador del pliego que encierra un testamento cerrado, importa la revocacin del testamento, aunque el pliego del testamento quede sano. [Art. 3870 C. Argentina]-Arts. 1055-1210 C.

Comentarios: Aunque este artculo solo habla de la rotura de la cubierta que encierra un testamento cerrado, se debe aplicar tambin por analoga, al caso en que dicha cubierta estuviese inutilizada, de modo que nadie pudiera reconocer el contenido y las firmas. En contra, Toullier, V, n 664.19 Duranton, IX, n 470.20 Troplong, n 2116.21 No puede haber hecho ms manifiesto de la voluntad de revocar un testamento cerrado que romper su cubierta donde estn llenadas todas las formalidades de la ley. Este testamento, pues, est roto. Nada impide que el pliego que contiene las disposiciones del testador se convierta en un testamento olgrafo; est escrito y firmado por l; pero es indispensable que esta voluntad se demuestre de alguna manera para destruir la presuncin que arroja el hecho de haber destruido precisamente lo que autorizaba para llamar testamento cerrado al pliego reservado. (Nota de Vlez Sarsfield al Arto. 3870 Argentina).22 Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1221.- Si el testamento hubiere sido enteramente destruido por un caso fortuito o por fuerza mayor, los herederos instituidos o los legatarios, no sern admitidos a probar las disposiciones que el testamento contena; y se proceder segn las reglas de la sucesin legtima o intestada. [Art. 3871 C. Argentina]-Arts. 988 n 3-1210-2428 C.

Comentarios:

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Los comentadores argentinos dicen que el artculo habra quedado ms completo si estuviera redactado en esta forma: Si el testamento hubiera sido enteramente destruido, o en parte esencial, por un caso fortuito, o por fuerza mayor o por el hecho de un tercero. Si el testamento fue destruido por un tercero, los herederos podrn probar las disposiciones que el testamento contena, aun por testigos. (Baudry, XI, n 2793).24 Bibliografa adicional recomendada.25 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1210]: Arto. 971 C. 2. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 3. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1211]: Artos. 1035 Francia, 737 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1211]: 973 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1212]: Arto. 739 Espaa. 7. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 8. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 9. F. Laurent. Op. Cit. 10. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 11. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1213]: Artos. 1036 Francia, 739 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1213]: Arto. 971 C. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1215]: Arto. 3859 C. de N. 14. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 15. Op. Cit. 16. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1218]: Arto. 1037 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1218]: Artos. 973, 2381 C. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 1219]: Arto. 742 Espaa. 19. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 20. M. Duranton. Op. Cit. 21. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 22. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1220]: Arto. 742 Espaa.

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24. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 25. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). CAPITULO II De la reforma del testamento Art. 1222.- El cnyuge sobreviviente tendr accin de reforma del testamento para la integracin de su porcin conyugal. [Art. 1221 C. Chile]-Arts. 1197-1201-1209 C.

Comentarios: En el antiguo Derecho esta accin tomaba el nombre especial de "Querella de inoficioso testamento", esto es, como hecho contra los oficios de piedad que se deben mutuamente ciertas personas. La querella inofficiosi testamenti, fue en Derecho Romano una accin mediante la cual el desheredado injustamente persegua la anulacin del testamento. Al triunfar en ella caa el testamento, como contrario a la piedad; la herencia se trocaba en intestada; por cuyo motivo la querella tena carcter de ultimum subsidium, que entraaba injuria contra el de cujus. La accin participaba de la peticin de herencia, en cuanto el desheredado reclamaba la suya; y de la accin de injuria contra el testador, en razn de la sinrazn del desheredamiento. El Cdigo llama "accin de reforma" a esa querella de inoficioso testamento; pero la diferencia entre ambas consiste en que en Derecho Romano, su resultado era invalidar ntegramente el testamento; y segn nuestro Cdigo, la reforma deja en pie el testamento, que se cumple en todo menos en lo que atae a la asignacin forzosa. El derecho del cnyuge sobreviviente a la porcin conyugal es derivado de la ley, por lo cual el testador no puede dejar de reconocerlo. Por lo tanto, al cnyuge sobreviviente deba bastarle demostrar su calidad de tal para obtener que de plano se le reconozca su asignacin sin necesidad de accionar la reforma del testamento; tanto en el evento que el difunto haya querido privarlo de su asignacin, como en el de haber testado sin tenerla en cuenta. Si el Cdigo no hubiera hecho mencin alguna de esta accin de reforma, el cnyuge hubiese salido ms favorecido, porque su reclamo no prescribira en cuatro aos, sino en el trmino ordinario de prescripcin de acciones. Art. 1223.- Tambin tendrn accin de reforma del testamento, las personas a quienes el testador estaba obligado a suministrar alimentos segn la ley, y no lo hizo en cantidad suficiente. Arts. 288-1198 C. La accin de reforma de que habla este Captulo, no podr entablarse

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sino despus de la muerte del testador; y prescribe en cuatro aos contados desde el da en que los interesados (1) tuvieron conocimiento del testamento. [Art. 1216 inc. 2 C. Chile]-Arts. 992 inc. 2-1302 C.

-----(1) Las palabras los interesados que hemos subrayado en este artculo estn en las ediciones impresas de 1904 y de 1912; pero no se encuentran ni en el modelo chileno ni en el original manuscrito de este Cdigo.

Comentarios: Con el objeto de garantizar las asignaciones forzosas establece el Cdigo en favor de esas asignaciones forzosas la accin de reforma del testamento. Y la cuarta Falcidia? (Ver nota al artculo 1113 C). TITULO XIV

DE LA APERTURA DE LA SUCESION Y DE SU ACEPTACION, REPUDIACION E INVENTARIO -----CAPITULO I Reglas generales Art. 1224.- Desde el momento de abrirse una sucesin, todo el que tenga inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr pedir que los muebles y papeles de la sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios. Arts. 430-938-1261-1262-1263-1265-1316-1317 C.; 672-674 Pr. No se guardarn bajo llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano; pero se formar lista de ellos. Art. 2084 incs. 5, 6 y 7 C. La guarda y aposicin de sellos deber hacerse por el ministerio del Juez con las formalidades que se indican en el Cdigo de Procedimiento. Art. 676 Pr. [Art. 1222 C. Chile].

Comentarios: Aunque la herencia comprende todos los bienes muebles e inmuebles del difunto, es

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sin embargo, una cosa incorporal, un Derecho distinto de los bienes que la componen. Pues se entiende por bienes lo que quede despus de pagadas las deudas; pero la herencia comprende tanto el activo como el pasivo, esto es, tanto los derechos como las obligaciones. Una persona que al morir no tiene bienes conocidos, deja, sin embargo, una herencia. Hereditas etiam sine ullo corpore, juris intellectum habet. Art. 1225.- Si los bienes de la sucesin estuvieren esparcidos en diversos departamentos o distritos, el Juez del lugar en que se hubiere abierto la sucesin, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedores, dirigir exhortos a los jueces de los otros departamentos o distritos para que procedan por su parte a la guarda y aposicin de sellos, hasta el correspondiente inventario en su caso. [Art. 1223 C. Anterior].-Arts. 1274 C.; 673 Pr. B. J. pag. 244 Cons. IV. Art. 1226.- El costo de la guarda y aposicin de sellos y de los inventarios gravar los bienes todos de la sucesin que deben dividirse entre los herederos, debiendo los asignatarios a ttulo singular pagar el costo de la guarda, aposicin e inventario de los bienes asignados. [Art. 1224 C. Chile]-Arts. 1151-1152 C.

Comentarios: A menos que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravaran esa sola parte, dice el [Cdigo] Chileno. El emperador Justiniano en su ltima Constitucin, Cdigo De jure deliberandi, en la cual concede a los herederos el beneficio de inventario con el fin de que hereditatem sine periculo habeat et nihil ex sua substantia amittant, concede a aqul que utiliza dicho beneficio la facultad de retener y de separar previamente (exipere etritenere) los gastos de funeral, los gastos de insinua (Insinuatio) del testamento, los de inventario y dems necesarios por causa de la herencia, quidquid in funere expendit, vel in testamenti insinuationem vel inventarii confectionem, vel in alias necesarias causas hereditates approbaverit se persolvisse. Los jurisconsultos y tribunales, interpretando las palabras in alias necesarias cuasas, las extendieron a los gastos hechos por el heredero beneficiado para reivindicar de terceros cosas de la herencia, o para defender sta de pretensiones ajenas, an cuando haya sido contrario el resultado del litigio, salvo que haya sido promovido o sostenido per calumniam; esto es, sin plausible fundamento. El Cdigo de Napolen pone a cargo de la herencia los gastos de sellos, inventario y cuentas, y no habla de gastos de litigios. Pero la jurisprudencia aprovechando la generalidad de las palabras frais de justice del artculo 2 - 101 n 1, coloca los gastos de litigio sostenido por el heredero beneficiado en la categora de gastos judiciales, y los considera privilegiados, a la par de los gastos de funeral, ltima enfermedad, etc. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1227.- Siendo varias las personas llamadas simultneamente a la misma herencia, se considerar como indivisible el derecho que tienen a ella, tanto respecto de la posesin como del dominio, mientras no se haga la particin. [Art. 3665 C. Mxico]-Art. 1953 C.

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Comentarios: De la ficcin de la sucesin, que supone que el heredero continuar la personalidad del difunto, se cae en la ficcin de la indivisibilidad de la herencia, en la que cada uno de los herederos llamados simultneamente, tienen los derechos del autor de una manera indivisible, aunque la parte que le corresponde est idealmente determinada; como por ejemplo si son cuatro los herederos, cada uno de ellos tiene una cuarta parte; pero como la determinacin de esa parte est sujeta a la particin y se ignora todava cual sea la que corresponde a cada uno, hay necesidad de conferirle un derecho completo para reclamar los bienes, (dominio y posesin); sin embargo cuando se trata de reivindicar bienes determinados, la accin de cada heredero solo puede ejercerse hasta la concurrencia de su parte. (Artculo 1387 C). La indivisin de la sucesin no constituye una copropiedad como en el condominio pues en ste el copropietario tiene una parte cierta en la cosa, aunque slo determinada idealmente, y puede ser desinteresada por el demandado reconocindoselo; lo cual no sucede en la sucesin, porque ninguno puede afirmar que tenga una parte en tal o cual cosa, sino hasta despus de la particin. La herencia es por su naturaleza una e indivisible, como el patrimonio de una persona viva. Cuando muchas personas son llamadas conjuntamente a recoger una sucesin, ello se trasmite por el todo a cada una de ellas. (Aubry et Rau, VI, n 609, 9).2 No hay parte alguna de la herencia de la cual el heredero puede decir esta es ma, dicen Masse et Verger, pero la indivisin cesa por el resultado de la particin. (Artculo 1389 C). Sin embargo, segn el artculo 1347 C., slo puede ejercer el heredero, las acciones de la sucesin hasta concurrencia de su parte hereditaria, cuando tengan por fin la conservacin de sus Derechos en los bienes hereditarios. Pero cuando lo ejercen contra parientes de grado ms remoto, que los hubiere tomado, pueden ejercerlo por el todo sin que le puedan alegar que existen otros coherederos con quienes debe compartir la herencia. [Esto] porque el demandante puede deducir la accin de peticin de herencia. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1228.- Habiendo albacea nombrado, l tambin podr promover en beneficio de los herederos, la reclamacin a que se refiere el artculo precedente; (1) y siendo moroso en hacerlo, los herederos podrn pedir la remocin. [Art. 3668 C. Mxico]-Arts. 1265-1316-1317-1324 C. B. J. pag. 2120 C.

-----(1) El modelo mexicano contiene un artculo precedente- que fu omitido por nuestros codificadores-el cual se refiere directamente a la reclamacin, y que dice: "Art. 3667. No habiendo albacea nombrado, cada uno de los herederos puede, en el caso del artculo 3665 reclamar la totalidad de la herencia que le corresponda conjuntamente con otros, sin que el demandado pueda oponerle la excepcin de que la herencia no le pertenece por entero".

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Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1226]: Artos. 799, 810, 2001 N 1 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1226]: Artos. 1381, 1410 C. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1227]: Arto. 3450 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1227 ]: Artos. 346 - 347 C. 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1228]: Arto. 672 Pr. CAPITULO II De la aceptacin y de la repudiacin de la herencia Art. 1229.- La aceptacin y la repudiacin de la herencia, son actos enteramente voluntarios y libres para los mayores de edad. [Art. 3670 C. Mxico]-Arts. 457-1244 C.

Comentarios: N'est heritier qui ne vent. Aceptar es manifestar la voluntad de ser heredero: es por tanto preciso tener capacidad para querer; pero esto no basta. La aceptacin implica una obligacin. (Laurent). Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1230.- La aceptacin puede ser expresa o tcita. [Art. 3671 C. Mxico].

Comentarios: La aceptacin expresa puede constar en un escrito cualquiera, autntico o privado. Se pregunta si una carta misiva es suficiente. Si es una carta confidencial escrita a un amigo, no sera suficiente; si es una carta de negocio escrita a un acreedor o a otro interesado, s lo sera. (Planiol, III, n 1993.2 Baudry, VII, n 11013). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1231.- Es expresa la aceptacin, si el heredero acepta con palabras terminantes; y tcita, si ejecuta algunos hechos de que se deduzca necesariamente la intencin de aceptar, o aquellos que no podra ejecutar sino con la calidad de heredero.

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[Art. 3672 C. Mxico]-Arts. 1236-2448 inc. 2 C.

Comentarios: Pro haerede enim gerere est pro domino gerere. Las meras omisiones del instituido no revelan voluntad de aceptar, porque la aceptacin, no siendo expresa, se ha de fundar precisamente en actos que la patenticen, ejecutados en concepto de heredero, y porque sera contrario de toda razn legal que el Derecho se entendiera ejercitado por la delacin del mismo. Sent. Esp. de 1 de marzo 1905. Cuando es expresa, [la aceptacin] debe tener fecha cierta para que pueda oponerse a terceros. Segn algunos autores, la frmula empleada por la ley, en este artculo, tratndose de aceptacin tcita, no contiene la enunciacin de dos condiciones distintas; es la misma idea repetida en dos formas diferentes. El Cdigo ha querido as precisar su pensamiento para evitar la incertidumbre que exista en el antiguo Derecho. Antes se dejaba a los jueces toda libertad para decidir si el heredero haba realmente tenido intencin de aceptar. Hoy no es as; no puede estimarse que el heredero ha aceptado sino cuando de los hechos que l ejecuta se deduzca necesariamente la intencin de aceptar; es decir, que es preciso que ese hecho sea de tal naturaleza, que el heredero no habra podido ejecutar sino con la calidad de heredero. Pues hay hechos que bien pueden haber sido ejecutados en otra calidad que la de heredero, y que no significa aceptacin, an cuando las circunstancias demostraran que el heredero tena la intencin de aceptar. Ejemplos: el heredero posea un bien indiviso con el difunto, y l contina poseyndolo despus; el heredero tena formada una sociedad con el difunto, y ha terminado las operaciones comenzadas. En esos dos casos la conducta del heredero se explica, bien sea por la calidad de copropietario o de socio o bien por la de heredero. (Baudry, VII, n 1113).5 Supongamos que se trata de un hijo llamado a las sucesiones de su padre y de su madre, ambos muertos, con poco tiempo intermedio; y el hijo todava no ha manifestado expresamente su voluntad de aceptar esas dos sucesiones. Pero l vende un bien que pertenece a la sucesin de su padre, creyendo erradamente que perteneca a la sucesin de su madre. En este caso, si nos atenemos a la segunda parte del artculo, se podra creer que l ha aceptado la sucesin de su padre, pues l no podra vender sino en su calidad de heredero. Pero esta conclusin no es racional, pues se le atribuira una calidad que el hijo no ha querido tomar. Si nos atenemos a la primera parte del artculo, diremos que el hijo ha manifestado la intencin de aceptar la herencia de su madre. La condicin que se exige para que la aceptacin expresa resulte de un escrito, es que sta contenga una manifestacin que se hace en la calidad de heredero o por el heredero. Un escrito pidiendo el inventario de la sucesin sera uno de esos que significa aceptacin expresa. Lo mismo seran las declaraciones hechas en una venta, en un arrendamiento, en una permuta, en un recibo, en una demanda o en una contestacin de demanda, en unas posiciones, en un embargo, en un pago de impuestos. No es necesario que esas declaraciones sean acompaadas con la entrada en posesin de los bienes; y tampoco es necesario que el escrito sea relativo a los negocios de la sucesin, pues podra referirse a un hecho extrao a la sucesin. (Baudry, VII, n 1099).6 Lo que la ley quiere es que el heredero declare expresamente su voluntad de ser tal heredero, aunque esa declaracin no se contenga precisamente en un documento. En nuestro Cdigo bastan palabras terminantes, aunque no haya escrito. Por lo que respecta a la aceptacin tcita, puede decirse que la suponen: la toma de

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posesin de los bienes de la sucesin, de las ropas y armas del difunto, sus llaves, sus ttulos, su apartamento, sus inmuebles, y con mayor razn de todos los bienes. Todos los actos de propietario, tambin la suponen, como la percepcin de frutos, demolicin o reconstruccin de edificios, cambio en la distribucin de los apartamentos, construcciones sobre inmuebles. La cesin de crdito, la hipoteca de inmuebles hereditarios, o la concesin de cualquier otro Derecho real; el consentimiento para que un coheredero tome un objeto hereditario; la demanda de particin o el allanamiento a la misma; la transaccin o el compromiso sobre derecho hereditario. La cesin de los derechos hereditarios, aunque se objete que el que cede esos derechos los cede tal cual estn, para que el cesionario acepte o repudie la sucesin; pues no se puede ceder lo que no se tiene. El que recibe una cantidad para que renuncie a la herencia, en realidad acepta la herencia; pues all donde hay un precio hay una venta y lo que pasa es que vende su derecho hereditario, y las palabras no cambian la naturaleza de las cosas. Lo contrario, cuando la renuncia es gratuita. (Ver Baudry, VII, n 1131, 1132).7 El cobro de crditos implica aceptacin; salvo que se trate de llenar una necesidad urgente, como el pago de gastos funerarios; o para evitar la quiebra del difunto, o cuando era el heredero mismo acreedor de la sucesin y buscaba fondos para pagarse, aunque este modo de pagarse sea irregular. Al cobro de un crdito se asimila toda ventaja consentida en provecho de un deudor, como la concesin de un plazo, una remisin de la deuda o de una garanta. El pago de deudas implica aceptacin; salvo ciertos pagos que se hacen por razones de piedad, como de gastos funerarios, o gastos de la ltima enfermedad del difunto; pero el pago de la construccin de un mausoleo importa aceptacin. Los jueces de hecho apreciarn soberanamente si el hecho implica voluntad de aceptar; pero la Corte Suprema apreciar conforme a los principios la calificacin legal dada a esos hechos y las consecuencias legales que el juez ha sacado de ellos. En la duda se debe decidir que el hecho no implica aceptacin, porque sta no se presume. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1232.- Ninguno puede aceptar o repudiar la herencia en parte, con plazo o condicionalmente. [Art. 3673 C. Mxico]-Arts. 1163-1244 C.

Comentarios: Semel heres semper haeres. La razn es que los derechos de los acreedores, interesados en tener deudores ciertos y definitivos, y los derechos de los subsiguientes herederos, no pueden depender del arbitrio de los herederos. No es difcil distinguir la renuncia o aceptacin a plazo de las puras y simples; pero a veces es cuestin delicada determinar si una aceptacin o renuncia es pura y simple o si es condicional. Pero si bien la renuncia o aceptacin a plazo o condicionales son nulas, debe entenderse que es cuando se trata de renuncia o aceptacin unilaterales; pues cuando son el objeto de una convencin entre los herederos, puede ser sometida, como toda convencin, a un trmino o a una condicin. (Baudry, VII, n 1024).9 La aceptacin o la renuncia son indivisibles; es decir, que no se puede aceptar o renunciar una herencia parcialmente, pues la ley solo da al heredero una opcin: o acepta o renuncia. Esto es as porque la ley o el difunto han trasmitido al heredero un derecho nico, que como todo derecho nico es necesariamente indivisible. Puede el heredero, sin embargo,

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aceptar parcialmente en virtud de un convenio que celebra con los coherederos. (Baudry, VII, n 1034.10 Aubry et Rau, VI, n 611, 613 11). La regla de que no se puede aceptar una parte de la herencia y repudiar otra tena su fundamento en el antiguo Derecho, porque no se poda suceder parte testada y parte intestada; mas habiendo desaparecido esa prohibicin en el Derecho moderno, no se ve la necesidad de que la aceptacin sea total. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1233.- Pueden aceptar o repudiar la herencia o legado, todos los que tienen la libre disposicin de sus bienes. [Art. 3674 C. Mxico]. Las personas que no tienen la libre administracin de sus bienes, no podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. Arts. 68-875-1241-1247 C. Se les prohbe aceptar por s solos. [Art. 1225 incs. 2 y 3 C. Chile]-Arts. 425-457-1160-2757-2777 C.

Comentarios: Nemo haeres invitus. El inters de los acreedores y legatarios exige que la sucesin tenga un representante de todos los derechos y obligaciones del autor de la herencia. La aceptacin de una herencia es un cuasicontrato. (Baudry, VII, n1095.13 En contra, Laurent, IX, n 346.14 Aubry et Rau, VI, n 611, 10 15). La renuncia no es una enajenacin. Enajenar es transferir a otro un derecho del cual se desapodera. Ahora, el heredero que renuncia se desapodera de su derecho, pero no lo trasfiere; pues el que ocupa su lugar en la sucesin, no lo [obtiene] del renunciante, sino de la ley. La renuncia es, pues, una abdicacin, ms que una enajenacin; aunque en realidad produce el mismo efecto, pues priva al renunciante de un derecho. De ah que para renunciar se requiere tener capacidad para la libre disposicin de sus bienes. La ley asimila la aceptacin a la repudiacin de la herencia, en cuanto a la capacidad que se requiere. No pueden aceptar o repudiar: los menores, los interdictos, los concursados o quebrados. En estos casos la nulidad es relativa, y por lo mismo, solo pueden invocarlos los incapaces. [La renuncia] puede ser aceptada por un apoderado especial, o por un apoderado general con facultad expresamente conferida para aceptar. No basta un mandato general de administracin, porque ste no autoriza al mandatario para ejecutar sino actos de administracin ordinaria; y la aceptacin de una herencia o legado no es un acto ordinario de administracin como los que enumera el artculo 3296 C. Bibliografa adicional recomendada.16

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Art. 1234.- Si los herederos no se convinieren sobre la aceptacin o repudiacin, podrn aceptar unos y repudiar otros; pero slo los que acepten tendrn el carcter y los derechos de herederos. [Art. 3678 C. Mxico]-Arts. 1163-1178-1232 C.

Art. 1235.- Los efectos de la aceptacin o repudiacin de la herencia, se retrotraen siempre a la fecha de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata. [Arts. 3680 C. Mxico-1226 C. Chile]-Arts. 1091-1890 C.

Comentarios: De manera que en cualquier momento que acepta el heredero es como si hubiera aceptado el da que muri la persona. Es este un precepto intil, porque segn nuestro Cdigo la herencia se trasmite por el ministerio de la ley al heredero, en el instante de la muerte del causante; y la aceptacin no es ms que un modo de hacer irrevocable la trasmisin de la propiedad de los bienes hereditarios. Sin embargo sobre su utilidad. (Vase Baudry, VII, n 960).17 Aubry et Rau, VI, n 617 bis nota 41.18 Dicen que este artculo, tomado de la ley 54. D. de acq. vel omitt. herea (29, 2) Haeres quandocumque adeundo hereditatem, jam tuuc a morte successisse defunctu intelligitur, es sin utilidad prctica en nuestro Derecho, porque el heredero es propietario de la herencia, aun sin saberlo desde el momento de la muerte del causante; que estaba bueno en el Derecho Romano que tena otro sistema, segn el cual, la herencia slo se adquira por la aceptacin. De ah viene que segn nuestro Derecho, la aceptacin no puede tomar lugar ex die. (Ver Duranton, IV, n 338 y siguiente).19 Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 1236.- La repudiacin debe ser expresa y hacerse por escrito ante el Juez. Este la habr por repudiada y mandar publicar su decreto en el Diario Oficial, o en cualquier peridico del departamento. [Art. 3681 C. Mxico]-Arts. 1231-1241-2122-2483() C.

Comentarios: Haeres jam tunc a morte sucessisse defuncto intelligitur. Renuntiatio non praesumitur. La razn [del artculo] es que, siendo la renuncia de la herencia una verdadera enajenacin, no se puede presumir, y es indispensable que conste de una manera expresa. [Adems] es preciso hacerla pblica y fehaciente, a fin de que vengan a la sucesin los parientes ms prximos, si no hay lugar al derecho de acrecer. [El artculo tambin intenta] evitar la comisin de fraudes. Pero no hay frmula sacramental. Los efectos de la renuncia o repudiacin de la herencia se desprenden de su propia naturaleza, se supone que el renunciante no ha sido heredero nunca; como si no hubiere existido naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin. Sin embargo, segn el artculo 1006,

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inciso, 2 C, se puede representar al que repudia la herencia. El renunciante no puede, pues, retener nada de los bienes sucesorales. Pero Quin recoge la herencia renunciada? En primer lugar, los que conforme la ley representan al renunciante. En su defecto, la herencia se recoge no solo por los coherederos que vivan an al tiempo de la renuncia, sino tambin por los que hubieran muerto despus de abierta la sucesin, porque todos los que existan naturalmente al momento de abrirse la sucesin se supone que recogieron la herencia, en la medida de sus respectivas porciones; y esto es as en virtud del efecto retroactivo de la renuncia. Por lo dems, los que ya haban aceptado la sucesin, por su parte, no podrn repudiar el suplemento que les llega, por la porcin del renunciante; y esto es as por efecto de la indivisibilidad de la aceptacin. Es claro que en nuestro Cdigo, la mayora de las veces, habr quien represente al que repudia la herencia. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1237.- La repudiacin no priva al que la hace, si no es heredero ejecutor, del derecho de reclamar los legados que se le hubieren dejado. [Art. 3682 C. Mxico]-Art. 1163 C.

Comentarios: Ver nota al artculo 1377 C. Art. 1238.- El que repudia el derecho de suceder ab intestato sin tener noticia de su ttulo testamentario, puede en virtud de ste aceptar la herencia. [Art. 3684 C. Mxico].

Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1239.- Nadie puede aceptar ni repudiar, sin estar cierto de la muerte de aquel de cuya herencia se trata. [Art. 3686 C. Mxico]-Arts. 934-938-2186-2473 inc. 2 C.

Comentarios: La razn es que sera un pacto sobre sucesin futura. Sin embargo la renta vitalicia y el contrato de seguro sobre la vida tiene los mismos inconvenientes, y son vlidos... Tambin se dice, como razn de este artculo, que uno debe saber el monto de la sucesin antes de aceptar; pero todo contrato aleatorio tiene ese carcter. Aceptar es recibir. No se puede recibir lo que an no existe. Aceptar una sucesin es suceder. No se puede suceder a aquel que vive todava y que ocupa su lugar an. En el Derecho Romano los pactos sobre sucesin futura eran vlidos si se celebraban con el consentimiento de aquel de cuya sucesin se trataba. Hoy existe esa prohibicin [dados] an cuando conste que no existen los peligros que entraan dichos pactos. (Ver Baudry, VII, n 1005).23

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La cesin de Derechos hereditarios antes de la muerte del causante es un pacto sobre sucesin futura. Lo mismo la aceptacin o renuncia de la sucesin. Puede ser pacto sobre sucesin futura el acuerdo por el cual los acreedores renuncien a no perseguir a su deudor, hasta despus de la muerte de una persona determinada, mediante el abandono que el deudor les haga de su parte en esa sucesin. El pacto sucesorio no exige, para ser prohibido, que se refiera a la universalidad o a una cuota de la herencia; es suficiente que sea relativo a un objeto determinado de la sucesin, considerado como tal. Sera nulo, pues, el pacto por el cual un supuesto heredero se comprometiera a partirse un objeto determinado, despus de la muerte del causante, con sus coherederos. Los pactos sucesorios son nulos con nulidad absoluta, por tener un objeto ilcito; por lo mismo la nulidad no puede ser confirmada, o ratificada y no prescribe sino en 10 aos. El heredero mismo puede demandar la nulidad y todos los que en ella tengan algn inters. Los pactos son prohibidos no solo a los herederos y a los terceros, sino tambin a aquel de cuya sucesin se trata, en el sentido de que la facultad de disponer de sus bienes por acto de ltima voluntad, no puede ser objeto de un contrato. As, el acto por el cual una persona vende a otra los valores que ella tuviere el da de su fallecimiento, es nula. As tambin sera nula la estipulacin sobre una sucesin abierta y una sucesin futura, cuando hubiese en ella indivisibilidad, como por ejemplo, ambas por un solo precio. (Duranton, IX, n 713).24 Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1240.- Conocida la muerte de aquel a quien se hereda, se puede renunciar la herencia dejada bajo condicin, aunque sta no se haya cumplido. [Art. 3687 C. Mxico].

Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1241.- Los representantes legales de las sociedades y corporaciones capaces de adquirir, pueden aceptar la herencia que se les dejare; ms para repudiarla, necesitan la aprobacin judicial, con audiencia del Ministerio Pblico. [Art. 3688 C. Mxico]-Arts. 77-87-944-986-1233 C.

N. del E.: El autor seala que en el Cdigo Mexicano dice legtimo representante. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1242.- Los establecimientos que pertenezcan a la Administracin pblica, no pueden aceptar ni repudiar una herencia, sin aprobacin del Gobierno dada por medio del Ministerio de la Gobernacin. [Art. 3689 C. Mxico].

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N. del E.: El autor seala que en el Cdigo Mexicano dice establecimientos pblicos. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1243.- Cuando alguno tuviere inters en que el heredero declare si acepta o repudia la herencia, podr pedir, pasados nueve das de la apertura de sta, que el Juez asigne al heredero un plazo que no exceda de un mes, para que dentro de l haga declaracin, apercibido de que si no la hace, se tendr la herencia por aceptada. [Art. 3690 C. Mxico]-Arts. 934-938 C. Si pasado un mes no se aceptare la herencia voluntariamente, o a solicitud de los acreedores, se declarar yacente y se le dar guardador conforme a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento, si no hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes. [Art. 1240 inc. 1 C. Chile]-Arts. 321 n 4-377-378-379-381 inc. 8-385-386(-)-1247(-) C.; 729-1799 inc. 1 Pr. B. J. pags. 174-5778.

Comentarios: Se sigue lgicamente que durante el plazo sealado en este artculo, el heredero goza de una excepcin dilatoria contra toda demanda que se le dirija; pero los acreedores pueden tomar medidas de conservacin, como por ejemplo interrumpir una prescripcin; notificar protestas; requerir inscripciones; aposiciones de sellos; obstaculizar o impedir tala de bosques, etc. Pero no se le puede pedir el reconocimiento de una firma o deuda, porque esto no es medida conservativa. (Baudry, VII, n 1754).29 La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende posee a nombre del heredero. Artculo 881 inciso 3 C. Si el heredero muere durante el plazo de un mes, trasmite su derecho a su heredero, y ste tendr un nuevo plazo, pues no podr aceptar la sucesin trasmitida sin haber aceptado la sucesin del trasmitente. (Baudry, VII, n 1738).30 Se suspende la prescripcin contra la herencia yacente, mientras no haya albacea que hubiere aceptado. (Artculo 931 n 4 C). Se llama herencia yacente la que no ha sido aceptada, en el todo o en una cuota de ella, por el heredero testamentario o ab - intestato, ni tiene albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes, que haya aceptado su encargo. Se llama yacente, porque mientras no la acepte o entre en ella el heredero o albacea se supone que descansa, que yace: Hacreditus jacens dicitur quoe ondum adita est. Si no hubiere albacea a quien el testador hubiere conferido la tenencia de los bienes Quin administra esos bienes durante el mes? Todo procedimiento que se hubiere comenzado contra el renunciante conserva sus efectos en lo que concierne a la mora y a la interrupcin de la prescripcin; pues el que la renuncia una vez hecha tenga efecto retroactivo, no puede ser obstculo a esa solucin, toda vez que se trata de actos conservatorios de los acreedores, que de otro modo no podran salvaguardar sus derechos. (Baudry, VII, n 1632).31 La renuncia solo se refiere a la calidad de heredero; pues subsisten las ligas del parentesco, especialmente por lo que toca al estado civil y a la nacionalidad. El heredero

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renunciante podr tener derecho a los objetos personales del difunto que estn fuera del comercio, como las condecoraciones, pero no a los retratos. Puede conservar su derecho en la tumba del difunto, usar la sepultura comn de familia, e impedir que extraos se entierren en ella. (Baudry, VII, n 1638, 1639).32 Bibliografa adicional recomendad.33 Art. 1244.- La aceptacin y la repudiacin una vez hechas, son irrevocables y no pueden ser impugnadas, sino en los casos de dolo o violencia. [Art. 3691 C. Mxico]-Arts. 1161-1229-1232-2124-2468-2469 C.

Comentarios: Semel haeres, semper haeres. Segn el Derecho comn, el dolo solo produce la nulidad de un contrato cuando ha sido cometido por una de las partes contra la otra; si es obra de un tercero, el contrato queda vlido, y solo corresponde a la parte perjudicada una accin de indemnizacin contra el autor del dolo. Esta distincin es inaplicable a la aceptacin y repudiacin, pues siendo actos unilaterales, no hay propiamente pactos. (Planiol, III, n 1979.34 Baudry, VII, n 1656 35). La accin para impugnar por dolo o violencia, en el caso de este artculo, se prescribe en diez aos, pues es dudoso que la prescripcin de 4 aos del artculo 2208 C., sea aplicable, por referirse a obligaciones y contratos. Sin embargo, el punto es dudoso. (Ver Baudry, VII, n 1687.36 Laurent, IX, n 362.37 Planiol, III, n 1988.38 Aubry et Rau, VI, n 611, 21).39 En todo caso la accin se extingue por la confirmacin expresa o tcita, despus que cesa el vicio. (Ver sobre ese punto a Giorgi, VIII, n 153).40 Segn el Derecho comn el error solo anula el contrato cuando recae sobre la sustancia de la cosa; y la sustancia de la sucesin es la sucesin misma. La aceptacin o renuncia no pueden ser revocadas por causa de error, salvo en el caso del artculo 1245 C. Pero si el error afecta el consentimiento mismo, el acto es radicalmente nulo, como cuando el heredero acepta o repudia una sucesin creyendo que se trata de otra sucesin. (Baudry, VII, n 1704.41 Planiol, III, n 1981.42 Laurent, IX, n 469 43). El dolo es todo artificio de que se sirve para engaar a otro. Por lo tanto, si se persuade a un heredero, con maniobras [mal intencionadas], que la sucesin es muy ventajosa o desventajosa y se le indica de esa manera a aceptar o repudiar, se comete dolo; pero hay que probarlo, porque el dolo no se presume. El silencio que se guarda sobre el valor de la sucesin puede constituir dolo, segn las circunstancias. La violencia no es ms que un dolo con circunstancias agravantes, pues el autor no se limita a insinuaciones, sino que recurre a amenazas o vas de hecho. Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 1245.- El heredero puede revocar la aceptacin o la repudiacin, cuando por un testamento desconocido al tiempo de hacerla se altera la calidad o la cantidad de la herencia. [Art. 3692 C. Mxico].

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Comentarios: La expresin de que el testamento sea desconocido al tiempo de hacer la aceptacin, fija un lmite al conocimiento que el heredero debe tener; pues si conoca la existencia del testamento, aunque ignora su contenido, no podr revocar su aceptacin. As lo dice Machado, pero Ser as? Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 1246.- En el caso del artculo anterior, si el heredero revoca la aceptacin, devolver todo lo que hubiere percibido de la herencia, observndose respecto de los frutos las reglas relativas a los poseedores de buena o mala fe, segn haya sido la del heredero. [Art. 3693 C. Mxico]-Arts. 1743-1747 C.

Art. 1247.- Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, pueden stos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquel. [Art. 3694 C. Mxico]-Arts. 15 inc. 2-2877-1164-1265-1349-1374-1386 inc. 21430-1432-1477-1557-1701-1706-1870-2044-2226 y sigts.-2229-2254-22552256-2258-2493-2694-2704-2762-2809 C. B. J. pag. 5778.

Comentarios: La accin pauliana no la tienen los acreedores hereditarios, porque no son acreedores del heredero. Tambin cabe la accin cuando la aceptacin es gravosa al heredero. Artculo 1430 C. Los acreedores del heredero no tienen que demostrar el fraude; pues no se trata de un contrato a ttulo oneroso. (Baudry, VII, n 1681.46 Aubry et Rau, VI, n 611, 2047). La jurisprudencia francesa no exige el fraude. Los autores no estn de acuerdo. (Laurent, IX, n 475, XVI, n 446.48 Toullier, VI, n 371.49 Planiol, III, n 1991.50 Tambin se puede atacar por simulacin; y en ese caso la accin pertenece aun a los acreedores posteriores. Sobre el punto de saber si los coherederos o herederos subsiguientes que se haban aprovechado de la renuncia, tienen contra el renunciante un recurso para obtener una indemnizacin igual al valor de los bienes que han servido para pagar a los acreedores. (Vase Baudry et B., XI, n 714.51 Baudry, et W., VIII, 2374.52 Laurent IX, n 479 53). Este artculo establece una diferencia entre el Derecho Romano y el moderno. Los antiguos no reconocan accin en los casos en que el deudor haba simplemente omitido adquirir, como en el caso de que se repudia una herencia, porque conforme el Derecho Romano la sucesin no era trasmitida de pleno Derecho al heredero, sino por el efecto de la adicin. En Derecho moderno es ya propietario el heredero sin ninguna otra formalidad; salvo su derecho de repudiar. Por consiguiente, cuando l renuncia una herencia se aparta de un derecho ya adquirido, que l debi conservar. La accin Pauliana encuentra, pues, su aplicacin, porque hay disminucin de patrimonio. Como el artculo habla solo de perjuicio, se ha discutido por los autores franceses si

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los acreedores deben tambin probar el fraude, es decir, la intencin de perjudicarles, o si ser suficiente la prueba del perjuicio que les causa la renuncia. El texto habla de perjuicio solamente; pero los principios generales exigen el fraude, tratndose de accin Pauliana. Se admite generalmente que la prueba del fraude es necesaria. Aubry et Rau, IV, n 312, 16.54 Planiol, II, n 304.55 Si los herederos repudian la herencia, este artculo requiere para que los acreedores puedan ejercitar la accin revocatoria, la existencia del perjuicio para ellos, y no exige el fraude. En este caso se puede decir que no se trata de una omisin de adquirir, puesto que, segn la teora de la sucesin, la herencia se adquiere desde la muerte del causante; y, por consiguiente, la renuncia o repudiacin de la herencia, viene a ser ya disminucin de patrimonio. (Artculos 982, 1095, 1160, 155 C). La disposicin correspondiente en el Cdigo Argentino (artculo 3384) es ms clara, dice que los acreedores anteriores pueden demandar la revocacin de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios del renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido. Esto, de acuerdo con el carcter particular que da a la accin pauliana. En nuestro Cdigo tambin tiene ese carcter, (artculo 2231 C.); pero el artculo 1247 C., solo habla de que los acreedores pueden pedir al Juez que los autorice para aceptarla [la herencia] a nombre de aquel, sin hacer mencin de revocacin o renuncia. [Esta disposicin] es tomada del artculo 3694 Cdigo de Mxico, y quiz debe entenderse que la solicitud para esa autorizacin debe ir precedida de la revocacin de la renuncia. [En efecto] este artculo es una aplicacin de la accin pauliana, como as lo prueban los artculos 1249 y 1250 C. El primero exigiendo que los acreedores sean anteriores a la repudiacin; y el segundo, al permitir al que por repudiacin de la herencia deba entrar en ella, puede impedir que la acepten los acreedores, pagando a stos los crditos que tenan contra el que repudi, carcter propio de la accin revocatoria. Lo dicho acerca de la repudiacin de una herencia es aplicable a la repudiacin de los legados; y aunque el artculo 1164 es lacnico, y parece dar origen solo a la accin subrogatoria, debe interpretarse en el sentido de que tambin puede ser atacada la renuncia del legado por la accin pauliana, por los acreedores del legatario, a fin de aceptarlo, en los mismos trminos que una asignacin a ttulo universal. Puede impugnarse la aceptacin de una herencia o legado? Hay dos clases de acreedores: los de la sucesin y los del heredero. Con respecto a los primeros, como toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, la aceptacin de la herencia no perjudica a los acreedores de la sucesin; y por tanto no se ve qu razn puedan tener stos para atacar un acto que no les perjudica. Con respecto a los acreedores del heredero dice el artculo 1430 que pueden pedir que la aceptacin de una herencia que es gravosa al heredero se rescinda. Pero como toda herencia se acepta a beneficio de inventario, difcil ser que se presente el caso de una herencia que sea gravosa al heredero. Lo mismo puede decirse de la aceptacin de un legado. Pero ya se trate de herencia o legado, si el asignatario, por una novacin o liberalidad, paga las deudas de su causante, entonces ya surge un acto a ttulo lucrativo cualquiera, atacable con la accin revocatoria, si se renen los elementos indispensables. (Ver artculo 1430 C.) (Baudry, VII, n 1680 y sigs., 1707 y siguientes)56 Aun cuando este artculo en que los acreedores pedirn al Juez que los autorice, algunos autores dicen que esa autorizacin no es otra cosa que la revocacin misma de la renuncia, pues los acreedores no tienen necesidad de una autorizacin para aceptar, y el Juez no podra negarles la autorizacin, porque los acreedores ejercen un derecho. El artculo est mal redactado, y lo que quiere decir es que los acreedores deben dirigirse al Juez para aceptar la herencia cuando el heredero ha renunciado a ella. En otra opinin se sostiene que el Juez puede rehusar su autorizacin cuando la sucesin es mala, para evitar aumento de gastos y complicaciones. (Ver Baudry, VII, n 1711.57 Laurent, IX, n 476.58

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Duranton, VI, n 510 59). Bibliografa adicional recomendada.60 Art. 1248.- En el caso del artculo anterior, la aceptacin slo aprovechar a los acreedores para el pago de sus crditos; pero si la herencia excediere del importe de dichos crditos, el exceso pertenecer a quien llame la ley, y en ningn caso al que hizo la renuncia. [Art. 3695 C. Mxico]-Art. 2230 C.

Comentarios: Los que recogen la herencia en lugar del renunciante, no son causahabientes de ste; no reciben la herencia del renunciante, sino directamente de la ley; es decir que suceden como si el renunciante hubiere fallecido antes que el causante. De ah resulta que la parte vacante es adquirida no solo por los coherederos que viven an el da de la renuncia, sino tambin por aquellos que hubieren muerto despus de que se abri la sucesin. Todos se supone que recogieron inmediatamente su parte, por el efecto retroactivo de la renuncia. Los que han aceptado la sucesin, no pueden renunciar el suplemento que les llegue, pues la aceptacin es indivisible. Los herederos a quien llame la ley no tendran contra el heredero renunciante, cuando llegue a mejor fortuna, un recurso para reclamarle lo que fue pagado a sus acreedores. (Baudry, VII, n 1723.61 Contra, Aubry et Rau, VI, n 613, 43.62 Laurent, IX, n 478.63 Huc, V, n 190 64). Art. 1249.- Los acreedores cuyos crditos fueren posteriores a la repudiacin no pueden ejercer el derecho que concede el artculo 1247. [Art. 3696 C. Mxico]-Arts. 2227 inc. 2-2228 C.

Comentarios: Es necesario que los crditos tengan fecha cierta. Art. 1250.- El que por la repudiacin de la herencia deba entrar en ella, podr impedir que la acepten los acreedores, pagando a stos los crditos que tenan contra el que repudi. [Art. 3697 C. Mxico]-Art. 2231 C.

Art. 1251.- El heredero que por sentencia es declarado culpable de haber ocultado o sustrado algo de la herencia, es responsable de los daos y perjuicios y queda adems sujeto a las disposiciones del Cdigo Penal. (1) [Art. 3698 C. Mxico]-Arts. 988 inc. 3-1266-1323-1324 C.

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-----(1) En el Cdigo Civil de Mxico, edicin Herrero de 1911, que hemos tenido a la vista, se encuentra al pi del artculo, una nota que consideramos de oportunidad y que dice as: ".....no se puede fijar qu preceptos del Cdigo Penal sern aplicables a los mltiples y variados casos a que se refiere: si bien la ocultacin o sustraccin de bienes hereditarios gira indiscutiblemente dentro del crculo de los delitos contra la propiedad, pero con la circunstancia de la mancomunidad; lo cual en muchos casos, si no en todos, modifica la entidad jurdica del hecho delictuoso; ms no siempre esa modificacin poda tomarse en cuenta dentro del criterio basado en la ley positiva. En esa materia habra que introducir en nuestra legislacin penal algunos nuevos preceptos dimanados de las circunstancias de ser un heredero, esto es, un copropietario, el responsable del ataque a la propiedad".

Comentarios: [Anotaciones al pie de pgina de cada artculo]: Estos hechos constituyen un delito civil, porque son ilcitos y cometidos con la intencin de perjudicar; y tambin pueden constituir un delito penal, que puede ser un robo, si ha habido sustraccin fraudulenta, o un abuso de confianza, si se pudiera probar que la cosa le haba sido confiada al heredero por el causante, o prestada. Tal es la opinin general. (Planiol, III, n 2003).65 Podr el heredero renunciar al beneficio de inventario y aceptar pura y simplemente? (Merlin, VII, p. 525. Artculo 2044/4).66 Bibliografa adicional recomendada.67 Art. 1252.- El que a instancia de un legatario o acreedor hereditario haya sido declarado heredero, ser considerado como tal por los dems legatarios o acreedores hereditarios, sin necesidad de nuevo juicio; y esta declaracin servir tambin para los otros efectos legales. [Arts. 3699 C. Mxico-1246 C. Chile].

Comentarios: Es una excepcin al Derecho comn. La ley ha querido establecer la invariabilidad del carcter de heredero, evitando que una persona sea considerada como tal, respecto de un acreedor y no respecto de otro. La excepcin no se aplica cuando el fallo declara que no es heredero; slo cuando ha sido declarado heredero. Bibliografa adicional recomendada.68 Art. 1253.- La aceptacin en ningn caso produce confusin de los bienes del autor de la herencia y de los del heredero. [Art. 3700 C. Mxico]-Art. 1429 C.

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Comentarios: Vase nota al artculo 1407 C. Bibliografa adicional recomendada.69 Art. 1254.- Toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario (2) aunque no se exprese y cualquiera que sea la condicin del heredero aceptante. Por consiguiente, el heredero no responde de las deudas, de los legados ni de las dems cargas hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia de la cuanta de los bienes que hereda. En esta disposicin no se comprenden las obligaciones mancomunadas que hubieren contrado el heredero y el autor de la herencia. [Arts. 3701-3339-3702-C. Mxico]-Arts. 933-1266-1269-1404-1427 y sigts.-2789 C. -----(2) Es notoria, dice don Clemente de Diego y Gutirrez, la tendencia del derecho moderno, manifestada en Cdigos como el de Portugal, Mxico, etc., de limitar la responsabilidad del heredero pro viribus hereditariis. Este es el principio de la legislacin aragonesa. (Vase monografa sobre la "Trasmisin de las obligaciones", pag. 164).

Comentarios: El objeto o fin del beneficio de inventario es proteger al heredero contra una obligacin ilimitada que pesara sobre l de pagar las deudas del difunto; e impedir, de esa manera, que sufra prdidas en su patrimonio personal. El medio es estableciendo una separacin de dos patrimonios: el suyo propio y el del difunto. De este efecto capital se desprenden todas las otras consecuencias. El beneficio de inventario tiene, pues para el heredero, las siguientes ventajas: 1. Limita su responsabilidad hasta concurrencia de la cuanta de los bienes que hereda. 2. Sirve de obstculo a la extincin de sus derechos por confusin. 3. Pone al heredero en posibilidad de adquirir nuevos derechos contra la sucesin. 4. Crea la imposibilidad de oponer al heredero las excepciones que existan contra el difunto. 5. Hace aplicable el principio de la fecha cierta, consagrado en el artculo 2389 C. Los derechos reales o personales que pertenecen al heredero contra el difunto no se extinguen por confusin. Por lo que se refiere a su patrimonio personal el heredero es considerado como un tercero; si l es propietario de un fundo dominante, conserva la servidumbre; si l es acreedor, conserva su accin; y si tiene hipoteca, la conserva tambin. El heredero demandar el pago de sus crditos contra la herencia. La prescripcin no se suspende en provecho ni en contra del heredero, pues no existe en nuestro Cdigo disposicin alguna al respecto. Si un heredero era deudor del difunto, podr ser perseguido por los otros herederos; si l fuera un slo heredero, los acreedores hereditarios podran

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pedir que su deuda figure en el activo de la sucesin. Cuando el heredero paga con sus propios fondos las deudas de la sucesin, queda subrogado en los derechos de los acreedores. (Artculo 2044 N 4 C). El heredero puede tambin ser cesionario de un crdito contra el difunto. Puede comprar voluntariamente, o en subasta un inmueble de la sucesin, sin que se le pueda oponer la prohibicin que tienen los mandatarios de comprar los bienes de caja venta de los cuales estn encargados. Cuando el heredero ejerza una accin en su propio nombre, no se le puede oponer ninguna excepcin que exista contra el difunto. Si el heredero era acreedor hipotecario del difunto, y ste haba enajenado a un tercero el inmueble hipotecado, el heredero podr perseguir al tercer poseedor, sin que ste pueda oponerle la excepcin de garanta en su calidad de heredero del vendedor. Si el heredero es, en su carcter personal, acreedor de un tercero que es a su vez acreedor del difunto, no podr oponrsele la compensacin; pues si bien el tercero es acreedor y deudor, debe notarse que l y el heredero personalmente, no son recprocamente deudores, porque no ha habido confusin de patrimonios. El heredero, siendo considerado como un tercero en relacin a su patrimonio personal, puede invocar el Derecho comn en lo que se refiere a que los documentos privados suscritos por el difunto no tienen fecha cierta para l, sino desde la muerte del que lo suscribi, o en los otros casos enumerados en el artculo 2387 C. (Baudry, VII, n 1291).70 Cuando el heredero es acreedor hipotecario puede oponer la falta de inscripcin de otro crdito hipotecario o de una venta. Si el heredero fuera codeudor solidario, con un tercero, de la sucesin, l podr, como administrador de la sucesin, demandar al tercero por la totalidad de la deuda; aun cuando en su calidad de codeudor el solo podra exigir al tercero su parte en la deuda despus de haberla pagado toda entera. El tercero no podr rehusar el pago alegando que el activo de la sucesin excede al pasivo; su solo derecho ser reclamar al heredero la parte de este ltimo en la deuda. La sentencia que se pronuncia contra el deudor produce cosa juzgada contra sus acreedores quirografarios (o en favor); la que se pronuncia, pues, con el heredero que representa a la sucesin, tiene igual fuerza con respecto a los acreedores de stos quirografarios, incluso el heredero mismo; pero no es as respecto a los acreedores hipotecarios, y entre stos, el heredero mismo, si es acreedor hipotecario l mismo. (Baudry, VII, n 1254).71 El heredero que reivindica un bien particular suyo que haba sido vendido por el difunto, no puede ser detenido por la excepcin de garanta. (Laurent, X, n 98.72 Troplong, Vente, I, n 447.73 Aubry et Rau, VI, n 618.74 Huc, V, n 224.75 Baudry, VII, n 1281 76). El heredero conserva contra la sucesin todos sus derechos personales, como el de retroventa o retrocompra, de resolucin o nulidad de los contratos que haba celebrado con el difunto. l puede pedir la quiebra o concurso de la sucesin. (Aubry et Rau, VI, n 618).77 Conserva todos los derechos reales; y por lo mismo si un inmueble hereditario se hallaba gravado con una servidumbre en provecho de un inmueble del heredero, no se extingue por compensacin. Lo mismo las hipotecas. Puede pagarse l mismo sus crditos o compensarlos con sus deudas. Por efecto de la reparacin de patrimonio, si el heredero adquiere un inmueble de la sucesin, por compra o adjudicacin, y este inmueble estaba hipotecado a favor de un tercero acreedor, ste deber considerar al heredero como un tercer poseedor, y procede el desposeimiento. El heredero puede abandonar el inmueble. (Artculo 3851 C). (Baudry, Suc., VII, n 1308).78 Los acreedores personales del heredero conservan sus derechos sobre los bienes propios del heredero y no tienen que concurrir con los acreedores hereditarios. Recprocamente, ellos no tienen que concurrir con los acreedores hereditarios en los bienes de la sucesin, sino en lo que sobre despus de pagados los derechos hereditarios; pero los

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acreedores hereditarios pueden intervenir en los juicios que se sigan contra la herencia. El heredero no puede donar ni disponer a ttulo gratuito de los bienes hereditarios; ni venderlos, ni hipotecarlos, ni gravarlos en manera alguna; ni disponer del dinero de la herencia, de los alquileres o rentas; no puede usar los inmuebles; transigir; comprometer, mientras no rinda la cuenta. (Artculos 1266, 1267, 1268 C). (Ver Baudry, Suc., VII, n 1348 y siguientes.79 Artculos 805 y 806 Cdigo Francs). (Vanse mis notas (a) y (b) al artculo 1268 C). Se excepta el caso del heredero que en la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquier parte de los bienes o supusiere deudas que no existen o cometiere otro fraude semejante, y ser responsable an con sus propios bienes de las deudas hereditarias o testamentarias. (Artculo 1266 C). En su patrimonio personal, el heredero es considerado como un tercero, en virtud del beneficio de inventario. Si l es propietario de un fundo dominante, conserva su servidumbre. Si era acreedor hipotecario, conserva su hipoteca. Tendr derecho de demandar a los coherederos el pago de su crdito contra el difunto, cuando lo tenga, deduciendo la porcin que a l corresponda. Puede comprar los bienes de la sucesin. Cuando el heredero ejerza una accin en su propio nombre contra un tercero, ste no le puede oponer las excepciones que tena contra el difunto. Cuando el heredero intenta una accin contra un tercero, en virtud de un derecho que figura en su propio patrimonio, el tercero eviccionado podra, a ttulo de adquirente, llamar en saneamiento a los herederos, pero l no responder con sus bienes personales. Si el heredero es, personalmente, acreedor de un tercero, quien a su vez es acreedor del difunto, ste no podr oponerle la compensacin. Como el heredero es un tercero, los documentos privados firmados por el difunto, no tienen contra l fecha cierta, sino desde la muerte del causante, o conforme las reglas comunes. Cuando el heredero paga con sus propios fondos deudas de la sucesin, queda subrogado en los derechos del acreedor. (Artculo 2044 C). Esta subrogacin la aprovecha en su patrimonio personal. El heredero puede tambin volverse cesionario de crditos contra la sucesin. [Como sumario de los conceptos ms generales antes expuestos, veamos lo siguiente]: Se llama beneficio de inventario, dice Barros Errzuriz, el Derecho que en ciertos casos tiene el heredero que ha aceptado una herencia, por no ser responsable de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado, segn el inventario solemne levantado al efecto. Segn los autores franceses, la regla de que la herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, que ellos no tienen, puede traducirse en una cosa muy simple: los acreedores solo pueden embargar los bienes hereditarios, y, no los bienes personales del heredero. No es suficiente, pues segn ellos, decir que el heredero es tenido hasta la concurrencia de la cuanta de los bienes que hereda. Esto podra significar que el heredero puede ser obligado en esta medida, sobre sus bienes personales, lo que sera inexacto. Ellos conceptan que los bienes del heredero estn absolutamente al abrigo de todo procedimiento. En nuestro Cdigo se adopta otra tesis, segn lo dispuesto en los artculos 1269, 1270 C. Ver artculos 1795, 1799 Pr. (Laurent, X, n 76, 140.80 Aubry et Rau, VI, n 618.81 Baudry, Suc., VII, n 1271, 1312.82 Machado, VIII, p. 517.83 Planiol, III, n 2106 84). Vase la nota correspondiente al artculo 2158 (3) C. Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: El beneficio de inventario apareci tarde. Fue Justiniano quien lo estableci por la Ley Scimus (Cod. lib., VI, Tit., 30, ley 22). Hasta entonces slo se conocan muchos expedientes, que prueban la fertilidad de los jurisconsultos romanos para inventar remedios: el heredero reuna a los acreedores y celebraba con ellos una especie de concordato, por el que se limitaban sus obligaciones; o bien se haca dar por ellos mandato de aceptar la sucesin, lo

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que los obligaba a restituir todo lo que el heredero hubiere pagado a otro ms all del activo, y les impeda a ellos mismos reclamar ms. Bibliografa adicional recomendada. 85 Art. 1255.- Aunque en el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero, esa posesin legal no le habilita para disponer en manera alguna de los inmuebles de la sucesin, mientras no preceda: Arts. 938-1731-3426 C. 1. La inscripcin del testamento o la declaracin de heredero ab intestato. 2. Siendo dos o ms los herederos, bastar la hijuela de particin inscrita. Art. 1358 C. Pero si todos los herederos quieren vender en comn los bienes hereditarios, no necesitan de particin anterior, bastndoles el testamento o la declaracin de herederos inscrita. [Art. 688 C. Chile]-Art. 38 Reglamento del Registro Pblico. No se necesita de la declaracin de heredero para la cesin a cualquier ttulo de la cualidad de tal heredero, o sea, de los derechos hereditarios de una manera absoluta. En este caso, el cesionario o comprador de dichos derechos hereditarios, es hbil para solicitar la declaracin de heredero del cedente o vendedor, y para ejercer las dems acciones y excepciones que incumben al heredero vendedor o cedente. Arts. 1349-2736 C. Si la calidad de heredero constare en el testamento, se anotar en ste la cesin y se entregar al comprador para que lo inscriba junto con la escritura de cesin. [Ley de 16 de marzo de 1898 (1)]-Arts. 2578-3802 C.; 740-747-753 Pr. B. J. pags. 79-244-322-569-735-1879 Cons. II-2009 Cons. II. -----(1) Ley de 16 de marzo de 1898. La Asamblea Nacional Legislativa, DECRETA: Art. 1. No pueden venderse ni enajenarse bienes races hereditarios adquiridos por sucesin intestada sin obtener previamente la declaratoria de heredero de la persona a quien se trata de suceder, e inscribir esta declaratoria en la Oficina del Registro Departamental, donde se hubiere abierto la sucesin. Art. 2. Los Jueces Civiles de Distrito conocern de la declaratoria de heredero en juicio sumario, oyendo al Representante del Ministerio Pblico. Ejecutoriada la resolucin,

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librarn al interesado certificacin para que legitime su personera y la inscriba en el correspondiente Registro. Art. 3. La declaratoria de heredero se har por el Juez donde se hubiere abierto la sucesin de la persona a quien se pretenda heredar. Art. 4. La declaratoria se har a favor del solicitante, siempre que justificare su realidad de heredero, y sin perjuicio de quien tenga igual o mejor derecho. Art. 5. El que creyere tener mejor derecho que el solicitante se presentar haciendo oposicin a la solicitud en el trmino de los edictos. Esta oposicin se sustanciar ante el mismo Juez, en juicio ordinario, de hecho o de derecho, segn corresponda, suspendindose mientras tanto la solicitud anterior. Art. 6. Tan luego se presente la solicitud de declaratoria de heredero, el Juez la mandar publicar por edictos que se fijarn en lugares pblicos, sealando en ellos el trmino de ocho das, para oponerse quien se creyere con mejor derecho. Art. 7. En el caso de sucesin testamentaria, si el heredero fuere nico, el testamento inscrito lo habilita para la enajenacin de los inmuebles; y si fueren dos o ms herederos, la respectiva hijuela de particin inscrita. Si la sucesin fuere ab-intestato y el heredero fuere nico, basta la declaratoria de tal, inscrita; y si fueren varios, la hijuela, respectiva tambin inscrita. Pero si todos los herederos quisieren vender en comn los bienes hereditarios no necesitan de particin anterior, bastndoles entonces el testamento o la declaratoria de herederos inscritos. Dado en el Saln de Sesiones.-Managua, 4 de Marzo de 1898.-Cleto Cajina D. P.Genaro Lugo, D. S.-Santiago Lpez, D. S. Publquese, Palacio Nacional. Managua, 16 de marzo de 1898.-J. S. Zelaya. El Ministro de Justicia, Erasmo Caldern. (Boletn Judicial, pgina 1705).

Comentarios: Civilisima Le mort saisit le vif. La palabra disponer que usa este artculo est empleada en el sentido de enajenar, transferir el dominio a otra persona, lo que no puede hacer su heredero si no ha obtenido la posesin efectiva de la herencia; pero esto no quiere decir que no pueda el heredero celebrar contrato de venta de un bien determinado de la herencia, pues ese contrato slo requiere para su validez la escritura pblica. Lo que no puede hacer el heredero sin la posesin efectiva, es efectuar la tradicin, que es un acto posterior y aparte de la venta. La omisin de la posesin efectiva no se sanciona con la nulidad de la venta. (Barros Errzuriz, I, p. 359).86 No siendo permitida la cesin de derecho hereditario en un determinado inmueble de la sucesin, no puede inscribirse en ningn libro del Registro. (B. J. p. 10405). Si bien es verdad que los herederos no han podido en manera alguna trasmitir su calidad de tales al cesionario, de acuerdo con la mxima consagrada en nuestra ley qu semel luces semper luces tambin lo es que pudieran traspasarle todas las acciones y todos los derechos que de tal calidad se derivan, y hacerlo hbil por la cesin para ejercerlos segn el artculo 1255 C., pues las excepciones son de derecho estricto y slo pueden ser prescriptas por ley expresa. (B. J. p. 11520. Con. IV). Ver B. J. p. 9498, 11045, 12216. La declaratoria de heredero es una resolucin que compone el artculo 572 Pr., no forma estado, ni tiene fuerza de cosa juzgada; y porque emitida sin perjuicio de quien tenga igual o mejor derecho, queda sujeta a ser destruida por la prueba que cualquier interesado presente contra ella. Y adems slo es un requisito que la

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ley exige para que quien realmente es nico heredero, pueda enajenar los bienes races de la sucesin intestada, o cuando siendo varios los herederos, concurran todos en comn; y para que cuando el agraciado o agraciados tengan la posesin material de los bienes, puedan conforme el artculo 1302 C., invocar la prescripcin de cinco aos contra la accin de peticin de herencia. La declaratoria de heredero recae en diligencias de jurisdiccin voluntaria, y por lo mismo no pueda equipararse a resoluciones que fueren trascendentales a personas que no han sido parte en ellas, y carecen por consiguiente, del valor de una ejecutoria que supliera por s sola la prueba del estado civil. (Artculos 564, 568 y 1255. c) 572, 740 Pr). No hay disposiciones legales que concedan eficacia a las declaratorias de heredero para promover acciones judiciales en el supuesto de que el que las entable se presente como sucesor de otra a ttulo de herencia. Cuando se trata de derechos o acciones que el heredero pretende hacer valer en juicio, es indispensable la presentacin de los documentos que demuestran el vnculo o grado de parentesco entre el pretensor heredero y la persona de quien deriva sus derechos, justificando adems con los documentos respectivos la defuncin del causante. La declaratoria de heredero es requisito indispensable para la enajenacin de los inmuebles de la sucesin, y no para poseer la herencia, o ejercer las acciones petitoria o posesoria, porque la sucesin se abre por el fallecimiento del causante y los bienes se trasmiten desde ese momento a los herederos. Cada uno de stos es hbil, con las partidas correspondientes, para ejercer las acciones tendientes a la conservacin y distribucin de la herencia. [Los herederos] no slo pueden vender en comn los bienes hereditarios, sino tambin hipotecarlos pues lo ms comprende lo menos. (Vase Ley francesa del 31 de Dic. 1910. Planiol, III, n 2463).87 Por qu los herederos deben suceder a su causante inmediatamente despus de su muerte, de modo que no haya intervalo? Ha sido necesario ocurrir a la ficcin, porque los bienes del difunto no han podido permanecer un instante sin dueo, pues en ese caso el fisco los habra adquirido; y se ha considerado ms conforme con la naturaleza de los hechos el suponer que el heredero ha aceptado la herencia inmediatamente despus de la muerte de su autor. Las inscripciones del testamento o de la declaracin de heredero ab intestato, son indispensables para asegurar la continuidad del registro y evitar la solucin de esa continuidad, que de otro modo se habra estado produciendo con la muerte del poseedor inscrito, haciendo perder el Registro toda su importancia y la fe que esta llamado a inspirar. Adquirida la posesin legal de la herencia, y con ella el dominio de los inmuebles hereditarios, por el ministerio de la ley, el heredero, en el ejercicio de su derecho de propiedad que lo habilita para disponer arbitrariamente, habra podido trasferir a un tercero alguno de los inmuebles de la herencia. Y como la tradicin habra tenido que efectuarse por medio de la inscripcin del ttulo en el Registro, sin la disposicin del artculo 1255 C., no habra aparecido en el Registro la cancelacin de la inscripcin anterior hecha a favor del difunto, ni se habra explicado cmo el vendedor poda efectuar vlidamente la tradicin de un inmueble que no apareca inscrito a su nombre. Este vaco que a cada momento se habra presentado en el Registro, quitando toda confianza en la bondad del mismo, ha sido llenado con la disposicin de este artculo. Pero, as como poda vender el heredero del poseedor inscrito, legtimo dueo, as tambin habra podido aparecer como vendedor o tradente un tercero no sin derecho alguno (y esto an en vida del poseedor inscrito) si no fuera la disposicin de este artculo. Los trminos de la expresin no le habilita para disponer en manera alguna de los inmuebles de la sucesin, mientras no proceda ha dado lugar a discusiones entre autores y tribunales chilenos. Al principio se haba credo ver en Chile en ese artculo una prohibicin

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de orden pblico, cuya sancin sera la nulidad absoluta del acto jurdico en que el heredero dispusiera del inmueble sin haber obtenido previamente las formalidades a que el artculo se refiere. Segn esa opinin, sera absolutamente nulo todo acto o contrato traslaticio de dominio realizado por los herederos, conjunta o separadamente, de un inmueble hereditario sin haberse llenado previamente tales formalidades o requisitos. Sera an nulo el remate de un inmueble hereditario hecho en una ejecucin seguida por un acreedor hipotecario, si a la fecha del remate no se haban obtenido previamente tales requisitos. Pero esta doctrina ha dado ocasin ltimamente al pronunciamiento de una serie de fallos de la Corte Suprema de Chile, que han puesto de manifiesto el verdadero punto de vista de esta cuestin. Ahora se dice que hay que distinguir en toda tradicin, entre el acto consensual de la entrega, que tratndose de bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, y el justo ttulo, o sea la causa jurdica que le sirve de antecedente y fundamento. Nada tiene que ver la validez del acto contractual, justo ttulo de la tradicin, con la manera de efectuar la tradicin del derecho que de ese acto puede emanar. Para el Derecho Civil chileno, en que el dominio y dems derechos reales no se adquieren por el slo efecto de los contratos, y en que la venta de cosa ajena es vlida, precisamente porque la venta por s sola no est llamada a trasferir el dominio, sino a servir de ttulo a la trasferencia que debe efectuar el vendedor, como cumplimiento de su obligacin de trasferir la cosa al comprador; la imposibilidad en que pueda encontrarse el heredero para hacer en forma legal la tradicin del dominio del inmueble hereditario que ha enajenado sin llenar previamente las formalidades de este artculo, no puede afectar la validez del ttulo que debe servir de base a la tradicin, es decir, a la inscripcin. Incorporando un inmueble en el Registro, la inscripcin indica quin es el que puede disponer de ese inmueble y trasferir a otra persona su dominio. El legislador ha querido que en el Registro no se trasfiera un inmueble sino por la persona a cuyo nombre ha sido inscrito; y, por eso, si esa persona ha muerto, es necesario que haya constancia en el Registro del hecho de su fallecimiento y de la trasmisin de su herencia, lo que se obtiene con la inscripcin de la posesin efectiva de la herencia (entre nosotros la declaratoria de heredero). Pero no ha pensado el legislador sancionar con nulidad los ttulos traslaticios otorgados antes de la inscripcin del ttulo del heredero tradente; sino negar a esos ttulos su eficacia actual, mientras las inscripciones prevenidas no se efectuaran. Debe notarse la diferencia que por una parte existe entre contrato, ttulo traslaticio de dominio, y la inscripcin, modo de adquirir; y, por otra parte, que la falta de algunas de las inscripciones que el tradente ha debido realizar para regularizar su propio ttulo no afecta la validez del ttulo traslaticio otorgado por l, sino que mantiene en suspenso su eficacia mientras la inscripcin no se efecta en la forma determinada por la ley. (Vase Claro Solar, VIII, p. 152.88 Barros Errzuriz, I, p. 359 89). Nuestro derecho deba fundarse en hechos reales, dice Machado, abandonando las ficciones que son restos de la influencia romana en las legislaciones del mundo civilizado. El efecto retroactivo que tantas perturbaciones trae en la sociedad presente, alterando la verdad de las cosas y privando de derechos adquiridos, se funda en una ficcin que se debe rechazar, porque es contraria a la verdad Por qu debe suceder inmediatamente al difunto un heredero que viene a pedir la posesin de la herencia a los cuatro o cinco aos despus de la muerte de su causante? Qu necesidad hay de suponer que el heredero es la misma persona del difunto, a quien se prolonga la existencia de sus derechos y obligaciones? En la sociedad romana era una deshonra morir sin heredero, de ah el fundamento de esa ficcin que se ha abierto paso en las legislaciones modernas, cuando nuestras sociedades no inflingen tal pena al difunto. (Machado, Tomo, VIII, p. 621).90 Bibliografa adicional recomendada.91

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Art. 1256.- El cnyuge sobreviviente, no heredero, en todo lo relativo a los derechos que tenga en la sucesin del cnyuge difunto no podr enajenar o hipotecar ningn inmueble de la sucesin, sino de acuerdo con los herederos o despus de practicada la particin e inscrita su hijuela correspondiente; pero podr enajenar sus derechos en absoluto como en el caso de la fraccin final del artculo anterior. Lo dispuesto en el artculo 1251 es aplicable al cnyuge sobreviviente. Arts. 1700-2736 C.; 750 Pr. B. J. pags. 1421-3151.

Comentarios: No es la fraccin final, sino el N 2 del artculo anterior. Bibliografa adicional recomendada.92 Bibliografa adicional recomendada.93 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1229]: Artos. 775, 797 Francia, 988 Espaa. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1230]: Artos. 778 Francia, 999 Espaa. 5. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 6. Op. Cit. 7. Op. Cit. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1231]: Artos. 778 Francia, 999, 1000 Espaa, 1241 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1231]: B. J. p. 9961, Cons. II. 9. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 10. Op. Cit. 11. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1232]: Arto. 990 Espaa, 1227, 1228 Chile. 13. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 14. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 15. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 1233]: Artos. 776, 461, 1043, 1413 Francia, 992 Espaa, 1255 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1233]: Arto. 307 C.

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17. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 18. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 19. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1235]: Artos. 777, 2387 sig. Francia, 989 Espaa, 3387 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1235]: Artos. 1137, 1293, 1389 C. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1237]: Artos. 784 Francia, 1008 Espaa Concordancias adicionales: [Para el artculo 1237]: Artos. 1160, 2484 C. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1238]: Arto. 1009 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1238]: Arto. 1245 C. 23. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 24. M. Duranton. Op. Cit. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 1239]: Artos. 991 Espaa, 1226 Chile. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1240]: Artos. 1226 Chile, 791 Francia. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1241]: Arto. 993 Espaa. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 1242]: Arto. 994 Espaa. 29. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 30. Op. Cit. 31. Op. Cit. 32. Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1243, prrafo 1]: Artos. 789, 790, 795, 811 Francia, 1004, 1005 Espaa, 1240 Chile, 3574 Argentina. [Para el prrafo 2]: Arto. 811 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1243]: 384, 731, 4, 881, 3, 1160, 1236, 1268, 2, 1278 C., 2119 Pr. 34. M. Planiol. Op. Cit. 35. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 36. Op. Cit. 37. F. Laurent. Op. Cit. 38. M. Planiol. Op. Cit. 39. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 40. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 41. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 42. M. Planiol. Op. Cit. 43. F. Laurent. Op. Cit. 44. Cdigos citados:[Para el artculo 1244]: Artos. 783, 790 Francia, 797 Espaa, 3370 Argentina, 1234 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1244]: Arto. 1162, 1235, C., B.J. 9961, Cons II. 45. Cdigos citados:[Para el artculo 1245]: Artos. 797 Espaa, 3372 Argentina.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 1245]: Arto. 1238 C. 46. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 47. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 48. F. Laurent. Op. Cit. 49. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 50. M. Planiol. Op. Cit. 51. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 52. Op. Cit. 53. F. Laurent. Op. Cit. 54. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 55. M. Planiol. Op. Cit. 56. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 57. Op. Cit. 58. F. Laurent. Op. Cit. 59. Duranton, Op. Cit. 60. Cdigos citados:[Para el artculo 1247]: Artos. 788, 1053, 1166 Francia, 949 Italia, 3384 Argentina, 1001 Espaa, 1232 Chile. 61. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 62. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 63. F. Laurent. Op. Cit. 64. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 65. M. Planiol. Op. Cit. 66. M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. 19 vols. 5ta. Edicin. Garnery. Pars 1827. 67. Cdigos citados: [Para el artculo 1251]: Artos. 792, 801 Francia, 1002 Espaa, 1231 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1251]: Artos. 965, 1061 C. 68. Cdigos citados: [Para el artculo 1252]: Artos. 1426 Chile, 3332 Argentina. 69. Cdigos citados: [Para el artculo 1253]: Artos. 802 Francia, 800 Portugal, 1192/2 Espaa, 3407 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1253]: Artos. 1407, 3723 C. 70. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 71. Op. Cit. 72. F. Laurent. Op. Cit. 73. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 74. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 75. T. Huc. Op. Cit. 76. Baudry Lacantinerie. Op. Cit.

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77. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 78. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 79. Op. Cit. 80. F. Laurent. Op. Cit. 81. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 82. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 83. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 84. Planiol, Op. Cit. 85. Cdigos citados: [Para el artculo 1254, prrafo 1]: Artos. 793, 794, 802 Francia, 998, 1010, 1023 Espaa. [Para el prrafo 2]: 802/1 Francia, 3405 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1254, prrafo 1]: Arto. 3723 C. 86. A. E. Barros. Curso de Derecho Civil. 3 Edicin. 87. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 88. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 89. A. E. Barros. Op. Cit. 90. J. O. Machado. Op. Cit. 91. Cdigos citados: [Para el artculo 1255]: Artos. 724, 2205 Francia, 925 Italia, 661, 1067 Espaa, 688, 722 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1255]: B. J. p. 4912 Cons. I. Arts. 5 - 1883 - 1549 - 1743 - 1424 - 1227 C. 92. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1256]: Arto. 10395 C. 93. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napolen, XIV, XVII, XV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). V. Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mjico, 1998. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. III. Traduccin Demofilo de Buen. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. Chardon. Trait du dol et de la fraude. II. Trait des trois puissances. A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. CAPITULO III

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Del inventario [Anotaciones introductorias al Captulo III, Del inventario]: El inventario es de orden pblico, y el testador no podra dispensar a los herederos de practicarlo. Es una formalidad prescrita principalmente en inters de los acreedores; y compensa el derecho de los herederos de no pagar deudas sino en los lmites del activo; y por lo mismo los acreedores no pueden ser privados de esta garanta introducida en favor de ellos. El artculo 1284 de Chile dice que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, pueden determinar unnimemente que no se haga inventario solemne. Y Machado dice que haba sido conveniente establecerlo as, porque se puede prescindir de la obligacin de hacer inventario, en esos casos, si no hubiere legatario ni acreedores a quienes garantizar el pago. (Vase Machado, X, p. 425).1 Art. 1257.- Todo heredero, ya lo sea por testamento, ya ab intestato, si aceptare la herencia, tendr obligacin de promover la formacin del inventario, dentro de nueve das, contados desde que supiere su nombramiento o tomare parte en la sucesin. Arts. 1273 C.; 716 Pr. B. J. pags. 569 Cons. III-1198.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1258.- El albacea promover por s mismo en el plazo indicado en el artculo que precede, el referido inventario, o lo formar, si para ello le hubiere conferido facultades el testador en el testamento. Esto mismo har cualquiera otra persona a quien el testador le hubiere conferido ese encargo. Arts. 1310-1316 C.

Comentarios: Si el albacea no promueve el inventario en el plazo indicado, puede ser removido de su cargo, segn los artculos 1323 y 396 n 2 C. Est en el inters propio del heredero que conste de un modo formal y pblico cules son los bienes de la herencia, para que no se confundan con los suyos propios, y sin gnero alguno de duda se conozcan los que constituyan la garanta de los legatarios y acreedores. Y est tambin en el inters de stos saber hasta donde alcanza tal garanta, que representa la seguridad de que sern pagados en todo o en parte, hasta donde llegue el valor de los bienes relictos. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1259.- Si el albacea no promoviere el inventario, podr hacerlo cualquier heredero y aprovechar a los dems aunque no sean citados.

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[Art. 3772 inc. 1 C. Mxico]-Arts. 1294 C.; 693 Pr.

Comentarios: No es que podra hacerlo, sino que deber hacerlo segn dice el artculo 1257 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1260.- El heredero que hubiere promovido el inventario, se considerar como asociado al albacea, quien no podr sin consentimiento de aquel ejecutar ningn acto de administracin. [Art. 3772 inc. 2 C. Mxico]-Arts. 429-1311-1329 C. Art. 1261.- El Juez durante los das sealados en el artculo 1257 y an inmediatamente despus de la muerte de una persona, si no est presente alguno de los herederos, dictar las providencias oportunas que creyere convenientes para que no se oculten o pierdan los bienes. Arts. 1224 C.; 672 inc. 2 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1262.- En el caso del artculo anterior, ser odo precisamente el Ministerio Pblico. Art. 1263.- En la confeccin del Inventario se observar lo que en el Cdigo de Procedimiento se prescribe para los inventarios solemnes, aunque el testador en el testamento haya designado a la persona que deba practicarlo. [Art. 1253 C. Chile]-Arts. 690 y sigts. Pr. Art. 1264.- Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una clusula del contrato ha estipulado que la sociedad contine con sus herederos despus de su muerte, no por eso en el inventario que haya de hacerse, dejarn de ser comprendidos los bienes sociales, sin perjuicio de que los socios sigan administrndolos hasta la expiracin de la sociedad; y sin que por ello se les exija caucin alguna. [Art. 1254 C. Chile]-Arts. 3288-3289 C.

Comentarios: Aunque esos bienes son de la sociedad de que el difunto era socio, y por lo mismo bienes ajenos, deben incluirse en el inventario para que los herederos y dems interesados en la herencia tengan datos para apreciar el valor de la cuota que pudo corresponder al difunto en la liquidacin de la sociedad, y para que se pueda con exactitud fijar el monto exacto del patrimonio hereditario.

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Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1265.- Tendrn derecho de provocar y de asistir al inventario, no solo el albacea y herederos aceptantes, como queda establecido, sino tambin el guardador (1) de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o ab intestato, el cnyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito, aunque ste sea documento privado aun no reconocido. Arts. 1228-1870 C. Las personas antedichas podrn ser representadas por otras que exhiban escritura pblica o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus guardadores o cualesquiera otros legtimos representantes. Todas estas personas tendrn derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto. [Art. 1255 C. Chile]-Arts. 690-708 Pr. -----(1) Curador, dice el original manuscrito de este Cdigo.

Comentarios: La comparecencia de estas personas a la confeccin del inventario tiene por objeto obtener la mayor exactitud posible en la enumeracin que debe hacerse de los bienes y obligaciones del difunto que constituyen su herencia. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1266.- El heredero que en la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes o supusiere deudas que no existen o cometiere otro fraude semejante, ser responsable aun con sus propios bienes de las deudas hereditarias o testamentarias. (1) [Art. 1256 C. Chile]-Arts. 1251-1254 C.

-----(1) Vase la nota correspondiente al art. 1251 C.

N. del E.: El autor agrega que el Cdigo chileno de donde se tom este modelo dice: cometiere otro fraude por pequeo que sea y no gozar del beneficio de inventario. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1267.- El heredero ser responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban.

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Arts. 1862-1863 C. Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los valores en que hubieren sido tasados. [Art. 1260 C. Chile].

Comentarios: El heredero es pues responsable: por haber hecho gastos improductivos; por haber demolido un edificio sin motivo; por haber sostenido un juicio sin justificacin; por haber dejado cumplirse la prescripcin de un derecho de que l tena conocimiento; por no haber tomado en cuenta una oposicin; por abandonar el cobro de un crdito; por hacer una reparticin inexacta del activo; o por haber disminuido por su culpa el activo, volvindose insuficiente para el pago de las deudas hereditarias. El Juez apreciar soberanamente la culpa. (Baudry, Suc., VII, n 1459).9 En otros trminos, el heredero hace suyo los bienes de la sucesin a medida que los incluya en el inventario, slo responde de su valor de tasacin, para el pago de las deudas hereditarias y es, en una palabra, como si los hubiere comprado por ese precio. (Porque la ley supone que se ha practicado inventario y que ha habido tasacin de los bienes). La responsabilidad del heredero beneficiario, dicen los chilenos, se extiende solo al valor de los bienes que efectivamente reciba, esto es, que se incluyan en el inventario; y solo por el valor en que sean tasados dichos bienes. En otros trminos, el heredero beneficiario hace suyo los bienes de la sucesin, a medida que los incluye en el inventario, slo responde de su valor de tasacin para el pago de las deudas hereditarias, y es, en una palabra, como si los hubiere comprado por ese precio. Tal es la significacin de las expresiones. Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, que emplea el artculo 1264 N 2, que es una exacta aplicacin de la regla Res suo domino periit. Si la responsabilidad del heredero slo se extiende a los bienes inventariados, es legtimo concluir que la responsabilidad subsidiaria del legatario se mide tambin por los mismos bienes inventariados, de manera que si dichos bienes no son bastantes para el pago de las deudas hereditarias, el legatario que ha recibido su legado, responde subsidiariamente por el dficit de dichas deudas, hasta donde alcance el valor del legado. N. del E.: El autor subraya Es de su cargo el peligro de los otros bienes y agrega: Esta es una aplicacin de la regla: Res suo domino periit. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1268.- El heredero podr en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que deba entregar en especie y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del Juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles. [Art. 1261 C. Chile]-Arts. 1545-1562-1645 inc. 2-1696 C. El guardador (2) de la herencia yacente no podr hacer lo dispuesto en el inciso (3) anterior, sino con previa autorizacin judicial. Arts. 1799 inc. 4-2119 Pr.

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-----(2) Curador, dice el original manuscrito de este cdigo.

-----(3) Lo dispuesto en el artculo anterior dice el original manuscrito de este cdigo. Observese, sin embargo, que la palabra inciso adoptada en las ediciones impresas es la que corresponde.

Comentarios: Vase nota al artculo 3851 C. En este caso el heredero proceder del mismo modo que en los juicios de rendicin de cuentas artculo 2119 Pr. (Baudry, Suc., VII, n 1535).11 Como el abandono no significa renunciar a la herencia, resulta que si el precio de la venta de los bienes abandonados excede a los crditos y legados, el heredero debe recibir ese excedente; y aun los mismos bienes podra reclamarlos, si sobra despus del pago de las deudas. Aun cuando los bienes sean abandonados, no por eso se declara la herencia vacante. En todo caso el heredero podra terminar el abandono, pagando las deudas, pues los acreedores no podran rehusar el pago que se les ofrezca. (Baudry, Suc., VII, n 1501).12 Este abandono no importa trasferir la propiedad de los bienes a los acreedores, sino que slo les da derecho para hacerlos vender judicialmente, como en el caso de la cesin de bienes. (Artculo 2085 in fine). (a) Hay una gran controversia entre los jurisconsultos, sosteniendo muchos de ellos que el abandono de los bienes de la sucesin importaba una renuncia de la herencia, y que, por lo tanto, el heredero no estaba, ni respecto a sus coherederos, en ninguna obligacin. Demolombe y Aubry et Rau, exponen los fundamentos de esta opinin. Para otros el abandono de que se trata no es otra cosa que una cesin de bienes, que no quita al heredero su calidad de tal, ni la propiedad de los bienes, y que slo tiene el efecto de dar la posesin de ellos a los acreedores y legatarios, a fin de que stos acuerden los medios de administrarlos y devolver lo que sobre despus de obtener su pago. (Vase nota de Vlez Sarsfield al artculo 3413 Argentina.13 Baudry, Suc., VII, n 1478, 1487.14 Aubry et Rau, VI, n 618, 19.15 Planiol, III, n 2140.16 Laurent, X, n 111.17 (b) Del carcter y fin de esta administracin depende la resolucin de cuestiones importantes. Unos dicen que el heredero beneficiario est encargado de administrar y liquidar la sucesin para todos los interesados, como los sndicos lo estn de liquidar la masa fallida; y que, por lo tanto, los acreedores no pueden, como sucede en los concursos, demandar ni hacer ejecuciones en los bienes hereditarios. Pero otros opinan que si la ley declara que el heredero administre la sucesin, es principalmente en su inters mismo, con las restricciones necesarias para garantizar los derechos de los acreedores y legatarios. Mas esas restricciones, como el beneficio de inventario mismo, solo son en inters directo del heredero. La venta de los bienes no es para l obligatoria, sino facultativa, y puesto que es libre para obrar, no es el representante de los acreedores. [El heredero] no es como los sndicos, mandatario de los acreedores, y stos y los legatarios conservan el ejercicio de sus derechos individuales para ejecutar los bienes hereditarios. (Aubry et Rau, VI, n 618 y 50, 51.18 Duranton, III, n 158 bis19). Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3416 Argentina.20 (c) Como toda cuenta, debe comprender el activo y el pasivo. Forman el activo de la sucesin:

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a) Los bienes, segn el inventario. b) Los frutos percibidos desde que se abri la sucesin. c) Las sumas que el heredero recibi jure haereditario: precio de venta de los bienes hereditarios; sumas provenientes del cobro de los crditos hereditarios; rentas. d) Los bienes recobrados por acciones de resolucin o de nulidad. e) Debe incluirse tambin lo que el heredero ha gastado en su alimentacin y habitacin, y que ha tomado a expensas de la sucesin; as como el alquiler de los muebles de que se hubiere servido (Segn algunos autores Demolombe, XV, n 177 21 y Aubry et Rau, VI, n 618 22) el heredero solo debe rendir cuentas de estos gastos si el goce, por su prolongacin, pueda considerarse como una culpa. Forman el pasivo: Todo lo que el heredero haya pagado en nombre de la sucesin: gastos funerarios; legados y lo que se haya pagado a s mismo el heredero; impuestos de herencia. Este artculo dice abandonando a los acreedores, en esta palabra acreedores debe entenderse tanto a los hereditarios como a los legatarios. A unos y otros se refieren los artculos 1254 y 1269; y varias disposiciones hablan de deudas y cargos, entendindose que la palabra deudas se refiere a los acreedores hereditarios, y la palabra cargos a los legados. La ley se est refiriendo a estas dos cargas de obligaciones, y por lo mismo, a las dos clases de acreedores. Este artculo 1268 debe entenderse que dice que el abandono se hace tambin a los legatarios, aunque no lo diga expresamente. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1269.- Consumidos los bienes de la sucesin, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero, en el pago de las deudas y cargas, deber el Juez, a peticin del heredero, citar por edictos a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho, y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el Juez, el heredero ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior. [Art. 1262 C. Chile]-Arts. 482-1254 inc. 2 C.; 1799 inc. 4 Pr.

Comentarios: 1269 - 1270. El heredero no est obligado a pagar las deudas y cargas de la herencia sino con los bienes hereditarios, o con la porcin que de ellos le hubiere cabido; pero mientras no haya abandono de los bienes, l debe atender al pago de las deudas y cargos hasta concurrencia de la cuanta de los bienes que hereda. Por esa razn, si consumidos esos bienes en el pago de las cargas, se presentare un acreedor cobrando su crdito, y el heredero se opusiere, con esa excepcin, debera probar sta, presentando a los demandantes una cuenta exacta, y en lo posible documentada, de todas las inversiones que haya hecho. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1270.- El heredero que opusiere a una demanda la excepcin de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas, los bienes hereditarios o la porcin de ellos que le hubiere cabido, deber probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho.

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[Art. 1263 C. Chile]-Arts. 1295-2356 C.; 1795 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1271.- El albacea o herederos harn que se cite con un trmino que no pase de treinta das, a los legatarios y acreedores del difunto, para que si quisieren, asistan a la formacin del inventario. La citacin de los ausentes deber hacerse por el mismo inventariante, por medio de edictos que se fijarn en los lugares pblicos ms frecuentados y se les dar publicidad en el Diario Oficial. Arts. 1265 C.; 693 Pr. Art. 1272.- Si pasado dicho trmino, no comparecieren las personas citadas, segn el artculo anterior, la formacin del inventario se practicar con asistencia del Ministerio Pblico. Art. 693 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1273.- El albacea y los herederos tendrn obligacin de hacer que se termine el inventario dentro de noventa das contados desde la aceptacin respectiva del albaceazgo o herencia. [Art. 1791 inc. 1 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]-Arts. 701-1575 Pr. B. J. pag. 3819.

Comentarios: Si el inventario se termina despus de los 90 das, no es nulo, porque este artculo no sanciona la irregularidad con la nulidad. El plazo sealado en el artculo 1293 que es de 90 das, es al que se refiere el artculo 1575 Pr. y es prorrogable hasta por nueve meses solo en el caso del artculo 1274. As lo ha dicho la Corte Suprema. B. J. pag. 11872. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1274.- Si los bienes se hallaren repartidos o ubicados a grandes distancias, o si por la naturaleza de los negocios no se creyeren bastantes los noventa das, podr el Juez inventariante ampliar hasta por nueve meses el trmino, con audiencia de los interesados y del Ministerio Pblico, en su caso. [Art. 1791 inc. 2 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]. Si los bienes estuvieren situados fuera de la Repblica, el inventario de ellos podr

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ser practicado por las autoridades del lugar de su situacin, previo suplicatorio dirigido por el Juez inventariante de la Repblica. Tambin podr practicarse por el rbitro que al efecto nombren las partes. Arts. 705-1791 Pr. B. J. pag. 3819.

Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1275.- Los peritos valuadores declararn tambin cules bienes admiten cmoda divisin, y cules no, o si su divisin los hara desmerecer. Esta declaracin servir para los efectos legales. Arts. 1383 regla a) C., 706-1556 Pr. B. J. pag. 6257. Art. 1276.- El inventario debe comprender todos los bienes muebles e inmuebles del difunto, sus derechos y acciones y sus deudas, con expresin del origen, naturaleza y calidad de los documentos en que consten. Art. 1368 C.

Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 1277.- Si el difunto tena en su poder bienes ajenos prestados en depsito, en prenda, o bajo otro ttulo, tambin se harn constar en el inventario con expresin de la causa. [Art. 1787 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]-Arts. 435 C.; 696 Pr.

Comentarios: La insercin en el inventario de esos bienes reportados ajenos no es, por s sola, decisiva como prueba del dominio. Sirve solamente para acreditar que tales bienes estaban en poder del de cujus al tiempo de su fallecimiento y para establecer la responsabilidad de la persona en cuyo poder existe al practicarse el inventario por lo que hace a su conservacin y restitucin al verdadero dueo. Dice el artculo 435 C. que la simple mencin que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. Esta disposicin que el Cdigo consigna al tratar del inventario que hacen los guardadores, es aplicable por analoga al inventario de la herencia. Est conforme con la Ley 120, del Tit. 18 Part. 3. que reproducen los principios del Derecho Romano. Los propietarios de esos bienes deben probar su dominio independientemente de lo que se expresa en el inventario; pues de otro modo debern ser considerados bienes de la herencia sujetos a las responsabilidades que la afectan. Bibliografa adicional recomendada.30

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Art. 1278.- Durante la formacin del inventario no podrn los acreedores y legatarios exigir el pago de sus crditos y legados, con las excepciones contenidas al fin de los artculos 1282 y 1284. B. J. pags. 1011 Cons. IV-1360-1733-2046-2068.

Comentarios: La ley en este caso, como una necesidad de orden pblico, dispone que los juicios de particin sean de la competencia del Juez Partidor, por ser el que tiene bajo su jurisdiccin los bienes de la masa, con facultad de disponer los pagos y adjudicaciones conforme sean los derechos aducidos por las partes interesadas salvo las preferencias que la ley concede a ciertos acreedores. La Corte Suprema de Mxico, viendo que este artculo no especificaba, por lo que a los acreedores respecta, cundo podan stos exigir el pago de sus crditos, supliendo esa deficiencia, ha declarado lo siguiente en resolucin de 10 de enero de 1931: Por las razones de equidad y atendiendo la ley a que los albaceas no se encuentran en condiciones de poder defender con toda amplitud los derechos de las sucesiones que representaban, hasta que por medio de la faccin de inventario adquieren un conocimiento perfecto de sus negocios, ha establecido una excepcin, suspendiendo el ejercicio de las acciones contra la sucesiones, hasta que los inventarios queden terminados; pero esta excepcin debe entenderse limitada solamente al perodo de tiempo indispensable con arreglo a la ley, para que los inventarios sean formulados y aprobados; de manera que si por negligencia del albacea o de los herederos, o por cualquiera otra circunstancia, no son judicialmente aprobados dentro de dicho trmino, una vez concluido, los acreedores estn en condiciones de deducir ante los tribunales las acciones que les correspondan. La excepcin que establece la ley civil, tratndose de las sucesiones, para que no puedan exigrseles los crditos, en tanto que no sean aprobados los inventarios, suspende la prescripcin solamente por el perodo que la ley fija para la faccin y aprobacin de dichos inventarios; pero una vez concluido ese trmino, aun cuando por negligencia de los albaceas los inventarios no hayan sido terminados, se reanuda el curso de la prescripcin. La ley 22 & 11 Tit. 30 Lib 6. del Cdigo Romano prohiba a los acreedores y legatarios demandar al heredero beneficiado durante los tres meses de practicar el inventario, pero haca suspender la prescripcin en ese tiempo, diciendo: Nullo scilicet ex hoc intervallo creditoribus haereditariis circa temporalem praescriptionem prejudicio gerando. No conteniendo nuestro Cdigo una disposicin expresa como esa, se debe autorizar la demanda al solo efecto de interrumpir la prescripcin. La ley concede esa suspensin de demanda, no tanto en beneficio propio del heredero, quien no sabe si lo ser o no, sino por motivo de equidad, a fin de impedir que unos acreedores quedaran pagados y otros no, pues podra resultar que la testamentara fuera concursante o insolvente. Pero esa razn no existe en las demandas de dominio. Pero no se debe permitir ninguna demanda con accin personal, ni an la que depende de deberes impuestos por la ley, como la de alimentos, porque no se sabe si la testamentara es solvente, y puede darlos, hasta despus que se practique el inventario y se conozca el haber. Las acciones que se permiten son las que tienen por objeto reclamar la propiedad o un derecho real, pero no los que slo conceden un derecho de preferencia, como de prenda, hipoteca o anticresis, que no son acciones de dominio. Son admisibles las acciones posesorias a que por sus actos dicen lugar el heredero, porque entonces no se demanda a la sucesin, sino al perturbador. Si el heredero, inquietase a otro en su posesin, pudiera ser demandado sin que pudiera alegar su calidad de heredero.

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Pueden los acreedores demandar para el slo efecto de hacer correr los intereses? La afirmativa parece clara, desde que la demanda slo tenga ese objeto; pues entonces es una simple medida de conservacin de los derechos, que puede hacerse como la que slo tiene por objeto interrumpir la prescripcin. Los acreedores y legatarios pueden invocar medidas conservativas de sus derechos, desde que slo se le prohbe exigir el pago de sus crditos y legados. Pero no pueden pedir embargo de los bienes para asegurar sus crditos, porque el embargo no es una medida conservativa. En Derecho francs hay controversia sobre este punto. Si los bienes embargados no pueden enajenarse Para qu embargarlos? Si se embargan no es con el objeto slo de conservar los derechos, sino con el objeto de crear un privilegio; es decir de crearse un derecho nuevo. (Vase Machado,31 sobre el artculo 3401 C. Argentina. Baudry, Suc., VII, n 1747 y siguientes32). Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1279.- Pueden tambin los acreedores y legatarios demandar al albacea sobre cualquier cuestin de dominio y posesin que se funde en ttulos anteriores a la sucesin, as como el albacea podr demandar a los deudores de la sucesin. (1) Arts. 1320-1321 C.

-----(1) Podr demandar a los deudores hereditarios, dice el de este Cdigo. manuscrito original

Comentarios: Vase nota al artculo 1321 C. Art. 1280.- Si los interesados no estuvieren conformes con el inventario, el Juez decidir, con audiencia de todos ellos, en los trminos que establece el Cdigo de Procedimiento. Art. 709 Pr. Art. 1281.- Obtenida la decisin judicial o estando conformes los interesados con el inventario, se proceder a la particin a solicitud de cualquiera de los interesados, inclusos los legatarios. Art. 1349 C.

Comentarios: Explican los autores de Derecho Procesal, que slo los legatarios de parte alcuota, como sucesores individuales en una porcin indivisa, tienen derecho de pedir la particin, porque quedan a merced de las contingencias de aquella y dems supuestas que proceden a la individualizacin en partes concretas de toda herencia. El legatario que no lo es de parte alcuota, sino de porcin determinada, de

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cosa genrica o especficamente sealada por el testador, tiene inmanente su derecho sobre ellas y por virtud de accin real lo puede hacer efectivo contra el que intente disputrselo o desconocerlo. (Scaevola, Tomo 18, p. 348).34 En efecto, el legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador, y trasmite a sus herederos su derecho al legado. (Artculo 1127 C). No tiene necesidad de pedir la particin ni obligacin de esperar que sta se practique: pueden pedir la entrega de sus legados. (Artculo 1128 C). El ttulo del legatario es el testamento. Cuando el legado es de un objeto determinado en su individualidad el legatario puede reivindicarlo con citacin del heredero. (Artculo 1133 inciso 2 C). Art. 1282.- En primer lugar sern pagadas las deudas mortuorias, (2) si no lo estuvieren ya; pues pueden pagarse antes de la formacin del inventario, conforme al orden establecido en el Ttulo de los legados. [Art. 3775 C. Mxico]-Arts. 1151-1153-1278-1402-1403 C. B. J. pag. 1879 Cons. II.

-----(2) Las deudas mortuorias comprenden los gastos del funeral y los que se hagan durante la ltima enfermedad del autor de la herencia, que siempre se han estimado de pago preferente, y que consisten en todos aquellos gastos que demanda la enfermedad del testador, tales como los honorarios de los mdicos, el importe de las medicinas, los salarios de los enfermeros y los relativos a la inhumacin.

Comentarios: Esto lo dice el artculo 1282, y el 1284 porque en el Cdigo de Mxico no se pueden pagar las deudas antes de la formacin del inventario. Nuestra Ley no contiene esa prohibicin. Solo dice el artculo 1278, que no se puede exigir el pago de deudas y legados. Art. 1283.- Se llaman deudas mortuorias los gastos del funeral y los que se hayan causado en la ltima enfermedad del autor de la herencia. [Art. 3776 C. Mxico].

Comentarios: Estos son los gastos funerarios, de que habla el artculo 1151 C. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 1284.- En segundo lugar se pagarn los gastos causados por la misma herencia, los crditos alimenticios, lo invertido en la alimentacin de la familia; todo lo cual deber ser cubierto antes de la formacin del inventario. [Art. 3778 C. Mxico]-Art. 1278 C. B. J. pag. 1879 Cons. II.

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Comentarios: El albacea debe pagar las mandas con conocimiento de los herederos, y si stos se opusieran, debe suspender el pago hasta la resolucin de la cuestin entre los herederos y legatarios. Artculo 1318 C. N. del E.: El autor subraya lo invertido en la alimentacin de la familia y agrega: no lo tiene el modelo. Art. 1285.- Si para hacer los pagos (1) de que hablan los artculos precedentes, no hubiere dinero en la herencia, el albacea promover la venta de los bienes muebles y aun de los inmuebles, con las solemnidades que respectivamente se requieren. [Art. 3779 C. Mxico]-Arts. 1291-2531 C.; 797 inc. 2 Pr.

-----(1) Si para hacer los gastos....dice el modelo.

Comentarios: La venta se har en pblica subasta, a no ser que la mayora de los interesados acuerden otra cosa. (Artculo 1291 C), se omite la subasta si para la enajenacin se les hubiere dado facultad en el testamento. (797 Pr). Segn el artculo 1315. El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes muebles o inmuebles; pero el albacea no podra usar de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado por Juez competente. De acuerdo con esa disposicin, el albacea slo puede vender los bienes muebles o inmuebles cuando para ello ha sido autorizado por el testador, y cuando la venta sea indispensable para la ejecucin del testamento; y pueden caber dos casos: 1. Que existan herederos. 2. Que no hayan herederos. En el primer caso, el albacea debe proceder de acuerdo con los herederos, quienes tienen derecho para oponerse a la venta; y si se oponen el Juez resolver la cuestin. En el segundo caso, esto es, cuando no haya herederos, debe el albacea ser autorizado por el Juez competente. Algunos piensan que en este segundo caso, en que no haya herederos, no hay necesidad de que el albacea sea facultado para vender por el testador, porque si no hay dinero en la herencia, ser indispensable vender bienes para pagar las deudas y legados de cantidad. As se evitaran embargos y ejecuciones que traeran a la sucesin gastos y costas. [Adems] sera un contrasentido obligar al albacea a pagar deudas y legados sin tener los fondos necesarios para ello. En todo caso ser necesario obtener la autorizacin del Juez, quien tomar en cuenta estas circunstancias. As se puede armonizar aquel artculo 1315, con el 1285, que, al hablar de que el albacea promovera la venta de los bienes muebles y aun de los inmuebles, no exige ni que el albacea sea facultado para ello por el testador; ni que estn de acuerdo los herederos; ni la autorizacin del Juez. Solo exige que la venta se haga con las solemnidades que respectivamente se requieren. La venta de bienes hereditarios, para el pago de las deudas y legados, se har en pblica subasta sean muebles o races; a no ser que la

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mayora de los interesados acuerde otra cosa. (Artculo 1291 C). La mayora se computar por cabezas y no por estirpes, o lo que es lo mismo, por el nmero de representados; pero la mayora entre los individuos de cada estirpe se computar por el nmero de personas. A falta de mayora, en todo caso resolver el Juez. Pero el testador puede facultar al albacea, en el testamento, para hacer la enajenacin omitiendo la subasta. (Artculo 797 Pr). Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1286.- En seguida se pagarn las deudas hereditarias (2) que fueren exigibles. [Art. 3780 C. Mxico]. -----(2) El Cdigo Civil de Mxico contiene un artculo (el 3781) que omitieron copiar nuestros codificadores, y que dice as: "Se llaman deudas hereditarias las contradas por el autor de la herencia independientemente de su ltima disposicin, y de las que es responsable con sus bienes."

Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 1287.- Si hubiere pendiente algn concurso, el albacea no deber pagar sino conforme a la sentencia de graduacin. [Art. 3782 C. Mxico]-Arts. 1423-2090 C.

Comentarios: Porque de otra manera se otorgara una preferencia que se disputa ante los tribunales, cuyas decisiones se frustraran si el albacea tuviera facultad de pagar a los acreedores en el orden que lo pareciera. Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 1288.- Los acreedores, cuando no haya concurso, sern pagados en el orden en que se presenten; pero si entre los no presentados hubiere algunos preferentes, se exigir a los que fueren pagados la caucin en favor de acreedores de derecho preferente. [Art. 3783 C. Mxico]-Arts. 952-1332-1423-1425-2315 C.

Comentarios: Vanse notas a los artculos 1374, 1423 C. Cuando no haya concurso de acreedores, ni tercera oposicin, dice el artculo 1423 C. Este artculo es una repeticin del 1423, y es mejor suprimirlo. Bibliografa adicional recomendada.39

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Art. 1289.- El albacea, concluido el inventario, no podr pagar los legados sin haber cubierto o asignado bienes bastantes para pagar las deudas hereditarias, (3) conservando en los respectivos bienes los gravmenes especiales que tengan. [Art. 3784 C. Mxico]-Arts. 1151-1373-1425 C.

-----(3) Esta palabra hereditarios no la tiene el modelo.

Comentarios: El albacea ser obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. (Artculo 1331 C. Ver artculo 1113 Ley Falcidia). Si bien es verdad que en nuestro Cdigo no se ha fijado un plazo para el pago de los legados, pues de sus disposiciones se entiende que se pagarn despus de pagadas las deudas hereditarias (artculo 1423 inciso 1), salvo que la herencia no apareciere excesivamente gravada; sin embargo este artculo 1289 da a entender que no se podrn pagar sino concluido el inventario. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 1290.- Los acreedores que se presenten despus de pagados los legatarios, slo tendrn accin contra stos, cuando en la herencia no hubiere bienes bastantes para cubrir sus crditos. [Art. 3785 C. Mxico]-Art. 1152 C.

Comentarios: Repetido en el artculo 1412 C., pero hay diferencia entre ambos, porque el 1412 C. limita la responsabilidad del legatario al caso en que no haya habido bienes bastantes para pagar las deudas al tiempo de abrirse la sucesin. La mayora se computar por cabezas y no por estirpes, [tal como qued explicado en los comentarios al artculo 1285 C]. La accin de los acreedores contra los legatarios es en subsidio de la que los mismos acreedores tienen contra los herederos. (Artculo 1412/2 C. Vase nota al artculo 1412 C). Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 1291.- La venta de bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, se har en pblica subasta, a no ser que la mayora de los interesados acuerde otra cosa. [Art. 3786 C. Mxico]-Arts. 446 C.; 797 Pr. B. J. 1879 Cons. II.

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Comentarios: La formalidad de la subasta es de orden pblico, pues tiene por objeto proteger derechos de terceros. El testador no podra dispensar al heredero de esa formalidad. (Baudry, Suc., VII, n 1364.42 En contra, el artculo 797 Pr). No puede dar en pago, porque la dacin es una venta. N. del E.: [El autor indica que] deben entenderse como bienes hereditarios, tanto los bienes races o muebles. Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 1292.- El acuerdo de los interesados o la autorizacin judicial, en su caso, determinarn la aplicacin que haya de darse al precio de las cosas vendidas. [Art 3787 C. Mxico]. Art. 1293.- El inventario hecho por el heredero que despus repudia, aprovecha al sustituto y a los herederos ab intestato. [Art. 1803 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico].

Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 1294.- El inventario perjudica a los que lo hicieron y a los que lo aprobaron; pero no a los que no fueron citados para l. [Art. 1804 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]-Arts. 1259-1271 C.

Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 1295.- Si los acreedores hereditarios o testamentarios, al demandar al heredero, designan como pertenecientes a la herencia algunos bienes no incluidos en el inventario, es de su cargo la prueba correspondiente. [Art. 1805 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]-Arts. 435-1270-2356 C. Art. 1296.- Aprobado el inventario por el Juez o de consentimiento de todos los interesados, no puede reformarse sino por error o dolo declarados por sentencia definitiva, pronunciada en juicio ordinario. [Art. 1807 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]Pr. Arts. 1393 C.; 718

Bibliografa adicional recomendada.46 Bibliografa adicional recomendada.47

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1257]: Artos. 3771, 3772 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1257]: Arto. 1293 C. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1258]: Arto. 1310 inciso 2 C. 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1260]: B. J. pag. 10211. 5. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1261]: Arto. 675 Pr. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1264]: Arto. 1387 C. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1265]: B. J. pag. 2046, 10211. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1266]: Artos. 792, 794, 801 Francia, 1002, 1024 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1266]: Arto. 696, N 12 Pr. 9. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1268]: Artos. 804 Francia, 3418 Argentina. [Para el prrafo 2]: Arto. 1257 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1268]: Artos. 1397, 1127, 1137 C. 11. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 12. Op. Cit. 13. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 14. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 15. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 16. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 17. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 18. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 19. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 20. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 21. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 22. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1269]: Arto. 3413 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1269]: Arto. 3851 C. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1269]: Arto. 1031 Espaa. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 1270]: Arto. 803 Francia. 26. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1273]: Arto. 1294 C.

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27. Cdigos citados: [Para el artculo 1273]: Arto. 795 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1273]: B. J. pag. 3360, 11873 Cons. I. 401. 28. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1275]: B. J. pag. 3360, 11872. 29. Concordancias adicionales: [Para el artculo 29]: Arto. 699 Pr. B. J. pag. 1666. 1012, 11721. 30. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1277]: Arto. 699 Pr. 31. J. O. Machado. OP. Cit. 32. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1278]: Artos. 1025 Espaa, 795, 2205 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1278]: [3731, C. Mxico] B. J. pag. 1243, 8652. Arto. 34 R. R. P. 34. Cita omitida. 35. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1284]: Arto. 1151 C. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1285]: Artos. 805 Francia, 903, 1030 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1285]: Artos. 1315, 1318 C., B. J. pag. 10135. 37. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1287]: Artos. 1153, 1402 C. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1287]: Artos. 808 Francia, 1028 Espaa. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 1288]: Artos. 808 Francia, 1028 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1288]: Artos. 1152, 1153 C. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1289]: Arto. 1027 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1289]: Artos. 1318, 1331, 1374, 1153 C. 41.Cdigos citados: [Para el artculo 1290]: Artos. 809 Francia, 1029 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1290]: Artos. 1153, 1412 C., 41 R.R.P. 42. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1291]: Artos. 806 Francia, 1030 Espaa, 3741 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1291]: B. J. pag. 10136, 10398. 44. Cdigos citados: [Para el artculo 1293]: Arto. 1022 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1293]: Artos. 1235, 1257 C. 716 Pr. 45. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1294]: Arto. 1272 C., B. J. pag. 10211, 10634. 46. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1296]: B. J. pag. 10634, 11721. 47. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. V. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. IX. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. VII. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid,

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1943. CAPITULO IV De la peticin de herencia y de otras acciones del heredero Art. 1297.- El que probare su derecho a una herencia ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales, como incorporales, (1) y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamante a sus dueos. [Art. 1264 C. Chile]-Arts. 1133 inc. 2-1347-1440-1731 inc. 2 C. B. J. pags. 569 Cons. III-1864.

-----(1) Vase la nota correspondiente al art. 598 C.

Comentarios: El derecho de herencia, como cosa universal, no puede reivindicarse sino que tiene su accin propia que se llama peticin de herencia. [Esta] se concede al heredero de un difunto para exigir los bienes hereditarios, de cualquier persona que, no sindolo, los ocupase en calidad de heredero. El artculo habla de cosas de que el difunto era mero tenedor, porque figurando en el patrimonio hereditario deben ser restituidos, lo mismo que los que eran propiedad del difunto, porque precisamente lo que se discute en la litis es el derecho a la herencia de que el heredero aparente ha tomado posesin, y que se le condena a restituir el patrimonio hereditario. En el juicio no se ha discutido el dominio del difunto sobre las cosas que aparecan en su sucesin; y si en el patrimonio hereditario haban cosas ajenas que el difunto estaba obligado a restituir, segn los contratos que tena celebrado con los dueos, y que, por lo mismo, le imponen la responsabilidad consiguiente que pasa al heredero, deben restituirse a ste para que pueda cumplir esas obligaciones. (Artculo 1267 C). La enumeracin del artculo es bastante comprensiva, pues se hallan incluidos en ella casi todos los ttulos de mera tenencia; pero como dice etc., se comprende que esa enumeracin no es taxativa. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1298.- Se extiende la misma accin, no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia. [Art. 1265 C. Chile]-Arts. 71-622-1124-1742-1748 C.

Comentarios: Estos aumentos pueden consistir en accesiones, frutos o cosas que vienen a la herencia por el evento de condiciones resolutorias, o prescripcin consumada despus de

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abierta la sucesin. Tambin los bienes que han venido a la herencia despus de la demanda, y no solo aquellos de que se hallaba en posesin el demandado al tiempo de la demanda. No se puede presumir que el demandado recibi los bienes en buen estado; si el demandante pretende que los bienes han sido deteriorados debe probarlo. El demandante debe reembolsar al demandado ntegramente los gastos necesarios o de conservacin. El demandado tiene derecho tambin a pedir el reembolso de todo gasto hechos por cada una de la sucesin, por ejemplo pagos efectuados con tal que no sean indebidos. El demandado debe restituir todo provecho que haya obtenido de la sucesin por ejemplo: indemnizaciones pagadas por un tercero. Pero en casos de que esos provechos hayan desaparecido ms tarde, slo los debe el de mala fe, pues el de buena fe solo en cuanto subsistan el da de la demanda. Por ejemplo el poseedor de buena fe que ha llevado una vida mejor que la que antes llevaba, no tiene que restituir los fondos gastados. (Baudry, Suc., VII, n 916 y siguiente.2 Laurent, IX, n 527 3). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1299.- A la restitucin de los frutos y el abono de mejoras en la peticin de herencia, se aplicarn las mismas reglas que en la accin reivindicatoria. [Art. 1266 C. Chile]-Arts. 71-1743 y sigts. C.

Comentarios: Antiguamente exista una diferencia entre la accin de peticin de herencia y la reivindicatoria, por lo que respecta a la restitucin de frutos; y era que el demandado con la accin de peticin deba restituir aun los frutos que de buena fe haba percibido cuando lo hicieran ms rico, y solamente los consumidos, no deba restituir. Esta era la regla del Senado Consulto Juventiano que fue abolida por las muchas dificultades que surgan en la prctica para averiguar el valor de los frutos conservados por el poseedor. Aun cuando en esta materia la cuestin de buena fe o de mala fe es una cuestin de hecho, no es discutible que por lo que se refiere a los frutos no basta que existan al principio de la posesin, sino que debe estarse, conforme la regla general en materia de frutos, al estado del poseedor en cada percepcin. (Baudry, Suc., VII n 930)5. El pago hecho al heredero aparente es vlido, conforme el artculo 2016 C. Es suficiente que la notoriedad pblica lo considere como heredero; y por lo mismo el heredero aparente puede exigir el pago. (Laurent, IX, n 557).6 Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1300.- El que de buena fe hubiere ocupado la herencia, no ser responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. [Art. 1267 C. Chile]-Arts. 1742-1747-2015 inc. 2-2073 inc. 3-2212 C.

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Comentarios: Es poseedor de buena fe el que se crea heredero; y de mala fe el que saba que no es heredero. Es una cuestin de hecho. Ver Baudry, Suc., n 910.8 El que haya sido o no declarado heredero no influye en la cuestin de buena o mala fe; solo influye para la prescripcin. (Artculo 1302 C). Es de buena fe el heredero que erradamente se crea el pariente ms prximo; o el que ignoraba la revocacin o la nulidad de un testamento. En todo caso desde la demanda, el demandado es de mala fe. (Vase, sin embargo, el artculo 1792 inciso 2 C). Si el poseedor de buena fe hubiera donado un bien hereditario no tiene que restituir su precio; salvo que como donante hubiere estipulado cargas a su favor. Esto es as aun cuando la donacin fuera hecha para cancelar una obligacin natural. Algunos autores sostienen la nulidad de la enajenacin hecha por el tenedor de la herencia; sin embargo, autores muy respetables estn por la validez de ella, cuando hay buena fe por parte del comprador de las cosas hereditarias. (Aubry et Rau, VI, n 616, 31.9 Ver Baudry, Suc., VI, n936 y siguientes.10 En cuanto a los actos de administracin, ver Baudry, Suc., VI, n 947.11 Laurent, IX, n 558 12). Se admite que el heredero real puede juntar su posesin a la del heredero aparente, para los efectos de la prescripcin y de las acciones posesorias. (Ver Baudry, Suc., VI, n 957).13 Por lo que respecta a la validez de las enajenaciones nuestra legislacin, a falta de disposiciones especiales, se atiene a las reglas generales, sobre la enajenacin de cosa ajena. Habr que consultar, en primer trmino, si el adquirente es de buena o mala fe, y sobre todo, el que manda es el Registro, si se trata de inmuebles. Si el poseedor ha vendido una cosa hereditaria por un subido precio, y la adquiri despus por un precio menor; vencido en el juicio de peticin de herencia, el poseedor aun de buena fe, debe restituir la cosa que haba vendido y vuelto a adquirir, y adems la diferencia de precio que conserva, porque sta constituye un provecho que obtiene con ocasin de la herencia, que lo ha hecho ms rico. Es regla general que el poseedor, ya de buena fe o de mala fe, no puede retener ningn provecho, de cualquier clase que sea, que le haya resultado de los bienes de la herencia o con ocasin de ella. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1301.- El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos. Arts. 1435-1731 inc. 2-1798 C. Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de buena fe la herencia, en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado. [Art. 1268 C. Chile]-Arts. 713-714 Pr. B. J. pag. 5985.

Bibliografa adicional recomendada.15

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Art. 1302.- El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo que por decreto judicial haya sido declarado heredero, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos, contados como para la adquisicin del dominio. [Art. 1269 C. Chile]-Arts. 998 inc. 2-1223-1781 C. B. J. pags. 735-921-4536 Cons. III.

Comentarios: Scire leges non est earum verba tenere, sed vim atque potestatem. En treinta aos, dice el chileno; y as debera decir el nuestro, desde luego que el poseedor de la herencia no tiene justo ttulo. En el Chileno cuando hay justo ttulo, prescribe en diez aos. Nosotros tenemos, en este caso, una prescripcin extraordinaria de diez aos; y una prescripcin ordinaria de cinco aos. Todo eso por un error de nuestros codificadores. Entiendo que para prescribir en cinco aos, el heredero putativo no solo debe tener justo ttulo, sino tambin buena fe, es decir, que debe ignorar que por un testamento posterior perdi su calidad de heredero. No es este el nico caso que en nuestro Cdigo tenemos una prescripcin extraordinaria de 10 aos. (Vase el artculo 1357 C). Segn algunos autores esta prescripcin es extintiva y no adquisitiva. (Baudry, Suc., VI, n 903.16 Aubry et Rau, VI, n 616, 26.17 En contra, Laurent, IX, n 514.18 Huc, V, n 264 19). Si es extintiva el demandado no tiene que probar que ha posedo durante el tiempo determinado; solo tiene que probar que la sucesin fue abierta desde hace ms de diez aos. La mala fe del demandado no es de importancia. Si la prescripcin es extintiva, el plazo de diez aos empieza a correr desde el da en que se abri la sucesin. Si es adquisitiva entonces empieza a correr desde que el demandado entra en posesin. Desde cundo se cuenta la prescripcin? En la jurisprudencia francesa para los herederos legatarios se cuenta desde la apertura de la sucesin, porque desde ese instante se reputa que ha entrado en posesin. Lo mismo entre nosotros. As se hacen las leyes, exclam don Francisco Forti, distinguido jurisconsulto, en la ltima pgina de su tratado sobre la dote, al tropezar con una disposicin que, por imprevisin o defecto de ponderacin en quien la dictara, desvindose del camino incuestionable de la lgica, se separaba tambin de los postulados de la equidad. La accin de peticin de herencia contiene a la vez la reclamacin de la cualidad de heredero, y como accesorio, la declaracin de la propiedad de los bienes hereditarios. Supone, como condicin esencial, que el demandado niega al demandante tal cualidad de heredero. En eso se distingue esta accin de la reivindicatoria y de la accin de particin. En la reivindicatoria el actor debe probar que es dueo de la cosa que reivindica, en la accin de particin el actor pretende ser heredero, pero no niega esa cualidad al demandado. Es una accin mixta, porque envuelve a la vez una demanda del reconocimiento de la cualidad de heredero, que es personal, y la reclamacin general del patrimonio, que es real. (Ver Baudry, Suc., VI, n 884.20 En contra, Aubry et Rau, VI, n 616, 2, 746.21 Laurent, IX, n 501.22 Planiol, III, n 2046.23 Huc, V, n 259 24).

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Esta accin no es como la de particin, indivisible; y por tanto, cada heredero, o cada heredero del demandante, solo puede obrar por su parte; y lo mismo el demandado o demandados. Pero antes de la particin cualquier heredero podra entablar la peticin de herencia por la totalidad de la sucesin. Pero la sentencia pronunciada en favor o en contra del demandante, no produce cosa juzgada con respecto a los otros coherederos que no pelean. Para la cuestin de competencia se sigue el artculo 940 C. (Ver las distintas opiniones en Baudry, Suc., VI; n 886 y siguientes).25 La accin de peticin de herencia puede ser intentada contra toda persona que indebidamente detenga, apareciendo como heredero, el todo o parte de la sucesin; contra el que la detenga en virtud de un testamento falso o nulo; y el que la detenga sin ttulo ninguno, pero negando el actor su condicin de heredero. No importa que el demandado solo posea un objeto de la sucesin, o que no posea ninguno, con tal que tenga la pretensin de ser heredero. As, pues, se puede intentar contra el que se ha hecho pagar un crdito hereditario; o contra el que se pretende liberado de una deuda hacia la sucesin por virtud de confusin. Pero no se puede intentar contra el que ha cedido el derecho hereditario, pues entonces hay que dirigirse contra el cesionario. Contra el que ha comprado o adquirido un objeto singular, solo cabe la reivindicatoria. El demandante debe probar que es heredero, segn su parentesco, por los medios establecidos para probar el estado civil. (Ver Baudry, Suc., 896).26 Bibliografa adicional recomendada.27 Bibliografa adicional recomendada.28 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1297]: Artos. 136, 823 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1297]: Artos. 1356, 1357 C., B. J. pag. 8026, 11171, 111272, 11726. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1298]: B. J. pag. 11171, 11726. 5. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 6. F. Laurent. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1299]: Arto. 138 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1299]: Artos. 1752 y sig. C. 8. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 9. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 10. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 11. Op. Cit. 12. F. Laurent. Op. Cit. 13. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1300]: Artos. 933 Italia, 760 Espaa, 3464 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1300]: Artos. 74, 2074, 3433, 3949, 3494 C., B.

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J. pag. 11171. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1301]: Arto. 790, 930 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1301]: Artos. 1347, 1437, 1454 C. 16. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 17. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 18. F. Laurent. Op. Cit. 19. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 20. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 21. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 22. F. Laurent. Op. Cit. 23. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 24. T. Huc. Op. Cit. 25. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 26. Op. Cit. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1302]: Artos. 789 Francia, 762 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1302]: B. J. 1865, 9498, 11038, 11171. 28. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. VII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el Gobierno. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. Demolombe. Cours de Code Napolen, IX, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). D. de Folleville. Essai sur la possession des meubles. 63. Nota, J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II, VI. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno. VII. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. [Comentario introductorio al Ttulo XXV, DE LOS ALBACEAS]: La institucin del albaceazgo es de origen francs. El Derecho Romano no la conoca; an cuando se encuentran algunos ejemplos de personas a quienes el testador encargaba de velar por sus funerales, o de hacerles un monumento, o de pagar legados piadosos. Es posible que fuera la iglesia quien primeramente comprendi las ventajas de esta institucin, porque daba un medio de asegurar el pago de los legados piadosos; y de ah que ella reglament y sancion est institucin. numerosas son las disposiciones de los Papas consagrando a los ejecutores testamentarios.

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[El albaceazgo] es un mandato, pero de una naturaleza especial. Por una parte, al revs de todo mandato que expira por la muerte del mandatario, ste nace a la muerte de aqul. Adems este mandato no se forma por el concurso de las dos voluntades, pues la del testador slo es definitiva despus de su muerte. (Ver Baudry, X, n 2584.1 Contra, Huc, VI, n 357 2). Algunos autores opinan que esta institucin debera desaparecer por los males que trae consigo, pues si el testador ha credo mejorar la condicin de sus herederos, se ha equivocado por completo; y lo que ha hecho es crear nuevos herederos, porque con el pretexto de cumplir mejor las disposiciones se oponen a cualquier forma sencilla que de por resultado el concluir con las dificultades. Es verdad que generalmente se nombran personas honorables e ntimamente ligadas con el testador, que si intervinieran personalmente ofreceran toda clase de seguridades por su honradez; pero lo hacen apoderando a otras personas que enseguida buscan abogados, y de ah vienen los pleitos y honorarios. Dicen adems que esta institucin, en caso de que no desaparezca del todo, debera de quedar reducida a la defensa de la validez del testamento, y a los casos en que no hubiera herederos, sino slo legatarios. Zachariae y otros jurisconsultos ensean que el albacea es mandatario de los herederos, y nosotros, con otros escritores juzgamos que lo es del testador y no de los herederos. Si al concluir sus funciones est obligado a dar cuenta a los herederos, es porque stos representan a su autor. Del carcter que damos al albacea resulta que una demanda, por deuda de la sucesin, debe entablarse contra los herederos y no contra el albacea que no es representante de ellos. Resulta tambin que el albacea no puede por s reconocer deudas contra la sucesin, lo que podra hacer si fuese mandatario de los herederos. (Nota de Vlez Sarsfield). La palabra albacea viene del rabe, y significa el que hace cabeza, y por eso algunos lo llaman tambin, en otros pases, cabezalero. Tan importante estima nuestro Cdigo este cargo de albacea, que la falta de un albacea designado por el testador, unida a la no aceptacin de los herederos, puede ocasionar la declaracin de la herencia yacente. (Artculo 1243 inciso 2 C). Ttulo XXV DE LOS ALBACEAS ------

Art. 1303.- Albacea o ejecutor testamentario, es la persona a quien el testador encarga el cumplimiento de su voluntad. [Art. 898 C. Guatemala]-Art. 1366 C. Bibliografa adicional recomendada.3

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Art. 1304.- No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador, pertenece a los herederos. [Art. 1271 C. Chile]-Art. 1375 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1305.- El nombramiento de un ejecutor testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas para el testamento; pero no es preciso que se haga en el testamento mismo, cuya ejecucin tiene por objeto asegurar. [Art. 3879 C. Argentina]-Arts. 1035 y sigts.-1052 y sigts.-1067 y sigts.-1070 y sigts.-1081 y sigts.-1366-2483 C. Comentarios: Como un corolario de esta regla, la revocacin del nombramiento de albacea, solo se puede hacer segn la forma para revocar un testamento. (Baudry, X, n 2598).5 Pero no sera vlido el nombramiento de albacea cuando no hubiere testamento que ejecutar. Art. 1306.- El testador no puede nombrar por albacea sino a personas capaces de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del nombramiento. [Art. 3880 C. Argentina]-Art. 3301 C. Comentarios: Hemos establecido en este cdigo que el mandato puede ser vlidamente conferido a una persona incapaz de obligarse; y aunque el ejecutor testamentario sea un mandatario, la ley debe exigir que el testador elija personas capaces de obligarse. En el mandato ordinario l es slo quien sufre por la incapacidad de su mandatario: tiene siempre el recurso de revocar el mandato cuando le parezca, mientras que cuando el ejecutor testamentario es incapaz, son los herederos o legatarios a los cuales la incapacidad del mandatario puede perjudicar sin que ellos hayan participado en su nombramiento, y sin que tengan el poder de revocarlo. Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3846.6 (Baudry, X, n 2599).7 Pero puede ser albacea un extranjero, porque no es una funcin pblica. Segn el artculo 1323 C., las incapacidades y excusas de los albaceas son las mismas que las incapacidades y excusas de los guardadores. Segn eso, los que son incapaces para ser guardadores lo son para ser albaceas. Son incapaces para ser guardadores los que se enumeran en el artculo 3871 C. Lo son as mismo, segn el artculo 388C., los que no sean mayores de edad o no hayan sido declarados mayores. Sin embargo, si se trata de un ascendiente o descendiente, legtimo o ilegtimo, que en razn de su edad no pueda ejercerla, se aguardar que tenga la aptitud correspondiente para conferirle el cargo. Se aguardar de la misma manera al guardador testamentario inhbil por razn de edad. Pero ser invlido el nombramiento del guardador menor, cuando llegando a ser mayor, solo tendra que ejercer la guarda por menos de dos aos. (Como el albaceazgo

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durar un ao contado desde que haya comenzado a ejercer su cargo, cuando no se le ha fijado tiempo para su duracin. (Artculo 1336 C). Esto se aplicara solamente cuando se la ha prefijado tiempo, y este es de ms de dos aos). Segn el artculo 389 C., no pueden ser guardadores de una persona, el que le dispute su estado civil y segn el artculo 390 C., sus acreedores o deudores, ni los que litiguen con ella por intereses propios o ajenos, o cuando los que litiguen con el menor, sean el padre o madre del que se trata de nombrar guardador. (Artculos 389-390 C). Segn esto, no pueden ser albaceas todas esas personas, si nos atenemos a la disposicin lata del artculo 1323 C. [En lo referente a la capacidad civil vale sealar que]: en general toda persona es legalmente capaz. Son incapaces en conformidad a los artculos 7 y 8 C., absolutamente, los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. (Artculo 2472 C). Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin. Son relativamente incapaces los menores adultos que no han obtenido la declaracin de mayores, y los que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo, por sentencia ejecutoriada. Estas incapacidades, absolutas y relativas, se refieren a la aptitud de la persona misma y el valor que los actos puedan tener, principalmente a su respecto. Ms en el albaceazgo se trata de actos que no se relacionan con la persona misma del albacea, sino que miran a la ejecucin del testamento, con respecto a determinada persona u objeto a que destinan determinados bienes de su patrimonio para despues de sus das. Por esa razn, el legislador prescribe las reglas generales sobre la capacidad para los actos o declaraciones de voluntad, y establece reglas especiales que determinan la capacidad que debe tener el albacea; pues no todos los incapaces relativamente lo son para desempear el cargo de albacea. Para poder ser albacea es necesario ser capaz de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque exista incapacidad al tiempo del nombramiento. La capacidad solo se exige, pues, para el ejercicio del cargo. Pero la disposicin del artculo 1306 C., es rara, porque salvo el caso de nombrar a un menor, no es natural que el testador designe un incapaz. El Cdigo Francs dispone que quien no puede obligarse no puede ser ejecutor testamentario. (Artculo 1028 C). Los tratadistas franceses conceptan esta disposicin del Cdigo de Francia como una excepcin a la regla de que se puede nombrar mandatario tambin a un incapaz de obligarse. (Laurent, XIV, n 325).8 Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1307.- El incapaz de recibir un legado hecho en el testamento, puede ser ejecutor testamentario; pueden serlo tambin los herederos, legatarios, los testigos del testamento; pero no el Notario ante quien se hace. [Art. 3882 C. Argentina]-Arts. 985-1029 C. Comentarios: [El autor inicia sus comentarios con una cita textual]. Pothier, Donat, Testament, cap. 5, art. I.10 Toullier, III, n 579, 580.11 Troplong, XXV, n 2010-2011.12 Aubry et Rau, VII, n 711.13 "En otros trminos, las incapacidades relativas a recibir por testamento no importan incapacidades para ser ejecutor testamentario. Sin embargo el albacea que no pudiese recibir

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nada como legatario, por ejemplo el confesor, nada tampoco podra recibir a ttulo de ejecutor testamentario". Zachariae, Seccin 491, notas 14 y 17 de Mass.14 (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3848).15 La disposicin de este artculo debe desaparecer, dice Machado, porque ella sola se explica en la funcin gratuita del albaceazgo, no en la remunerada. La autorizacin al testador para nombrar albacea al escribano, no sera tal vez peligrosa en Derecho Francs, an en el caso de dejarle un legado en remuneracin del servicio: porque no pudiendo recibirlo, tendra que ejecutar gratuitamente el testamento. Pero en nuestra legislacin hay una grave incongruencia, pues no se le permite recibir el legado, pero se le concede derecho para cobrar honorarios. Nuestro Cdigo con buen criterio excluye al notario ante quien se hace. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1308.- Si el testador ha hecho un legado al albacea en mira de la ejecucin de su testamento, el albacea no puede pretender el legado sin aceptar las funciones de ejecutor testamentario. [Art. 3883 C. Argentina]-Arts. 1133-1375 C. Comentarios: Ver nota de Vlez Sarsfield. Siempre se presume que el legado al albacea nombrado lleva implcita la condicin de la aceptacin del cargo. Art. 1309.- Es vlido el legado hecho a un individuo que no puede ser ejecutor testamentario, aunque el mandato no tenga efecto. [Art. 3884 C. Argentina]-Arts. 959-960-961-962 C. Comentarios: Como en el ejemplo que pone Duranton: Si lego a M una suma, o si le ruego aceptar esa suma, o un diamante por el trabajo que le dar le ejecucin de mi voluntad, el legado caducara si el legatario rehusara aceptar la ejecucin, porque es hecho bajo la condicin o carga de que acepte. Sin embargo si el legado fuera hecho a uno que no pueda ser albacea, como a un menor, el legado sera vlido, porque la condicin se reputara como no escrita. (Duranton, IX, n 281 al 313).17 Art. 1310.- Las facultades del albacea sern las que designe el testador con arreglo a las leyes; y si no las hubiere designado, el ejecutor testamentario tendr todos los poderes que segn las circunstancias, sean necesarios para la ejecucin de la voluntad del testador. [Art. 3885 C. Argentina]-Arts. 1228-1313-1315-1318-1322-1341-2565 inc. 33256-3296-3298 C. B. J. pag. 122 Cons. III.

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Podr ste autorizar al albacea para practicar el inventario y la particin de los bienes; pero en el caso de que los herederos o legatarios no estn conformes con dicha particin, sta se pasar al Juez de Distrito respectivo para que la reforme, confirme o anule, sin ulterior recurso. Arts. 1258-1317-1365-1366-1367 C. Si el testador en el testamento confesare haber vendido algn inmueble a una persona sin haber formalizado la venta, sern competentes para otorgar al comprador la escritura de venta, el albacea o los herederos.

Comentarios: Resulta de esta disposicin, que los albaceas no pueden hacer nada fuera de su mandato legal; y que ni el mismo testador podr ampliar sus facultades, dispensndolo de llenar las formalidades que la ley prescribe. (Baudry, X, n 2610).18 Los autores franceses se han dividido, sosteniendo unos que el testador puede conferir al albacea los poderes que l quiera; y otros sosteniendo lo contrario. Los albaceas no pueden comprar los bienes confiados a su cargo. (Artculo 2565, N 3). Pero por cesin pueden adquirir derechos hereditarios de algunos de los herederos de la sucesin en que ejercitan sus funciones, porque son derechos que forman parte de los bienes confiados a su cargo. Vase L. 3, Tt., 10. Parte 6 y L. 10, Tt. 21, Lib., 10 nov. Ruc." 19 El mandato hecho al albacea, restringe los derechos de administracin y libre disposicin que pertenecen a los herederos en su calidad de propietarios, y por tanto, no puede extenderse ms all de las disposiciones de la ley y de los lmites indispensables a su objeto. Decimos con arreglo a las leyes, puesto que el testador no podra, por ejemplo, darle facultad para que distribuyese sus bienes a su arbitrio, porque tal disposicin sera a favor de personas inciertas. (Vase Aubry et Rau, VII, n 711.20 Merlin Verb., Hereditier Seccin 7, N 2.21 Grenier, Test, I, p. 3310)22. (Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3851).23 Pero fuera, dicen Aubry et Rau, del objeto que acaba de indicarse, el testador no puede unir al mandato del ejecutivo testamentario otros poderes, ni poderes ms extensos, que los que son una consecuencia legtima, o que la ley autoriza expresamente a conferir a este mandatario. Segn el artculo 1365 C., no puede ser partidor en las particiones, sino en los casos expresamente exceptuados, el que fuere albacea o coasignatario de la cosa de cuya particin se trata Quid Juris? La verdadera teora que domina en esta materia es que el albacea tiene las facultades que le haya conferido el testador, cuando esas facultades no contraren las leyes que garantizan los derechos de los herederos, que son los verdaderos dueos de los bienes hereditarios. Por consiguiente, habr que investigar en todas las instituciones legales las facultades que el testador puede conferir, sin salirse de la rbita determinada por las leyes. [A continuacin se expone una serie de normas que rigen a los albaceas]. a) El testador puede conferir al albacea la posesin de los bienes, segn el artculo 1311 C., que dice que a los herederos instituidos en el testamento corresponde la tenencia de los bienes hereditarios, salvo lo que a este respecto haya dispuesto el testador. Cuando slo

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hay legatarios, y no hayan herederos ab intestato o testamentarios, al albacea corresponde la tenencia de los bienes. (Artculo 1313 C). b) El albacea debe promover por s mismo el inventario de los bienes, y asistir a l; y puede ser Juez inventariante y partidor, si para ello le hubiere conferido facultades el testador. (Artculos 1258, 1265, 1310, 1316, y 1365 C). Adems tendr derecho de reclamar contra el inventario en lo que le pareciere inexacto. (Artculo 1265, N 2 C). c) Cuando el heredero hubiere promovido el inventario, el heredero se considerar como asociado al albacea, quien no podr sin el consentimiento del heredero ejecutar ningn acto de administracin. (Artculo 1260 C). d) El albacea har que se cite con un trmino que no pase de treinta das, a los legatarios y acreedores del difunto, para que si quisieren, asistan al inventario. (Artculo 1271 C). e) El albacea tendr obligacin de hacer que se termine el inventario dentro de noventa das contados desde la aceptacin del albaceazgo. (Artculo 1273 C). f) El albacea, concluido el inventario, no podr pagar los legados, sin haber cubierto o asignado bienes bastantes para pagar las deudas hereditarias, conservando en los respectivos bienes los gravmenes especiales que tengan. (Artculos 1289, 1318 C). Ser adems obligado de exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. (Artculo 1331 C). La omisin de esta diligencia har responsable al albacea de todo perjuicio que ella que irrogue a los acreedores. g) El albacea tiene obligacin de dar noticia de la apertura de la sucesin por avisos publicados segn el artculo 1330 C., y cuidar que se cite a los acreedores por edictos que se publicarn de la misma manera. (Artculo 1330 C). La omisin de esta diligencia lo hace responsable de los perjuicios que ella cause a los acreedores. h) Cuando el albacea tenga la posesin de los bienes hereditarios, segn los artculos 1311 y 1313 C., el albacea tendr la administracin de los bienes. i) Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas, y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea, a quien incumbe hacer cumplir los legados, podra exigirles caucin. (Artculo 1332 C). El albacea ser responsable ante el legatario de los deterioros o prdida de la cosa legada y de sus accesorios en los trminos del artculo 1137 C. j) El albacea no puede retener los frutos y rentas de los bienes hereditarios, con el pretexto de que hay deudas que pagar, pues las deudas se pagan con los bienes. Para ese efecto; si para hacer los pagos o gastos de que hablan los artculos 1282, 1283, 1284 C., no hubiere dinero en la herencia, el albacea promover la venta de los bienes muebles y aun de los inmuebles. (Artculo 1285 C). Esta venta se har en pblica subasta, a no ser que la mayora de los interesados acuerde otra cosa; y se puede omitir esta formalidad de la subasta si para la enajenacin le hubiere dado facultades el testador al albacea. (Artculo 797 Pr). El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes muebles o inmuebles; pero el albacea no podr usar de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado por Juez competente. (Artculo 1315 C). Cuando el testador en el testamento confesare haber vendido algn inmueble a una persona sin haber formalizado la venta, ser competente el albacea para otorgar la escritura de venta. (Artculo 1310, inciso 3 C). k) El albacea no tiene facultad de reconocer deudas, y los herederos no estn

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obligados por el reconocimiento que el albacea hiciere de una deuda no comprobada. l) El albacea slo puede pagar legados, y generalmente priva la opinin de que no tiene facultad para pagar deudas, pago que deben hacer los herederos; aunque cuando el heredero tenga la tenencia de los bienes, los herederos tendrn que contar con el albacea para que les suministre los fondos necesarios para el pago de deudas. Sin embargo, el albacea podr demandar a los deudores de la sucesin, (artculo 1279 C), y el testador puede encomendarle el pago de deudas. (Artculo 1340, inciso 2 C. Segn el artculo 1285 C). El albacea puede promover la venta de bienes para el pago de deudas. Si hubiere pendiente algn concurso, el albacea slo debe pagar conforme la sentencia del Juez. (Artculo 1340, inciso 2 C). m) El testador no podra autorizar al albacea para que dirimiera como rbitro las cuestiones que se susciten entre los herederos; pero puede autorizarlo para que practique la particin de los bienes. (Artculo 1310, inciso 2 C). n) El albacea tiene derecho de intervenir en los litigios referentes a la validez del testamento, o sobre la ejecucin de las disposiciones que contenga (Artculo 1321 C). El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecucin de las cargas que el testador les hubiere impuesto en su propio inters. (Artculo 1320 C). O) El albacea no puede entablar accin reivindicatoria, porque no es un propietario que ha perdido la posesin; pero podra entablar una accin para interrumpir una prescripcin, dando cuenta a quien debe suceder al causante, para que contine el juicio. Pero [por su parte] los acreedores y legatarios pueden demandar al albacea sobre cualquier cuestin de dominio y posesin que se funde en ttulos anteriores a la sucesin. (Artculo 1279 C). P) El albacea slo puede pagar las mandas con conocimiento de los herederos, quienes tienen derecho de oponerse. (Artculo 1318 C). Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1311.- Habiendo herederos instituidos en el testamento, la tenencia de los bienes hereditarios (1) corresponde a los herederos, salvo lo que a este respecto haya dispuesto el testador. [Art. 3886 C. Argentina]-Arts. 1255-1260-1313-1318 C.

-----(1) La posesin de la herencia, dice el modelo argentino.

Comentarios: La verdadera teora es que habiendo herederos, a ellos corresponde la posesin de la herencia, porque son los verdaderos dueos de los bienes. El albacea slo puede tomar lo que sea necesario para ejecutar el testamento, no posee para s, sino a nombre del testador y para los herederos, que deben tomar los bienes una vez pagadas las deudas y los legados.

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Este artculo solo habla de los herederos instituidos en el testamento, sin referirse a los dems que pueden entrar, porque se supone necesariamente que ha habido testamento, desde que hay albacea. Pero el testador puede confiar la posesin de los bienes al albacea, no obstante de que esa posesin corresponde a los herederos por el ministerio de la ley misma. Eso se dispone en las entrecomillas de este artculo, que no lo tiene el modelo. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Lo que tiene es la posesin de los bienes, que adquiere con todos sus vicios y cualidades. (Ver nota al artculo 886 C). N. del E.: [El autor seala que la frase]: Salvo lo que a este respecto haya dispuesto el testador, no la tiene el modelo. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1312.- Los herederos y legatarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, podrn pedirle las seguridades necesarias, como las de fianza o secuestro. [Art. 3887 C. Argentina]-Art. 1324 C. Comentarios: [No obstante lo sealado por este artculo], el testador podra exonerar al albacea de dar esas seguridades, porque hay que respetar su voluntad que es la de dejar a la conciencia y honradez del albacea el cumplimiento de lo ordenado en el testamento. Un heredero podra hacerse embargar, [pero eso] no es secuestro. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1313.- Cuando las disposiciones del testador tuvieren slo por objeto hacer legados, no habiendo herederos ab intestato o testamentarios, la tenencia de los bienes (2) corresponde al albacea. [Art. 3888 C. Argentina]-Arts. 1311-1800 inc. 2 C.

------(2) La posesin de la herencia, dice el modelo argentino. Comentarios: No es sino un depositario, que tiene la cosa a nombre del heredero, a quien corresponde la posesin, en toda la latitud que el Derecho da a esta palabra. En el caso de este artculo y del anterior, los bienes que quedan en poder del albacea son en calidad de depsito o secuestro, para satisfacer con ellos los derechos constituidos por el testamento. (Nota de Vlez Sarsfield). Tambin corresponde al albacea en el caso del artculo 1311 C., cuando as lo disponga el testador.

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Es un tenedor especial, distinto de los meros tenedores en general, pues tiene ciertas facultades especiales, como vender bienes, pagar deudas, entregar los legados, y cumplir lo que en el testamento se ordena Podra entablar las acciones de que hablan los artculos 1810 y 1812 C? Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1314.- El albacea no puede delegar el mandato que ha recibido, ni por su muerte pasa a sus herederos; pero no est obligado a obrar personalmente: puede hacerlo por mandatarios que obren bajo sus rdenes, respondiendo de los actos de stos. Puede hacer el nombramiento de los mandatarios, aun cuando el testador hubiere nombrado otro albacea subsidiario. [Art. 3889 C. Argentina]-Arts. 1341-3325-3326 C. Comentarios: La razn de esta disposicin est en el origen de la institucin de un albacea; es este una persona nombrada para la confianza que en l tiene el de cujus; se ha designado un ejecutor de la voluntad del testador intuitu personae. Este artculo ha venido a decidir la controversia que existe entre los franceses sobre si, a pesar de existir albacea subsidiario, el albacea poda nombrar mandatario para ejecutar los actos encomendados. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1315.- El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes muebles o inmuebles; pero el albacea no podr usar de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin del testamento, y de acuerdo con los herederos, o autorizado por Juez competente. [Art. 3890 C. Argentina]-Arts. 1310-2531 n 5-2755 C.; 797 inc. 2 Pr. Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 1316.- El albacea debe hacer asegurar los bienes dejados por el testador y proceder al inventario de ellos en la forma y con las facultades y obligaciones que se le confieren e imponen en el Captulo III, Ttulo XXIV. (1) [Art. 3891 C. Argentina]-Arts. 1224-1228-1258 C.

------(1) Debe entenderse que la referencia es al Captulo III, Ttulo XXIV de este Libro II del Cdigo.

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Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 1317.- El testador no puede dispensar al albacea de la obligacin de hacer el inventario de los bienes de la sucesin. [Art. 3892 C. Argentina]-Arts. 431-1228-1342-1505 C. Comentarios: Regularmente se ensea que el albacea puede ser dispensado de hacer el inventario de los bienes de la sucesin; pero esto no importa privar que se haga inventario, sino exonerar al albacea de una formalidad que puede ser llenada por todos los que tengan algn inters en la sucesin. (Marcad, artculo 1031.31 Troplong, XXV, n 2023 32). Pero es muy fcil que entonces queden los bienes sin ser inventariados, lo que puede traer consecuencias con los herederos y legatarios o entre stos mismos; o pueden ser perjudicados los acreedores de la herencia. Creemos, ms conveniente que el albacea, en todo caso, est obligado a formar inventario de los bienes. (Nota de Vlez Sarsfield). Pero Qu pasa si el albacea no hace inventario? (Ver Baudry, X, n 2643).33 (Vase artculo 1503/2 C. Le puede pedir su renuncia conforme el artculo artculo 396 C). La prohibicin de este artculo comprende aun el caso en que todos los herederos fueran mayores. La regla que sienta nuestro artculo, dice Machado, es demasiado absoluta y puede perjudicar a los herederos en vez de beneficiarlos; as, por ejemplo se ha debido permitir al testador que exima al albacea de hacer el inventario cuando todos los herederos estuvieren presentes y fueran mayores de edad, en que si ellos mismos consideran innecesaria tal precaucin para asegurar los bienes, debe dejarse a su criterio las medidas conservatorias, pues los legatarios y dems acreedores de la sucesin tienen en su mano el pedir aquellas medidas. Sera contrario a la honestidad y buen parecer que el ejecutor se prevaliece del permiso que el testador le diera de no hacerlo (el inventario) no teniendo inters alguno de no hacerlo, y teniendo al contrario, inters de hacerlo para purgar las sospechas sobre su conducta a que podra dar lugar no hacindolo, deca Pothier. Demolombe y Laurent estiman que el testador no puede dispensar al albacea de hacer inventario, porque ello equivaldra a dispensarlo implcitamente de la rendicin de cuentas, ya que el inventario es la base de esas cuentas. Art. 1318.- El albacea debe pagar las mandas con conocimiento de los herederos; y si stos se opusieren al pago, debe suspenderlo hasta la resolucin de la cuestin entre los herederos y legatarios. [Art. 3893 C. Argentina]-Art. 1310-1311 C.

Comentarios: Mandas y legados, en el lenguaje del Derecho Hispano americano, son sinnimos. El legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea encargado de cumplir los legados. ( Artculo 1128 C). Bibliografa adicional recomendada.34

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Art. 1319.- Si hubiere legados para objetos de beneficencia pblica, debe ponerlo en conocimiento de las autoridades que estn encargadas de dichos objetos de beneficencia pblica. [Art. 3894 C. Argentina]-Art. 1148 C. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 1320.- El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecucin de las cargas que el testador les hubiere impuesto en su propio inters. [Art. 3895 C. Argentina]-Art. 1279 C. Comentarios: Por ejemplo lo que sea relativo a su sepulcro; [del testador], o [la carga de erigirle] un mausoleo, o [de] hacerle decir misas por el reposo de su alma. La demanda puede ser a unos u otros. [Es decir, contra herederos o legatarios]. Acudamos a la fuente de donde ha sido tomado este artculo, (Aubry et Rau, VII, 711),36 quienes dicen: El albacea puede perseguir, contra los herederos o legatarios, la ejecucin de las cargas que el testador les ha impuesto en su propio inters; por ejemplo, la carga de erigirle un monumento, o de hacerle decir misas por el reposo de su alma, citando en apoyo de esta opinin a Demolombe, XXII, n 80,37 quien no limita la accin del albacea, sino por el contrario la generaliza en estos trminos: aun ms, pensamos que el ejecutor testamentario podra tomar l mismo la ofensiva, y deducir una accin judicial, a fin de obtener la ejecucin de las voluntades del testador, sea contra los herederos, sea contra los legatarios, sea contra unos y otros juntos. De paso hemos notar, que en esta ltima parte, la redaccin de Demolombe, es ms completa que la primera parte de nuestro artculo, pues ste dice: puede demandar a los herederos y legatarios, cuando debi expresar que era a unos u otros, o a ambos". (Machado, X, p. 413-414).38 Machado en una disertacin sobre lo que significan las palabras "propio inters, termina diciendo que deben tomarse en un sentido extenso". "Todas las cargas impuestas en el testamento puede decirse que son en beneficio del testador, porque satisfacen o una aspiracin de su alma, o un deseo que ha querido se llene despues de su muerte" y en confirmacin de ese modo de interpretar el artculo 1320 C., cita las palabras de Troplong, que tuvo presente el autor del Cdigo Argentino, y que dicen: el derecho de velar en la ejecucin del testamento, da al ejecutor testamentario el poder de hacer citar al heredero para satisfacer las disposiciones que le son impuestas por el testamento, y que l olvida. (Machado, X, p. 414-415)39 Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 1321.- Tiene derecho de intervenir en los litigios referentes a la validez del testamento, o sobre la ejecucin de las disposiciones que contenga.

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[Art. 3896 C. Argentina]-Arts. 1279-1310-1311-1312 C. B. J. pag. 122 Cons. III. Comentarios: Aunque el albacea tuviese facultad para pagar las deudas, no puede reconocer un crdito contra la sucesin, cuando hay herederos legtimos o instituidos en el testamento; porque no tiene mandato para representar a los herederos sino en las cosas que se derivan del testamento, o que estn confiadas a su cuidado. Aunque tenga derecho de intervencin en los litigios el albacea no representa a la sucesin. Son los herederos los representantes de la sucesin. (Baudry, X, n 2659.41 Aubry et Rau, VII, n 711.42 Laurent, XIV, n 36143). Sin embargo el artculo 1279 C., dice que los acreedores y legatarios pueden demandar al albacea sobre cualquier cuestin de dominio y posesin que se funde en ttulos anteriores a la sucesin. Machado dice que la dificultad de este artculo est en dar el verdadero alcance a la expresin "o sobre la ejecucin de las disposiciones testamentarias" (que contenga) que, tomadas al pie de la letra nos llevara a dar intervencin al albacea en las contestaciones que tuviesen lugar entre los herederos y legatarios, desde que la entrega de los legados interesa y toca ntimamente al cumplimiento de la voluntad del testador. Mientras el pensamiento del legislador ha sido dejar esas contestaciones para que se ventilen entre los interesados directamente. La misin del albacea se limita, pues, a sostener la validez del testamento y hacer cumplir sus disposiciones; pero esta obligacin no se desempea ciega y mecnicamente, porque si el albacea ve que la clusula es nula no puede sostener su validez; o si el legatario es incapaz de recibir, no puede sostener lo contrario. De lo expuesto resulta que el albacea no debe intervenir en los pleitos que promueven los acreedores de la sucesin, ni en los que sta tenga derecho a entablar, porque esa misin corresponde a los herederos. N. del E.: [El autor seala que el modelo dice]: Tiene derecho de intervenir en las contestaciones relativas. Art. 1322.- El nombramiento de un albacea, deja a los herederos y legatarios todos los derechos cuyo ejercicio no se atribuye especialmente a aquel. Art. 3897 C. Argentina]-Arts. 1310-1311-1315-2015 C. Comentarios: Segn la doctrina del Cdigo Argentino, que nuestro Cdigo ha querido seguir en algunos artculos; y que es la doctrina de muchos jurisconsultos franceses, el albacea es un mandatario nico del testador. La otra doctrina opuesta es que el albacea, sin perder el carcter de mandatario del testador, lo es de los herederos, quienes pueden pedir su destitucin por su incapacidad para el cumplimiento del testamento, por su mala conducta, o por haber quebrado, o por su insolvencia notoria. (Artculo 1324 C), y porque a los herederos debe el albacea dar cuenta de su administracin. (Artculo 1342 C). En realidad es un mandato sui qeneri. Por eso todo en el albaceazgo es de Derecho

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excepcional y debe interpretarse restrictivamente. El albacea slo puede ejercer los derechos y facultades que expresamente le concedan el testador . (Artculo 1310 C.), o las leyes. Los dems derechos corresponden exclusivamente a los herederos, que son los dueos. Art. 1323.- Las incapacidades y excusas de los albaceas son las mismas que las incapacidades y excusas de los guardadores, y su remocin se sustanciar de la misma manera que la de aquellos. Arts. 387-388-396-402-1341 C.; 1629 y sigts. Pr. Comentarios: Segn la opinin de los autores, los albaceas pueden libremente rehusar el cargo; pero una vez aceptado, la aceptacin es irrevocable, como es todo mandato. (Aubry et Rau, n 711.44 Demolombe, V, n 8.45 Contra Laurent, XIV, n 330.46 Segn el artculo 1341, terminar por dimisin voluntaria). Esas incapacidades impiden el desempeo del cargo de albacea. Si existen al tiempo de ser otorgado el testamento, lo natural ser que el testador se abstenga de nombrarlo, desde que si la causa de incapacidad se mantiene hasta el momento en que debe ejercer el albaceazgo, el nombramiento carecera de valor. Pero si la causa de incapacidad desaparece con el tiempo, como por ejemplo un menor; entonces el nombramiento podra tener valor si el nombrado no es ya incapaz al tiempo de ejercer el cargo. Vice versa, la incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo. (Artculo 1325 C.). Zachariae y otros jurisconsultos ensean que el albacea es mandatario de los herederos, y nosotros con otros escritores juzgamos que lo es del testador y no de los herederos. Si al concluir sus funciones est obligado a dar cuenta a los herederos, es porque stos representan a su autor. Del carcter que damos al albacea resulta que una demanda por deuda de la sucesin debe entablarse contra los herederos y no contra el albacea, que no es representante de ellos. Resulta tambin que el albacea no puede por s reconocer deudas contra la sucesin, lo que podra hacer si fuese mandatario de los herederos. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3878, Cdigo de Argentina).47 Nuestro cdigo, sin embargo, no adopta, como sucede en otras materias, un criterio definido sobre este particular, pues vienen a complicar la cuestin otras disposiciones tomadas de otros Cdigos, como los artculos 1279, 1285, 1287 C. Bibliografa adicional recomendada.48

Art. 1324.- Los herederos pueden pedir la destitucin del albacea, por su incapacidad para el cumplimiento del testamento, o por mala conducta en sus funciones, o por haber quebrado en sus negocios "o por insolvencia notoria." [Art. 3898 C. Argentina]-Art. 256-257-1228-1312-1339-1341 C. Comentarios: No se puede decir que el albaceazgo termina por la quiebra o insolvencia del albacea, pues aunque en el fondo es un mandato, que lo es de una naturaleza especial. (Baudry, X, n 2697.49 Aubry et Rau, VII, n 71150).

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Nuestro cdigo no dice lo que se debe hacer cuando el albacea cesa en sus funciones por cualquier causa; el Cdigo Argentino se ocupa de esa hiptesis en el artculo 3901; y el artculo 1271 Chile dice: no habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador, pertenece a los herederos. (Ver artculo 1504 C). Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 1325.- La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo. [Art. 1275 C. Chile]-Art. 395 C. Comentarios: El albaceazgo es un mandato pstumo. La muerte del mandante, que en casos ordinarios, pone fin al mandato, en el albaceazgo, por el contrario, le da comienzo a sus obligaciones. Adems, es un mandato especial, pues no puede ser desempeado por un menor, contrariamente a lo dispuesto en el artculo 3301 C. Es un mandato sui generis porque comienza por representar a una persona muerta, y despus concluye por representar a sus herederos, a quienes tiene que rendir cuentas de su gestin; y es en realidad, representante de los herederos porque stos continan la persona del testador. Art. 1326.- El Juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesin, sealar un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo o excusarse de servirlo; y podr el Juez, en caso necesario, ampliar por una sola vez el plazo. Art. 3962 n 4 C. Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducar su nombramiento. [Art. 1276 C. Chile]-Arts. 1336 C. B. J. pag. 183. Bibliografa adicional recomendada.52 Art. 1327.- Siendo muchos los albaceas todos son solidariamente responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el Juez, hayan dividido sus atribuciones y cada uno se cia a las que le incumban. [Art. 1281 C. Chile]-Arts. 1924-3320-3344 C. Comentarios: Se trata de un caso de solidaridad legal, establecida para garanta de los herederos.

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No hay duda que los albaceas pueden ser muchos; stos pueden ser nombrados en un mismo testamento, o en distintos testamentos, o documentos; siempre que el testador no hubiere revocado los testamentos anteriores. (Baudry, X, n 2679).53 Se ha discutido la cuestin de si cuando el testador ha nombrado varios albaceas, y uno de ellos no acepta el cargo, los otros quedan por el mismo hecho en la imposibilidad de cumplir sus funciones; pues en este caso, se dice, la renuncia o no aceptacin de uno de ellos, disminuye las garantas a que tienen derecho los herederos y legatarios. (Duranton, VI, n 423).54 Otros opinan lo contrario, fundndose en que no es esa la intencin del testador. (Baudry, X, n 2683.55 Aubry et Rau, VII, n 711.56 Laurent, XIV, n 379.57 Huc, VI, n 365 58). Vase artculo 3354 C. No se entiende que hay albaceas conjuntos, cuando el testador nombra a uno en primer lugar; a otro en segundo lugar, y as sucesivamente. En este caso el testador ha nombrado un solo albacea, y se ha limitado a designarle sustituto para el evento de que falte el primer nombrado. Barros Errazuris. Bibliografa adicional recomendada.59 Art. 1328.- El Juez podr dividir las atribuciones, en ventaja de la administracin, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la sucesin. [Art. 1282 C. Chile]-Arts. 1924 C. Art. 1329.- Habiendo dos o ms albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarn de consuno. El Juez dirimir las discordias que puedan ocurrir entre ellos, sin ulterior recurso. Art. 429 C. El testador podr autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola autorizacin no se entender que los exonera de su responsabilidad solidaria. [Art. 1283 C. Chile]-Art. 1260-3354 C.

Comentarios: Se entender que obran de consulo cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso la responsabilidad solidaria de los mandatos. As dice el artculo 413 del Cdigo de Chile, refirindose a los tutores o curadores generales. Bibliografa adicional recomendada.60 Art. 1330.- Todo albacea ser obligado a dar noticia de la apertura de la sucesin por avisos publicados en un peridico del departamento o en el Diario Oficial, y adems en carteles que se fijarn en los parajes ms pblicos de la ciudad cabecera; y cuidar de que se cite a los acreedores por edictos que se publicarn de la misma manera.

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[Art. 1285 C. Anterior] Comentarios: La primera obligacin en toda sucesin es la de pagar las deudas del difunto; esa se extiende no slo a las deudas que se conocen al tiempo de abrirse la sucesin, sino tambin a las que aparecen despues. Por eso la ley obliga al albacea a dar la noticia de que habla este artculo. Bibliografa adicional recomendada.61 Art. 1331.- El albacea ser obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. [Art. 1286 C. Chile]-Art. 1373 C. La omisin de las diligencias prevenidas en los dos artculos anteriores (1) har responsable al albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. [Art. 1287 inc. 1 C. Chile] Las mismas obligaciones y responsabilidad recaern sobre los herederos presentes que tengan la libre administracin de sus bienes, o sobre los respectivos guardadores. [Art. 1287 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1405 C. B. J. pag. 957

-----(1) Por un examen de los orgenes de este artculo, se comprende fcilmente que no debe referirse a los dos artculos anteriores, sino al inciso 1 de este artculo y al 1330. Comentarios: La opinin de los autores es que el albacea solo puede pagar legados, pero que no puede pagar las deudas; pago que deben hacer los herederos; pero como el albacea tiene la tenencia de los bienes, por lo general, los herederos tendrn que contar con el albacea para que disponga de los fondos para pagar deudas. Segn nuestro artculo 1340, el testador puede encomendar al albacea el pago de deudas. (Ver Baudry, X, n 2660, 2661.62 Aubry et Rau, VII, n 711.63 Laurent, XIV, n 373 64). Sin embargo el albacea podr demandar a los deudores de la sucesin. (Artculo 1279 C). Segn el artculo 1285 C., el albacea puede vender bienes muebles y aun inmuebles, para pagar ciertas deudas y segn el artculo 1287, si hubiere pendiente algn concurso, solo debe pagar conforme a la sentencia de graduacin. (Ver artculo 1340, inciso 2). Generalmente lo que se hace en todas las testamentaras es que se llaman a los

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acreedores por los avisos de que habla el artculo 1330 C., se liquidan los crditos que se justifiquen y que se reconozcan como legtimos, y se mandan a pagar, o se forma una hijuela de deudas para que el albacea o el heredero haga los pagos. Pero ser cosa muy rara el caso en que se dejen deudas olvidadas o ignoradas, porque por lo general los acreedores son muy slidos para cobrar. Los perjuicios que se irrogan a los acreedores consisten evidentemente en la falta de pago que ellos experimentan con motivo de la particin de la herencia efectuada y de la insolvencia en que pueden haber quedado algn tiempo despues uno o ms herederos. [Desde luego] que si hubieran tenido noticia los acreedores de la apertura de la sucesin, habran podido hacer valer oportunamente sus derechos, o si se hubiere sealado hijuela de deudas para su pago, habran podido obtener el pago ntegro de sus crditos. Pero no es un perjuicio las dificultades o demora para el cobro de crditos, porque eso no constituye jurdicamente un perjuicio si no se traduce en un dao emergente o un lucro cesante, segn la definicin legal de los perjuicios que pueden imputarse a un acto u omisin de la persona obligada. (Claro Solar, XVI, n 2166).65 Bibliografa adicional recomendada.66

Art. 1332.- Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darles, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podr exigirles caucin. [Art. 1292 C. Chile]-Arts. 1131-1132 inc. 2-1288-1891 C. Comentarios: El albacea responde al legatario de los deterioros o prdidas de la cosa legada y de sus accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su culpa o por haberse constituido en mora de entregada; salvo que en este ltimo caso, justifique que la cosa se hubiera igualmente deteriorado o perdido an cuando se hubiere entregado al legatario. (Artculo 1137 C). Bibliografa adicional recomendada.67 Art. 1333.- Se prohbe al albacea llevar a efecto disposicin alguna del testador contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele culpable de dolo. [Art. 1301 C. Chile]-Arts. 1337-2469 C. Bibliografa adicional recomendada.68 Art. 1334.- La remuneracin del albacea ser la que le haya sealado el testador. Si el testador no hubiere sealado ninguna, tocar al Juez regularla en

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conformidad a los aranceles. [Art. 1302 C. Chile]-Arts. 3299 C.; 24-25 y 26 Ley de Aranceles Judiciales. Comentarios: Nemini officium suum debet esse damnosum. El albaceazgo es un cargo remunerado en nuestro cdigo; a diferencia de lo que disponen otras legislaciones. (Vase nota al artculo 1343 C.). "Varias hiptesis se pueden presentar: 1. que el testador haya dejado un legado en mira de la ejecucin del testamento. 2. que haya dejado un legado sin expresar que es una compensacin del servicio impuesto; 3. que el mismo testador haya sealado la comisin que deba percibir el albacea; 4. que el testador haya sealado la comisin y el albacea haya fallecido ejecutando slo en parte el mandato; 5. que el testador nada haya dicho sobre la comisin que se deba pagar al albacea". Machado estudia separadamente cada una de estas hiptesis. (Machado, Tomo X, p. 450).69 Art. 1335.- El albaceazgo durar el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador. [Art. 1303 C. Chile] Art. 1336.- Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duracin del albaceazgo, durar un ao contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. [Art. 1304 C. Chile]-Arts. 1326-1380 C. Bibliografa adicional recomendada.70 Art. 1337.- El Juez podr prorrogar el plazo prefijado por el testador o la ley, si ocurrieren al albacea dificultades graves para evacuar su cargo en l. [Art. 1305 C. Chile] Bibliografa adicional recomendada.71 Art. 1338.- El plazo testamentario, legal o judicial, se entender, sin perjuicio del tiempo que sea necesario para la particin de los bienes y de su distribucin entre los partcipes. [Art. 1306 C. Chile]. Art. 1339.- Los herederos podrn pedir la terminacin del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su cargo, aunque no haya expirado el plazo testamentario, legal o judicial.

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[Art. 1307 C. Chile]-Art. 1324 C. Art. 1340.- No ser motivo ni para la prolongacin del plazo, ni para que no termine el albaceazgo, la existencia de legados cuyo da o condicin estuviere pendiente; a menos que el testador haya dado expresamente al albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte de bienes destinada a cumplirlos; en cuyo caso se limitar el albaceazgo a esa sola tenencia. Lo dicho se extiende a las deudas cuyo pago se hubiere encomendado al albacea y cuyo da, condicin o liquidacin, estuviere pendiente; y se entender sin perjuicio de los derechos concedidos a los herederos por los artculos precedentes. [Art. 1308 C. Anterior]-Art. 1337 C. B. J. pag. 986 Cons. II. Comentarios: Si el testador no ha encomendado al albacea el pago de deudas, el albacea no los puede pagar si no es de acuerdo con los herederos, o mediante sentencia del Juez. Pero aunque tuviere facultad para pagar deudas, no puede reconocer un crdito contra la sucesin, porque no tiene mandato para representar a los herederos, sino en las cosas que se derivan del testamento o que estn confiadas a su cuidado. Bibliografa adicional recomendada.72 Art. 1341.- El albaceazgo acaba por la ejecucin completa de su encargo, por la incapacidad sobreviniente, por la muerte del albacea, por la destitucin ordenada por el Juez, y por dimisin voluntaria. [Art. 3899 C. Argentina]-Arts. 1306-1314-1323-1324-1339 C. Comentarios: Es un cargo de amigo, y no una carga pblica como las guardas. (Vase el artculo 1323 C). Aun cuando termina por dimisin voluntaria, debe aplicarse por analoga, el artculo 3353 C. Tambin termina por la expiracin del plazo. (Artculo 1335 C). Caduca su nombramiento en el caso del artculo 1326 C. Se puede pedir su remocin en el caso del artculo 1228 C. Hay un caso, dice Pothier, en que el albaceazgo no acaba por la muerte del albacea, y es cuando no la persona, sino su calidad han sido consideradas; por ejemplo cuando yo designo la ejecucin de mi testamento al decano de los abogados, entonces, en caso de muerte del decano, el cargo de albacea sera confiado al que le suceda en el decanato de los abogados (Pothier, Don., Test.),73 Cdigo de Chile, Sec. 1, artculo 4). (Ver artculo 3900, Cdigo de Argentina), que no copi nuestro cdigo). El albaceazgo acaba: 1. Por la ejecucin completa de su encargo. Si el testamento solo contiene legados, la misin del albacea termina con el pago o entrega de los legados y el pago de las deudas. Si hay herederos instituidos en el testamento, su misin no termina hasta que se practique la particin. Y si solo hay heredero ab intestato. Quid Juris? Lo ms

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jurdico sera, dice Machado, reducir cada caso a una cuestin de hecho, en que los Tribunales decidan si el albacea ha cumplido su mandato, o si falta algo en que deba intervenir. 2. Por incapacidad sobreviviente. A este efecto debe notarse que segn el artculo 1323 C., las incapacidades de los albaceas son las mismas que las de los guardadores. (Artculos 387, 388, 389, 390 y 392 C). Si la incapacidad es sobreviviente, se aplicar el artculo 392 C. 3. Por la muerte del albacea. (vase el caso de Pothier). 4. Por la destitucin ordenada por el Juez. Los herederos pueden pedir la destitucin del albacea (en juicio contradictorio) por su incapacidad para el cumplimiento del testamento o por mala conducta en sus funciones, o por haber quebrado en sus negocios o por insolvencia notoria. (Artculo 1324 C). Tambin cabe la remocin del albacea, que se sustanciar de la misma manera que la de los guardadores. (Artculo 1323 C). [La remocin del abogado se rige] segn lo dispuesto en el artculo 1396 C., es decir: por incapacidad; por no reclamar o promover el inventario en los trminos prescritos por la ley; por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, o por conducirse mal respecto a la administracin de los bienes. (Artculo 1343 C), por ineptitud manifiesta, y por conducta inmoral. [Ver el Art. 1343 C]. 5. Por la dimisin voluntaria. En este caso, como se trata de la renuncia del mandato, se debe aplicar por analoga el artculo 3353 C., es decir: Que el albacea est obligado a continuar en el desempeo de sus funciones hasta que avisados los herederos de la renuncia, hayan tenido tiempo bastante para proveer al cuidado de los intereses. Como segn el artculo 1323 C., las excusas de los albaceas son las mismas que la de los guardadores, resulta que el albacea slo puede excusarse de ejercer su cargo por las causas establecidas en el artculo 402 C. Los motivos de excusa que durante el albaceazgo sobrevengan debern alegarse dentro de los treinta das siguientes a aquel en que fueren conocidas del albacea. Pasado el plazo no sern atendidos. (Artculo 410 C). Por lo tanto, pues, no cabe la dimisin voluntaria de los albaceas, si se quiere guardar armona con lo dispuesto en el artculo 1323 C., [A menos que se suprima] este artculo, que sera lo mejor para evitar muchos conflictos que puede acarrear su aplicacin. Uno u otro; pero no pueden quedar los dos. Tambin acaba el albaceazgo por la expiracin del plazo, segn el artculo 1335 C., y el nombramiento caduca cuando el albacea estuviere en mora de comparecer a ejercer su cargo o a excusarse de servirlo en el plazo razonable que el Juez le seale, segn el artculo 1326 C. Bibliografa adicional recomendada.74 Art. 1342.- El albacea est obligado a dar cuenta a los herederos de su administracin, aunque el testador lo hubiere eximido de hacerlo. [Art. 3902 C. Argentina]-Arts. 482-1317-1318-1324 C. B. J. pag. 183. Comentarios: La dispensa de rendir cuentas importara un legado disfrazado, y la ley quiere que el testador tenga el valor de sus preferencias, declarndolas claramente. Damos la resolucin del artculo contra Pothier, Toullier y Aubry y Rau, porque tal dispensa autorizara al albacea, habiendo herederos legtimos, a tomarse el sobrante de las legtimas, y cuando slo haya

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herederos voluntarios, a darles lo que quisiera, contra el espritu del testador. El ejecutor testamentario es un mandatario, y la rendicin de cuentas es una de las obligaciones esenciales que se derivan del mandato. Si fuese exonerado de dar cuentas vendra a ser un verdadero propietario, y no puede presumirse que el que nombra un albacea, haya tenido la intencin de instituir un verdadero legatario si l quisiera hacerse tal. El testador ha podido sin duda legar al albacea, cuando no hubiese herederos legtimos o herederos instituidos, todo lo que no se emplease en pago de deudas o de las cargas hereditarias; mas de que hubiese podido hacerlo, no se sigue que el mandatario pueda apropiarse las cosas que le han confiado bajo una calidad que excluye todo derecho de propiedad sobre esas mismas cosas. (Troplong, XXV, n 2028.75 Marcad, artculo 1031.76 Zachariae, n 491, nota 9.77 Delisle, sobre el mismo artculo, n 378)". (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3868).79 Adems, permitir a un albacea poco delicado apropiarse los saldos que el testador no ha querido legarle, dispensndole de rendir cuenta, sera favorecer la mala fe, y por tanto una clusula inmoral que debe tenerse por no escrita. Pero si los herederos son mayores de edad, pueden aprobar las cuentas del albacea, aunque ste no las haya rendido en forma. [Pueden, pues] renunciar a cualquier accin proveniente de esas cuentas. Bibliografa adicional recomendada.80 Art. 1343.- El albacea es responsable de su administracin a los herederos y legatarios si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiere comprometido sus intereses. [Art. 3903 C. Argentina]-Arts. 3310-3323-3335 C. Comentarios: "El albaceazgo entre nosotros se ha convertido, no en un servicio que se presta al amigo que desaparece, sino en un negocio lucrativo donde se reciben buenos honorarios, desnaturalizando as la especialidad de esta gestin que debe ser desinteresada, ya que se ha querido permitir al testador que nombre una persona que vigile el cumplimiento de sus ltimas voluntades". (Machado, X, p. 432).81 El albacea sera responsable de la insolvencia de los deudores hereditarios, cuando habiendo obrado con ms diligencia pudo haber evitado que la sucesin fuera vctima de esa insolvencia. Bibliografa adicional recomendada.82 Art. 1344.- Lo gastos hechos por el albacea relativos a sus funciones son a cargo de la sucesin. [Art. 3907 C. Argentina]-Arts. 486-489-1151-1373-1381 C. Comentarios: Pero cuando el albacea nombra un mandatario que obre bajo sus rdenes, segn lo permite el artculo 1314 C. Quin paga los honorarios de ese mandatario? Si se trata de un

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acto cualquiera en que bastare la intervencin de la persona para desempearlo, debe pagar el albacea, deducindolo de sus honorarios. Pero si se trata de procedimientos judiciales, que necesiten la direccin de abogado, debe pagar la testamentara; salvo que el albacea fuere abogado y que el testador lo haya nombrado precisamente por esa circunstancia. Bibliografa adicional recomendada.83 Art. 1345.- Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legtimas, el albacea pagar o cobrar el saldo que en su contra o a su favor resultare, segn lo dispuesto respecto de los guardadores en iguales casos. La prescripcin de la accin respectiva, tambin est sujeta a la establecida para los guardadores. [Art. 3908 C. Argentina]-Arts. 486-489-491-497-3319 C. Comentarios: [La accin mencionada en este artculo] prescribe en cuatro aos, Contados desde cundo? Desde el da en que los herederos o legatarios recibieron los bienes y la cuenta correspondiente? O slo desde el da en que recibieron la cuenta correspondiente? Bibliografa adicional recomendada.84 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1303]: Artos. 1025 Francia, 1901 Alemania, 1270 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1304]: Arto. 911 Espaa. 5. Baudry. Op. Cit. 6. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 7. Baudry. Op. Cit. 8. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1306]: Artos. 1028 Francia, 893 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1306]: Arto. 1322, 388 C. 10. Cita omitida. 11. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 12. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 13. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878.

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14. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. 15. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 16. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1307]: Arto. 1334 C. 17. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 18. Baudry. Op. Cit. 19. Cita Omitida 20. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 21. Cita Omitida. 22. Cita Omitida. 23. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1310]: Artos. 1031 Francia, 901-902 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1310]: Arto. 1333 C. 25. Cdigos citados.: [Para el artculo 1311]: Artos. 1026 Francia, 1296 Chile. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1312]: Artos. 1027 Espaa, 1297 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1312]: Arto. 1332 C. 27. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1314]: Arto. 1340 C. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 1314]: Artos. 1032 Francia, 1280 Chile, 909 Espaa. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 1315]: Artos. 1031 Francia, 903 Espaa, Concordancias adicionales: [Para el artculo 1315]: Arto. 1285, 1291, 2565 N 3 C., B. J., p. 10398. Vase nota al artculo 1285 C. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 1316]: Artos. 1031 Francia, 1284 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1316]: Artos. 1265, 1271, 1273, 1259, 1310, 2 C. 690, N 1, 672, 685 Pr. 31. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. 32. M. Troplong. Op. Cit. 33. Baudry. Op. Cit. 34. Concordancias adicionales: [Para el artculo 318]: Artos. 1128, 1289 C. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 1319]: Arto. 1291 Chile. 36. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 37. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 38. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 39. Op. Cit 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1320]: Arto. 1031 Francia. 41. Baudry. Op. Cit.

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42. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 43. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 44. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 45. Demolombe. Op. Cit. 46. F. Laurent. Op. Cit. 47. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 48. Cdigos citados: [Para el artculo 1323]: Artos. 1028, 1030 Francia, 1272 Chile, 898 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1323]: Artos. 1325, 1228 C. 49. Baudry, Op. Cit. 50. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 1324]: Artos. 910 Espaa, 1297 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1324]: Artos. 3345, N 6. 52. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1326]: Arto. 1337 C. 53. Baudry. Op. Cit. 54. M. Duranton. Op. Cit. 55. Baudry. Op. Cit. 56. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 57. F. Laurent. Op. Cit. 58. T. Huc. Op. Cit. 59. Cdigos citados: [Para el artculo 1327]: Artos. 1033 Francia, 910 Italia, 897 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1327]: Arto. 3354 C. 60. Cdigos citados: [Para el artculo 1329]: Artos. 1025, 1033 Francia, 895 Espaa. 61. Concordancias adicionales: [Para el artculo 133o]: Artculo 1316 C. 62. Baudry. Op. Cit. 63. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 64. F. Laurent. Op. Cit. 65. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 66. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1331]: Artos. 1289, 1340 C. 67. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1332]: Arto. 1312 C. 68. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1333]: Arto. 1310 C. 69. J. O. Machado. Op. Cit. 70. Cdigos citados: [Para el artculo 1336]: Artos. 904 Espaa. 71. Cdigos citados: [Para el artculo 1337]: Artos. 905 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1337]: Arto. 1326 C.

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72. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1340]: Artos. 1312, 1332 C. 73. Cita omitida. 74. Cdigos citados: [Para el artculo 1341]: Artos. 899, 910 Espaa, 1032 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1341]: 1325, 1326, 3353 C. 75. M. Troplong. Op. Cit. 76. V. Marcad. Op. Cit. 77. Zacharie. Op. Cit. 78. Cita omitida. 79. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 80. Cdigos citados: [Para el artculo 1342]: Artos. 907 Espaa, 1309 Chile. 81. J. O. Machado. OP. Cit. 82. Cdigos citados: [Para el artculo 1343]: Artos. 1031, 1032 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1343]: Artos. 1323, 396 N 3 C. 83. Cdigos citados: [Para el artculo 1344]: Arto. 1034 Francia. 84. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 7ma. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. I. Traduccin de la Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. [Anotaciones introductorias al Ttulo XXVI, DE LA PARTICIN DE LA HERENCIA]: La particin es un acto por el cual los copropietarios sustituyen con partes materiales distintas (partes divisas), las partes indistintas (partes indivisas) que hasta entonces ellos tenan. Durante la indivisin el derecho de propiedad est partido; la cosa misma no lo est. Despues de practicada la particin, la cosa se encuentra ya repartida entre los causahabientes, en proporcin de sus distintas cuotas. Una propiedad indivisa es, pues, la divisin de un derecho que no ha recibido su ejercicio por la divisin de la cosa. (Planiol, III, n 2316).1 La particin es una operacin de un gnero particular, a que da lugar al estado de indivisin. Su reglamentacin debera encontrarse al hablar de la teora de la propiedad, es decir contiguo la enajenacin y a la creacin de deudas reales. No es apropiado tratar de la particin con ocasin de las sucesiones, pues existen otras muchas fuentes de indivisin que la de la herencia. Todo el mundo reconoce que muchas reglas establecidas para la particin de las herencias son aplicables a la particin de otras indivisiones, como la que existe en las sociedades civiles y comerciales, y las simples comunidades de bienes. (Ver Planiol, III, n 2317).2 Pero en este Ttulo XXVI de nuestro cdigo hay disposiciones que son exclusivas para la particin de las sucesiones, y que no se aplican a las particiones de otros bienes indivisos, como por ejemplo el artculo 1348 C. Se llama particin la separacin, divisin y repartimiento que se hace de una cosa comn entre las personas a quienes pertenece. Por el acto de particin, los copropietarios

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obtienen partes materialmente distintas, en lugar de las partes indivisas que antes tenan en la cosa. Durante la indivisin, aunque el derecho de propiedad estaba dividido entre los comuneros, la cosa objeto del derecho estaba indivisa; en cambio, por el hecho de la particin, la cosa misma se reparte materialmente entre los condueos, en proporcin al inters que en ella tenan. (Barros Errzuris). La accin que tienen los herederos para pedir la particin de la herencia, la llamaban los romanos actio familiae erciscundae. Segn algunos, el estado de indivisin o de comunidad es un cuasicontrato, en cuya virtud los que poseen en comn una sucesin estn obligados recprocamente a hacer su particin cuando alguno de ellos lo demande, y a darse cuenta mutuamente de los provechos y cargas. T I T U L O XXVI DE LA PARTICIN DE LA HERENCIA Art. 1346.- Si hay varios herederos de una sucesin, la posesin de la herencia por alguno de ellos, aprovecha a los otros. [Art. 3483 C. Argentina]-Arts. 881-1356-1765-1798-1803 C.; 2112 Pr. B. J. pags. 569 Cons. III-735 Cons. IV-6225-7153 Cons. V. Comentarios: Si hay un solo heredero, y los dems interesados son solo legatarios, no procede hacer particin. Para que haya particin es necesario que exista pluralidad de partcipes. (B.J. 9743). As si de cuatro herederos solo uno de ellos ha entrado en posesin, no se puede decir que a los otros no los aprovecha esa posesin para los efectos de la prescripcin. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1347.- Cada heredero, en el estado de indivisin, puede reinvindicar contra terceros detentadores los inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos a los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la particin. [Art. 3484 C. Argentina]-Arts. 1255-1297 y sigts.-1437-1700-1798 C.; 2112 Pr. B. J. pag. 79.

Comentarios: "Una casa de comercio en principio es indivisible; pero cabe su licitacin, o adjudicacin a un heredero. (Baudry, VII, n 2142).4 Las servidumbres reales no se parten. Los bienes que estn fuera de comercio no se

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incluyen en la particin; por ejemplo, las sepulturas que pertenecen a todos los herederos, proporcionalmente a su cuota hereditaria, y cada uno puede inhumanar a los suyos con la condicin de respetar los derechos de los dems. Lo mismo los objetos destinados al culto, que no se pueden licitar. Ciertos objetos que tienen un valor de afeccin no pueden ser licitados; los herederos deben acordar su distribucin, o si no el Juez; pero no se debe convenir en una indivisin perpetua. Las decoraciones, los diplomas, los retratos de familia, los recuerdos histricos, deben repartirse amistosamente; aunque algunos autores opinan que se pueden licitar (Aubry et Rau, VI, n 621, nota 3.5 Huc., V, n 279.6 Planiol, III, n 2366 bis7). Lo mismo se dice de la correspondencia o papeles domsticos, manuscritos; pero si estos ltimos son destinados a su impresin pueden ser licitados. (Ver Baudry, VII, n 2147 y siguientes.8 Vase el artculo 1372 C.). No puede oponerse al derecho de reivindicar las cosas hereditarias por uno solo de los herederos. 1. El que la accin de reivindicacin tiende principalmente a la entrega de la cosa reivindicada. 2. El que una parte ideal, como la del heredero, no puede ser entregada. [En efecto] aunque esa parte ideal fuere el objeto principal de la accin de reivindicacin, basta que sea admitida la accin del heredero, que tenga por fin que se le reconozca su deuda indivisa de copropiedad contra el tercero detentado. Cuando se dice sujeto todo al resultado de la particin, es para limitar el efecto de la reivindicacin a la parte que la divisin de la herencia adjudique al heredero. (Nota de Vlez Sarsfield). Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1348.- Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin. La decisin y los actos del mayor nmero, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el Juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administracin de los bienes hereditarios. [Art. 3485 C. Argentina]-Arts. 1699 C.; 1559-1560 Pr. Comentarios: En las sociedades la ley juzga que los socios se dan recprocamente el poder de administrar los intereses sociales; pero esto no es as en comuneros, porque la comunin es una cosa accidental y pasajera que la ley no fomenta. (Ver nota de Vlez Sarsfield). Vase, sin embargo, el artculo 4560 Pr., que parece en contradiccin. La tesis de este artculo es que en la comunidad que surge entre los coherederos, a diferencia de en las otras comunidades, las cuestiones sobre la administracin de los intereses de la sucesin no se resuelven por mayora de votos de los coherederos. Y la razn es que en las otras comunidades creadas por la libre voluntad de los contratantes, se supone que existe una especie de autorizacin de los unos a los otros para obrar en bien de todos, sujetando sus decisiones a la mayora de intereses. (Artculo 1699 C). Pero que esa autorizacin no existe ni se presume entre los coherederos, porque ellos tienen una comunidad forzada que surge por disposicin de la ley, que no se han unido voluntariamente; por lo que las decisiones de la mayora de estos comuneros ocasionales, que no se han elegido y que tal vez ni siquiera se conocen, no deben obligarlos. La mayora de votos, pues, no es la que resuelve las cuestiones de administracin entre coherederos; es el Juez el llamado a decidir tales cuestiones o diferencias. Sin embargo, en el artculo 1560 Pr., se dispone que para resolver lo conveniente sobre la administracin pro indiviso, se cita a

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comparendo a los interesados, y se acuerda por mayora absoluta; y solo que no haya mayora, el Juez Partidor resuelve. Esto quedara, para las particiones que se hagan en las otras comunidades de bienes; pero en las sucesiones, es indispensable estarse a los dispuesto en el artculo 1348 C., para no estar en contradiccin. Cuando hay contradiccin entre los dos Cdigos, prevalece lo dispuesto en el Cdigo Civil. (Artculo 2142 Pr). La masa hereditaria indivisa comprende no solamente los bienes que dej el difunto a la hora de su muerte, sino tambin los que por acciones revocatorias han vuelto a la herencia, y los frutos producidos despus, conforme la regla fructus augent hereditatem. (Ver Colin y Capitant, VII, p. 238 y 239).10 La accin familia erciscundae, establecida para dividir la herencia comn, se dice en el proemio del Tt. II, Lib. X, del Digesto,11 tiene su origen en la ley de las Doce Tablas, porque queriendo los coherederos dividir la cosa comn, pareca necesario que se constituyese alguna accin por la cual, las cosas hereditarias se dividiesen entre ellos. Art. 1349.- Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia, no obstante cualquiera prohibicin del testador, o convenciones en contrario. [Art. 3486 C. Argentina]-Arts. 1255-1265-1280-1701-1703-1706-1870-2531 inc. 3 C.; 1532 Pr. B. J. pag. 5079. Comentarios: Sin embargo los herederos podran convenir en que ya sea la subasta o ya sea la particin material quede excluida, pues esto es solo convenir en la forma en que han de salir de la indivisin, pero no podran convenir que un inmueble que no admite cmoda divisin no sea subastado; pues esto equivaldra a pactar la indivisin. Este artculo se refiere a los acreedores de los herederos; los acreedores de la sucesin no tienen derecho de pedir la particin, porque no tienen inters: su derecho es cobrar su crdito, y pueden embargar bienes y hasta pueden pedir anotacin preventiva a los bienes races de la herencia. (Artculo 29, N 8, R.R.P.). Esos acreedores estn ms seguro cuando los bienes estn en indivisin. (Ver artculo 940 N 4). La frase y todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes comprenda nicamente a los herederos; y dice Machado que es una repeticin que pudo suprimirse. Segn los trminos absolutos de este artculo aunque los herederos hubieren convenido en no hacer la particin por cinco aos, ese convenir no impide la particin; a diferencia de lo que dispone el Cdigo Francs en su artculo 815. El testador no puede imponer a sus herederos la clusula de que permanezcan en indivisin, ni aun por cinco aos. (Baudry, VII, n 2186.12 Huc, V, p. 284 13). Algunos opinan que puede hacerlo el donante. (Laurent, X, n 244.14 Huc, X, n 84 15). Estos acreedores pueden oponerse a que la particin se haga extrajudicial. (Artculo 1361, 2 C.). (Ver Scaevola, XVIII, p. 246).16 El que entable la accin de particin solo tiene que probar su calidad de heredero o copropietario; no tiene que probar que la propiedad de los bienes perteneca al difunto y que le ha sido trasmitida al demandante por una porcin indivisa; pues es en virtud del mismo

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ttulo que demandante y demandado se pretenden copropietarios; y si el demandado lo negare, negara su propio derecho. Tampoco tiene que probar la posesin del demandado, porque no es necesario, como lo es en la accin de peticin de herencia. (Baudry, VII, n 2220, 2221).17 (Ver Scaevola, VIII, p. 248).18 La particin no es acto de enajenacin, dice la Corte Suprema B. J. p. 10624. Dice Pothier que la particin es una especie de enajenacin, porque restringe a determinados objetos el derecho que cada heredero tena sobre todos los objetos de la sucesin. La particin no es una enajenacin propiamente dicha, porque es declarativa; pero mucho se parece a la enajenacin, en cuanto determina ms o menos exactamente la parte de cada coheredero; y puede causar perjuicios semejantes a los que causara una enajenacin. De ah que la ley exige tener cierta capacidad para proceder a la particin. Cuando los acreedores del heredero piden la particin, obran por derecho propio, y no en nombre de su deudor. De ah resulta que la accin de los acreedores no podra ser detenida por un convenio celebrado entre los coherederos de no pedir la particin durante cierto tiempo; como este convenio podra ser renovado, los acreedores podran as encontrarse indefinidamente en la imposibilidad de pedir la particin. (Baudry, VII, n 2269).19 Los acreedores de un menor no tienen necesidad de autorizacin judicial para pedir la particin; eso es necesario solo al guardador. La demanda de particin de un acreedor no impide que el deudor enajene su parte indivisa. (Baudry, VII, n 2279).20 Los acreedores de la sucesin no pueden demandar la particin, porque por efecto del beneficio de inventario, ellos no son acreedores del heredero. Cuando los acreedores del heredero obran en nombre de su deudor, en virtud de la accin subrogatoria, como es la opinin de algunos autores, no tiene aplicacin con respecto a ellos la regla de la fecha cierta. (Baudry, VII, n 2274).21 Este artculo evidentemente no tiene aplicacin en las cosas indivisibles, como las servidumbres prediales; mas puede aplicarse a las cosas que no pudiendo ser divididas, pueden, sin embargo, ser licitadas. Pablo, por ejemplo tiene sobre el campo de su vecino un pasaje; a su muerte el fundo dominante se divide entre sus dos hijas; pero el pasaje es indivisible, y no puede ser licitado, porque en su totalidad es el accesorio de cada porcin del campo. N. del E.: [El autor indica que]: Segn el artculo 1281 C., [debe leerse]: Los herederos y legatarios. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1350.- Aunque una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de divisin inmediata, se puede demandar la particin de aquellos que son actualmente partibles. [Art. 3487 C. Argentina]. Comentarios: Nuestro cdigo no autoriza a los jueces para apreciar cundo puedan conocer o negar la divisin porque la disposicin del artculo 1350 C., es absoluta, y coloca en la mano del heredero la facultad de pedir la divisin de aquella que sea partible. Art. 1351.- Los guardadores interesados en la sucesin, los padres por sus hijos, los Sndicos por los municipios, los Fiscales por la Hacienda Pblica y

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otros representantes legales, pueden pedir y admitir la particin solicitada por otro. [Art. 3488 C. Argentina]-Arts. 245-277-469-1349 C. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1352.- Si el guardador lo es de varias personas incapaces que tienen intereses opuestos en la particin, se les debe dar a cada uno de ellos un guardador que los represente en el juicio de particin. [Art. 3489 C. Argentina]-Arts. 328 n 4-469 C. Comentarios: Se debe comprender tambin en esta disposicin, con mayor razn, la hiptesis en que el mismo guardador tuviere un inters opuesto a su representado. (Ver artculo 328, N 4 C.). Tambin cabe cuando los intereses de sus padres estn en oposicin, segn la regla general del artculo 328, N 1 C. Solo hay intereses opuestos, cuando hay controversia, o [cuando] sea necesario deducir accin el uno contra el otro, porque una persona no puede ser al mismo tiempo demandante y demandado. No habr intereses opuestos en una testamentara en que se pueda liquidar sin inconveniente alguno. Los intereses anlogos no son ni pueden ser opuestos; sino cuando cada uno alega un inters diverso. Por ejemplo cuando en la adjudicacin de un bien que produzca mayor renta que otro, se quieren dar por el mismo precio; en ese caso habra intereses opuestos. Pero no basta la simple sospecha; y es mejor evitar el nombramiento de guardador especial, que trae mayores gastos, y perjuicios que muchas veces superan al hipottico que se trata de evitar. (Vase Machado sobre este artculo). Pothier en su Tratado De Sucesiones dice que la particin es una especie de enajenacin, porque restringe a los solos efectos que afectan al lote del coheredero, el derecho que antes tena sobre todos los objetos de la sucesin: He aqu por qu, la particin no est permitida demandarla ni al menor, ni a los incapaces. N. del E.: [El autor seala que en este artculo se estn refiriendo al]: guardador ad litem. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1353.- Si hay coherederos ausentes con presuncin de fallecimiento, la accin de particin corresponde a los interesados en la sucesin del ausente, con tal que se les haya dado la posesin de los bienes del desaparecido. Si la ausencia fuere slo presunta, no habiendo el ausente constituido un representante, el Juez nombrar la persona que deba representarlo, si no fuere posible citarlo. [Art. 3491 C. Argentina]-Arts. 69-1359-1361-1388-3883 C. Comentarios: La frase ausencia presunta, se refiere al caso en que el heredero est simplemente ausente, y no ha sido posible citarlo, por ignorarse su domicilio, o porque aunque no se ignore el domicilio, no sea posible citarlo. Es una frase poco feliz.

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Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1354.- Los herederos bajo condicin, no pueden pedir la particin de la herencia hasta que la condicin se cumpla; pero pueden pedirla los otros coherederos, asegurando el derecho del heredero condicional. Hasta no saber si ha faltado o no la condicin, la particin se entender provisional. [Art. 3492 C. Argentina]-Arts. 1087-1131-1132-1360-1892 inc. 1-3835 C. Comentarios: La razn es que el heredero condicional todava no ha adquirido la calidad de asignatario, y slo tiene una mera expectativa. Pero debe ser condicin suspensiva, porque si es resolutoria, es claro que es dueo actual y puede pedir la particin. Pueden hacer la particin definitiva para convenir entre todos ellos. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1355.- Si antes de hacerse la particin, muere uno de los coherederos, dejando varios herederos, bastar que uno de stos pida la particin; pero si todos ellos lo hicieren, o quisieren intervenir en la divisin de la herencia, debern obrar bajo una sola representacin. [Art. 3493 C. Argentina]-Arts. 1002 C.; 82 Pr. B. J. pag. 569. Comentarios: Con la misma razn podrn hacerlo los herederos del acreedor o del legatario que tenan derecho a demandar la particin, pues es un derecho que tienen, el cual es trasmisible a sus herederos. En el prrafo 6 ley 42. Testamento III, lib. 3 del Digesto,27 se menciona tambin la disputa que si son muchos los herederos, en el juicio de divisin de los bienes de la familia, no se debe permitir que todos nombren un mismo representante, porque no se podra dar expedicin a la divisin, en cuanto adjudicacin o condenacin; pero si son nulos los laudos de un coheredero cabe hacerlo. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1356.- La accin de particin de herencia es imprescriptible, mientras que de hecho continu la indivisin; pero es susceptible de prescripcin, cuando la indivisin ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando como nico propietario, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva. En tal caso, la prescripcin tiene lugar como en el del artculo 897 y se comenzar a contar desde la posesin exclusiva. [Art. 3494 C. Argentina]-Arts. 879-881-1357-1360-1389-1711-1714-1798-37913801 C. B. J. pags. 1864-2572-2869 Cons. III-3764-4482 Cons. II-4804-7153 Cons. V. Comentarios:

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Lo mismo se dice cuando los copartcipes han gozado indivisamente contra uno de sus copropietarios que no participa en el goce. (Baudry, VII, n 2207).29 Se llama accin de particin, el derecho de demandar la particin. La palabra accin no est tomada aqu en su sentido ordinario. No se somete al Juez un litigio para que reconozca y defina el derecho de cada uno, como cuando se pelea para saber quin es propietario de una cosa, o si un deudor debe pagar una suma que se le reclama; se pide al Juez solamente modificar el estado de la propiedad, haciendo la particin de una cosa indivisa. Si se habla de accin, a este propsito, es porque cada uno de los copropietarios tiene derecho de constreir a los otros a que se haga la particin; y si estos no quieren hacerlo de grado, se har por la autoridad de la justicia. Pero el Juez no juzga; l solamente sustituye su voluntad o la de las partes, o algunas de ellas, para la realizacin de un acto jurdico que la ley estima necesario. (En contra, Baudry, VII, n 2223.30 Ver Colin y Capitant, VII, p. 222, 232.31 Barros Errzuriz, n 253 32). No debe creerse que porque se refiere al artculo 897 C., la prescripcin es de diez aos, pues aquel precepto tambin habla en su inciso 2, de la prescripcin extraordinaria y as deber ser. Desde luego que no se podra prescribir en diez aos sin justo ttulo, como dice Laurent (X, n 262.33 Baudry, VII, n 2212 34). Esta prescripcin es adquisitiva, porque se funda en la posesin; y toda prescripcin fundada en la posesin, en principio es adquisitiva (Baudry, VII, n 2216).35 Hay controversia. Dice un tratadista espaol que si a los coherederos se les reconoce un derecho, que es el de hacer cesar la comunidad hereditaria en cualquier tiempo y hacerse dueos individualmente de su participacin en concreto, natural es que se les otorgue a tal fin la correspondiente accin, que es segn la defina Justiniano: Jus persequendi judicio quod non sibi debetur. En este caso la ley presume que cuando los bienes han sido posedos exclusivamente por alguno de los coherederos, es porque le han sido entregado en virtud de una particin ya hecha entre ellos, cuyo instrumento no se otorg, o se ha perdido. (Baudry, VII, n 2205).36 Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 1357.- Cuando la posesin de que habla el artculo anterior, ha sido slo de una parte alcuota de la herencia, o de objetos individuales, la accin de particin se prescribe por diez aos respecto a esa parte o a esos objetos, y contina existiendo dicha accin de particin respecto a las partes u objetos que no han sido as posedos. [Art. 3495 C. Argentina]. B. J. pags. 2869 Cons. III-4804-6255-7153 Cons. V. Comentarios: Cuando uno de los herederos posee como propio y exclusivamente un bien individual, durante el tiempo necesario para la prescripcin, pero esa prescripcin ha estado suspensa con respecto a otro coheredero (por cualquiera de las causas del artculo 931 C); y este ltimo heredero pide la particin de la herencia, ese bien debe figurar en el activo hereditario. Pero slo con el objeto de que el heredero contra quien no corri la prescripcin tome su parte; porque para l no est perdida; pero los dems coherederos, para quienes corri la prescripcin, no gozarn de este beneficio. Y para ellos la herencia se encuentra disminuida en el bien adquirido por prescripcin.

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Lo mismo sera si uno de los coherederos no interrumpiera la prescripcin, demandando su parte, pues esa interrupcin, o el reconocimiento que a su favor hiciera el poseedor, slo a l aprovechara, y no a los dems. Deducido el inmueble adquirido por prescripcin, la particin se practica sobre lo dems; y el heredero que prescribe, entra en la particin, y toma su parte que como heredero le corresponde, como si nada hubiera recibido. Este artculo 1357 C., est tomado de Aubry et Rau, pero solo habla este autor de objetos individuales; y Vlez Sarsfield le agreg lo de las partes alcuotas de la herencia. El artculo Argentino contena un error, pues deca por veinte aos, lo cual fue corregido por el Congreso de aquella Nacin, diciendo por treinta aos. Nuestros codificadores, sin comprender la cuestin, la redujeron a diez aos. Es decir, establecieron una prescripcin ordinaria sin justo ttulo, pues segn la doctrina y la jurisprudencia, no hay necesidad en estos casos, de mudar la causa de la posesin, esto es, no hay necesidad de ttulo. (En contra, B. J. p. , p. 171. Cons. II y III). Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 1358.- Si todos los herederos estn presentes y son mayores de edad, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que los interesados o la mayora de ellos, contados por persona, juzguen conveniente, siempre que el acuerdo no sea contrario a la esencia de la misma particin (1) y que sta se practique por escritura pblica inscrita, si hubiere inmuebles, o la totalidad de los bienes excediere de quinientos pesos, o por escritura privada si no excediere de esa suma, ni hubiere bienes races. [Art. 3496 C. Argentina]-Arts. 272-277-278-1255-1361-1699-1714-2473-24833623 C.; 797-1529-1530-1580-1585 Pr. B. J. pag. 5558.

------(1) Contrario a la esencia misma de la particin, dice el modelo argentino. Comentarios: Se fija la mayora en el nmero de las personas, por los fundamentos que expone Demolombe Qu se entiende por forma? Es forzosa la escritura pblica si hay inmueble o si exceden los bienes de 500.00. (Artculo 1383 C.). Para hacerla extrajudicial se necesita unanimidad. (Baudry, VII, n 2312.39 Planiol, III, n 2353 40). Debe haber acuerdo unnime. La mayora no hace ley [para] la minora; lo cual es muy equitativo, pues una mayora de herederos de mala fe podra entenderse para sacrificar a la minora. (Colin y Capitant, VII, p. 233, nota 1)41. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1359.- Si algunos herederos (2) estuvieren ausentes, se les citar por el trmino que el partidor seale, y si no comparecieren, les nombrar un defensor que los represente; y se oir adems al Representante del Ministerio Pblico. [Art. 3497 C. Argentina]-Arts. 1353 C.; 1582 Pr.

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-----(2) Es indudable que este artculo, tal como est redactado, contiene una imperfeccin, pues se comprende que debera decir as: "Si alguno o algunos de los herederos....etc", porque de lo contrario podra suponerse que el procedimiento debe seguirse solo cuando hubiere algunos ausentes, y no cuando haya uno solo, lo cual ciertamente no es admisible. Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 1360.- La particin se reputar meramente provisional, cuando los herederos slo hubieren hecho una divisin de goce o uso de las cosas hereditarias, dejando subsistir (3) la indivisin en cuanto a la propiedad. Tal particin, bajo cualquiera clusula que se haga, no obstar a la demanda de la particin definitiva que solicite alguno de los herederos. [Art. 3498 C. Argentina]-Arts. 1349-1354-1356-1703-1705 C.

-----(3) Dejando subsistente, dicen las ediciones impresas de 1904 y de 1912. Subsistir dicen el modelo argentino y el original manuscrito de este Cdigo. Comentarios: La divisin de goce solo es provisional cuando la hacen los que tienen derecho de propiedad. As pues, la que se hace entre un nudo propietario y el usufructuario de una cuota de la sucesin, no es provisional, sino definitiva. Lo mismo entre el propietario y el usuario o titular de un derecho de habitacin. (Baudry, VII, n 2322).44 No refirindose la particin provisional ms que al disfrute de los bienes, la indivisin contina, pudindose en todo tiempo hacerla cesar. Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 1361.- Las particiones se pedirn ante el Juez: 1. Cuando haya menores, (4) incapaces, interdictos (5) o existencia sea incierta. Arts. 276-277-1353-1388-1706 C. 2. Cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga particin extrajudicial. Arts. 1247-1349-1374-1430-1701-1706-2229 C. 3. Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la divisin privadamente, como se establece en el art. 1358. (1) ausentes cuya

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Arts. 1529-1530-1535 Pr. [Art. 349 C. Argentina].

------(4) El modelo argentino dice: "menores, aunque estn emancipados"......etc,. Entendemos que as tambin debera decir nuestro artculo, porque algunos de los menores emancipados, segn nuestro Cdigo, solo pueden ejecutar por s actos que no excedan de la simple administracin, y es sabido que la particin importa una especie de enajenacin. (Vanse los arts. 273 y 277 C.).

------(5) Incapaces, interesados o ausentes....etc, dice el modelo, y en nuestro concepto as debe entenderse, porque es obvio que en los incapaces quedan comprendidos los interdictos.

------(1) La frase subrayada de este inciso y que dice: "como se establece en el art. 1358" se encuentra en las ediciones impresas de 1904 y de 1912; pero no la tienen ni el modelo argentino ni el original manuscrito de este Cdigo.(a)

Comentarios: Generalmente una accin judicial tiene por objeto pedir el reconocimiento de la existencia de un derecho preexistente, ya sea real o personal. La accin de particin tiene por objeto sustituir por un estado de cosas una situacin anterior que existe. La particin es un acto que transforma el derecho de un coheredero, porque reemplaza su derecho indiviso sobre la masa hereditaria, por un derecho exclusivo sobre las cosas determinadas que se le adjudican. Por consiguiente para hacer la particin es preciso ser capaz de enajenar. (Colin y Capitant, VII, p. 193 y siguientes).46 No es necesario para que haya oposicin que se practique embargo, ni forma alguna determinada. La palabra oposicin no tiene un sentido tcnico necesariamente. Puede resultar de cualquier forma inequvoca que signifique la intencin del acreedor de asistir a las operaciones de particin. (Colin y Capitant, VII, p. 249).47 Son terceros interesados que pueden oponerse a que la particin se haga privadamente, los acreedores de la sucesin y los del heredero que pueden ser perjudicados, y pueden querer defenderse contra la confabulacin probable de los herederos para dejarlos burlados adjudicando a su deudor cosas sin valor. Es sabido que los acreedores pueden oponerse a la particin judicial. (Artculos 1396, 1701. Vase nota al artculo 1396 C). Anotaciones al pie de pgina del artculo: [Para el pie de pgina (5)]: Sera contra la esencia misma de la particin, por ejemplo, si se resolviera por mayora el dividirse por la muerte, adjudicndose lotes de diferente valor, de modo que unos fueran ms favorecidos que otros; o que resolvieran dejar en comn tales o cuales bienes. La mayora slo puede resolver en

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cuanto al modo de hacerse la particin, sea por licitacin, por venta, cambio, cesin, etc., pero no pueden alterar ese derecho de cada uno, slo por unanimidad. Los herederos al hacer la particin definitiva pueden dejar en comn los bienes que quieran; pero eso lo pueden resolver slo por unanimidad. Cuando quedan bienes en comn, la accin que subsiste no es la de particin de herencia, sino de cesacin de comunidad. Tal vez es cuestin de palabras; pero en ese caso valen los acuerdos de permanencia en indivisin por cinco aos; pero prolongndose expresamente por otros tantos plazos de cinco aos, siempre que [el plazo] ya haya vencido. Los ausentes cuya existencia sea incierta sern los que no se conoce su domicilio; pero segn algunos la particin no se podr hacer extrajudicialmente, y ser indispensable pedirla ante el Juez, aunque el ausente estuviere en lugar conocido y pudiera citrsele; pues bastara que no se presente o que no nombre apoderado, para que ya no pueda hacerse privadamente la particin. Anotaciones al pie de pgina del artculo: [Para el pie de pgina (1)]: Esta parte subrayada debe ser quitada, pues no se puede resolver por mayora hacer la particin extrajudicial, sino que debe haber unanimidad; porque como dice (Baudry, VII, n 2312),48 no es posible obligar a un heredero a presentarse ante un notario a subscribir la escritura de particin. Por otra parte, bastara la ausencia de uno de los herederos que se resiste a firmar dicha escritura para que sea indispensable ocurrir ante el Juez, pues el artculo habla de herederos mayores y presentes. El artculo 1358, se refiere a la manera de dividirse los bienes, siempre que no se oponga a la esencia de la particin. Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 1362.- La tasacin hecha por los peritos en el inventario de los bienes hereditarios, servir de base an para las particiones judiciales. El juez sin embargo, podr ordenar una retasa particular o general, cuando alguno de los herederos demuestre que la tasacin no es conforme al valor que tienen los bienes. [Art. 3500 C. Argentina]. Cada uno de los herederos tiene el derecho de licitar (2) alguno de los bienes hereditarios, ofreciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasacin; y en tal caso se le adjudicar por el valor que resultare en la licitacin. De este derecho no puede usarse cuando (3) la particin se ha hecho por el valor regulado de los bienes. [Art. 3501 C. Argentina].

------(2) Lcitar, dice el Diccionario de la Real Academia Espaola, es "poner en precio una cosa que se vende en almoneda o pblica subasta, o pujar la cantidad ofrecida por otro". Consltese tambin la definicin de Escriche.

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(3) "De este derecho no puede usarse cuando los herederos teniendo conocimiento de la tasacin nada le han opuesto, y la particin se ha hecho por el valor regulado de los bienes", dice el modelo.

Comentarios: El Juez podr ordenar una retasa particular o general, (porque por la dilacin de los trmites judiciales el valor de los derechos pudo haber cambiado notablemente). El que es dueo de una cosa que se vende en subasta no puede comprarla, porque sera vendedor y comprador al mismo tiempo; pero cuando hay otros que tienen derechos sobre la misma cosa, cada uno de ellos puede licitarla, o pujarla, y obtener que se le adjudique, entonces se entiende que compra la parte de los otros condminos. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Esta parte que suprimi nuestro artculo es necesaria, porque la razn por la que no puede hacerse uso del derecho de licitar, es que en ese caso los herederos han estado conformes con ese valor. Fue un olvido del copista. Bibliografa adicional recomendada.50 Art. 1363.- Cada uno de los herederos tendr derecho a que se le adjudique, por el tanto que ofreciere un extrao, el objeto de la herencia que se venda en licitacin para repartir el valor resultivo en dinero entre los partcipes. Art. 3268 C. Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 1364.- Si la persona causante de la herencia, ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. [Art. 1318 C. Chile]-Art. 2473 inc. 2 C. Comentarios: El artculo 2048 del Cdigo Alemn dispone que el de cujus podr prescribir, por disposicin de ltima voluntad, reglas para la liquidacin, y ordenar especialmente que sta se haga con arreglo al equitativo justo pacto de un tercero. El que puede disponer de sus bienes mortis causa en favor de las personas que estima ms convenientes, bien puede as mismo sealar los objetos, elegir los bienes con que quieren hacer merecer a sus herederos y legatarios. Un distinguido publicista afirma: Los padres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisin de la suerte, puede decirse, para atribuir a cada uno de sus hijos el bien que conviene a su carcter, a su profesin, a su posicin pecuniaria. Y esta consideracin que constituye slo uno de los motivos explicativos de la facultad de que tratamos, bien puede hacerse extensiva en sus alcances a toda clase de testadores que, sabiendo a qu personas se dirigen, al hacerlas objeto de su liberalidad de ltima hora, sabrn tambin apreciar sus necesidades y el modo mejor como stas pueden ser satisfechas. Bibliografa adicional recomendada.52

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Art. 1365.- No podr ser partidor en las particiones, sino en los casos expresamente exceptuados, el que no fuere abogado, ni el que fuere albacea o coasignatario de la cosa de cuya particin se trata. [Art. 1323 C. Chile]-Art. 1310 inc. 2 C. Comentarios: Puede el testador autorizar al albacea para practicar la particin de los bienes; pero en el caso de que los herederos o legatarios no estn conformes con dicha particin se pasar al Juez, para que la reforme, confirme, o anule, sin ulterior recurso. (Artculo 1310, inciso 2 C.). (Vase nota al artculo 1310 C.). El nombramiento de partidor, cuando en l interviene el Juez ordinario, es un acto de jurisdiccin contencioso; porque abre el juicio de particin, que la ley de procedimiento ha comprendido entre las materias de jurisdiccin contenciosa, juicios especiales de que trata el ttulo XXII del Cdigo de Procedimiento Civil. Art. 1366.- Valdr el nombramiento de partidor que el autor de la herencia haya hecho por instrumento pblico entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada, de uno u otro sexo, sea de las inhabilitadas por el precedente artculo. [Art. 1324 C. Chile]-Arts. 1310 inc. 2-2483 C. Comentarios: Prevalece al nombramiento hecho por el difunto, porque en materia de sucesin quiere la ley que se respete la voluntad del testador, en todo lo que no sea contrario a derecho. Bibliografa adicional recomendada.53 Art. 1367.- El partidor ser nombrado por las partes o por el Juez, si la mayora de ellos no estuviere de acuerdo. El Juez no podr practicar la particin ni an a pedimento de las partes; pero si stas no se manifestaren conformes con la practicada por el abogado que hayan nombrado, podr confirmarla reformarla o anularla, sin ulterior recurso. (1) Arts. 1310 inc. 2-1393 C.; 1534-1540 Pr. B. J. pags. 1020-1207-1578-2370-2597-3344-4610-5319-5465-7186 Cons. V.

------(1) Debemos hacer notar que en el original manuscrito de este Cdigo el art. 1367 se encuentra redactado en la siguiente forma: "La particin de la herencia se har por perito nombrado por las partes o por el Juez si la mayora de ellos no estuviere de acuerdo. El Juez no podr practicar la particin ni aun a pedimento de las partes, pero si no se manifestaren conformes con la practicada por el perito que hayan nombrado, podr confirmarla, reformarla o anularla, sin ulterior recurso".

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Bibliografa adicional recomendada.54 Art. 1368.- El partidor debe formar el cuerpo de los bienes hereditarios, reuniendo en l las cosas existentes, los crditos, tanto de extraos como de los mismos herederos, a favor de la sucesin. [Art. 3503 C. Argentina]-Art. 1276 C. N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Que el modelo argentino dice, la masa. Bibliografa adicional recomendada.55 Art. 1369.- En el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y nicaragenses, o extranjeros domiciliados en Nicaragua, stos ltimos tendrn derecho a tomar de los bienes situados en la Repblica una porcin igual al valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellos fueren excludos por cualquier ttulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales. (2) [Art. 3504 C. Argentina]-Arts. 938-939-1024-1383 letra d)-2334 C.; VI n 13 Tt. Prel. C. ------(2) Ley de 9 de agosto de 1894. La Asamblea Nacional Legislativa, DECRETA: Art. 1. Se entiende por Ley Local, la que emiten las Municipalidades para obligar directamente a los vecinos de su localidad, a hacer o contribuir en algo, con su persona o bienes. Art. 2. Se entiende por contribucin la porcin de bienes con que los individuos contribuyen a formar el tesoro del Estado o del Municipio. Art. 3. Impuesto es la cantidad que se paga atendiendo a la unidad en que se valan los bienes para el efecto de la contribucin. Art. 4. Emprstito es la cantidad que se da prestada al Estado o Municipio para su devolucin despues de algn tiempo, de conformidad con la ley que lo establece. Dado en el Saln de Sesiones de la Asamblea Nacional Legislativa. Managua, 2 de Agosto de 1894. F. Baca H., Presidente.-J. Alberto Gmez, Secretario.-Luis E. Lpez, Secretario. Ejcutese, Palacio Nacional.-Managua, 9 de agosto de 1894 J. S. Zelaya. El Ministro de la Gobernacin, por la ley, M. C. Matus. Comentarios: (Ley francesa de 14 de julio de 1819, artculo 2). Las leyes nicaragenses deben defender no solo a los nacionales, sino a los domiciliados en su territorio; y aunque por principio se rechaza la pluralidad de sucesiones en la Repblica, debe proclamarse en el caso de este artculo. Pero esto tiene el inconveniente de que se permitira a los extranjeros domiciliados en Nicaragua. prevalerse de este artculo contra los mismos nicaragenses, pues este artculo es tambin aplicable cuando la ley

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extranjera lesione a un nicaragense en provecho de otro nicaragense. [Tal] sera por ejemplo, el caso de dos hijos de un nicaragense, y estando uno de ellos en Inglaterra, la ley inglesa atribuyera todos los bienes situados en Inglaterra al que all reside, a ttulo de que es el mayor. Adems, el mismo privilegio de este artculo podra ser invocado contra un extranjero domiciliado en Nicaragua; puesto que puede serlo contra un nicaragense. Esto prueba lo que puede tener de inconveniente el artculo al incluir a los extranjeros domiciliados en Nicaragua. Este artculo se refiere no solo a los inmuebles sino tambin a los muebles, pues la palabra bienes es general; y tmese en cuenta que el objeto de esta ley es reparar una iniquidad. Este artculo puede ser abrogado por los tratados. (Ver nota al artculo 1024 C.). Podrn los extranjeros exigir que los bienes existentes en Nicaragua se dividan con arreglo a sus propias leyes? Este artculo, tomado del 3504 Cdigo de Argentina, en realidad es una copia del artculo 2 de la ley francesa de 14 de julio de 1819, cuyo espritu es el de dar una reparacin a los franceses lesionados por aplicacin de leyes en un pas a que pertenezcan los herederos extranjeros. Nuestro artculo equipara a los nicaragenses con los extranjeros domiciliados en Nicaragua, extendindoles igual proteccin. La aplicacin ms cierta de este artculo es para el caso en que un nicaragense, y como tal debe entenderse para este efecto tambin al extranjero, domiciliado en Nicaragua, sea privado de todo derecho en los bienes situados en un pas extranjero, como si no fuere ciudadano de ese pas. Pero se aplica tambin el artculo en el caso en que el extranjero, mejorado por la ley extranjera, lo sea por otro ttulo que el de ser ciudadano de un pas extranjero, o sea por ejemplo, si el nicaragense fuere despojado por otra razn que la de ser de nacionalidad extranjera en el pais donde estn situados los bienes. Se aplicar, el artculo en el caso de que un heredero nicaragense ha sido excluido, por ejemplo, en provecho de un heredero extranjero, por ser hijo natural. Se ha sostenido que el artculo solo es aplicable en la hiptesis de que la sucesin sea abierta en Nicaragua, pues en el caso contrario, la sucesin toda entera es regida por la ley extranjera, (artculo 939 C), y que nuestro legislador no puede tener la pretencin de corregir esa ley. Pero esta opinin se refuta por dos razones: a) Es falso que una sucesin abierta en el extranjero sea regida toda entera por la ley extranjera y que la prueba de que nuestro legislador no se ha preocupado del lugar de la apertura de la sucesin es la generalidad misma de los trminos del artculo 1369 C. Resulta pues, que el heredero nicaragense puede invocar este privilegio si l fuese excluido por razn de un derecho de mayoridad o de masculinidad. Lo mismo si fuera excluido por razn de reservas o ventajas acordadas a los hermanos o hermanas; y tambin si fuese excluido por una disposicin testamentaria vlida sobre la ley extranjera y sin efecto sobre nuestra ley. Lo mismo ser si se trata de una nulidad de forma, aun cuando esta nulidad deba producir sus efectos en Nicaragua, por aplicacin de la regla locus regit actum. No se trata de los efectos de la nulidad, sino de la exclusin proveniente de la ley extranjera, que no admite la ley a Nicaragua. Pero es evidente que el heredero nicaragense no puede invocar el artculo si fuese excluido por una disposicin de la ley extranjera, cuya validez reconoce tambin nuestra ley nicaragense. (Ver Baudry, VI, n 196).56 b) La propiedad de los bienes situados en una nacin debe ser regida exclusivamente por sus leyes, como el signo ms evidente de su soberana e independencia; por eso los bienes adquiridos en nuestro territorio no pueden adquirirse sino con arreglo a nuestras propias leyes.

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Los que tienen derecho a la proteccin de la ley Nicaragense, segn este artculo son: 1. Los nicaragenses, aunque estn domiciliados en el extranjero; y con mayor razn los Nicaragenses que tienen su domicilio en Nicaragua. 2. Los Nicaragenses contra los extranjeros que hubieren sido mejorados por las leyes extranjeras en la distribucin de la herencia hecha en el extranjero. 3. Los extranjeros domiciliados en Nicaragua. 4. Los extranjeros domiciliados en Nicaragua contra los domiciliados en el extranjero que hubieran sido favorecidos. Pero no tendrn derecho a esa proteccin: Los extranjeros domiciliados en el extranjero, contra nicaragenses o extranjeros domiciliados en Nicaragua, ni los extranjeros que no tuvieren su domicilio en Nicaragua. La ley Nicaragense slo los protege contra las exclusiones de que hayan sido objeto, como si no los hubieran reconocido herederos, o contra las desigualdades entre los mismos, como si los primognitos tuvieran el doble de los otros hijos. Pero si por la ley extranjera, un padre, por ejemplo, puede disponer libremente de sus bienes, y usando de ese derecho los hubiera dejado a un extrao, la ley en Nicaragua no puede protegerlos, porque todos los herederos han sido tratados con perfecta igualdad. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Los bienes existentes en Nicaragua se rigen por sus leyes, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de la persona a quien correspondan. (Artculo VI, N 13, Tt. Prel.). Bibliografa adicional recomendada.57 Art. 1370.- Las deudas a favor de la sucesin pueden adjudicarse a cada uno de los herederos, entregndoles los ttulos de los crditos, con la debida anotacin autorizada por el partidor. [Art. 3505 C. Argentina]-Arts. 1389-1408 C. Comentarios: El artculo hubiera dicho mejor: Los crditos a favor de la sucesin. Art. 1371.- Los ttulos de adquisicin sern entregados al coheredero adjudicatario de los bienes a que se refieran. Cuando en un mismo ttulo estn comprendidos objetos adjudicados a varios herederos, o uno solo dividido entre varios herederos, el ttulo hereditario "deber archivarse en el Registro de la Propiedad, poniendo constancia de ello en el libro correspondiente; (1) y se dar por el Registrador a cada uno de los interesados testimonio de dicho ttulo" a costa de los bienes de la herencia. "Los herederos agregarn estos testimonios a sus respectivas hijuelas en que conste la adjudicacin." [Art. 3506 C. Argentina]-Art. 1571 Pr. ------(1) Ponindose constancia de ello en el repertorio, dice el manuscrito original de este Cdigo.

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Comentarios: Cuando no se trata de ttulos de adquisicin, sino de ttulos de crdito, cmo se hace? (Scaevola, XVIII, p. 18, 363).58 Es impropio que se refiera este artculo solo al coheredero como si estos fueran los nicos interesados, y puede aplicarse lo mismo a legatarios y aun a los acreedores a quienes para el pago de sus mandas o crditos se les pueden entregar fincas cuyos ttulos de propiedad han de conservar. Bibliografa adicional recomendada.59 Art. 1372.- Los ttulos o cosas comunes (2) a toda la herencia, deben quedar depositados en poder del heredero o herederos que los interesados elijan, hacindose constar esta circunstancia en los autos de particin. Si no convienen entre ellos, se proceder como se previene en el artculo anterior. [Art. 3507 C. Argentina]. ------(2) "Llamamos ttulos o cosas comunes a la herencia, los ttulos honorficos del difunto, su correspondencia, los manuscritos que deje, retratos de familia, etc., etc.". (Nota del doctor Vlez Sarsfields al artculo 3507 C. Argentina). Comentarios: Ttulos comunes, son por ejemplo los ttulos honorficos del difunto, su correspondencia o archivo; los retratos de familia, las partidas o certificaciones del estado civil del difunto; tablas genealgicas, etc. (Scaevola, XVIII, p, 364).60 Bibliografa adicional recomendada.61 Art. 1373.- En la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin, (3) que se hayan bajado del cuerpo de bienes. De los bienes separados para dichos pagos se formar la hijuela correspondiente. [Art. 3508 C. Argentina]-Arts. 1331-1381-1410 C.

------(3) "Entendemos por cargas de la sucesin las obligaciones que han nacido despus de la muerte del autor de la herencia "quae ab herede coperunt", segn la expresin de la Ley Romana (L. 40, Dig. "De obligat, et ate"). tales como los gastos funerarios y los relativos a la conservacin, liquidacin y divisin de los derechos respectivos, inventarios, tasacin, etc., etc. Por esto llamaremos acreedores de la sucesin, tanto a los que lo sean por deudas propiamente dichas, como a los que resulten por cargas a la herencia". (Nota del doctor Vlez Sarsfields al artculo 3508 C. Argentina).

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Comentarios: Anotaciones al pie de pgina del artculo: Las cargas de la sucesin no son deudas privilegiadas, como algunos creen, dice Machado porque no hay disposicin alguna acordndoles privilegios, y stos no existen sino por mandato de la ley; adems los privilegios se ejercen en caso de concurso. Sin embargo, en nuestro Cdigo se equiparan a las deudas de la masa, o lo que es lo mismo que tuviera privilegio, los que provengan de gastos hechos en el entierro del deudor o de los miembros de su familia que vivieren con l. (Artculo 2345 C). [Cabe sealar, por tanto, que] las deudas mortuorias se pagan primero. (Artculo 1282 C). (Vase notas al artculo 1151 C). Bibliografa adicional recomendada.62 Art. 1374.- Los acreedores de la herencia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos pagados de sus crditos. [Art. 3509 C. Argentina]-Arts. 1361 inc. 2-1408-1423-1427-1430 C. Comentarios: Es esta una medida que se autoriza tomar a los acreedores de la herencia, reconocidos, que es muy razonable, porque aunque existan en la sucesin bienes para pagar a esos acreedores, siempre estaran expuestos a la contingencia de que esos bienes no fueran suficientes. Y los acreedores tendran que dirigirse contra cada uno de los herederos despus de la particin, aun cuando solo fueran responsables hasta [la] concurrencia de la cuanta de los bienes que heredaran. (Artculo 1254 C). Esta medida es diferente del beneficio de separacin, pues este beneficio es contra los acreedores del heredero, a fin de que no se paguen con los bienes de la sucesin antes que los acreedores hereditarios y testamentarios; mientras que la medida que autoriza este artculo es contra los herederos. Pero esta medida no es propiamente un embargo, y debe entenderse su alcance de acuerdo con otras disposiciones del cdigo, pues, segn los artculos 1288 y 1423 C., no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se pagara a los acreedores hereditarios en el orden que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios se satisfarn los legados. Cuando entre los acreedores no presentados hubiere alguno preferente, se exigir a los que fueren pagados, caucin a favor de los de derecho preferente, dice el artculo 1288 C. Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podra satisfacer inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin para las deudas. Esta caucin no ser exigible cuando la herencia est manifiestamente excenta de cargos que puedan comprometer a los legatarios. Entendemos, pues, que la medida de que habla este artculo 1374 C., no es otra que la tercer oposicin de que habla el artculo 1423 C., y por oposicin se entiende en esos artculos todo acto que haga conocer al heredero la existencia de un crdito, y la simple notificacin del ttulo de crdito que se haga al heredero, aun cuando algunos autores como Laurent exijan que se haga embargo. (Vanse notas al artculo 1423 C). Los artculos 1288,

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1289 y 1423 C., no exigen que los acreedores sean reconocidos. Tambin debe notarse que, segn lo dispuesto en el artculo 1412, inciso 2 C., la accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que los mismos acreedores tienen contra los herederos. (Vase nota al artculo 1412 C). [Sin embargo y en] vista de lo dispuesto en esas otras disposiciones, lo mejor sera suprimir este artculo 1289 C. Bibliografa adicional recomendada.63 Art. 1375.- El partidor no es obligado a aceptar este encargo; pero si nombrado en testamento no acepta dicho encargo, se observar lo prevenido respecto del albacea en igual caso. [Art. 1327 C. Chile]-Arts. 1304-1308-1323 C. Comentarios: Prevalece el nombramiento de partidor hecho por el difunto porque en materia de sucesin hereditaria la ley quiere que se respete la voluntad del testador, en todo lo que no sea contrario a Derecho. Art. 1376.- El partidor que acepta el encargo, deber declararlo as, y prestar la promesa (1) de desempearlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible. La falta de esta promesa, slo causar nulidad cuando alguna de las partes la hubiere exigido y no se le haya recibido al partidor por el Juez competente. [Art. 1328 C. Chile]-Art. 1536 Pr.

------(1) Ley de 23 de Febrero de 1912 La Asamblea Nacional Legislativa, DECRETA: Art. 1. La forma que deber emplearse para recibir el juramento constitucional a los empleados pblicos, ser la siguiente: "Juris ante Dios observar la Constitucin y las leyes, respetar los derechos y las libertades del pueblo y de los ciudadanos y cumplir fielmente y a conciencia los deberes del cargo que se os ha conferido?". El empleado contestar: "Si juro" y el funcionario ante quien se presta el juramento, concluir diciendo: "Si as lo hicieris, la Repblica os premie, y si no ella os haga responsable". Art. 2. Queda establecido el juramento para posiciones, dictmenes de peritos, declaraciones de testigos y tomas de posesin de jurados y partidores, y para todos los dems casos en que conforme a las leyes debe prestarse promesa. La frmula del juramento ser en los respectivos casos la misma establecida para la promesa, sustiyndose el verbo prometer con el verbo jurar

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en la desinencia que corresponda y agregndole la frase "Ante Dios". Art. 3. La presente ley se publicar en La Gaceta Oficial y empezar a regir desde el 1 de marzo del corriente ao. Dado en el Saln de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente. Managua, nueve de febrero de mil novecientos doce. Ignacio Surez, D. P., L. Snchez, 1. secretario.-M. Mairena, 2 secretario. Publquese, Casa Presidencial. Managua, veintitrs de febrero de mil novecientos doce. Adolfo Daz. El Ministro de la Gobernacin, Miguel Crdenas. *Ver Decreto 5-90, Ley de Promeesa Administrativa, Gaceta N 87, del 8 de Mayo de 1990. *Ley 104, Reforma. Ley de Promesa Constitucional, Gaceta N 143, del 26 de Julio de 1990.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: El juramento es un acto a la vez civil y religioso, por el cual una persona pone a Dios por testigo de la verdad de un hecho o de la sinceridad de una promesa, y la invoca como vengador del perjuro. Aubry et Rau, VIII, n 752.64 El carcter religioso del juramento supone, que aquel que lo presta cree en la Divinidad. De ah que hayan surgido dificultades ante los Tribunales de parte de testigos o litigantes que rehusan prestar juramento bajo esa forma. Varias frmulas se han propuesto para modificar la forma del juramento, es decir, para que el juramento sea puramente civil. Pero un juramento laico, en el que se excluye la invocacin de un Dios vengador, perdera toda su significacin, sera un contra sentido. El primer Proyecto de Cambaceres, en la Convencin francesa, era muy lgico: suprima el juramento. Art. 1377.- La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricacin, declarada por el Juez competente, adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicios y a las penas legales que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores testamentarios. (2) [Art. 1329 C. Chile]-Arts. 1323-1333-1341 C.; 222 y sigts. Pn.

------(2) No existe disposicin alguna en nuestro Cdigo por la que se constituya indigno al albacea o ejecutor testamentario. En el Cdigo Civil Chileno, de donde este artculo fu tomado, se encuentra el art. 1300, donde se establece esa causal de indignidad.

Comentarios: Segn el artculo 57 de la ley de Impuesto sobre la Renta, ser responsable de multa

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en el doble del impuesto no cubierto. Las funciones del partidor se refieren generalmente a la liquidacin de la herencia, y a la adjudicacin y distribucin de los bienes, segn lo prevenido en el Cdigo de Procedimiento Civil. El Partidor es tambin representante legal de los vendedores en las enajenaciones que se efectuaren por su conducto. Y en tal carcter suscribe los instrumentos que con motivo de dichas enajenaciones hubiere necesidad de otorgar. (Artculo 1557 Pr). [El partidor] tambin tiene competencia para las cuestiones de administracin de los bienes, nombramiento de administracin, en los casos del artculo 1560 Pr. Barros Errzuriz, p. 368.65 En el Derecho Romano el rechazo del albaceazgo, que importa no conformarse con la voluntad del testador, produca la indignidad, sin que pudiera dispensar de ella el motivo que alegaba el que lo rechazaba, por grave que fuera. mnebus qui contra voluntatem defuncti faciunt, ut indignis auferantus hereditas, deca Paulus, que quiere decir: A todos los que obran contra la voluntad del difunto se les excluye de la herencia como indignos. Lo mismo deca la ley 6, Tt. 10, Parte 6.66 De acuerdo con esa doctrina, (Andrs Bello, I, Arto. 12)67 el primer Proyecto de Cdigo Civil Chileno, expresaba: Los albaceas y fideicomisarios nombrados por el testador que siendo capaces de sus respectivos encargos, rehusaren aceptarlos, se harn por este hecho indignos de los emolumentos de la sucesin, disposicin que produjo el Proyecto de 1846. Pero el Proyecto de Bello de 1853 67 se apart de la doctrina de Paulo y la suaviz, como lo expresa en una nota al N 2 del artculo 1277.68 Es ms justa la solucin dada por el Cdigo chileno, puesto que el albacea nombrado puede hallarse en situacin de serle imposible o muy gravosa a sus intereses en el desempeo del cargo. Por ello no sera justo imponerle la pena de indignidad. La disposicin del Cdigo Chileno la reproduce el de Uruguay. El Cdigo espaol en su artculo 900 dispone que el albacea que no acepte el cargo, o que renuncie sin justa causa, perder lo que le hubiere dejado el testador, sobre el derecho que tuviere a la legtima. (Andrs Bello, I, Art. 12).69 Anotaciones al pie de pgina del artculo: Ser removido (el albacea) por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se har indigno de tener en la sucesin parte alguna, y adems de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituir todo lo que haya recibido a ttulo de retribucin, dice el artculo 1300, Cdigo de Chile.

Art. 1378.- Antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o ab intestato, incapacidad o indignidad de los asignatarios. [Art. 1330 C. Chile]-Arts. 1533-1552 Pr. B. J. pags. 1198-2370-4044-4159-6419. Comentarios: Supone la particin, como antecedente necesario, el que existan derechos ya definidos de los herederos. Por eso, antes de proceder a ello, se deben decidir las controversias a que se refiere este artculo. Bibliografa adicional recomendada.70

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Art. 1379.- Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, sern decididas por la justicia ordinaria; y no se retardar la particin por ellas. Decididas a favor de la masa partible, si no se hubieren comprendido dichos objetos en la particin, se dividirn entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos. Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible las antedichas cuestiones, podr suspenderse la particin hasta que se decidan; y el Juez a peticin de los asignatarios a quines corresponda ms de la mitad de la masa partible, lo ordenar as. [Art. 1331 C. Chile]-Arts. 1394 C.; 710-1553 Pr. B. J. pag. 7186 Cons. III. Comentarios: Tambin supone la particin que existe una comunidad de dominio mutuamente reconocida, sobre todos los bienes que van a dividirse. De ah la necesidad de que se decidan esas cuestiones sobre la propiedad de objetos, segn lo dispone este artculo. El Juez a que se refiere este artculo es el partidor. Es lo que establece el art. 1553 Pr. Art. 1380.- La ley seala al partidor, para efectuar la particin, el trmino de un ao contado de la aceptacin de su cargo, manifestada sta, ya sea por la promesa (1) o por un acto expreso. Arts. 1336 C.; 969 Pr. Los coasignatarios podrn ampliar este plazo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador. [Art. 1332 C. Chile]-Arts. 1703 C.; 1550-1575 Pr. B. J. pag. 6293 Cons. IV.

-------(1) En este artculo y en otros de este Cdigo hemos subrayado la palabra promesa, siempre que deba entenderse en el sentido de juramento. (Vase la nota correspondiente al art. 1376 C). Art. 1381.- Las costas comunes de la particin y los impuestos fiscales o locales, (2) sern de cuenta de los interesados en ella, a prorrata. [Art. 1333 C. Chile]-Arts. 1344-1373 C.

------(2) Vase la nota correspondiente al art. 1369 C.

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Comentarios: Laurent afirma que es un principio el que los gastos deben ser soportados por aquel en cuyo inters son hechos; luego todos los partcipes hereditarios deban contribuir a ellos en la proporcin de su cuota sucesoria, ya que la igualdad debe reinar entre los herederos, tanto para las cargas como para los beneficios, es decir, una igualdad proporcional. Dalloz estableci que los gastos de la particin son carga de la herencia y deben ser sufragados por todos los herederos proporcionalmente a sus cuotas. Es decir, [Los gastos deben ser] extrados de la masa, y, en consecuencia, satisfechos por los copartcipes pro modo emolumenti, salvo el derecho perteneciente a los terceros que devengan tales gastos, de perseguir directamente a los herederos que han mandado a causar aquellos. (Laurent, X, n 340).71 Bibliografa adicional recomendada.72 Art. 1382.- El partidor se conformar en la adjudicacin de los bienes a las reglas de este Ttulo, salvo que los coasignatarios acuerden legtima y unnimemente otra cosa. [Art. 1334 C. Chile]. Comentarios: Legtimamente quiere decir con arreglo a la ley, o sea, concurriendo los herederos mayores por s o por sus mandatarios, y los menores o incapaces, por medio de sus representantes legales. La adjudicacin, en el lenguaje usual, es la aplicacin que en la particin de una herencia se hace de una cosa mueble o inmueble a favor de alguno de los herederos. La palabra adjudicacin supone autoridad de juez que la efecte; pero en una particin extrajudicial hecha por herederos mayores pueden hacerse tambin adjudicaciones acordadas por los mismos herederos. El ttulo de adjudicacin es propio slo de los comuneros; para que se pueda adjudicar alguno especial a una persona, es menester que sea copartcipe en ella. No se puede hacer adjudicacin a un extrao; eso sera una venta. Consecuencia de la distincin que existe entre la adjudicacin y la venta, es que no rigen para la primera las prohibiciones de enajenar que afecten a los bienes partibles, porque para los copartcipes la particin es un simple acto declarativo de un dominio adquirido anteriormente. Barros Errzuriz, p. 375.73 Art. 1383.- El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen: Cuando una especie no tenga cmoda divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, segn el dictamen de los peritos, el partidor la vender en pblica subasta, no por menos de las dos terceras partes de su avalo, segn el inventario, para distribuir entre los herederos el precio de la venta. [Art. 738 inc. 1 Pr. Anterior, segunda edicin oficial]-Arts. 12752531 inc. 3 C.; 1472-1555 Pr. b) Despus de solicitada la divisin o venta de una cosa hereditaria, y mientras est pendiente el juicio de particin, los copartcipes no podrn hacer mejoras en la cosa comn, salvo las necesarias. [Art. 738 inc. 2 Pr. Anterior, segunda edicin oficial]-Art. 1561 Pr. B. J. pag. 6030 Cons. III.

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c)

Si los coasignatarios de una cosa que no admite cmoda divisin o cuya divisin la haga desmerecer, se limitaren todos a ofrecer el valor de tasacin u otro convencional, se sortear la especie, adjudicndola al que le haya cabido en suerte; y si no quisieren convenir en el sorteo, se proceder conforme a la regla (a). [Art. 741 Pr. Anterior, segunda edicin oficial]- Arts. 3609-3623 C.; 1510-1555-2124 Pr. B. J. pag. 6030 Cons. III.

d)

Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un slo individuo, sern si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario. [Art. 1337 inc. 3 C. Chile]-Arts. 1627 C. Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo.

e)

[Art. 1337 inc. 4 C. Chile]. B. J. pag. 7153 Cons. IV. f) En la divisin de fundos se establecer las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. [Art. 1337 inc. 5 C. Chile]. B. J. pag. 6257. g) Si dos o ms personas fueren coasignatarias de un predio, podr el partidor, con el legtimo consentimiento de los interesados, separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin. [Art. 1337 inc. 6 C. Chile]-Art. 1421 C. h) En la particin de una herencia o de lo que de ella restare, despus de las adjudicaciones de especies mencionadas en las reglas procedentes, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. [Art. 1337 inc. 7 C. Chile]. i) En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia, sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin, o de cuya separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados. [Art. 1337 inc. 8 C. Chile]. j) Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo. [Art. 1337 inc. 9 C. Chile]. k) Con el consentimiento unnime de los interesados podr el partidor adjudicar a un heredero un inmueble determinado, aunque el valor de ste exceda a la cuota hereditaria del heredero, quien deber pagar el exceso en dinero que

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el partidor distribuir entre todos los partcipes a prorrata de sus cuotas hereditarias. Art. 1564 Pr. Comentarios: La igualdad es el alma de las particiones, decan los antiguos autores. Lo cual quiere decir que en toda particin se debe asegurar la igualdad entre los coherederos, a fin de que ninguno de ellos logre ventajas en perjuicio de los otros, y que cada uno reciba exactamente lo que le corresponda en la masa hereditaria. [En cuanto al literal c de este artculo cabe recordar que el] principio de que una cosa no admite cmoda divisin puede aplicarse a los inmuebles y tambin a los muebles. Pueden verse muebles que no admiten cmoda divisin: un establecimiento de comercio; un diamante, es un mueble impartible. Tambin se aplica a las cosas incorporales, mobiliarias e inmobiliarias. Por ejemplo: El usufructo, o un derecho de arrendamiento. Tambin un crdito, aunque rara vez no sea susceptible de divisin. Supongamos, por ejemplo una promesa de venta unilateral. El beneficiario de esa promesa que ya la ha aceptado, sin comprometerse a su vez a comprar, muere y deja varios herederos; ellos todava no son propietarios del objeto de la promesa, y slo tienen un derecho de crdito contra el promitente, para obligarlo con accin personal a cumplir la promesa. Ahora bien, este crdito no puede ser dividido entre los herederos del acreedor, porque se supone que la cosa prometida en venta no es susceptible de cmoda divisin. Y as ser generalmente tambin cuando el que ha hecho la promesa no se propone vender la cosa por partes. Tambin puede suceder que no admita cmoda divisin un crdito de dinero, cuyo cobro sea dudoso por no ser el deudor una persona solvente. Es verdad que se podra dividir naturalmente el crdito, adjudicando a cada heredero su parte proporcional en el crdito; pero eso dara por resultado obligar a los herederos a proceder en conjunto contra el deudor, o de imponer a cada uno de ellos a seguir procedimientos separados para reclamar cada uno su parte, lo que acarreara gastos crecidos que no corresponderan con el resultado efectivo, y que se podran evitar si todos ellos procedieran en armona. Lo mejor ser pues, en ese caso adjudicar todo el crdito a uno slo de los herederos. (Ver Baudry, XVII, n 732.74 Duranton, XVI, n 471. 75 Troplong, Vente, VI, n 875.76 Guillouard, Vente, II, n 730).77 (Vase artculo 1571 Pr). Este expediente de ocurrir a la suerte ha merecido crticas, porque [puede ocurrir) que los diferentes lotes se adjudiquen sin tomar en cuenta las diferentes conveniencias y aptitudes particulares de los diversos herederos. (Ver Colin y Capitant, VII, p. 243).78 Este sorteo presenta graves inconvenientes, porque de ordinario no satisface los deseos de los herederos. No obstante ello, la ley lo establece y lo prefiere a la distribucin hecha por la autoridad del partidor. En todo caso el sorteo no es una medida de garanta para los intereses de los incapaces y de los herederos ausentes. (Barros Errzuriz, p, 378).79 Puede el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlo por cada una de las asignaciones; pero eso debe ser en el mismo inmueble. [Por ello] no podra el partidor gravar con usufructo un inmueble distinto adjudicado en otro lote, porque eso equivaldra a que no adjudica un objeto en natura sino quedara un valor puramente temporal en lugar de la plena propiedad. La voluntad unnime de los interesados podra, sin embargo prevalecer. (En contra, Baudry, VIII, n 2475).80 Es lo que en derecho francs se denomina retour des lots, o sea el suplemento de lo

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que el heredero no favorecido con la cosa indivisible o que disminuya con la divisin, deja de percibir, para que resulte ntegramente pagado de su cuota. Bayron dice: (Artculo 833 Cdigo de Francia), que ms que desmenuzar la parte de cada heredero, ya que no forman lotes perfectamente iguales, vale compensar la desigualdad con una indemnizacin, porque por medio de ella se acaba de pagar lo que corresponda al heredero, cuyo lote ha sido menos considerable. Art. 1384.- Los frutos percibidos (2) despus de la muerte del testador y durante la indivisin, se dividirn del modo siguiente: 1. Los asignatarios de especie tendrn derecho a los frutos y accesiones de ella desde el momento de abrirse la sucesin; salvo que la asignacin haya sido desde da cierto o bajo condicin suspensiva; pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. Arts. 1091 inc. 3-1127 C. 2. Los legatarios de cantidades o gneros, no tendrn derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidadeso gneros se hubiere constituido en mora. Este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario culpable si el testador no hubiere dispuesto otra cosa. Si las cantidades legadas fueren de dinero, la mora se indemnizar al legatario, pagndole el inters legal. Arts. 1859-1867-1974 C. 3. Los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas, deducidos los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especie. Recaer sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deduccin de que habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestacin del legado: habindose impuesto por el testador este gravamen a alguno de sus asignatarios, ste slo sufrir la deduccin. Arts. 622-624-934-1087-1092-1108-1124-1154-1408-1700-1892-1962 C. [Art. 1338 C. Chile]. Comentarios: Los frutos percibidos antes de la muerte del testador o causante, estn incorporados al patrimonio, y se sujetan a las reglas generales de distribucin. Algunas de las reglas que se dan en este artculo se refieren tambin a la sucesin intestada, y por consiguiente no deba hablarse de testador en este primer inciso. En casos anlogos, el Cdigo Espaol dice el causante de la herencia; y el argentino, el autor de la sucesin. No debe hablarse de frutos percibidos, sino de los devengados o cados, pues la expresin percibidos puede ocasionar falsas interpretaciones.

4.

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Cundo puede decirse que el heredero o legatario est en mora en la entrega del legado? Segn el artculo 1091 inciso 3, tambin los asignatarios a plazo. Quid juris? Esta regla general se refiere a los frutos percibidos, por que los pendientes al tiempo de la adjudicacin de la especie a los herederos de cuotas, cantidades o gnero, se mirarn como parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del valor de ellos. (Artculo 1385 C). Bibliografa adicional recomendada.81 Art. 1385.- Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o gneros se mirarn como parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del valor de ellas. [Art. 1339 C. Chile]-Art. 1484 C. Art. 1386.- Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que los otros herederos acepten, valdr la convencin. Sin embargo, los acreedores hereditarios o testamentarios que no hayan aceptado dicha convencin, no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar su demanda. [Art. 1340 C. Chile]-Arts. 1247-1374-1404-1408-1409-1422-1429-1430-1432-1477 C.

Bibliografa adicional recomendada.82 Art. 1387.- Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios del cnyuge sobreviviente, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin del patrimonio, dividiendo las especies comunes, segn las reglas precedentes. [Art. 1341 C. Chile]-Arts. 1401-1427 y sigts. C.; 1552-1554 Pr.

Comentarios: Generalmente estas dos operaciones se hacen por el mismo Juez Partidor; pero debe tenerse presente que el nombramiento de Partida hecho por el autor de la herencia da competencia al partidor slo para efectuar la operacin de particin; pero que no le da ninguna competencia para efectuar esas otras operaciones de separacin de patrimonio o liquidaciones. Bibliografa adicional recomendada.83 Art. 1388.- Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderado, personas bajo guarda, o personas jurdicas, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial. [Art. 1342 C. Chile]-Arts. 469-1361 C.; X Tit. Prel. C.; 1531-1545 Pr.

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B. J. pags. 1344-1346.

Comentario: Pars tua mihi adjudicata et mea tibi, decan los romanos, porque para ellos la particin era atributiva. Bibliografa adicional recomendada.84 Art. 1389.- Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. [Art. 1344 C. Chile]-Arts. 1700-1803-2568-2569-2570-2578 inc. 3-3802 C. B. J. pags. 244 Cons. III-5269 Cons. III-7360.

Comentarios: El principio de la particin declarativa ha sido abandonado por el Cdigo Alemn, que resuelve las cuestiones prcticas que nacen de la indivisin exigiendo para cada acto el consentimiento de todo los herederos en conjunto. Aubry et Rau, VI, n 625,85 hablando de esta cuestin, dicen lo siguiente: los redactores del Cdigo se limitaron, a consagrar lo que la prctica de nuestros antiguos legistas haba establecido. En realidad, la particin no es a decir verdad, ni simplemente declarativa, como una sentencia, ni traslativa como una venta o permuta. No es simplemente declarativa, porque transforma un derecho indiviso sobre la totalidad de la cosa comn, en un derecho exclusivo sobre una parte material determinada de esta cosa. No es verdaderamente traslativa, pues que cada partcipe se encontraba, desde antes de la particin, investido de un derecho indiviso en cada tomo de la porcin material que le es atribuida. Parece, tan poco exacto decir que la particin es traslativa, como decir que es declarativa; esta ltima frmula queda atrs de la realidad, y la primera va ms all. Demolombe dice que la particin es una operacin sui generis, de un carcter mixto, que podra ser al mismo tiempo considerada como traslativa y como declarativa; es incuestionable que la particin tiene cierto carcter de enajenacin. Pero dice que conviene tenerla como declarativa, porque es el medio ms lgico y el nico de obtener el objeto esencial de la particin que es hacer cesar la indivisin; que el efecto declarativo es an la condicin indispensable de la igualdad que debe reinar entre los herederos. Y que la particin declarativa es la salvaguardia de la seguridad de los coherederos, y por lo mismo, de la paz de las familias y del reposo de la sociedad. (Vanse, lo mismo Baudry, VII, n 2320 y siguiente.86 Laurent, X, n 395.87 Huc, V, n 438 88). Entre el difunto y el heredero adjudicatario no hay intermediario; no hay traslacin de dominio del difunto a la comunidad para que sta a su vez lo pase al adjudicatario. Esto por lo que trae al dominio. Por lo tocante a la posesin, tenemos el artculo 1803 C. Es difcil encontrar entre los diversos preceptos que tratan de la particin de la

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herencia uno que, como el artculo 1389 C., encierre declaracin de mayor trascendencia y que resuma la teora ms fundamental de los efectos que la operacin partitiva produce, no slo para los herederos sino para toda clase de partcipes hereditarios. La concepcin que tena el Derecho Romano era muy distinta. Se consideraba que durante la indivisin, cada objeto era propiedad de los coherederos correspondiendo a cada uno de ellos una parte del dominio de cada cosa, y que cada uno de ellos trasfera a los otros la parte de dominio que tena en la cosa y reciba a su vez, la parte que ellos tenan en la especie que a l se le adjudicaba. La particin, era traslativa de dominio; y no declarativa como es en nuestro derecho. Hablando de copropietarios Zachariae, (n 279, inco. 26, 27)89 sostiene que el principio no tiene aplicacin en el caso en que la cosa comn es vendida en remate por los acreedores, y comprada por uno de los copropietarios. El efecto declarativo de las particiones se aplica: a) Cuando uno de los coherederos recibe en su lote ms de lo que le corresponde, pagando por el exceso. En ese caso se supone que todo lo adjudicado al coheredero le pertenece a l exclusivamente. b) Cuando un bien indiviso se saca a subasta y se adjudica a uno de los coherederos: la subasta vale particin; cualquiera que sea la razn porque se subasta, admite o no admite, el bien cmo de divisin. Pero los coherederos podran pactar que no se aplique en ese caso el artculo 1389. c) Cuando la subasta se haga a favor de un extrao, entonces vale venta. d) Cuando no hay subasta y uno de los coherederos compre el inmueble a los otros, esta venta produce el mismo efecto que la particin y se aplica el artculo 1389. e) La cesin de derecho hereditaria a otro coheredero, vale particin, segn la opinin general. (Aubry et Rau, VI, n 625 nota 7.90 Laurent, X, n 423 - 434 91). Para saber cules son las condiciones necesarias para que un acto tenga efecto declarativo, y sea aplicable el artculo 1389 C., se proponen dos cosas: a) segn unos, es preciso que el acto tenga por resultado hacer cesar completamente la indivisin. b) segn otro, es preciso que el acto sea ejecutado con el concurso de todos los interesados. Esta ltima condicin se encuentra en la subasta; pues cuando un bien es ofrecido en venta por todos los coherederos en conjunto, al que lo compre, se comprende que el remate, aunque sea hecho en uno o ms coherederos, es declarativo en las relaciones de los rematarios con los coindivisarios. Al contrario, no se encuentra esa condicin, en la cesin de derechos hereditarios; en ese caso, el cesionario coheredero solo ha adquirido ms porciones en la sucesin, y el acto es traslativo y no declarativo, porque el cesionario es causahabiente del cedente, y no directamente del causante de la sucesin. En la cesin de un crdito hecha por todos los coherederos en conjunto, para saber si es declarativa o traslativa, hay muchas vacilaciones. La cuestin es importante, porque si es declarativa, el deudor de la sucesin no podr oponer al cesionario del crdito, la compensacin por lo que alguno de los otros herederos le deba a l. Un embargo practicado por un acreedor de uno de los herederos, sobre la parte del crdito que corresponda a su deudor, no podr subsistir si el crdito fue cedido a otro heredero; el pago hecho a uno de los herederos hasta la concurrencia de su parte en el crdito no ser eficaz. (Aubry et Rau, VI, n 635 nota 6 y 7).92 Duranton, VII, n 163, 429 y 519.93 Demolombe, XVII, n 294.94 Machado,

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IX al artculo 3521 Cdigo de Argentina.95 Acerca de este punto surge una cuestin muy importante: los coherederos venden un inmueble en conjunto, a plazo, y el comprador constituye por el precio un crdito a favor de la sucesin; despus ese crdito es adjudicado en la particin, por entero, a uno de los herederos. En ese caso quin es el vendedor? Todos los herederos en conjunto, o solo el adjudicatario del crdito? Se comprende el inters de la cuestin. Si uno de los herederos haba constituido una hipoteca sobre el inmueble vendido, esa hipoteca subsistir segn que el crdito por el precio de la venta sea atribuido a ese heredero o a otro. Sobre esta cuestin vase Planiol, III, n 2401.96 La importancia que tiene el saber si un acto vale venta o vale particin, es muy fcil de comprender. Fuera de otras razones, hay que recordar que si es venta, la garanta por la eviccin se rige por las reglas de la venta; si es particin se rige por los artculos 1390 y sigs. Cdigo Civil. Vase el Comentario de Machado, IX al artculo 3538.97 Ver nota al arto. 3802 C. Segn los principios del Derecho Romano, diferentes en esto de los principios de nuestro derecho, la particin entre coherederos, o entre cualesquiera otros copropietarios, eran miradas como una especie de contrato de cambio, por el cual yo era reputada cambiar la porcin indivisa que tena en las cosas que se comprendan en nuestro lote, por la que vos tenas en las cosas que se comprendan en el mo. Por eso la particin era llamada permutatio en la ley 77 & 18 De legatis 2, y se dice en la ley I Cdigo. 3. 38. Commutia utriusque judice, quae vicem emptionis obtinet. (Conforme a este principio deca Ulpianus en la ley 6 & 8. D. 10. 3. Communi dividumdo, que mi acreedor conserva su hipoteca sobre la parte que yo tena antes de la particin en las cosas que se han comprendido en nuestro lote, porque reputndose que tenis de mi esta parte, y que la habis adquirido de mi por la particin, no podis haberla adquirido, sino tal como yo la tena, y con el gravamen de las hipotecas de mis acreedores. Segn los principios de nuestro Derecho francs, muy opuestos a los del Derecho Romano, las particiones no tienen relacin alguna con el contrato de cambio: no son actos por los cuales los copartcipes adquieran ni sean reputados adquirir algo los unos de los otros. Una particin, segn nuestros principios, no es otra cosa que un acto que determina la parte indeterminada que tena cada heredero antes de la particin en la masa que se ha partido a las solas cosas que se comprenden en su lote as dice Pothier. Y particularizando estas ideas con respecto a la herencia, agrega: El principal efecto de la particin es determinar la porcin de cada uno de los coherederos y restringirla a los solos efectos que le son asignados como su lote, de manera que cada heredero sea reputado haber slo sucedido inmediatamente al difunto en todos los efectos comprendidos en los lotes y no haber sucedido en ninguno de aquellos comprendidos en los lotes de sus coherederos. La particin no es considerada como un ttulo de adquisicin por el cual cada heredero adquiere de sus coherederos las porciones indivisas que stos tenan antes de la particin en los efectos que le son asignados como su lote, sino que es nicamente un acto determinativo de las cosas en que cada uno de los coherederos ha sucedido al difunto, desde que cada uno de los coherederos, que no era heredero sino en parte, no ha podido suceder en todas, sino solamente en aquellas que le asignara un da la particin que la naturaleza indivisa de la sucesin exiga. Cada heredero no adquiere, en consecuencia, nada por la particin con sus coherederos; l recibe todo del difunto inmediatamente. Pothier, Fraite du contrat de Vente, n. 631. Fuente de Sucesin cap. IV, artculo 581.98 Esta es la doctrina seguida por nuestro Cdigo, y las palabras de Pothier, que dejamos reproducidas, son el mejor comentario del artculo 1389 C. Bibliografa adicional recomendada.99

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Art. 1390.- El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin. Arts. 2629-2881 C. Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde el da de la eviccin. Art. 940 inc. 2 C. [Art. 1345 C. Chile]

Comentarios: Se discute si hay lugar a la garanta por vicios de la cosa. Esta garanta de vicios ocultos existe expresamente en otros Cdigos, como el de Argentina, artculo 3544. En nuestro Cdigo, segn el artculo 2637 C. entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, slo da derecho a la accin redhibitoria. En este caso la redhibitoria dara por efecto resolver la particin, lo que no procede. No solo tienen los herederos la obligacin de sanear la eviccin, sino tambin la de hacer cesar las molestias en la posesin del objeto; y estas molestias no son las producidas por vas de hecho o actos de violencia ejercidos por personas que no pretenden derecho a la cosa; sino las que provienen de gestiones judiciales ejercidas por terceros que se creen con derecho a la cosa y que anuncian la posibilidad de una prxima eviccin. El fundamento de este artculo es la igualdad que debe haber entre los herederos, como base de la divisin. Pero de qu responden los otros partcipes? Del precio que la cosa tena al tiempo de la eviccin, solamente? O tambin de los daos y perjuicios que le resulten de la privacin de la cosa, como el vendedor? Bibliografa adicional recomendada.100 Art. 1391.- No ha lugar a esta accin: 1. Si la eviccin o la molestia procediere de causa sobreviniente a la particin. Art. 2605 C. 2. 3. Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado. Art. 2603 C. Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa. Arts. 2600-2602 C. [Art. 1346 C. Chile].

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Comentarios: Sera una causa posterior a la particin la prescripcin adquirida por un tercero que no se haba cumplido al da de la particin; pues el partcipe la pudo interrumpir. No es suficiente que el partcipe eviccionado haya tenido conocimiento del peligro que le amenazaba. Por ejemplo el partcipe se ha descuidado de llamar a la causa a sus coherederos, cuando stos tenan medios de defensa; o bien l se ha descuidado en la defensa, dejando de interponer los recursos; o no ha opuesto la prescripcin. Si el efecto de la particin fuera exclusivamente declaratoria, no habra eviccin, como no la hay en una sentencia, en una renuncia, ni tampoco en una transaccin. Pero en el fondo ha habido una trasmisin, porque el derecho indiviso que todos los coherederos tenan sobre todas y cada una de las partes, se ha condensado para uno de ellos en una cosa determinada, y los otros lo han investido de ese derecho exclusivo. La sola razn en la cual est fundada la garanta de la eviccin entre los coherederos, es la igualdad que debe reinar en las particiones, la cual quedara quebrantada por la perturbacin que en el disfrute de su lote sufra uno de ellos, por lo que los dems estn obligados a restablecer esa igualdad. De otra suerte, la operacin partitiva sera una operacin a riesgo y ventura, en la que ms que todo intervendra el azar. Bibliografa adicional recomendada.101 Art. 1392.- El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas. Art. 1960 C. La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso el que ha de ser indemnizado. Arts. 1405-1415-1963 C. [Art. 1347 C. Chile].

Comentarios: El pago se hace en dinero. Pero cmo se calcula la suma debida? Unos piensan que es preciso estimar el valor que tena el objeto en el momento de la particin, porque el objeto de la garanta es restablecer la igualdad. Otros piensan que es el valor del bien el da de la eviccin. (Aubry et Rau, VI, n 625. 102 Colin y Capitant, p. 770 103). El heredero que ha sufrido la eviccin soporta tambin su parte en la perdida, en proporcin a su derecho en la sucesin, porque slo as se mantendra la igualdad que debe haber en la particin. Cuando la prdida fuera de veinticuatro entre cuatro herederos, corresponder a cada uno seis, y el garantizado slo recibir dieciocho por la indemnizacin; pero si uno de los coherederos fuera insolvente, la prdida la soportarn los tres restantes, y el heredero vencido slo recibir dieciseis, es decir: Contribuye en ocho a soportar su propia prdida. Bibliografa adicional recomendada.104

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Art. 1393.- Las particiones extrajudiciales o hechas por acuerdo de todas las partes, slo se anulan y rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. Las dems, slo pueden ser atacadas en los casos en que puede serlo una sentencia o laudo. [Arts. 1348 C. Chile-563 C. Costa Rica]-Arts. 940 inc. 2-1296-1367-1885-24552457-3950 C. B. J. pags. 1207-1827 Cons. III-2370-2597-5319-5465-6255. Comentarios: No son aplicables a las particiones en general las reglas propias de los contratos; y as, no cabe la accin resolutoria de que trata el artculo 1885 C., y en tal sentido no podra resolverse una adjudicacin hecha en un juicio de particin, aunque el adjudicatario no haya cumplido la obligacin de pagar el precio. Si se trata de inmuebles, ya la ley estableci la hipoteca legal como suficiente garanta para los herederos que resultan acreedores del adjudicatario. (Artculo 1566 Pr.) (Vase nota al artculo 1885 C. En contra Baudry, VIII, n 3352).105 Son motivos de rescisin (nulidad relativa) la incapacidad de algunos de los partcipes, y los vicios del consentimiento. Deben apelar ... y de esta resolucin ... a Casacion. La ley no admite la Casacion directamente. (B. J. p. 12 - 645). Los Cdigos de Portugal (artculo 2163) y de Guatemala (artculo 1083) declaran rescindibles las particiones en los casos en que lo pueden ser los contratos en general; pero slo refirindose a las particiones hechas extrajudicialmente. El Cdigo de Portugal aade en el artculo siguiente, que las particiones judiciales y autorizadas por sentencia firme, solo pueden rescindirse en el caso de nulidad del procedimiento. El Cdigo guatemalteco (artculo 1084), aade que las particiones hechas judicialmente slo pueden ser rescindidas en los casos y forma que establezca el Cdigo de Procedimientos. Bibliografa adicional recomendada.106 Art. 1394.- El haber involuntariamente omitido algunos objetos no ser motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubieren omitido, se continuar despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos. [Art. 1349 C. Anterior]-Art. 1379 C. Comentarios: Este artculo parece referirse slo a las particiones extrajudiciales, por el vocablo rescindir inaplicable a las judiciales, dice la C. S. en sentencia visible en B. J. p. 10500 Cons., III. Bibliografa adicional recomendada.107 Art. 1395.- Podrn los otros partcipes atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario. [Art. 1350 C. Chile].10500, 10501,10500, 10501,

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Comentarios: Este artculo permite a los partcipes atajar la accin rescisoria, asegurando el suplemento en numerario. [Por esto] solo es aplicable, segn los autores franceses, cuando se trata de una accin rescisoria en lesin, pues cuando la accin rescisoria se funda en incapacidad, dolo o violencia, el demandante puede no conformarse con numerario, sin tener inters en obtener un lote de bienes que le convenga ms que el que se le haba adjudicado anteriormente. Nosotros no tenemos la accin rescisoria fundada en lesin, sino slo las otras causas de nulidad, por lo cual nuestro artculo 1395, al facultar la oferta en numerario para atajar la accin, no resulta equitativo. Por otra parte, esa facultad de atajar la accin solo puede ejercerse durante el juicio y no despus de que la sentencia quede firme. Sin embargo, algunos admiten que siempre puede hacerse con tal de que no se haya hecho una nueva peticin. [Dado que] la rescisin de la particin produce graves consecuencias y afecta las relaciones de los herederos con terceras personas a quienes han trasferido el todo o parte de los bienes adjudicados, es natural que la ley establezca un medio de impedir la rescisin. (Ver Colin y Capitant, VII, p. 317 al 325).108 Bibliografa adicional recomendada.109 Art. 1396.- No podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin en todo o parte; salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio. [Art. 1351 C. Chile]-Arts. 2204-2206-2455-2458-2460-2463-2468-2469-2470 C. Comentarios: Si, un impber figura en una particin por s solo, esto es nulo absolutamente, y no puede subsanarse por notificacin. Sin embargo, queda vlida para ese incapaz, si l enajena una parte cualquiera de los bienes que l hubiere recibido. Esto es una excepcin al artculo 2204 C. Este artculo dice la Corte Suprema no se refiere a las particiones judiciales, sino a las extrajudiciales por lo dispuesto en el artculo 1393 . B.J. p. 422. Dudo de la exactitud de esa doctrina, pues un arbitramente podra ser anulado si fue consentido por un menor. (Ver Scaevola, XVIII, p. 433).110 La enajenacin de un derecho hereditario es, por lo general, un acto aleatorio en que hay esperanza incierta de ganancia o prdida. Para que la enajenacin importe un contrato aleatorio, es menester que no haya fraude, esto es que no medie error, fuerza o dolo. Si una de las partes tiene conocimiento exacto del haber de la sucesin y engaa a la otra, desaparece la sinceridad de la clusula aleatoria. En estos principios se funda el artculo 1396 C. En materia de particin, el Cdigo francs somete la accin pauliana a ciertas reglas excepcionales, (artculo 882, Cdigo de Francia). Esas reglas las considera necesarias porque la particin es uno de aquellos actos ms peligrosos para los acreedores, y al mismo tiempo el legislador desea mantenerlo lo ms posible, a fin de evitar los graves perjuicios que entraa su anulacin. Por eso se exige la necesidad de una oposicin de los acreedores. Muchos fraudes se pueden cometer en la particin, as: 1. Se evita adjudicar a un heredero un bien sobre el cual haba constituido derechos reales a favor de un tercero. 2. Se adjudican a un heredero bienes declarados inembargables por la ley. 3 Se hacen lotes, simulando compensaciones con entregas ficticias de dinero. La oposicin debe consistir regularmente en una notificacin hecha a todos los herederos; pero se admite que tambin puede consistir en una demanda de particin

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formulada por el acreedor, o en un embargo sobre los bienes hereditarios. El acreedor que hace oposicin debe ser llamado necesariamente como parte en las operaciones de particin. Si los herederos omiten llamar al acreedor, ste puede impugnar la particin por el mismo hecho, sin necesidad de probar el fraude. El slo hecho de que se haya practicado la particin sin ellos, la vuelve sospechosa. El derecho del acreedor cuando es llamado, se limita a vigilar las operaciones para asegurar el que se hagan lealmente. El acreedor puede, por ejemplo, exigir que los lotes se formen de acuerdo con la ley. Cuando los citados no llegan, la particin es definitiva para ellos, y pierden el derecho de atacarla con accin pauliana. Cuando los acreedores no hacen oposicin, la particin hecha sin su presencia queda al abrigo de todo ataque; los acreedores no pueden ejercer la accin pauliana, ni aun cuando tuvieren los medios para probar el fraude. Esta es una derogacin de los principios generales, que se funda en razones de orden econmico, y en el deseo de proteger a las familias contra los peligros de una rescisin. Los acreedores que quieran conservar su derecho de hacer uso de la accin pauliana, deben necesariamente hacer oposicin. Tales son las reglas del Derecho francs. Sin embargo, nuestro cdigo excepta el caso de fraude, en los artculos 1701 y 1706 C. Nuestro cdigo, hablando de comunidad de bienes, tiene los artculos 1701 y 1706 C., tomados del Cdigo italiano y del espaol, respectivamente y como esas disposiciones se apartan de las reglas del Cdigo Francs, [por ello] merecen un estudio especial. Dice Colin que el legislador francs se opone a la accin pauliana en las particiones porque tendra por resultado restaurar las cosas al estado de indivisin que la ley mira con desfavor, obligando a los copartcipes a hacer una nueva particin, con los gastos e inconvenientes que esto significa. (Colin y Capitant, VII, p. 207 y siguientes).111 Las particiones, como los contratos, pueden ser sometidos a ciertas modalidades, por ejemplo, pueden ser hechos bajo condicin resolutoria. Se ha sostenido que esta clusula solo es vlida por cinco aos, porque en caso de cumplirse la condicin, la indivisin sera restablecida, lo que es contrario al artculo 1703 C., pero no es as, porque en ese caso los herederos pueden pedir nuevamente la particin. Tambin puede ser hecha la particin bajo condicin suspensiva, aunque se ha objetado que por el efecto declarativo de que habla el artculo 1389 C., se excluye esa condicin. (Ver Baudry, VII, n 2345 y 2346).112 La cesin de un derecho hereditario es, por lo general, un contrato aleatorio, en que hay esperanza incierta de ganancia o de prdida: pero para que importe un acto aleatorio es preciso que no haya fraude, pues si una de las partes tiene conocimiento exacto del haber de la sucesin y engaa a la otra, desaparece la sinceridad de la clusula aleatoria. En este principio se basa este artculo. Art. 1397.- La particin hecha con pretensin de alguno de los herederos no se rescindir; pero estos tendrn la obligacin de entregar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad criminal por el dolo o fraude. (1) [Art. 1080 C. Espaa]. B. J. pag. 1864.

------(1) Aunque parece que este artculo fu tomado de este art. 1080 del

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Cdigo Civil de Espaa, creemos necesario sin embargo redaccin del texto del modelo tiene alguna diferencia.

advertir

que

la

El modelo dice as: "Art. 1080. La particin hecha con pretericin de alguno de los herederos no se rescindir: a no ser que se pruebe que hubo mala f o dolo por parte de los otros interesados; pero estos tendrn la obligacin de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda". (Vanse asimismo los arts. 3820 C. Mxico-1085 y 1086 C. Guatemala y 1187 C. Honduras.).

Comentarios: La disposicin de este artculo es una cuestin muy debatida en la doctrina de los autores, quienes exigen para la validez de una particin que concurran en ella todos los partcipes. [En efecto,] pues no se entiende cmo un contrato, o un acto cualquiera, puede perjudicar a los que no intervinieron en l, como tampoco [se entiende que] una sentencia [pueda] ser oponible a los que no han sido partes o representados. (Baudry, VIII, n 3502).113 Solo los Cdigos de Espaa, Portugal (artculo 2165) y Mjico (artculo 3820), admiten la teora que consigna nuestro artculo 1397 C. Bibliografa adicional recomendada.114 Art. 1398.- La particin hecha con uno a quien se crey heredero sin serlo, ser nula, en cuanto tenga relacin con l y en cuanto su personalidad perjudique a otros interesados. [Arts. 1081 C. Espaa-1087 C. Guatemala]-Art. 2467 C. Comentarios: Este artculo fue tomado del Art. 1098 del Proyecto de C. Civil de Espaa de 1882, y es idntico al 3821 Mjico, menos la parte final despus de [la palabra] nula. Bibliografa adicional recomendada.115 Art. 1399.- La accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de acciones. [Art. 1352 C. Chile]-Arts. 2208-2209 C.

Bibliografa adicional recomendada.116

Art. 1400.- El partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar los otros recursos legales que para ser indemnizado le corresponden.

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[Art. 1353 C. Chile]-Arts. 1860-2509 C. Comentarios: [El partcipe] podra, si prefiere, pedir la rectificacin de algn error de cuentas, o hacer efectiva la responsabilidad del partidor, de acuerdo con lo que dispone el artculo 1377 C. Art. 1401.- Las reglas establecidas para la divisin de la masa partible, se observarn igualmente en las subdivisiones entre las ramas copartcipes. [Art. 1144 C. Uruguay]-Arts. 1387-1714-3292 C. CITAS BIBLIOGRAFICAS: 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1346]: Arto. 1227 C. B.J. 7843, 10271, 11197. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 6. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 7. M. Planiol. Op. Cit. 8. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 9. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1347]: Artos. 1227 C. Vase nota al artculo 1437 C., B.J. 9498, Cons. III. B.J. 11520, 11549. 10. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 11. Cita omitida. 12. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 13. T. Huc. Op. Cit. 14. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 15. T. Huc. Op. Cit. 16. Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado/Legislacin Espaola. 5ta. Edicin. Publicaciones Jurdicas. Madrid 1912. 17. Baudry. Op. Cit. 18. Q. M. Scaevola. Op. Cit. 19. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 20. Op. Cit.

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21. Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1349]: Artos. 816 Francia, 1317 Chile, 1051, 1052 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1349]: B.J. 9743, 1025, 11197. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1351]: Artos.817 Francia, 1321 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1351]: Artos. 84 C., 1531 Pr. 24. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1352]: Arto. 712 Pr. 25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1353]: Artos. 938 C., 79, 868, 1050 Pr. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1354]: Artos. 743, 914, 1051 Francia, 1054 Espaa, 1319 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1354]: Artos. 950, 952, 953, 1091 C. 27. Cita omitida. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 1356]: Artos. 1055 Espaa, 1321 Chile. 29. Baudry. Op. Cit. 30. Op. Cit. 31. Coln y Capitant. OP. Cit. 32. A. E. Barros. Curso de Derecho Civil. 3 edic. 33. F. Laurent. OP. Cit. 34. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 35. Op. Cit. 36. Op. Cit. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 1356]: Artos. 816 Francia, 1965 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1356]: Artos. 1297 C. y siguientes. B.J. 171, Cons., II, 7843, 8963, 9176, 11197, 11936. 254 Cons. II. 38. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1357]: Artos. 1297, y Siguientes. 1302 C. 39. Baudry. Op. Cit. 40. M. Planiol. 41. Coln y Capitant. OP. Cit. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1358]: Artos. 819 Francia, 1058 Espaa, 1325 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1358]: Artos. 1584 Pr., B.J. 10624, 3797. 43. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1359]: Artos. 1388 C., 868 Pr. 44. Baudry. Op. Cit. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 1360]: Artos. 466, 840 Francia 1059, 1060 Espaa. 46. Coln y Capitant. OP. Cit. 47. Op. Cit. 48. Baudry. Op. Cit. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 1361]: Artos. 466, 838 Francia, 1059, 1060 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1361]: Artos. 1310, 2, 1359, 1396 C., B.J. p. 9743-10633.

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50. Cdigos citados: [Para el artculo 1362]: Artos. 1337/1-2 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1362]: Art. 1555 Pr. B. J. p. 2370. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 1363]: Arto. 1067 Espaa. 52. Cdigos citados: [Para el artculo 1364]: Artos. 1075 Francia, 1044 Italia, 1056 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1364]: Artos. 308, 1310/2 C. 53. Cdigos citados: [Para el artculo 1366]: Artos. 1075 Francia, 1057 Espaa. 54. Cdigos citados: [Para el artculo 1368]: Arto.3502 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1368]: Artos. 692, 1541 Pr.. B.J. 10496. 55. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1368]: Artos. 1151, 1172, 1373, 1413 C. 56. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 57. Cdigos citados: [Para el artculo 1369]: Artos. 998 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1369]: Artos. 942 C. 58. Cita omitida. 59. Cdigos citados: [Para el artculo 1371]: 842 Francia, 1065, 1066 E. 60. Q. M. Scaevola. Op. Cit. 61. Cdigos citados: [Para el artculo 1372]: Artos. 842 Francia. 62. Cdigos citados: [Para el artculo 1374]: Arto. 1336 Chile. 63. Cdigos citados: [Para el artculo 1375]: Artos. 680 Italia, 1082 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1375]: Artos. 1152, 1288, 1289, 1412, 1425, 1289, 1318 C. 64. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 65. Cita omitida. 66. Cita omitida. 67. A. Bello. Obras Completas. Proyecto de Cdigo Civil. 3 Vols. Editorial Nascimiento. Santiago Chile, 1932. 68. Op. Cit. 69. Op. Cit. 70. Cdigos citados: [Para el artculo 1378]: Arto. 823 Francia. 71. F. Laurent. Op. Cit. 72. Cdigos citados: [Para el artculo 1381]: Artos. 1064 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1381]: Artos. 1226 C. 73. Cita omitida. 74. Baudry. Op. Cit. 75. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 76. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 77. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827.

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78. Coln y Capitant. Op. Cit. 79. Cita omitida. 80. Baudry. Op. Cit. 81. Cdigos citados: [Para el artculo 1384]: Artos. 1015 Francia, 882, 884, 1063 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1384]: Artos. 1095, 1142, 1127 inciso 2, 1142, 1414. 82. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1386]: Arto. 2101 C. 83. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1388]: Artos. 1264 C., B. J. p. 9956., Cons. II, 926 - 2370 - 10624 - 10634. 84. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1389]: Artos. 1539, 1547 Pr. 85. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 86. Baudry. Op. Cit. 87. F. Laurent. Op. Cit. 88. T. Huc. Op. cit. 89. Cita omitida. 90. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 91. F. Laurent. Op. Cit. 92. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 93. M. Duranton. Op. Cit. 94. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 95. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 96. M. Planiol. Op. Cit. 97. J. O. Machado. Op. Cit. 98. Cita oimitida. 99. Cdigos citados: [Para el artculo 1389]: Artos. 2695, 3538 Argentina, 883 Francia, 1068 Espaa, 1304 Italia, 2032 Alemania, 2158 Portugal, 3808 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1389]: Arto. 1235 C. 100. Cdigos citados: [Para el artculo 1390]: Artos. 884, 886, 1626, 2103, 2109 Francia, 1037 Italia, 1069 Espaa, 3539 Argentina, Ley 9. tit. XV, Part. 6. 101. Cdigos citados: [Para el artculo 1391]: Artos. 884 Francia, 1070 Espaa, 545 Argentina. 102. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 103. Cita omitida. 104. Cdigos citados: [Para el artculo 1392]: Artos. 885 Francia, 1071 Espaa. 105. Baudry. Op. Cit. 106. Cdigos citados: [Para el artculo 1393]: Artos. 887 Francia, 1073-1074 Espaa. 107. Cdigos citados: [Para el artculo 1395]: Artos. 887 Francia, 1079 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1395 ]: B. J. p. 6261, 7762, 7790, 9018, 9757,

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10330, 10377, 10500, 10501, 10624, 10781, 11131. 108.Coln y Capitant. Op. Cit. 109. Cdigos citados: [Para el artculo 1396]: Artos. 890, 891 Francia, 1077 Espaa. 110.Q. M. Scaevola. Op. Cit. 111.Coln y Capitant. Op. Cit. 112.Baudry. Op. Cit. 113.Op. Cit. 114. Cdigos citados: [Para el artculo 1397]: Artos. 1078 Francia, 2165 Portugal, 3820 Mjico. 115. Cdigos citados: [Para el artculo 1398]: Arto. 3821 Mxico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1398]: B. J. p. 10624. 116. Cdigos citados: [Para el artculo 1399]: Arto. 1076 Espaa. 117. [Otros autores citados]: Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica-Editorial. Madrid, 1852. M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. Seccin I, 4. 5ta. Edicin. Garnery. R. J. Pothier. Trait des Obligations. IV. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Traduccin de la Edicin Italiana; III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 7a m. Espaol. 4 Pars1827.

duCode.II.

Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I, II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires Editeurs. Paris, 1896. M. Amuntegui Reyes. Don Andrs Bello y el Cdigo Civil. I. Imprenta Cervantes. Santiago de Chile, 1885. Pg. 114 TITULO XXVII (a)

DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Art. 1402.- Son deudas hereditarias las contradas por el testador o la persona a quien se hereda, que no han sido cubiertas por dicho testador o persona y que deben pagarse del acervo o masa de bienes de la herencia o sucesin. Art. 1282 C.

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Comentarios: No obstante la divisin de las deudas, de pleno derecho entre los herederos, los acreedores tienen accin sobre los bienes hereditarios, antes de la particin, pues la masa de bienes constituye su prenda. (Aubry et Rau, VI, n 583, 8).1 Estas deudas comprenden la obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados por un delito o cuasidelito que cometa el causante, la cual pasa a sus herederos. (Artculo 2510 C). Pero hay obligaciones o deudas que no pasan a los herederos y que terminan con la persona del causante. (Artculo 934 y 1108 C). (Vase nota al artculo 1108 C). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1403.- Son deudas testamentarias, las que provienen slo del testamento, en razn de donacin, legado o carga impuesta por el testador en dicho testamento. Art. 1282 C. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 1404.- Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. As, el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Art. 1961 C. Pero ningn heredero es obligado al pago de cuota alguna de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia del valor de lo que hereda. [Art. 1354 C. Chile]-Arts. 935-1108-1114-1134-1135-1136-1318-1331-1414-1952-1960-19782611 C. B. J. pags. 4445 Cons. III y IV.

Comentarios: Antiguamente haba solidaridad entre los herederos. Pothier juzgaba eso tout fait deraisonnables. En Suiza hay solidaridad entre los herederos. (Artculo 603 C. Civil). En el momento de cubrirse la sucesin se opera de pleno derecho la divisin legal del pasivo del difunto entre los herederos, a prorrata de sus cuotas. Esta divisin se opera aun en el caso de que la obligacin del difunto fuera solidaria con otros deudores, pues cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota en la deuda que corresponda a su porcin hereditaria. (Artculo 1952 C). No es lo mismo en las obligaciones indivisibles. (Artculo 1978 C). Vase tambin el artculo 1962 C. Mientras la particin no se haya practicado los acreedores pueden demandar a la sucesin por el todo de la deuda. (Baudry Lacantinerie, VIII, n 3035 y siguiente).4 El artculo 1220 del Cdigo francs dice as: Los herederos estn obligados por las deudas y

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cargas de la sucesin personalmente por su parte y porcin viril. Pero la porcin viril es una fraccin cuyo denominador es igual al nmero de herederos, pues ella se determina por cabeza, pro numero virorum; y por consiguiente las partes viriles son necesariamente iguales. Viriles, id est aequales portiones, dice la ley romana. La porcin hereditaria es determinada por la cantidad que cada uno recibe en la sucesin, y si la parte viril y la parte hereditaria se confunden cuando todos los herederos son llamados a suceder por iguales porciones, ellas son al contrario, muy diferentes, cuando son llamados por porciones diferentes. No es extrao, pues, que ese artculo haya dado tanto que escribir a los comentadores del Cdigo francs. Cuando la particin de una sucesin se hace por estirpes, todos los herederos en la misma estirpe no estn obligados conjuntamente en las deudas y cargas en proporcin de la parte que la estirpe entera tiene derecho a recibir, sino que cada uno de los herederos est obligado separadamente en la proporcin de la parte que es llamado a recibir de la masa total de la herencia. Si una persona tiene por herederos dos hermanos y cuatro sobrinos por representacin de un tercer hermano, cada uno de los sobrinos no estara obligado sino por su cuarta parte en el tercio de la sucesin. La razn es que los que suceden por representacin no son herederos, sino por la porcin que tienen en la parte de la herencia que correspondera a la persona que representan. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3524 Cdigo de Argentina).5 Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1405.- La insolvencia de uno o ms de los herederos no grava a los otros. [Art. 1355 C. Chile]-Arts. 1392-1413-1415-1963-3718 inc. 2 C. Comentarios: Cada heredero solo responde con los bienes recibidos y estn obligados por su porcin en la medida de la cuanta de los bienes que hubiere heredado, sin responder personalmente. (Artculo 1254 C). Se sostiene que la interrupcin de la prescripcin hecha por los acreedores de la sucesin a uno de los herederos, no interrumpe la prescripcin respecto a los otros, porque cada heredero se reputa deudor por su parte, sin relacin alguna de derecho con sus coherederos. Algunos sostienen que cuando la sucesin est indivisa, la deuda es una universalidad jurdica, y si cualquiera de los deudores es demandado por el todo, se interrumpe la prescripcin, porque la acreencia no se ha dividido. Pero algunos autores como Demolombe sostienen que la divisin de las deudas hereditarias tiene lugar desde la apertura de la sucesin. (Ver artculo 1973 C). Por la misma razn, la insolvencia de uno o ms de los herederos no grava a los otros. En nuestro Cdigo este concepto es relativo, porque toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, y cada heredero es responsable solo hasta concurrencia del valor de los bienes que hereda. El heredero, personalmente puede no ser insolvente; pero la insolvencia de que aqu se habla es [aquella en la que] se han agotado los bienes que hereda, y no son suficientes para el pago de las deudas hereditarias. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1406.- Los herederos usufructuarios dividen las deudas con los herederos propietarios segn lo prevenido en los artculos 1419 y 1421, y los

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acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones, en conformidad a los referidos artculos. [Art. 1356 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1407.- Si alguno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en el respectivo crdito o deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos, a prorrata, por el resto de su crdito, o les estar obligado, a prorrata, por el resto de su deuda. [Art. 1357 C. Chile]-Arts. 1253-1254-2158-2161 C. Comentarios: Ver sin embargo el artculo 1194 Cdigo Espaa que dice "se extingue por la confusin la deuda mancomunada en la proporcin correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los dos conceptos". (Scaevola, XVIII, p. 510)9. En este artculo el legislador se olvid de que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario; y que por consecuencia la aceptacin en ningn caso produce confusin de los bienes del autor de la herencia y de los del heredero, como lo dice el artculo 1253 C. Este artculo 1407 C., est tomado del Cdigo de Chile, que as lo dispone para los herederos cuya aceptacin ha sido pura y simple. En las legislaciones en que la herencia se acepta pura y simple, por regla general la confusin se produce porque no se puede ser deudor de s mismo; pero todos estn de acuerdo que cuando la herencia es aceptada a beneficio de inventario, no se opone la confusin. Vase Comentario de Machado p. 490, 491 y 492.10 (Vase, sin embargo, nota al artculo 1407 y 2158 C. al frente). Alguno ha credo que el heredero, cuando es acreedor del difunto, por ser beneficiario, no est tenido, estando en compaa de otros herederos, a deducir de su crdito la parte de deuda correspondiente a su cuota hereditaria. Pero para no caer en equvocos, conviene observar que esta es una mxima verdadera mientras el caudal hereditario permanece indiviso; no despus de la divisin. Efectuada esta, no puede el heredero proparte volverse contra los herederos con la accin personal, sino limitadamente a su parte. Si as no fuese, el beneficio de inventario servira para enriquecer sin causa a un coheredero, en dao de los dems. Por lo que concierne al ejercicio de la accin hipotecaria, se dice lo mismo. (Giorgi, VI, n 446).11 Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1408.- Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que el prescrito en los artculos precedentes, los acreedores hereditarios podrn ejercer sus acciones en conformidad con dichos artculos, o en conformidad con las disposiciones del testador, segn mejor les pareciere. Ms en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen del que por el testador se les hubiere impuesto, tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos. [Art. 1358 C. Chile]-Arts. 1136-1384 n 4-1386-1415-1422 inc. 2-1697-19611962-2044 n 4 C.

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Comentarios: El difunto no podra privar al heredero de su derecho a ser indemnizado por sus coherederos, en virtud de una convencin celebrada en vida con sus acreedores, porque eso sera un pacto sobre sucesin futura que es prohibido. Solo podra hacerlo en el testamento. Algunas veces se inserta en el contrato [una clusula] por la cual todos los herederos del deudor sern obligados solidariamente al pago de la deuda. Esta clusula es vlida porque no es contraria al rden pblico. Pero entonces no es propiamente una solidaridad la que se estipula, sino ms bien una estipulacin de indivisibilidad, por la cual uno solo de los herederos queda encargado por virtud del ttulo, del pago de la deuda. (Ver artculo, 1962 C). Estas reglas solo conciernen a las deudas. El testador puede encargar a uno solo de los herederos el pago de un legado. (Art. 1413 inciso 2, 1414 C.) [A continuacin se exponen las referidas reglas:] a) Todo coheredero puede liberarse pagando su parte. b) Ningn coheredero puede ser perseguido ni condenado ms que hasta donde alcance su parte. Aun cuando la sentencia condenase a todos los coherederos en conjunto, se entendera condenado cada uno por su parte. c) Los actos que interrumpen la prescripcin contra uno de los coherederos no la interrumpen respecto a los dems; y por la misma razn, las causas de suspensin a favor de un coheredero no sirven a los otros. d) Si un coheredero paga adems de la suya la parte de deuda que corresponde al otro coheredero, no goza subrogacin legal en los derechos del acreedor, porque estando la deuda hereditaria dividida ipso jure, constituye ya verdaderamente tantas deudas distintas como son los herederos. [Por ello] no puede decirse que, pagando la cuenta ajena, el coheredero paga una deuda comn con otro. e) Si uno de los coherederos era acreedor del difunto, la confusin extingue la deuda hasta el lmite de su cuota hereditaria; pero quedan en vigor sus derechos contra los otros coherederos por sus porciones de la deuda. f) No produce ninguna modificacin a dichas consecuencias la solidaridad originaria de la deuda, o la forma del ttulo de que nace. Por lo tanto, o nazca de ttulo o la rden o al portador, los herederos del deudor estn obligados cada uno por su propia cuenta, ya se trate de un crdito solidario, o de uno que nazca de ttulo a la orden o al portador. g) Si la obligacin era con clusula penal el incumplimiento de un coheredero no hace incurrir en la pena a los herederos que cumplan. h) La insolvencia de un heredero no queda a cargo de los coherederos, sino del acreedor; acuda ste a su inters con el beneficio de separacin, si no fue cauto estipulando ab initio garantas, para ponerse a cubierto de esta insolvencia. El coheredero que paga adems de la suya la parte de deuda que corresponde a otro coheredero, paga en realidad una deuda en que est obligado con otro; y por lo tanto goza de la subrogacin legal (artculo 2044, N 3. C). l adquiere todas las acciones que correspondan al acreedor, con sus privilegios e hipotecas. Pero no se hallar exactamente en la situacin del acreedor que recibi el pago para el ejercicio de sus acciones [ya que] este acreedor hubiera podido perseguir a cada heredero por el todo, mediante su hipoteca o privilegio. En cambio, el heredero subrogado no podr hacerlo: El tendr que dividir su accin para evitar los recursos sucesivos; y vale ms llegar desde el principio a la reparticin de la deuda. Adems, se puede decir que la garanta recproca que se deben los coherederos,

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impide a cada cual reclamar a los otros pagos que excedan de su parte correspondiente. (Artculo 1485 C). (Ver Planiol, III, n 2097).13 Si se trata de un legado de cosa que no admite comoda divisin debe recordarse que los herederos son solidarios. (Artculo 1134 C). Vase nota al 1134 C). Si en las obligaciones divisibles hubiere muchos acreedores o muchos deudores originarios o por sucesin, cada uno de los acreedores slo tendr derecho para exigir su parte en el crdito, y el deudor que hubiere pagado toda la deuda a uno slo de los acreedores, no quedar exonerado de pagos la parte de cada acreedor. Recprocamente, cada uno de los deudores slo podr estar obligado a pagar la parte que le corresponda en el crdito, y podr repetir todo lo dems que hubiere pagado. (Artculo 1961 C). Exceptase de la ltima parte del artculo anterior cuando uno de los deudores, o uno de los coherederos, tuviere a su cargo el pago de toda la deuda, en virtud del ttulo de la obligacin, o por haberse as determinado en la divisin de la herencia, en cuyo caso el deudor podra ser demandado por el todo de la obligacin, salvo su deuda respecto a los otros codeudores o coherederos. (Artculo 1962 C). As como las deudas se dividen de pleno derecho entre los herederos, lo mismo sucede con los crditos; y cada heredero puede cobrar la parte que le corresponde, sin estar obligado a esperar que los otros cobren las suyas, porque no puede estar sometido a la negligencia o descuido de stos. (Baudry Lacantinerie, VIII, n 2983 y 3282.14 Laurent, X, n 219 15). (Vase Cons. de Machado, IX, p. 146).16 Sobre la clusula penal, y la responsabilidad de los herederos, vase artculo 1994, 1995 y 1996 C). En las obligaciones indivisibles, cualquiera de los acreedores originarios o los que lo sean por sucesin o por contrato, puede exigir de cada uno (de cualquiera) de los codeudores, o de sus herederos, el cumplimiento ntegro de la obligacin. (Artculo 1978 C). Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1409.- La regla del artculo anterior se aplica al caso en que por la particin o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los referidos artculos. [Art. 1359 C. Chile]-Arts. 1386-1962 C. Comentarios: El artculo habla de los referidos artculos, refirindose evidentemente a los artculos 1404 y 1406 C., a que se refiere a su vez el artculo 1408 C., al hablar de los artculos precedentes. La redaccin del artculo deja algo que desear en cuanto a precisin. Cada heredero responde a los acreedores de la herencia solamente en proporcin de su cuota hereditaria, aunque por la particin ese heredero haya recibido solamente una porcin inferior a esa cuota que le corresponde. (Aubry et Rau, VI, n 636, 5.18 Delvincourt, II, n 165 19). Resulta de lo anterior, y de la naturaleza puramente declarativa de las sentencias, que aun cuando varias personas hayan sido conjuntamente condenadas, como herederos al pago de una deuda quirografaria, cada una de ellas slo responde a la condena en proporcin de su parte hereditaria, y es as igualmente cuando los coherederos han sido condenados a pagar una deuda, personalmente por su parte y porcin, e hipotecariamente por el todo. [En efecto,] cada uno de ellos no puede ser perseguido, aun sobre los inmuebles hereditarios que no le adjudiquen, sino solamente por su parte y porcin y no por el todo. (Aubry et Rau, VI, n

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636. 13).20 Art. 1410.- Las cargas testamentarias no se mirarn como cargas de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. Arts. 1154-1373-1419 C. Las que tocaren a los herederos en comn, se dividirn entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto; y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus cuotas, o en la forma prescrita por los referidos artculos. [Art. 1360 C. Chile]-Arts. 1108 inc. 2-1198-1404 inc. 2-1422-1693 C. Comentarios: Se llaman cargas testamentarias los legados dejados por el difunto, los cuales no han sido debidos por ste, sino que nacen despus de su muerte, en virtud del testamento. Tambin son cargas testamentarias ciertas deudas que nacen despus de su muerte, como los gastos de los funerales, los del inventario y costos de la particin. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1411.- Los legados de pensiones peridicas se deben da por da, desde aquel en que se defieran; pero no podrn pedirse sino a la expiracin de los respectivos perodos, que se presumirn mensuales. Arts. 934-1149-1150-1485 C. Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias podr exigirse cada pago desde el principio del respectivo perodo, y no habr obligacin de restituir parte alguna, aunque el legatario fallezca antes de la expiracin del perodo. Arts. 287-1146-1200-1840-1841-3639 C. Si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la que el testador pagaba en vida, seguir prestndose como si no hubiere fallecido el testador. Arts. 1146-1150 C. Sobre todas estas reglas prevalecer la voluntad expresa del testador. [Art. 1361 C. Chile]-Art. 978-2496 C. Comentarios: Los legados de pensiones peridicas, aunque son legados de cantidad, estn sometidos por la ley a una regla especial, por razn de su propia naturaleza. Se deben da por da desde que se defieran es decir: desde la muerte del testador, si son puras y simples o desde que se cumpla la condicin si estn sujetos a una condicin suspensiva. Bibliografa adicional recomendada.22

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1402]: Arto. 1660 C. Bolivia, B. J. p. 9599, 9663, 9743. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1403]: Artculo 1661 C. Bolivia, B. J. p. 9743. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1404]: Artos. 870, 1009, 1220, 1669, 1672, 1685 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1404]: B.J. 10203. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1405]: Artos. 876, 1214 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1405]: Vase nota de Vlez Sarsfield al artculo 3529 Argentina. 8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1406]: B. J. p. 5787. 9. Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado/Legislacin Espaola. 5ta. Edicin. Publicaciones Jurdicas. Madrid 1912. 10. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 11. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1407]: Artos. 1087, 1194 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1407]: Artos. 3723 C. 13. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 14. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 15. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 16. J. O. Machado. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1409]: Artos. 1490, 1221 Francia, 1084-1085 Espaa, 3531 Argentina. 18. C. Aubry y C. Op. Cit. 19. Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. 20. C. Aubry y C. Op. Cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1410]: Artos. 610, 870, 1009 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1410]: Artos. 1226, 1414, 1962 C. 22. [Otros autores citados]: R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin

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Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. III. Traduccin Demofilo de Buen. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928.

[Comentarios introductorios al Ttulo XXVIII, DEL BENEFICIO DE SEPARACIN]: El beneficio de separacin (separacin de bienes) es una institucin que tiene por objeto remediar el perjuicio que puede causar a los acreedores de un difunto la confusin que resulte de la aceptacin pura y simple de su herencia por un heredero insolvente. La separacin de los patrimonios, que la ley romana llamaba con razn aequissimum beneficium, suministra a los acreedores de la sucesin, o hereditarios, el medio de conjurar ese peligro, pues les facilita el modo de hacerse pagar con los bienes del difunto, con preferencia a los acreedores personales del heredero. Este beneficio engendra un privilegio en provecho de los acreedores hereditarios y testamentarios con relacin a los acreedores personales del heredero. La confusin del patrimonio del difunto con el patrimonio del heredero es peligrosa para los acreedores del difunto, cuando ste era solvente, y el heredero no. Los acreedores del difunto, que en vida de ste estaban seguros de pagarse ntegramente sus crditos, corren el grave riesgo de encontrarse en concurso con los acreedores personales del heredero insolvente y de ver rebajados proporcionalmente sus crditos, por la concurrencia de nuevos acreedores que vienen a repartirse en unin con ellos el activo existente. Para remediar ese inconveniente, la ley ha establecido el beneficio de separacin, con el cual se obtiene la separacin del patrimonio del difunto y el del heredero. (Planiol, III, n 2170).1 Pero como esta separacin de patrimonio se produce legalmente en toda sucesin, segn nuestro Cdigo, por el beneficio de inventario, resulta que este beneficio de separacin es, en nuestra legislacin, generalmente innecesario porque la separacin siempre se opera en virtud de que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario (artculo 1254 C), aunque no se exprese y cualquiera que sea la condicin del testador. La utilidad de este beneficio de separacin, segn nuestra legislacin, quedar slo para casos muy excepcionales, en que por alguna causa, el heredero pudiera ser responsable con sus propios bienes, como por ejemplo, cuando en la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, o supusiere deudas que no existen, o cometiere otro fraude semejante. (Artculo 1266 C). Pero debe advertirse: que el beneficio de inventario es en inters del heredero y el de separacin en el de los acreedores hereditarios y testamentarios. Puede presentarse el caso de que la confusin de los patrimonios redunde en perjuicio de los acreedores del heredero, y no de los acreedores del difunto, porque el heredero tenga la cantidad suficiente para cancelar sus propias deudas con sus propios bienes, el pasivo de la herencia sea muy superior al activo de la misma. En ese caso, el artculo 1430 C., no da derecho a los acreedores del heredero a pedir para ellos la separacin de los patrimonios, sino solo el de pedir la revocacin de la aceptacin por ser gravosa al heredero. Sin embargo, los acreedores del heredero no tendrn necesidad de ocurrir a esa accin revocatoria, porque ellos estarn amparados con el principio de que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. (Planiol, III, n 2173)2 Es decir, que siempre encontrarn separados los patrimonios, aun cuando no puedan invocar el beneficio de separacin. Sin embargo, cuando el beneficio de separacin que se conceda, se inscribe en el Registro competente, de acuerdo con lo que dispone el artculo 1433 C., se equipara el beneficio, por lo que respecta a los inmuebles, a una hipoteca, ya que

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es un verdadero gravamen real que deja a esos inmuebles afectos al pago de los acreedores favorecidos con el beneficio. Esta ventaja no se obtiene con solo el beneficio de inventario. (Pero no son estas las ideas que prevalecen en nuestro cdigo, ya que por el beneficio de inventario no se produce realmente, como se ha credo, la separacin de los patrimonios). El beneficio de inventario, en nuestro cdigo, tiene por objeto proteger al heredero contra los efectos desgraciados que podran causarle la aceptacin de la herencia, porque mediante el inventario puede aceptar la herencia sin riesgo de su ruina. La separacin de patrimonio se obtiene por los acreedores hereditarios y testamentarios para pagarse sus crditos con los bienes de la herencia con preferencia a los acreedores personales del heredero, a pesar del dominio que ste ha adquirido en dichos bienes como tal heredero. [La separacin de los patrimonios] ha sido establecida en beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios, los que naturalmente lo pedirn cuando, por las pocas fuerzas del patrimonio del heredero, han de temer que sus acreedores personales habran de perseguir los bienes heredados a falta de bienes propios del heredero, aunque ste haya aceptado la herencia con beneficio de inventario. Y si ste es el motivo que respectivamente dio lugar al establecimiento del beneficio de inventario y del beneficio de separacin, no se ve la necesidad jurdica de hacer producir al beneficio de inventario ipso jure, los efectos del beneficio de separacin, sin que lo pidan los acreedores hereditarios o testamentarios. As como el beneficio de inventario destruye en inters exclusivo del heredero la ficcin jurdica por la que la persona y bienes del difunto se confunden con la persona y bienes del sucesor in universum jus, el derecho de separacin destruye, pero a su vez en inters de los acreedores hereditarios (y testamentarios) la misma ficcin. Son dos remedios que se valen del mismo medio con finalidad totalmente diversa, por no decir enteramente contraria. Todos los bienes que componen el patrimonio del difunto, forman la prenda de sus acreedores. Los frutos producidos por estos bienes, despus de la muerte del causante, quedan igualmente comprendidos en el beneficio, por aplicacin de la regla Fructus augent hereditatem. La separacin tiene un cierto carcter de universalidad y de all resulta que el derecho de los acreedores o legatarios separatistas recae no solamente sobre las cosas mismas, sino tambin sobre el precio que ellas hayan tenido, en caso de venta. Se hace aplicacin del adagio In judiciis universalibus, pretium succedit loco rei. No es necesario, sin embargo, que el beneficio recaiga sobre los bienes en general. Se puede pedir la separacin solamente de ciertos bienes, por ejemplo sobre un inmueble cuyo valor sea suficiente para el pago. Planiol, III, n 2175.3 (Latorre, tomo, I, p. 541).4 (Ver Manresa, VII, p. 473.5 Gabba, II, p. 100 6). Este Ttulo fue tomado del Cdigo Civil de Bolivia. (Artos. 1686 y siguientes). Art. 1412.- Los legatarios no estn obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias, sino cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar dichas deudas hereditarias. Arts. 1113-1114-1154 C. La accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que los mismos acreedores tienen contra los herederos. [Art. 1362 C. Chile]-Arts. 1108-1152-1172 C. B. J. pags. 169 Cons. II-1954 Cons. II.

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Comentarios: Los acreedores que se presenten despus de pagados los legatarios, slo tendrn accin contra stos, cuando en la herencia no hubieren bienes bastantes para cubrir sus crditos dice el artculo 1290 C. Vase nota al artculo 1374 C. Se sigue una vieja regla de los romanos: Nemo liberalis nisi liberatus. Se paga desde luego a los acreedores; y los legatarios solo reciben lo que queda; si queda algo. Un legatario que obtenga la separacin de bienes, no crea que por ello solo est seguro de obtener lo que se le debe: el no recibir nada si el difunto era insolvente. Cuando resulta insolvente una sucesin, dice don Andrs Bello, no hay legados, porque bona y por consiguiente, legata non intelliguntur, nisi deducto aere alieno; pero si la insolvencia resulta de deudas que se descubren algn tiempo despus de partido el patrimonio y satisfechos los legados Qu se har?. Los legatarios sern responsables, de la misma suerte que lo seran si viviendo el difunto hubieren percibido las cosas legadas a ttulo de donacin. Bien conocida es de todos los letrados la accin pauliana, que daban las leyes romanas a los acreedores para rescindir las enajenaciones hechas por el deudor en detrimento de sus derechos. Sin embargo, esta accin contra los legatarios que han percibido sus legados debe ceirse a lmites algo estrechos es una accin extraordinaria, una verdadera restitucin in integrum. Resulta, que la ley restringe esta accin, segn nuestro Cdigo al caso en que al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias; pues si ocurre lo contrario y algunos acreedores, por culpa o negligencia de ellos, quedaren sin pagarse, no tendran derecho de demandar a los legatarios, y solo tendrn accin contra los herederos; o en el caso en que probaren que los herederos no tienen con qu pagar, pues la accin que tienen contra los legatarios es en subsidio de la que les corresponde contra los herederos. Pues esta accin subsidiaria debe dirigirse contra los legatarios en orden inverso a la preferencia, que a cada uno le corresponda, pues los preferidos en primer trmino contribuyen en ltimo lugar. La responsabilidad del heredero, segn nuestros Cdigos, se extiende solo al valor de los bienes que recibe por inventario y que sean tasados. El heredero no responde de los bienes de la sucesin que perecen sin su hecho o culpa antes de incluirse en el inventario, los que se reputan no haberlos heredado, o que no han formado parte de la herencia. Por lo tanto, la responsabilidad subsidiaria del legatario se mide tambin por los mismos bienes inventariados; de manera que si dichos bienes no son bastantes para el pago de las deudas hereditarias, el legatario que ha recibido su legado, responde subsidiariamente por el dficit de dichas deudas, hasta donde alcance el valor del legado. Supongamos que el testador deja C$200,000.00 de bienes; deudas por C$100,000.00, y legados por C$50,000.00; sucesin que un da antes de inventariarse, queda reducida a C$100,000.00 por prdida de algunos bienes por consecuencia de un incendio, u otro accidente inculpable; de modo que slo se inventariaran bienes por valor de C$100,000.00. En ese caso, los acreedores hereditarios se llevan todos los C$100,000.00 ntegros, y los legatarios no reciben parte alguna. En ese caso no puede hacerse efectiva la responsabilidad subsidiaria del legatario, o mejor dicho, no ha nacido esa responsabilidad, porque no ha recibido el legado. Pero si suponemos que uno de los legados fue una casa de valor de C$ 10,000, y que el heredero, antes de hacer el inventario, viendo que la herencia no apareca excesivamente gravada, porque sobraba dinero con que pagar las deudas, o porque algunas de stas no eran

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conocidas, entrega al legatario la casa, y despus de esto se verifica el suceso que destruy la mitad de los bienes de la herencia, que valan C$100,000.00, que no fueron, por lo tanto, incluidos en el inventario; en ese caso no cabe duda que tendra lugar la responsabilidad subsidiaria del legatario hasta la cantidad de C$10,000.00, valor de la casa legada. El legatario, en ese caso, no podra ampararse en el artculo 1412 C., alegando que al tiempo de abrirse la sucesin haba en ella lo bastante para el pago de las deudas hereditarias; porque la ley solo reputa los bienes de la herencia inventariados. Podra decirse que la ley considera como una misma cosa los bienes que existan al mismo tiempo de abrirse la sucesin y los bienes inventariados, porque en realidad es lo que sucede ordinariamente, y la ley habla de eo quod plerunque fit sin tomar en cuenta los casos extraordinarios. Si la medida de la responsabilidad directa del heredero es el valor de los bienes inventariados, segn lo dice el artculo 1267 C., la misma medida debe determinar la responsabilidad subsidiaria del legatario. De manera que si los bienes inventariados fueren bastantes para pagar las deudas hereditarias y los legados, y estos ltimos hubieren sido satisfechos, aunque el heredero caiga despus en insolvencia, por haber perecido los otros bienes de la sucesin, o por cualquier otra causa, no podr hacerse efectiva la responsabilidad subsidiaria del legatario, porque lo impide la disposicin del artculo 1412 C. La ley juzga que en ese caso el derecho de los acreedores solo debe resguardarse con la responsabilidad del heredero. El artculo 1412 C., habla en la suposicin de que al legatario se le haya cubierto su legado, y por este motivo le impone la responsabilidad subsidiaria para el pago de las deudas hereditarias; pero el legatario de gnero o cantidad que est insoluto, no tiene argumento en su favor para pretender que se le prefiera el pago al acreedor hereditario; ms el legatario que ya fue pagado de su legado, y que lo fue sin fraude, porque la herencia apareca exenta de cargas, y habiendo quedado en la sucesin bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias, podr ampararse en la disposicin del artculo 1412 C., para realizar la responsabilidad subsidiaria que pretende hacerla efectiva. Podra decirse que este caso tiene alguna analoga con el donatario contra quien no se podra ejercitar la accin Pauliana (artculo 2232 C), pero es necesario que el deudor se halle insolvente (artculo 2227 N 1 C), pues si al tiempo de la donacin no queda insolvente, la donacin no se habra hecho con perjuicio de los acreedores. Lo mismo debe decirse del legatario de especie o cuerpo cierto, pues el artculo 1412 C., habla indistintamente de todo legatario. Concluiremos, dice Fabres, que la distincin capital y decisiva en esta materia, consiste en saber si el legatario ha sido o no cubierto de su legado legtimamente, si el legatario ha sido pagado de su legado no hay accin contra el sino cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias; y cuando adems ha sido pagado despus de cubiertos los acreedores hereditarios conocidos (artculo 1374 Chile), si el legatario no ha sido pagado de su legado, no puede haber competencia entre l y el acreedor hereditario; este ltimo debe ser preferido. (Artculo 959 N 2 Chile, Fabres p. 355 fue de la nota 24 7). Sin embargo, el artculo 1290 C., dice que los acreedores que se presenten despus de pagados los legatarios, slo tendrn accin contra sta, cuando en la herencia no hubiere bienes bastantes para cubrir sus crditos. Es una disposicin que no distingue, como lo hace el 1412 C. Esas son las cosas de nuestro Cdigo Civil. La idea dominante en la materia, dice Fabres, es que siempre que el heredero ha recibido bienes bastantes de la sucesin para el pago de los legados y de las deudas hereditarias no tiene lugar la responsabilidad subsidiaria del legatario, ya se haya aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin l; y esto es lo que dispone el artculo 1362 C. Chile. Pero si el testador no ha dejado o el heredero no ha recibido bienes bastantes para el

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pago de las deudas y de los legados, entonces hay que distinguir si el heredero acept o no con beneficio de inventario; si lo primero, tiene lugar la responsabilidad subsidiaria del legatario por todo aquello en que excedan las deudas al valor de los bienes inventariados, pero no ms all que el valor del legado (artculos 1362, 1363, 1364 y 1367 C. Chile); si el heredero no acept con beneficio de inventario, como en este caso responde con sus bienes propios al pago de las deudas hereditarias y de los legados, hay que sub-distinguir: si el heredero no est insolvente, o si est ..... Como nuestro heredero es siempre beneficiario, habr que atenerse a lo que dice Fabres. Bibliografa adicional recomendada.8

Art. 1413.- Los legatarios que deban contribuir al pago de las deudas hereditarias lo harn a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros. Arts. 935-1108-1172-1405-1415 C. No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios, aquellos a quienes el testador haya expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los dems legatarios quedare insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador. Art. 1408 C. Los legados de beneficencia pblica se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, ni entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley, no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. [Art. 1363 C. Chile]-Arts. 1148-1172-1198 C.

Comentarios: Vanse nota a los artculos 1151, 1198 C. Los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley, no son propiamente legados, sino una deuda de cierta condicin que pesa sobre el patrimonio, como asignacin forzosa; por eso dice el artculo 1200 C., que esos legatarios no estn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto. Los legados de beneficencia pblica estn en mejor condicin que los exonerados por el testador, pues solo entran a contribucin despus de aquellos, segn este artculo. Tambin tienen preferencia los legados cuando el testador ha dado en vida al legatario el goce de la cosa legada, los que prefieran a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlo todo. As lo dispone el artculo 1172 C. (Vase el artculo 1151 que seala otras preferencias y en los artculos 1282, 1284, 1286 C). La ley quiere que en definitiva el pasivo se divida entre los herederos en proporcin estricta a sus cuotas hereditarias. El privilegio de no contribuir al pago de las deudas sino despus de los otros legatarios, tiene una significacin de mucha importancia pues da por resultado lgico la

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preferencia para el pago del legado. En efecto si despus de satisfechos los legados, el acreedor hereditario no puede reconvenir a un legatario sino cuando ya haya tomado todo el valor del legado de otro legatario no habindose alcanzado a cubrir con este valor, lo mismo debe suceder antes de que se pague los legados, porque la responsabilidad privilegiada del legatario debe guardar consonancia con el cobro privilegiado del mismo para que se le pague el legado; y as viene a importar para los legatarios un orden de preferencia para el pago de sus respectivos legados, el privilegio de que no se cercene un legado satisfecho sino despus de agotado otro legado tambin cubierto. No se concibe que razn haya para establecer la responsabilidad privilegiada que no exista tambin para sostener el cobro privilegiado. Por otra parte, el texto mismo de la ley viene en nuestro apoyo respecto de casi todos los legados privilegiados. Siendo esto as, veamos el sistema de prevalecin de crditos testamentarios que ha establecido el Cdigo. Antes dejaremos establecido que los legatarios privilegiados de una misma clase contribuyen a prorrata de sus respectivos legados cuando se han agotado los valores o bienes de los otros legados menos privilegiados; con la limitacin de que, an cuando estn insolventes estos legatarios, el acreedor hereditario no puede recurrir al legatario ms privilegiado sino descontando de su crdito el valor del legado del legatario insolvente; o lo que es lo mismo, el legatario privilegiado no responde sino del exceso que haya de la deuda hereditaria sobre el valor del legado del legatario menos privilegiado o que carece de privilegio, aunque ste se halla insolvente, y el acreedor quede en consecuencia insoluto en dicha parte. Esto es lo que significa las exposiciones del inciso 1 del artculo 1413: la porcin del insolvente no gravar a los otros. La contribucin a prorrata de los legados de una misma clase de privilegio, se funda en que sta es la regla comn, y en que para dar preferencia a un legatario sobre otro, es preciso que la ley lo establezca, y esto no podra deducirse de la igualdad de privilegio, sino que por el contrario esa igualdad exige forzosamente la contribucin a prorrata. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1414.- El legatario obligado a pagar un legado lo ser solo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho. [Art. 1364 C. Chile]-Arts. 1404 inc. 3-1425 inc. 2 C.

Comentarios: Cuando se deja a una persona, una especie, cantidad o gnero, dice don Andrs Bello en una de sus notas, es evidente que los derechos del asignatario estn circunscriptos, por la naturaleza de la disposicin, a la misma especie, cantidad o gnero... Y por lo que hace a las deudas, claro est que no toca pagarlas sino a los que suceden generalmente en los bienes, porque bajo el ttulo general de bienes se entienden, como antes hemos dicho, los que restan deducidas las deudas. Por excepcin los legatarios son obligados al pago de las deudas cuando el testador expresamente los ha gravado con el pago de un legado, como cuando se lega a Pedro un fundo A con la obligacin de pagar una renta vitalicia a Juan. En este caso el legatario quedar obligado a pagar el legado slo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesin, debiendo hacer constar la cantidad en que el gravamen excede al provecho. Si la renta vitalicia se hubiere constituido en testamento sin designacin de bienes determinados,

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el legatario tendr derecho a que el heredero seale bienes bastantes sobre los que haya de constituirse hipoteca. (Artculo 3629 C). El usufructuario universal deber pagar por entero el legado de renta vitalicia o pensin de alimentos (artculo 1520 C). Podra suceder que el testador legue a una persona la parte que como a heredero le corresponda en la sucesin de otra persona; y en ese caso el legatario estara obligado a sufrir todas las cargas de esa sucesin, en la proporcin que le corresponda al testador; pero siempre dentro de los lmites que indica este artculo. Si el gravamen que significa para el legatario el pago del legado, que le impone el testador, excede al valor del legado que le ha hecho con ese gravamen, habra en realidad el testador dispuestos de bienes del legatario; lo que no puede hacer. Podr imponer al legatario un gravamen de pagar otro legado cuyo valor llegue a igualar la asignacin al legatario, pero no podr imponerle un pago mayor al beneficio que recibe. Es la misma solucin que la ley da en la donacin entre vivos en los artculos 2788 - 2789 C. Estos artculos obedecen a la regla de que no hay donacin si por parte del donatario no hay aumento de fortuna. Si los gravmenes impuestos al donatario en la donacin alcanzan absolver el valor total de los bienes donados, el donatario que acept la donacin y cumpli la voluntad del donante, habr procedido como un simple comisionado o mandatario suyo en la ejecucin del encargo; solo sera verdadero donatario respecto de lo que reste del valor de la cosa donada despus de pasado el legado. Idntica es la situacin del legatario a quien el testador impone el gravamen de pagar un legado a favor de otra persona. (Claro Solar, XVII, n 2758).10 Sin embargo, Veamos el artculo 1133 C. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1415.- Si dos o ms inmuebles de la sucesin estn sujetos a hipoteca, el acreedor hipotecario tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso que el heredero a quien pertenezca el inmueble, tenga contra sus coherederos por la cuota que a stos toque de la deuda; pero la porcin del insolvente se repartir a prorrata entre todos los herederos. [Art. 1365 incs. 1 y 3 C. Chile]-Arts. 1134-1392 inc. 2-1405-1408-1413-15211945-1947-2044 n 4-3280 C.

Comentarios: Ntese que la palabra solidaria est tomada en este artculo en un sentido especial. Lo mismo en los artculos 1134 y 2779 C. El Cdigo chileno contiene un inciso 2 de este artculo que suprimi nuestro Cdigo, y que dice: An cuando el acreedor haya subrogado al dueo del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no ser cada uno de stos responsable sino de la parte que le quepa en la deuda. Suponemos que fue una omisin involuntaria del copista, pues no haba razn para suprimir ese inciso. En todo caso quedara el heredero subrogado por virtud del artculo 2044 N 4 C. No ser una subrogacin convencional sino legal. Pero el coheredero que paga adems de la suya la parte de la deuda que corresponde a otro coheredero no goza de la subrogacin legal en los derechos del acreedor, porque estando la deuda hereditaria dividida, ipso jure, constituye ya verdaderamente tantas

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deudas distintas cuantos son los herederos; y no puede decirse que pagando la cuota ajena el coheredero paga una deuda comn con otros; y no es el caso del artculo 2044 N 4. Duranton, VII, n 450.12 En contra Planiol, III, n 2097.13 Vase mi nota al artculo 1418 C. La opinin que prevalece es que se subroga. Pero cuando se subroga en los derechos del acreedor solo puede perseguir a los otros cada uno por su parte, deducida la suya propia. Otra cosa es cuando la hipoteca es a favor de uno de los herederos, pues entonces puede despus contra el detentador por el todo, porque no se confunde, por un heredero beneficiario. (Coln y Capitant, III, p. 989.14 B, Baudry, VIII, n 3063 15). Dicen Aubry et Rau, que la insolvencia sobrevenida con posterioridad al pago, no sera repartida a prorrata entre todos los herederos, y en ese caso la prdida ser a cargo exclusivo del que hizo el pago, porque ste debe imputar a su negligencia de no haber inmediatamente ejercitado su recurso. (Aubry et Rau, VI, n 637. 6).16 Lo mismo ser si el heredero que paga se hiciera ceder los derechos o el crdito del acreedor; pues de otro modo sera fcil eludir la disposicin del artculo 1415 C. Aubry et Rau, VI, n 637. 5. 17 Baudry, Suc., VIII, n 3061.18 Demolombe, XVII, n 83.19 Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 1416.- El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada, ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Arts. 1118-2044-3860 C. Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona distinta del testador, el legatario no tendr accin contra los herederos. [Art. 1366 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1417.- Los legados son causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen que se les haya impuesto, y concurriendo las circunstancias que van a expresarse: 1. 2. Que se haya efectuado el objeto del gravamen. Que dicho objeto no haya podido efectuarse sino mediante la inversin de una cantidad determinada de dinero.

Una y otra circunstancia debern probarse por el legatario, y slo se deducir por razn del gravamen la cantidad que constare haberse invertido. [Art. 1367 C. Chile].

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Comentarios: Segn el artculo 1133 C., los legados hechos con cargas son regidos por la disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. (Artculos 2788, 2789, 2791 C). Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1418.- Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos, a una persona, y la nuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarn como una sola persona para la distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria: y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos conforme a las reglas que siguen: 1. Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayeren sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses legales de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo. Si el propietario no se allanare a este pago, podr el usufructuario hacerlo, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital sin inters alguno; y Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la disposicin del artculo 1416.

2.

3.

[Art. 1368 C. Chile]-Arts. 1516-1518-1520-1522 C.

Comentarios: Universum patrimonium, universae res. Es usufructo universal el que recae sobre un patrimonio considerado como una universalidad. As, cuando un testador lega el usufructo de todos sus bienes constituye un usufructo universal. Lo mismo si lega el usufructo sobre la mitad, o una parte de todos sus bienes. Un testador que lega un usufructo universal de C$100,000.00, y es deudor de una renta de C$1,000.00 anuales, el usufructuario debe pagarle mientras dure el usufructo, si el usufructo comprende todos los bienes; o esa proporcin de la cuota que le corresponde, si solo es usufructo de una parte del patrimonio. Cuando el usufructo no es universal, no se siguen estas reglas. Pero si es universal, y el usufructo paga, tiene el derecho que le da el artculo 1418 C. Vanse lo dispuesto a los artculos 1521, 1522 y mi nota al artculo 1518 C. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1419.- Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o el propietario, sern satisfechas, por aquel de los dos, a quien el testamento las imponga, y del modo que en ste se ordenare, sin que por el hecho de satisfacerlas de este modo le corresponda inters o indemnizacin alguna. [Art. 1369 C. Chile]-Arts. 1406-1410-1518-2786-2789 C.

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Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1420.- Cuando imponindose cargas testamentarias sobre una cosa que est en usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el usufructuario el que deba sufrirlas, se proceder con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1418. Pero si las cargas consistieren en pensiones peridicas, y el testador no hubiere ordenado otra cosa, las cubrir el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendr derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario. [Art. 1370 C. Chile]-Arts. 1518-2786-2789 C. Art. 1421.- El usufructo constituido en la particin de una herencia est sujeto a las reglas del artculo 1418, si los interesados no hubieren acordado otra cosa. [Art. 1371 C. Chile]-Arts. 1383 g)-1406 C. Art. 1422.- Los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les da derecho el testamento, sino conforme al artculo 1410. Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones en conformidad a esta distribucin, o en conformidad al artculo 1410, o de acuerdo con el convenio de los herederos. [Art. 1373 C. Chile]-Arts. 1136-1386-1408 C.

Comentarios: Pero obsrvese que los legatarios tienen una especie de hipoteca tcita sobre los bienes hereditarios, durante el plazo que seala el artculo 38 R. R. P. que impide a los herederos inscribir dentro de ese plazo a su favor los bienes expresados. (Vase mi nota al artculo 38 R. R. P). Si la cosa es indivisible, porque no admite cmoda divisin, los herederos son solidarios, y el legatario puede reclamarlo de uno de ellos. (Artculo 1134 C). Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1423.- No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se pagar a los acreedores hereditarios, a medida que se presenten; y pagados los acreedores hereditarios se satisfarn los legados segn el artculo 1134. Arts. 1278-1287-1288-1374 C. Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin para las deudas. Arts. 1288-2315 C. Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios.

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[Art. 1374 C. Chile].

Comentarios: Melius est non solvere, quam solutum repetere. Ordinariamente se llama oposicin, un embargo practicado por un acreedor. Pero aqu la palabra tiene un sentido ms amplio; y se entiende todo acto que haga conocer al heredero la existencia de un crdito. As por ejemplo, la simple notificacin del ttulo de crdito hecha al heredero. Se ha llegado hasta decir que el conocimiento personal que el heredero puede tener de la existencia del crdito, equivale a una oposicin. (Aubry et Rau, VI, n 618, nota 57).26 La oposicin no tiene efecto retroactivo, y por lo mismo, los pagos que haga el heredero, antes de la oposicin son vlidos. La oposicin no destruye la compensacin que se haba operado antes entre las deudas y los crditos de la sucesin. (Baudry, Suc., VII, n 1435, 1445 y siguientes).27 El artculo dice se pagar. No es pues una facultad, sino una obligacin del heredero, crendose as preferencias lamentables entre los acreedores, que dependen de la suerte; pues los ms listos o mejor informados se pagaran primero. (Vase sin embargo el artculo 1288 C). Sin hablar de las complacencias del heredero. Si no hay oposicin el heredero acreedor puede pagarse l mismo; pero es claro que su crdito debe ser efectivo. (Baudry, Suc., VII, n 1440).28 (Vase el artculo 1288 C). Cuando entre los acreedores no presentados hubiere alguno preferente, se exiga a los que fueren pagados la caucin a favor de acreedores de derecho preferente, dice el artculo 1288 C. Si entre los no presentados hubiere algunos preferentes, se exigir a los que fueren pagados caucin en favor de los de derecho preferente. Artculo 1288 C. Los herederos o albaceas constituidos en mora de pagar el legado de una cantidad de dinero, debern al legatario los intereses designados en el testamento en previsin de la mora, o los intereses legales devengados durante ella. Artculo 1127 inciso 2 C. El albacea no podr pagar los legados, concluido el inventario, sin haber cubierto o asignado bienes bastantes para pagar las deudas hereditarias, conservando en los respectivos bienes los gravmenes especiales que tengan (artculo 1289 C). Los herederos y legatarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuera tenedor el albacea, podrn pedirle las seguridades necesarias, como las de fianza o secuestro. (Artculo 1312 C). Como en el silencio de la ley, una manifestacin tcita de voluntad debe tener la misma eficacia que una manifestacin expresa; y como por otra parte, la ley no ha reglamentado las formas en que se debe hacer la oposicin, se admite en jurisprudencia y en doctrina, salvo algunos disentimientos, que debe considerarse como oposicin no solamente la que se hace formalmente por medio de un embargo, u otra forma notificada al heredero sino tambin la que por un acto cualquiera expresa un acreedor de la sucesin, o de un pretendido acreedor de la sucesin su inters de que no se pague a los otros antes que a l. En efecto, la intencin de la ley es simplemente exigir que el heredero tenga un conocimiento cierto del ttulo y de la voluntad del acreedor, y que tenga algo que pueda mostrar a los otros acreedores, permitindole detener o suspender el pago a stos ltimos. La palabra oposicin debe, pues, ser entendida, conforme a su sentido legal, por un hecho activo del acreedor que tenga por objeto impedir el pago de los otros acreedores en perjuicio del oponente; o lo que es lo mismo, que tenga por objeto obtener el pago. (Contra Laurent, X, n 157, 29 que exige un embargo). Pero el acto de un acreedor que slo hace

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conocer su crdito sin mostrar su voluntad de ser pagado no es una oposicin. El simple conocimiento que tuviere el heredero del crdito, no se asimila a una oposicin. Los actos del acreedor que imputan oposicin, producen sus efectos, an cuando sean nulos en la forma; y no es necesario producir la prueba del crdito o el documento que lo justifique, pues solo se trata de un acto conservatorio. (Baudry, Suc., VII, n 1409 y siguientes).30 No est obligado el heredero a buscar a los acreedores, bajo pretexto de que existen otros acreedores que an no se han presentado, para rehusar el pago a los que fuesen diligentes. Si el heredero beneficiario, que fuere al mismo tiempo acreedor de la sucesin, hiciera valer su crdito, puede, a su turno, pagarse a s mismo, y los acreedores que no se han presentado, slo tienen derecho a lo que sobre. La Ley Romana dice: ... eteris satisfacient qui primi veniunt creditiores L. 22 Cod. De Ture deliberandi. (Ver Aubry et Rau, VI, n 618 letra E.31 Duranton, VII, n 135 32). Con respecto al pago de los legados, sobre quien debe pagarlos, se observarn las reglas establecidas en los artculos 1410 y sigs., y teniendo en cuenta el artculo 1422 C. Pero todos los herederos son solidarios cuando la cosa legada no admite cmoda divisin (artculo 1134 C). Sobre cundo deben pagarse los legados, la regla general es que se pagan una vez satisfechas las deudas, siguiendo el orden de sus preferencias. Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada se podrn pagar inmediatamente (artculo 1423 C. Exigindoles una caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin de la deuda, la cual no ser exigible cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas. Cuando la sucesin es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y cargas de la sucesin, aunque las deudas hubieren sido contradas para la adquisicin, conservacin o mejora de la cosa legada. (Artculo 1152 C). Cuando la sucesin es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta que estn pagadas las deudas. (Artculo 1153 C). Cuando hubiere pendiente un concurso de acreedores el albacea no deber pagar sino conforme a la sentencia de graduacin. (Artculo 1287 C). Durante la formacin del inventario no podrn los acreedores y legatarios exigir el pago de sus crditos y legados, con las excepciones contenidas al fin de los artculos 1282 y 1284. (Artculo 1278 C). Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1424.- Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarn como una parte de los mismos legados. (1) [Art. 1375 C. Chile]-Arts. 1128-2009 C.

-----(1) Ntese que en el artculo 1128 de este Cdigo se deja dicho que los gastos de la entrega del legado son a cargo de la sucesin. Art. 1425.- No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarn stos a prorrata, conforme al artculo 1151. Pero esta rebaja la sufrirn solamente los legatarios de cantidades de dinero para pagar a otro legatario tambin de cantidad de dinero. Art. 1414 C.

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Lo dicho en el inciso anterior se aplica igualmente a los legatarios de cosas consumibles o de individuos del mismo gnero. [Art. 1376 C. Chile]-Art. 1154 C. B. J. pag. 1981.

Comentarios: Esta regla se aplica en el caso de que el testador no haya fijado preferencia para el pago de ciertos legados, porque si la ha fijado, hay que atender a la voluntad expresa del testador. Art. 1426.- Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o continuar (2) la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin de sus ttulos o autos ejecutivos, en su caso, hecha judicialmente o por medio de cartulario. [Art. 1377 C. Chile]-Arts. 60-1691 Pr.

-----(2) O llevar adelante la ejecucin, dice el modelo chileno.

Comentarios: Los orgenes de esta disposicin nos han sido dados a conocer por los autores franceses, quienes nos dicen que en Derecho antiguo mientras era inconcusa la regla le mort execute le vif, no se quera admitir la contraria; por lo que se aada mais le vif, n' execute pas le mort, obligando al heredero a procurarse un nuevo ttulo. El Cdigo Napolen quiso quitar esta anomala; pero para no dejar al heredero bajo el peso de una ejecucin imprevista por una deuda que poda ignorar, concedi la dilacin de ocho das desde la notificacin del ttulo. Es un ligero retardo, y una pequea formalidad que no puede perjudicar al acreedor, y que protege a los herederos contra un peligro posible. Pero es solamente la ejecucin la que es retardada; por consiguiente, un requerimiento hecho a los herederos, antes de la expiracin de los ocho das; lo mismo que la prevencin de que pague o abandone el inmueble, no son actos de ejecucin, y no estn prohibidos. Bibliografa adicional recomendada.34 Bibliografa adicional recomendada.35 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Op. Cit.

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4. Cita omitida. 5. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 6. C. F. Gabba. Cuestiones Prcticas de Derecho Civil Moderno. Trad. de Adolfo Posada, 2 Vols. La Espaa Moderna, Madrid (s.f). 7. Cita omitida. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1412]: Artos. 871, 1024 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1412]: Arto. 1374 C. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1413]: Artos. 871, 1024 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1413]: Artos. 1146, 1151, 1200, 1282, 1284, 1286, 1423 C. 10. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1414]: Artos. 1027 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1414]: Arts. 1152, 1154, 2788, 2789 C. 12. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 13. M. Planiol. Op. Cit. 14. Cita omitida. 15. Baudry, Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 16. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 17. Op. Cit. 18. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 19. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1415]: Artos. 871, 873 Francia, 1020 Italia, 1085 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1415]: Artos. 3763, 3776 C. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1416]: Arto. 874 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1416]: Arto. 1118 inciso 2 C. 22. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1417]: Arto. 1133 C. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1418]: Artos. 509 Italia, 787 Espaa, 610, 612 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1418]: Artos. 1406, 1542 C. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1419]: Artos. 506, 642, 643 Espaa. 25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1422]: Arto. 1962 C. 26. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 27. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 28. Op. Cit.

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29. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 30. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 31. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 32. M. Duranton. Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1423]: Artos. 808 - 809 Francia, 3432 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1423]: Artos. 1152, 1153, 1312 C., Art. 29 R. R. P. N 7., B. J. pag. 2068. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 1426]: Artos. 877, 2263 Francia, 560 Italia, 3466 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1426]: B. J. pag. 966, 8652, 9961. 35. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. I, II. Traduccin Demofilo Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. de Buen.

J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II, IV. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. V. s.e. F. Pichon, 1903. TITULO ------(1) En nuestro Cdigo se establecen los siguientes beneficios: 1)-El beneficio de inventario de que trata el art. 1254, que se da en favor del heredero; (*) -------(*) El beneficio de inventario favorece al heredero y tiende a limitar su responsabilidad en el pago de las deudas hereditarias y testamentarias. Por la inversa, el beneficio de separacin favorece a los acreedores hereditarios y testamentarios, a quienes asegura el pago de sus crditos. (Barros Errzuriz. Ob. cit. Tomo 3, pag. 706). 2)-El beneficio de separacin que es a favor de los acreedores hereditarios y testamentarios; 3)-El beneficio de competencia a favor de las siguientes personas: del deudor y del cual trata el art. 2092 y sigts.; del donante en el art. 2785, y del loco o demente en el caso del art. 2517 inciso 2. 4)-El beneficio de cesin de bienes creado tambin en favor del deudor para pagar a sus acreedores con los bienes que cede, de que trata el art. 2080 y sigts.: XXVIII Paris,1892-

DEL BENEFICIO DE SEPARACION (1)

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5)-El beneficio de excusin que goza todo fiador simple y de que habla el art. 3696; 6)-El beneficio de divisin que tiene el fiador que no es solidario para que se divida la deuda, segn el art. 3718.

Art. 1427.- Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia a las deudas propias del heredero. Los acreedores de una sucesin pueden pedir la separacin de patrimonios, aun cuando el heredero haya vendido sus derechos hereditarios. [Art. 1378 C. Chile]-Arts. 1253-1254-1374-1387-2158 C.; 1596 Pr.

Comentarios: Dice Planiol y Ripert, que la demanda de separacin debe ser dirigida, no contra el heredero, sino contra los acreedores. Solo cuando los acreedores del heredero sean desconocidos, se dirigir la demanda contra el heredero mismo. (Planiol, III, n 2174)1 (Ver artculo 1596 Pr). Los legatarios de especie o cuerpo cierto no tienen nada que temer por la concurrencia de los acreedores personales del heredero, y para ellos no procede este beneficio. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1428.- Para que pueda impetrarse el beneficio de separacin, no es necesario que lo que se deba sea inmediatamente exigible; basta que se deba a da cierto o bajo condicin. [Art. 1379 C. Chile]-Art. 2227 C. Comentarios: En su institucin primitiva, la separacin era una especie de rescisin ficticia de la aceptacin de la herencia, se reputaba que los acreedores tenan siempre por deudor al difunto, y no al heredero, a quien se supona que no lo aceptaban como tal. Hoy da el concepto es otro. El heredero queda heredero, y l es verdaderamente el deudor de los acreedores del difunto. La separacin constituye simplemente un derecho de preferencia o privilegio acordado a los acreedores del difunto. El heredero tiene dos patrimonios, en lugar de uno. Ya no se supone que el difunto vive an, sino que el heredero tiene un doble patrimonio. Art. 1429.- El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separacin, subsiste mientras no haya prescrito su crdito; pero no tiene lugar en dos casos:

947

1.

Cuando el acreedor, verificando novacin, ha reconocido al heredero por deudor, aceptando algn pagar, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o algn pago parcial de la deuda. Arts. 1386-2096 inc. 3-2723-2787 C.

2.

Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de ste de manera que no sea posible reconocerlos.

[Art. 1380 C. Chile]-Arts. 1253-2787 C.

Comentarios: La palabra novacin, no debe aqu ser tomada en su sentido tcnico, es este un punto que todo el mundo admite (Aubry et Rau, VI, n 629).3 Por consiguiente, no se pierden las hipotecas y garantas. Esta parte del artculo es una frmula muerta, y lo nico que quiere decir es que los acreedores pierden su derecho cuando han aceptado al heredero como deudor. En efecto, no puede haber novacin porque no ha habido cambio de deudor pues el heredero es la continuacin de la personalidad del difunto. Antes que [cuando] se consideraba la separacin como una rescisin ficticia de la aceptacin, y se supona que por efecto del beneficio el difunto viva an, caba hablar de novacin. Hoy la frase solo se explica por ese respeto a la tradicin. La doctrina admite hay que no es suficiente que los acreedores se muestren como acreedor es del heredero, pues ese es un derecho que les pertenece y que nadie se los contesta; es necesario que ello reconozcan al heredero como nico deudor. Esto quiere decir que los acreedores conservan su derecho de pedir la separacin como un privilegio, en tanto que no conste que lo han renunciado, como cualquier otro derecho. 1492 N 1/ Estos actos importan una renuncia tcita del privilegio que la ley concede a esos acreedores, y significa que stos no tienen necesidad del beneficio. 1492 N 2/ La separacin en este caso no tendra objeto, pues por haber sido enajenados los bienes ya no se hallan en el patrimonio del deudor, y no habra, por lo mismo, el conflicto entre dos masas de acreedores, que el beneficio de separacin tiende a evitar. En caso de que se hayan confundido los bienes, slo se refiere a los muebles. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1430.- Los acreedores del heredero no tendrn derecho de pedir a beneficio de sus crditos, la separacin de que tratan los artculos precedentes; pero pueden pedir que la aceptacin de una herencia que es gravosa al heredero se rescinda, como en el caso de la repudiacin. [Art. 1381 C. Chile]-Arts. 1164-1247-1374-1870-2229-2789 C. Comentarios: Cuando una herencia puede ser gravosa al heredero, si se entiende aceptada a beneficio de inventario? La disposicin del artculo 1430 C., es lgica: para los acreedores del heredero nada ha cambiado; ellos tienen siempre el mismo deudor. Es verdad que se encuentra ste con nuevas deudas; pero nada impide a un deudor ya insolvente adquirir nueva deuda Licet

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alicui, adjiciendo sibi creditorem sui deteriorem facere conditionem (Ulpiano, Dig., liv. XLII, Tt. 6, fr. I, Seccin 2).5 El nico recurso que les queda a los acreedores del heredero es la accin Pauliana. Una herencia puede ser gravosa, por ejemplo, en el caso en que la sucesin sea insolvente, y en ese caso solo traera la carga de liquidarla. (Ver nota al artculo 1247 C). Vase Aubry et Rau, VI, n 611, 20).6 Duranton, VII, n 502 - 503,7 admiten la accin revocatoria intentada por los acreedores del heredero, para no concurrir con los acreedores hereditarios, habiendo slo mala fe por parte del heredero, aun cuando no haya complicidad de los acreedores del difunto. Duranton admite la accin revocatoria de los acreedores del heredero si ste ha aceptado la herencia por un sentimiento de respeto a la memoria del difunto. Un autor chileno dice que esta disposicin es pleonstica, pues ella se desprende no slo lgica sino fatalmente de lo estatuido en el artculo 1427 C. Se habla, al tratar de las personas a quienes compete el beneficio de separacin, exclusivamente de los acreedores hereditarios y testamentarios. Por tanto, a nadie podra ocurrrsele que se extendera el beneficio de separacin a ningn acreedor que no lo sea a esos ttulos. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1431.- Obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a los dems acreedores de sta que invoquen la separacin y cuyos crditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del artculo 1429. El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero, (1) para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio. [Art. 1382 C. Chile]-Arts. 1247-1248-2230 C.

------(1) Debe notarse que segn lo dispuesto en este artculo, la separacin de patrimonios aprovechar a los acreedores que la soliciten y a los que la invoquen. Los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio de separacin concurrirn con los acreedores propios del heredero en el sobrante de los bienes hereditarios que se agregar a los bienes personales del mismo heredero. Por el contrario, segn el inciso 2 el art. 1433, el privilegio concedido a los acreedores que han verificado la inscripcin del beneficio, solo tiene efecto contra los acreedores propios del heredero, lo cual parece significar contradictoriamente a lo preceptuado por el art. 1431: que el beneficio de separacin ampara por igual a todos los acreedores de la sucesin, lo hayan invocado o no. Esta contradiccin de criterios se debe indudablemente a la circunstancia de que el inciso 2 del art. 1433 no se encuentra en el modelo chileno. Por lo dems, parece que nuestros legisladores han olvidado el principio de nuestro Cdigo Civil, segn el cual toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, cuando-copiando a la letra el Cdigo Chileno que no

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acoge este principio-establecieron con carcter imperativo en el inc. 2 del art. 1431, que anotamos-que el sobrante del haber de la herencia, despus de pagados los acreedores de la sucesin que gocen del beneficio, se agregar a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios y a los dems acreedores de la herencia que no gocen del repetido beneficio de separacin. Comentarios: El inciso 2 de este artculo fue copiado textualmente del artculo 1158 del Cdigo del Uruguay. El artculo 1159 del mismo Cdigo del Uruguay dice as: Los acreedores o legatarios que hayan obtenido la separacin o se hayan aprovechado de ella, no tendrn derecho contra los bienes del heredero, sino despus que se hayan agotado los del difunto, y an entonces podrn oponerse a este derecho los acreedores del heredero hasta que se les satisfaga el total de sus crditos. Estas disposiciones se hallan tambin en el Cdigo de Chile, artculo 1383 Cdigo de Chile, que es su verdadero origen. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1432.- Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores testamentarios o hereditarios que gocen del beneficio de separacin. Arts. 1164-1247-1430-1477-1870-2226 y sigts.-2260-2762 inc. 2 C. Son vlidas las enajenaciones hechas por el heredero entre el vencimiento del semestre transcurrido y la solicitud de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas especiales, prendas u otros gravmenes. [Art. 1384 C. Chile]-Arts. 3796 inc. 2-3949 C.; 34 y 38 Reglamento del Registro Pblico. Comentarios: Aun cuando ningn artculo de la ley lo dice expresamente, de lo dispuesto en el artculo 38 del Reglamento del Registro Pblico se da por supuesto que los herederos no pueden inscribir a su favor los bienes de la herencia hasta despus de trascurrir el plazo de seis meses desde la muerte del testador. Del contexto de ese artculo 38 R.R.P., resulta evidente que existe esa prohibicin, pero slo en el caso de que existan legatarios de gnero o cantidad, y no cuando los legados sean de cosa determinada, pues ese plazo de seis meses solo afecta a los legatarios de gnero o cantidad. (Vase notas al artculo 38 R.R.P). Es claro, sin embargo, que aunque no exista anotacin, el heredero no puede inscribir a su nombre las fincas legadas determinadamente a otras personas, puesto que no le pertenecen, ya que el legatario es propietario de ellas desde la muerte del testador. (Artculo 1127 C). Como la ley seala a los legatarios de gnero o cantidad el plazo de seis meses para exigir anotacin de su valor sobre cualesquiera bienes races de la herencia, (artculo 34 R.R.P), resulta que mediante la concesin de la anotacin en ese plazo, los que adquieren bienes inmuebles o derechos reales sobre la propiedad raz hereditaria, en los seis meses

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expresados, deben saber el peligro a que se exponen. [En efecto,] si una anotacin preventiva les daa, imptenselo a s mismos, porque no deban ignorar que durante esos seis meses estn sujetos a responder a los legatarios, en lo que alcanzasen, los bienes inmuebles que pertenecan a la herencia. De este modo se establece, durante esos seis meses, una especie de hipoteca tcita sobre los bienes hereditarios en favor de los legatarios, hipoteca que en todo caso es anmala por no ser expresa. En nuestra legislacin se pueden constituir slo hipotecas especiales. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1433.- Si hubieren bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio de separacin, se inscribir o registrar en la oficina u oficinas del Registro de Propiedad competente, segn la situacin de dichos bienes, con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda. El privilegio concedido por este artculo a los acreedores que han verificado la inscripcin, slo tiene efecto contra los acreedores propios del heredero. [Art. 1385 C. Chile]-Arts. 1596 inc. 2 Pr.; 29 n 8 Reglamento del Registro Pblico. Comentarios: En este segundo inciso, que no se encuentra en el [Cdigo] chileno, no se adopta la tesis del Cdigo francs, por la cual el beneficio de separacin no es una medida colectiva de los acreedores, y solo beneficia individualmente al que lo obtenga. Este inciso debe suprimirse porque est en contradiccin con lo dipuesto en el 1431 C. Los acreedores privilegiados o hipotecarios del difunto tendrn sus preferencias aun cuando no invoquen el beneficio y no hayan verificado la inscripcin. Bibliografa adicional recomendada.11 Bibliografa adicional recomendada.12 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1427]: Artos. 878 Francia, 1082 Espaa, 2111 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1427]: B. J. p. 9599. 3. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1429]: Artos. 879, 880/2 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1429]: Arto. 1432 C. 5. Cita omitida. 6. C. Aubry y C. Op. Cit. 7. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1430]: Artos. 881 Francia, 3374 Argentina.

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9. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1431]: Arto. 1799 Pr. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1432]: Artos. 880, 2111 Francia. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1433]: Arto. 2111 Francia. 12. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I, II, III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II, IV. Traduccin de la Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. IX, XVI. 2da. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. [Comentarios introductorios al Ttulo XXIX, DE LA REIVINDICACION]: La reivindicacin es la accin que ejerce una persona que reclama la restitucin de una cosa de la cual se pretende propietario. La reivindicacin se funda sobre la existencia de un derecho de propiedad, y tiene por fin obtener la posesin. La reivindicacin debe distinguirse, pues, de muchas otras acciones de restitucin, que se fundan sobre una obligacin a cargo del demandado. Estas ltimas son acciones personales, en las que el demandante hace valer un derecho de crdito, mientras que la reivindicacin no es otra cosa que el derecho de propiedad afirmado ante la justicia; es una accin real. La identidad de los bienes objeto de una accin reivindicatoria puede justificarse por todo gnero de prueba, sin que presuponga infraccin ninguna el que sobre la resultancia de los ttulos de dominio se aprecia el valor probatorio, contrario a ellos, de las pruebas de inspeccin ocular y pericial, que no solo determinen con exactitud los lmites de las propiedades, sino que demuestren cules fueron los terrenos agregados objeto de la accin ejercitada. (Sent. Esp. 2 de Diciembre 1905). (Sobre la accin publiciana, vanse Troplong, Vente, I, n 235, Prescripcin, I, n 230).1 Duranton, IV, p. 233.2 Demolombe, IX, n 481.3 Baudry et Ch., n 238.4 D. de Folleville p. 89.5 Cuando dos personas sostienen, cada una por su parte, que son propietarios de una cosa, surgen dos pretensiones en completa oposicin e incompatibles; y en ese caso habr lugar a un litigio, pues el adversario que no tiene la posesin de la cosa litigiosa demandar al otro para que se le entregue: Es la accin que tiene el nombre tcnico de reivindicacin. En ese caso el derecho de propiedad mismo, y todo entero, ser el objeto de la contestacin. Pero puede suceder que exista solamente la pretensin de un tercero que quiere ejercer sobre la cosa un derecho de usufructo o de servidumbre. El propietario entonces ejercita una accin para que se declare que la pretensin del tercero no es fundada. Esa es la accin negatoria. Entonces el litigio no tiene por objeto el derecho de propiedad mismo, sino la no existencia de una desmembracin de la propiedad. El propietario ejercita una accin para asegurar el libre ejercicio de su derecho, pues una de las facultades inherentes al derecho de propiedad es la exclusin de los terceros. Cuando se ejercita la accin negatoria, como el derecho de propiedad es absoluto y exclusivo, la cosa que es objeto de la accin se presume que se halla libre; y es al demandado a quien corresponde probar la existencia y la extensin de la servidumbre o derecho de que se pretenda propietario o titulario; aun cuando una sentencia recada en un juicio posesorio lo haya mantenido en el goce temporal de esa servidumbre o derecho. (Ver Baudry, Bienes, n 265, 1147).6 7a m.

Edicin.

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TITULO

XXIX

DE LA REIVINDICACION -----CAPITULO UNICO

Art. 1434.- La accin de reivindicacin nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, y en virtud de ella, el propietario que ha perdido la posesin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentre en posesin de ellas. [Art. 2792 C. Argentina]-Arts. 615 inc. 2-1133 inc. 2.-1301-1662 inc. 2-17152214-2681 inc. 2-2696-2751-2794-2797-2836-2881-3750 C. B. J. pags. 92 Cons. II-464 Cons. II-781-790 Cons. II-1421-2485-2508-29824586-4636 Cons. III-5269 Cons. II-5915 Cons. II-6460 Cons. IV-7413 Cons. II7473 Cons. II. Comentarios: "Existe alguna relacin entre las acciones personales y la accin real de reivindicacin. El derecho real de propiedad, sancionado por la accin de reivindicacin, es un derecho absoluto, oponible a todos, pero la accin de reivindicacin solo se da contra una persona determinada, el detentador actual de la cosa. Esta persona determinada aparece como sujeto a una obligacin particular, verdadera obligacin de hacer, que tiene por objeto la restitucin de una cosa de otro. Su situacin es comparable a la de una persona que se encuentra enriquecida sin causa a las expensas de otro. La diferencia es que el detentador que tiene que soportar la reivindicacin no ha adquirido la propiedad de la cosa que es del reivindicante, y su obligacin tiene por objeto un simple hecho, que es la restitucin de un cuerpo cierto. [En contraste], el caso del enriquecimiento injusto se da lugar a la accin de in rem verso, porque hay prdida de propiedad del lado del reclamante, y la obligacin del demandado es una obligacin de dar, que tiene por objeto una suma de dinero. La accin de reivindicacin aparece, pues, como la caucin de una obligacin cuasicontractual que grava al detentador de una cosa". (Planiol II, n 938 bis).7 Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1435.- Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o races, pueden ser objeto de la accin de reivindicacin, y lo mismo las cosas que por su carcter representativo se consideran como muebles o inmuebles.

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[Art. 2793 C. Argentina]-Arts. 602-605-606-1297-1893-2025 inc. 3-2075 C. B. J. pag. 2508. Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 1436.- Son reivindicables los ttulos de crditos que no fueren al portador, aunque se tengan cedidos o endosados, si fueren sin transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor imperfecto, o simple detentador. (1) [Art. 2794 C. Argentina]-Arts. 1438 C.; 504 CC.

------(1) Vase la nota correspondiente al art. 709 C. Comentarios: Aqu no hay en realidad una accin reivindicatoria, porque sta se da contra cualquier poseedor, y sta no puede ejercitarse cuando el crdito ha pasado a tercer adquirente de buena fe. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1437.- Son tambin reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condminos contra cada uno de los coposeedores. [Art. 2795 C. Argentina]-Arts. 1347-1695-1798 C.; 2112 Pr. Comentarios: Como los condminos no pueden ejercer dominio sobre una parte fsicamente determinada, de ah la necesidad de que la reivindicacin se reduzca al reconocimiento de su derecho y a la posesin que como condmino le corresponda. Lo dispuesto en este artculo no tiene otro alcance que el demandante puede pedir el reconocimiento de su derecho, pues a eso se reduce la reivindicacin, porque la accin reivindicatoria tiene por objeto la devolucin de una cosa material determinada, que otro posee sin derecho. Solo se reivindican las cosas materiales, no los derechos. Los derechos no se reivindican en el sentido tcnico de la reivindicacin. Slo se demanda o se pide su reconocimiento. Aubry et Rau, VI, n 620, 2,11 admiten la reivindicacin de una parte ideal, con tal que tenga por fin el que se reconozca el derecho indiviso de copropiedad contra el tercero detentador. Es una cuestin de palabras sin importancia, porque aunque la palabra "reivindicacin" no se tome en su sentido tcnico, lo mismo da que se trate de reconocimiento, reclamacin del derecho, accin de copropiedad, etc., que conducen al mismo fin.

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Art. 1438.- No son reivindicables las cosas que no sean bienes, (2) ni las cosas futuras ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como ttulos al portador o cosas consumibles. (1) [Art. 2796 C. Argentina]-Arts. 504-596-597-607-610-636-721-1436-1721-18932025 inc. 3-2075-1317-3411-3465 C.

------(2) Los bienes que no sean cosas, dice el modelo. (Vase la nota correspondiente al art. 598 C.)

------(1) Fungibles, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1439.- Si la cosa ha perecido en parte o si slo quedan accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsista o los accesorios, determinando de un modo cierto lo que se quiere reivindicar. [Art. 2797 C. Argentina]-Arts. 601-638-639-640-641-1721-1764 C.

Art. 1440.- La universalidad de bienes hereditarios no puede ser objeto de la accin de reivindicacin, sino de la accin de peticin de herencia. [Art. 2798 C. Argentina]-Arts. 1297-1301-1302 C. B. J. pags. 569-2982.

Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1441.- El que ha perdido o le ha sido hurtada (2) o robada una cosa mueble, puede reivindicarla aunque se halle en un tercer poseedor de buena fe. En los dos ltimos casos podr reivindicarse, aunque el poseedor haya obtenido la cosa por venta en pblica subasta. [Art. 2799 C. Argentina]-Arts. 636-692 y sigts.-899-900-1452-1763-1768-2012 C. B. J. pag. 7215.

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-----(2) Ntese que en este artculo, en el 1442, en el 1443, en el 1444 y en el 1768, nuestro Cdigo agreg la palabra hurtada que no la tiene el modelo argentino, y que en los arts. 1445 y 1446, habl de robos, cuando el argentino solo habla de hurtos. Nos parece que nuestros legisladores han acertado, porque las disposiciones enumeradas naturalmente contemplan ambos delitos. Bibliografa adicional recomendada:14 Art. 1442.- La calidad de cosa robada o hurtada slo es aplicable a la sustraccin fraudulenta (3) de la cosa ajena y no a un abuso de confianza, violacin de un depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hubiere hecho salir la cosa del poder del propietario. [Art. 2800 C. Argentina].

------(3) Al decir este artculo que la calidad de cosa robada ohurtada solo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa ajena parece que han incurrido nuestros legisladores en el mismo error en que incurri el autor del Cdigo de Argentina, desde luego que los delitos de robo y hurto conforme nuestro Cdigo Penal no consisten en la sustraccin fraudulenta de la cosa ajena. Machado, al comentar el art. 2800 C. Argentina critica la expresin de sustraccin fraudulenta de la cosa ajena que usa el Cdigo al determinar la calidad de la cosa hurtada o robada. "El presente artculo-dice este autor-contiene un error si se toma literalmente, porque resultara que la calidad de cosa robada no se aplicara al robo, que es el apoderamiento de la cosa de otro por violencia o fuerza, ni al que comete hurto, sustrayendo clandestinamente la cosa, para considerarla como robada nicamente cuando hay sustraccin fraudulenta". Y continuando su crtica sostiene que el error del codificador argentino proviene de haber seguido a los seores Aubry y Rau, que de acuerdo con el artculo 379 del Cdigo Penal francs, definieron el robo como la sustraccin fraudulenta de la cosa ajena. En nuestra legislacin tenemos el robo y el hurto que consisten en el apoderamiento de cosa mueble ajeno sin la voluntad de su dueo, usando de violencia intimidacin o fuerza, cuando se trata de robo, o faltando estas circunstancias, cuando de hurto se trata. Pero en sta clase de sustracciones (hurto o robo) no interviene el fraude, porque mediante ste se entrega la cosa voluntariamente por engao u otro ardid semejante; es decir, en los casos de hurto y robo, la voluntad falta; en la sustraccin fraudulenta existe sta, aunque viciada por el engao. Al contrario de lo que dice el artculo, nosotros entendemos que el robo y el hurto no constituyen sustraccin fraudulenta de cosa ajena, y que antes bien lo son la violacin de un depsito, los actos de engao o estafa o de abusos de confianza que hagan salir la cosa del poder del propietario.

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Art. 1443.- La persona que reivindica una cosa mueble robada, hurtada o perdida, de un tercer poseedor de buena fe, no est obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiere pagado, con excepcin de que la cosa se hubiere vendido con otras iguales en una venta pblica o en casa de venta de objetos semejantes. [Art. 2802 C. Argentina]-Arts. 901-3433 C. Comentarios: No es necesario que la cosa se haya vendido con otras iguales, sino que est en venta con otras semejantes, como dicen Aubry et Rau, de donde el artculo 1443 C., fue tomado. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1444.- El que hubiere adquirido una cosa robada, hurtada o perdida, fuera del caso del artculo anterior, no puede, por vender la cosa en una venta pblica o en casa donde se venden cosas semejantes, mejorar su posesin, (1) ni empeorar la del propietario autorizado a reivindicarla. [Art. 2803 C. Argentina].

------(1) En la edicin reformada del Cdigo Civil Argentino fu corregido este artculo cambiando la palabra posesin por posicin, como lo traen Aubry y Rau. "As cuando el comprador en venta pblica sufre la reivindicacin exigiendo el precio de la cosa, el reivindicante tendr derecho para repetirlo del que por mejorar su posicin la puso en venta habindola adquirido fuera del caso del art. 2768 (1443 C. nuestro); pero no ser considerado como poseedor de mala f, sino en el caso del art. 2771 (1446 C. nuestro)". Vase Machado, Ob. cit., Tomo VII, pag. 199. Art. 1445.- Los anuncios de robos, hurtos o de prdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas, robadas o perdidas que las adquiri despus de tales anuncios si no se probare que tena de ello conocimiento cuando adquiri las cosas. [Art. 2804 C. Argentina]-Arts. 891-1720 C. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1446.- Ser considerado poseedor de mala fe el que compr la cosa hurtada, robada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba vender cosas semejantes o que no tena capacidad o medios para adquirirla. [Art. 2805 C. Argentina]-Art. 3433 C.

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Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1447.- La accin reivindicatoria puede ser ejercida contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre sta un derecho real perfecto o imperfecto como el del mero tenedor y otros semejantes.(2) [Art. 2806 C. Argentina]-Arts. 1127-1133 inc. 2-1488-1810-2881-3492-3518-3750 C. B. J. pags. 120 Cons. II-1421-3822-6460 Cons. V.

------(2) Este artculo, sin la parte final subrayada, es copia exacta del art. 2806 C. Argentina. Machado, (Ob. Cit. Tomo VII pags. 204 y sigts.), comentando la disposicin argentina, afirma que el usufructuario, usuario, titular del derecho real de habitacin, lo mismo que el acreedor hipotecario, anticresista o prendario, no pueden deducir la reivindicacin porque no son propietarios, bastndoles la accin confesoria o negatoria destinada a defender la plenitud de los derechos reales. El mismo autor opina: que se ha criticado con razn este artculo porque habla de un derecho real perfecto o imperfecto, desde luego que en el Cdigo no se conocen derechos reales imperfectos; y que se ha querido expresar que puede deducirse la reivindicacin por el que tenga dominio perfecto o imperfecto, como el propietario con dominio revocable o el nudo propietario. La parte final del artculo que anotamos que dice: "como el del mero tenedor y otros semejantes" parece ser obra exclusiva de nuestros codificadores, y se presta a algunas observaciones. Como lo dijimos al anotar los arts. 709, 714 y 715 C., los autores del Cdigo Civil sustituyeron en dichos preceptos la frase poseedor imperfecto del modelo argentino por la de mero tenedor. Y quizs para ser ellos consecuentes, al observar que el Cdigo Argentino otorga la accin reivindicatoria a los que tienen sobre la cosa un derecho real imperfecto, pusieron al mero tenedor de una cosa entre los que pueden entablar esa accin. Pero nosotros, por nuestra parte, no podemos aceptar sin reservas el gregado; pues no acertamos a comprender como podran hbilmente utilizar la accin reivindicatoria el secuestre, el depositario, el comodatario o el arrendatario-meros tenedores segn el art. 1800-que no tienen derecho real sobre la cosa y que no pueden nunca ser reputados como propietarios que han perdido la posesin. (Vase la nota correspondiente al art. 709 C.) No omitimos recordar que el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin tienen derecho de ejercitar todas las acciones reales. (Vanse los arts. 1488 y 1553 C.).

Comentarios: Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: Sin embargo, dice Baudry, el comodatario puede en nombre del comodante, y como habiendo recibido la detencin de la cosa por la

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cuenta del comodante, intentar las acciones de este ltimo. As el comodatario puede reivindicar de un tercero la cosa prestada que le ha sido quitada. (Baudry et W., n 676).18 Art. 1448.- La accin reivindicatoria no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el heredero es poseedor l mismo de la cosa sobre que versa la accin, y no est obligado por la parte de que sea heredero del difunto poseedor sino en cuanto a la parte que tenga en la posesin. [Art. 2807 C. Argentina]-Art. 1462-1952 C. Comentarios: Mientras dure la indivisin, la accin se deducir contra todos los herederos; si la cosa se hubiere dividido entre varios, habr tantas acciones de reivindicacin como herederos posean la cosa, y no podr obligarlos a que todos sigan un juicio unido. Art. 1449.- La accin no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda; pero si viniere a tenerlo al tiempo de la sentencia, le ser admitida aquella. (1) [Art. 2808 C. Argentina]. B. J. pag. 2982 Cons. II.

-----(1) "La accin no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda, aunque viniere a tenerlo al tiempo de la sentencia, ni al que no tenga al tiempo de la sentencia derecho de poseer, aunque lo hubiere tenido al comenzar la accin"; dice el modelo argentino.

Art. 1450.- La reivindicacin de cosas muebles compete contra el actual poseedor que las hubo por delito contra el reivindicante. (2) [Art. 2809 C. Argentina]-Arts. 1441-1442-1460-1761-1768-1797 C.

-----(2) Entendemos que el delito debe ser precisamente el de hurto o robo; porque si hubieren salido las cosas muebles que se tratan de reivindicar de poder del que cometi el delito de estafa, por ejemplo, no podran ser reclamadas del tercer poseedor de buena f. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 1451.- Si la cosa fuere inmueble compete la accin contra el actual poseedor que la hubo

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por despojo contra el reivindicante. (3) [Art. 2810 C. Argentina]-Arts. 1746-1784-1808-1812 C. B. J. pag. 92 Cons. II

------(3) "El presente artculo se encuentra fuera de su lugar en el Ttulo "De la Reivindicacin" que se refiere a los derechos reales. El despojo, ya se le considere como una accin posesoria, que no lo es, ya se le tome como una medida de orden pblico nada tiene que ver con la propiedad. La accin de reivindicacin procede contra el que posee la cosa, sea por delito o por transferencia de otro que no fuere el verdadero propietario". (Machado, Ob. cit. Tomo VII pag. 309: su comentario al art. 2810 Comentarios: La expresin de este artculo es impropia, porque si hubiera salido la cosa del poder del que cometi el delito de abuso de confianza o de estafa, etc, no se puede reclamarla del poseedor de buena fe. Art. 1452.- Compete tambin contra el actual poseedor de buena fe que por cualquier ttulo (1) la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante, como el comodatario. [Art. 2811 C. Argentina]-Arts. 1441-1795-1797-1811-3433-3949 C. B. J. pag. 4273 Cons. IV. C. Argentina).

------(1) Que por ttulo oneroso, dice el modelo.

Comentarios: Aqu tampoco se expresa con exactitud la idea que domina en esta materia, porque esta accin se da contra cualquier poseedor, sea de buena fe o de mala fe. Sera mejor suprimir este artculo y el anterior. (Ver Machado). Art. 1453.- Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe, que la hubiere tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiere de un enajenante de buena fe, si la hubo por ttulo gratuito, y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiere credo que la cosa era propia de

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su autor. [Art. 2812 C. Argentina]-Arts. 74-1301-2075-2214-2216-2753-2797-3433-3796-3949-3950 C. B. J. pags. 92 Cons. II-3044-6460 Cons. IV. Comentarios: Este artculo calla el supuesto de que se intente la reivindicacin contra un adquirente a ttulo oneroso y de buena fe. (Colmo, Tcnica, p. 176).20 Art. 1454.- En los casos en que segn los artculos anteriores corresponde la accin de reivindicacin contra el nuevo poseedor, (2) queda al arbitrio del reivindicante intentarla directamente, o intentar una accin subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnizacin del dao causado por la enajenacin; y si obtiene de stos completa indemnizacin del dao, cesa el derecho de reivindicar la cosa. [Art. 2813 C. Argentina]-Arts. 1470-2074-2340-2797 in fine-3433-3494 C. B. J. pag. 6460 Cons. IV.

------(2) Mero poseedor, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912. Empero, por ser notoria la equivocacin, hemos corregido el artculo de acuerdo con el modelo que usa la frase nuevo poseedor. Comentarios: Este artculo no tiene aplicacin a los inmuebles, que deben siempre reclamarse por la accin directa, sin que sea posible la subsidiaria separadamente. Pero en las cosas muebles perdidas robadas o hurtadas, se pueden deducir la reivindicacin o la subsidiaria. Lo mismo en los casos de los artculos, 3433, 3494 C. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1455.- Sea o no posible la reivindicacin contra el nuevo poseedor, si ste hubo la cosa del enajenante responsable de ella, y no hubiere an pagado el precio, o lo hubiere slo pagado en parte, el reinvindicante tendr accin contra el nuevo poseedor para que le pague el precio o lo que quede a deber. [Art. 2814 C. Argentina]-Arts. 1470-1742-1870-2074-2807-3433-3494 C. Art. 1456.- El acreedor que de buena fe ha recibido en prenda una cosa, puede oponer contra el reivindicante todas las excepciones que creyere convenientes para la defensa de ella, mientras no se le haya satisfecho su crdito. [Art. 2815 C. Argetina]-Arts. 1768-3739-3740-3770 inc. 4 C.

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B. J. pag. 6367. Comentarios: Aubry et Rau, agregan aqu: "De un detentador precario", para indicar que el que ha empeado la cosa tena ttulo legtimo, exceptuando las robadas, hurtadas o perdidas que pueden ser reclamadas. Art. 1457.- La reivindicacin puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. Este no est obligado a responder a la accin, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que asi lo haga, la accin debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa. [Art. 2816 C. Argentina]-Arts. 927 inc. 2-1523-1800-1805-2836-2881-3492-3570 C. Comentarios: La accin de reivindicacin se dirige contra el detentador de la cosa. Si ste posee a nombre de otro, la accin no es menos regular y tendr como efecto interrumpir la prescripcin, (Aubry et Rau, II, n 219, 4)22 pues el reivindicante no tiene siempre la prueba de que el detentador posee a nombre propio o a nombre de otro. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1458.- El demandado que niega ser el poseedor de la cosa debe ser condenado a transferirla al demandante, desde que ste probare que se halla en poder de aqul. [Art. 2817 C. Argentina]-Arts. 1725-2072 C. Comentarios: Este artculo no exige que el demandante produzca prueba de su dominio, y solo con la denegacin y la prueba contraria basta. La reivindicatoria se convierte en este caso en posesoria. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1459.- El que de mala fe se da por poseedor sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de cualquier perjuicio que de este engao haya resultado al reivindicante. [Arts. 2818 C. Argentina-897 C. Chile]-Arts. 1718-1745-1762-2509-2881 C.; 827 Pr. Comentarios: El Derecho Romano era sumamente estricto contra el que se presentaba en juicio como poseedor sin serlo (se liti obstulit), y dispona que fuera condenado como si realmente fuere verdadero poseedor, cuando por su actitud se haba causado perjuicio al demandante que ignoraba la verdadera situacin del demandado. El jurisconsulto Celsus se apresuraba a advertir despus de consagrar la regla qui se lit obstuliti quum rem non possideret, condemnatur, que tal regla no se aplicaba si se poda justificar con evidentsimas pruebas (nisi se evidentissimis probationibus possit ostendere) que el actor saba desde el principio del pleito que l no posea (actorem ab initio litis scire eum non possidere), puesto que de este modo no habra sido engaado. (Quippe isto modo non est deceptus). Por eso nuestro artculo habla del

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engao que haya resultado al reivindicante. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1460.- La reivindicacin, podr intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicacin. [Art. 2819 C. Argentina]-Arts. 1811-2074 inc. 2 C. B. J. pag. 6460 Cons. IV. Comentarios: Qui dolo desiit possidere, pro possessore habetur. Es inconcebible la reivindicacin contra el que por dolo dej de poseer la cosa, como se dispone en este artculo, siguindose una doctrina romana que en Derecho contemporneo carece de sentido. Lo nico cierto es que ese demandado doloso debe responder por todos los daos y perjuicios anexos a su delito civil. No sera moralmente posible que se beneficiara con su dolo por la sola circunstancia de no haber conservado la cosa en su poder; y si la reivindicacin ya no es posible contra l, debe pagar todos los daos y perjuicios que cause con su dolo. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1461.- Si reivindicndose una cosa corporal mueble hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor est obligado a consentir en l o dar seguridad suficiente de restitucin para el caso de ser condenado a restituir. Si la seguridad consiste en fianza, se entender sta como ordenada por el Juez, y se asentar en el expediente en diligencia apud acta. [Art. 901 C. Chile]-Arts. 3514 y sigts.-3654-3675 C. B. J. pag. 652. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1462.- Las acciones accesorias a la reivindicacin contra el poseedor de mala fe, sobre la restitucin de los frutos, daos e intereses por los deterioros que hubiere hecho en la cosa, pueden dirigirse contra los herederos por la parte que cada uno tenga en la herencia. [Art. 2821 C. Argentina]-Arts. 1448-1761-1975 C. Art. 1463.- El que ejerce la accin reivindicatoria, puede, durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica. [Art. 2822 C. Argentina]-Arts. 1469 C.; 706 Pr.

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N. del E.: [El autor en la concordancia de este artculo (706 Pr.) hizo la correccin siguiente]: 906 Pr. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1464.- Si el ttulo del reivindicante que probare su derecho a poseer la cosa, fuere posterior a la posesin que tiene el demandado, aunque ste no presente ttulo alguno, no es suficiente para fundar (1) la demanda. Art. 881 C. Si presentare ttulos de propiedad anteriores (2) a la posesin y el demandado no presentare ttulo alguno, se presume que el autor (3) del ttulo es el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica. [Arts. 2823 y 2824 C. Argentina]. B. J. pags. 208-235 Cons. IV-378-464 Cons. II-597 Cons. II-789 Cons. IV-1421 Cons. III-3367 Cons. V-3767-4009 Cons. III-4482 Cons. III-4527 Cons. III-5269 Cons. II-5915 Cons. II.

--------(1) Formar dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912; fundar dice el modelo.

--------(2) Ttulos de propiedad anterior, dice el modelo.

--------(3) Actor dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912; autor, dice el modelo. Comentarios: [Para el prrafo 1]: No es porque al demandante no se le haya hecho la tradicin de la cosa, como algunos suponen, pues cuando se compra la cosa poseda por otro se puede deducir la accin reivindicatoria sin haber entrado en posesin, sino porque el ttulo viene de una persona que no tiene ms derecho que el que se atribuye, y por eso se concede la accin cuando se presentan ttulos anteriores. Si el enajenante no puede presentar ttulos

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para reivindicar la cosa. Cmo hubiera podido transmitir un derecho que no posea?. "Se debe entender por ttulo un concepto distinto que el que tiene en materia de prescripcin. Para prescribir solo son eficaces los actos traslativos de propiedad, como una venta, una donacin; para probar la propiedad son ttulos suficientes las sentencias, y las particiones, aunque no sean traslativas de propiedad". (As dicen Aubry et Rau, II, n 219, 7.29 Planiol, I, n 2453.30 Baudry et Ch., n 247 31). [Para el prrafo 2]: La presuncin no est bien, porque la verdad es que el demandante prob su accin, y el reo nada demostr. Habra sido ms claro que el artculo dijera ttulos de propiedad anterior a la posesin del demandado, y ste no presentare ttulo alguno, como lo dicen Aubry et Rau, II, n 219, 8.32 Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1465.- Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la accin, presentaren cada uno ttulos de propiedad dados por la misma persona, el primero que tenga la posesin inscrita de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario. (4) Arts. 1730-1736-2575 C. Si se trata de cosas muebles, ser preferido aquel que est en posesin de la cosa. [Art. 2825 C. Argentina]-Art. 1768 C. B. J. pags. 4397-5154 Cons. II. -----(4) El primero que ha sido puesto en posesin de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario, dice el modelo argentino. N. del E.: [El autor seala que]: Tambin esta presuncin est fuera de lugar. Bibliografa adicional recomendada.34

Art. 1466.- Cuando el demandante y el demandado presenten cada uno ttulos de adquisicin que ellos hubieren hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cul de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesin. [Art. 2826 C. Argentina]-Arts. 1719-1736-2575 inc. 3 C. Comentatrios: In pari causa melior est conditio possidentis. Bibliografa adicional recomendada.35

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Art. 1467.- Cuando la cosa reivindicada est en manos del demandado contra quien la sentencia se hubiere pronunciado, debe ste devolverla en el lugar en que ella se encuentre; pero si despus de la demanda la hubiere trasportado a otro lugar ms lejano, debe ponerla en el lugar en que estaba. [Art. 2827 C. Argentina]-Arts. 2030-2031-2032-2033-2211 C. Art. 1468.- Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicacin, el demandado condenado a restituirlo, satisfar la sentencia, dejndolo desocupado y en estado que el reivindicante pueda entrar en su posesin. [Art. 2828 C. Argentina]-Arts. 1747-1748-1749-1752-1754-1756-2211 C. Art. 1469.- Si se demanda el dominio u otro derecho real, constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, segn se ha dicho, y el de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, en ambos casos, si hubiere justo motivo de temerlo, o las posibilidades del demandado no ofrecieren suficiente garanta. Arts. 1132 inc. 2-1463-1891 C.; 906 y sigts.-918 Pr. A esto mismo tendr derecho el demandante por rescisin o nulidad de un contrato sobre bienes inmuebles. [Art. 902 C. Anterior]-Arts. 2211 C.; 918-1192 inc. 2-1197-1199 Pr. Comentarios: No basta la sola demanda para privar al que se dice dueo de la cosa demandada. Si as no fuera se comenzara por dar siempre la razn al demandante, y cualquiera podra presentarse demandando bienes que por ningn ttulo le pertenecen. Sera una injusticia flagrante. El hecho de demandar una cosa no crea en el demandante ms derecho que el de pedir que se aseguren las resultas del juicio, y por eso tiene la anotacin preventiva de la demanda, o prohibicin de enajenar en su caso. [Para el prrafo 3]: Este ltimo inciso no lo tiene el modelo. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1470.- La accin reivindicatoria se extiende al embargo en manos de tercero, de lo que por ste se deba como precio o permuta al poseedor que enajen la cosa. [Art. 903 C. Chile]-Arts. 1454-1455-2074-2147 C. Art. 1471.- Los gastos hechos por un poseedor en mejorar la condicin de un semoviente, le sern abonados por el reivindicante.

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Arts. 1754-3448 C.

Art. 1472.- Las prestaciones mutuas que tienen cabida como resultado de las acciones reivindicatorias, que no se hallen previstas en este Ttulo, se determinarn por las reglas dadas en el Ttulo "De la posesin", en lo que fueren aplicables. Arts. 1743 y sigts.-2681 inc. 2 C. B. J. pag. 6460 Cons. VI. Comentarios: La reivindicacin tiene por objeto hacerse restituir la cosa cum omnia sua causa, es decir, sus accesorios y accesiones, as como la reparacin de los daos; porque restituir es no solo entregar todo lo que el reivindicante habra tenido si la cosa hubiera estado en su poder, sino tambin todo el dao sufrido. Como la accin reivindicatoria tiene por objeto el reconocimiento del derecho de propiedad del demandante, el xito de esa accin tendr por consecuencia la restitucin de la cosa cum omni causa, es decir, con todos sus accesorios, productos, as como los daos causados. Comprende, desde luego, la restitucin de la cosa in natura, si existe. Si no existe, y la cosa ha perecido por caso fortuito, el poseedor ser liberado si es de buena fe. Si es de mala fe, responde de las prdidas y daos, a no ser que pruebe que no proceden de negligencia o culpa suya, y tambin es responsable de las prdidas y daos accidentales, si se prueba que stas no se hubieran realizado de hallarse la cosa en posesin del que obtuvo fallo favorable en el juicio. (Artculos, 1747, 2166 C). El poseedor de buena fe siempre es liberado de la prdida fortuita, aun cuando sta ocurra despus de intentada la demanda. Esta no pone en mora al demandado cuya buena fe persiste durante el curso del juicio. Si la cosa ha perecido despus de la demanda, por culpa del demandado o poseedor, ste responde siempre, ya sea de buena fe o de mala fe. (Laurent, VI, n 175).37 Si la cosa pereci por culpa del poseedor, antes de la demanda, si es de buena fe solo es responsable hasta la concurrencia del provecho que ha podido retirar. (Aubry et Rau, II, n 219).38 Si es de mala fe, es responsable. (Artculo, 1742 C). Como la restitucin debe ser cum omni causa, el poseedor debe restituir la cosa con todos sus accesorios, si se trata de una cosa. Por ejemplo, debe comprender los inmuebles por accesin, y aun los muebles que en la casa se encontraban el da en que el demandando entr en posesin. Cuando el poseedor ha dispuesto de algunos accesorios, debe restituir el precio de venta, si es de buena fe. (Artculo 2074 C.). Si es de mala fe, debe el valor integral, aun cuando el precio de venta sea inferior. La restitucin comprende tambin las indemnizaciones que sean debidas al poseedor por razn de daos o deterioros causados en el inmueble reivindicado. (Aubry et Rau, II, n 219).39 Las mejoras necesarias, que son indispensables para la conservacin de la cosa, se deben al poseedor, sea de buena o de mala fe; pero nicamente el de buena fe goza del derecho de retencin mientras no se la paguen. (Artculo 1749 C). El propietario debe pagar siempre las mejoras necesarias porque se supone que l habra tenido que hacerlas, y si no las pagan se enriquecera a costa del poseedor. Pero suponiendo que un caso fortuito ha hecho desaparecer el resultado de esas mejoras, debe pagarlas siempre al poseedor de

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buena fe. Si es poseedor de mala fe, se sigue la regla del inciso 2 del artculo 2166 C. Como el poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos, del rendimiento lquido de stos se deducir el importe de los gastos. (Artculo 1750 C). El poseedor de mala fe, que no tiene derecho a los frutos, recibir todo el importe de los gastos. (Aubry et Rau, II, n 219.40 Laurent, VI, n 176 41). Los gastos o mejoras tiles no son indispensables para la conservacin de la cosa, y por lo mismo son facultativos; pero como resultan en un aumento de valor de la cosa, el propietario o reivindicador debe satisfacer su valor al poseedor de buena fe, que no puede retirarlas sin detrimento de la cosa; y el poseedor de buena fe tiene el derecho de retencin mientras no se las paguen en ese caso. Si las mejoras tiles pueden ser retiradas sin detrimento de la cosa, el poseedor de buena fe no tendra derecho a que se las pague el reivindicador, y su derecho se limita a retirar las mejoras. El poseedor de mala fe nunca tiene derecho a que se las pague el reivindicador, pero puede retirar las mejoras cuando lo haga sin detrimento de la cosa. (Artculos, 1752, 1754 C). Las mejoras de lujo, que sin aumentar el valor de la cosa a que se adhieren, sirven slo para recreo del poseedor, podr retirarlas el poseedor de buena fe, siempre que en la operacin no se deteriore la cosa. En caso contrario no puede retirarlas ni reclamar su valor. Ese derecho no corresponde al poseedor de mala fe. (Artculo 1756 C). La doctrina, sin embargo, sostiene que el poseedor de buena fe no puede retirar las mejoras de lujo cuando trate de hacerlo por pura malicia ... (Aubry et Rau, II, n 219).42 El demandante reivindicador no tiene que pagar al poseedor lo que el hubiere pagado a su vendedor, por su adquisicin a non domino. Sin embargo si el poseedor hubiere empleado ese precio para libertar al inmueble de hipotecas que lo gravaban, el reivindicador debera remunerarle en la medida en que esa liberacin le hubiere aprovechado, cuestin que vara segn que el reivindicador hubiere sido o no personalmente obligado. (Laurent, VI, n 179.43 Aubry et Rau, II, n 219 44). El reivindicador no tiene que respetar en ningn caso los arrendamientos celebrados por el poseedor. (Laurent, VI, n 180).45 Ver Baudry, Bienes, n 255 y siguientes.46 (Vanse notas a los artculos 1745 y 1748. C). Bibliografa adicional recomendada.47 CITAS BIBLIOGRAFICAS. 1. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 2. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 3. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Cita omitida. 6. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 7. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1434]: B.J. p. 11226 Cons. I.

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9. Cdigos citados: [Para el artculo 1435]: Artos. 1238, 1926, 2102, 2279 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1435]: Arto. 1440 C. 10. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1436]: Arto. 2339 C. 11. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 12. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1438]: Artos. 2339, 3317 C. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1440]: Arto. 891 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1440]: Arto. 1435 C. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1441]: Arto. 464 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1441]: Arto. 1443 C. B.J. p. 10379, Cons. II. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1443]: Artos. 2280 Francia, 464 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1443]: Arto. 1441 C. 16. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1445]: B. J. p. 10379 Cons. II. 17. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1762]: Arto. 1762 C. 18. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 19. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1450]: B. J. p. 11584 Cons II. 20. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. 21. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1455]: Arto. 1301 C. 22. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1457]: Artos. 1727 Francia. 24. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1458]: B. J. p. 7721. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 1460]: Arto. 897 Chile. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1460]: Arto. 1266 Chile. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1461]: Artos. 901 Chile, LL. 16 y sig., Tt. 2, Part 3. 28. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1463]: Arto. 1461 C. 29. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 30. M. Planiol. Op. Cit. 31. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 32. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 33. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1464]: B.J. p. 7764. 34. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1465]: B.J. p. 7764. 35. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1466]: B. J. p. 10311 Con. I. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1469]: Arto. 1961 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1469]: Arto. 3841 C. 37. F. Laurent.Op. Cit. 38. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit.

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39. Op. Cit. 40. Op. Cit. 41. F. Laurent.Op. Cit. 42. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 43. F. Laurent.Op. Cit. 44. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 45. F. Laurent.Op. Cit. 46. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 47. [Otros autores citados]: R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II. Traduccin de la 7a m. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre XIV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Ch. Maynz. Cuors de Droit Romain. 3vols. 4ta. Edition. Editorial BruylantCia. Bruselas, 1876. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. V. La Espaa Moderna. Madrid, du Code. Christophey (s.f).

M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. A. E. Barros. Curso de Derecho Civil. I. 3 edic. TITULO XXX Editorial

DE LAS MODIFICACIONES DE LA PROPIEDAD -----[Comentario introductorio al Ttulo]: Jus alienis rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia. Esta es la definicin de Justiniano en las Institutas. CAPITULO I Del usufructo [Comentario introductorio al captulo I, Del Usufructo]: El usufructuario es propietario del derecho de usufructo y tiene la posesin de ese derecho. Pero, considerado ese derecho con relacin al fundo, para determinar sus efectos

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respecto al derecho de propiedad, el usufructuario es mero tenedor de la cosa, pues la tiene por el propietario. (Demolombe, X, n 225).1 El usufructo es un derecho real, jus in re, que se distingue del arrendamiento, en que ste es un derecho personal. El usufructuario tiene derecho de gozar; el arrendatario tiene derecho de exigir que el arrendador lo haga gozar. El nudo propietario tiene un papel pasivo con respecto al usufructuario, de dejarlo gozar; el arrendador debe hacer gozar al arrendatario. El nudo propietario tenetur in non faciendo, non in faciendo.

Art. 1473.- El usufructo es el derecho de disfrutar de las cosas que a otro pertenecen, pero con la obligacin de no alterar su forma ni substancia. [Arts. 865 C. Mxico-489 C. Espaa]-Arts. 1171-14901494-1495-1794-1800-1810-2883-34163464 C. B. J. pag. 76 Cons. III. Comentarios: Usufructus est jus utendi et fruendi, sed non abutendi. La ley entiende aqu por substancia el conjunto de las cualidades constitutivas de la cosa, que la distinguen de otras, y sin cuyas cualidades no merecera el nombre sustantivo que la designa. Esta definicin, que es casi igual a la del Cdigo francs, ha sido criticada por incompleta, y por obscura. Incompleta, porque se olvida de decir que el goce del usufructuario es esencialmente temporal, y que ese goce se ejerce en virtud de un derecho real y obscura, porque los ltimos dos miembros de la frase de no alterar su forma ni substancia, no se comprenden por s mismos, y necesitan explicacin, lo cual no debe entrar en una buena definicin. Se ha propuesto reemplazar esa definicin por esta otra: El usufructo es un derecho real de disfrutar de las cosas que a otro pertenecen, y que se extingue necesariamente con la muerte del usufructuario. (Ver, Planiol, I, n 2747).2 "El usufructo confiere un doble derecho: El de usar de la cosa (usus) y el de percibir los frutos (fructus). Esos son los dos elementos que lo componen y que le han valido su nombre. Los latinos declinaban separadamente las dos palabras usus et fructus, que han acabado por aglutinarse en una sola". (Planiol, I, n 2775).3 "El principio de que el usufructuario no puede alterar la sustancia de la cosa, debe ser combinado con el otro principio de que l tiene el derecho de gozar de la cosa. De ah se sigue que el usufructuario podr legtimamente hacer cambios en la cosa cuando sean necesarios a su derecho de gozar. As, podra el usufructuario de una casa modificar el inmueble si ya fuera imposible seguir utilizndolo segn su primera destinacin. El Juez tratar de conciliar estos dos principios segn las circunstancias, y as podr apreciar como justa una transformacin de la cosa, que no lo fuera en otra hiptesis". (Baudry et Ch., n 439.4 Laurent, VI, n 81.5 Demolombe, X, n 454.6 Ver artculo 1510 C). Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1474.- Los derechos del usufructo se regulan por el ttulo de que se derivan; la ley no suple ms que a lo que no provee el ttulo, a no ser que ste disponga lo contrario.

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[Arts. 470 C. Espaa-494 C. Uruguay]-Arts. 1546-1574 C. Comentarios: As, pues, el ttulo puede acordar al usufructuario el derecho de exigir que la cosa le sea entregada en buen estado; o lo puede eximir de rendir fianza; o lo puede obligar a hacer separacin extraordinaria por su cuenta. En fin, el ttulo puede derogar todo lo que dispone la ley, con tal que no afecte al orden pblico. Por ejemplo, no podra establecer que el usufructo no se extingue con la muerte del usufructuario. La constitucin del usufructo es una enajenacin parcial, pues el usufructo es una desmembracin de la propiedad pars quaedam dominii. De ah resulta que para constituir un usufructo, es preciso: 1 Ser propietario del bien que se trata de gravar con el usufructo, o por lo menos ser titular de un derecho susceptible de usufructo. 2 Tener capacidad para enajenar. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1475.- El usufructo puede establecer por tiempo determinado o bajo condicin y sobre cualquier clase de bienes muebles o inmuebles. [Art. 478 inc. 2 C. Italia]-Arts. 1191-1529-1878 y sigts.-1896 inc. 2 C. Comentarios: Puede ser constituido ex die, como si digo, lego el usufructo de mi casa a Pedro, para que entre en el goce un ao despus de mi muerte; o puede ser in diem; como si lego a Pedro el usufructo de mi casa por 5 aos. De ah que cuando es ex die, es por la naturaleza de las cosas condicional; siendo la condicin que el usufructuario viva el da en que el usufructo comienza, pues no podra pasar a sus herederos. Se puede constituir usufructo sobre cosas fructferas o no fructferas; sobre cosas incorporales; sobre un derecho o superficie, etc. y sobre otro derecho de usufructo. Cuando se establece sobre todo el patrimonio de una persona que slo tiene la nuda propiedad, en ese caso el usufructuario no podr recoger los frutos de los bienes sino hasta que termine el primer usufructo; es un nuevo usufructo que solo comienza cuando termina el primero; es un usufructo a trmino incierto, cuyo trmino es la muerte del titular del otro usufructo constituido antes. (Laurent, VI, n 344).9 Las servidumbres no pueden per se, ser susceptibles de usufructo, porque no tienen una existencia independiente del fundo que gravan. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1476.- El usufructo es vitalicio si en el ttulo constitutivo no se expresa lo contrario. [Art. 872 C. Mxico]-Arts. 1529 inc. 1-3641 C. Art. 1477.- Los acreedores del usufructuario pueden embargar los productos del

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usufructo y oponerse a toda cesin o renuncia de ste, siempre que se haga en fraude (1) de sus derechos. [Art 873 C. Mxico]-Arts. 1247-1349-1386-1430-1432-1706-1870-2226-2232-2762 C.

-------(1) Ntese que en el inciso 2 del nmero 7 del art. 1529 C. se dice que se puede anular la renuncia hecha en perjuicio de los acreedores. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1478.- El usufructo se constituye por acto entre vivos, o ltima voluntad, o por la prescripcin. (1) [Art. 866 C. Mxico]-Arts. 897-1171-1185-1383 g)-2775 C.

------(1) "La mayor parte de las legislaciones extranjeras no admiten que el usufructo pueda adquirirse por prescripcin y nosotros creemos que en la prctica es de muy dificil aplicacin lo dispuesto en este artculo, dado que la prescripcin del usufructo se confunde con la prescripcin de la propiedad, siendo muy difcil distinguir una de otra". (Cdigo Civil de Mxico.- Edicin Herrero de 1923-pag. 168). Comentarios: "La regla de que la posesin de los muebles vale por ttulo, no solo aprovecha a aquel que cree de buena fe adquirir la propiedad, sino que esa regla protege igualmente la adquisicin de otros derechos reales. As, el que posee un mueble a ttulo de usufructuario, si es de buena fe, es decir, si realmente ha credo que el usufructo ha sido constituido por el verdadero propietario, podr rechazar la accin del propietario, y conservar su usufructo, atenindose a la posesin que ejerce como tal usufructuario". (Planiol, I, p. 2760).12 Segn el Derecho Romano, tratndose de las acciones familiae ersiscundae, y communi dividundo, el Juez poda, al hacer las particiones, adjudicar a un copropietario la nuda propiedad, y el usufructo a otro. Entonces se deca que el usufructo se constitua per adjudicationem. Nuestro cdigo no da al partidor esa facultad, pues slo puede hacerlo con el legtimo consentimiento de los interesados. (Artculo 1383 g, C). Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1479.- El usufructo que ha de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito. Si se establece por testamento, debe tambin ste, a su tiempo, inscribirse para que exista el usufructo.

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[Art. 767 C. Chile]-Arts. 2483-3627-3936-3951 inc. 2 C. B. J. pag. 5714. Art. 1480.- El usufructo se adquiere por prescripcin de la misma manera que se adquiere la propiedad de los bienes. [Arts. 2851 C. Argentina-497 C. Uruguay]-Art. 1529 n 6 C. Comentarios: Para la adquisicin de la propiedad hay dos clases de prescripcin, la ordinaria y la extraordinaria. Ahora bien, no puede comprenderse que un usurpador se apodere de un inmueble sin ttulo para prescribir solamente el usufructo cuando l adquirira la propiedad plena por los mismos hechos de posesin. Pero se comprende que una persona que crea haber adquirido el usufructo por contrato o por testamento, y que no ha adquirido nada en realidad, porque su ttulo emana de un no propietario, llegue a adquirir el usufructo por medio de la prescripcin ordinaria, si tuvo buena fe, o al cabo de treinta aos si no la tuvo. Art. 1481.- Es prohibido constituir el usufructo a favor de dos o ms personas para que lo gocen alternativa o sucesivamente. [Art. 336 C. Costa Rica]-Arts. 1179-1185-1191-1529 n 1-1558-3174-3226 C. Comentarios: Pero el usufructo se puede establecer bajo forma alternativa, y queda sometido a las reglas de las obligaciones alternativas: Yo lego a Pedro mi casa A, o el usufructo de mi finca B. Si el usufructuario muere antes de ejercer la operacin, ya no lo pueden ejercer sus herederos, quienes slo tendrn derecho al legado de la casa A. (Laurent, VI, n 361).14 Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1482.- El usufructo que no est constituido a favor de particulares no durar ms de veinte aos. [Art. 770 C. Anterior]-Arts. 1098 inc. 3-1332-2820 C. Comentarios: La duracin del usufructo de las personas jurdicas se ha fijado en veinte aos, separndose as nuestro cdigo del Cdigo Francs, que en su artculo 619 seala treinta aos, porque ha tomado en cuenta que en pases jvenes es necesario no inmovilizar la propiedad por mucho tiempo. El usufructo es odioso por anti econmico; su tendencia natural es a reunirse lo ms pronto posible a la propiedad. En el Derecho Romano, una opinin muy acreditada le daba cien aos, como el trmino ms largo de la vida humana. Quia is est finis vitae longaevi hominis. Ntese que puede surgir un conflicto entre este artculo que dispone que el usufructo

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constituido a favor de una persona moral o jurdica no durar ms de 20 aos, y el 1530 N 6. Este dice que se extingue por prescripcin, pues a una persona moral que pretendiera el usufructo de un bien, porque lo adquiri por prescripcin, sin justo ttulo, segn el artculo 1478, es decir, por 30 aos, se le podra decir: Que por lo mismo que reconoce que ha gozado el usufructo por ms de veinte aos, su derecho se ha extinguido segn el artculo 1482 C. Bibliografa adicional recomendada.16 Bibliografa adicional recomendada.17 CITAS BIBLIOGRAFICA 1. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Op. Cit. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 6. Demolombe. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1473]: Artos. 578 Francia, 764 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1473]: Arto. 1500 C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1475]: Arto. 874 Mjico. 9. F. Laurent. Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1475]: Artos. 580 Francia, 2821 Argentina, 469 Italia. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1477]: Artos. 618, 622, 788, 1167 Francia, 2908 Argentina. 12. M. Planiol. Op. Cit. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1478]: Artos. 579 Francia, 468 Espaa, 2812 Argentina. 14. F. Laurent. Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1481]: Artos. 2824 Argentina, 469 Espaa, 867 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1481]: Arto. 3626. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 1482]: Artos. 619 Francia, 2862 Argentina. 17. [Otros autores citados]: Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I. Treizieme Edition. Revue courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. et mise au Marchal &

V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887.

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P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Gobierno. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Buenos Aires, 1840. Pg. 298.

Derechoyel Americalee.

M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Chardon. Trait du dol et de la fraude. II. Trait des trois puissances. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II. Traduccin de la 7a m. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IV. 4ta. Edition. E. Guilbert Editores. Paris 1844. CAPITULO II De los derechos del usufructuario G.Thorelet

Art. 1483.- El usufructuario tiene derecho a todos los frutos naturales, industriales y civiles de los bienes usufructuados. Respecto de los tesoros que se hallaren en la finca ser considerado como extrao. [Art. 471 C. Espaa]-Arts. 619-623-714 C. Comentarios: Se aplica a los frutos naturales una distincin entre frutos naturales y frutos industriales: los primeros son los que vienen sin cultivo; los segundos los que exigen el trabajo del hombre. Esa distincin es intil: no sirve para nada. El tesoro no es un producto; ninguna cosa produce tesoro. No es ni siquiera una parte de la cosa, como las minas. Es una cosa diferente que se halla oculta; no hay pues ninguna razn para drselo al usufructuario aun a ese ttulo. Pero tiene derecho, como cualquier otro, a la mitad, cuando l lo descubre. (Baudry et Ch. n 634).1 Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1484.- Los frutos naturales e industriales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario. Art. 624 C. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo, pertenecen al propietario. Arts. 1385-1543-1743 C. Lo dispuesto en este artculo no perjudica los derechos de tercero, adquiridos al

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comenzar o terminar el usufructo. [Art. 472 incs. 1, 2 y 4 C. Espaa]-Art. 1544 C. Comentarios: Como el usufructuario debe usar de la cosa como un propietario prudente (artculo 1507), debe recoger los frutos en su estado de madurez; si lo hace antes, es decir los recoge verdes, debe indemnizar al propietario. (Laurent, VI, n 392).3 Al contrario, antes de que principie el usufructo, el propietario, siendo dueo absoluto, los puede recoger verdes, salvo el caso de que (por un contrato), se hubiere constituido el usufructo a trmino. En ese caso cogindolos verdes los frutos, violara el contrato. (Laurent, VI, n 388).4 Cuando el usufructo recae sobre fincas productoras de frutos (caf, por ejemplo) podra suceder que empiece en la vspera de la cosecha y termine al ao siguiente, inmediatamente despus de que el grano se ha recolectado. As tendramos que por el goce de un ao y unos das habra adquirido dos cosechas. Pero a la inversa, podra suceder por iguales motivos que no perciba ni una cosecha. Esto quiere decir que el usufructo est lleno de incertidumbre. En ese sentido es un derecho aleatorio. Cundo empieza a tener el usufructuario derecho a los frutos? El cdigo no lo dice. Se debe hacer una distincin, segn la naturaleza del ttulo del usufructuario. Cuando es constituido por acto entre vivos, el derecho debe ser considerado como abierto desde la conclusin del contrato, a menos que las partes no hubieren fijado una poca distinta. Para los usufructos establecidos por testamento hay que distinguir si fueron a ttulo universal o a ttulo particular. Para los primeros la regla es el artculo 938 C., para los segundos, la regla es el artculo 1127 C. (Baudry et Ch., n 468).5 En nuestro cdigo no se establece el modo de regular las indemnizaciones que corresponden al usufructuario por los gastos que hizo en cosechas que no tuvo tiempo de recoger antes de la extincin del usufructo; ni tampoco el modo de indemnizar al propietario, para las cosechas que no tuvo tiempo de coger antes de la iniciacin del usufructo. El Cdigo Francs (artculo 585 C), rehusa a ambos de modo expreso toda indemnizacin en esos casos, estableciendo una especie de compensacin de ... iguales. Esa solucin ha sido criticada por los autores, que dicen que esa compensacin se establecera sin duda si la operacin se hiciera varias veces; pero que el usufructo slo se abre y se extingue una sola vez, y el mismo usufructuario puede ganar al principio los gastos de las cosechas sin perderlos al fin, y recprocamente el propietario, de suerte que la compensacin no se establece en la mayora de los casos. (Ver Planiol, I, n 2789).6 Vase en nuestro cdigo el artculo 1743 C., que establece la solucin para el caso del poseedor, que tendr derecho al resarcimiento causado por la produccin, y adems a una parte del producto lquido proporcional al tiempo de su posesin relacionado con el de la cosecha. Ver artculo 1544 C, segn el cual, si el usufructuario vendiere los frutos prximos a la madurez, tiene derecho a los gastos hechos, cuando falleciere antes. Pero si no los ha vendido. Quid juris? (Vase tambin el artculo 1545 C. Ver Baudry et Ch., n 501 7). El propietario est exento de obligaciones personales con respecto al usufructuario; ningn deber lo liga con ste; el usufructuario no tiene necesidad tampoco de ser protegido por el propietario; el propietario solamente sufre una carga real sobre su cosa. Es por esta condicin que su situacin difiere principalmente de la de un arrendador. El arrendador debe hacer gozar al arrendatario; aquel es deudor de ste en virtud de un contrato de arrendamiento; debe, pues, hacer todo lo que sea necesario para ejecutar ese contrato. Nada de eso existe con respecto al propietario que en verdad se encuentra frente al usufructuario, que es un tercero con derecho real, y no un acreedor; el usufructuario no puede exigir nada al propietario, como no puede exigir nada a un tercero. Con tal que el nudo propietario no haga

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nada que disminuya su goce de usufructuario, todo esta bien. Es decir, el propietario es tenido, como decan los antiguos jurisconsultos, solamente ut patiatur" o "ut abstineat, pero no ut faciat. Bibliografa adicional recomendada.8

Art. 1485.- Los frutos civiles pertenecen al usufructuario, da por da, y por el tiempo que dure el usufructo. [Art. 338 inc. 2 C. Costa Rica]-Arts. 623-1411-1743-3639 C. Comentarios: Ciertamente, no se encuentra la razn lgica para que el legislador haya hecho una distincin en cuanto al modo de percibir los frutos naturales e industriales, y los frutos civiles. Hubiera sido mejor que todo se percibiera da por da, y por el tiempo que dure el usufructo, pues el derecho de usufructo es el mismo en los dos casos. (Ver sobre este punto a Baudry et Ch., n 511).9 De una manera general se debe aplicar la regla de que los frutos se perciben da por da a todos los frutos que queden fuera de las previsiones del cdigo, porque por su naturaleza, no entran ni en la categora de frutos naturales, ni en la de frutos civiles. As por ejemplo un establecimiento de comercio, o una fbrica industrial, que sean dadas en usufructo. Cuando se explotan todo el ao, deben ser dados los beneficios al usufructuario en proporcin a la duracin del usufructo. El resultado final lo indica el inventario que se practique cada ao. (Ver Aubry et Rau, II, n 192.10 Baudry et Ch., n 517 11). Cuando el usufructo sea de acciones de sociedades industriales o comerciales, el usufructuario tiene sin duda alguna, derecho a los intereses y a los dividendos en proporcin de la duracin de su goce, cualquiera que fuere la poca en que se efecte esos pagos. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1486.- El usufructuario disfruta de los derechos de servidumbre inherente al precio que tiene en usufructo, y generalmente de todos aquellos que puede disfrutar el propietario. [Art. 494 inc. 1 C. Italia]. Comentarios: No es solamente un derecho del usufructuario, sino tambin un deber; pues si dejare de usar una servidumbre, y por ello se extinguiese por prescripcin, el usufructuario sera responsable. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1487.- Goza tambin (1) del mismo modo que el propietario, de las minas y canteras que estaban en laboreo al principiar el usufructo; pero no tiene ningn derecho a las minas no descubiertas.

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[Art. 340 C. Costa Rica].

------(1) Parece que el artculo 1489 C. debiera ocupar un lugar anterior al 1487 C.; y asi se explicara fcilmente la frase Goza tambin con que empieza este ltimo. En este orden que indicamos se encuentran estos preceptos en los modelos respectivos. Comentarios: Lo que se extrae de una mina o de una cantera no es un producto del suelo; ninguna tierra produce minas; es el suelo mismo que se va sacando y vendiendo por pedazos; la explotacin de las minas tiende indefectiblemente a extinguirse. Sin embargo, en el uso, a causa de la abundancia de los minerales, se les considera como productos; y el cdigo an permite estos productos entrar en la categora de frutos porque son rentas de que vive el propietario. Los propietarios sacan de sus bienes ciertos productos que no tienen el carcter de frutos, sea porque falta la periodicidad, sea porque acaban con la substancia de la cosa. Tales son los rboles [cuando no se practica la reforestacin], y otras materias como las minas y canteras. Sin embargo, como la explotacin de esos productos se vuelve algunas veces una fuente regular de renta del propietario, no se sigue una lgica rigurosa, y se atribuye a estos productos cierto carcter de frutos, permitiendo al usufructuario gozarlos en ciertos casos. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1488.- El usufructuario tiene derecho de ejercitar todas las acciones y excepciones reales, personales o posesorias, y de ser considerado como parte en todo litigio, aunque sea seguido por el propietario, siempre que en l se interese el usufructo. (2) [Art. 875 C. Mxico]-Arts. 1447-1501-1523-1525-1526-1657-1796-1798-18102881 C.; 819-823 Pr.

------(2) Vase la nota correspondiente al art. 1447 C. Comentarios: Sin duda pueden ejercer accin posesoria tan solo los que son poseedores a ttulo no precario; y el usufructo no es un mero tenedor. (Artculo 1800 C). Pero el usufructuario es mero tenedor en lo que concierne a la propiedad; y no en cuanto al usufructo, pues l tiene su derecho real, que le permite poseer la cosa, y que le da derecho a la accin posesoria. El usufructuario tiene, segn este artculo, el derecho de ejercitar acciones

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posesorias, y lo tiene an contra el nudo propietario. Se ha objetado que el usufructuario es un mero tenedor. Pero obsrvese que en lo que concierne a su derecho de usufructo l no es un mero tenedor. El usufructuario est obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia que sea capaz de lesionar los derechos del propietario, y es responsable si no lo hace. (Artculo 1523 C). El usufructuario puede tambin demandar la particin, cuando el goce mismo de un bien, es indiviso. (Baudry et Ch., n 552, 523).15 El usufructuario de un crdito puede perseguir al deudor por los intereses y por el capital, y hacer uso de todas sus garantas. Podra an intentar la accin Pauliana contra los actos fraudulentos del deudor. N. del E.: [El autor agrega la siguiente observacin a este artculo]: Que est repetido en el artculo 1501. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1489.- Si un tercero o el mismo propietario descubriere o denunciare alguna mina en la finca dada en usufructo, el pago de la indemnizacin del terreno, se har al usufructuario con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo respectivo. [Art. 880 C. Mxico]-Arts. 10 y sigts. Cdigo de Minera. Art. 1490.- El usufructuario puede gozar por s mismo de la cosa usufructuada, arrendarla a otro; enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su derecho de usufructo, (3) aunque sea a ttulo gratuito; pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario, terminarn con el usufructo. [Art. 882 C. Mxico]-Arts. 1508-1543-1548-1554-2816-2885-2945-2946-29483807-3903 C.

-------(3) "Huyendo la laboriosa controversia entre los juriconsultos de si puede el usufructuario enajenar o no el usufructo, el Cdigo Civil sigui un trmino medio entre las dos opciones contrarias estableciendo, o mejor dicho distinguiendo entre el derecho de usufructo y la facultad o provecho de l resultante, y declar que el usufructuario puede enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su derecho de usufructo, esto es, la facultad de percibir los frutos". Alarcn, Ob. cit. Tomo I, pag. 415. (Vase, sin embargo el art. 1508 de nuestro Cdigo, copiado del Cdigo Civil de Espaa).

Comentarios: Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. "El derecho de administrar la cosa es un corolario del derecho de gozar; pero ningn principio se opone a que se separen. [Por lo] tanto se podra establecer tanto en un contrato, como en un testamento, en los que se constituya un usufructo, que la administracin no la

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tenga el usufructuario, sino que se la reserve el vendedor. [Tambin se puede] designar a otra persona". (Baudry et Ch., n 524.17 Ver artculo 1506, inciso 2 C). "Cul es el efecto de esta cesin? Es el derecho mismo que es trasmitido de una persona a otra? O solamente el emolumento? Las opiniones estn divididas. Los unos sostienen que es el derecho el que se cede. Los otros observan que no obstante la cesin, el usufructo contina en la cabeza del cedente, por una doble razn: 1 Porque no puede liberarse de las obligaciones que contiene, y no obstante la cesin, queda responsable de ella hacia el propietario. 2 Porque el usufructo se extinguir por su muerte, y no por la del cesionario, que es indiferente, y despus de la cual el usufructo contina produciendo sus efectos. Esta no es una cuestin de palabras, pues todos estn de acuerdo, y nadie pone duda al punto capital de que el hecho de la cesin no modifica la duracin del usufructo". (Planiol, I, n 2810).18 "Puede suceder que el derecho de usufructo sea a su vez gravado con un derecho de usufructo. Hay entonces dos usufructos superpuestos. Este segundo usufructuario se parece al cesionario, pero defiere de este, en que su propio derecho, siendo un usufructo, es esencialmente vitalicio, y no se trasmite a sus herederos. Este segundo usufructo se extingue pues, no solamente por la muerte del usufructuario primitivo, sino tambin por la muerte del segundo usufructuario; el primero que muere le pondr fin naturalmente, si el primer usufructuario es el que sobrevive, su propio usufructo subsiste, y recobra el goce". ( Baudry et Ch., n 539.19 Planiol et Ripert, n 2812 20). [Refirindose tanto al artculo 1490, como al 1543, el autor contina expresando]: El usufructuario no encontrara fcilmente un buen arrendatario, para los inmuebles sobre todo, pues estarn expuestos a que su contrato termine en cualquier tiempo; y los arrendatarios generalmente buscan cmo garantizar en su goce para un tiempo fijo. Por tanto, en esa situacin, los bienes estn expuestos a quedar improductivos, con perjuicio del usufructuario, del inters general, que busca que los bienes produzcan lo ms posible, y [con perjuicio] aun del nudo propietario a quien perjudicar tambin el hecho del abandono en que hayan estado los bienes. El legislador debera tratar de conciliar esta situacin, como lo hizo el Cdigo francs en su artculo 595, disponiendo que el nudo propietario debe respetar los arrendamientos consentidos por el usufructuario, pero cuando no pasen de cierto tiempo, (nueve aos). Sobre la cuestin de si el usufructuario puede ceder su derecho, o solamente el ejercicio de su derecho, dice Baudry que no es simplemente una cuestin de palabras; pues si cede su derecho, el cesionario podr hipotecarlo cuando recae sobre inmuebles. (Vase nuestro artculo: 3799, 6); o cederlo a un tercero; los acreedores del cesionario podrn embargarlo; consecuencias que no se produciran si el cesionario adquiriere slo el ejercicio del derecho. (Baudry et Ch., n 540.21 Aubry et Rau, II, n 230.22 Laurent, VI, n 474 23). Nuestro Cdigo parece que tiene las dos teoras, pues en este artculo dice que puede enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su derecho de usufructo; y en el artculo 1508, copiado del Cdigo de Espaa, dice: El usufructuario que d en arriendo o que enajene su derecho de usufructo ser responsable de los daos que los bienes sufran por culpa o negligencia de la persona que le sustituya. Una cuestin delicada que suscitan los autores franceses es la de si el usufructuario de muebles tiene el derecho de alquilarlos. Algunos dicen que el usufructuario debe gozar como un buen padre de familia y ajustar su goce como el propietario mismo; de lo que concluyen que solo puede alquilar los muebles que sean, por su destino, por su naturaleza y por las costumbres del propietario, susceptibles de ser alquilados; cuestin que apreciarn

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los jueces. Otros opinan que puede siempre alquilarlos siempre que de ello no corran los muebles gran peligro de deterioro (Aubry et Rau, II, n 230.24 Baudry et Ch., n 537 25). Laurent reconoce en principio al usufructuario el derecho de alquilar los muebles, porque es un acto de administracin por excelencia; salvo aquellos muebles que fueren destinados al uso personal del usufructuario (Laurent, VI, n 470).26 Este artculo tiene una nota comentada as por el tratadista: [El autor seala]: Art. 1477 C. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1491.- El usufructuario no puede constituir servidumbres perpetuas sobre la finca que usufructa: las que constituya legalmente, cesarn al terminar el usufructo. [Art. 883 C. Mxico]-Art. 1579 n 8 C.

Bibliografa adicional recomendada.28

Art. 1492.- Si el usufructo se constituye sobre capitales impuestos a rditos, el usufructuario slo hace suyos stos y no aquellos, y aun cuando el capital se redima, debe volverse a imponer a satisfaccin del usufructuario y propietario. [Art. 884 C. Mxico]-Arts. 623 inc. 3-1519 C. Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 1493.- Pueden constituirse en usufructo las cosas fungibles; pero no las consumibles, las cuales se regirn por las reglas del prstamo de consumo. Arts. 607-1509 inc. 5-1519-2812-3390-3405 C. Comentarios: Vase la nota correspondiente al artculo 3391 C. En los primeros tiempos del Imperio Romano un senado consulto, cuya fecha se ignora, vino a decidir que se poda legar el usufructo de toda clase de cosas. Sobre esto Gallo hace observar que era con la ayuda de un subterfugio que se haban podido comprender ciertas cosas en un legado de usufructo; y el derecho que se da sobre ellas al usufructuario no es un verdadero usufructo, sino un cuasiusufructo. En realidad el cuasiusufructo no se encuentra nunca en estado aislado, sino que casi siempre es el accesorio de un usufructo ms extenso, establecido a ttulo universal sobre un conjunto de bienes. Nada se opone, por otra parte, a que los contratantes sean libres de constituir un usufructo sobre cosas consumibles, y de crear as un cuasiusufructo en lugar de un verdadero usufructo. (Planiol, I, n 2749).30

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Entre los bienes corporales hay los que se consumen por el primer uso que se hace de ellos (quorum usus in abusu consistit), sea naturalmente, como el vino, los granos, el aceite, los licores, sea civilmente, como la moneda. Estos son los bienes consumibles. Los no consumibles son los que resisten a un uso ms o menos prolongado, como una casa, un barco. Esta distincin presenta importancia sobre todo tratndose del usufructo, propiamente; pues las cosas que no se consumen por el primer uso son las que de ordinario constituyen el objeto de un derecho de usufructo. Las cosas fungibles son las que, segn la intencin de las partes, pueden ser exacta e identicamente reemplazadas por otras semejantes (quorum una alterius vice fungitur) (de donde viene la palabra fungible). En el pensamiento de las partes, una de las cosas vale lo mismo que la otra. Las cosas no fungibles son, al contrario, las que, segn la intencin de las partes, no pueden ser reemplazadas por otras de la misma naturaleza. Es, pues, la intencin de las partes, la que hace la fungibilidad o no fungibilidad de las cosas; de manera que una misma cosa puede ser, segn las circunstancias, fungible o no fungible. As, por ejemplo yo presto mi cdigo a un amigo que me lo solicita. Este cdigo ser una cosa no fungible, puesto que nuestra comn intencin es que me debe devolver precisamente el mismo cdigo in specie, y no par equipollent. Al contrario, un librero que no tiene en su almacen un libro que le solicita un cliente, le presta un ejemplar a otro librero que lo tiene. Esta vez el libro prestado ser cosa fungible; pues se podr devolver otro ejemplar igual al que ha recibido, y no precisamente el mismo ejemplar; pues tal ha sido la intencin de las partes. La intencin de las partes se vuelve una cuestin importante que es preciso conocer en cada caso. Cuando las partes se han explicado con claridad, no habr dificultad. Pero si han guardado silencio, habr que examinar las circunstancias de la causa. Lo ms significativo ser la naturaleza de la cosa objeto del contrato. Casi siempre las partes habrn considerado la cosa como fungible, cuando es de aquellas que se consumen por el primer uso; y al contrario ser no fungible cuando no se consume por el primer uso. Es por eso que con frecuencia se confunden las cosas fungibles y no fungibles con las consumibles y no consumibles. Pero es bueno cuidarse de esa confusin. Es la naturaleza de la cosa la que la hace consumible o no consumible; y la intencin de las partes es la que determina si es fungible o no fungible. Puede suceder que la voluntad de las partes vuelva fungible una cosa que no se consume con el primer uso, como el ejemplo del librero; y vice versa las partes pueden volver no fungible una cosa consumible, como si yo preste cien monedas de oro, que son raras, para que las muestre a sus clientes ad pompam et ostentantionem, con la condicin de que me devuelva precisamente las mismas. (Ver Baudry, Bienes, n 17, 18).31 Segn la definicin del usufructo, el usufructuario tiene la obligacin de conservar la forma y sustancia de la cosa; por lo cual no es aplicable a las cosas consumibles quae ipso usu consumuntur vel minentur, tales como el dinero, los alimentos. Sin embargo, por razones de utilidad prctica, el Derecho Romano y nuestro Derecho admiten la posibilidad de establecer sobre las cosas fungibles, si no un verdadero derecho de usufructo, al menos algo semejante, quasi - usufructus. De esto los comentadores han hecho la palabra cuasiusufructo; y en cuyo caso el cuasiusufructuario podr consumir la cosa, y restituira al fin, no la cosa misma, sino su equivalente, como en el prstamo de consumo. Con respecto a las cuestiones que surgen cuando el usufructo se constituye sobre un establecimiento de comercio. (Vase Baudry et Ch., n 583.32 Aubry et Rau, II. n 236, 5 33). Bibliografa adicional recomendada.34

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Art. 1494.- Si todas o algunas de las cosas en que se constituye el usufructo se gastan o deterioran lentamente con el uso, el usufructuario tiene derecho de servirse de ellas como buen padre de familia, para los usos a que se hallan destinadas; y slo est obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen; pero es responsable del pago del deterioro sobrevenido por su dolo, culpa o negligencia. [Art. 885 C. Mxico]-Arts. 1500-1507-1512-1540-1862-1863-2890-3431 C. Comentarios: Los rboles son en principio considerados como capitales. Son productos del suelo que no tienen el carcter de frutos, porque su crecimiento es muy lento, y su produccin carece de periodicidad. [cuando no se utilizan los mtodos adecuados de reforestacin que permitan la explotacin peridica de los bosques]. Resulta de all que en principio el usufructuario tiene derecho a recoger los frutos de los rboles, pero los rboles mismos no le pertenecen, [a menos que se trate de la explotacin de recursos forestales renovables]. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 1495.- El usufructuario de un monte, disfruta de todos los productos de que ste sea susceptible, segn su naturaleza. [Art. 886 C. Mxico]. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1496.- Si el monte fuere tallar o de maderas de construccin, podr el usufructuario hacer en l las talas o cortes ordinarios que hara el dueo, acomodndose en el modo, porcin y pocas a las ordenanzas especiales o a las costumbres constantes del pas. (1) [Art. 887 C. Mxico]. En todo caso har las talas o las cortas de modo que no perjudiquen a la conservacin de la finca. [Art. 485 inc. 3 C. Espaa].

--------(1) Las ordenanzas especiales a que alude la disposicin son los decretos ejecutivos de 29 de octubre de 1904 y de 21 de junio de 1905. (Reglamento de Polica, stima edicin oficial, a pags. 308 y 309). Para ilustracin de la materia pueden consultarse: Ley de 8 de marzo de 1895

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(derogada por el art. 3981 C.); y su reglamentacin de 17 de mayo de 1902, (vigente como ley de polica); leyes de 8 de mayo de 1912 y de 11 de marzo de 1913, reglamentacin de sta ltima de 24 de junio de 1913; y leyes de 4 de junio de 1914, 5 de junio de 1914, 15 de marzo de 1915, 22 de marzo de 1917, reglamentacin de 25 de agosto de 1917; ley de 5 de octubre de 1917, reglamentacin de 17 de enero de 1918, reformas de 21 de enero de 1918, 26 de noviembre de 1918, 14 de marzo de 1919, 17 de setiembre de 1920, 19 de febrero de 1927, 16 de marzo de 1927 y 2 de julio de 1927. Comentarios: Haute fauste, silva coedua. Boni viri arbitrato Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 1497.- En los dems casos, el usufructuario no podr cortar rboles por el pi, como no sea para reponer o reparar alguna de las cosas usufructuadas; y en este caso acreditar previamente al propietario la necesidad de la obra. [Art. 888 C. Mxico]. Comentarios: La ley prohbe cortar estos rboles porque constituyen o un ornamento del predio, o un capital en reserva para el futuro. Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 1498.- El usufructuario puede usar de los viveros sin perjuicio de su conservacin y segn las costumbres del pas. El usufructuario puede hacer mejoras tiles y puramente voluntarias; pero no tiene derecho de reclamar su pago aunque s puede retirarlas, siempre que sea posible hacerlo sin detrimento de la cosa en que est constituido el usufructo. (1) [Arts. 889 y 890 C. Mxico]-Arts. 1502-1752-1753-1754-1757-2893 C.

------(1) En el modelo los dos incisos de este artculo forman dos artculos separados; lo cual es explicable porque se refieren a asuntos completamente diferentes. Comentarios:

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El nudo propietario no tiene que hacer gozar al usufructuario, sino solo dejarlo gozar. Tenetur in non faciendo, non in faciendo. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 1499.- El propietario de bienes en que otro tenga el usufructo, puede enajenarlos con la condicin de que se conserve el usufructo, y no de otro modo. [Art. 891 C. Mxico]-Arts. 1185-1490-1529 n 1 C.

Comentarios: Nemo dat quod non habit. El nudo propietario, como tal, despus de entregar la cosa, solo tiene con respecto al usufructuario, una obligacin negativa que consiste en no impedirle en el goce de su derecho. Esta obligacin, aunque negativa, tiene consecuencias importantes: Quitar al nudo propietario el ejercicio de ciertas facultades inherentes al derecho de propiedad. Pero el nudo propietario conserva todos los atributos del derecho de propiedad compatibles con el usufructo; puede, por lo mismo, enajenar, hipotecar, constituir servidumbres pasivas, siempre que estos actos no comprometan en ninguna forma el derecho del usufructuario. As, las servidumbres pasivas que perturben el goce del usufructuario, solo podrn ser ejercidas despus que termine el usufructo; y el propietario que renunciare a las servidumbres activas, solo podr hacerlo con la reserva de que tal renuncia solo producir efecto despus de que termine el usufructo. El propietario no podr alterar la forma de la cosa; ni hacer innovaciones en ella; no puede hacer nuevas construcciones, ni quitar las que ya existan; si hace nuevas construcciones con el consentimiento del usufructuario, o mejoras es entendido que quedan sometidas al usufructo; el cual, en lo general, comprende todo lo que el nudo propietario incorpore al inmueble. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 1500.- El usufructuario, por regla general, no puede hacer de la cosa un uso distinto de su naturaleza ni al que de ella haca el propietario. [Art. 343 C. Costa Rica]-Arts. 1494-1507-2860 inc. 3 C. Bibliografa adicional recomendada.41

Art. 1501.- El usufructuario puede usar de todos los medios que competen al propietario para mantener su derecho. [Art. 344 C. Costa Rica]-Arts. 1488-1810 C. N. del E.:[El autor hace la siguiente observacin]: El art. 1488 es una repeticin del 2917 Argentina.

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Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1502.- Puede el usufructuario compensar los deterioros con las mejoras que haya hecho y existan al terminarse el usufructo. [Art. 345 C. Costa Rica]-Arts. 1498 inc. 2-1759 C. Comentarios: Para apreciar el estado de la cosa al momento de restituirla, es preciso contemplarla en su conjunto ms que en sus detalles, y as compensar el deterioro que se haya cometido en una parte, con las mejoras que se hayan hecho en otras. Bibliografa adicional recomendada.43 Bibliografa adicional recomendada.44 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1483]: 582, 598 Francia, 2863 Argentina, 876 Mjico, 786 Chile. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. Op. Cit. 5. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 6. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 7. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1484]: Artos. 585 Francia, 2864 Argentina, 877 Mjico. 9. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 10. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 11. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1485]: Artos. 586 Francia, 2865 Argentina, 878 Mjico. 13. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1486]: Arto. 1491 C. 14. Cdigos citados: Artos. 598 Francia, 2866 Argentina, 476 Espaa. 15. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 16. Cdigos citados: Arto. 2876 Argentina. 17. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 18. M. Planiol. Op. Cit. 19. Baudry Lacantinerie. OP. Cit.

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20. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 21. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 22. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 23. F. Laurent. Op. Cit. 24. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 25. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 26. F. Laurent. Op. Cit. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1490]: Artos. 595 Francia, 2207 Portugal, 2870 Argentina, 473, 480 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1490]: Arto. 3796, N 6. 28. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1491]: Arto. 1486 C. 29. Cdigos citados: Artos. 2904 Argentina., 475 Espaa. 30. M. Planiol. 31. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 32. Op. Cit. 33. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 1493]: Artos. 587 Francia, 2871 Argentina, 482 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1493]: Artos. 3404 C. 35. Cdigos citados: Arto. 589, 601 Francia, 2872 Argentina, 481, 482 Espaa. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1495]: Artos. 590 Francia, 495 Italia, 2873 Argentina, 446 P. de Goyena, 801 Chile, 485, 483 Espaa. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 1496]: Artos. 590, 591 Francia, 485 Espaa. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1496]: Artos. 952 Francia, 485 Espaa. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 1498, prrafo 1]: Artos. 599 Francia, (Jus tollendi). [Para el prrafo 2]: 487 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1499]: Artos. 1512, 1513, 1515. Vase nota al artculo 1528 C. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1499]: Artos. 621 Francia, 2916 Argentina., 489 Espaa, 773 Chile. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 1500: Artos. 2879 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1500]: Vase notas a los artculo 1473 y 1490 C. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1501]: Arto. 2917 Argentina. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1502]: Artos. 599 Francia, 2220 Portugal, 488 Espaa. 44. [Otros autores citados]: Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I, II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires Editeurs. Paris, 1896. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition.

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Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? II, V. Investigacin acerca del principio del Derechoyel Gobierno. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. Demolombe. Cours de Code Napolen. X. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Chardon. Trait du dol et de la fraude. II. Trait des trois puissances. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IV. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, CAPITULO III Obligaciones del usufructuario Art. 1503.- El usufructuario, antes de entrar al goce de los bienes, est obligado a formar, con citacin del propietario o de su legtimo representante, inventario de todos ellos, haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles. [Art. 491 inc. 1 C. Espaa]-Arts. 50-247 inc. 2-430 C. La falta de cumplimiento de la obligacin anterior, no deja sin efecto los derechos del usufructuario, ni lo somete a la restitucin de los frutos percibidos; pero causa la presuncin, de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibi. [Art. 2882 C. Argentina]-Arts. 2891-3432 C. Tambin est obligado a prestar fianza las obligaciones que le se disponga en este Captulo. [Art. 491 inc. 3 C. Espaa]-Arts. 1171-1542-2992-3653-3656 inc. 2-3675 inc. 2 C. comprometindose a cumplir Paris1844. 1854-1860.

correspondan, con arreglo al ttulo o a la que

Comentarios: El usufructuario tiene la accin confesoria para hacerse entregar la cosa. Esta accin es idntica a la reivindicatoria; solo que por esta ltima el actor pide la entrega de la cosa en su calidad de propietario; mientras que por la confesoria la pide como usufructuario. Es, pues, la causa lo que distingue las dos acciones. Las reglas que rigen la restitucin de los frutos en la accin reinvindicatoria, son aplicables a la confesoria; pues la entrega de la cosa al usufructuario debe ser hecha tambin cum omni causa.

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La ley no dice cul es la sancin, si el usufructuario no hace el inventario, pues slo causa la presuncin de hallarse los bienes en buen estado. Por lo tanto, el nudo propietario no podra oponerse a que el usufructuario entre en el goce de la cosa; como lo dice el artculo 600 del Cdigo francs. La obligacin de hacer inventario la tiene todo usufructuario, aun en el caso de vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo, pues la excepcin del artculo 1504 C., slo se refiere a la obligacin de prestar fianza. Los gastos del inventario son a cargo del usufructuario, porque es condicin para que entre en el goce, y porque es principio general que los gastos de todo acto son a cargo de aquel a quien la ley le impone la obligacin de cumplirlo. La primera obligacin del usufructuario es restituir, al terminarse el usufructo, la cosa en el estado en que la recibe, al nudo propietario. Las otras obligaciones tienen por objeto asegurar la ejecucin del usufructo. El nudo propietario no tiene obligacin, salvo convenio en contrario, de entregar la cosa en buen estado al usufructuario; pues ste debe recibirla en el estado en que se encuentra. Otra es la situacin del arrendatario que tiene siempre derecho, salvo convenio en contrario, para que la cosa se le entregue en buen estado. Esto es as porque el arrendatario tiene un derecho personal para que el arrendador lo haga gozar; mientras que el usufructuario tiene un derecho real, en virtud del cual el nudo propietario solo est tenido de dejarlo gozar. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1504.- Lo dispuesto en la fraccin 3 del artculo anterior, no es aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados. [Art. 492 C. Espaa]-Arts. 1171-2775 C. Comentarios: Esta excepcin est fundada sobre una interpretacin de voluntad: la ley presume que el vendedor o donante, que dicta las condiciones del contrato, sub entiende, esta dispensa en su provecho. El adquirente de la nuda propiedad sabe muy bien de qu manera el vendedor goza sus bienes y los administra; l tiene el ejemplo a la vista; y si algo teme, que exija las garantas. Si no las exije es porque nada teme. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1505.- El usufructuario, cualquiera que sea el ttulo del usufructo, podr ser dispensado de la obligacin de hacer inventario o de prestar fianza cuando de ello no resultare perjuicio a tercero. (1) [Art. 493 C. Espaa]-Arts. 431-1317-1519 C.

-----(1) Perjuicio a nadie, dice el modelo.

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Comentarios: La dispensa de hacer inventario debe entenderse que significa simplemente la dispensa de los gastos, pues si el propietario, con todo y la dispensa, insiste en que es til a sus intereses que se haga inventario, se proceder a hacerlo, pero entendindose que se har exclusivamente a su costa. Pues no se puede privar al propietario de procurarse esa prueba regular; y sera favorecer la mala fe del usufructuario, permitindole no restituir una parte de los muebles; y en caso de muerte del usufructuario, podra poner al nudo propietario en dificultades con los herederos del usufructuario, quienes aun de buena fe podran alegar derecho sobre ciertos bienes. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 1506.- Si el usufructuario no prestare la fianza dentro del trmino que el Juez le seale, podr el propietario exigir que los inmuebles se arrienden o pongan en administracin; que los muebles se vendan, y que los capitales, como el importe del precio de las ventas, se den a inters o se empleen en fondos pblicos o en acciones de compaas con garanta; en este caso, las rentas, intereses o frutos de los bienes administrados, se entregarn al usufructuario. [Art. 2222 C. Portugal]-Art. 63 C. Tambin podr el propietario, si lo prefiriere, mientras el usufructuario no preste fianza, (2) retener en su poder los bienes del usufructo en calidad de administrador y con la obligacin de entregar al usufructuario su producto lquido, deduciendo la suma que por su administracin se convenga o judicialmente se le seale. [Art. 494 inc. 3 C. Espaa]-Art. 3656 C.

------(2) O quede dispensado de ella, agrega aqu el modelo. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 1507.- El usufructuario debe usar de la cosa como lo hara un propietario prudente. [Art. 2223 C. Portugal]-Arts. 1494-1500-1512-1540-1863-2860 inc. 3 C. Comentarios: Se puede suprimir este artculo y dejar el 1494. El usufructuario durante su goce, tiene dos obligaciones particulares: 1 Usar de la cosa como lo hara un padre de familia. 2 No puede hacer de la cosa un uso distinto de su naturaleza ni al que de ella haca el

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propietario. (Artculo 1500 C). Tericamente, el usufructuario y el propietario son extraos el uno al otro; cada uno de ellos es titulario de un derecho real distinto; es decir, que es un tercero para el otro. Es propiedad de los derechos reales la de poder coexistir sobre la misma cosa, aisladamente el uno del otro y en un estado de independencia recproca Cmo se puede explicar, pues, que exista entre el propietario y el usufructuario una liga personal, y que el usufructuario sea responsable de una doble obligacin, en esta cualidad, hacia el propietario? La explicacin slo se encuentra en la historia. (Ver Planiol, I, n 2813).5 En virtud de la primera de esas obligaciones, el usufructuario debe: 1 Abstenerse de deteriorar los bienes, evitando que para aumentar las rentas se comprometan el fundo, forzando las cosechas y agotando las tierras. 2 Mantener los bienes en buen estado, reemplazando, por ejemplo los rboles muertos; y en los edificios haciendo las reparaciones que se vuelven necesarios por el uso natural de las cosas, por accidentes, y con mayor razn por su culpa. 3 Hacer reparacin cuando se vuelven necesarios por falta de cuido de la cosa. 4 Interrumpir prescripciones. El usufructuario no tiene obligacin de seguir manteniendo un aseguro constituido previamente por el propietario. La segunda obligacin es diferente de la primera. El usufructuario no podra convertir en hotel, o en depsito de mercancas, una elegante casa destinada a ser habitada personalmente; no puede cambiar el modo de cultivo de las tierras; transformar en vias parcelas de tierras laborables. Cuando el usufructuario falta a la obligacin de usar de la cosa como lo hara un propietario prudente, el nudo propietario no podra dar por terminado el usufructo, an cuando el usufructuario abusare; pues en ese caso si el abuso se hiciere perjudicial para el propietario, puede ste solicitar la entrega de la cosa obligndose a pagar anualmente al usufructuario el producto lquido de dicha cosa, despus de deducidos lo gastos y la retribucin que por administrarla se le hubiere designado. (Artculo 1540 C). Entre las diversas obligaciones que surgen a cargo del usufructuario en virtud de lo dispuesto en el artculo 1507 C., se enumeran los siguientes: 1 El usufructuario debe hacer las reparaciones indispensables para la conservacin de la cosa. (Artculo 1512 C). 2 Debe pagar las cargas y contribuciones anuales y las que se consideren gravmenes de los frutos. (Artculo 1516 C). 3 Contribuir en cierta medida a las contribuciones que se impongan directamente sobre el capital. (Artculo 1517 C). 4 Participar en el pago de las deudas que gravan el patrimonio del constituyente. (Artculo 1418 y 1518 C). 5 Contribuir a los gastos, costas y condenas de los pleitos que interesen al mismo tiempo al dueo y al usufructuario, en proporcin a sus derechos respectivos, si el usufructo se constituy a ttulo gratuito. (Artculo 1525 C) y si el pleito es solo sobre el usufructo, y este es a ttulo gratuito, pagar esos gastos, costas y condenas. (Artculo 1524 C). 6 Poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos del propietario. (Artculo 1523 C). Lo mismo que avisar al propietario de la necesidad urgente de hacer las reparaciones extraordinarias. (Artculo 1513 C). Bibliografa adicional recomendada.6

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Art. 1508.- El usufructuario que d en arriendo o que enajene su derecho de usufructo ser responsable de los daos que los bienes sufran por culpa o negligencia de la persona que le sustituya. [Arts. 498 C. Espaa-2224 C. Portugal]-Arts. 1490-1548-1554-2884-2885-3807 C. Comentarios: Al ceder su derecho el usufructuario no se libra de sus obligaciones con respecto al nudo propietario, pues se pueden ceder derechos, pero no obligaciones. Las obligaciones del usufructuario slo terminan al finalizar el usufructo; y ste no se finaliza cuando es cedido. Sin embargo un autor sostiene que el usufructuario no est obligado en virtud de un contrato, sino propter rem, en razn de la relacin comn que une a la misma cosa al propietario y al usufructuario; y que cuando este ltimo ha cedido su derecho, l no es ms usufructuario, y ninguna liga lo une al nudo propietario, y solo responde por las obligaciones contradas por su goce anterior a la cesin (Laurent, VI, n 476).7 Pero esta tesis no es aceptada. Pero si el cedente queda responsable, se suscita la cuestin de si el fiador, que solamente ha garantizado el goce personal del usufructuario, puede tener derecho a quedar liberado de pleno derecho desde el momento de la cesin; quedando al propietario el derecho de exigir al cesionario que preste una nueva fianza. Segn algunos la fianza subsiste siempre; pero reconoce al fiador el derecho de pedir su liberacin. (Aubry et Rau, II, n 230, 6).8 Otro afirma que queda liberado de pleno derecho (Baudry et Ch., n 542).9 Segn nuestro cdigo, parece que el fiador no queda liberado, desde luego que el cedente queda responsable de los daos que los bienes sufran por culpa o negligencia del cesionario. A la inversa, segn los autores, cuando el usufructuario queda dispensado de prestar fianza, esta dispensa debe considerarse como personal, salvo intencin contraria; y en ese caso, si el usufructuario cede su derecho de usufructo, el nudo propietario podra exigir al cesionario que preste fianza. Pero en nuestro cdigo siempre surge lo dispuesto en el 1508 C., pues el cedente queda responsable de la culpa del cesionario. (Baudry et Ch., n 659).10 Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1509.- Si el usufructo se constituyere sobre un rebao o piara de ganados, el usufructuario estar obligado a reemplazar con las cras las cabezas que mueran anual y ordinariamente o falten por la rapacidad de los animales dainos. Si el ganado en que se constituyere el usufructo pereciere del todo sin culpa del usufructuario por efecto de un contagio u otro acontecimiento no comn, el usufructuario cumplir con entregar al dueo los despojos que se hubieren salvado de este accidente. (1) Si el rebao pereciere en parte, tambin por un accidente y sin culpa del usufructuario, continuar el usufructo en la parte que se conserve. [Art. 499 incs. 1, 2 y 3 C. Espaa]-Art. 1531 C. El usufructuario ser responsable de los despojos de los animales si se hubiere aprovechado de ellos. [Art. 2225 Prrafo 2 C. Portugal]-Art. 3563 C. Si el usufructo fuere de ganados estriles, se considerar, en cuanto a

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sus efectos, como si se hubiere constituido sobre cosa fungible. [Art. 499 inc. 4 C. Espaa]-Arts. 607-1493-1550-2992 C.

-------(1) De esta desgracia, dice el modelo. Comentarios: El rebao es considerado como una unidad especial distinta de la individualidad de los animales que lo componen; es un universum corpus, un conjunto que constituye un objeto nico. Las obligaciones del usufructuario conciernen pues slo a este conjunto. Algunos autores han extendido, con razn, la disposicin de este artculo a las colmenas de abejas. (Demolombe, X, n 317 bis.12 Baudry et Ch., n 726)13. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1510.- El usufructuario de vias, de olivares, hulares (2) o de otros rboles o arbustos fructferos, queda obligado a plantar tantos, cuantos perecieren naturalmente, o a sustituir un cultivo por otro, igualmente til para el propietario, si fuere imposible o perjudicial la renovacin de plantas del mismo gnero. [Art. 2226 C. Portugal].

------(2) Esta palabra no la tiene el modelo. Sobre la explotacin de su industria puede consultarse el Reglamento sobre hule, emitido el 15 de octubre de 1901. Bibliografa adicional recomendada. 15 Art. 1511.- El usufructuario tiene obligacin de permitir al propietario, hacer cualquier obra o mejora de que sea susceptible la cosa usufructuada, lo mismo que nuevas plantaciones, si el usufructo recayere en predios rsticos, en tanto que de esas obras no resulte disminucin en el valor del usufructo. [Art. 2227 C. Portugal]-Arts. 1515-2828-2839 C. Comentarios: Principalmente puede el nudo propietario hacer todos los actos materiales que sean necesarios para la conservacin de la cosa, an cuando le cause con ello incomodidad al usufructuario, pues, lejos de causar perjuicio a ste, redunda en su beneficio, pues la prdida de la cosa implica la terminacin del

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usufructo, por lo cual el propietario no tiene que indemnizar al usufructuario en ese caso, por la privacin de goce que le cause durante se hacen las reparaciones. En esto se diferencia el usufructo del arrendamiento. (Artculo 2882 C). Podr el propietario reconstruir un edificio destruido por un incendio o por cualquier otro accidente; y puede igualmente tomar todas las medidas oportunas para evitar el deterioro o destruccin de la cosa. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1512.- El usufructuario debe hacer los reparos indispensables (3) para la conservacin de la cosa. [Art. 2228 C. Portugal]. Se considerarn ordinarios los que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservacin. Si no los hiciere despus de requerido por el propietario, podr ste hacerlos por s mismo a costa del usufructuario. [Art. 500 inc. 2 C. Espaa]-Arts. 1494-1507-2837-2840-2845-2849-2899-3448 C.

-----(3) Reparos ordinarios e indispensables, dice el modelo. Comentarios: Modica refactio. Si es verdad que al usufructo slo impone el nudo propietario una obligacin negativa, en cambio le da el derecho de obligar al usufructuario al cumplimiento de las obligaciones que este ltimo tiene a su cargo, y a pagarle los daos que le cause por incumplimiento de las mismas. Por lo mismo, el nudo propietario puede obligar al usufructuario a que haga los reparos indispensables para la conservacin de la cosa. (Aubry et Rau, II, n 233).17 Las reparaciones ordinarias son una carga adherente al goce; y por lo mismo, el usufructuario slo esta obligado a ejecutar las que surgen durante el usufructo, y no los que eran necesarios o indispensables antes de constituirse el usufructo. Esas [reparaciones] corresponde hacerlas al propietario, pero el usufructuario no tendra derecho de obligar al propietario a que las haga, pues ste no est obligado a hacer gozar al usufructuario; y adems, ste ltimo recibe la cosa en el estado en que se halla. (Baudry et Ch., n 679).18 (Artculo 1528 C). El ttulo constitutivo del usufructo podra poner a cargo del propietario, o del usufructuario, las reparaciones ordinarias y extraordinarias, o unas y otras. Los jueces tendran que interpretar, entonces, no estos artculos, sino el ttulo, segn la voluntad y verdadera intencin de las partes. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 1513.- Las reparaciones extraordinarias sern de cuenta del propietario. El usufructuario est obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas. [Art. 501 C. Espaa]-Arts. 1528-2514-2881 inc. 2 C.

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Comentarios: El que las reparaciones extraordinarias sean de cuenta del propietario, no quiere decir que l est obligado a hacerlas. El es libre de hacerlas o de no hacerlas; pero cuando sean indispensables para la subsistencia de la cosa y las haga el usufructuario, ste tendr derecho de exigir al propietario, al concluir el usufructo, el aumento de valor que tuviere la finca por efecto de las mismas obras. (Artculo 1514 C. Baudry et Ch., n 681, 684.20 Laurent, VI, n 550. 21 Aubry et Rau, II, n 235 22). En ese caso no es una indemnizacin que se reclama al propietario; sino solo que no se enriquezca a costa del usufructuario; es una especie de accin de in rem verso. Si el aumento de valor es inferior a los gastos, el usufructuario perder la diferencia. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1514.- Si el propietario hiciere las reparaciones extraordinarias, tendr derecho de exigir al usufructuario el inters legal de la cantidad invertida en ellas mientras dure el usufructo. Si no las hiciere cuando fueren indispensables para la subsistencia de la cosa, podr hacerlas el usufructuario; pero tendr derecho a exigir del propietario, al concluir el usufructo, el aumento de valor que tuviere la finca por efecto de las mismas (1) obras. Art. 1528 C. Si el propietario se negare a satisfacer dicho importe, tendr el usufructuario derecho a retener (2) la cosa hasta reintegrarse con sus productos. [Art. 502 C. Espaa]-Arts. 1542 C.; 1424 y sigts. Pr.

------(1) De las ms obras, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y de 1912 y el original manuscrito. De las mismas obras dice el modelo espaol.

------(2) En el Cdigo Civil de Argentina (Ttulo II, Seccin Segunda del Libro Cuarto) se trata extensamente del derecho de retencin, que se define as: "El derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa". (Art. 3973 C. Argentina). En nuestro Cdigo no se encuentra un Ttulo especial en que se defina y reglamente este derecho, y solo se halla establecido especialmente en casos determinados. (Vanse los arts. 351-688-698-1418-1443-1449-1514-1542-1553-1764-2440-25932594-2835-2839-2848-2857-2692-3071-3118-3343-3487-3521-3736-3740-3906 Cdigo Civil.)

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Comentarios: Como el propietario podra despus suscitar dificultades pretendiendo que esas reparaciones no eran indispensables, har bien si hace constatar por expertos, en su oportunidad en presencia del propietario, la naturaleza de los trabajos. Ntese que el derecho del usufructuario se extiende al aumento de valor, lo que es excepcional, y opuesto a las reglas generales en materia de estas indemnizaciones. (Planiol et Ripert, I, n 2869.24 Ver nota al artculo 1528 C). La mayor parte de las legislaciones no contienen reglamentacin general del derecho de retencin; se encuentran solamente disposiciones especiales esparcidas en los cdigos por los cuales el derecho de retencin se halla expresamente establecido para ciertas hiptesis, o de las cuales resulta tcitamente en otros casos. Sin embargo, existen algunas legislaciones que han sentado reglas generales que rigen esta materia. El Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, artculo 224, 228. Prusia, el Landrecht, I, 20, Seccin 536, 3. Cdigo Civil alemn, 273, 274, 320, 322. Cdigo del Japn, Libro de Garanta de Crditos, artculos 92, 96; y en fin el C. de Argentina, artculo 3973 y sig. En nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 1424 y siguientes, se establece la doctrina que debe seguirse entre nosotros, en cuanto a la naturaleza, efectos y extensin de ese derecho. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Artos. 351, 384, 432, 2078, 2213, 3850, 2699 C. Comercio. 199 C. Minera. El Cdigo juzg necesario declarar expresamente que no hay retencin en los casos de los artculos 3439, 3491 C. Otras veces algunos preceptos del Cdigo implican un verdadero reconocimiento tcito del derecho de retencin, como sucede, por ejemplo al tratar de la siembra, plantacin o edificacin en terreno ajeno, pues dispone el artculo 630 C., que El dueo del terreno en que edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendr derecho a hacer suya la obra, siembra o plantacin, previa la indemnizacin, establecida en los artculos 629 y 635 C. De esto se deriva, que quien hace la siembra, plantacin o edificacin, tiene derecho a esa indemnizacin, y como posee de hecho, ya que de lo contrario no se comprendera cmo hubiera podido realizar aquellas y poseer con buena fe, no hay duda alguna que est facultado para retener la cosa, [mientras] tal indemnizacin, no se le satisfaga. Tambin existe el reconocimiento implcito, en el cuasi contrato de gestin de negocios, [En efecto] el artculo 3375 C., establece que el dueo de bienes o negocios que aprovecha las ventajas de la gestin indemnizar al gestor los gastos necesarios y tiles que hubiera hecho y los perjuicios que hubiere sufrido en el desempeo de su cargo. [Este artculo tambin establece] la obligacin de pagar gastos y mejoras [lo que], presupone necesariamente una posesin de hecho, en la cual aparece el gestor como poseedor de buena fe, y por lo tanto con la facultad de ejercitar el derecho de retencin para obtener el pago de lo que por aquellos conceptos se le adeude. Igual pasa en el pago indebido, cuando el que recibi el pago estaba de buena fe, pues el artculo 2078 C., dispone que en cuanto a las mejoras hechas en la cosa por el que recibi el pago, se estar a las disposiciones generales. [Esas] disposiciones conceden el derecho de retencin al poseedor de buena fe, para el reembolso de los gastos necesarios y de las mejoras tiles realizadas en la cosa poseda. De ah se desprende indubitadamente que el derecho de retencin puede ser ejercitado por quien recibi una cosa indebida, si bien de buena fe, para lograr el reembolso de aquellos gastos y mejoras. Siendo la permuta un contrato muy a fin a la compraventa, el mismo derecho de retencin que conceden los artculos 2593 y 2594 C., debe concederse tambin para los mismos efectos a los permutantes, pues por expresa disposicin del artculo 2755 C., las reglas de la venta se aplican tambin a la permuta.

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En cierto sentido existe el derecho de retencin en el caso del artculo 2213 C. Vase el artculo 3736 y nota. (B. J. p. 10533). El derecho de retencin no es equivalente a la prenda: El acreedor prendario o el anticresista, tienen ciertos derechos que no tienen los que gozan de la retencin. Adems aquellos derechos son convencionales. Cuando se habla del derecho de retencin, propiamente dicho, se supone la ausencia de toda prenda, expresa o tcita; y slo se habla de un derecho que se da a un acreedor de pleno derecho, en virtud de un texto, y, segn algunos, tambin de un principio general. En teora hay una gran controversia sobre la determinacin de los casos en que debe admitirse el derecho de retencin. Primera opinin: El derecho de retencin es un privilegio; y por lo mismo solo existe en los casos en que la ley lo ha establecido expresamente y rehusarlo en los dems. Es la opinin de Merlin (XXXIX)(Rep. Droit de Ret. N 231)25 pero ha sido atacado vigorosamente, aun cuando Laurent la defiende. Segunda opinin: Se debe poner atencin a las condiciones generales a que se halla sometido este derecho; y por all se puede saber Cundo se puede admitir aun en el silencio de un texto?. Por este medio se establece una regla, ya conocida en el antiguo Derecho, y es que cuando hay correlacin entre la cosa retenida y el crdito reclamado, entonces cabe la retencin. Por ejemplo cuando se trata de mejoras hechas en un inmueble reivindicado; es lo que se dice debitum cum re junctum. Tercera opinin: No basta el debitum cum re junctum, sino que es necesario adems que la posesin de la cosa por el retenedor se explique por la existencia anterior de una relacin contractual o cuasicontractual entre las partes, pues se observa que en todas las hiptesis en que la ley concede el derecho de retencin, existe esa relacin. Este es el sistema reclamado por Aubry et Rau, pero tiene el defecto de que slo contempla el derecho de retencin en los casos de una relacin sinalagmtica, cuando tambin puede existir en otros casos, es decir en las acciones de reivindicacin, en que no ha mediado ninguna relacin entre el reivindicante y el poseedor. La jurisprudencia francesa se contenta con que existe el debitum cum re junctum. El Cdigo Alemn no ha querido hacer de la simple posesin de la cosa de otro, una garanta aplicada sin discernimiento a toda clase de crditos, y adopta el sistema de la conexidad. (Artculo 273 C). Ese cdigo distingue entre las dos hiptesis fundamentales del derecho de retencin: 1 La hiptesis de una relacin sinalagmtica; es lo mismo que la exceptio non adimpleti contractus. 2 La hiptesis de una accin reivindicatoria, o de toda otra accin de restitucin, si el poseedor tiene un crdito en razn de mejoras o de un dao que se le ha causado por el objeto reclamado; es el debitum cum re junctum. (Ver Baudry, Priv., n 220 y siguiente).26 El derecho de retencin es el que tiene una persona, que posee o que detiene una cosa que pertenece a otro, y en virtud del cual es autorizado a conservar o a retener esa cosa hasta que se le pague lo que le es debido con ocasin de esa cosa, por su propietario. Este derecho se funda en la equidad; pues quien reclama la restitucin de una cosa de que es dueo comete un verdadero dolo si a su vez no ejecuta las obligaciones, que tiene pendientes con el que detiene la cosa. La buena fe exige que los respectivos derechos de las partes reciban su correspondiente satisfaccin al mismo tiempo. Se comprende, por lo mismo, que los jurisconsultos alemanes han llegado a relacionar el derecho de retencin con la compensacin. La retencin puede ser considerada como una especie de embargo que se hace el acreedor mismo sobre la cosa que retiene. La compensacin puede tambin ser considerada como una especie de embargo. Pero entre las dos instituciones existe una profunda

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diferencia; pues la retencin no es un modo de pago o liberacin; sino un medio indirecto de constreir al deudor o sus causahabientes a ejecutar la obligacin; en realidad es slo una garanta de una naturaleza particular, para asegurar el cumplimiento de una obligacin que incumbe al propietario de una cosa, y que es relativa a esa cosa. Al contrario, la compensacin opera de derecho y no es slo una garanta, sino que extingue las dos deudas; y es un modo de liberacin recproco. Mucho se ha disentido sobre la naturaleza del derecho de retencin. Segn algunos no es un derecho real. (Aubry et Rau, III, n 256, 20.27 Planiol, II, n 2536.28 Duranton, XVIII, n 8 y 560.29 Baudry, Priv., n 228 30). Otros opinan que es un verdadero derecho real. (Pont., I, 21-22.31 Glasson, Du dr. de retent p. 35.32 El Cdigo Federal Suizo de Obligacin, artculo 226. El Cdigo Civil del Japn trata del derecho de retencin en el Cap. VII del Lib., II, De los Derechos Reales. Bibliografa adicional recomendada.33

Art. 1515.- El propietario podr hacer las obras y mejoras de que sea susceptible la finca usufructuada, o nuevas plantaciones en ella si fuere rstica, siempre que por tales actos no resulte disminuido el valor del usufructo ni se perjudique el derecho del usufructuario. [Art. 503 C. Espaa]-Arts. 1499-1511-2882 C.

Bibliografa adicional recomendada.34

Art. 1516.- El pago de las cargas y contribuciones (3) y el de las que se consideran gravmenes de los frutos ser de cuenta del usufructuario por todo el tiempo que el usufructo dure. [Art. 504 C. Espaa]-Arts. 1418-1419-1420-1485 C.

------(3) Contribuciones anuales, dice el modelo.

Comentarios: Lo ms frecuente es que las cargas y contribuciones se imponen anuales; pero el usufructuario debe soportar no slo las que tengan ese carcter, sino todas las que graven el usufructo. Los autores dicen que esas cargas o contribuciones son asimiladas a frutos civiles pasivos, que debe el usufructuario da por da; como los frutos que l adquiere da por da, que son frutos civiles activos. De ah viene que el artculo 1516 C., dice por todo el tiempo que el usufructo dure. (Baudry et Ch., n 691).35

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Anotaciones al pie de pgina del artculo: Esta palabra anuales no debi haber sido suprimida. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1517.- Las contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el capital sern de cargo del propietario. Arts. 2832-2888 C. Si ste las hubiere satisfecho, deber el usufructuario abonarle los intereses correspondientes a las sumas que en dicho concepto hubiere pagado y si las anticipare el usufructuario, deber recibir su importe al fin del usufructo. [Art. 505 C. Espaa]-Arts. 1418-1419-1420-3213 C. Comentarios: Como ejemplo se pueden citar: Un emprstito forzoso, una contribucin de guerra impuesta por el enemigo, en caso de deslinde y amojonamiento etc. Como estos gastos son de cargo del propietario el usufructuario podra oponerse a que le fuera embargado y vendido el usufructo; y tales medidas solo pueden recaer sobre la nuda propiedad. Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 1518.- Si se constituyere el usufructo sobre la totalidad de un patrimonio, y al constituirse tuviere deudas el propietario, se aplicar, tanto para la subsistencia del usufructo como para la obligacin del usufructuario a satisfacerlas, lo establecido en los artculos respectivos tocante a las donaciones. Arts. 2786-2789 C. Esta misma disposicin es aplicable al caso en que el propietario estuviere obligado, al constituirse el usufructo, al pago de prestaciones peridicas, aunque no tuviere capital conocido. [Art. 506 C. Espaa]-Arts. 1185-1418-1419-1420 C. Comentarios: Este artculo quedar para cuando el usufructo no es testamentario o hereditario. Cuando lo sea no se aplicarn las reglas de las donaciones, sino los artculos 1418, 1419 y 1420 C. No queda muy claro en este artculo el modo como se distribuyen las deudas entre el usufructuario y el nudo propietario, pues los artculos respectivos tocante a las donaciones (artculos 2786 y 2789 C), no son muy terminantes en cuanto a este punto. Est mejor tratado en los artculos 1418, 1419 y 1420 C. Bibliografa adicional recomendada.38

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Art. 1519.- El usufructuario puede reclamar por s los crditos vencidos que formen parte del usufructo, si tuviere dada o diere la fianza correspondiente. Si estuviere dispensado de prestar fianza o no hubiere sido posible constituirla, (1) necesitar autorizacin del propietario, o del Juez, en su defecto, para cobrar dichos crditos. Arts. 1492-1505-1539-1540 C. El usufructuario con fianza podr dar al capital que recibe (2) el destino que crea conveniente. El usufructuario sin fianza deber poner al inters dicho capital, de acuerdo con el propietario; a falta de acuerdo entre ambos, con autorizacin judicial, y en todo caso, con las garantas suficientes para mantener la integridad del capital usufructuado. [Art. 507 C. Espaa]-Art. 1506 C.

--------(1) O la constituida no fuere suficiente, agrega aqu el modelo.

--------(2) Al capital que realice, dice el modelo. Comentarios: Podr tambin intentar la accin Pauliana, contra los actos fraudulentos del deudor. Tambin podrn en caso de venta de un inmueble, provocar por falta del pago del precio, la resolucin del contrato. (Aubry et Rau, II, n 530.39 Baudry et Ch., n 554 40). Pero no podra entablar acciones que tuvieran por objeto hacer entrar en el patrimonio del nudo propietario bienes que no existan en el momento en que se constituye el usufructo por ejemplo, una retroventa; una accin de nulidad; an cuando el usufructo comprenda la universalidad de su patrimonio. (Baudry et Ch., n 555).41 N. del E.: [El autor al margen del artculo agrega la palabra]: Cuasi usufructo. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1520.- El usufructuario universal deber pagar por entero el legado de renta vitalicia o pensin de alimentos. Art. 1146 C. El usufructuario de una parte alcuota de la herencia lo pagar en proporcin de su cuota.

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En ninguno de los casos quedar obligado el propietario al reembolso. El usufructuario de una o ms cosas particulares, slo pagar el legado cuando la renta o pensin estuviere constituida determinadamente (1) sobre ellas. [Art. 508 C. Espaa]-Arts. 1118 inc. 3-1134-1135-1418-1419 C.

-------(1) Terminantemente, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912 y el original manuscrito. Comentarios: Un testador lega el usufructo de todos sus bienes a Pablo, y a Pedro una renta vitalicia de C$1,000.00. Pablo deber pagarla, durante el usufructo, sin tener derecho a reclamar nada al nudo propietario. Si lega una cuota del patrimonio, lo pagar en proporcin. Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 1521.- El usufructuario de una finca hipotecada no estar obligado a pagar las deudas para cuya seguridad se estableci la hipoteca. Si la finca se embargare o vendiere judicialmente para el pago de la deuda, el propietario responder al usufructuario de los que pierda por este motivo. [Art. 509 C. Espaa]-Arts. 1415-1416 C.

Comentarios: Si se vende la cosa fructuaria para cubrir hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la disposicin del artculo 1416 C., es decir: Que queda subrogado, si paga el usufructuario, con la accin del acreedor contra el heredero nudo propietario. (Vase el artculo 1418 N 3. C.). Salvo que el testador haya querido expresamente gravarlo con la hipoteca. Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 1522.- Si el usufructo fuere de la totalidad o de parte alcuota de una herencia, el usufructuario podr anticipar la suma que para el pago de las deudas hereditarias correspondan a los bienes usufructuados, y tendr derecho a exigir del propietario su restitucin, sin inters, al extinguirse el usufructo. Art. 1493 C. Negndose el usufructuario a hacer esta anticipacin, podr el propietario

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pedir que se venda la parte de los bienes usufructuados que sea necesaria para pagar dichas sumas, o satisfacerlas de su dinero, con derecho, en este ltimo caso, a exigir del usufructuario los intereses correspondientes. [Art. 510 C. Espaa]-Arts. 1418-1542 C. Comentarios: Algunos autores sostienen que los intereses los debe el usufructuario, en este caso, de pleno derecho, sin necesidad de que se le haga incurrir en mora. (Laurent, VII, n 30.45 Baudry et Ch., n 700 46). Bibliografa adicional recomendada.47

Art. 1523.- El usufructuario est obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad y responder, si no lo hiciere, de los daos y perjuicios como si hubieran sido ocasionados por su culpa. [Art. 511 C. Espaa]-Arts. 1457-1460-1488-2836-2881-3492 C. B. J. pag. 4445 Cons. II.

Comentarios: La obligacin del usufructuario se limita a poner en conocimiento del propietario el acto de un tercero; pero l no est obligado a pelear con el tercero. El usufructuario slo debe hacer actos de conservacin necesarios para mantener los derechos sobre los que recae el usufructo; por ejemplo debe cuidar de que las servidumbres activas no se extingan por el no uso; y debe interrumpir las prescripciones que amenacen al nudo propietario. Pero no est obligado a asegurar los bienes; y si los asegurase, puede dejar perder el aseguro por falta de pago de las primas. Bibliografa adicional recomendada.48 Art. 1524.- Sern de cuenta del propietario los gastos, costas y condenas de los pleitos sostenidos sobre el usufructo, si ste se ha constituido por ttulo oneroso; y del usufructuario si se ha constituido por ttulo gratuito. [Art. 922 C. Mxico]-Arts. 2612-2800-2801 C. B. J. pag. 4445 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 1525.- Si el pleito interesa al mismo tiempo al dueo y al usufructuario, contribuirn a los gastos en proporcin a sus derechos respectivos, si el usufructo se constituy a ttulo gratuito; pero el usufructuario en ningn caso estar obligado a responder por ms de lo

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que produce el usufructo. [Art. 923 C. Mxico]-Arts. 1488-2612 C. Bibliografa adicional recomendada.50 Art. 1526.- Si el usufructuario, sin citacin del propietario, o ste sin la de aquel, ha seguido un pleito, la sentencia favorable aprovecha al no citado y la adversa no le perjudica. [Art. 924 C. Mxico]-Arts. 1457-1488-1810 inc. 2-1984-3199-3375-3700 C. Comentarios: Nadie puede representar a otro ni obligarlo en modo alguno sino es con mandato expreso. Pero el usufructuario es el representante del nudo propietario para la conservacin de los derechos de este ltimo. Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 1527.- Cuando el usufructo se refiera a la parte de un copropietario, ejercer el usufructuario los derechos que resulten de la indivisin relativos a la administracin y al modo de disfrutar de la cosa. Art. 1699 C. La cesacin de la indivisin, slo podr exigirse por el copropietario y el usufructuario juntamente. Arts. 1703-1710 C. Si cesare la indivisin tendr el usufructuario derecho al usufructo de los objetos que reemplacen a la parte de la propiedad indivisa. [Art. 1066 C. Alemania]-Art. 1389 C. Bibliografa adicional recomendada.52

Art. 1528.- El usufructuario no tiene derecho para exigir que el propietario haga mejoras en los bienes del usufructo, ni reparacin o gastos de ninguna clase. [Art. 2923 C. Argentina]-Arts. 1513-1514 inc. 2 C.

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Comentarios: [Aunque el comentarista tambin cita al artculo 1498]. El usufructuario no tiene derecho de reclamar al propietario indemnizacin alguna por las mejoras que hubiere hecho en la cosa usufructuada. Esto es as por dos razones: 1. Se ha querido evitar las controversias que no faltaran por ese motivo, pues las mejoras que el usufructuario pretendiera haber hecho no seran siempre justificadas de modo evidente. 2. Evitar que se grave al propietario con indemnizaciones o desembolsos onerosos, que quiz l mismo no habra nunca ni soado hacer. El usufructuario que hace mejoras debe estar, pues, claro que gaste su dinero, nicamente para su satisfaccin propia, durante el tiempo indeterminado que podr durar su goce, y sin esperanzas de reembolsarse esos gastos. (Artculo 1498, inciso 2. 1502 C). Ahora bien, segn la jurisprudencia francesa, cuando el usufructuario hace construcciones nuevas en el terreno, el propietario tiene el derecho de conservarlas sin pagar nada; eso se ajusta a la solucin admitida en el antiguo derecho (Pothier, Donaire), que decide que el principio por el cual se rehusa el usufructuario derecho a reclamar indemnizacin por mejoras, comprende tambin las construcciones. As se ha visto a la Corte de Casacin de Francia, atribuir a un propietario, sin indemnizar, ms de 500,000 frs. de construcciones hechas por un usufructuario. La enormidad de esas consecuencias ha hecho suscitar protestas; pero la jurisprudencia ha persistido en su decisin. La cuestin es si el artculo 555 C. Francs (630 C. nuestro) es aplicable al usufructuario, es decir si es un tercero. (Ver Aubry et Rau, II, n 235, 204, 23).53 La jurisprudencia Belga es contraria a la francesa, y admite que el artculo 555, es aplicable a las construcciones hechas por un usufructuario. (Ver artculo 1515 C. Planiol et Ripert, I, n 2870.54 Baudry et Ch., n 563, 56955). Sin embargo, si las mejoras extraordinarias fueren indispensables, y no las hiciere el propietario, podr hacerlas el usufructuario, quien tendr derecho a exigir del propietario, al concluir el usufructo, el aumento de valor que tuviere la finca por efecto de las mismas obras (artculo 1514, N 2) y an tiene el usufructuario derecho de retener la cosa, hasta reintegrarse con sus productos. (Artculo, 1514/3 C). Criterio espaol, que viene a modificar o a suavizar la disposicin negativa del 1528 C. El nudo propietario, como tal, despus de entregar la cosa slo tiene una obligacin negativa que consiste en no impedir al usufructuario el goce de su derecho. Las operaciones extraordinarias son a cargo del propietario, pero el usufructuario no puede obligarlo a que las haga. Se viene as a solucionar una gran controversia que existe en la doctrina francesa, pues algunos creen que desde que la ley pone esa carga al propietario, el usufructuario tiene derecho a exigirlo. (Laurent, VI, n 548).56 Otros opinan que no se ha querido obligar al propietario a hacer gastos considerables para asegurar el ejercicio de un derecho que no es el suyo, y que se extingua quiz hasta despus de su muerte. (Aub., et Rau, II, n 233. 1.57 Vase lo dispuesto en los artculo 1513 y 1514 C). Bibliografa adicional recomendada.58 Bibliografa adicional recomendada.59 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1503]: Artos. 600 Francia, 496 Italia, 2846, 2851 Argentina, 775 Chile, 893 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1503]: Arto. 1519 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1504]: Artos. 601, 1533, 1580, 2018, 2040 Francia, 497 Italia, 2859 Argentina, 775 Chile.

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3. Cdigos citados: [Para el artculo 1505]: Artos. 671 Francia, 775 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1504]: Artos. 602. 603 Francia, 498 Italia, 2856 Argentina, 494 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1504]: Artos. 1519 y 3689 C. 5. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1507]: Artos. 601 Francia, 2878 Argentina, 497 Espaa. 7. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 8. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 9. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 10. Op. Cit. 11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1508]: Artos. 1543 C. Ver nota al artculo 1490 C. 12. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 13. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1509, prrafo 1]: Arto. 616 Francia. [Para el prrafo 4]: Arto. 615 Francia. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1510]: Artos. 594 Francia, 483 Espaa. 16. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1511]: Arto. 1515 C. 17. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 18. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 1512]: Artos. 605, 606 Francia, 504 Italia, 500 Espaa, 2881 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1512]: Artos. 1498 inc. 2 C. y 3909 C. 20. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 21. F. Laurent. Op. Cit. 22. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 23. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 1513]: Artos. 605 Francia, 2885 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1513]: Artos. 1498, 1517, 1523 C. 24. M. Planiol. Op. Cit. 25. Cita omitida. 26. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 27. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 28. M. Planiol. Op. Cit. 29. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 30. Baudry Lacantinerie. Op. Cit.

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31. Cita omitida. 32. E. Glasson. De Procedure Civile. F. Pichon, Successeur, Editeur. Pars, 1902. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1514]: Artos. 800 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1514]: Artos. 1517, 1755 C. 199 C. Min. 34. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1515]: Artos. 1498/2, 1511, 1528 Cdigo Civil. 35. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1516]: Artos. 608 Francia, 2894 Argentina. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 1517]: Artos. 609 Francia, 507 Italia, 2895 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1517]: Arto. 1514 C. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1518]: Artos.612 Francia, 509 Italia, 642, 643 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1518]: Artos. 1418, 1419, 1420 C. 39. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 40. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 41. Op. Cit. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1519]: Arto. 2875 Argentina. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1520]: Artos. 610 Francia, 2898 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1520]: Artos. 3635 C. 44. Cdigos citados: [Para el artculo 1521]: Artos. 611 Francia, 508 Italia, 2899 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1521]: Arto. 1418 N 3 C. 45. F. Laurent. Op. Cit. 46. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 47. Cdigos citados: [Para el artculo 1522]: Artos. 612 Francia, 509 Italia. 48. Cdigos citados: [Para el artculo 1523]: Artos. 614 Francia, 2880 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1523]: Arto. 1513 C. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 1524]: Artos. 613 Francia, 512 Espaa, 2909 Argentina. 50. Cdigos citados: [Para el artculo 1525]: Artos. 2909 Argentina, 1219 Portugal. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 1526]: Arto. 2877 Argentina. 52. Cdigos citados: [Para el artculo 1528]: Arto. 490 Espaa. 53. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 54. M. Planiol. Op. Cit. 55. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 56. F. Laurent. 57. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 58. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1528]: Artos. 1498/2, 1515 C. 59. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? II, III. Investigacin acerca del principio del Derecho y el

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Gobierno. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II, III, IV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. II. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Course Analitique de Code Civil. 9 vols. 2da. Ed. El Plon et Cie. Paris, 1881.

CAPITULO IV De la extincin del usufructo

Art. 1529.- El usufructo se extingue: 1. 2. Por muerte del usufructuario. Arts. 1476-1481-1482-1533-1541 C. Por expirar el plazo por que se constituy, o cumplirse la condicin resolutoria consignada en el ttulo constitutivo. Arts. 950 y sigts.-1094-1098-1099-1475-1579 n 81890 C. 3. Por la reunin del usufructo y la propiedad en una misma persona. Arts. 1579 n 1-2158-3770 n 3-3856-3867-3874 C. 4. 5. 6. 7. Por la prdida total de la cosa objeto del usufructo. Arts. 1509 inc. 3-2164-2165-2174-2941-2942 C. Por la resolucin del derecho del constituyente. Por prescripcin. Arts. 1480 C. Por renuncia del usufructuario. Art. 1579 n 3 C. Los acreedores de ste podrn sin embargo hacer que se anule la renuncia hecha en perjuicio (1) suyo. [Art. 537 inc. 5 C. Uruguay]. Arts. 1477-1557-2229 C. 8. Tambin se extingue por la revocacin del usufructo

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solicitada por los acreedores del dueo del fundo, y por la revocacin directa de su constitucin. [Art. 2952 in principii C. Argentina]. Arts. 1885-2004-2226-2232-2233-2793-3870 C. [Art. 513 C. Espaa].

------(1) Con fraude o en perjuicio suyo, dice el modelo. En fraude, dice el art. 1477 C. Vase la nota correspondiente a ese artculo.

Comentarios: [Para el inciso 1]: La muerte del usufructuario es el fin natural del usufructo; hay en ello un inters general comprometido, y toda clusula en contrario sera nula. (Baudry et Ch., n 444).1 No se podra establecer un usufructo por 20 o por 50 aos con la condicin de que si el usufructuario muere antes de ese termino contine con sus herederos hasta la expiracin del trmino; pues la circunstancia de que se extingue por la muerte del usufructuario es de rigor. [Para el inciso 2]: Es muy raro que los usufructos constituidos por particulares sean sujetos a un plazo extintivo. Como el usufructo se establece en consideracin a la persona, es generalmente constituido por toda la vida de ella. [Para el inciso 3]: Podra haber consolidacin tambin cuando un tercero compra sus derechos al nudo propietario y al usufructuario. La consolidacin en la persona del nudo propietario es una inversin intil. Se concibe que el usufructuario pueda adquirir la nuda propiedad, la cual es un derecho trasmisible. La mxima nemini res sua servit interviene entonces para poner fin al usufructo, que se extingue sin que ninguna otra causa de extincin, distinta de la consolidacin, haya tenido que funcionar. Pero todos los hechos que permiten al nudo propietario reunir en su persona el usufructo, pueden ser consideradas como causas de extincin, sin que haya necesidad de recurrir a la idea de consolidacin Sucede por herencia al usufructuario? El derecho de ste se extingue por su muerte Lo adquiere por compra o por donacin? Quiere decir que entonces hay renuncia pagada o gratuita de parte del usufructuario. No hay pues lugar de aplicar nunca la mxima nemini res sua servit cuando el propietario adquiere el usufructo y solamente cuando el usufructuario adquiere la nuda propiedad hay lugar de admitir una causa especial de extincin con el nombre de consolidacin. Segn el Cdigo francs, y otros, el usufructo se extingue por el no uso. Es la aplicacin de una regla general: todos los derechos reales, que no sean el de propiedad, se extinguen por el no uso. Es preciso suponer una falta de ejercicio completo; un uso parcial, aunque abusivo, impedira el no uso; el no uso debe ser tambin continuo; un slo acto de goce lo impedir. El no uso difiere de la prescripcin en que sta supone que un tercero ha tomado posesin de la cosa gravada de usufructo y se ha sustituido al usufructuario; mientras que la extincin por el no uso tiene lugar cuando la cosa queda desocupada o abandonada. Nuestro cdigo no pone entre las causas de extincin del usufructo el no uso. (Baudry et Ch.,

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n 745).2 Tambin en el Cdigo francs se extingue el usufructo por el abuso de goce. El usufructuario es sujeto de ciertas obligaciones rigurosas; su observancia debe ser considerada como una condicin de existencia de su derecho; en sus relaciones con el propietario el usufructuario se encuentra, pues, en la misma situacin de una parte ligada por un contrato sinalagmtico. La extincin del usufructo por abuso se parece mucho por su principio, por sus condiciones y por sus efectos, a la resolucin de los contratos bilaterales por causa de incumplimiento. (Ver artculo 1540 C). [Para el inciso 4]: Cuando la cosa gravada de usufructo perece totalmente, el usufructo se acaba por falta de objeto o it ny a rien le foi perd son droit dicen los franceses. Si la prdida es parcial el usufructo contina sobre lo que queda de la cosa. Pero hay discusin sobre si la prdida total solo se refiere a los elementos materiales de la cosa, o si tambin comprende un cambio de forma substancial de la cosa. Est enim jus in corpore, quo sublato et ipsum jus tolli necesse est" [Para el inciso 5]: La resolucin del derecho del constituyente se funda en que la constitucin del usufructo es una enajenacin. Yo compro un inmueble, y constituyo sobre el mismo un usufructo, si despus la venta a mi favor se resuelve porque no pago el precio, el usufructo tambin queda resuelto, porque Resoluto Jure dantis. La renuncia puede ser unilateral, por un simple abandono, no necesita ser aceptada, puede ser tcita, e inducirse de las circunstancias. La renuncia puede tambin ser hecha a favor de un tercero, como cuando se hace a favor de un comprador, en el momento en que el nudo propietario vende su derecho, lo que hace que la venta sea ms ventajosa. Una vez hecha la renuncia es irrevocable; el usufructuario no podra retractarse bajo el pretexto de que no ha sido aceptado por el nudo propietario. Es lo mismo que la renuncia de la hipoteca, (artculo 3869 C). Puede ser expresa o tcita. Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. La nuda propiedad no tendra ningn valor si la duracin del usufructo fuera indefinida, pues ste absorbera toda la utilidad de la cosa. Para evitar esto ltimo, se pudo haber fijado un lmite a la duracin del usufructo; pero el legislador ha preferido sujetarlo a la vida del usufructuario, porque casi siempre el usufructo se establece en consideracin a la persona del usufructuario para proveer a las necesidades de su propia existencia. La muerte del usufructuario extingue el usufructo, aun cuando sobrevenga al da siguiente; y no se aplica en ningn caso al usufructuario lo dispuesto en el artculo 3636 C., sobre la venta vitalicia, ni tampoco el artculo 3640 C., pues no es usufructuario a quien corresponde probar que el usufructo no se ha extinguido, sino al nudo propietario, el que ya no subsiste el usufructo. [En cuanto al inciso 3 del Art. 1529], nuestro Cdigo no llama consolidacin, sino reunin; pero este es un caso de confusin; y as la llamaban los romanos. Por la confusin se extinguen los derechos reales, como los personales, siempre que se renan en una misma persona dos cualidades incompatibles. As la hipoteca se extingue cuando se confunden los derechos del acreedor hipotecario y dueo. (Artculo 3867 C). Pero la confusin, ms que una causa de extincin, es un obstculo material para el ejercicio del derecho. As la hipoteca constituida sobre el usufructo no queda extinguida cuando el usufructo concluya por un hecho que no es ajeno a la voluntad del usufructuario. (Artculo 3807 C). Si, pues, el obstculo material desaparece, el usufructo revivir, pues slo se hallaba paralizado por la confusin. Por ejemplo si se me dona la propiedad de un bien gravado de usufructo a mi favor, el usufructo desaparece; pero si despus la donacin se revocare por causa de ingratitud, el usufructo revivir. (Vase artculo 2163 C). Cuando la confusin cesa, la obligacin del fiador

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renace junto con el usufructo; pues si el usufructo no se haba extinguido definitivamente, tampoco se extingue definitivamente la fianza. (Ver Baudry et Ch., n 737 y siguiente.3 Vase nota al artculo 1579, N 1 C). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1530.- Hay lugar a la revocacin directa, cuando el propietario del fundo ha constituido el usufructo en pago de una deuda que en verdad no exista; y cuando el usufructuario lo ha traspasado en iguales circunstancias. (2) [Art. 2953 C. Argentina]-Art. 2069 C.

------(2) El art. 2953 C. Argentina dice as: "Hay lugar a la revocacin directa, cuando el usufructuario del fundo ha dado el usufructo en pago de una deuda, que en verdad no exista." Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 1531.- Si la cosa se perdiere slo en parte, continuar el usufructo en la restante. [Art. 2243 C. Portugal]-Art. 1509 inc. 3 C. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1532.- No podr constituirse el usufructo a favor de un pueblo, establecimiento, corporacin o sociedad por ms de veinte aos. Si se hubiere constituido y antes de ese tiempo el pueblo quedare yermo, el establecimiento o la corporacin o la sociedad se disolviere, se extinguir por este hecho el usufructo, quedando a favor del dueo respectivo. [Art. 515 C. Espaa-501 C. Uruguay]-Arts. 1098 inc. 2-1482 C. Comentarios: Quia est finis vitae longaevi hominis. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1533.- El usufructo concedido por el tiempo que tarde un tercero en llegar a cierta edad, subsistir el nmero de aos prefijado, aunque el tercero muera antes, salvo si dicho usufructo hubiere sido expresamente concedido slo en atencin a la existencia de dicha persona.

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[Art. 516 C. Espaa]-Arts. 1099 C. Comentarios: Non ad vitam hominis respexit, sed ad certa temporum curricula. La ley supone que la indicacin de la edad del tercero ha sido dada como un trmino extintivo, y que no se ha querido hacer de la vida de ese tercero una condicin necesaria para el mantenimiento del usufructo. Pero la intencin de las partes puede ser contraria. Por ejemplo, si las rentas del usufructo haban sido especialmente afectadas por la educacin de un nio; en ese caso el usufructo se extinguir, an antes de la llegada del trmino, por el hecho de la muerte del nio. Un testador, por ejemplo, lega el usufructo de un inmueble a Pedro, para que lo goce hasta que Pablo cumpla 30 aos, y Pablo tiene, cuando se abre la sucesin, 20 aos; eso quiere decir que el testador lo que quiere es que Pedro goce el usufructo 10 aos. Poco importa, pues, que Pablo muera antes de cumplir los 30 aos; pues el usufructo siempre durar los diez aos. La ley supone que el testador non ad vitam hominis respexit, sed ad certa temporum curricula. Pero esta presuncin cede ante la voluntad contraria expresada por el constituyente; es decir si constare que el usufructo slo ha sido concedido en atencin la existencia del tercero. As, por ejemplo, se lega a Pedro el usufructo de un bien, hasta que su hijo Francisco cumpla 21 aos a fin de que Pedro pueda con las rentas del usufructo atender a la educacin de Francisco. En ese caso, si Francisco muere antes de cumplir los 21 aos, el usufructo se extingue. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1534.- Si el usufructo fuere constituido sobre un edificio, y ste se destruye por cualquier causa, no tendr el usufructuario derecho a disfrutar, ni el solar, ni los materiales que quedaren. [Art. 2246 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 1529 n 4-1538-1579 n 4 C. Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 1535.- Si el usufructuario hubiere contribuido con el propietario al aseguro del predio, el usufructo continuar, en caso de siniestro, en el predio reedificado, si lo fuere, o en el valor del aseguro, si la reedificacin no conviniere al dueo. [Art. 2246 Prrafo 1 C. Portugal]-Art. 1519 C. Comentarios: El Cdigo Alemn tiene una disposicin sabia que establece que tanto el propietario como el usufructuario pueden exigir que el valor del seguro sea destinado a la refaccin de la cosa. (Artculo 1046 C). Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1536.- Si el propietario, instado por el usufructuario, hubiere rehusado contribuir al aseguro, y el usufructuario, lo verificare, le quedar a ste el derecho de percibir por entero, en caso de siniestro, el precio del seguro.

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[Art. 2246 Prrafo 2 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1537.- Si el usufructuario, instado por el dueo, hubiere rehusado contribuir al seguro, y el propietario lo verificare, le quedar a ste el derecho de percibir por entero, en caso de siniestro, el precio del seguro. [Art. 2246 Prrafo 3 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1538.- Si el usufructo estuviere constituido sobre una finca rstica (1) de la que forma parte un edificio y ste llegare a perecer de cualquier modo que sea, el usufructuario tendr derecho a disfrutar del suelo y de los materiales. [Art. 517 inc. 1 C. Espaa]-Art. 1534 C.

------(1) Esta palabra no la tiene el modelo ni el original manuscrito de este Cdigo. Quizas le fu agregada en las ediciones impresas de este Cdigo para establecer la doctrina en consonancia con lo dispuesto en el art. 1534 C. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1539.- Si la cosa usufructuada fuere expropiada en todo o en parte por causa de utilidad pblica, el propietario estar obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y anlogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Arts. 617-1519-1904 y sigts.-2947 C. Si el Propietario optare por lo ltimo, deber afianzar el pago de los rditos. [Arts. 519 C. Espaa-2248 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1540.- El usufructo no se extingue aunque el usufructuario haga mal

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uso de la cosa usufructuada; pero si el abuso se hiciere perjudicial para el propietario, podr ste solicitar la entrega de la cosa obligndose a pagar anualmente al usufructuario el producto lquido de dicha cosa, despus de deducidos los gastos y la retribucin que por administrarla se le hubiera designado. [Art. 2249 C. Portugal]-Arts. 1494-1506-1507-1557 C. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1541.- El usufructo constituido en provecho de varias personas, no se extinguir sino hasta la muerte de la ltima que sobreviviere. (1) [Art. 521 C. Espaa]-Arts. 1178-1185-1382 letra g)-1481-1482-1529 n 1-1692 y sigts.-1710 C.

------(1) De la lectura de este artculo parece resultar que hay lugar al acrecimiento entre varias personas llamadas a gozar al mismo tiempo del usufructo, desde luego que prescribe que no se extingir ste sino hasta la muerte de la ltima que sobreviviere. Sin embargo el art. 1185 C. dispone lo contrario. Debe advertirse que este rozamiento que observamos entre las dos disposiciones, es debido a que ellas fueron tomadas de dos Cdigos distintos. (Arts. 521 C. Espaa-3852 C. Argentina). Comentarios: Se puede alegar, dice Troplong, que los legatarios de usufructo entran en posesin ab initio de la totalidad del usufructo que les ha sido legada conjuntamente, y que desde entonces, en caso de muerte de uno de los legatarios, los otros deben continuar gozando del usufructo en su totalidad, jure non decrescendi (III, p. 2184). Esta era la doctrina de la jurisprudencia romana; y la que mantiene este artculo. Sin embargo en el artculo 1185 C., se dispone la doctrina contraria, fundndose en que el legado de usufructo, una vez aceptado, impedira el derecho de acrecer, porque se trasmitira a los herederos del legatario, una vez ocurrido su fallecimiento; pero como es evidente que el usufructo se extingue con la muerte del usufructuario, porque es un derecho personalsimo, en vez de acrecer a los usufructuarios conjuntos, se consolida en esa parte con la nuda propiedad. Esta doctrina es ms jurdica, y concuerda con lo que sostiene Aubry et Rau y otros grandes jurisconsultos. Ntese que este artculo 1541 C., est tomado del Cdigo espaol y que el 1185 C., del Cdigo de Argentina. (Aubry et Rau, n 726, 52).16 Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1542.- Terminado el usufructo, se entregar al propietario la cosa usufructuada. Verificada la entrega, se cancelar la fianza o hipoteca, salvo el derecho de retencin que compete al usufructuario o a sus herederos por los desembolsos de que deban ser reintegrados. (2)

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[Art. 522 C. Espaa]-Arts. 1514 inc. 3-3722-3862 C.

-------(2) El modelo espaol dice as: "Terminado el usufructo, se entregar al propietario la cosa usufructuada, salvo el derecho de retencin que compete al usufructuario o a sus herederos por los desembolsos de que deban ser reintegrados. Verificada la entrega, se cancelar la fianza".

Comentarios: Debitor rei certae rei interitu liberatur. Cuando el usufructo se extingue, hay lugar a la restitucin y a las correspondientes cuentas; pero esas consecuencias no se producen siempre; as en caso de consolidacin, no hay nada que arreglar ni restitucin que hacer; lo mismo en caso de prescripcin, y de prdida total de la cosa. El efecto inmediato de la extincin del usufructo es el desplazamiento del goce, que vuelve al nudo propietario; los bienes deben ser restituidos sin plazo. El usufructuario es deudor de los bienes gravados con el usufructo; si esos bienes han perecido, debe probar que no tuvo culpa, pero el que alega el caso fortuito debe probarlo. Por consiguiente, har bien el usufructuario en conservar los objetos usados y gastados para presentar los restos al propietario; salvo que por convenio fuere deudor de su valor estimado. El solo hecho del incendio no lo libera, y tendr que probar que el fuego es un caso fortuito. Por eso har muy bien el usufructuario haciendo asegurar los objetos. Bibliografa adicional recomendada.18

Art. 1543.- Terminado el usufructo los contratos

que respecto de

l haya celebrado el usufructuario, no obligan al propietario, y ste entrar en posesin de la cosa, sin que contra l tengan derecho los que contrataron con el usufructuario, para pedir la indemnizacin por la disolucin de sus contratos, ni por las estipulaciones de stos, que slo pueden hacer valer contra el usufructuario y sus herederos. [Art. 1380 C. Guatemala]-Arts. 1490-2945-2946-2949-3807-3905 C. Comentarios: Soluto jure dantis solvitur jus accipientis. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 1544.- Si el usufructuario vendiere los frutos prximos a la madurez, y falleciere antes de ser percibidos, subsistir la venta, pero el precio lo cobrar el propietario, deducidos los gastos hechos con el producto de aquellos, y si la recoleccin se hallare hecha en parte, el

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precio total se dividir entre el dueo y los herederos del usufructuario en proporcin a la parte que haya sido recolectada. [Art. 2252 C. Portugal]-Arts. 624-1484 inc. 3-1749-1750 C. Art. 1545.- El usufructuario responder de los frutos que por dolo cogiere prematuramente; pero si dejare sin recolectar otra parte en estado de madurez, se proceder a la compensacin, computndose los valores respectivos. [Art. 2253 C. Portugal]-Arts. 2140-2912 C. Bibliografa adicional recomendada.20 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Op. Cit. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1529]: Arto. 617 Francia. [Para el inciso 8]: Arto. 622 Francia, Concordancias adicionales: [Para el artculo 1529]: Arto. 1531, 1533 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1530]: Arto. 622 Francia. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1531]: Artos. 623 Francia, 514 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1532]: Arto. 619 Francia, 515 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1533]: Artos. 620 Francia, 2933 Argentina, 927 Mjico. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1534]: Artos. 624 Francia, 2935 Argentina, 517 Espaa, 928 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1534]: Arto. 3871 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1535]: Artos. 518 Espaa, 2936 Argentina. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1536]: Artos. 518 Espaa. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1537]: Arto. 518 Espaa. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1538]: Arto. 517 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1538]: Arto. 3871 C. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1539]: Arto. 519 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1540]: Artos. 520 Espaa, 618 Francia, 932 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1540]: Artos. 1885, 3923 C. Vase nota al artculo 1507 C. 16. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1541]: Artos. 1044, 1045 Francia. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 1542]: Artos. 2251 Portugal. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1542]: Artos. 1494, 1509, 1510, 2958 C.

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19. Cdigos citados: [Para el artculo 1543]: Artos. 480 Espaa, 933 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1543]: Artos. 1508, 2948 C. Vase mi nota al artculo 1490 C. 20. [Otros autores citados]: Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el Gobierno. II, IV. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VI, VII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Demolombe. Cours de Code Napolen, II. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IV. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). TITULO -----[Comentario introductorio al Ttulo XXXI, DEL USO Y LA HABITACIN]: El uso es un derecho real, como el usufructo, pero inferior a ste en extensin. De los dos elementos de que el usufructo se compone. El derecho de usar y el derecho de percibir los frutos, el uso no comprende ms que el primero; as es que los Romanos lo llamaban: nudus usus, id est sine fructu. Rigurosamente hablando, el usuario no debera tener ningn derecho a los frutos, pero por razones de equidad, conservadas por la tradicin, se le permite percibir los que basten a sus necesidades y las de su familia. (Artculo 1547 C). El uso, pues, es un petit usufrut, limitado a las necesidades del usuario. La percepcin debe hacerse in natura, y servirse directamente de ella. Si el fundo produce una cantidad de frutos que excedan a las necesidades del usuario, por ejemplo trigo o vino, el usuario no tiene derecho de tomar el excedente para venderlo y comprar otras cosas que el fundo no produce, por ejemplo aceite o sal. El usuario, dice Laurent, no tiene derecho a los frutos que no consume; no es un acreedor de alimentos. Art. 1546.- Los derechos y obligaciones del usuario y del que tiene derecho de habitacin, se regularn por los ttulos constitutivos respectivos, y en su defecto, por las disposiciones siguientes. [Arts. 523 C. Espaa-934 C. Mxico]-Arts. 1474-1478-1574-3426 C. XXXI

DEL USO Y LA HABITACION

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Comentarios: No se sabe por qu la ley ha credo necesario formular esta regla, que deba sobre entenderse, lo mismo que en el usufructo. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1547.- El uso da derecho para percibir de los frutos de una cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y su familia, (1) aunque sta se aumente. Arts. 622-623-3426 C. La habitacin de a quien tiene este derecho, la facultad de ocupar todas las piezas necesarias para s y para las personas de su familia; pero no puede coger los frutos del edificio. Puede adems recibir otras personas en su compaa. [Arts. 524 C. Espaa-936 y 937 C. Mxico].

-------(1) Bajo la denominacin de familia, y para los efectos de este artculo se comprenden: el usuario, su cnyuge, sus hijos legtimos e ilegtimos reconocidos, y los domsticos y otros servidores, como los preceptores y ayos de los hijos, sin que sea permitido distinguir si el usuario contrajo o no matrimonio antes o despus de la constitucin del uso, o si los hijos nacieron despus, porque el precepto citado declarada de una manera terminante que los derechos de aquel se deben regir por sus necesidades y las de su familia, aunqe sta aumente. (Vase Alarcn, Ob. cit. Tomo I pag. 439).

Comentarios: La determinacin de las necesidades no tiene nada de invariable, ni de fijo. Se modifican con la familia misma; y es una cuestin de hecho, cuya solucin depende de la posicin social, hbitos, profesin, salud, etc. del usuario. Cuando se dice que el usuario tendr derecho a los frutos que basten a sus necesidades y a los de su familia, debe entenderse que tiene derecho a una porcin de cada especie de frutos que produzca la cosa. Si, por ejemplo no produce ms que vino, tendr derecho a la cantidad que sea suficiente para su consumo; pero no podr exigir mayor cantidad para venderla y con su producto comprar otras cosas, como aceite, azcar, etc. No podr, pues, el usuario transformar o cambiar la explotacin de la cosa a fin de obtener varios productos, a fin de subvenir a necesidades diversas, cuando al momento de constituirse el uso, la cosa solo produca una especie de frutos. Anotaciones al pie de pgina del artculo: El comodatario solo adquiere un derecho personal de uso, y no puede apropiarse los frutos ni aumentos sobrevenidos a la cosa prestada. (Art. 3426 C). (Aubry et Rau, II, n 237.2 Planiol, I, n 2872.3 Baudry et Ch., n 7824). Bibliografa adicional recomendada.5

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Art. 1548.- Los derechos de uso y habitacin no se pueden enajenar, arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulos. [Art. 525 C. Espaa]-Arts. 286-1490-1508-1554-1556-2084 n 8-2703-2734-2884-3125-3426 C. Comentarios: No pueden ser embargados. Los acreedores no podran atacar como fraudulenta la renuncia del usuario de su derecho; pero pueden embargar los frutos que no hubiere consumido el usuario. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1549.- Al usuario que tiene derecho de habitacin en un edificio, lo mismo que al que tiene el goce de habitacin, no se les puede embargar estos derechos por sus acreedores. [Art. 938 C. Mxico]-Arts. 1477-1870-2084 n 8 C.

Art. 1550.- El que tuviere el uso de un rebao o piara de ganado, podr aprovecharse de las cras, leche y lana en cuanto baste para su consumo y el de su familia, asi como tambin del estircol necesario para el abono de las tierras que cultive. [Art. 526 C. Espaa]-Art. 1509 C. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1551.- Si el usuario consumiere todos los frutos de la cosa ajena, o el que tuviere derecho de habitacin ocupare toda la casa, estar obligado a los gastos de cultivo, a los reparos ordinarios de conservacin y al pago de las contribuciones, del mismo modo que el usufructuario. [Art. 527 inc. 1 C. Espaa]-Arts. 1512-1513-1514-1516 C. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1552.- Si slo percibiere parte de los frutos o habitare parte de la casa, no deber contribuir con nada, siempre que quede al propietario una parte de frutos o aprovechamientos bastantes para cubrir los gastos y las cargas. Si no fueren bastantes, suplir aqul lo que falte. [Art. 527 inc. 2 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.9

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Art. 1553.- Las disposiciones establecidas para el usufructo son aplicables a los derechos de uso y habitacin en cuanto no se opongan a lo ordenado en el presente Ttulo. [Art. 528 C. Espaa]-Arts. 1507-3936 C. B. J. pag. 5714. Comentarios: Segn esto, el uso se puede adquirir por prescripcin, pero con tal que el usuario haya ejercido actos completos de posesin de su derecho. Habr que tener mucho cuidado de no confundirlo con actos de tolerancia del dueo. Art. 1554.- El usuario que no fuere habitador, puede alquilar el fundo en el cual se le ha constituido el uso. [Art. 2999 C. Argentina]-Art. 1508 C. Comentarios: Primitivamente la habitacin no era sino el derecho de uso aplicado a una casa: aedian usus. Pero los testadores empleaban a veces expresiones ambiguas, tales como usus fructus habitationis, y los jurisconsultos se vean en dificultades para interpretarlas. Justiniano dict la constitucin del ao 530 (Code, lib., III, tt. 33, ley 12); por la cual hizo del derecho de habitacin un derecho especial, relacionndolo con el usufructo, en cuanto el legatario tena el derecho de arrendar la casa y no estaba obligado a habitarla l mismo. El Cdigo francs suprimi esa particularidad; pues el que tiene un derecho de habitacin no puede cederlo a ningn ttulo. (Artculo 634 Cdigo de Francia). Segn aquel cdigo, la habitacin no tiene, pues, ningn carcter propio que lo haga merecedor de un derecho distinto del uso. Segn nuestro Cdigo es un derecho especial; aunque hay artculos que hablan del usuario que no fuere habitador (artculo 1554), como si la habitacin fuera el mismo uso. (Planiol, I, n 2874 10). Art. 1555.- El usuario que tiene la posesin de las cosas afectadas a su derecho y el que goce de derecho de habitacin con la posesin de toda la casa, deben dar fianzas y hacer inventario de la misma manera que el usufructuario; pero el usuario y el habitador no estn obligados a dar fianza y hacer inventario si la cosa fructuaria o la casa queda en manos del propietario, y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidades personales y las de su familia o cuando reside slo en una parte de la casa que se le hubiere sealado para habitacin. [Art. 3000 C. Argentina]-Arts. 1503-1551 C. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1556.- El usuario puede vender (1) los frutos a que tiene derecho y que no hubiere consumido. [Art. 819 inc. 3 C. Anterior]-Art. 1548 C.

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(1) Pueden disponer de los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades personales, dice el modelo. Art. 1557.- Los derechos de uso y habitacin se extinguen por las mismas causas que el usufructo, y adems por abuso grave de la cosa y de la habitacin, con la salvedad de que los acreedores del usuario y habitador, no pueden atacar la renuncia que hicieren de su derecho. [Arts. 529 C. Espaa-3003 C. Argentina]-Arts. 1478-1529 n 7-1540-1870-3416-3429-3430 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1558.- Es prohibido constituir el uso y la habitacin a favor de dos o ms personas para que los gocen alternativa o sucesivamente. [Art. 336 C. Costa Rica]-Arts. 1191-1481-3626 C. Bibliografa adicional recomendada.13 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1546]: Artos. 628, 629 Francia, 2254 Portugal. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1547, prrafo 1]: Arto. 630 Francia. [Para el Prrafo 2]: Arto. 632 Francia. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1548]: Artos. 631, 634 Francia, L. 20, Tt. 31, Parte 3. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1550]: Arto. 939 Mjico. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1551]: Artos. 635 Francia, 940 Mjico. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1552]: Artos. 635 Francia, 940 Mjico. 10. M. Planiol. Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1555]: Arto. 626 Francia. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1558]: Arto. 625 Francia. 13. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napolen, X. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. VII. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878.

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TITULO ------

XXXII

DE LAS SERVIDUMBRES

[Comentarios introductorios al Ttulo XXXII, DE LAS SERVIDUMBRES]: Las servidumbres consisten simplemente en una desmembracin de la propiedad; es decir: En la atribucin al propietario del fundo dominante de una parte de las ventajas que confiere la propiedad del fundo sirviente, tales como el derecho de pasar, de tomar aguas etc. El propietario del predio dominante adquiere un derecho real, que tiene por objeto la utilizacin por l del predio ajeno; y el propietario del predio sirviente, es solo obligado a dejar gozar, sin estar a su vez obligado a hacer nada. Servitutum non ea natura est ut aliquid faciat quis sed ut patiatur vel non faciat Lo cual es perfectamente conforme con la nocin del derecho real. Una persona puede contraer la obligacin de prestar a un propietario ciertos servicios; pero siempre con una doble restriccin: 1. Que de esa promesa resultar tan solo una obligacin puramente personal, y no una servidumbre; sta obligacin no pasar, pues, a los propietarios sucesivos del predio; esa persona ser, pues, personalmente deudora, pero no en razn del predio ni en su calidad de propietario del mismo. 2. La obligacin slo puede ser contrada temporalmente, y no por toda la vida. (Artculo 2995 C). Es verdad que el ttulo de una servidumbre puede imponer al propietario del predio sirviente a cumplir ciertas prestaciones positivas, por ejemplo, que consistan en mantener la cosa en buen estado para que sirva para el ejercicio de la servidumbre; pero eso ser solamente en una dbil medida; de manera que no se puede decir que los trabajos del propietario del predio sirviente forman el objeto principal de la servidumbre. Debe tenerse presente que la servidumbre es, por su objeto esencial, una carga puramente pasiva del predio. (Planiol, I, n 2929, 2930, 2931).1 Servidumbre han los unos edifizios sobre los otros e las unas heredades en las otras; bien as como los seores en sus siervos. Las servidumbres forman una familia numerosa; su nmero no es limitado por la ley. Las partes pueden crear nuevas servidumbres segn su conveniencia. Se distinguen unas de otras por el enunciado de su objeto. Solo son objeto de servidumbre: 1. Los terrenos no edificados. 2. Los edificios que tienen carcter inmobiliario. La ley usa la palabra heredad, que se emplea en el lenguaje moderno a propsito de servidumbres. No son susceptibles de ser gravados de servidumbres: los rboles; los inmuebles por destinacin; los derechos, porque las servidumbres tienen por objeto necesariamente actos materiales que no pueden cumplirse sino sobre cosas corporales. De ah resulta que no se puede constituir servidumbre sobre otra servidumbre: Servitus servitutis esse non potest. (Baudry et Ch., n 792).2 Entre los derechos reales desmembrados de la propiedad, las servidumbres son las nicas que pueden ser perpetuas; el usufructo, el uso, la hipoteca son necesariamente temporales. La perpetuidad de la servidumbre viene de su carcter de inherente a la propiedad de un predio; pero no es una condicin esencial, pues podra pactarse un tiempo limitado. (Artculo 1579 N 5). Las servidumbres son irredimibles; y es as que el propietario del predio sirviente no podra libertarlo por ningn precio, a menos que el del predio dominante consienta en ello. Eso sera una expropiacin por causa de utilidad pblica.

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. CAPITULO I Disposiciones generales Art. 1559.- Servidumbre es una carga impuesta a un predio en provecho o servicio de otro predio perteneciente a otro dueo; el predio sujeto a servidumbre se llama sirviente, y el que se utiliza de ella se llama dominante. [Art. 2267 C. Portugal]-Arts. 615-1685 C. Comentarios: Nemini res sua servit. Jure servitutis sed prodest jure dominii. La ley la llama carga, porque slo se refiere al predio sirviente y por lo que toca al predio dominante, es un derecho. As la define Pothier El derecho que tiene el propietario de un predio sobre el predio vecino, para la comodidad del suyo. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1560.- Las servidumbres son inseparable de los predios a que activa o pasivamente pertenecen. (1) [Art. 2268 C. Portugal]-Art. 2816 C.

-----(1) Por consiguiente, las servidumbres no se pueden enajenar, ceder, arrendar o hipotecar con independencia del predio o heredad. En tal sentido debe entenderse la disposicin del art. 2816 C. que dice que pueden arrendarse el usufructo y la servidumbre, con sujecin a las disposiciones contenidas en los Ttulos que de ellas tratan. Comentarios: Las servidumbres son inherentes a los predios. Praediis inhaerent. De ah surgen las siguientes consecuencias: 1. Las servidumbres se trasmiten con los predios, dominante o sirviente. Ambulant cum domino. Cualquiera y quienquiera que sea el propietario del predio puede ejercer la servidumbre activa o sufrir la servidumbre pasiva. 2. El propietario del predio dominante no puede trasladar la servidumbre a otro

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predio, ni venderlo al dueo de otro predio. El propietario del predio sirviente no podra tampoco cambiar la carga pasndola a otros predios. 3. La prdida del predio entraa la de la servidumbre. 4 La hipoteca comprende de pleno derecho a la servidumbre; pero no puede hipotecarse aisladamente una servidumbre. Embargado un predio, el embargo comprende la servidumbre; pero no puede embargarse aisladamente una servidumbre. (Baudry et Ch., n 803).2 El derecho de propiedad o de copropiedad es profundamente distinto del derecho de servidumbre. Sus diferencias son considerables. Son las principales, las siguientes: 1. El derecho de propiedad o de copropiedad se puede adquirir por prescripcin; el de servidumbre slo cuando se trate de servidumbres continuas y aparentes. 2. El propietario o copropietario pueden intentar accin posesoria. El que pretende un derecho de servidumbre slo cuando es continua y aparente; y cuando es discontinua o no aparente cuando se busca en un ttulo. 3 Los derechos del propietario o del copropietario son ms extensos; pues puede usarlo para todos los fines de utilidad sin las restricciones que impone la servidumbre. 4. El derecho de servidumbre se pierde por el no uso; mientras que no hace perder el derecho de propiedad 5 El propietario del predio sirviente podr variar el sitio de la servidumbre si con ello no resulta perjudicado el propietario del predio dominante (artculo 1563 C). En cambio eso no lo podr hacer nunca el propietario o copropietario, porque eso no lo autoriza nuestra ley. (Baudry Ch., n 805).3 Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1561.- Las servidumbres son indivisibles. Si el fundo sirviente se divide entre dos o ms dueos, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponde. Si el predio dominante es el que se divide, cada uno de los nuevos dueos gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen al predio sirviente. [Art. 372 C. Costa Rica]-Arts. 1582-1687-1689-1969-3763-3776 C. Comentarios: Supongamos que un fundo pertenece a varios de modo indiviso quiere decir que no puede constituirse ninguna servidumbre en provecho o a cargo de ese fundo, sin el consentimiento de todos los propietarios: La servidumbre no puede constituirse ni activa, ni pasivamente, en una parte indivisa. A la inversa; supongamos que la servidumbre estuviere ya establecida desde antes que se originara la indivisin; por ejemplo, antes de que se abriera una sucesin en provecho de varios herederos; quiere decir que la servidumbre existente no podr extinguirse por la voluntad o por el hecho de uno slo, o de varios de los herederos. Es preciso que se extinga por todos a la vez, pues no puede desaparecer para una parte y subsistir en el resto. (Artculo 1687 C.). Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1562.- El que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla, y puede hacer todas las obras indispensables para ese objeto, pero a su costa, si no se ha estipulado lo contrario; y aun cuando el dueo del predio sirviente se haya obligado a hacer las

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obras y reparaciones, podr exonerarse de esa obligacin, abandonando la parte del predio en que existen o deban hacerse dichas obras. [Art. 374 C. Costa Rica]-Arts. 1268-1576-1578-1613-1645-1696-1813 incs. 3 y 4-3851 C. B. J. pag. 888 Cons. III. Comentarios: Tenetur in non faciendo, non in faciendo. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1563.- El dueo del predio sirviente no podr en manera alguna estorbar el uso de la servidumbre constituida; pero si sta, en el sitio en que se instal, perjudicare al dueo del predio sirviente, o le impidiere hacer reparos o mejoras importantes, podr variarse en tanto que el dueo del predio dominante no salga perjudicado. [Art. 2278 C. Portugal]. El dueo del predio sirviente no podr tampoco disminuir ni hacer ms incmoda la servidumbre para el predio dominante. [Art. 373 in principii C. Costa Rica]-Arts. 1575-1585 C. Comentarios: Pero a la inversa, el dueo del predio dominante no podra pedir que se vare el sitio en que se instal la servidumbre, porque eso sera modificar el derecho y saltar los lmites de la servidumbre constituida. Los jueces pueden, cuando hay duda sobre la determinacin de los lugares, fijar stos; pero una vez fijados, no podra el dueo del predio dominante imponer ningn cambio al predio sirviente. Esta prohibicin de agravar la situacin del fundo sirviente da lugar en la prctica a muchas dificultades. Es cierto que el ttulo de la servidumbre no puede propasar los lmites de su derecho; as, por ejemplo no se puede ejercer un derecho de paso ms extenso que el que acuerda el ttulo. Pero la jurisprudencia francesa ha ido ms lejos, decidiendo que el titular no puede, aun dentro de los lmites de su derecho, hacer en el ejercicio de la servidumbre un cambio que importara una mayor carga; por ejemplo usando la servidumbre de paso en provecho de varios predios, o utilizndolo para un uso que no fue previsto. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1564.- Las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas, aparentes o no aparentes: 1. 2. 3. Continuas son aquellas cuyo uso es, o puede ser, incesante, sin necesidad del hecho del hombre. Discontinuas son las que dependen de actos del hombre. B. J. pag. 382. Aparentes son las que se revelan por obras o signos

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exteriores. Art. 1639 C. 4. No aparentes son las que no presentan indicio alguno exterior. Arts. 1569-1570 C. [Art. 2270 C. Portugal]. Comentarios: Cuando los signos aparentes o circunstancias especiales convengan, no obstante el silencio del Registro de la Propiedad, de la verdadera naturaleza y extensin del derecho adquirido, no es lcito acogerse al significado especial o literal de los artculos 34 y 35 de la L. H. (3949 C. nuestro) porque es inadmisible que el legislador haya querido, en materia de servidumbres convertir en mera ritualidad lo que tiene el fin trascendental de determinar la adquisicin de derechos reales manifiestos ostensiblemente y consentidos, y subordinar a este formulismo el fondo y moralidad de los contratos. (Sent. Esp. 12 de Octubre 1904). El carcter de aparente o no aparente depende de un hecho accidental. As las servidumbres de paso y acueductos pueden ser aparente o no aparente. La de paso es aparente si se hace un camino cercado o pavimentado; y es no aparente si se ejerce en un llano donde no quedan rastros. La de acueducto, puede ser aparente si los canales son visibles, o no aparentes si estn enterrados. Ciertas servidumbres son ms que otras difcil de concebir en un estado oculto, como la de vista. Hay otras que difcilmente podran ser reveladas por signos exteriores, como la de no edificar, la de altius non tollendi. La idea esencial es que las servidumbres continuas se ejercen sin el hecho del hombre, es decir: Que su ejercicio no exige actos sucesivos y repetidos de parte del propietario del fundo dominante. Eso quiere decir que una vez establecido cierto estado de cosas, ventajas para uno de los fundos, dura indefinidamente y procura por s mismo el beneficio de la servidumbre. Ordinariamente ese estado de cosas es el resultado de obras hechas por el hombre; pero eso no es necesario as por ejemplo en la servidumbre de acueducto, hay necesidad de que se hagan trabajos; pero en cambio en la servidumbre de no edificar ms alto, hay completa ausencia de trabajo. El ejercicio de la servidumbre continua resulta, pues, de una situacin de hecho, natural o artificial; y puede decirse que establecido el estado en que las cosas deben estar, la servidumbre se ejerce sola, sin necesidad de la intervencin del dueo. Pero no debe creerse que la utilidad debe ser continua; pues sera un error creer que la servidumbre es continua cuando ella sirve sin interrupcin. As por ejemplo, la servidumbre de aguas lluvias es continua, y sin embargo, en los climas secos, tendr raramente ocasin de servir; en cambio, una servidumbre de extraer agua, por medio de una bomba, no ser continua, aunque trabaje da y noche durante todo el ao, porque necesita del hecho del hombre, pues si el maquinista para la bomba, el agua cesa de correr. Es el hecho, pues, de la intervencin o abstencin del hombre de que le da a la servidumbre el carcter de continua o discontinua. Como deca Scaevola en el Siglo XV. Licet non exercentur semper, tamen semper apta est exerceri sine facto hominis. La servidumbre de vista, la de acueducto; la de no edificar ms alto (jus non altius tollendi) son continuas. La de paso, la de extraccin de materiales, la de abrevadero, son discontinuos. La continuidad y la discontinuidad es una distincin que para cada servidumbre tiene un carcter invariable, que le da un lugar inmutable en la clasificacin que hace el artculo 1564 C. Pero no es lo mismo tratndose de las aparentes o no aparentes; pues una misma

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servidumbre puede ser aparente o no aparentes, segn las condiciones en que se presente. As, por ejemplo, la servidumbre de acueducto, si est debajo del suelo o subterrnea, es no aparente; pero si es por obras visibles, es aparente. Lo mismo se puede decir de la servidumbre de paso, pues si se ejerce por un camino macadanizado, o con puertas, es aparente, mientras que es no aparente si ningn signo exterior indica su existencia. Las servidumbres pueden ser positivas o negativas. Son positivas las que dan al propietario del predio dominante el derecho de hacer alguna cosa, por ejemplo pasar por el predio sirviente. Son negativas, las que solamente permiten exigir al propietario del predio sirviente abstenerse de ciertos actos, por ejemplo no levantar ms alto. Todas las servidumbres negativas son a la vez continuas y no aparentes. Esta distincin de las servidumbres en positivas y negativas no la tiene el Cdigo; y no tiene inters prctico. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1565.- Las servidumbres pueden constituirse por acto del hombre, por la naturaleza de la cosa o por la ley. [Art. 2271 C. Portugal]-Arts. 1569-1570-1685 C. B. J. pag. 888 Cons. II. Comentarios: Vanse las crticas a esta divisin de las servidumbres en Baudry et Ch., n 816 y siguiente.9 Esta divisin de las servidumbres, tomada del Cdigo de Portugal, se presta en nuestro cdigo a una gran obscuridad. En efecto Cules son las servidumbres constituidas por acto del hombre? En qu se diferencian de las constituidas por la ley? El Captulo II, habla de las servidumbres constituidas por hecho del hombre, pero no dice cules son. Un testador establece en su testamento una servidumbre de vista a favor de un predio que lega a un amigo Ser esa constituida por acto del hombre? La ley regula la servidumbre de vista, y para eso hay que respetar distancias. Cuando se hace por testamento o por contrato, se puede establecer sin restriccin a distancias; pero eso no quiere decir que no es servidumbre legal. Dice Baudry que las servidumbres constituidas por el hecho del hombre son las nicas que merecen llamarse servidumbres; que las otras constituyen el derecho comn, restricciones a la libertad del derecho de propiedad . (Baudry et Ch., n 1070).10 Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1566.- Las servidumbres establecidas por la ley tienen por objeto la utilidad pblica o privada. [Art. 533 C. Italia]. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1567.- Las servidumbres establecidas para la utilidad pblica tienen por objeto las corrientes de agua, las veredas a lo largo de los ros y canales navegables o fciles para el trasporte, la construccin o reparo de caminos y dems obras pblicas. Todo lo concerniente a esta clase de servidumbres se determina por las leyes y reglamentos especiales.(1)

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[Art. 534 C. Italia]-Arts. 1595-1621 C.; 325-367 Reglamento de Polica.

-------(1) Vase la nota correspondiente al art. 615 C. Comentarios: Las servidumbres fundadas para utilidad pblica no deben confundirse con las simples limitaciones establecidas en aras de un inters pblico sobre el ejercicio del derecho de propiedad, que no son verdaderas servidumbres, pues para que stas existan se necesita que haya un fundo dominante. Dicen los autores que la enumeracin de este artculo no es limitativa, porque enumerar todas las servidumbres establecidas para la utilidad pblica sera cosa muy larga. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1568.- Las servidumbres que la ley impone por causa de utilidad privada, se determinan por las leyes y reglamentos especiales y por las disposiciones de este Cdigo. (1) [Art. 535 C. Italia].

-------(1) Vase la nota correspondiente al art. 615 C. Comentarios: Las servidumbres que la ley impone por causa de utilidad privada, se pueden dividir en dos grupos, a saber: a) Aquellas que son servidumbres mutuas entre propietarios vecinos. b) Y las que son cargas unilaterales, desprovistas de toda reciprocidad. Entre las primeras, se citan: 1. Las de las aguas lluvias. 2. Las precauciones que hay que tomar para colocar materias inflamables. 3. La distancia que hay que observar en las ventanas. 4. Las distancias que hay que observar para las plantaciones. Entre los segundos, o sean las reciprocas, estn la de tomar agua, artculo 1595 C., la de paso, la de las aguas sucias, la de acueducto, y la de apoyo. Aubry et Rau, piensan que las disposiciones que rigen los primeros, no tienen en realidad otro objeto que determinar los lmites en los cuales debe ser restringido el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar, mediante una especie de transaccin, los intereses opuestos de los propietarios vecinos N 193. Esta manera de ver de Aubry et Rau, es generalmente adoptada; pero tambin tiene sus contradictores. (Ver Planiol, I, n 2909.14 Baudry et Ch., n 818 15). Bibliografa adicional recomendada.16 Bibliografa adicional recomendada.17

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1559]: Artos. 637, 638 Francia, 530 Espaa, 1018 Alemania. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. Op.Cit. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1560]: Artos. 485 Austria, L., 12 Tit 31 Part 3. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1561]: Artos. 700 Francia, 535 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1562]: Artos. 697, 698 Francia, [cita omitida], 828 Chile, 599, 643, 700, 709, 710 Italia. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1563]: Artos. 697, 701 Francia, 646 Italia, 545 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1564]: Artos. 688, 689 Francia, 532 Espaa. 9. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 10. Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1565]: Artos. 639 Francia, 536 Espaa. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1566]: Artos. 650 Francia, 549 Espaa. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1567]: Artos. 620 Francia, 550 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1567]: Arto. 618 C. 14. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 15. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 1569]: Artos. 651 Francia, 551 Espaa. 17. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Demolombe. Cours de Code Napolen, XII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. I. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. VI. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). CAPITULO II De las servidumbres constituidas por hecho del hombre Art. 1569.- Las servidumbres continuas aparentes, pueden constituirse por cualquiera de los modos de adquirir declarados en el presente Cdigo.

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[Art. 2272 C. Portugal]-Arts. 888 y sigts.-1564-1584-1590-1820-3951 inc. 2 C. Comentarios: Por el principio de la libertad de las convenciones, las servidumbres pueden ser sometidas a una modalidad cualquiera un trmino o una condicin. Las servidumbres se establecen: 1. Por ttulo, es decir: por contrato o por testamento. 2. Por la prescripcin. 3. Por destinacin del padre de familia. (Artculo 1573). Esos son los nicos modos; y no hay otros. As, pues, una servidumbre no podra ser creada judicialmente, ex officio judicis; en virtud de una sentencia, porque stas son declarativas y no atributivas de la existencia de los derechos. Sin embargo en las particiones es permitido, en la divisin de los fundos, establecer las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. (Artculo 1383 Cdigo de Francia). Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1570.- Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, aparentes o no, tambin pueden adquirirse por cualquier forma, excepto por prescripcin. [Art. 2273 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 888 y sigts.-897 inc. 3-1564-1738 C. B.J. pag. 382 Comentarios: [Las servidumbres de este tipo] son susceptibles de adquirirse por prescripcin, por que en ellas la posesin siempre se considera equvoca, pues debe su origen a actos de mera tolerancia o de vecindad. La teora de que las servidumbres continuas no aparente y las discontinuas no se adquieren por prescripcin porque en ellas la posesin siempre se considera como equvoca, o se ejerce a ttulo de mera tolerancia, ha encontrado crtica, pues se dice que a menudo esa mera tolerancia no existe, porque muchos propietarios ejercen de hecho servidumbres de esta clase, no por tolerancia sino con verdadera pretensin de tener un verdadero derecho. En general el principio de que esas servidumbres no se pueden adquirir por prescripcin, es combatido por los autores modernos, quienes piensan que habra sido mejor dejar en esta materia el imperio de los principios generales. Es decir, que la prescripcin sea posible toda vez que el ejercicio de la servidumbre haya sido pblico y suficientemente frecuente para constituir una posesin continua; y que cuando haya habido realmente tolerancia, una vez demostrada, impedir la prescripcin. Por lo dems, la casacin francesa ha encontrado un medio ingenioso para llegar a ese resultado prctico. No pudiendo reconocer que una servidumbre de paso se adquiere por prescripcin, ha declarado que el poseedor ha adquirido la propiedad del terreno utilizado por l, es decir que ha adquirido la propiedad. El dueo del predio sirviente se ver as obligado a soportar no una simple servidumbre, sino que se ver expropiado de su propiedad. Esta jurisprudencia es aplicable a todas las servidumbres discontinuas. (Planiol, I, n 2949, 2950.2 Baudry et Ch., n 806, 807, 1108.3 Para adquirir por prescripcin una servidumbre continua y aparente, es necesario que la posesin, o mejor dicho quasi posessionis, rena todas las condiciones necesarias, esto es, quieta, pacfica, pblica, continua; y que no sea equvoca, esto es, que no se funde en la mera tolerancia de buena vecindad. As, pues, los tribunales, en la infinita variedad de casos que se presenten, tendrn que examinar si los actos que se invocan como posesin, no son actos de tolerancia del vecino o de complacencia; y tomarn en cuenta la incomodidad real que causen al vecino, as como las relaciones habituales que existan entre los dueos de los dos predios.

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La ley exige, para la prescripcin, que la servidumbre sea aparente, porque la posesin para prescribir debe ser pblica; pues si ningn signo exterior revelase la existencia de la servidumbre, la posesin sera clandestina. Tambin exige que sea continua; pero aqu no es por la razn de que la posesin para prescribir debe ser continua; pues segn el artculo 893 posesin continua es la que no se ha interrumpido; y la posesin de una servidumbre discontinua, podr ser continua, en el sentido del artculo 893 C. La verdadera razn es que el ejercicio de una servidumbre discontinua no constituye una molestia suficiente para conducir a la prescripcin; puede bien confundirse con un acto de mera tolerancia. Si el legislador hubiera tolerado la prescripcin de las servidumbres discontinuas, no sera posible para los vecinos vivir en tranquilidad, pues se veran constantemente obligados a impedir actos de buena vecindad. Sin embargo, la tendencia de la doctrina es que se debe admitir la prescripcin adquisitiva de las servidumbres discontinuas. (Ver Baudry et Ch., 1108 y siguiente.4 Planiol, I, n 2949, 2950.5 Los litigantes, a fin de eludir la ley que no admite la prescripcin adquisitiva de las servidumbres discontinuas, aparentes o no, de una servidumbre de paso, por ejemplo, podran ocurrir al recurso de invocar la prescripcin, no de la servidumbre misma, sino de la propiedad del terreno sobre el que se hizo el camino, o al menos un derecho de copropiedad; y los Tribunales, en Francia, han acogido esa pretensin. (Ver Baudry et Ch., n 1109).6 Nuestro Cdigo no dice en cunto tiempo se prescribe una servidumbre; de ah surge la cuestin de si el que posee una servidumbre con justo ttulo y buena fe, prescribe en diez aos; y el que no tiene esos elementos, solo prescribe en treinta aos. El Cdigo Francs dice terminantemente que las servidumbres se prescriben en treinta aos (artculo 690 Cdigo de Francia), y algunos autores franceses, que discuten la cuestin, opinan que ese artculo excluye en todo caso la prescripcin de diez aos, y dicen que la prescripcin de las servidumbres est reglamentada por disposiciones especiales; que la necesidad del plazo de 30 aos se justifica por la consideracin de que la posesin de una servidumbre es mucho menos sensible que la posesin del derecho de propiedad, y que la ley ha querido que el plazo sea bastante largo para que la inaccin del propietario del predio gravado con la servidumbre pueda suministrar una indicacin seria. (Aubry et Rau, III, n 251, 1.7 Laurent, VIII, n 194.8 En contra, Duranton, V, n 593.9. Nuestro artculo 897 C., no distingue. [En su prrafo segundo y para casos extraordinarios el ttulo o la condicin del poseedor para adquirir el dominio en virtud del lapso de 30 aos]. (Ver Baudry et Ch., n 1113).10 Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1571.- Al que pretenda tener derecho en una servidumbre, toca probar, aunque est en posesin de ella, el ttulo en virtud del cual la goza. [Art. 1035 C. Mxico]-Arts. 1738-2356 C. B. J. pag. 1455. Comentarios: Porque la servidumbre constituye un estado anormal de la propiedad, que no se presume. Art. 1572.- La falta de ttulo constitutivo de la servidumbre (2) nicamente se puede suplir por confesin judicial o reconocimiento hecho en escritura pblica por el dueo del predio sirviente, o por sentencia ejecutoriada que declare existir la servidumbre.

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[Art. 1036 C. Mxico]-Arts. 1564-1690-2374-2377-2406-2483-3951 inc. 2 C.

-------(2) De las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripcin, dice el modelo.

Comentarios: La palabra ttulo tiene aqu el sentido de acto jurdico (negotium) y no escrito o acto probatorio (instrumentum). Cuando se dice que una servidumbre es establecida por ttulo, se hace alusin a su modo de creacin y no a su prueba. Sin embargo, debe constar en escritura pblica. (Artculo 1686 C. Baudry et Ch., n 1094).12 Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1573.- Si en dos predios del mismo dueo hubieren seales aparentes y permanentes, puestas por l, en uno o en ambos, que demuestren servidumbre del uno para el otro, esas seales se tendrn como prueba de servidumbre cuando los dos predios pasaren a poder de distinto dueo, salvo si al tiempo de la separacin se hubiere dispuesto otra cosa. [Art. 2274 C. Portugal]-Arts. 1579 n 1-1630 C. B. J. pag. 7617. Comentarios: Destinacin del padre de familia. La ley supone que ha sido la intencin comn de las partes mantener el estado de cosas establecida por el padre de familia, es decir, por el dueo de los dos predios, y que subsista al momento de la reparacin. La ley exige que las seales sean aparentes, y permanentes; pero no dice continuas. (Ver sobre esto la discusin en Baudry et Ch., n 1121).14 Bibliografa adicional recomendada.15

Art. 1574.- Las servidumbres establecidas por contrato o por testamento se regirn por su ttulo constitutivo, y a falta de declaracin, se observar lo siguiente. [Art. 2275 C. Portugal]-Arts. 1474-1546 C. Comentarios: El examen del ttulo suscita a veces dificultades relativas ya sea a la existencia misma de la servidumbre, ya sea a su extensin o ya a su modo de usarla. Se deben adoptar a este respecto las reglas generales sobre interpretacin de los contratos o de los testamentos, consultando sobre todo la voluntad de los interesados, la comn intencin de las partes, y por ltimo, que, en casos en que exista

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dudas, se deben resolver a favor del predio sirviente. No se puede presumir una servidumbre, y si hay motivo de duda seria, es preciso decidir contra su existencia; pero no hay necesidad, para establecer una servidumbre de trminos sacramentales; puede, pues, inducirse de la voluntad de las partes sanamente interpretada. Muchas veces puede surgir la duda de si se trata de una verdadera servidumbre o solamente de un derecho de uso o de un derecho de crdito. El Juez debe ser cuidadoso para esclarecer la verdadera intencin de las partes, examinando las circunstancias de la causa, el estado respectivo de los dos predios al momento de la constitucin; la posesin del derecho y su ejercicio efectivo desde esa poca. (Ver Baudry et Ch., n 1127).16 Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1575.- El dueo del predio dominante, tiene el derecho de hacer en el predio sirviente todas las obras necesarias para el uso y conservacin de la servidumbre, de modo que no la altere ni la haga ms onerosa. [Art. 2276 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 1563 inc. 2-1585 C. Comentarios: Por ejemplo si se trata de una servidumbre de paso puede hacer pavimentar o macadanizar el camino si es necesario para el ejercicio de la servidumbre. Las obras deben ser necesarias al ejercicio de la servidumbre (su uso y conservacin), cuestin de hecho que se aclara con el dictamen de expertos, y cuyo costo es a cargo del propietario del predio dominante; sin causar molestias que hagan ms onerosa la servidumbre; aunque el dueo de la servidumbre no tiene que pagar perjuicios inevitables, que sean el resultado de la ejecucin bien conducida de las obras; ni tampoco est obligado a hacer obras tiles en el predio sirviente, para disminuir la incomodidad inherente a la servidumbre o a su ejercicio normal. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 1576.- Si fueren varios los predios dominantes, todos los dueos estarn obligados a contribuir, en proporcin al beneficio que a cada cual reportare, a los gastos de que trata este artculo, (1) de lo cual podr eximirse el que lo desee, dejando la servidumbre en provecho de los dems. [Art. 2276 Prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 1562-1578-1588-1617-1645-1694-16951696-1699-1700 C. B. J. pag. 244 Cons. III.

-------(1) Debe entenderse que esta referencia es al artculo anterior, que es el que trata de las obras necesarias para el uso y conservacin de la servidumbre. El error del Cdigo, al decir de que trata este artculo, consiste en que as lo dice el modelo, pero porque en el Cdigo de Portugal los arts. 1575-1576 y 1577 del nuestro forman uno solo dividido en tres partes. Bibliografa adicional recomendada.19

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Art. 1577.- Si el dueo del predio sirviente se utilizare de la cosa sobre que recae la servidumbre, queda obligado a contribuir en la forma esteblecida en el artculo anterior. [Art. 2276 Prrafo 2 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 1578.- Si el dueo del predio sirviente se hubiere obligado en el ttulo respectivo a costear las obras necesarias, podr eximirse de esta carga entregando su predio al dueo del predio dominante. [Art. 2277 C. Portugal]-Arts. 1562-1576-1588-1645-1691-1696 C. Comentarios: Es un principio tradicional de Derecho, que cada cual puede eximir de una carga abandonando la cosa; pero no es siempre necesario abandonar todo el fundo; as por ejemplo, en la servidumbre de paso es suficiente que el propietario abandone el terreno ocupado por el camino. (Planiol, I, n 2967).21 Si una porcin del predio solamente, est sujeto a la servidumbre, bastar abandonar esa porcin. As, por ejemplo, si se trata de una servidumbre de paso ser suficiente que se abandone el terreno que cubre el camino. Pero si, al contrario, todo el predio est sujeto a la servidumbre, hay que abandonar todo el predio. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1579.- Las servidumbres terminan: 1. Por la reunin de los predios dominante y sirviente, bajo el dominio del mismo dueo, salvo el caso del artculo 1573.(2) [Art. 2279 inc. 1 C. Portugal]-Art. 1529 n 3-1631-2158-3856 C. 2. Por el no uso durante el tiempo necesario para la prescripcin. [Art. 2279 inc. 2 C. Portugal]-Arts. 905-1529 n 6-1590 C. 3. Por la renuncia o cesin del dueo del predio dominante. [Art. 2279 inc. 3 C. Portugal]-Art. 1529 n 7 C. 4. Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero sta revivir si despus el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso haya trascurrido el tiempo suficiente para la prescripcin, conforme a lo dispuesto en el n 2. [Art. 546 inc. 3 C. Espaa]-Art. 1631 C.

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5.

Por llegar el da o realizarse la condicin, si la servidumbre fuere temporal o condicional. [Art. 546 inc. 4 C. Espaa]-Art. 1529 n 2 C.

6.

Por la redencin convenida entre el dueo del predio dominante y del sirviente. [Art. 546 inc. 6 C. Espaa]-Arts. 1631-2164 y sigts. C.

7.

Por la remisin gratuita u onerosa hecha por el dueo del predio dominante. [Art. 1051 inc. 4 C. Mxico]-Arts. 2117-2124-2136-2483 C.

8.

Cuando constituida en virtud de un derecho revocable, se vence el plazo, se cumple la condicin o sobreviene la circunstancia que debe poner trmino a aquel. [Art. 1051 inc. 5 C. Mxico]-Arts. 1491-1529 n 2-1631-3870 C.

------(2) La parte subrayada de este inciso que dice: Salvo el caso del art. 1573" no la tiene el modelo portugus, ni tampoco los cdigos que contienen una disposicin semejante a la de nuestro art. 1573 C. A nuestro juicio, es absoluto y no admite excepcin el principio consignado en las legislaciones modernas de que la servidumbre termina por la reunin de los dos predios bajo el dominio del mismo dueo. El art. 1563 C. declara la existencia de una servidumbre por el servicio que el dueo de dos predios establece en uno a favor del otro, para el caso en que los predios pasen a poder de distinto dueo. Por el contrario, el inciso que anotamos considera caso de extincin de la servidumbre cuando los predios dominante y sirviente pasen a poder de un solo dueo.

Comentarios: Nemini res sua servit. En el fondo no hay ninguna diferencia entre el no uso y la prescripcin extintiva; tradicionalmente se le da el nombre de no uso eso es todo. Cuando el propietario del fundo dominante no usa la servidumbre por cierto tiempo, la ley supone que renuncia a su derecho. En efecto, las servidumbres son toleradas tan solo por que son tiles; cuando su inutilidad es demostrada, la ley las suprime. No hay que distinguir si el no uso es forzado o voluntario; pues en ambos casos el interesado tiene oportunidad de interrumpir la prescripcin. Pero el no uso se diferencia de la prescripcin, en el sentido de que tratndose del derecho de propiedad no hay propiamente prescripcin extintiva, sino prescripcin adquisitiva en provecho de un tercero que posee la cosa durante el tiempo requerido por la ley mientras que tratndose de servidumbre basta el no uso. En el artculo 1580 C., se habla de prescripcin, como si fuera lo mismo que no uso. [Para el inciso 1]: La extincin de la servidumbre por efecto de la confusin no es

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siempre definitiva; porque acontece con frecuencia que la servidumbre revive cuando desaparece la confusin; es decir, cuando los dos predios entre los cuales exista la servidumbre que se haba extinguido por confusin, se encuentran nuevamente en manos de dos propietarios distintos. Hay, pues, que hacer algunas distinciones. Si la confusin cesa en virtud de una causa retroactiva, que destruye ficticiamente la adquisicin de donde resultaba la confusin, entonces vuelve a aparecer siempre la servidumbre, porque se reputa en ese caso que la confusin nunca se oper. Por ejemplo: El propietario del predio dominante compra el predio sirviente. Entonces la confusin extingue la servidumbre; pero si el contrato de venta llegare a resolverse porque el comprador no pag el precio, la cosa vendida vuelve a manos del vendedor, y la servidumbre revive, porque se supone que nunca hubo contrato de venta. Si la confusin se efectu sin efecto retroactivo, como cuando el propietario nico de dos predios, vende, dona o lega uno de ellos, en principio la servidumbre no revive; (Planiol et Ripert, I, n 2981.23 Baudry et Ch., n 1154 24). salvo el caso del artculo 1573 C. Es decir: Cuando existan las condiciones requeridas para la destinacin del padre de familia. Para demostrar la existencia de una servidumbre es preciso, necesariamente, atenerse a la prueba de uno de los tres medios establecidos por el legislador: Ttulo, prescripcin, o destinacin del padre de familia. No se podra invocar presunciones; ni tampoco son aplicables las reglas que el cdigo establece para la reivindicacin en los artculos 1464 y siguientes; pues no existen los mismos motivos que inspiran esas reglas, desde luego que no es posible, para buscar el nacimiento de una servidumbre, volver al pasado, retroactivamente hasta el infinito, como cuando se trata de la prueba de la propiedad por medio de ttulos. La ley ha sealado limitativamente, las causas por las cuales se constituye una servidumbre. (Baudry et Ch., n 1146, 1147).25 El que pretende que se haga reconocer la existencia de una servidumbre, tiene la accin que, desde los tiempos de los jurisconsultos romanos, se llama accin confesoria. El que pretenda que se libre su predio de una servidumbre, ilegalmente establecida, tiene la accin negatoria. Las dos acciones son anlogas a la reivindicatoria, y estn sometidas a las mismas reglas, salvo en lo que respecta a la prueba. (Aubry et Rau, III, n 254).26 [Para el inciso 3]: La renuncia es unilateral, pues no tiene que ser aceptada por el propietario del predio sirviente. Puede ser expresa o tcita, esta ltima cuando resulta de un hecho que implique necesariamente la intencin de abandonar el derecho, pues las renuncias no se presumen. [Para el inciso 4]: Poco importa que el cambio de estado sobrevenga en el predio dominante o en el predio sirviente. Si el cambio es parcial, la servidumbre se extingue solo parcialmente. Esta palabra revivir es inexacta. Cuando hay imposibilidad de usar la servidumbre, hay un obstculo de hecho, que impedir el ejercicio de la servidumbre; pero el derecho mismo subsiste, y podr ser de nuevo ejercida si las cosas vuelven a su primitivo estado; entonces la servidumbre no revive, propiamente hablando, sino que contina existiendo. Su ejercicio fue interrumpido, y nada ms. Eso es todo. Ahora bien cuando el obstculo desaparece despus de diez aos, entonces lo que hay es que la servidumbre se extinga por no uso. (Planiol, I, n 2975.27 Baudry et Ch., n 1148 28). El plazo de la prescripcin empieza a contarse desde el da en que surge el hecho de la imposibilidad de usar de la servidumbre, aun cuando sta sea continua. Si se trata de una servidumbre discontinua, debera contarse desde el da en que ces el ejercicio efectivo del derecho. (Laurent, VIII, n 297.29 Contra Aubry et Rau, III, n 255, 6).30 Los nmeros 3, 6 y 7 tomados cada uno de diferentes cdigos, se podran reducir a

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una sola causa de extincin, pues las tres no son en el fondo diferentes. Es la aplicacin pura y simple de la mxima. Resoluto jure dantis resolutur jus accipientis. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 1580.- La prescripcin principiar a contarse, en las servidumbres discontinuas, desde el da en que se dejare de usar; y en las continuas, desde el da en que comenzare la interrupcin de la servidumbre. [Art. 2280 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 882-1765-1973 C. Comentarios: Por ejemplo si la servidumbre consiste en abrir una ventana ms cerca de la distancia permitida; la prescripcin principiar desde el da en que la ventana fue cerrada. Lo mismo en la servidumbre de no edificar: La prescripcin comienza desde el da en que principien los trabajos. (Planiol et Ripert, I, n 2978).32 Este artculo distingue, para el efecto de contar el trmino de la prescripcin, las servidumbres discontinuas de las continuas. El ejercicio de las discontinuas supone el hecho del hombre, incesante y renovado; y la prescripcin comienza desde el da en que cesa ese hecho; por ejemplo en una servidumbre de paso, desde que se deja de pasar. El punto de partida de la prescripcin en las servidumbres discontinuas no podr ser el mismo, porque las servidumbres continuas se ejercitan ellas mismas, sin necesidad de hecho del hombre, como la de acueducto; y slo cesan de ejercitarse cuando se cumple un hecho contrario que les sirva de interrupcin; como por ejemplo, la ruptura del acueducto. Este hecho contrario, si la servidumbre es positiva, consiste en un obstculo material que interrumpa su ejercicio; si la servidumbre es negativa, consiste en un acto que viola la obligacin de no hacer en que se basa la servidumbre. Las servidumbres continuas se conservan, pues, por el mantenimiento del predio en un estado conforme a los derechos establecidos, sin que sea necesario otra manifestacin, y el no uso comienza desde el momento en que se modifica ese estado de cosas, por un acto contrario, o sea la interrupcin. Una simple protesta, una notificacin del dueo del predio dominante, no sera suficiente para que comience la prescripcin, porque se necesita un acto que modifique el estado de cosas. (Aubry et Rau, III, n 255.33 Laurent, VIII, n 308.34 Baudry et Ch., n 1157 35). Pero cuando la servidumbre nunca ha existido, o mejor dicho, nunca se ha ejercido Desde cundo se comienza a contar? Para las discontinuas la cuestin es simple, pues el trmino empieza desde el da en que la servidumbre fue constituida. Para las continuas negativas, que se ejercitan ellas mismas, la cuestin no se presenta, porque ellas siempre existen mientras el dueo del predio sirviente no infringe la prohibicin impuesta. Pero para las continuas positivas la dificultad existe; una servidumbre de vista, por ejemplo en provecho de una casa, pero el hueco o la ventana nunca se abren, y pasa el tiempo, pero Cundo se empieza a contar? No se puede decir que, conforme el artculo 1580, empieza desde el da en que comienza la interrupcin; pues no habiendo vista, no ha habido ni pudo haber interrupcin. En ese caso solo se aplica el derecho comn, y la prescripcin se cuenta, como todo derecho que prescribe, desde el da en que el derecho fue consentido. (Baudry et Ch., n 1162.36 Laurent, VIII, n 313 37). Bibliografa adicional recomendada.38

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Art. 1581.- En cuanto al modo de usar la servidumbre, se aplicar la prescripcin en los mismos trminos. [Arts. 2280 Prrafo nico C. Portugal-1052 C. Mxico]. Comentarios: Se extingue el uso de la servidumbre en parte cuando se hace de una manera ms restringida de aqul a que tiene derecho el dueo del predio dominante; de la misma manera que se puede adquirir por prescripcin un modo ms amplio de ejercicio que aquel a que se tiene derecho, con tal que sea continua y aparente. Lo que hay es que el no uso parcial de la servidumbre tiene el mismo efecto extintivo que el no uso total, y que disminuye la servidumbre en la medida en que no ha sido ejercida. La servidumbre que solo ha sido ejercida en parte, no puede despus de cierto tiempo, ejercerse en su plenitud. El Cdigo no hace distincin. La corte de casacin francesa ha hecho, sin embargo, una distincin: La servidumbre es ntegramente conservada cuando su ejercicio ha sido voluntariamente reducido por el dueo del fundo dominante quien lo usa conforme a sus necesidades; es decir, que la servidumbre solo se disminuye cuando la restriccin en su modo de usar es debido a un obstculo material. [Planiol et Ripert, n 2979].
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El que tiene a su favor de abrir tres ventanas de ciertas dimensiones, si las abre de menores dimensiones, o cierra una de las ventanas dejando solo dos, despus de trascurrido el trmino de la prescripcin, ya no podr abrir la ventana con las dimensiones mayores convenidas, ni podr abrir la otra ventana. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 1582.- Si el predio dominante perteneciere a varios, estando sin dividir, el uso que uno de ellos hiciere de la servidumbre impedir que se cuente la prescripcin respecto de los dems. [Art. 2281 C. Portugal]-Arts. 881-882-1687-1973-1980 C. Comentarios: Porque usando la servidumbre uno de los copropietarios del predio dominante la ha conservado para el predio mismo y por consiguiente para todos los que tienen un derecho en el mismo y es as no solo cuando se trata de una servidumbre cuyo ejercicio es indivisible, como la de paso, sino tambin cuando su ejercicio es susceptible de divisin, como por ejemplo la de sacar de un pozo cien galones de agua diario. Se concibe fcilmente la aplicacin de estos artculos [1582 y 1583] cuando la indivisin del predio dominante se prolonga. Si dur la indivisin nadie duda y que todos los interesados se benefician de esas disposiciones. Pero Qu sucede si los copropietarios proceden a la particin? Cuando el fundo es adjudicado todo a uno de ellos, y el adjudicatario es precisamente aquel contra el cual la prescripcin no corra, l contina beneficindose de los actos de interrupcin o de las causas de suspensin que le aprovechaban. Pero si el fundo es adjudicado a otro de los copropietarios, surge la duda acerca de si deben aplicarse dichos artculos. Si se piensa que la particin es simplemente declarativa, y que los bienes que se le adjudican a cada uno se suponen que han sido siempre exclusivamente suyos, resulta que no se deberan tomar en este segundo caso de las causas de interrupcin y de suspensin, que no le correspondan a este adjudicatario, reputado ser un tercero ya, an en el pasado.

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La corte de casacin francesa as lo ha resuelto, en un caso en que entre los copropietarios haba un menor, contra quien la prescripcin no corra, y el fundo fue adjudicado a un mayor que no pudo alegar la causa de suspensin. Esa decisin, sin embargo, ha sido muy criticada, pues se dice que segn estos artculos la prescripcin es interrumpida o suspendida con respecto a todos; de donde se desprende que el beneficio adquirido por todos los copropietarios durante la indivisin, debe subsistir cualquiera que sea el adjudicatario. (Planiol, I, n 2988).41 Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1583.- Si por excepcin legal, la servidumbre no pudiere prescribir respecto de alguno de los propietarios dominantes, aprovechar el favor de la ley a los dems. [Art. 2281 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 882-1765-1964-1980 C. Comentarios: Minor relevat majorem in individuis, dice Dumoulin. Esto es as porque el derecho conservado por uno de los copropietarios contra el cual la prescripcin no corre, ha sido conservado para el inmueble mismo, y por consiguiente para todos los copropietarios. En lo cual este artculo est perfectamente de acuerdo con el que le precede, 1582 C. Bibliografa adicional recomendada.43 Bibliografa adicional recomendada.44 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1569]: Artos. 882 Chile, 690 Francia, 629 Italia, 1033 Mjico, 537 Espaa. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 4. Op. Cit. 5. M. Planiol Op. Cit. 6. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 7. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 8. F. Laurent. 9. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 10. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1570]: Artos. 691 Francia, 631 Italia, 539 Espaa, 1034 Mjico, 882 Chile. 12. Baudry Lacantinerie.Op. Cit. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1572]: Artos. 695 Francia, 540 Espaa, 883 Chile.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 1572]: Artos. 1686, 2382, 1145, 1146 Pr. 14. Baudry Lacantinerie.Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1573]: Artos. 692, 693, 694 Francia, 632 Italia, 3028 Argentina, 1143 Mjico., 541 Espaa, 881 Chile, L. 17, Tt. 31, Parte 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1573]: Arto. 3856 C. 16. Baudry Lacantinerie.Op. Cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1574]: Artos. 686/2, 702 Francia, 1040 Mjico. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 1575]: Artos. 697 Francia, 645 Italia, 1041 Mjico, 543 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 1576]: Artos. 698 Francia, 641 Italia, 544 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1577]: Artos. 698 F., 544 Espaa. 21. M. Planiol. Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1578]: Artos. 699 Francia, 1043 Mjico, 599 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1578]: Arto. 1691 C. 23. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Eraduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 24. Baudry Lacantinerie.Op. Cit. 25. Op. Cit. 26. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 27. M. Planiol. Op. Cit. 28. Baudry Lacantinerie.Op. Cit. 29. F. Laurent. Op. Cit. 30. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 1579]: Artos. 703, 704, 705, 706, 707 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo ]: Arto. 1529 C. N. 3. 32. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 33. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 34. F. Laurent. Op. Cit. 35. Baudry Lacantinerie.Op. Cit. 36. Op. Cit. 37. F. Laurent. Op. Cit. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1580]: Artos. 546 Espaa, 707 Francia. 39. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1581]: Artos. 708 Francia, 688 Italia, 547 Espaa. 41. M. Planiol. Op. Cit. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1582]: Artos. 709 Francia, 672 Italia, 1053 Mjico., 548 Espaa, 886 Chile. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1583]: Artos. 710 Francia, 1054 Mjico., 886 Chile. 44. [Otros autores citados]:

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M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napolen, XII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. V. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. I. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. CAPITULO III De la servidumbre legal de aguas Art. 1584.- Los predios inferiores estn sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre, caen de los superiores; as como la piedra o tierra que arrastran en su curso. [Art. 957 C. Mxico]-Arts. 1600-1676-1678-1821-1823 C. B. J. pag. 888 Comentarios: Las aguas lluvias son una cosa sin dueo; el propietario del fundo sobre el cual caen se las puede apropiar. Laurent dice que las adquiere por derecho de accesin. Segn otros autores se adquieren por ocupacin. (Ver Planiol, I,n 2211.1 Baudry et Ch., n 830.2 Aubry et Rau, III, n 245.3 Laurent, VII, n 223 4). Es en virtud de una ley de la naturaleza que las aguas corren de los predios superiores a los inferiores; ley que se impone a los hombres y que este artculo respeta; pues de lo contrario viviran en un constante estado de hostilidad los unos contra los otros. Al hablar este artculo de las aguas que naturalmente caen de los predios superiores, no solamente se refiere a las aguas lluvias, sino tambin a todas que provengan de otras fuentes. Por otra parte, el propietario del predio inferior solo est obligado a un hecho negativo, es decir a no impedir el curso de las aguas; tenetur in non faciendo non in faciendo. Por lo tanto no se le podra obligar a destruir los obstculos que se formen por s mismos en su terreno, como acumulacin de rboles, etc, y que impidan el curso de las aguas; pero el propietario del predio superior podra penetrar en el inferior para tomar las medidas necesarias para facilitar el curso de las aguas. (Baudry et Ch., n 823. 5 Aubry et Rau, III, n 240.6 Laurent, VII, n 365.7). Lo dispuesto en este artculo puede ser modificado por convenio entre las partes, sea para agravar la servidumbre, sea para disminuirla y aun para suprimirlas; pero el convenio no podra perjudicar sin su previo consentimiento a otro propietario. La prescripcin podra tambin agravar, restringir o disminuir la servidumbre, como consecuencia de obras que modifiquen su ejercicio. (Baudry et Ch., n 829).8 Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1585.- Ni el dueo del predio inferior puede hacer obras que impidan dicha servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.

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[Art. 958 Mxico]-Arts. 1563 inc. 2-1575-1598-1821 C. Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 1586.- El dueo de un predio en que existan obras defensivas para contener el agua, o en que por la variacin del curso de sta sea necesario construir nuevas, est obligado, a su eleccin, o a hacer las reparaciones o construcciones, o a tolerar (1) las hagan los dueos de los predios que experimenten o estn inminentemente expuestos a experimentar dao, a menos que las leyes especiales de polica le impongan la obligacin de hacer las obras. [Art. 959 C. Mxico]-Arts. 1822 C.; 364 Reglamento de Polica.

-----(1) O a tolerar que sin perjuicio suyo las hagan.....dice el Comentarios: Sufre excepcin esta regla, cuando las leyes de polica obligan al propietario a construir o reparar las obras defensivas, pues en tal caso tienen la obligacin indeclinable de llenar ese deber. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1587.- Lo dispuesto en el artculo anterior, es aplicable al caso en que sea necesario desembarazar algn predio de las materias cuya acumulacin o cada impiden el curso del agua con dao o peligro de tercero. [Art. 960 C. Mxico]-Art. 1822 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1588.- Todos los propietarios que participan del beneficio proveniente de las obras de que tratan los artculos anteriores, estn obligados a contribuir al gasto de su ejecucin, en proporcin a su inters, y a juicio de peritos. Los que por su culpa hubieren ocasionado el dao sern responsables de los gastos. [Art. 961 C. Mxico]-Art. 1576 C. Bibliografa adicional recomendada.13 modelo.

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Art. 1589.- El dueo del predio en que hay una fuente natural, o que ha hecho construir un pozo brotante, algibe o presa para detener las aguas pluviales de su propio fundo, puede usar y disponer de su agua libremente. [Art. 962 C. Mxico]-Arts. 618-621-1595 C. B. J. pag. 382 Cons. VI. Comentarios: Segn el sistema de algunos autores, las aguas que brotan de una fuente, son res nullius, mientras circulan en las profundidades de la tierra; pero si emergen a la superficie del suelo, ya sea naturalmente o artificialmente, el propietario del suelo donde emergen las adquiere como primer ocupante; y si deja correr las aguas hacia los predios inferiores, estas aguas se vuelven res communis. Es decir, segn este sistema, el propietario del suelo donde brotan las aguas, no tiene ms que un derecho de preferencia, de prioridad, de primer ocupante. Segn otro sistema, se considera la fuente como porcin misma del suelo donde ella brota; la fuente no tiene una individualidad jurdica distinta del suelo; y el propietario de sta lo es de la fuente; pues l ejerce su derecho sobre un solo objeto que es el suelo que contiene la fuente; y hay entre la fuente y el suelo tal intimidad que la propiedad del uno implica la de la otra. Parece que nuestro cdigo en este artculo no adopta el primer sistema, sino el segundo, pues dice que puede usar y disponer de su agua libremente. De ah se sigue que no se podra vender o enajenar la fuente sin incluir el suelo donde ella brota. Si las partes tuvieran la intencin solamente de conceder un derecho sobre las aguas, sin incluir la propiedad del suelo, eso sera la constitucin de un derecho de servidumbre, de uso o de crdito. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1590.- Si hay aguas sobrantes que pasen a predio ajeno, puede adquirirse la propiedad de ellas por el dueo del fundo que las recibe, por el trascurso de diez aos, que se contarn desde que el dueo de dicho predio haya construido obras destinadas a facilitar la cada o el curso de las aguas. [Art. 963 C. Mxico] B. J. pag. 382 Cons. VI. Comentarios: No es suficiente, para que el dueo del fundo que recibe las aguas sobrantes, pueda adquirirla por prescripcin, que el propietario de la fuente haya dejado correr las aguas por diez o ms aos; no por mil aos etiam per mille annos; ni aun cuando el propietario inferior se hubiese servido de ellas. Pues es una mera facultad del propietario superior dejar correr las aguas, y una simple tolerancia no pueden constituir posesin. (Artculo 1715, inciso 2 C.). Por otra parte, el propietario inferior est sujeto a recibir esas aguas. (Artculo 1584 C). Esa carga impuesta por la ley no podra ser el origen de un derecho. Para que la prescripcin se cumpla, pues, es necesario que se llenen ciertos requisitos: 1. Es necesario que se hallan construido obras destinadas a facilitar la cada o el curso de las aguas. De ah, pues, que aunque el propietario inferior hiciere una notificacin sobre sus pretensiones al propietario superior, no sera suficiente, porque la ley quiere que se hagan obras. Estas obras deben ser aparentes, porque la posesin que conduce a la prescripcin debe ser pblica (artculo 988, N 5 C), y no puede tener ese carcter cuando se

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basa en hechos ocultos; aun cuando no es indispensable, para que sean aparentes, que las obras se encuentren en la superficie del suelo; un acueducto subterrneo sera bastante, si fuera visible en alguna parte por signos exteriores. Es suficiente que haya publicidad en los actos de posesin que resultan de las obras. Adems, es necesario que las obras estn terminadas, pues la ley dice que el dueo inferior haya construido, y no que est construyendo obras. No es suficiente que haya obras en proyecto de construccin; y la prescripcin slo comienza a correr desde la terminacin de las obras. Es necesario adems, que las obras hayan sido construidas por el propietario inferior; y si fueran hechas por el propietario superior no podran servir de base a la prescripcin, pues habran sido hechas en inters del propietario superior y no en el del inferior. Las obras deben ser precisamente destinadas a facilitar la cada o el curso de las aguas. La ley no dice cual ha de ser la naturaleza de las obras; pero ser una cuestin de hecho que deben apreciar los jueces. Pero es indudable que los trabajos emprendidos deben ser significativos para demostrar la intencin cierta del propietario inferior de adquirir un derecho sobre las aguas, es decir, de mostrarse como titular de una servidumbre sobre el predio superior; es preciso que las obras revelen el animus domini, circunstancia indispensable de una prescripcin til. Algunos autores opinan que los trabajos u obras deben ejecutarse en el predio superior. (Demolombe, XI, n 80.15 Duranton, V, n 181.16 Toullier, III, n 635 17). Otros opinan que pueden ser ejecutados en un punto cualquiera, an sobre el predio inferior. (Aubry et Rau, III, n 244.18 Laurent, VII, n 203 19). La Corte de Casacin francesa ha adoptado la primera opinin. El propietario del predio inferior, o sea del fundo que los recibe, puede adquirir las aguas sobrantes: 1 Por medio de un ttulo, es decir un contrato o un testamento. En este caso se aplican las reglas del derecho comn. 2 Por la prescripcin. Tambin se debe agregar por destinacin del padre de familia, que es un modo general de adquirir servidumbre conforme al artculo 1573 C. Las obras deben ejecutarse en el predio superior, porque para adquirir por prescripcin el derecho de servidumbre debe ejercitarse un derecho de servidumbre y no de propiedad, como sera el que ejecutare el dueo del predio inferior si constituyera la obra en ste. (Planiol, I, n 2959).20 Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1591.- Lo dispuesto en el artculo anterior, no priva al dueo de la fuente, algibe o presa, de la facultad de sacar (1) aguas, dentro de los lmites de su propiedad. [Art. 964 C. Mxico]. B. J. pag. 382 Cons. VI.

-------(1) De sacar todo el aprovechamiento posible de sus aguas, dice el modelo. Art. 1592.- La propiedad que sobre las aguas pertenece al Estado, no perjudica a los derechos que sobre ella hayan adquirido las corporaciones o

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particulares por ttulo legtimo, segn lo que se establece en las leyes especiales sobre bienes de propiedad pblica. El ejercicio de la propiedad de las aguas est sujeto a lo que se dispone en los artculos siguientes. (2) [Art. 965 C. Mxico]-Arts. 723 C.; IV Tit. Prel. C.; 45 Cn. B. J. 7201.

-------(2) Vase la nota correspondiente al art. 723 C. Bibliografa adicional recomendada.22

Art. 1593.- Nadie puede usar del agua de los ros de modo que perjudique la navegacin, ni hacer en ellos obras que impidan el libre paso de los barcos o balsas o el uso de otros medios de trasporte fluvial, sin que para ello valga la prescripcin ni otro ttulo. [Art. 1212 C. Guatemala]-Art. 870 C. B. J. 7201. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1594.- En iguales trminos queda prohibido impedir o embarazar el uso de las riberas en cuanto fuere necesario para los mismos fines. [Art. 1213 C. Guatemala]-Art. 870 C. Bibliografa adicional recomendada.24

Art. 1595.- El propietario del agua, sea cual fuere su ttulo, no podr impedir el uso de la que sea necesaria para el abasto de las personas o ganados de una posesin o finca rstica, ni oponerse a las obras indispensables para satisfacer esta necesidad del modo menos gravoso para el propietario; pero tendr derecho a la indemnizacin, salvo que los habitantes hubieren adquirido el uso del agua por prescripcin o por ttulo legal. (3) [Art. 1214 C. Guatemala]-Arts. 1589-1632-2531 C.; 325 Reglamento de Polica. B. J. pags. 382-4301-4678-7201.

-------(3) Advirtase que los arts. 1593 y 1595 (que fueron tomados del Cdigo de Guatemala), forman en el Cdigo de Mxico un solo artculo, (Art. 966 C. Mxico), pero con algunas diferencias.

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Comentarios: El agua debe ser necesaria. No es suficiente que sea til, como en el caso de expropiacin por causa o utilidad pblica. El modelo primitivo, que es el 966 Mjico. dice "poblacin"; y creo que as debe ser, pues se trata de que no falte el agua de los habitantes y a sus ganados. La indemnizacin ser calculada tomando por base, no el provecho que sacan los habitantes, sino el perjuicio que sufra el propietario. Indemnizar significa reparacin, porque viene de sine damno. Se ha hecho una crtica a la cuestin de prescripcin, en este artculo. Slo tienen necesidad de prescribir los que no tienen ya un derecho adquirido; la prescripcin una vez cumplida, les sirve entonces de ttulo, pero en este caso las personas no tienen necesidad de prescribir el uso de las aguas; porque ya tienen ese derecho en virtud de la ley; el Cdigo mismo les da su mejor ttulo. Se debe interpretar, pues, el artculo, como que si habla no de una prescripcin adquisitiva de las aguas, sino de una prescripcin extintiva de la obligacin de pagar la indemnizacin. (Planiol, I, n 2918.25 Baudry et Ch. n 850.26 Aubry et Rau, III, n 244.27 Laurent, VII, n 222.28 Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 1596.- Cuando un terreno de regado que recibe el agua por un solo punto se divida por herencia, ventas u otro ttulo entre dos o ms dueos, los de la parte superior quedan obligados a dar paso al agua como servidumbre del acueducto para riego de los inferiores, sin poder exigir por ello indemnizacin, a no haberse pactado otra cosa. [Art. 85 Ley de Aguas de Espaa de 13 de junio de 1879]-Art. 157 C. Art. 1597.- Las disposiciones de este Cdigo acerca de las servidumbres de aguas no innovan de modo alguno los derechos adquiridos legalmente hasta ahora sobre ellas. [Art. 967 C. Mxico]-Arts. 1615-IV Tit. Prel. C.; 45 Cn. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 1598.- El propietario de las aguas no podr desviar su curso, de modo que causen dao a un tercero, porque rebosen o por otro motivo. [Art. 1216 C. Guatemala]-Arts. 615-1585 C.

Art. 1599.- Si alguno hiciere pozo en su propiedad, aunque por esto disminuya el agua del abierto en fundo ajeno, no est obligado a indemnizar. [Art. 966 C. Mxico]-Art. 618-1681 C. Comentarios: Neminem laedit qui jure suo utitur.

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Pero no podra hacerlo por pura malicia con el slo fin de perjudicar a otro. (Baudry et Ch., n 222).31 Art. 1600.- Todo el que quiera usar agua de que pueda disponer para una finca suya (1) tiene derecho de hacerla pasar por los fundos intermedios, con obligacin de indemnizar a sus dueos, as como tambin a los de los predios inferiores, sobre los que se filtren o caigan las aguas. [Art. 970 C. Mxico].

------(1) El modelo no tiene la frase: para una finca suya. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 1601.- Se exceptan de la servidumbre que establece el artculo anterior, los edificios, sus patios, jardines y dems dependencias. (2) [Art. 971 C. Mxico].

------(2) Se consideran dependencias de casa habitada, de edificio pblico o destinado al pblico, sus patios, corrales, bodegas, graneros, pajares, cocheras, cuadras y dems sitios cercados y contiguos al edificio, en comunicacin interior con el mismo y formando un solo todo. (Art. 477 inc. 2 Cdigo Penal). Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1602.- El que haya de usar del derecho de hacer pasar aguas, de que trata el artculo 1600; est obligado a construir el canal necesario en los predios intermedios, aunque haya en ellos canales para el uso de otras aguas. [Art. 972 C. Mxico]-Arts. 1609-1626 C. Bibliografa adicional recomendada.34

Art. 1603.- El dueo de un acueducto podr fortificar sus mrgenes con cspedes, estacadas, paredes o ribasos de piedra suelta; pero no con plantaciones de ninguna clase. El dueo del predio sirviente tampoco podr hacer plantacin ni operacin alguna de cultivo en las mismas mrgenes, y las races que penetren en ella podrn ser cortadas por el dueo del acueducto. [Art. 95 Ley de Aguas de Espaa, de 13 junio de 1879]-Art. 1684 C.

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Art. 1604.- El que tiene en su predio un canal para el curso de aguas que le pertenecen, puede impedir la apertura de otro nuevo, ofreciendo dar paso por aquel, con tal de que no cause perjuicio al reclamante. [Art. 973 C. Mxico].

Art. 1605.- Tambin se deber conceder al paso de las aguas al travs de los canales y acueductos, del modo ms conveniente, con tal de que el curso de las aguas que se conducen por stos, y su volumen, no sufran alteracin, ni las de ambos acueductos se mezclen. [Art. 974 C. Mxico]-Arts. 1600-1610 C.

Art. 1606.- En el caso del artculo 1600 si fuere necesario hacer pasar el acueducto por un camino, ro o torrente pblicos, deber indispensable y previamente obtenerse el permiso de la autoridad bajo cuya inspeccin estn el camino, ro o torrente. [Art. 975 C. Mxico].

Art. 1607.- La autoridad slo conceder el permiso con entera sujecin a los reglamentos de polica, y obligando al dueo del agua a que la haga pasar, sin que por el trnsito se impida, estreche ni deteriore el camino, ni se embarace o estorbe el curso del ro o torrente. [Art. 976 C. Mxico]-Art. 360 Reglamento de Polica.

Art. 1608.- El que, sin dicho permiso previo, pasare el agua o la derramare sobre el camino, quedar obligado a reponer las cosas a su estado antiguo, y a indemnizar el dao que a cualquiera se cause, sin perjuicio de las penas impuestas por los reglamentos de polica. [Art. 977 C. Mxico]-Art. 360 Reglamento de Polica.

Art. 1609.- El que pretenda usar del derecho consignado en el artculo 1600, debe previamente: 1. 2. Justificar que puede disponer del agua que pretende conducir. Acreditar que el paso que solicita, es el ms conveniente y el menos oneroso para tercero.

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3. 4.

Pagar el valor del terreno que ha de ocupar el canal, segn estimacin de peritos, y un diez por ciento ms. Resarcir los daos inmediatos, con inclusin del que resulte por dividirse en dos o ms partes el predio sirviente, y de cualquier otro deterioro.

[Art. 978 C. Mxico]-Arts. 617-1600-1625 C. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 1610.- En el caso a que se refiere la prescripcin del artculo 1604, el que pretenda el paso de aguas deber pagar, en proporcin a la cantidad de stas, el valor del terreno ocupado por el canal en que se introducen, y los gastos necesarios para su conservacin; sin perjuicio de la indemnizacin debida por el terreno que sea necesario ocupar de nuevo, y por los otros gastos que ocasione el paso (1) que se le concede. [Art. 979 C. Mxico].

------(1) Pago, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912, y el original manuscrito. Art. 1611.- La cantidad de agua que puede hacerse pasar por un acueducto establecido en predio ajeno, no tendr otra limitacin que la que resulte de la capacidad que por las dimensiones convenidas se haya fijado al mismo acueducto. [Art. 980 C. Mxico]. Art. 1612.- Si el que disfruta del acueducto necesitare ampliarlo, deber costear las obras necesarias, y pagar el terreno que nuevamente ocupe y los daos que cause, conforme a lo dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1609. [Art. 1229 C. Guatemala]. Bibliografa adicional recomendada.36

Art. 1613.- La servidumbre legalmente (2) establecida por el artculo 1600, trae consigo el derecho de trnsito por sus mrgenes para las personas y animales, y el de conduccin de los materiales necesarios para el uso y reparacin del acueducto, as como para el cuidado de agua que por l se conduce, observndose respecto de ella lo dispuesto en los artculos 1628, 1632, 1634, 1636 y 1637. [Art. 1230 C. Guatemala]-Arts. 1562-1813 C.

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------(2) La servidumbre legal establecida por el art.....dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 1614.- Las disposiciones concernientes al paso (3) de las aguas son aplicables al caso en que el poseedor de un terreno pantanoso quiera desecarlo o dar salida por medio de cauces a las aguas estancadas. [Art. 983 C. Mxico]-Arts. 1600 y sigts. C.

-------(3) Pago, dicen las ediciones impresas de este cdigo de 1904 y 1912. En el original manuscrito est corregida en este artculo la palabra pago por la de paso, que es la que usa el modelo, y la que corresponde al correcto sentido de la disposicin. Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 1615.- Las concesiones de aguas que se hicieren por autoridad competente, se presume que son otorgadas sin perjuicio de otros derechos anteriormente adquiridos. [Art. 984 C. Mxico]. B. J. pag. 5150 Cons. III Comentarios: Este precepto tiene por objeto el respeto y proteccin de la propiedad ajena, pues de otro modo se protegera el despojo con los consiguientes desquiciamiento y perturbacin del orden pblico. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 1616.- Todo el que se aproveche de un acueducto, ya pase por campo propio, ya por ajeno, debe construir y conservar los puentes, canales, acueductos subterrneos y dems obras necesarias, para que no se perjudique el derecho de otro. [Art. 985 C. Mxico].

Art. 1617.- Si los que se aprovecharen fueren varios, la obligacin recaer sobre todos a proporcin de su aprovechamiento, si no hubiere prescripcin o convenio en contrario. [Art. 986 C. Mxico]-Arts. 1576-1924-1961 C.

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Art. 1618.- Lo dispuesto en los artculos anteriores (1) comprende la limpia, construcciones y reparaciones para que el curso del agua no se interrumpa. [Art. 987 C. Mxico].

------(1) Lo dispuesto en los dos artculos anteriores, dice el modelo.

Art. 1619.- Si a la desecacin de un terreno pantanoso se opusiere alguno con derecho a las aguas que del mismo se derivan, y si por los trabajos necesarios que tuvieren un gasto proporcional al objeto no se pudieren conciliar los dos intereses, se autorizar la desecacin mediante una indemnizacin conveniente, que se conceder al que se oponga. [Art. 612 C. Italia]. Bibliografa adicional recomendada.40

Art. 1620.- Los que tienen derecho a desviar de su curso las aguas de los ros, riberas, torrentes, arroyos, canales, lagos, estanques, pueden si fuere necesario, apoyar o establecer una esclusa sobre las orillas, siempre con la carga de pagar la indemnizacin y hacer y conservar las obras que puedan preservar los predios de cualquier dao. [Art. 613 C. Italia]. Comentarios: Esta servidumbre llamada de apoyo, tiene mucha analoga con la de acueducto. Art. 1621.- Las riberas de los ros, aun cuando sean de dominio privado, estn sujetas en toda su extensin y en sus mrgenes, en una zona de tres metros, a la servidumbre de uso pblico en inters general de la navegacin, la flotacin, la pesca y el salvamento. Los predios contiguos a las riberas de los ros navegables o flotables estn adems sujetos a la servidumbre de camino de sirga para el servicio exclusivo de la navegacin y flotacin fluvial. Si fuere necesario ocupar para ello terrenos de propiedad particular, preceder la correspondiente indemnizacin. [Art. 553 C. Espaa]-Arts. 617-1567 C. Bibliografa adicional recomendada.41

Art. 1622.- Cuando para la derivacin o toma de agua de un ro o arroyo, o para el aprovechamiento de otras corrientes continuas o discontinuas, fuere necesario establecer

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una presa, y el que haya de hacerla no sea dueo de las riberas o terrenos en que necesite apoyarla, podr establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnizacin correspondiente. [Art. 554 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1623.- Los que tienen derecho a la derivacin y uso de las aguas, conforme al artculo precedente, deben evitar a los usuarios superiores e inferiores toda clase de perjuicios que puedan originarse de la estancacin, rebose o derivacin (1) de aquellas si tocaren. Los que hubieren dado lugar a aquellos daos, estarn obligados a su pago y sometidos a las penas establecidas por los reglamentos de polica. [Art. 614 C. Italia].

------(1) Desviacin, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912, y el original manuscrito. Art. 1624.- Si una corriente de agua impidiere a los propietarios colindante el acceso a sus fincas, la continuacin del riego o del desage, los que utilicen las corrientes estn obligados en proporcin del beneficio que reporten a construir y conservar los puentes y medios de acceso bastantes a un paso seguro y cmodo, como tambin los acueductos subterrneos, los puentes, canales y dems obras anlogas para la continuacin del riego o desage, sin perjuicio de los derechos que se deriven de un contrato o de prescripcin. [Art. 608 C. Italia]. B. J. pag. 5588 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.43

Art. 1625.- Antes de empezar la construccin del acueducto, el que quiera conducir el agua por el terreno de otro debe pagar el valor en que se hayan tasado los terrenos que se ocupen o sean las indemnizaciones establecidas, sin deduccin alguna respecto a los impuestos y dems cargas inherentes al predio. [Art. 603 C. Italia].

Art. 1626.- El que quisiere construir un ingenio o molino o una obra cualquiera, aprovechndose de las aguas que van a otras heredades o a otro ingenio, molino o establecimiento industrial, y que no (2) corren por un cauce

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artificial sostenido (3) a expensa ajena, podr hacerlo en su propio suelo, o en suelo ajeno con permiso del dueo, con tal que no tuerza o menoscabe las aguas en perjuicio de aquellos que ya han levantado obras aparentes con el objeto de servirse de dichas aguas, o que de cualquier otro modo hayan adquirido el derecho de aprovecharse de ellas. [Art. 944 C. chile]-Arts. 1590-1602 C.

-------(2) Que corren por un cauce artificial.....dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912, y el original manuscrito.

-------(3) Construido, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.44 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 4. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 5. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 6. C. Aubry y C. Rau. 7. F. Laurent. 8. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1584]: Arto. 640 Francia, [cita omitida], 536 Italia, 552 Espaa, 2282 Portugal, L. 14 Tt. 32, Parte 3. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1585]: Artos. 640 Francia, 552 Espaa. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1586]: Artos. 420 Espaa. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1587]: Arto. 421 Espaa. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1588]: Arto. 422 Espaa. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1589]: Artos. 641 Francia, 412 Espaa. 15. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 16. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844.

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17. Cita omitida. 18. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 19. F. Laurent. Op. Cit. 20. M. Planiol. Op. cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1590]: Artos. 642 Francia, 835 Chile. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1592]: Arto. 423 Espaa. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1593]: Arto. 966 Mjico. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1594]: Arto. 966 Mjico. 25. M. Planiol. Op. Cit. 26. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 27. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 28. F. Laurent. Op. Cit. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 1595]: Artos. 642 Francia, 555, 556 Espaa, 966/2 Mjico. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 1597]: Arto. 424 Espaa. 31. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 1600]: Artos. 644 Francia, 598 Italia, 557 Espaa, 622 Sardo. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1601]: Artos. 559 Espaa, 622 Sardo. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 1602]: Arto. 623 Sardo. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 1609]: Artos. 558 Espaa. [Para el inciso 1]: 626 Sardo. [Para el inciso 3]: 627 Sardo. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1612]: Arto. 981 Mjico. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 1613]: Artos. 982 Mjico., 866 Chile. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1614]: Artos. 870 Chile, 630 Sardo. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 1615]: Arto. 424 Espaa. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1619]: Artos. 630 Sardo. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 1621]: Arto. 112 Ley de Aguas de Espaa. L. de Aguas de Montella, p. 81. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1622]: Arto. 613 Italia. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1624]: Arto. 630 Sardo. 44. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado/Legislacin Espaola. X. 5ta. Edicin. Publicaciones Jurdicas. Madrid 1912. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). CAPITULO IV De la servidumbre de paso

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Art. 1627.- Todo propietario debe permitir el acceso y paso por su propiedad, siempre que sea necesario para construir o reparar un muro u otra obra que interese personalmente al vecino y sea al mismo tiempo de inters comn. [Art. 592 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 1628.- El propietario que, teniendo su predio rodeado por la propiedad de otro, no tiene salida a la va pblica y no puede procurrsela sin un gasto excesivo o sin gran incomodidad, tiene derecho a obtener el paso por los predios vecinos para la explotacin y uso conveniente de su propiedad. Este paso debe establecerse del lado en que el trayecto del predio que est enclavado es ms corto a la va pblico y causa el menor dao al predio sobre que se ha acordado. Arts. 1630-1636 C. La misma disposicin puede aplicarse al que, teniendo derecho de trnsito por la propiedad de otro, necesita para los fines expresados de ensanchar la va para el paso de vehculos. [Art. 593 C. Italia]. B. J. pags. 4499 Cons. II-5546-6356. Comentarios: Puede, pues, la servidumbre establecerse del lado en que el trayecto no sea ms corto si as se evitan mayores daos. O puede establecerse sobre otros predios que no ofrezcan la lnea ms corta si sta fuera ms perjudicial. Segn esto, pues, lo que se busca es causar el menor dao al predio que sufre la servidumbre. Pero Podr seguirse esa regla en inters del dueo del predio dominante? Es decir: Se podr pretender que se aparte la lnea ms corta, y seguir otra, si se alega que el terreno de la lnea ms corta es de mayor valor, a fin de reducir la correspondiente indemnizacin? La letra de la ley parece oponerse a esto ltimo, aunque el espritu est en favor de una interpretacin extensiva. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 1629.- Se deber siempre una indemnizacin proporcional al dao causado por el acceso o paso, de que se habla, en los dos artculos precedentes. [Art. 594 C. Italia]-Art. 1633 C. Comentarios: Para fijar la indemnizacin de Juez debe tomar en cuenta solo el dao causado por el

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acceso o paso; y no el provecho que saca el predio enclavado. La indemnizacin puede consistir en anualidades; y el propietario del predio sirviente podra interceptar el paso, si no se le pagare cumplidamente. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1630.- Si el predio estuviere cerrado por todos los lados por efecto de venta, cambio o particin, los vendedores permutantes o copartcipes, estn obligados a dar el paso sin ninguna indemnizacin. [Art. 595 C. Italia]-Art. 1573 C. B. J. pag. 4499 Cons. V. Comentarios: As, pues, si por una particin una finca fuere dividida en varias parcelas, de las cuales unas quedaran enclavadas; o si por una venta de una parte de una finca, la porcin vendida quedare enclavada: en esos casos el que qued encerrado tiene derecho a pedir el paso sin pagar indemnizacin. A la inversa, el vendedor podr exigir el pase al comprador, si fuere la porcin del vendedor la que qued enclavada. Lo mismo sera si dos partes de una misma finca hubiesen sido vendidas a dos propietarios diferentes. La razn es que en una particin las partes se deben recprocamente la garanta; y si uno de ellos, por quedar enclavado, se hallare en la imposibilidad de explotar su finca, eso equivaldra a una eviccin, pues es lo mismo ser privado de un bien. La misma obligacin de garanta existe con respecto al vendedor o permutante. Adems, todo vendedor est obligado a entregar la cosa vendida con sus accesorios, sus usos, etc. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 1631.- Si el paso concedido a un predio enclavado cesa de ser necesario por la reunin del mismo a otro que est contiguo a la va pblica, puede suprimirse en cualquier poca, a peticin del propietario del predio sirviente, mediante la restitucin de la indemnizacin recibida o la cesacin de la anualidad que se haya convenido. Lo mismo tiene lugar si se abriere un nuevo camino que sirva a la propiedad ya enclavada. [Art. 596 C. Italia]-Arts. 1579 nos. 1 y 4 C. Comentarios: Cessante causa cessat effectus. Este artculo 1631 atribuye al dueo del predio sirviente el derecho para pedir que se suprima la servidumbre de paso, cuando cesa de ser necesario, por la reunin del [fundo dominante] a otro que est contiguo a la va pblica. [Esto] racionalmente se entiende aunque para facilitar [el acceso referido se hagan] gastos por el dueo del predio dominante. [Pero la norma] no es en modo alguno [aplicable] cuando para aquel objeto es preciso variar la naturaleza propia y especial de la finca por la que habra de abrirse el paso que sustituyera al concedido. (Sententencia de Espaa. 16 de Diciembre 1904). Bibliografa adicional recomendada.5

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Art. 1632.- La accin para la indemnizacin indicada en el artculo 1629 puede prescribirse, y el derecho de paso, subsiste aunque la accin de indemnizacin no sea ya admisible. [Art. 597 C. Italia]-Art. 1595 C. Comentarios: Desde cundo se empieza a contar el trmino de esta prescripcin? La cuestin es muy discutida. Algunos pretenden que se empieza a contar desde el da en que la suma de la indemnizacin ha sido fijada, por una convencin o por sentencia; porque hasta entonces el derecho de la servidumbre no existe, pues no hay servidumbre de paso establecida de pleno derecho, y la ley da solamente accin para reclamarla. La indemnizacin no siendo aun debida, no hay lugar a que prescriba. Otros piensan por el contrario que una vez fijada la suma de la indemnizacin, es un crdito independiente y ordinario que se prescribe como todo crdito, sin tener nada que ver con la servidumbre; y que es la accin para la indemnizacin la que se prescribe conforme este artculo, es decir el derecho para reclamarla y para hacerla fijar. Por lo mismo, cuando han trascurrido diez aos desde que la servidumbre fue establecida, el derecho para la indemnizacin est prescrito. (Planiol, I, n 2922).6 Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1633.- Cuando se limite al paso necesario (1) para el cultivo de una finca enclavada entre otras y para la extraccin de sus cosechas a travs del predio sirviente, sin va permanente, la indemnizacin consistir en el abono del perjuicio que ocasione este gravamen. [Art. 564 inc. 3 C. Espaa]-Art. 1629 C.

------(1) En las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912 se dice: "Cuando se limite el paso necesario...etc". Hemos corregido la disposicin usando la propia frase del modelo, diciendo al paso necesario en lugar de el paso necesario porque en nuestro concepto as es necesario para la verdadera inteligencia del artculo, que se refiere a la servidumbre de paso. Al efecto, puede observarse que el precepto que anotamos fue tomado del inciso 3 del art. 564 C. Espaa, en el que se viene hablando de las distintas formas en que puede constituirse la servidumbre legal de paso; es a saber; "o para utilizar o hacer posible la utilizacin de todo el destino econmico del fundo, y en ese caso la servidumbre reviste el carcter de continua y permanente, o bien para determinadas necesidades-cultivo y extraccin de cosechas del predio dominante. Esta diversidad de formas de la servidumbre influye, segn el art. 564 del Cdigo Espaol, en la cuanta y alcance de la indemnizacin al dueo del predio sirviente". (Vase Manresa, Comentarios al Cdigo Civil Espaol, Tomo 4, pag. 704). Art. 1634.- La anchura de la servidumbre de paso, ser la que baste (2) al predio dominante. [Art. 566 C. Espaa].

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------(2) La que baste a las necesidades del predio dominante, dice el modelo. Comentarios: Este artculo dice que la anchura de la servidumbre de paso ser la que baste a las necesidades del predio dominante. Eso quiere decir que el dueo del predio enclavado es libre de hacer todas las innovaciones que juzgue tiles; pues la servidumbre de paso no se limita a las necesidades actuales, y puede variar a medida que varen las necesidades del predio enclavado, segn la destinacin que se diere a este ltimo; porque es preciso que todo propietario saque de su predio toda la utilidad posible. (Baudry et Ch. n 1046).8

Art. 1635.- Si fuere indispensable para construir o reparar algn edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en l, andamios u otros objetos para la obra, el dueo de este predio est obligado a consentirlo, recibiendo la indemnizacin correspondiente al perjuicio que se le irrogue. [Art. 569 C. Espaa]-Arts. 1562-1600-1613-1813 inc. 3 C. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1636.- Si hubiere varios predios por donde pueda darse el paso a la va pblica, el obligado a la servidumbre ser aquel por donde fuere ms corta la distancia. Si sta fuere igual por dos predios, el Juez competente designar cul de stos ha de dar el paso. [Art. 1241 C. Guatemala]-Arts. 1613-1628 inc. 2 C. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1637.- En caso de que hubiere habido antes comunicacin entre la finca o heredad y alguna va pblica, el paso, slo se podr exigir a la heredad o finca por donde ltimamente lo hubo. [Art. 1243 C. Guatemala]-Art. 1613 C. B. J. pag. 4499 Cons. VI Bibliografa adicional recomendada.11 Bibliografa adicional recomendada.12 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1627]: Arto. 1635 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1629, prrafo 1]: Arto. 682, 683 Francia, 564 Espaa. [Para el prrafo 2]: 565 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1629]: Artos. 682 Francia, 565 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1631]: Artos. 684 Francia, 667 Espaa.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 1631]: Arto. 1637 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1631]: Artos. 568 Espaa, 849 Chile, [cita omitida]. 6. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1632]: Artos. 685 Francia. 8. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1635]: Artos. 592 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1635]: Arto. 1624 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1636]: Arto. 993 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1636]: Vase nota al artculo 1628 C., inciso 2. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1638]: Arto. 995 Mjico. 12. [Otros autores citados]: F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VIII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Demolombe. Cours de Code Napolen, XI. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). CAPITULO V

De la servidumbre de medianera Art. 1638.- Cuando no haya constancia que d a conocer quin hizo el cerramiento que divide dos predios se considerar medianero. Comentarios: La medianera es la copropiedad por proporciones indivisas de un muro, de un foso o de un seto que sirve de separacin y de lmite a dos heredades contiguas; la medianera constituye una comunidad con indivisin forzosa. (Laurent, VII, n 494.1 Aubry et Rau, II, n 222.2 Demolombe, XI, n 310.3 Baudry et Ch., n 931 4). La medianera es una comunidad con indivisin forzada. Esta es una definicin aceptada por casi todos los autores. La comunidad supone un estado de cosas entre varias personas que tienen un derecho de copropiedad sobre una misma cosa indivisa: El derecho de cada uno de los comuneros recae no sobre una parte determinada de la cosa, sino sobre cada una de sus molculas, cuyo conjunto constituye el todo de la cosa. Esta indivisin resulta con frecuencia una fuente de dificultades y querellas, discordias solet parere communio; y es adems un obstculo para la buena administracin y mejora de los bienes indivisos; pues con frecuencia la iniciativa de uno de los comuneros ser

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paralizada por la mala voluntad del otro. Por esa razn la ley permite que cada uno de los comuneros pueda demandar la divisin; y prohbe el pacto de indivisin por ms de un quinquenio (artculo 1703 C). Pero estos principios sufren excepcin tratndose de la medianera, pues los medianeros no tienen el derecho de exigir la particin, porque partir la cosa no sera tanto como destruirla. As, pues si dos vecinos construyen una pared divisoria de sus respectivos predios cada uno de ellos es dueo de cada parte de la pared, que est as indivisa, y as quedar indefinidamente, pues ninguno de ellos podr demandar la divisin. Tal es la principal diferencia que existe entre la medianera y la comunidad ordinaria. Hay otras diferencias: 1. En lo que concierne a la prueba (artculo 1639 C). 2. En lo que respecta a los derechos de los copropietarios; pues la medianera autoriza a cada uno de ellos, a hacer, sin el consentimiento del otro, modificaciones en la cosa medianera, y an transformaciones en la misma (artculo, 1648 C), mientras que los comuneros ordinarios no tienen ese derecho. 3. La medianera supone la existencia de dos predios contiguos, pertenecientes a dos propietarios diferentes; lo que no es indispensable en la comunidad ordinaria. El cdigo se ocupa de la medianera al hablar de las servidumbres; lo mismo hace el Cdigo Francs. Se ha criticado la ubicacin de la medianera entre las servidumbres, porque no tiene carcter de tal. Se ha querido afirmar, dice Claro Solar, que la medianera es una servidumbre, pero al expresarse que en virtud de ellas los dueos de dos predios vecinos, esto es, contiguos o colindantes, estn sujetos a las obligaciones recprocas que van a expresarse, se manifiesta algo que en el hecho no importa servidumbre; porque la reciprocidad de esas obligaciones es contraria a la idea de un gravamen que afecte a uno de los predios en utilidad del otro predio, una limitacin del dominio del propietario de uno de los predios que produzca un beneficio o aumento en el dominio del propietario de otro predio. (Claro Solar, IX, p. 1432).5 Es por esta razn que en otras legislaciones, se ocupan de la medianera al reglamentar la copropiedad. (Vase el Cdigo de Argentina artculo 2710). Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1639.- Se presume la servidumbre de medianera mientras no haya un ttulo o signo exterior o prueba en contrario: 1. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto comn de elevacin. situados en poblado (1) o en el campo; y 3. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rsticos. Si las construcciones no tienen una misma altura, slo hay presuncin de medianera hasta la altura de la construccin menos elevada.

2. En las paredes divisorias de los jardines o corrales

[Arts. 572 C. Espaa-997 C. Mxico]-Arts. 1642-1670 C.

-------(1) Despoblado, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912, y el original manuscrito.

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Comentarios: La medianera se puede adquirir por prescripcin. (Baudry et Ch., n 948)7 y tambin extingue por prescripcin juris tantum, pero slo se admite la prueba de testigos en contra en los lmites ordinarios. La ley solo menciona en el artculo 1639 C., el ttulo, signo exterior o prueba en contrario, para destruir la presuncin de medianera; pero hay que agregar la prescripcin. (Baudry et Ch., n 948.8 Planiol, n 2509 9). Como todas las presunciones, stas son basadas en probabilidades: Praesumptio sumitur ex eo quod plerumque fit y como todas las presunciones, stas deben ser severamente restringidas a los casos que seala el Regulador; pues las presunciones son de derecho estricto, y de strictissimae interpretationis. Estas presunciones ceden: ante un ttulo. Ante un signo exterior o prueba de contrario. Segn algunos autores el ttulo: debe ser comn a ambos propietarios, pues si uno de ellos no fuere parte en el ttulo no le perjudicara. (Aubry et Rau, II, n 222, 16.10 Laurent, VII, n 533 11). Segn otros no es necesario que sea comn. (Demolombe, XI, n 334, 335.12 Baudry et Ch., n 942 13). Algunos opinan que el ttulo debe ser escrito. (Aubry et Rau, II, n 222, 17).14 Otros, que ttulo quiere decir el hecho jurdico mismo, id quod actum est, y no el escrito que lo constata. (Laurent, VII, n 532.15 Baudry et Ch., n 943 16). Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1640.- Se entiende que hay signo exterior contrario a la servidumbre de medianera: 1. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos. Arts. 1669-1670 C. 2. Cuando la pared divisoria est por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el interior releje (2) o retallos. (3) Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. Cuando la pared sufra las cargas de carreras, (4) pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades, est construida de modo que la albardilla vierta sobre una de las propiedades. Cuando la pared divisoria construida de mampostera, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie slo por un lado y no por el otro. Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas. Cuando la pared fuere divisoria entre un edificio del cual

3.

4. 5.

6.

7. 8.

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forme parte, y un jardn, campo, corral o sitio sin edificio. 9. Cuando la cerca que encierra completamente una heredad, es de distinta especie de la que tiene la vecina en su lado contiguo a la primera.

[Arts. 573 C. Espaa-998 incs. 6 y 8 C. Mxico]. -------(2) Releje: Lo que la parte superior de un paramento en talud dista de la vertical que pasa por su pie. (Dcima quinta edicin del Diccionario de la Real Academia Espaola). -------(3) Retallo: Resalto que queda en el paramento de un muro por la diferencia de espesor de dos de sus partes sobrepuestas (Id. de la Real Academia). -------(4) Carreras: Viga que colocada horizontalmente sirve en los edificios para sostener otras o para sujecin y enlace de las construcciones. (Id. de la Real Academia). Comentarios: La enumeracin de los signos debe entenderse limitativa. (Baudry, Bienes, V, n 946)18. Cuando concurren, contradicindose, diferentes signos exteriores de los que enumera este artculo Qu se deber resolver? (Baudry, Bienes, V, n 945).19 Cuando el ttulo y los signos exteriores contrarios estn en conflicto, se debe dar preferencia al ttulo, porque los signos exteriores en contrario slo sirven para destruir las presunciones de medianera. (Baudry, Bienes, V, n 947).20 N. del E.: [El autor seala acerca de los incisos 8 y 9]: No lo tiene el modelo espaol. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1641.- En general se presume que en los casos sealados en el artculo anterior, la propiedad de las paredes, cercas, vallados o setos, pertenece exclusivamente al dueo de la finca o heredad que tiene a su favor estos signos exteriores. [Art. 999 C. Mxico] Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1642.- Las zanjas o acequias abiertas entre las heredades se presumen tambin medianeras, si no hay ttulo o signo que demuestre lo contrario. Art. 1639 C. Hay signo contrario a la medianera, cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o acequia o para su limpieza, se halla de un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la zanja o acequia pertenecer exclusivamente al dueo de la heredad que tenga a su favor este signo exterior.

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[Art. 574 C. Espaa-1000 y 1001 C. Mxico]. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1643.- La presuncin que establece el artculo anterior, cesa cuando la inclinacin del terreno obliga a echar la tierra a un solo lado. [Art. 1002 C. Mxico].

Art. 1644.- Los dueos de los predios estn obligados a cuidar de que no se deterioren la pared, zanja, acequia o seto medianeros; y si por el hecho de alguno de sus dependientes o animales se deterioran, deben reponerlos, pagando los daos y perjuicios que se hubieren causado. [Art. 1003 C. Mxico-1253 C. Guatemala]-Arts. 2509-2510 y sigts. C. Art. 1645.- La reparacin y construccin de paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias tambin medianeros, se costear por todos los dueos de las fincas que tengan a su favor la medianera, en proporcin al derecho de cada uno. Sin embargo, todo propietario puede dispensarse de contribuir a esta carga, renunciando a la medianera, salvo el caso en que la pared medianera sostenga un edificio suyo. [Art. 575 C. Espaa]-Arts. 1268-1562-1576-1578-1653-1696-1697-1813 C. Comentarios: La contribucin a los gastos de separacin se impone aun cuando las reparaciones se hagan solo en un lado de la pared, a menos que se impute culpa a aquel a cuyo lado se hace la reparacin. Si las reparaciones se hicieran necesarias por culpa de uno de los copropietarios, ste slo tendr que pagarlos. La renuncia de la medianera importa no slo el abandono de los materiales de que est formada, la pared medianera, sino tambin de la mitad del terreno sobre el cual est construida, porque forma un todo con ella. Lo mismo debe decirse de los setos. (Baudry et Ch., n 977).24 Es un principio general que el que slo es tenido propter rem, puede libertarse de su obligacin abandonando la cosa. Hay tres excepciones a la facultad de abandonar: La primera es la que se expresa en el artculo, esto es, cuando la pared medianera sostenga un edificio suyo; pues en ese caso, no cabe que sin contribuir a las reparaciones l conserve las ventajas de la medianera. Solo podra renunciar a la medianera demoliendo la parte de su edificio que se apoya sobre la pared; y si esta demolicin entraare la ruina de la pared, l sera responsable. La segunda excepcin surge de los principios generales, y es que ninguno de los copropietarios podra renunciar a la medianera para libertarse de los gastos de reparacin, cuando stas se han hecho necesarias por su culpa; pero en ese caso l no sera tenido propter rem, sino ms bien quasi ex delito. La tercera excepcin existe en el caso de que la pared sirve para enclaustar dos predios situados hacia la calle. Bibliografa adicional recomendada.25

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Art. 1646.- Si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera, quisiere derribarlo, podr igualmente renunciar a la medianera; pero sern de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daos que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera. Si no renuncia, adems de esta obligacin, queda sujeto a lo que le impongan los artculos 1644 y 1645. [Arts. 576 C. Espaa-100 in fine C. Mxico]. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1647.- En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueo del otro predio tendr el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento de su vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento cuya medianera pretende. En ningn caso el dueo de la pared o cerca podr exigir al vecino que la haga medianera. [Art. 854 C. Chile]-Arts. 1666-1668 C. Comentarios: Este artculo deroga el derecho comn y debe tener interpretacin restrictiva. Este derecho es una facultad, y por lo mismo es imprescriptible. El propietario vecino goza, pues, de un verdadero derecho de expropiacin. No es una expropiacin por causa de utilidad privada; se funda sobre un inters general, pues tiene por fin evitar una prdida de terreno, de trabajo y de materiales. Si cada propietario fuese obligado a construir una cerca o una pared por su cuenta, se tendran as dos, all donde podra haber uno slo. La cesin de la medianera es una operacin de naturaleza mixta, tiene de la venta y de la expropiacin. Como la cesin no es voluntaria, se admite generalmente que no da lugar a la garanta por vicio de construccin; el propietario cede su muro tal cual es; es el adquirente quien debe asegurarse que el muro es apropiado para el objeto a que lo destina. En esto se parece a la expropiacin. Por otra parte, el propietario tiene las mismas garantas que todo vendedor, y as puede pedir la resolucin en caso de no pago del precio. Como el dueo del otro predio tiene el derecho de hacer la pared medianera, aun sin el consentimiento de su vecino, este ltimo no podra, desde que se le ha manifestado la intencin de invocar este artculo, destruir la pared, aun cuando ofreciere contribuir enseguida con la mitad en la construccin de una nueva; ni aun podra hacerlo despus que hubiere anunciado su intencin de destruir la pared, antes de que se hubiere invocado este artculo; pues solo la demolicin efectiva de la pared antes de la demanda, pondra obstculo al ejercicio de este derecho. El que destruyere su pared con infraccin de este artculo podra ser constreido a restablecerla en su antigua posicin, y pagar adems los daos y perjuicios. (Baudry, Bienes, V, n 952).27 Siendo una venta, el que cede la medianera, o es obligado a ella, debe la garanta, no solo de la eviccin, sino de los vicios ocultos. Tiene adems, cuando no se le paga el precio, el derecho de retenerla, como en el artculo 2593 C. Bibliografa adicional recomendada.28

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Art. 1648.- Todo propietario puede alzar la pared medianera, hacindolo a sus expensas, e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales. Art. 1652-1814 inc. 2 C. Sern igualmente de su cuenta los gastos de conservacin de la pared en lo que sta se haya levantado, o profundizado sus cimientos respecto de como estaban antes; y adems la indemnizacin de los mayores gastos que haya que hacer para la conservacin de la pared medianera por razn de la mayor altura o profundidad que se le haya dado. Si la pared medianera no pudiere resistir la mayor elevacin, el propietario que quiera levantarla, tendr obligacin de reconstruirla a su costa; y, si para ello fuere necesario darle mayor espesor, se tomar este aumento sobre el terreno del que construya la obra. [Arts. 577 C. Espaa-857 inc. 6 C. Chile].

Comentarios: Este artculo solo se ocupa del caso en que el propietario quiera dar a la pared una mayor altura; pero puede tambin extenderse al caso en que se quiera dar mayor espesor a la pared por cualquier causa. (Baudry, Bienes, V, n 968).29 Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 1649.- Los dems propietarios que no hayan contribuido a dar ms elevacin, profundidad o espesor a la pared, podrn sin embargo adquirir en ella los derechos de medianera, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que se le hubiere dado mayor espesor. [Art. 578 C. Espaa]. Comentarios: Ntese que en cuanto a la reparacin que debe el que pida la medianera, el cdigo sigue aqu otra regla que en el artculo 1647, pues puede segn aquel, pagar la mitad del valor actual y aqu [puede pagar] el importe de la obra. Esto se hace as para evitar la especulacin desleal de uno de los vecinos, que dejara que el otro haga la obra a su cuenta, para despus adquirir la mitad a bajo precio. (Baudry, Bienes, V, n 967).31 Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 1650.- Cada propietario de una pared medianera podr usar de ella en proporcin al derecho que tenga en la mancomunidad. Podr, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor; pero sin impedir el uso comn y respectivo de los dems medianeros. [Art. 579 C. Espaa]-Arts. 1669-1693-1695-1681-2897 C. Comentarios: Pero un tercero no podra utilizar la pared medianera a ningn ttulo, sin el consentimiento de los dos copropietarios.

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Este artculo no es ms que una aplicacin de los principios que rigen la copropiedad. Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1651.- En caso de resistencia por parte de los propietarios, se arreglarn por medio de peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique los derechos de aquellos. [Art. 1013 in fine C. Mxico]. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 1652.- En los casos sealados por el artculo 1648, la pared contina medianera hasta la altura en que lo era antiguamente, aun cuando haya sido edificada de nuevo a expensas de uno solo, y desde el punto donde comenz la mayor altura, es propia exclusivamente del que la edific. [Art. 1011 C. Mxico]-Art. 1648 C.

Art. 1653.- Cuando los distintos pisos de una casa pertenecen a muchos propietarios, si los ttulos de propiedad no regulan la forma de hacer los reparos y reconstrucciones, deben hacerse de la manera siguiente: Las paredes maestras, techos y azoteas son de cuenta de todos los propietarios, proporcionalmente al valor del piso perteneciente a cada uno. La misma regla es aplicable a los corredores, puertas, pozos, cisternas, acueductos y dems cosas comunes a todos los propietarios; as como tambin a las obras de polica referentes a todos ellos. Los sumideros son, sin embargo, de cargo comn, en proporcin al nmero de aberturas que se hayan hecho. Es a cargo del propietario de cada piso o parte del mismo, hacer y sostener el suelo sobre que anda, las bvedas, artesonados y los techos que cubran las piezas que le pertenecen. Las escaleras se construyen y sostienen por los propietarios de los diferentes pisos a que sirven en razn al valor de cada piso. Estn considerados como pisos de una casa los stanos, desvanes, porteras y tejados. [Art. 562 C. Italia-1014 C. Mxico]-Arts. 1693-1696 C.; 7 n 2 Reglamento del Registro Pblico. * Derogado por la Ley que reglamenta Rgimen de la Propiedad Horizontal decreto n 1909; Gaceta n 215 del 23 de septiembre de 1971.

Comentarios: Este modo de divisin ofrecera de particular que producira una mezcla de propiedad exclusiva y

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de copropiedad ... La prctica solo ofrece muy raros ejemplos de esta extraa copropiedad. (Baudry, Bienes, V, n 986).35 El mero hecho de estar dividida en pisos o habitaciones una casa no borra la comunidad real y efectiva, ya que el derecho de cada partcipe por ser absolutamente inseparable del edificio entero, lejos de destruir presupone la existencia de la comunidad y est subordinado a la misma. (Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de 1896 y 1897). Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1654.- Las reglas establecidas para contribuir a los gastos de reparo y reconstruccin de los techos y tejados de una casa perteneciente a muchos propietarios, se observan tambin en caso de reforma de los terrados o azoteas. Pero si el uso de stos no es comn entre los diversos propietarios de la casa, deben los que tienen su uso exclusivo por este ttulo, contribuir con la cuarta parte de los gastos de reparo y entretenimiento; las tres cuartas partes restantes, se sufragarn por los mismos y los otros propietarios de la casa en la proporcin que se fija en el artculo precedente, salvo los convenios particulares. [Art. 563 C. Italia]-Arts. 1695-1696 C. * Derogado por la Ley que reglamenta Rgimen de la Propiedad Horizontal decreto n 1909; Gaceta n 215 del 23 de septiembre de 1971.

Comentarios: La antigedad de los fundos hace nacer, entre propietarios vecinos, ciertas relaciones que los obligan, a veces, los unos hacia los otros, a hacer algunas cosas. Estas obligaciones nacen de pleno derecho entre propietarios colindantes, por el solo hecho de serlo. La colindancia ha sido clasificada como un cuasicontrato, lo mismo que la comunidad y la indivisin, que engendran tambin obligaciones. Sin embargo el cdigo no ha seguido ese sistema; y ms bien en el Captulo VI lo pone entre las servidumbres, lo mismo que el cerramiento. (Captulo VII). Es un error, porque no constituyen, como la servidumbres, verdaderos derechos reales. Adems, las servidumbres no obligan al propietario, pues consisten en una pura abstencin, mientras que los propietarios vecinos se deben los unos a los otros prestaciones positivas, que son el objeto de obligaciones personales. (Planiol, I, n 2367).37 Art. 1655.- El propietario del ltimo piso de una casa, no puede sin el consentimiento de los propietarios de los otros pisos, levantar otros nuevos, ni hacer nuevas obras, cuya naturaleza tienda a disminuir el valor de la propiedad de los otros, exceptundose siempre lo que concierne a la barandilla de las azoteas. [Art. 564 C. Italia]. * Derogado por la Ley que reglamenta Rgimen de la Propiedad Horizontal decreto n 1909; Gaceta n 215 del 23 de septiembre de 1971.

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Art. 1656.- Los rboles que crezcan en la cerca medianera son comunes, y cualquiera de los propietarios tiene derecho a pedir que se quiten. Los rboles que se encuentren sobre la lnea divisoria entre dos propiedades, se presumen medianeros cuando no hay ttulo o prueba en contrario. Los rboles que sirven de lmite, no pueden cortarse sino de comn acuerdo, cuando la autoridad judicial ha reconocido la necesidad o conveniencia de la corta. [Art. 569 C. Italia]-Arts. 1683-1684-1703-1816 C.

Bibliografa adicional recomendada.38 Bibliografa adicional recomendada.39 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1638]: Artos. 653 Francia, 996 Mjico. 7. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 8. Op. Cit. 9. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 10. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 11. F. Laurent. Op. Cit. 12. Demolombe. Op. Cit. 13. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 14. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 15. F. Laurent. Op. cit.0 16. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1639]: Artos. 654 Francia, 546 Italia. 18. [Cita omitida]. 19. [Cita omitida]. 20. [Cita omitida].

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21. Cdigos citados: [Para e l artculo 1640]: Artos. 654 Francia, 541 Italia, 2337 Portugal, 852 Chile. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1641]: Arto. 573 Espaa. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1642]: Artos. 666, 667, 668 Francia, 565, 566, 567 Italia. 24. [Cita omitida]. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 1645]: Artos. 655, 656 Francia, 548, 549 Italia, 1004, 1005 Mjico. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1646]: Arto. 656 Francia. 27. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 1647]: Arto. 661 Francia. 29. Baudry, Op. Cit. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 1648]: Artos. 658, 659 Francia, 564 Uruguay, 2231 Portugal., 857 Chile, 1008, 1009, 1010 Mjico. 31. Baudry, Op. Cit. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 1649]: Artos. 660 Francia, 565 Uruguay, 2272 Portugal, 555 Italia. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1650]: Artos. 662 Francia, 855 Chile, 2330 Portugal, 551 Italia, 1013 Mjico. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 1651]: Artos. 652 Francia, 579 Espaa. 35. Baudry, Op. Cit. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1653]: Artos. 664 Francia, 396 Espaa, 1014 Alemania. 37. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1656]: Artos. 670, 673 Francia, 593 Espaa. 39. [Otros autores citados]: Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. 2 vols. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Espaol. I. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica-Editorial. Madrid, 1852. M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. I. 5ta. Edicin. Garnery. Pars 1827. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. III. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. CAPITULO VI Deslinde y amojonamiento

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Art. 1657.- Todo dueo de un predio, el usufructuario, o cualquier poseedor en nombre propio, tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, si antes no se ha hecho el deslinde o si se ha borrado o confundido el lindero por el tiempo; y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes. Tambin tiene derecho si se ha variado (1) alguno de los mojones que deslindan su propiedad, para pedir que el que lo ha movido lo componga a su costa y le indemnice los perjuicios que la remocin le hubiere causado. [Arts. 296 C. Costa Rica-842 C. Chile-732 C. Mxico]-Arts. 1488-1703 C.; 14611464-1650-1663 Pr. B. J. pags. 60-2869-3911 Cons. II-5336-7647. --------(1) Quitado, dice el modelo tico, y el original manuscrito de este Cdigo.

Comentarios: Se ha criticado el mtodo del legislador de poner el deslinde y amojonamiento entre las servidumbres, porque no es una verdadera servidumbre, sino ms bien una obligacin legal impuesta a los propietarios vecinos, en su inters recproco; o ms bien una obligacin que nace del cuasicontrato de la vecindad. (Aubry y Rau, II, n 1991. Laurent, VII, n 4772). Sin embargo algunos piensan, para sostener que hay una servidumbre, que ste es un jus in re aliena, en el sentido de que permite poner mojones sobre la linea reparativa, y que coloca al vecino en la obligacin de mantenerlo y respetarlo. (Demolombe, XI, n 242)3. (Ver Baudry, Bienes, V, n 901)4. La accin de deslinde procede no solamente entre los predios rsticos, sino tambin en los urbanos, pero con tal que haya entre stos una parcela sin construcciones, y no cuando los edificios se tocan, porque esta accin slo se justifica cuando los lmites de dos predios no se conocen. Por lo tanto, cuando entre dos predios urbanos existen verdaderos lmites sealados y conocidos, la accin de deslinde no procede. La jurisprudencia francesa va ms lejos an, reconociendo que cuando se encuentran entre dos predios signos materiales que comunmente sirven de mojones, se debe presumir que los predios han sido ya deslindados. [Entonces] la accin no procede, a menos que el demandante pruebe que esos signos no fueron colocados por mutuo acuerdo. (Ver Baudry, Bienes, n 910)5. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1658.- La demarcacin de linderos se har conforme a los ttulos de cada uno, y a falta de ttulos suficientes para el caso, conforme a lo que resulte de la posesin en que estuvieren los colindantes. [Art. 297 C. Costa Rica]. B. J. pags. 60-1214-5336. Comentarios: Vase el estudio del Dr. Salvador Castrillo P., sobre El Deslinde, en el B. J. pag 4375.

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Algunos, siguiendo a Pothier, dicen que la accin de deslinde es mixta, porque tiene de real y de personal; pero como nuestro cdigo lo coloca al deslinde entre las servidumbres, debe considerarse que es una accin real. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1659.- Si los ttulos no determinaren los lmites ni el rea de cada terreno, y la cuestin no pudiere resolverse por la posesin o por otro medio de prueba de los permitidos en juicio contencioso, se har la demarcacin, distribuyndose el terreno objeto de la contienda por partes iguales. [Art. 298 C. Costa Rica]-Art. 1786 C. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1660.- Si la extensin que resultare del conjunto de todos los ttulos de los confinantes fuere mayor o menor que la de la totalidad del terreno, el exceso o falta se distribuir proporcionalmente entre ellos. [Art. 299 C. Costa Rica]. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1661.- Si los mojones hubieren sido colocados equivocadamente por un ttulo no contestado, se rectificar el error sin que pueda oponerse la prescripcin. [Art. 300 C. Costa Rica]-Arts. 897 inc. 4 C. B. J. pag. 5336 Cons. II Comentarios: La accin de deslinde es imprescriptible, porque el deslinde es un acto de mera facultad. Pero cuando se procede al deslinde o al amojonamiento una de las partes podra invocar la prescripcin de lo que ha posedo exclusivamente, a fin de que se tome en cuenta al establecer la lnea divisoria y la colocacin de los mojones. (Baudry, Bienes, V, n 917)10. Art. 1662.- La mensura de un terreno, sea o no protestada, no basta por s sola para probar la posesin ni la propiedad (1) del mismo terreno. [Art. 301 C. Costa Rica]. La mensura en juicio de propiedad, servir para resolver sta, una vez que sea practicada conforme al Cdigo de Procedimiento. Arts. 1766-1786 C.; 1402-1454-1462 Pr. B. J. pags. 60-1214-2379 Cons. IV-3382 Cons. X-3748-4009-4902-5269 Cons. III-5759 Cons. II. --------

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(1) Las palabras subrayadas de este artculo no las tiene el modelo. Art. 1663.- Si se ha quitado de su lugar alguno de los mojones que deslindan predios vecinos, el dueo del predio perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado, lo reponga a su costa, y le indemnice de los daos que de la remocin se le hubieren originado, sin perjuicio de las penas con que las leyes castiguen el delito. (2) [Art. 843 C. Chile]-Arts. 1657 inc. 2 C.; 1464 Pr.; 495 Pn. -------(2) No vemos gran diferencia entre este precepto y lo que dispone el inc. 2 del art. 1657 C. Ntese que fueron tomados cada uno de distinto modelo. Art. 1664.- El deslinde y amojonamiento de los terrenos baldos, est sujeto a las leyes y jurisdiccin administrativas. (3) Arts. 1469 Pr. B. J. pags. 60-4466-4652-5759 C. --------(3) Sobre leyes Agrarias y sus reformas respectivas, vase lo siguiente: Los decretos legislativos de 15 de febrero de 1862; de 27 de marzo de 1865; de 13 de marzo y 2 de octubre de 1873; de 12 de marzo de 1875 y los gubernativos de 8 de mayo de 1868 y de 6 de junio de 1874. La ley agraria de 23 de marzo de 1877 (B. J. pag. 1149) y sus reformas de 2 de marzo de 1878 (B. J. pag. 1164), de 12 de febrero de 1879 (B. J. pag. 1164), de 4 de setiembre de 1879 (B. J. pag. 1164), de 24 de noviembre de 1879 (B. J. pag. 1165), de 6 de setiembre de 1880 (B. J. pag. 1165), de 16 de febrero de 1885 (B. J. pag. 1165), de 18 de febrero de 1886 (B. J. pag. 1166), de 26 de marzo de 1887 (B. J. pag. 1166), de 16 de junio de 1887 (B. J. pag. 1166), de 28 de febrero de 1889 (B. J. pag. 1167), de 3 de mayo de 1889 (B. J. pag. 1167), de 18 de junio de 1889 (B. J. pag. 1168), de 22 de junio de 1889 (B. J. pag. 1168), de 27 de mayo de 1891 (B. J. pag. 1168), de 11 de julio de 1891 (B. J. pag. 1169), de 17 setiembre de 1891 (B. J. pag. 1169), de 6 de diciembre de 1891 (B. J. pag. 1169), de 15 de diciembre de 1891 (B. J. pag. 1170). de 18 de diciembre de 1891 (B. J. pag. 1170), de 29 de agosto de 1893 (B. J. pag. 1170), de 22 de enero de 1895 (B. J.pag. 1178), de 22 de enero de 1895 (B. J. pag. 1178), de 8 de marzo de 1895 (B. J. pag. 1179), de 8 de marzo de 1895 (B. J. pag. 1179), de 30 de mayo de 1895 (B. J. pag. 1179), de 18 de junio de 1896 (B. J. pag. 1180), de 11 de noviembre de 1896 (B. J. pag. 1180), de 15 de diciembre de 1896, de 21 de mayo de 1897 (B. J. pag. 1180), de 21 de mayo de 1897 (B. J. pag. 1180), de 22 de diciembre de 1898 (B. J. pag. 1181), de 22 de diciembre de 1898 (B. J. pag. 1181), de 22 de diciembre de 1898 (B. J. pag. 1182), el Reglamento de Agrimensura de 15 de junio de 1899 (B. J. pag. 1183), de 6 de julio de 1899 (B. J. pag. 1184), de 30 de noviembre de 1899 (*) (B. J. pag. 1184), de 30 de diciembre de 1899 (B. J. pag. 1202), y de 9 de enero de 1900 (B. J. pag. 1202); la reforma al Reglamento de Agrimensura de 12 de agosto de 1905 (B. J. pag. 1305), la Ley Agraria de 20 de febrero de 1902, y sus reformas de 20 de julio de 1903, de 28 de julio de 1903, de 20 de junio de 1906, (B. J. pag. 782), de 20 de junio de 1906 (B. J. pag. 782) y de 4 de diciembre de 1911 (B. J. pag. 834), la Ley Agraria, vigente, de 2 de marzo de 1917(La Gaceta, Diario Oficial, Nos. 65 y 68 del 30 de marzo y 3 de abril de 1917), (**) y sus reformas de 22 de marzo de 1917 (La Gaceta No. 66 del 31 de marzo de 1917), de 25 de agosto de 1917 (La Gaceta N. 194, del 30 de agosto de 1917), de 5 de octubre de 1917 (La Gaceta N. 229 del 11 de octubre de 1917), de 17 de enero de 1918 (La Gaceta N 18 de 22

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de enero de 1918), de 14 de marzo de 1919 (La Gaceta, N 69 del 26 de marzo de 1919), de 17 de setiembre de 1920, (La Gaceta N 221 del 27 de setiembre de 1920) reglamento de 19 de febrero de 1927 (La Gaceta, N 53 del 5 de marzo de 1927), y de 2 de julio de 1927 (La Gaceta, N 148 del 2 de julio de 1927). (***) Sobre terrenos ejidales, y sus mensuras, vanse las siguientes leyes: De 18 de abril de 1859 (B. J. pag. 970), de 17 de mayo de 1877 (B. J. pag. 975), de 5 de marzo de 1881 (B. J. pag. 817), de 9 de febrero de 1888 (B. J. pag. 818), de 16 de noviembre de 1896 (B. J. pag. 833), de 9 de octubre de 1902 (B. J. pag. 833), de 27 de junio de 1906 (B. J. pag. 834), de 3 de febrero de 1910 (B. J. pag. 271-978), de 7 de febrero de 1912, de 24 de abril de 1918 (La Gaceta, N 105, de 8 de mayo de 1918). Sobre donacin de terrenos municipales para edificar, vase la ley de 8 de abril de 1859 (B. J. pag. 817). -------(*) Vase el informe de la Corte Suprema de Justicia sobre el ejercicio de la profesin de los agrimensores extranjeros (B. J. pags. 179-180). (**) Puede verse el proyecto de esta ley en las pginas 1439-1458-1470-1491 del Boletn Judicial. (***) Vase la importante circular sobre Reglas para la mensura de terrenos publicada en la revista "El Foro Nicaragense", N 1, Tomo II pag. 32.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Decreto Gubernativo de 4 de enero 1848, derogado por el Decreto Ejecutivo de 28 de enero de 1852 sobre venta de terrenos baldos. Reformado por el Decreto Legislativo de 15 de febrero de 1862. Decreto de la A.C. del Estado, de 5 de noviembre de 1852, reglamentando la manera de adquirir terrenos baldos del Estado. Ley de 3 de enero de 1912 (Ley Gaceta n 93 del 4 de mayo de 1917. B. J. p. 2566). Ley de 3 de enero de 1912. B. J. p. 2609. (Vase B. J. p. 4395). Bibliografa adicional recomendada.11 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 2. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 3. [Cita omitida]. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Op. Cit. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1657]: Artos. 646 Francia, 663 Italia, 384 Espaa.

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7. Cdigos citados: [Para el artculo 1658]: Arto. 385 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1659]: Artos. 386 Espaa, 2342 Portugal. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1660]: Artos. 387 Espaa, 2343 Portugal. 10. Baudry, Op. Cit. 11. [Otros autores citados]: M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. Demolombe. Cours de Code Napolen, II. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. III. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). CAPITULO VII Del cerramiento Art. 1665.- El dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo (1) por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. [Art. 844 inc. 1 C. Chile]-Art. 630 C. B. J. pag. 169 Cons. III. ------No se trata propiamente de una servidumbre, porque el derecho de cerrar y cercar es una consecuencia del derecho de propiedad, y porque el que hace uso de l, no impone ningn gravamen a alguno de sus vecinos, sino que se sirve de su cosa dentro de los lmites de su derecho. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1666.- Si el dueo hace el cerramiento del predio a su costa y en su propio terreno, podr hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, y el propietario colindante no podr servirse de la pared, foso o cerca para ningn objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por ttulo o por prescripcin de diez aos, contados como para la adquisicin del dominio. [Art. 845 C. Chile]-Art. 1647 C. Art. 1667.- Cuando el cerramiento se hiciere a expensas comunes y no pudieren avenirse los interesados, el Juez determinar la forma del cerramiento y su materia. Art. 1699 C. Art. 1668.- El dueo de un predio podr obligar a los dueos de los predios colindantes a que concurran a la construccin y reparacin de cercas divisorias comunes. La cerca divisoria construida expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de medianera. [Art. 846 incs. 1 y 3 C. Chile]-Art. 1647 C.

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Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1665]: Artos. 647 Francia, 388 Espaa. 2. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. V. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 1905. CAPITULO VIII De la servidumbre de luces y vista Art. 1669.- Ningn medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno. [Art. 580 C. Espaa]-Arts. 1638-1639-1640 inc. 1-1650-1681-1695-1698 C. B. J. pag. 3821.

Comentarios: En este artculo se trata del caso en que la pared es medianera. La razn de esta prohibicin la da Pothier: El muro medianero, dice, se hace para cerrar los predios, y para apoyarse en l mismo, lo que se quiera apoyar. De all se sigue que cada uno de los vecinos no puede, sin el consentimiento del otro, servirse del muro para otros usos, y por esa razn no puede abrir en el muro ni ventanas ni huecos. Por lo dems, si fuera permitido al vecino hacer aberturas en la pared medianera, se apropiara as exclusivamente de la parte de la pared, en la cual el otro vecino no podra ya hacer ninguna obra o uso cualquiera. (Baudry, Bienes, V, n 1025)1. La facultad de abrir huecos o ventanas en una pared medianera se puede adquirir: 1. Por ttulo, esto es por un contrato o por testamento. 2. Por la prescripcin, que se cumplir si el otro vecino ha dejado subsistir las aberturas por el tiempo requerido, pero con tal que las aberturas hayan podido provocar la contradiccin del otro vecino. (Baudry, Bienes, V, n 1027)2. Segn nuestro cdigo la servidumbre de luz no se prescribir en modo alguno. (Artculo 1670, inciso 2 C), pero no dice lo mismo de la servidumbre de vista, que por ser continua y aparente, se puede adquirir por prescripcin segn la regla general. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1670.- El dueo de una pared no medianera contigua a finca ajena no puede (1) abrir en ella ventana ni hueco alguno para recibir luces, sino con el consentimiento del vecino. Los que se abran de nuevo o los que estuvieren abiertos por antiguos que sean, no prescribirn en modo alguno.

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[Art. 581 C. Espaa]-Arts. 1640 inc. 1-1641 C. -------(1) Para aclaracin de este artculo, consltese el modelo espaol, el cual adopta una doctrina distinta.

Comentarios: Aunque este artculo habla de una pared contigua a la finca ajena, la misma regla se aplica a fortiori, cuando la pared est situada a una distancia de la finca ajena, pero no bastante lejos, para que el dueo pueda tener una vista sobre el vecino. (Baudry, Bienes, V, n 1029)4. Segn los principios generales, cada propietario puede hacer absolutamente todo lo que quiera, y por lo mismo, abrir en su pared aberturas sin ninguna restriccin; pero sera un conflicto, por las molestias o perturbaciones que le ocasionara al vecino. Por esa razn el legislador admite esas restricciones al derecho de propiedad, con un fin de inters general. La facultad que tiene, segn este artculo, el dueo de una pared para recibir luces, solo existe con el consentimiento del vecino, aun cuando se respeten las distancias que se indican en los artculos 1671 y 1672 C. Como la vista es ms incomoda que las luces, no se explica Por qu nuestro cdigo lo establece con tanto rigor, cuando permite la vista si se respetan las distancias? Debera ser menos estricto con las luces que con la vista. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1671.- No se puede abrir ventanas con vistas rectas, miradores, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. [Art. 582 inc. 1 C. Espaa]. B. J. pag. 3810.

Comentarios: La vista recta es la que se usa en la direccin del eje de la abertura; una ventana da una vista recta cuando permite ver la finca del vecino sin tener que volver la cabeza ni a derecha ni a izquierda. Toda vista que se usa en otras condiciones, es una vista oblicua. Se puede decir que una vista es recta, cuando una perpendicular - o ms exactamente an, la proyeccin horizontal de una perpendicular - al plano de la abertura puede encontrarse en un punto cualquiera de la finca vecina; cuando ninguna de las perpendiculares al plano de la abertura se pueda encontrar en la finca vecina entonces la vista es oblicua. As, pues, cuando el lmite de la finca vecina forma un ngulo agudo con la linea del edificio y de las ventanas, la vista ser recta u oblicua, segn las dimensiones de los dos lados del ngulo; si este ngulo es recto u obtuso, la vista no podr ser ms que oblicua. (Lo mismo, si el lmite de la finca vecina y la lnea de la venta son paralelas, la vista ser recta u oblicua, segn que el lmite de la finca vecina llegue o no hasta la altura de la ventana). Cuando se trata de un balcn o de un saliente se aplica la misma regla. As una ventana en un balcn que da una vista oblicua, podra dar una vista recta sobre el plano lateral. (Ver Baudry, Bienes, V, n 1031)6.

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Cuando la pared que separa las dos fincas, en la que se hacen los huecos o ventanas, es medianera, la distancia legal se mide, no desde la mitad de la pared, como opinan algunos, sino del extremo que queda del lado de la finca donde se hacen los huecos o ventanas. (Aubry y Rau, II, n 1967. Baudry, Bienes, n 10368). Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1672.- Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay medio metro de distancia. [Art. 582 inc. 2 C. Espaa]. B. J. pag. 3810.

Comentarios: No hay en la ley ninguna restriccin en cuanto a la altura y tamao de las ventanas, salvo que para las vistas oblicuas la distancia se calcula a partir del extremo de la ventana. [Esto] puede obligar, en ciertos casos, a restringir el tamao de la ventana, a fin de mantener la distancia legal. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1673.- Tratndose de vistas directas, se mide la distancia desde la cara exterior de la pared, y si hubieren balcones u otras obras salientes anlogas, desde su lnea exterior hasta la lnea de separacin de las dos propiedades. Cuando se trata de vistas de costado u oblicuas, se miden desde el lado de la ventana ms prxima, o desde el saliente ms prximo hasta la dicha lnea de separacin. [Art. 589 C. Italia]. B. J. pag. 3810. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1674.- Lo dispuesto en los artculos 1671 y 1672 no es aplicable a los edificios separados por una va pblica. [Art. 584 C. Espaa]. Comentarios: Esta disposicin es solo para edificios. (Scaevola, X, p. 688)12. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1675.- Cuando por cualquier ttulo se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueo del predio sirviente no podr edificar a menos de tres metros de distancia,

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tomndose la medida de la manera indicada en el artculo 1673. [Art. 585 C. Espaa].

Bibliografa adicional recomendada.14 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1669]: Artos. 675 Francia, 583 Italia, 1022 Mjico. 4. Baudry, Op. Cit. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1670]: Artos. 676 Francia, 584., 585 Italia. 6. Baudry, Op. Cit. 7. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 8. Baudry, Op. Cit. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1671]: Artos. 678 Francia, 587 Italia. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1672]: Artos. 679 Francia, 588 Italia. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1673]: Artos. 680 Francia, 583 Espaa. 12. [Cita omitida]. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1674]: Arto. 590 Italia. 14. [Otros autores citados]: M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. X. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas. Madrid, 1901. CAPITULO IX Del desage de los edificios Art. 1676.- El propietario de un edificio est obligado a construir sus tejados y azoteas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio pblico, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario est obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo. [Arts. 1027 C. Mxico-586 C. Espaa]-Arts. 615-618-1584-1821 C. Sin embargo, es permitida toda obra voladiza necesaria para que la pared de separacin no se deteriore con el agua de las lluvias, con tal que el voladizo se limite a este objeto, y que por su forma no cause ningn dao al predio ajeno.

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Art. 1814 C. B. J. pag. 888 Cons. IV.

Comentarios: Se admite generalmente por los autores que este precepto no importa la constitucin de una servidumbre, sino solo el reconocimiento del derecho de propiedad, al cual no le impone restricciones de ninguna especie. Si es una servidumbre, como parece indicarlo nuestro Cdigo, se puede adquirir por prescripcin lo contrario, por ser una servidumbre continua y aparente. Tambin por destinacin del padre de familia. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1677.- El dueo del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, podr edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dndoles otra salida, y de modo que no resulte gravamen ni perjuicio para el predio dominante. [Art. 587 C. Espaa]-Art. 1563 C.

Art. 1678.- Cuando un predio rstico o urbano se encuentre enclavado entre otros de manera que no tenga comunicacin directa con algn camino, canal o calle pblicos, estn obligados los dueos de los predios circunvecinos a permitir por el punto de los predios contiguos en que sea ms fcil la salida, el desage del central. Las dimensiones y formas del acueducto (1) de desage se fijarn por el Juez, con informe de peritos y audiencia de los interesados y previa la indemnizacin que corresponda, observndose en cuanto fuere posible las reglas dadas para la servidumbre de paso. [Arts. 1028 C. Mxico-588 C. Espaa]-Arts. 615-618-1572-1575-1584-1600-16141628-1629-1636-1637 C. -------(1) Conducto de desage-dicen los modelos espaol y mexicano.

Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1676]: Artos. 681 Francia, 591 Italia, 833 Chile. 2. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. V. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. X. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas. Madrid, 1901.

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CAPITULO X De las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones Art. 1679.- No se podr edificar ni hacer plantaciones cerca de las plazas, fuertes, fortalezas y edificios pblicos, sin sujetarse a las condiciones exigidas por las leyes, ordenanzas y reglamentos particulares de la materia. [Arts. 1015 C. Mxico-589 C. Espaa]-Arts. 26 y sigts. Cdigo de Minera; 238241 Reglamento de Polica.

Art. 1680.- Las servidumbres establecidas por utilidad pblica o comunal, para mantener expedita la navegacin de los ros, la construccin o reparacin de las vas pblicas, y para las dems obras comunales de esta clase, se arreglan y resuelven por leyes y reglamentos especiales; y a falta de stos, por las reglas establecidas en este Cdigo. [Art. 1016 C. Mxico]-Arts. 723 C. y nota correspondiente; 338-339-364-367-370371-374-375-376 Reglamento de Polica. Art. 1681.- Nadie podr construir cerca de una pared ajena o medianera, pozos, excusados, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depsitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor o fbricas que por s mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos, o sin ejecutar las obras de resguardo necesarias con sujecin en el modo a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. A falta de reglamentos se tomarn las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo dao a las heredades o edificios vecinos. [Art. 590 C. Espaa]-Arts. 618-1579 C.; 1680 Pr.; 178 Reglamento de Polica. B. J. pags. 694 Cons. II-5418-7667. Comentarios: La enumeracin de este artculo no es limitativa. Se puede extender a otras obras que sean peligrosas o nocivas. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1682.- Estn obligados los vecinos a dar pega de sus casas, tanto en las paredes y balcones como en las cumbreras. [Art. 401 C. Costa Rica]-Art. 1646 Pr. Art. 1683.- No se podr plantar rboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia de tres metros de la lnea divisoria, si la plantacin se hace de rboles grandes, y a la de un metro, si la plantacin es de arbustos o rboles pequeos.

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Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los rboles plantados a menos distancia de su heredad; y aun cuando sea mayor, si es evidente el dao que le cause. [Arts. 591 C. Espaa-1018 y 1019 C. Mxico]-Arts. 618-1656-1816 C.; 1680 Pr. B. J. pag. 3821. Comentarios: El derecho de conservar rboles y plantarlos a menor distancia puede adquirirse por prescripcin de diez aos. Pero se discute en la doctrina el alcance de esta prescripcin. Si los rboles mueren Tendr derecho de plantar nuevos rboles? Es esta una restriccin al derecho absoluto de propiedad, que se impone por la naturaleza de las cosas. Un rbol plantado muy cerca puede perjudicar al vecino, por sus ramas y sobretodo por sus races. Sin duda todo propietario es dueo y seor de su heredad, pero debe respetar el derecho de otro, y un rbol plantado muy cerca conduce, sino por el presente, al menos en el futuro, al peligro de un perjuicio, que es lo que se trata de evitar en este artculo. Sin embargo, se puede adquirir el derecho de plantar rboles a una distancia menor que la sealada en este artculo. 1. Por ttulo. 2. Por prescripcin. 3. Por destinacin del padre de familia. Esto ltimo cuando las dos heredades, despus separadas, habran pertenecido a un mismo dueo. (Baudry, Bienes, V, n 10142. Laurent, VIII, n 143). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1684.- Si las ramas de algunos rboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendr el dueo de stos, derecho de reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las races de los rboles vecinos las que se extendieren en suelo de otros, el dueo del suelo en que se introduzcan, podr cortarlas por s mismo dentro de su heredad. (1) [Art. 592 C. Espaa]-Arts. 1603-1656-1776-1816-2857 C.; 1680 Pr. -------(1) En el Cdigo de Mxico se exigue que se d previo aviso al vecino, a fin de que si ste quiere y puede, traslade el rbol a otra parte, y para evitar contiendas que degeneren en rias que trastornen el orden pblico.

Comentarios: El derecho de cortar las ramas y races, no prescribe. Pero el vecino no puede cortar las ramas de los rboles, sino reclamar que se corten; en cambio su derecho es ms enrgico con respecto a las races, pues puede cortarlas por s mismo. La razn de esta diferencia es que el vecino cortar las races como lo hara el propio dueo; en cambio para cortar las ramas se requiere cierta inteligencia y cuidado; y si se dejara al vecino en libertad de cortarlas, podra, por mala voluntad o malicia, hacerlo con menosprecio del rbol. (Baudry, Bienes, V n 1015)5. N. del E.: [El autor comenta sobre este artculo lo siguiente]: Se permite aqu hacerse justicia por s

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mismo. Bibliografa adicional recomendada.6 Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1681]: Artos. 674 Francia, 1017 Mjico, 941 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1681]: Arto. 3596 C. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1683]: Artos. 671 Francia, 579, 581 Italia. 5. Baudry, Op. Cit. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1684]: Artos. 672 Francia, 582 Italia, 1020 Mjico. 7. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. II. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. CAPITULO XI De las servidumbres voluntarias Art. 1685.- Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden pblico. [Art. 594 C. Espaa]-Arts. 615-1559-1565 C. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1686.- La constitucin de servidumbre se reputa como enajenacin en parte de la propiedad del predio sirviente, y por lo mismo debe constar en escritura pblica inscrita. Arts. 2483 n 1-3936 C.; 13 Reglamento del Registro Pblico. Los que no pueden enajenar sus cosas sino con ciertas solemnidades o condiciones, no pueden sin ellas imponer servidumbre sobre las mismas. [Art. 1030 C. Mxico]-Arts. 251-384-444-1491-2182-2201 y sigts.-2472-25642757-2813-3455-3798-3902 C.

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Comentarios: El nudo propietario tiene derecho de adquirir servidumbres durante el usufructo. Pero el usufructuario no puede estipular, a favor del fundo usufructuado, de ninguna manera una servidumbre. El dueo de un predio que ya est gravado con servidumbre puede bien imponer otras nuevas, pero siempre respetando los derechos adquiridos; como que si se tratare de hipotecas. Esta es la regla, pues, fuera de lo que dispone el derecho comn, estn las cuestiones que surgen del Registro. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1687.- Si fueren varios los propietarios de un predio, no se podr imponer servidumbre sino con consentimiento de todos. [Art. 1031 C. Mxico]-Arts. 1698-1700-1976-2183-2569-2570-2815-3257-34723802-3803 C. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1688.- Si siendo varios los propietarios, uno slo de ellos adquiere una servidumbre en otro predio, a favor del comn, de ella podrn aprovecharse todos los propietarios; quedando obligados a los gravmenes naturales que traiga consigo y a los pactos con que se haya adquirido. [Art. 1032 C. Mxico]-Arts. 1695-1697-1700 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1689.- La concesin hecha por uno de los copropietarios separadamente de los otros, obliga al concedente y a sus sucesores, aunque lo sean a ttulo particular, a no impedir el ejercicio del derecho concedido. [Art. 597 inc. 3 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1690.- El ttulo, y en su caso, la posesin de la servidumbre adquirida por prescripcin, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones al sirviente. En su defecto se regir la servidumbre por las disposiciones del presente Ttulo que le sean aplicables. [Art. 598 C. Espaa]-Art. 1572 C. Comentarios: Cuando se trata de una servidumbre adquirida por prescripcin, los derechos del predio dominante son reglados por la mxima Tantum praescriptum quantum possessum, [sin embargo, su] aplicacin puede suscitar dificultades de hecho, variables segn los casos.

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Cuando la servidumbre es establecida por destinacin del padre de familia, la extensin de la misma y su modo de ejercicio se determinan por el estado que las cosas tenan. La regla de interpretacin es pues, distinta de la relativa al caso en que se establece por ttulo, porque no es la voluntad de las partes la que se atiende, sino el hecho anterior al nacimiento de la servidumbre, es decir, la intencin que tuvo el que fue dueo de los dos predios. (Ver Aubry y Rau, III, n 2536. Baudry, Bienes, V, n 11277). Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1691.- Si el dueo del predio sirviente se hubiere obligado, al constituirse la servidumbre, a costear las obras necesarias para el uso y conservacin de la misma, podr librarse de esta carga abandonando su predio al dueo del dominante. [Art. 599 C. Espaa]-Arts. 1562-1576-1578-1588-1696 C. Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1685]: Artos. 6, 544, 686, 1133 Francia, 880 Chile, 1029 Mjico. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1686]: Arto. 1572 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1687]: Arto. 597 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1688]: Arto. 3049 Argentina. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1689]: Arto. 636 Italia. 6. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 7. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1690]: Artos. 686 Francia, 618 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1690]: Vase nota al artculo 1574 C. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1691]: Arto. 699 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1691]: Repetido el artculo 1578 C. [Comentarios introductorios al Ttulo XXXIII, DE LA COMUNIDAD DE BIENES]: Son bien definidas las diferencias que en Derecho existen entre la comunidad de bienes, y la sociedad. La sociedad supone un estado de cosas indivisas, pero en que los socios se unen con el propsito de obtener un beneficio, una especulacin, con el fin de acrecentar la fortuna; mientras que los comuneros no se unen con espritu de lucro, sino para el simple aprovechamiento colectivo ordinario, y con el nico objeto ulterior de partir los bienes indivisos. No puede legalmente decirse que la comunidad de bienes slo tiene cabida a falta de contrato o convencin, pues es bien sabido que tambin puede formarse una comunidad como resultado de un acuerdo entre los condominios. [As] sucede, frecuentemente, cuando varios se unen con el fin de comprar un inmueble o un bien cualquiera, sin pactar sociedad, pues la caracterstica de la sociedad no se encuentra necesariamente en su origen, sino en el

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propsito intencional que las partes persiguen en conjunto. Para aclarar este concepto Pont, n 571 en su Tratado sobre Contrato de Sociedad expresa lo siguiente: Si bien es verdad que la comunidad se forma habitualmente ella misma y sin contrato, por ejemplo, entre coherederos o legatarios, tambin lo es que puede ser el resultado de un acuerdo de voluntades; por ejemplo. Si a duobus simul empta res sit. Debemos reconocer por comunidad, a esa copropiedad simple; a esa indivisin inmvil; a ese acercamiento; a esa coexistencia de intereses, ms que a su mezcla y a su unin. Mientras que por sociedad debemos reconocer a la accin, al movimiento, a la intencin de las partes, que toman un estado de comunin, no, precisamente, como un estado de goce y de reposo, sino como un instrumento de ganancia, para servirse de l, a fin de poder realizar beneficios contemplados. En una palabra, la comunidad y la sociedad se distinguen por el espritu que las anima y por el fin que persiguen Hay un estado activo la prosecucin de un pensamiento de lucro con objetos indivisos? [He] all un contrato de sociedad. Hay un estado de pasividad, transitorio, cuya existencia inevitable no tiene otra razn de ser que la de conducirse al estado contrario, o sea a la particin? [He] ah una comunidad Lejos de constituir una comunidad de bienes los inmuebles y dems objetos indivisos que correspondieron a una sociedad disuelta, ellos forman el haber o fondo social de la misma, el cual es preciso liquidar para distribuir las ganancias y prdidas entre los que fueron socios. Practican todas las operaciones jurdicas que tiendan a ultimar las relaciones jurdicas que pudieran quedar pendientes entre los coasociados y en relacin con terceros. No puede estimarse extinguida una sociedad mientras no resulten cumplidas todas las obligaciones correspondientes al objeto de la misma. La accin que compete a los socios para pedir la liquidacin de una sociedad disuelta, es la accin pro socio, que es personal, porque nace de las obligaciones del contrato social. Mientras tanto, las acciones que los comuneros tienen contra sus copropietarios, para pedir la divisin de la cosa comn, si es entre coherederos, se llama familia erciscundae; y en los otros casos de condominio, communi dividendo y pertenece al grupo que en la Instituta de Justiniano se califican de acciones mixtas. Quaedan actiones mixtan causam obtinere videntur, tam in rem quam in personam; qualis est familia erciscundae actio; item communi dividendo; item finium regendorum. (Instituta Lib., IV, Tt. IV, p. 20)2. Algunos autores modernos [las] han caracterizado como acciones reales (Laurent, XXVI, n 447 a 450)3. (Vase B. J. p. 6423. Cons. III). Del estudio de las legislaciones extranjeras ms importantes, parece deducirse que el estado de comunidad ha sido considerado bien como un cuasicontrato, o bien como una de las manifestaciones del contrato de sociedad. Los cdigos de Espaa (el nuestro) y los de Italia, Austria, Portugal, Argentina y Mjico analizan la comunidad de bienes originada de un estado especial del derecho de propiedad, que es el verdadero punto de vista desde donde la materia debe ser estudiada. [sin embargo] representan todava mayor progreso [sobre este asunto] los [Cdigos] de Alemania y Suiza, [que] distinguen y regulan por separado el condominio pro indiviso (copropiedad romana), y la propiedad comn (copropiedad germnica). Los Cdigo de Chile, Guatemala y Colombia, inspirados en el antecedente romano, consideran como un cuasicontrato el de la comunidad de bienes de una cosa universal o singular entre dos o ms personas, cuando ninguna de ellas ha celebrado sociedad u otra especie de convencin, estableciendo reglas adecuadas para la administracin, divisin y terminacin de la comunidad. ( Libro 4, Tt. 33 de los citados cdigos)4. El Cdigo de Argentina, imitando en ese particular al austraco, despus de definir el condominio como un derecho real de propiedad perteneciente a varias personas por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble, estudia muy detenidamente la materia en relacin con las servidumbres comunes y aun con el estado especial que se produce cuando los lmites de los colindantes se hallan confundidos. [Dicho cdigo], es en su conjunto, uno de

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los Cdigos de Amrica ms afortunados en el mtodo y desarrollo de la teora de la comunidad. Nuestro Cdigo en este ttulo contiene un conjunto de disposiciones, tomadas en su mayor parte del de Italia, y de Espaa y Chile; y en el artculo 2508, por la administracin de la cosa comn entre los cuasicontratos. El ejercicio de la accin communi dividendo exige, en primer trmino, y como requisito esencial, que la cosa cuya divisin se pretenda sea poseda pro indiviso y en comn por actor y demandado. Esta circunstancia es la que determina la facultad del copropietario para pedir la divisin, y no puede afirmarse que existe posesin en comn o de consuno sino cuando los bienes se posean colectivamente en inters y en nombre de todos los condminos, pero no cuando con ttulo ms o menos perfecto se tienen o disfrutan individualmente, obrando el poseedor en nombre propio como nico dueo. (Sentencia de 22 de junio 1904 Espaa). Vendidos unos bienes posedos pro solido, y dirigida la demanda, no a anular la venta fundndose en un dominio anterior pro indiviso, y en la ilegalidad de la posesin individual, sino a dividir por mitad el precio como sustitutivo del inmueble enajenado, ni es congruente con tal solicitud la accin communi dividendo, ni cabe alegar para el caso la imprescriptibilidad de la misma, puesto que se trata de reclamacin de cantidad. Totum in toto, et totum in qualibet parte. La comunidad puede ser, tanto debida a un hecho accidental o voluntario, cuanto a una estipulacin expresa. Por lo tanto es inadmisible la teora tradicional de que la comunidad no sea a veces, nacida de un contrato; mientras que la sociedad existe nicamente mediante la convencin. El Cdigo austraco seala como fuentes de la comunidad el caso fortuito, la convencin privada, la ley y la declaracin de ltima voluntad. El argentino solo reconoce la convencin, los actos de ltima voluntad y la designacin de la ley. Nuestro Cdigo, que no es casustico en este punto, no especfica los orgenes del condominio. (Vase el comentario de Guilloard, Societ, n 455 y sig)5. TITULO ------(1) Sobre Leyes de comunidades, y sus reformas, vanse las siguientes: Los decretos legislativos de 13 de julio de 1832 (B. J. pag. 816), de 5 de marzo de 1881 (B.J. pag. 817), de 17 de mayo de 1902 y de 29 de octubre de 1904 (Reglamento de polica, stima edicin oficial, a pags. 302 y 308), de 16 de febrero de 1906 (B. J. pag. 975), de 20 de febrero de 1908 (B. J. pag. 977), de 3 de junio de 1914 (B. J. pag. 978), de 6 de agosto de 1918 (B.J. pag. 2844). Sobre bienes de Cofradas, vanse las leyes de 14 de octubre de 1899 (B. J. pag. 270) y de 19 de octubre de 1900 (B. J. pag. 751.) XXXIII

DE LA COMUNIDAD DE BIENES (1)

Comentarios: 20 de febrero de 1917 (Gaceta n 37 de 26 de febrero de 1917) Art. 1692.- La comunidad de bienes, en defecto de contratos o disposiciones especiales, se regla por las prescripciones siguientes. (2) [Art. 673 C. Italia]-Arts. 649-1582-1638 y sigts.-1657-1687-1767-1803-2695-2697-3178-3185

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C. B. J. pags. 1971-6423 Cons. III. ------(2) Deben tenerse en cuenta los arts. 750 y siguientes del Cdigo de Comercio, que regulan la materia de copropiedad de los buques; y los arts. 154 y siguientes del Cdigo de Minera que tratan de las comunidades mineras. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1693.- Se presumen iguales, mientras no haya prueba en contrario, las porciones correspondientes a los partcipes de la comunidad. El concurso de los partcipes, tanto en los beneficios como en las cargas de la comunidad, ser proporcional a sus partes respectivas. [Art. 393 C. Espaa]-Arts. 848-1410 inc. 2-1653-1970 C. B. J. pag. 2374 Cons. II.

Art. 1694.- Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros est obligado a las deudas de la cosa comn como los herederos en las deudas hereditarias. [Art. 2306 C. Chile]-Art. 1404 C. B. J. pag. 1971. Art. 1695.- Cada partcipe puede servirse de las cosas comues, siempre que las emplee conforme a su destino usual y que no se sirva de ellas contra el inters de la comunidad o en forma que impida a los otros partcipes utilizarlas segn sus derechos. [Art. 675 C. Italia]-Arts. 1650-1798-2697-2860 n 3-3264 C.; 451 y 529 n 13 Pn. B. J. pags. 5963-6030-7076 Cons. III.

Comentarios: Cada uno de los copropietarios tiene derecho a intentar la reivindicacin contra un tercero detentador de la cosa comn, para hacer establecer la existencia de su derecho a una cuota abstracta de la cosa (Aubry y Rau, II, n 2217. Baudry, Bienes, V, n 2688). Cada copropietario puede hacer inhumar en el mausoleo comn a los miembros de su familia inmediata; y puede hacer sacar de las tumbas el cuerpo de una persona que no tena derecho de ser enterrada ah. En una sepultura comn cada uno de los copropietarios puede hacer que lo entierren a l mismo y a sus hijos; pero no a sus parientes colaterales o afines. La viuda de uno de ellos no tiene derecho de enterrar a sus hijos de su primer matrimonio; pero s para enterrarse ella misma. (Ver Baudry, Suc., VI, n 527)9. Como el derecho de propiedad es absoluto, no puede pertenecer por el todo a dos personas diferentes; pero varias personas pueden ser propietarios pro parte de una misma cosa. Esto da nacimiento a un estado de indivisin que constituye la copropiedad. Cada uno de los copropietarios es dueo de una cuota ideal o abstracta, de una fraccin del derecho de

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propiedad; el derecho de cada uno se extiende sobre cada porcin de la cosa, pero encuentra un derecho igual de los otros copropietarios. Esa indivisin inherente a la copropiedad es voluntaria o forzosa. En el cdigo se encuentran casos de comunidad forzosa, como cuando los distintos pisos de una casa pertenecen a diferentes personas. (Artculo 1653 C). Lo mismo se dice de muros y techos. El caso de la medianera de paredes y cercas, es una indivisin forzada. En fin, en todos los casos en que la copropiedad tiene por objeto cosas que por su destinacin son accesorios indispensables a heredades que pertenezcan a propietarios diferentes. La copropiedad forzada, tiene por carcter esencial, la imposibilidad de provocar la particin. Esta imposibilidad puede resultar de un contrato, dentro de los lmites sealados en el artculo 1703 C. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1696.- Cada uno de los partcipes tiene derecho a obligar a los otros a que contribuyan con l a los gastos necesarios para la conservacin de la cosa comn,sin perjuicio de la facultad que tienen los primeros de eximirse de ella abandonando sus derechos de copropietarios. [Art. 676 C. Italia]-Arts. 1268-1562-1578-1645-1653-1654-1691-1749-1924-3141-3265-3851 C.; 1506 Pr. B. J. pags. 3984 Cons. II-7153 Cons. IV. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1697.- A las deudas contradas en pro de la comunidad, durante ella, no est obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendr accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Art. 2044 n 3 C. Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, estn obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de ms, sobre la cuota que le corresponde. [Art. 2307 C. Chile]-Arts. 1408-1924-1929-1930-1961-1970-3257 n 3-3280-3281-3386 inc. 2 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1698.- Ninguno de los partcipes puede hacer innovacin en la cosa comn, aunque le reporte a todos ventajas si los dems no consienten en ello. [Art. 677 C. Italia]-Arts. 1383 letra b)-1684-1687 C.; 1561 Pr. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1699.- Para la administracin y mejor disfrute de la cosa comn, son obligatorios

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los acuerdos de la mayora de los partcipes. No hay mayora, sino cuando los votos que concurren al acuerdo representan la mayor parte de los intereses, que constituyen el objeto de la comunidad. Si no se formare mayora o si el resultado de estos acuerdos fuere perjudicial a la cosa comn, la autoridad judicial, a solicitud de parte, puede tomar las medidas oportunas y nombrar tambin en caso necesario, un administrador. Arts. 847-1348-1358-1710-2308-2815-3472 C. Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a cada partcipe, o a alguno de ellos, y otra fuere comn, slo a sta ser aplicable la disposicin anterior. [Arts. 678 C. Italia-398 C. Espaa]-Art. 1506 Pr. B. J. pag. 6225. Comentarios: Si el mandato para administrar la cosa comn ha sido confiado a uno de los comuneros, siendo este mandante en inters del mandato y del mandatario, slo puede ser revocado por el consentimiento de todos. Otra cosa se dispone para la administracin de la comunidad que surge de la herencia, porque sta ltima es una comunidad forzada establecida por la ley en inters de todos los herederos. No es as en la comunidad creada por la libre voluntad de los contratantes, en que se debe suponer que ha habido una autorizacin de los unos o los otros para obrar en bien de todos, sujetando sus decisiones a la mayora. (Artculo 1348 C). Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1700.- Cada partcipe tiene plena propiedad de su parte y los aprovechamientos o frutos relativos a ella. Puede vender libremente, ceder, o hipotecar esta parte, si no se tratare de derechos personales; pero el efecto de la venta o de la hipoteca se limita a la porcin que debe corresponder al partcipe en la divisin. [Art. 679 C. Italia]-Arts. 630-1117-1256-1548-1687-1703-1710-1803 inc. 2-19762569-2570-2697-3257 n 2-3799 n 6-3802-3803 C. B. J. pags. 2508-5963-6225. Comentarios: Relativamente a la conservacin de la cosa o derecho objeto de la comunidad y a su administracin, los principales derechos de los partcipes, son los siguientes: 1. Obligar a todos los dems a contribuir a los gastos necesarios para la conservacin de la cosa comn. 2. Exigir de los otros comuneros se abstengan de hacer alteraciones en la cosa comn, con la consiguiente reposicin de aquella a su estado anterior, o, si no fuere posible, indemnizando los perjuicios originados a la comunidad. 3. Abandonar sus derechos de participacin en el dominio, si quieren eximirse de subvenir a las expensas indispensables para la conservacin de la cosa o derechos comunales. 4. Participar del mayor valor de lo comn cuando la cosa haya adquirido mayor estimacin por circunstancias naturales o accidentales, siempre de modo proporcional a sus

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cuotas respectivas. 5. Tener a su favor la presuncin legal de igualdad en las cuotas de todos los partcipes sobre la comunidad, presuncin que solo podr desvirtuarse ante convenio expreso o demostracin contraria. 6. Servirse en su provecho de las cosas comunes, conforme a su destino usual, con las limitaciones prescritas en el artculo 1695 C. 7. Vender libremente, ceder o hipotecar su parte, si no se tratare de derechos personales. Las obligaciones ms importantes de los condminos en sus relaciones con la comunidad son las siguientes: 1. Contribuir a los gastos necesarios para la conservacin de la cosa comn. 2. Respetar el uso dado a la cosa comn, no aprovechndose de ella en perjuicio de la comunidad. 3. Aportar a la comunin los bienes o derechos prometidos. 4. Cumplir en cuanto a los actos de administracin, los acuerdos de la mayora que por su resultado no fueren perjudiciales a la cosa comn. 5. Respetar los derechos de terceros. En contrario, el artculo 2569 C., que dice que la venta es de ningn efecto aun con respecto a la porcin del vendedor. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1701.- Los acreedores o cesionarios de un partcipe, pueden oponerse a la particin a la cual se haya procedido sin su intervencin, e intervenir en ella a su costa; pero no pueden impugnar una particin ya ejecutada, excepto el caso de fraude o de particin realizada, a pesar de una oposicin formal y sin perjuicio siempre de la facultad de hacerse rendir cuentas de los derechos del deudor o cedente. (1) [Art. 680 C. Italia]-Arts. 1349-1361 inc. 2-1706-1870-2226-2229 C. -------(1) Vase la nota correspondiente al art. 1706 C. Comentarios: Este artculo no solo habla de los acreedores, sino tambin de los cesionarios. El acreedor no tiene derecho de exigir que la particin se haga de acuerdo con sus intereses. Por ejemplo l no puede exigir que se adjudique de preferencia en el lote de su deudor un bien fcil de embargar o imposible de ocultar. Si es hipotecario, no podra exigir que se adjudique a su deudor el inmueble hipotecado. Su derecho se limita a exigir que la particin se haga correcta y legalmente; esto es, que los lotes sean iguales en valores y en su composicin. l puede exigir, si se subasta un inmueble, que tercero extrao puedan licitar, aunque los coherederos fueran mayores y hubieran conducido en lo contrario. (Ver Coln y Capitant, III, p. 728 a)16. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1702.- En la divisin de la cosa comn, debe procederse de tal manera, que todos gocen de iguales ventajas, sin que para esto obste la parte

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que uno de los condueos haya tomado sin consentimiento expreso de los otros. Arts. 1383-1714 C. B. J. pag. 7153 Cons. IV. Art. 1703.- Nadie puede ser obligado a permanecer en comunidad y puede cada uno de los partcipes, pedir la terminacin de sta. Es, sin embargo, vlido el acuerdo que haya fijado la existencia de la comunidad durante un tiempo determinado que no exceda de cinco aos, prorrogables siempre por nuevos convenios. [Art. 681 incs. 1 y 2 C. Italia]-Arts. 1349-1360-1380 inc. 2-1389-1390-13911638-1647-1653-1656-1657-1666 C.; 1508 Pr. B. J. pags. 437-1971-3709-5078-6277. Comentarios: Nemo invictus compellitur ad communionem. Nemo in communione potest invitus detinere. Por el derecho alemn es lcito pactar indivisin por tiempo indefinido, pero si ocurre causa grave puede pedirse la divisin en cualquier tiempo. Tambin cesa la indivisin a pesar del pacto a la muerte de alguno de los interesados, y cuando el acreedor de un copartcipe embarga el derecho de ste y reclama la divisin. Si se pactare la indivisin por ms de cinco aos, no es nulo, lo que pasa es que se reduce al quinquenio. Sera lo mismo si se pactare por tiempo indefinido. Hay sentencias francesas que declaran, sin embargo, que en este ltimo caso, el pacto es nulo por el todo. (Baudry, Suc., VII, n 2185)18. El acuerdo puede ser renovado; pero debe entenderse que la prrroga empieza a la expiracin de los cinco aos. Si se hiciera antes, debe entenderse que la prrroga comienza a correr inmediatamente; pues en cierta manera significa que ha novado la primera. Sin embargo, en nuestro cdigo es absoluta la prohibicin de permanecer en indivisin a los herederos, y se puede pedir la particin en cualquier tiempo, no obstante cualquiera prohibicin del testador, o convenciones en contrario. (Artculo 1349 C). Ni aunque sea por cinco aos. A diferencia de lo que disponen otros cdigos, como el Cdigo francs, artculo 815, que permite a los herederos estipular la indivisin por cinco aos. La validez del acuerdo de que habla el inciso 2 de este artculo, queda slo para las otras comunidades distintas de la herencia. Lo natural habra sido reconocer el derecho perfecto de los herederos por permanecer en indivisin por el trmino de cinco aos, que habran podido prorrogar indefinidamente, como lo establece el Cdigo francs, artculo 815. Es cierto que es mas conveniente que cada uno sepa lo que le corresponde, para que pueda disponer; pero deba respetarse la voluntad libre y consciente de los herederos dice Machado comentando nuestro artculo 1349. La indivisin supone la existencia concurrente de derechos de la misma naturaleza sobre el mismo objeto, y no existe entre personas que tienen sobre los mismos bienes derechos de naturaleza diferente. (Baudry, Suc., VII, n 2156)19. Por ejemplo el usufructuario y el nudo propietario no tienen derechos de la misma naturaleza, y, por lo mismo, la accin de particin no puede ser intentada por el uno contra el otro.

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Cuando la nuda propiedad pertenece a varios y el usufructo a uno solo, se puede pedir la licitacin de la nuda propiedad, sin que valga objetar que carecen de inters, porque no pueden entrar en el goce mientras dure el usufructo; pues ellos tienen inters en determinar su porcin en la cosa para facilitar la venta. Por lo dems, el inters importa poco; lo esencial es que tienen derecho de demandar la particin. Un copropietario bajo condicin resolutoria puede pedir la divisin; pero debe llamar al propietario bajo condicin suspensiva, pues en caso contrario la particin efectuada sin la intervencin de este ltimo no le sera apposable. Pero el propietario bajo condicin suspensiva no puede demandar la divisin, porque solo tiene derecho a medidas de conservacin. (Baudry, Suc., VII, n 2165)20. Hay clusulas que no siendo de indivisin, producen efectos anlogos, y sin embargo son vlidos, aunque excedan de cinco aos. Por ejemplo cuando se conviene que los inmuebles partidos sern arrendados por un precio determinado, a una de las partes hasta la mayor edad del ms joven de los pactantes. Lo mismo sera el hecho de adquirir en comn bienes necesarios para una explotacin; o para procurarse en comn los recursos necesarios a esa explotacin. La divisin que se hace bajo condicin resolutoria es vlida de una manera definitiva. (Baudry, Suc., VII, n 2180 y sig)21. El pacto de indivisin por cinco aos es renovable; y las partes no tienen necesidad de esperar que expire el plazo fijado en la primera convencin; pero trataran en vano de hacer una renovacin anticipada, para obligar la indivisin por ms de cinco aos a contar del da en que hagan la renovacin; pues la voluntad evidente del legislador es que en ningn caso el pacto exceda de cinco aos. Ser nula la renovacin o prrroga que se hiciere en el acto mismo en que se pacta la indivisin por cinco aos. (Baudry, Suc., VII, n 2194)22. Hay casos de indivisin forzada, como el de las servidumbres, y medianera. Tambin el hogar de familia creado por la ley de 16 de enero de 1920; aunque no lo dice expresamente, como en otras legislaciones, en la nuestra se desprende de su institucin. En los casos de renovacin del pacto de indivisin Desde cundo corre sta? La renovacin podra tener lugar mientras est corriendo el plazo que los comuneros contrataron; faltar un ao, por ejemplo, para que se completen los cinco aos Debera contarse los del nuevo plazo desde el da en que estos deben terminar o desde el da en que el nuevo pacto se celebre? En el primer caso la indivisin existente vendra a durar seis aos; en el segundo slo durara cinco aos, pero el plazo anterior estara en el hecho reducido a cuatro aos. Ante la disposicin del Cdigo francs que se limita a decir que la convencin puede ser renovada, algunos tratadistas ensean que esta cuestin debe en el hecho ser apreciada segn las circunstancias; pero Demolombe sostiene que es necesario establecer como cierto que debe ser una regla de derecho de que los jueces no deben apartarse, que los comuneros no deben jams ser obligados a permanecer en indivisin ms de cinco aos. Cualquiera que sean a este respecto, las diferentes convenciones, antiguas o nuevas, que hayan podido hacer. Invoca Demolombe en apoyo de esta regla el artculo 815 Cdigo francs, que al hablar de renovacin de la convencin, parece suponer que el trmino de ella ha expirado, y la consideracin de que es evidente que el motivo esencial de la ley lo exige, porque de otro modo nada sera ms fcil que suspender la divisin por medio de muchas renovaciones anticipadas durante un tiempo muy largo. Concluye en consecuencia, que el tiempo fijado en la nueva convencin debe aadirse al que an queda de la convencin anterior; de manera que en total no haya ms que cinco aos durante los cuales la indivisin sea obligatoria. En el Cdigo chileno la cuestin es clara, porque el artculo 1317 dice que cumplido el trmino de cinco aos podr renovarse el pacto. Sin embargo la ley chilena no prohbe que los nuevos pactos se celebren antes de cumplidos los cinco aos en vigor. En este caso,

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como la indivisin estipulada no puede durar ms de cinco aos, habra que descontar de l, el tiempo que faltara para completar los cinco aos del pacto vigente, o sea la regla de Demolombe. Si de hecho se estipulara la indivisin por ms de cinco aos, por 10 o 15, por ejemplo Qu valor tiene la estipulacin Es nula o vale por cinco aos? Los autores franceses, apoyndose en una razn de analoga del artculo 1660 Cdigo de Francia, segn el cual el pacto de retroventa no puede estipularse por un plazo que exceda de cinco aos, y si lo fuera por ms, queda reducido a ese trmino. Estn en general de acuerdo en que la estipulacin por ms de cinco aos no es por eso nula, sino que slo debe reducirse a cinco aos. Demolombe sostiene que los que han consentido en permanecer en indivisin por 10 aos a fortiori han consentido en permanecer cinco aos, aunque el argumento pudiera no ser siempre decisivo, como ocurrira si la convencin hubiere sido hecha con cierto propsito que no pudiera realizarse en cinco aos. Coln y Capitant, opinan, sin embargo, que la conversin es nula, porque forma un solo todo que no es posible desmembrar. Si los codueos pactaron la indivisin por 10 aos, es sin duda porque ese plazo han credo necesario para que su convencin produzca efecto. (Demolombe, III, n 687)23. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1704.- La autoridad judicial, puede, a solicitud de parte, si lo exigieren circunstancias graves y urgentes, ordenar la cesacin de la comunidad, aun antes de la poca convenida. [Art. 681 inc. 3 C. Italia]. Si la cosa comn es indivisible, y los condueos no convienen en que se adjudique a alguno de ellos, reintegrando a los otros el dinero, se vender la cosa y se repartir el precio. Arts. 1383 letra a)-1712-2531 n 3 C.; 1506-1510 Pr. Cualquier comunero puede solicitar ante el Juez lo dispuesto en este artculo. Art. 1508 Pr. B. J. pag. 6277.

Comentarios: Cuando el usufructo se refiera a la parte de un copropietario, la cesacin de la indivisin, solo podr exigirse por el propietario y el usufructuario juntamente. (Artculo 1527 C). Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1705.- Sin embargo de lo dispuesto en el artculo anterior, (1) los copropietarios no podrn exigir la divisin de la cosa comn cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destine. [Art. 401 C. Espaa]-Arts. 1709-3285 n 4-3287 C.; 1511-1803 Pr.

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-------(1) Debe entenderse que se refiere al artculo pre-anterior. El error consiste en que el artculo que anotamos fu tomado del art. 401 del C. Espaa y que este precepto habla del artculo anterior, que en el modelo corresponde al 1703 C. nuestro.

Art. 1706.- Los acreedores o cesionarios de los partcipes podrn concurrir a la divisin de la cosa comn y oponerse a la que se verifique sin su concurso. Pero no podrn impugnar la divisin consumada excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposicin formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez. (2) [Art. 403 C. Espaa]-Arts. 1247-1349-1361 inc. 2-1701-1870 C. ------(2) En realidad no encontramos diferencia sustancial entre lo dispuesto en este artculo y el texto del art. 1706 C. Obsrvese que cada uno de ellos fue tomado de distinto modelo. Comentarios: Es tendencia jurdica dar estabilidad a ciertos actos como la particin de bienes, y con este fin da el derecho a los acreedores de los partcipes de intervenir en ella a su costa, de hacer oposiciones y como consecuencia, a oponerse a la que se haga sin su intervencin y a impugnar la realizada a pesar de una oposicin formal y tambin a impugnarla en caso de fraude. Y aunque estos artculos se refieren a particin de bienes que estuvieren en comunidad, creemos que son aplicables tambin a las particiones de herencias, puesto que los coherederos pro indiviso, son tambin comuneros. Adems, si se pretende hacer una particin extrajudicial, el inciso 2 del artculo 1361 C. permite a los terceros, que pueden ser los acreedores de los partcipes, oponerse con un inters jurdico a que se haga particin extrajudicial. Ms, si no hubo oposicin y se verific la particin extrajudicialmente, se podr anular o rescindir sta, de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. (Artculo 1393 C). Es notable que en los artculos 1701 y 1706, slo se habla del caso de fraude, esto es, que no basta el perjuicio, para la procedencia de la impugnacin; salvo que se hubiere realizado la particin sin la intervencin de los acreedores, o a pesar de una oposicin de ellos. La adicin en estos artculos del caso de fraude es una innovacin al derecho francs, donde se discuti mucho si poda impugnarse solo por fraude una particin realizada sin que se hubiere interpuesto ninguna oposicin, y se admiti generalmente que si los acreedores intervinieron en la particin, no se poda impugnar ni an en caso de fraude. Por ltimo, para que la accin pauliana proceda, bastar el fraude de los partcipes aprovechados, siempre que se renan los requisitos necesarios para el ejercicio de esta accin, pues no es necesario que todos los partcipes obren de mala fe. Bibliografa adicional recomendada.26

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Art. 1707.- En los lugares en que por uso o costumbre est establecida la comunidad de pastos, el propietario que quiera retirarse total o parcialmente del ejercicio de esa comunidad, debe avisarlo con un ao de anticipacin, y al terminar ste, perder el uso que ejercita o poda ejercitar sobre el predio de otros, en proporcin al terreno que haya sustrado al uso de la comunidad. [Art. 682 C. Italia]-Art. 1512 Pr. Art. 1708.- Los propietarios de terrenos no cercados, no tienen derecho a cobrar por el trnsito, permanencia o el pasto consumido por los ganados de las otras haciendas, cuando sus dueos no los hayan aquerenciado o pastoreado en dicho lugar; y no podrn pedir la desocupacin mientras no estn cerrados. Art. 3141 C. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1709.- La terminacin de la comunidad, no podr pedirse por los copropietarios de cosas que, por motivo de la particin, dejaran de servir al uso a que estn destinados. (3) [Art. 683 C. Italia]-ARts. 1704-1705-3285 n 4-3287 C. ------(3) Este artculo contiene una repeticin de lo dispuesto en el art. 1705 C. Art. 1710.- Ningn comunero puede tomar para s, ni dar a un tercero, los predios comunes en todo o en parte, en usufructo, uso, habitacin o arriendo si no es de acuerdo con los dems interesados. Arts. 1700-1976-2569-2815 C. En caso de que no se avinieren, cualquiera de ellos puede ocurrir al Juez de Distrito de lo Civil respectivo, para que se saque en subasta el derecho de que se trate. El Juez, al adjudicarlo al mejor postor, distribuir el valor entre los interesados, conforme les corresponda; y en caso de ser cnon, renta o pensin, designar la persona que ha de distribuirlos. [Art. 1 Ley sobre Terrenos Comuneros de 8 de marzo de 1895 (1)]. Si la cosa admite cmoda divisin, los condueos pueden oponerse pidiendo la particin de ella. Art. 1712 C. La subasta podr tener lugar en cualquier tiempo, mientras dure la comunin, sea en el lugar donde est ubicada la propiedad, en el que existan la mayor parte de los comuneros

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o en el que se ventile cualquier juicio referente a la comunidad. Arts. 2815-3141 C.; 269-1513 Pr. B. J. pags. 3037 Cons. III-4958 Cons. II-7076 Cons. III. -------(1) La ley de 8 de marzo de 1895 se encuentra en el Boletn Judicial, a pag. 1179. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1711.- Ningn comunero podr explotar con cortes de madera, ni otros trabajos semejantes, el terreno comn si no es de conformidad con el artculo anterior. Tampoco podr trabajar potreros ni hacer otra clase de cultivos, tomando mayor cantidad de terreno, (2) sin dejar a los dems un derecho igual en la proporcin correspondiente. [Art. 2 Ley sobre Terrenos Comuneros de 8 de marzo de 1895]. La accin de los comuneros respecto a lo que por este artculo y los anteriores se les concede, no prescribe en ningn tiempo. Arts. 1356-3141 C.; 1515 Pr. B. J. pags. 2420-3655-4452-4958 Cons. II-5118-7076 Cons. III. -------(2) Tomando mayor cantidad de terreno que la que le corresponda por su derecho, ni hacerlo en la mejor parte del terreno, sin dejar....etc., dice el modelo.

N.del E.: [El autor al margen de este artculo seala lo siguiente]: limitacin de dominio Art. 1712.- Cuando la cosa fuere invisible y los condueos no convinieren en que se adjudique a uno de ellos, indemnizando a los dems, se vender y repartir su precio. [Art. 404 C. Espaa]-Art. 1704 C. Art. 1713.- La divisin de una cosa comn, no perjudica a tercero, el cual conservar los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes de hacer la particin. Conservarn igualmente su fuerza, no obstante la divisin, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad. [Art. 405 C. Espaa]-Arts. 1700-1803 inc. 2 C.; 1510 Pr. Comentarios: Se refiere este artculo a los terceros con derecho a los bienes, anterior al fallecimiento del

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causante, los que no se modifican por la particin. (Vase Manresa, VII, p. 794)29. Art. 1714.- Son aplicables a la divisin de las cosas comunes las reglas relativas a la particin de la herencia. [Arts. 406 C. Espaa-684 C. Italia]-Arts. 1349-1358-1359-1371-1372 y sigts.-1383-1390 y sigts.-1401-3292 C.; 1505 Pr. B. J. pags. 735 Cons. IV-4369-6030 Cons. III-6225-7153 Cons. V. Comentarios: Esto no es enteramente exacto, pues hay disposiciones relativas a la indivisin hereditaria, que son peculiares de ella, y que no se aplican a las de la comunidades de bienes; por ejemplo lo dispuesto en el artculo 1348. Tambin lo dispuesto en el artculo 1349, pues en las comunidades de bienes es permitido el pacto de indivisin por un quinquenio. Ese pacto no obliga a los coherederos que pueden pedir la particin no obstante convenciones en contrario. Bibliografa adicional recomendada.30 Bibliografa adicional recomendada.31 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. [Cita omitida]. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. [Cita omitida]. 5. [Cita omitida]. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1692]: Arto. 392 Espaa. 7. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 8. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 9. Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1695]: Artos. 394 Espaa, 2710, 2718 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1695]: Artos. 1527, 1688, 1710 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1696]: Artos. 395 Espaa, 2719 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1696]: Arto. 1688 C. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1697]: Artos. 2721, 2722 Argentina. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1698]: Artos. 397 Espaa, 2715 Argentina. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1699]: Arto. 2700 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1699]: Arto. 3267 C. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1700]: Artos. 399 Espaa, 2712 Argentina., L. 55, Tit. 5, Parte 5. Art. 1688 C., B. J. # 406. Con. I. 16. [Cita omitida].

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17. Cdigos citados: [Para el artculo 1701]: Artos. 882, 841 Francia, 1082, 1083 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1701]: Arto. 1396 C. 18. Baudry, Op. Cit. 19. Op. Cit. 20. Op. Cit. 21. Op. Cit. 22. Op. Cit. 23. [Cita omitida]. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1703]: Artos. 815, 1317 Francia, 681 Italia, 400 Espaa, 2726, 2728 Argentina. 25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1704]: Arto. 1527 C. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1706]: Artos. 841, 882 Francia, 1082 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1706]: Vase nota al artculo 1396 C. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1708]: Arto. 600 Espaa. 28. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1710]: Arto. 1695, 1698 C. 29. [Cita omitida]. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 1714]: Artos. 1476 Francia, 2732 Argentina. 31. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napolen, XI. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. III. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859.

T I T U L O XXXIV DE LA POSESION [Comentarios introductorios al Ttulo XXXIV. DE LA POSESIN]: La posesin, como derecho separado e independiente del dominio, existe cuando el ejercicio del derecho reside en persona distinta de aquella a quien legtimamente le pertenece. El fundamento principal de la proteccin que se dispensa a la posesin, es el ser sta una presuncin legal de propiedad que slo cede ante la prueba en contrario; si ha de respetarse la propiedad, preciso es respetar la posesin, que no es ms que su ejercicio ostensible, su exterioridad, su visibilidad y manifestacin, la misma propiedad aparente.

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La posesin presenta grados ms o menos perfectos, ya por la existencia o no existencia de justo ttulo en el poseedor, ya por el conocimiento por su parte de no pertenecer la cosa o el derecho que posee, o su conviccin o creencia de que el objeto posedo es suyo. La posesin, por ello, ha sido comparada a una moneda falsa. Cuanto ms se aproxima aparentemente a las legtimas, mejor circular, pudiendo su mismo poseedor engaarse y creer que es verdadera, o llegar a ser desechada por todos como ilegtima. Hay quien califica la posesin, aun la ms perfecta, como un hecho; otros como un derecho, y an stos, ora le califican de derecho personal, ora de derecho real. Para Winscheid no es ms que un hecho. En cambio Ihering, sostiene enrgicamente su carcter de derecho. Barassi, armonizando eclcticamente ambas opiniones, afirma que es un hecho protegido por la ley que le reconoce consecuencias jurdicas. Doctrina esta ltima que concuerda en cierto modo con la de Savigny, segn la cual la posesin, en su origen, es simplemente un hecho, pero que por sus consecuencias jurdicas y porque muchas veces aparece el derecho del poseedor separado del hecho de la posesin, hay que otorgarle categora de derecho independiente. Nosotros creemos que la posesin de la cosas, como relacin correspondiente a la de propiedad, constituye un verdadero derecho real. Al poseedor, mientras lo sea, hay que concederle la facultad de disponer de lo que cree suyo o se presume suyo, la facultad de disfrutar y como una consecuencia de ambas facultades y de su buena fe y justo ttulo presunto, la facultad de excluir y con ella y para hacer respetar en posesin, adems de los interdictos, una accin eficaz para destruir todo derecho ms dbil que el suyo. Y para reclamar la cosa o derecho posedos donde quiera que estn, no por la accin reivindicatoria, pero s por otra anloga, llamada en lo antiguo publicano, y que podramos nombrar posesoria. El derecho del poseedor slo cede ante el del verdadero dueo, si este puede justificar o demostrar su dominio. El poseedor ante el Derecho Civil no es nunca el verdadero dueo, porque la posesin supone la existencia de otro derecho ms fuerte, el dominio, al cual se halla subordinado. Por eso a la posesin se la llama falso dominio, o derecho similar al dominio. Ahora bien: si todo lo expuesto es cierto Cmo negar a la posesin de las cosas materiales, el carcter de derecho y de derecho real? La gran influencia de Savigny en esta materia hace, sin embargo, que est bastante generalizado el error a nuestro juicio, de considerar la posesin como un simple hecho, requisito necesario para el ejercicio de ciertas acciones y susceptible de convertirse en derecho por la prescripcin. Heinecio sostiene lo mismo e igual deduccin hacen Escosura y Caldern. (Morell y Terry, I, p. 401)1. Consideran a la posesin como derecho real Maynz, Zachariae, Demolombe y otros: Azcrate y Snchez Romn. Se ha dicho algunas veces que la posesin es una institucin jurdica. Eso es un error. La posesin es un hecho como la vida humana; no tiene nada de jurdica ni de institucin; a no ser ms que en los medios empleados para proteger ese hecho o para destruirlo. Como la vida humana, el hecho de la posesin es generalmente protegido por la ley, pero no siempre: la ley lo condena algunas veces mediante, la reivindicacin. Por lo mismo, hay que guardarse de definir la posesin como lo hacen algunos diciendo que es el ejercicio de un derecho. La posesin es el ejercicio de un derecho cuando ese derecho existe; pero puede haber posesin sin existir ningn derecho que ejercer. (Planiol, I, n 2263)2. La manera de analizar los elementos constitutivos de la posesin ha dado lugar a interminables controversias. Las ideas expuestas por Savigny han sido rectificadas o completadas por Ihering; y el libro de Savigny es hoy considerado, por la mayora de los

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jurisconsultos modernos, como un vejestorio. El punto principal del debate es saber el papel que juega la voluntad en la posesin. Savigny hace del animus possidendi, el elemento determinante y soberano que creaba la posesin verdadera; le opona el animus detinendi (intencin de detener para otro) el cual reduca al poseedor al papel de un simple detentador. De ah el nombre de Teora Subjetiva, que se le da a su sistema. Ihering ha demostrado que la voluntad personal del poseedor no tiene ese poder arbitrario sobre el hecho de la posesin, que se volvera al juego de un capricho. Sin embargo, Ihering no suprime el elemento intencional; l cree que sin voluntad no puede haber relacin posesoria. Por ejemplo: No hay posesin si quis dormienti aliquid in manu ponat. El prisionero no posee sus cadenas. Solamente que Ihering lo considera como implcitamente contenido en el poder de hecho ejercido sobre la cosa. Segn Ihering se debe reconocer que existe posesin all donde exista un poder fsico ejercido voluntariamente sobre una cosa. Y si l distingue la simple detencin de la posesin verdadera, es porque en ciertos casos (arrendatario, locatario, depositario, etc.), la causa possessionis es de tal naturaleza que implica detencin de la cosa para otro. Este elemento accidental cumple entonces una funcin negativa; excluye la posesin propiamente dicha y se vuelve una causa detentionis. Pero donde esta causa destructiva de la posesin no es reconocida, el Juez debe admitir la existencia de la posesin, basndose sobre el hecho exteriormente visible de la relacin posesoria. De ah el nombre de Teora Objetiva. La divergencia entre el punto de vista de Savigny y el de Ihering es capital. En el sistema de Ihering toda relacin posesoria constituye una posesin propiamente dicha, mientras no se establezca que la ley pone obstculo a que el efecto de la posesin se produzca, o sea mientras no se pruebe la existencia de una causa detentionis fijada por la ley. En consecuencia si nos hallamos en presencia de una relacin posesoria en la cual el legislador no ha decidido si existe posesin o mera detencin, hay que admitir que existe posesin. La nocin de la detencin no puede ser extendida ms all de los lmites en los cuales la ley la establece. Por el contrario, en el sistema de Savigny es preciso, en todas las relaciones posesorias problemticas (1725 C), admitir que hay mera detencin, sino se justifica el animus domini. Savigny toma como punto de partida la detencin, que con la adjuncin del animus domini se eleva al rango de posesin: Ihering, al contrario, toma como punto de partida la posesin, que por consecuencia de un obstculo legal desciende al rango de mera detencin. Para mostrar grficamente la oposicin que existe entre los dos sistemas, emplea Ihering una frmula algebraica. Designa la posesin con X., la detencin con y, el corpus con C., el nimo comn a toda relacin posesoria con a, el elemento intencional que segn Savigny debe aadirse a este animus en el poseedor con A., en fin, la disposicin de ley que segn Ihering es obstculo a la posesin en ciertas relaciones posesorias con n. La frmula de la teora de Savigny sera: x = a + A + c. y = a + c. La frmula de la teora de Ihering sera: x = a + c. y = a + c - n. Las dos teoras toman por base las condiciones legales a y c requeridas para la relacin posesoria. Solamente segn Ihering la reunin de estas dos condiciones basta para engendrar la posesin; mientras que segn Savigny solo engendra la detencin, y para que se eleve al rango de posesin se requiere que se le agregue un elemento nuevo, que el nimo sea como propietario, animus domini. Segn Ihering, al contrario, la posesin

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constituida por la reunin de a y c desciende a simple detencin cuando el factor negativo n (causa detentionis) es un obstculo para que a + c produzca el efecto de posesin. (Ver Claro Solar, VII, n 810 nota 61)3. Distingue Savigny entre lo que los jurisconsultos modernos llaman el jus possidendi, derecho de poseer, y el jus possessionis, los derechos de la posesin. Siendo la propiedad el poder legal de gozar y disponer arbitrariamente de una cosa, el propietario tiene el derecho indiscutible de poseerlo, porque sin la posesin no podra ejercer su derecho; esto es, el jus possidendi. Pero la posesin por s misma, aunque sea un estado de hecho, y no de derecho, da lugar a derechos particulares; es protegida contra ciertas violaciones, y para asegurar esta proteccin, se han establecido reglas sobre la adquisicin y la prdida de la posesin, absolutamente, como si ella constituyera un derecho (Savigny, p. 37)4; el poseedor goza adems de otras ventajas ste es el jus possessionis. No obstante, en su manifestacin exterior y aparente la propiedad y la posesin pueden confundirse, pues la posesin no es otra cosa que el ejercicio de los poderes que estn contenidos en el derecho de propiedad. El propietario tiene el derecho de tener la posesin de la cosa que le pertenece; pero puede variar que de hecho no la tenga. Teniendo en cuenta esta jus possessionis consideraciones, no se estar jams expuesto a confundir los trminos, y el derecho a poseer que se puede llamar jus possidendi. Por jus possessionis los Romanos entendan el simple efecto de la posesin, considerado bajo el aspecto de las ventajas que procura; el jus possidendi solo pertenece a aquel que tiene el derecho a tener la cosa. As, el ladrn tiene el jus possessionis; es decir, que puede valerse de los interdictos posesorios, por el slo hecho de detentar la cosa con intencin de tenerla. Por el contrario, el propietario tiene el jus possidendi, aunque sea privado de la cosa. (Maynz, p. 631)5. Poseer una cosa es tenerla con poder: possidere viene de posse: poder. Hay dos elementos en la posesin: 1. El hecho corpus, que consiste en detener la cosa; esto es, tenerla con la mano. Poco importa que se la tenga por si mismo o por un intermediario. 2. La intencin, animus; es decir, la voluntad de tener la cosa a ttulo de propietario, animus rem sibi habendi, o animus domini. La intencin sin el hecho no es suficiente, ni el hecho sin la intencin. La nuda detentio sine animo domini, no constituye una posesin; al menos una posesin civil susceptible de producir efectos jurdicos, sino solamente una posesin natural o detencin. La posesin considerada en s misma, es un puro hecho; una persona goza de una cosa, ella pretende ser su propietario de ella; o tener sobre la misma un derecho de usufructo o de servidumbre y obra como tal. En todo eso no hay ms que un hecho, nada de jurdico. Pero el hecho de la posesin unido a ciertas circunstancias, produce consecuencias jurdicas; y por lo mismo conviene no confundir esas consecuencias jurdicas de la posesin que se pudieran llamar jure possessionis, con el derecho de poseer, o sea el jus possidendi. El derecho de tener la posesin, resulta de la propiedad, como que es la primera utilidad que se deriva de ella; y este derecho solo pertenece al propietario, y a aquellos que tienen la cosa a nombre del propietario (usufructuario, locatarios, prendarios). Ningn otro tiene el derecho de poseer esa cosa. Al contrario, todo poseedor de hecho, cualquiera que sea, puede pretender las consecuencias jurdicas de la posesin. Etimolgicamente se hace derivar la voz posesin, possessio, de sedes, asiento y de posse, poder. En consecuencia possidere, es posse - sedere, poder sentarse. Definicin del Cdigo francs. (Artculo 2228): La posesin es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, que tenemos o que ejercemos por nosotros mismos, o por otro que lo tiene y ejerce en nuestro nombre.

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-----CAPITULO I Reglas generales Art. 1715.- Llmase posesin la retencin o disfrute de cualquier cosa o derecho. Los actos potestativos o de mera tolerancia, no constituyen posesin. [Art. 474 Prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 615-897 inc. 3-1570-1774-1791-17921800-1801-3446 inc. 2 C. B. J. pags. 789 Cons. II-4854 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1716.- Consrvase la posesin mientras dura la retencin o disfrute de la cosa o derecho, o la posibilidad de continuar en ellos. [Art. 474 Prrafo 2 C. Portugal]-Art. 1774 C.

Comentarios: Aquel que despus de haber tenido la posesin de un fundo, cesa de cumplir los hechos que constituyen el elemento corporal de la posesin, no queda menos poseedor de ese fundo por el solo hecho de que l conserve la intencin de poseer. Se dice, en ese caso, que la posesin se conserva animo solo. Es una regla que nos viene del Derecho Romano. Pero para que el animo solo conserve la posesin, es preciso que la cosa quede materialmente a la disposicin del poseedor. Si un hecho nuevo sobreviene que sea un obstculo para ello la posesin se pierde, no obstante la conservacin del Animus. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1717.- La posesin, como medio de adquirir, puede ser de buena o de mala fe. [Art. 475 C. Portugal]. Art. 1718.- Posesin de buena fe, es la que procede de un ttulo, cuyos vicios no sean conocidos del poseedor. Posesin de mala fe, es la que se verifica en la hiptesis contraria. [Art. 476 C. Portugal]-Arts. 890-1745-1762-1781-1790-3433-3434-3494 C. B.J. pag. 1827, Cons. V - 2379 Cons. IV - 6460 Cons. VI.

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1719.- La posesin produce en favor del poseedor la presuncin de propiedad

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que las circunstancias podrn hacer ms o menos atendibles. [Art. 477 C. Portugal]-Arts. 1466-1762-1763-1768-1773 C. B. J. pags. 166 Cons. III-789 Cons. IV-2340-3148-4527 Cons. III-5403 Cons. III-6170-62586889. Comentarios: Juris tantum. Art. 1720.- La posesin se presume de buena fe en cuanto no se pruebe lo contrario, excepto en los casos en que la ley, expresamente, no admita semejante presuncin. [Art. 478 C. Portugal]-Arts. 891-1762-1773-1746 C. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1721.- nicamente pueden ser objeto de posesin, cosas y derechos ciertos, determinados, y que sean susceptibles de apropiacin. [Art. 479 C. Portugal]-Arts. 870-1438-1727 n 3-1797-2165-2473 C. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1722.- Pueden adquirir la posesin todos los que tengan uso de razn, y aun los que carezcan de l en las cosas que puedan ocuparse libremente. [Art. 480 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 493-501-871 C. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1723.- En cuanto a las cosas apropiadas, pueden, los que carezcan de uso de razn, llegar a poseerlas por medio de las personas que legalmente los representen. [Art. 480 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 7-331-1787-2472 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1724.- Puede adquirirse y ejercitarse la posesin, tanto en el propio nombre como en el de otro. [Art. 481 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 879-1488-1775-1787-1792 C. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1725.- En caso de duda, se presume que el poseedor lo es en el propio nombre. [Art. 481 Prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 879-880-1458-1775 C.

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N. del E.: [El autor refirindose a este artculo dice que esta disposicin] estaba repetida en el artculo 1775 el cual fue suprimido. Teora de Ihering. Art. 1726.- Se presume que la posesin continua en nombre de quien la comenz. (1) [Art. 481 Prrafo 2 C. Portugal]-Art. 1775 C. B. J. pag. 1827 Cons. V. --------(1) Lo dispuesto en estos dos artculos-1725 y 1726 C.-estaba sustancialmente repetido en el art. 1775, el cual fu suprimido. (Vase la nota correspondiente a ese artculo). Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1727.- El poseedor puede perder la posesin: 1. 2. Por abandono. Arts. 655-1769-1774-2121 C. Por cesin a otro, a ttulo oneroso o gratuito. Art. 1772 C. B. J. pag. 474 Cons. VII-595. 3. Por la destruccin o prdida de la cosa, o por quedar sta, fuera del comercio. Arts. 870-1721-1769-2165-2473 C. 4. Por la posesin de otro aunque sea contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiere durado por ms de un ao. Arts. 897-926-1735-1737-1772-1786-1805-1807 C. [Art. 482 C. Portugal]. B. J. pags. 507-595-2391 Cons. II. Comentarios: [Para el inciso 1]: Es ejemplo de prdida de la posesin por abandono de una cosa mueble el de las monedas arrojadas a una multitud en ciertas ocasiones. Pothier pone tambin como ejemplo el de ciertas cosas que se arrojan a la calle o en otra parte como inservibles y que no se quieren seguir poseyendo. Como ejemplo de abandono de la posesin de bienes races puede servir el del dueo de la finca perseguida por un acreedor hipotecario. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apoder de ella con nimo de hacerlo suyo; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan, dice el artculo 1783 C. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1728.- El ao deber contarse desde el hecho de haberse tomado (1) la nueva

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posesin; o si se hubiere tomado clandestinamente, desde que el hecho conste al expropiado. [Art. 482 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 1778-1782-1807-1812 C. B. J. pag. 507. -------(1) De haberse tomado pblicamente la nueva posesin, dice el modelo. Art. 1729.- La posesin de los bienes inmuebles, se adquiere por la inscripcin del ttulo, con tal que haya durado un ao tanto la inscripcin como la tenencia de la cosa. [Arts. 724 y 924 C. Chile]-Arts. 897 inc. 1-1736-1763-1786 C. B. J. pags. 235 Cons. III-2391-3156-4673 Cons. II-7153 Cons. V. Comentarios: La transferencia y la transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exigen una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifique, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripcin es la que da posesin real, efectiva y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee; es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin ms pblica, ms solemne, ms indisputable que la inscripcin. En algunas legislaciones la inscripcin es una garanta, no slo de la posesin, sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes races, a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus ttulos. Y claro est que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que produciran multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la inscripcin conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin de la posesin conferida por ella, deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podran extinguirse por la prescripcin competente. Pero, como no slo los actos entrevivos, sino las trasmisiones hereditarias estn sujetas respecto de los bienes races a la solemnidad de esta inscripcin, todos los referidos bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurdicas, al cabo de ciertos nmeros de aos se hallaran inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripcin sera entonces un ttulo incontrastable de propiedad, obtenindose as el resultado a que otros queran llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que produciran un grave sacudimiento en toda la propiedad territorial. Son patentes los beneficios que se deberan a este orden de cosas: la posesin de los bienes races manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad, seran trminos idnticos. La propiedad territorial de toda la Repblica a la vista de todos, en un cuadro que representara, por decirlo as, instantneamente sus mutuaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base slida; el crdito territorial organizado y susceptible de movilizarse. Prrafo de Andrs Bello, Obras Completas, T 9. Opusculus Jurdico, p. 453 y sigs16. (Vase Claro Solar, Tomo, VII, p.

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323)17. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 1730.- Contra la posesin inscrita no se admitir otra prueba ms que otra posesin igualmente inscrita; y mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo registrado, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente. Arts. 898-1783-1784-1805 C.; 137-142 Reglamento del Registro Pblico. En todo caso, prevalecer la inscripcin ms antigua. (2) [Art. 728 C. Chile]-Arts. 1465-1736 C. B. J. pags. 789 Cons. II-1835 Cons. V-3048-3382 Cons. IX-3764 Cons. IV-4482 Cons. III-4563 Cons. IV-4587 Cons. II-4636 Cons. III-4645 Cons. III-5269 Cons. IV. -------(2) La disposicin de este artculo ha dado lugar a diversas interpretaciones. Tomado casi textualmente de una legislacin que adopta enteramente la doctrina de que la inscripcin en el Registro en la nica fuente de toda posesin, algunos estiman que, siendo as, existe un notable rozamiento entre lo dispuesto en el artculo y la teora general que sobre esta materia han seguido nuestro Cdigo Civil y nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, y ha aplicado nuestra jurisprudencia. El autor chileno, don J. Clemente Fabres, refirindose a la legislacin chilena, dice que por tal precepto debe entenderse que no corre la prescripcin, ni aun la extraordinaria, contra un ttulo inscrito. (1) Otros obedeciendo a un criterio ms benigno, piensan que debe admitirse que corre la prescripcin extraordinaria, aun sin ttulo inscrito, y ensean que la disposicin del artculo tan solo se refiere a la prescripcin ordinaria, la cual no se adquiere nunca contra un ttulo inscrito, sino mediante otro ttulo igualmente inscrito. Otros finalmente, piensan que para la prescripcin ordinaria se necesita ttulo inscrito, aun entre partes; y a este respecto afirman: que el dueo es un tercero hasta cierto punto, esto es, que no es siempre posible que conozca el ttulo del poseedor, sino por medio del Registro; aunque de esta manera se violenta el art. 897 inciso 1 C.; y llegan hasta decir que hay que borrar del Cdigo Civil el art. 898, por innecesario; advirtiendo que esos dos artculos (897 y 898), tomados del Cdigo Civil de Costa Rica, son muy lgicos en aquella legislacin, en la cual no existe la prescripcin extraordinaria.

Comentarios: En verdad es muy difcil entender el alcance del artculo 1730, en relacin con los artculos que tratan de la prescripcin y para cualquier solucin habr que tomar o violentar algunas disposiciones de nuestro Cdigo, pues es preciso violentarlas en sentido distinto del que tienen en las legislaciones respectivas de donde fueron tomadas, debido a las varias y

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opuestas fuentes echadas en un solo cauce. Un criterio que puede ser racional, es el siguiente: 1. Para la prescripcin ordinaria se necesita ttulo inscrito, aun entre partes: el dueo es un tercero hasta cierto punto, esto es, que no es siempre posible que conozca el ttulo del poseedor sino por el Registro. Es verdad que con eso se violenta el artculo 897 inciso 1 C, y que habra que borrar el artculo 898 por innecesario. Disposiciones ambas que tan lgicas son en el Cdigo de Costa Rica, donde no hay prescripcin extraordinaria. 2 Para la prescripcin extraordinaria, no se necesita ttulo ni inscripcin entre partes. Se gana con solo la posesin, que est obligado a ver con sus ojos el dueo. La inscripcin nada nuevo le advertira. 3 Para tercero es necesaria la posesin inscrita cuando lucha con ttulo inscrito. Artculo 1730 y semejantes, los cuales hay que entender que tan solo hacen referencia al tercero del Registro (y al tercero dueo cuando se trata de la prescripcin ordinaria). Morell y Terry hablan de este tercero dueo. As se conserva inclume el motivo de la ley hipotecaria. 4 Es tercero aun el nuevo adquirente a ttulo singular, por las razones que da Caldern Neira (en desacuerdo con otros autores y sentencias espaolas), y porque, razn toral, en nuestro cdigo no existe el conflicto que cre el inciso final del artculo 35 de la nueva Ley Hipotecaria de Espaa; y es obvio que el nuevo adquirente se convierta en parte desde que compra, lo que vale decir que solo no le perjudica la posesin ejercida con el dueo anterior. 5 Para las acciones posesorias lo mejor es atenerse a la jurisprudencia nicaragense, tan unnime y tan plausible. Si la ley aceptara que el poseedor inscrito puede perder la posesin sin que se cancele la inscripcin y por la sola entrega material del inmueble a la persona a quien quiere transferirlo, o por el hecho de apoderarse otra persona del inmueble materialmente, desaparecera toda fe en las anotaciones del Registro Territorial y todo el valor de la institucin misma con la cual se ha querido dar a la propiedad de los inmuebles la estabilidad y la publicidad destinadas a garantizarla y a dar al crdito hipotecario una base slida. Por eso ha podido decirse que: La inscripcin es la que da la posesin real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin ms pblica, ms solemne, ms indisputable que la inscripcin. (Claro Solar, VII, n 885)19. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Se pierde la posesin, dice Fabres, desde que otro se apodera de la cosa o del derecho real con nimo de seor o dueo, excepto en dos casos: 1. Si el derecho est inscrito, pues entonces para perder la posesin, es necesario que se cancele la inscripcin. 2. Si el usurpador tena la cosa a nombre de otro; y la enajena a su propio nombre, el adquirente toma la posesin y pone fin a la anterior; excepto cuando el ttulo de sta es inscrito. Pero en la nota 62 a que se remite (p. 420) dice que la ley ha querido dar a la tradicin ficta de la inscripcin en el Registro del Conservador, no slo ms privilegios y ventajas que a la entrega material, sino garantas que la hacen indestructible, pues la posesin inscrita no termina jams, sino por otra nueva inscripcin y como consecuencia de esto, no se da prescripcin, ni aun la extraordinaria contra un ttulo inscrito, o en otros trminos, slo se da contra derechos reales no inscritos. N. del E.: [El autor cita aqu a Claro Solar, auque no se pudo ver la pgina pertinente]. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 1731.- Por muerte del poseedor, pasa su posesin, en virtud de la ley,

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y con las mismas condiciones que si fuere efectiva, a sus herederos, contndose desde el momento en que aquel falleciere. [Art. 483 C. Portugal]-Arts. 881 inc. 2-991-992 inc. 3-1255-1761-1795-18021809 C.; 2112 Pr. B. J. pag. 235 Cons. II. En consecuencia, si otra persona pretendiendo tener derecho sobre los bienes de la herencia, tomare posesin, se considerarn los herederos como despojados de hecho y pueden ejercitar todas las acciones que competen a los poseedores legtimos. Arts. 886-1133-1297-1301 C.

Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1732.- El poseedor tiene derecho a ser amparado o restituido a su posesin, contra cualquier perturbacin o despojo. [Art. 484 C. Portugal]-Art. 1796 C. El perturbador o despojante ser condenado, si sucumbe, en daos y perjuicios. (1) Arts. 1740 C.; 1650-1654-1655-1657-1658-1747 Pr. B. J. pags. 1827 Cons. IV-5017 Cons. II-6307-6460 Cons. VI-6938. -------(1) Este inciso segundo no lo tiene el modelo portugus; en cambio en dicho modelo se encuentra el artculo 492 que contiene sustancialmente la misma disposicin y que tambin copiaron nuestros codificadores. (vase art. 1740 C.). Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1733.- El fundador que tema fundadamente, ser perturbado o despojado por otro, puede pedir la intervencin de la justicia, a fin de que se intime al que le amenaza para que se abstenga de hacerle agravio, bajo una multa de cien a mil pesos, segn el caso, adems de los daos y perjuicios. [Art. 485 C. Portugal]-Art. 1683 Pr. B. J. pags. 1114-3048-3821-4452-5516-5920.

Bibliografa adicional recomendada.23

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Art. 1734.- El poseedor que sea perturbado o despojado puede amparar su posesin o restituirse por su propia fuerza y autoridad, siempre que su acto sea consecutivo al de la agresin, o acudir a los Tribunales para que stos le amparen o hagan restituir. [Art. 486 C. Portugal]-Arts. 1776-1777-1778 C.; 20 Reglamento de Polica. B. J. pags. 474 Cons. VI-6307. Comentarios: Siempre que su acto sea consecutivo al de la agresin. Por derecho natural es lcita la defensa de la persona y de nuestras cosas, Cum aliter periculum effugere non possimus. De ah que, dada la agresin injusta, todas las leyes positivas en armona con el derecho natural han tolerado la reaccin del agredido contra el agresor injusto, dentro de los lmites de moderacin de la defensa legtima. Y como existen ciertas ofensas que consumadas dejan trazas permanentes, por ello est tambin permitida la continuacin del derecho de defensa conocido por los doctos con el nombre de derecho realizado lcitamente; por los prcticos con el de vas de hecho lcitas. As, por ejemplo si alguno queda despojado de la posesin de un fundo, puede muy bien volver enseguida en posesin de lo suyo, siempre que lo haga sin violencia contra el que le despoj, esperando el momento de la ausencia de ste. De igual manera, si otro introduce abusivamente un acueducto en el fundo de un tercero, podr el propietario del mismo remover inmediatamente el acueducto. (Giorgi, V, n 164)24. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1735.- Si la posesin fuere de menos de un ao, nadie podr ser mantenido en ella o restituido judicialmente, sino contra aquellos cuya posesin no sea mejor. [Art. 488 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 1727 n 4-1729-1778-1812-2511 C.; 1654 inc. 1-1657 fraccin 1 Pr. B. J. pag. 507.

Art. 1736.- Se entiende por mejor, la posesin abonada por ttulos legtimo; a falta de ste, o en presencia de ttulos iguales, tiene preferencia la posesin ms antigua; si las posesiones fueren iguales, debe preferirse la actual; si ambas fueren dudosas, se depositar lo que sea su objeto, mientras no se decida a quien pertenece. [Art. 488 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 1464-1465-1466-1729-1730-1763-1772 C. B. J. pags. 507-2406-3048-3156. Comentarios: Beatus in jure qui possidettis

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Art. 1737.- Si la posesin hubiere durado ms de un ao, ser el poseedor sumariamente mantenido o restituido, mientras no sea vencido en la cuestin de propiedad. [Art. 489 C. Portugal]-Arts. 1727 n 4-1778-1806 C.; 1651-1654 n 1 Pr. B. J. pags. 474 Cons. VI-2406-3752-5017 Cons. II-6938. Art. 1738.- Las acciones mencionadas en los artculos anteriores

no son aplicables a las servidumbres continuas no aparentes, ni a las discontinuas, a no ser que la posesin se funde en un ttulo que proceda del propietario del predio sirviente, o de aquellos de quien ste lo adquiri. [Art. 490 C. Portugal]-Arts. 1570-1571-1763-1825 C. B. J. pags. 382 Cons. V-1454. Comentarios: Cuando se funda en un ttulo, desaparece la presuncin de precariedad o de mera tolerancia que tiene las servidumbres discontinuas. Se ejerce entonces la servidumbre en virtud de un derecho, y puede ser objeto de una accin posesoria. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1739.- Se reputa como no perturbado ni despojado de su posesin, al que en ella fu amparado o restituido judicialmente. [Art. 491 C. Portugal]-Arts. 893-928-1785-1804 C. Comentarios: Por consiguiente, no se interrumpe la prescripcin, sino que se cuenta el tiempo intermedio. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1740.- Al amparado o restituido debern indemnizrsele los perjuicios que le hubiere causado la perturbacin o el despojo, segn se establece en los artculos siguientes. (1) [Art. 492 C. Portugal]-Art. 1732 C. -------(1) Vase la nota correspondiente al art. 1732 C. Art. 1741.- La restitucin se realizar a costa del despojante en el lugar mismo del despojo. [Art. 493 C. Portugal]-Arts. 1260-1655-1658 Pr. Art. 1742.- El poseedor de buena fe no responde del deterioro o prdida de la cosa, si no di a ello causa.

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[Art. 494 C. Portugal]-Arts. 1300-1455-2073-2075 inc. 2-2620-2643-3433-3494 C. B. J. pag. 6460 Cons. VI. Comentarios: Quia quasi suam rem neglexit, nulla quacrelea est ante petitam hereditatem. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1743.- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos naturales o industriales producidos por la cosa, y que fueron cogidos antes del da en que ces la buena fe, y los frutos civiles correspondientes a la duracin de la misma posesin de buena fe; pero si en el momento en que la buena fe cesare hubiere pendientes frutos naturales o industriales, tendr el poseedor derecho al resarcimiento de los gastos causados por aquella produccin, y adems a una parte del producto lquido proporcional al tiempo de su posesin, relacionado con el de la cosecha. Las cargas se prorratearn igualmente entre los dos poseedores. [Art. 495 inc. 1 y prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 71-495 inc. 3-622-623-624-1246-1411-1484 inc. 2-1485-1745-1762-1884-2073-2211-2218-2219-2664-2680 n 3-2681-2692-2791 inc. 2 C. B. J. pag. 1094. Comentarios: Son solamente los frutos los que hace suyo el poseedor de buena fe; no comprende los productos que no tienen el carcter de frutos. El poseedor es de buena fe cuando l cree que es propietario; cuando l se cree el verdadero titular del derecho de propiedad, de la cual la posesin es su ejercicio Bona fides est illaesa conscientia putantis rem suam esse, dice Voet. La buena fe del poseedor es pues basada sobre un error; l se cree propietario, cuando en realidad no lo es. Pero para que esa buena fe le de derecho a los frutos, es preciso que su error sea excusable, y solo tiene ese carcter, cuando el error se basa en un justo ttulo. En otras palabras, para que el poseedor haga suyo los frutos, no es suficiente que l se crea propietario, sino que es necesario que tenga un justo motivo para creerse como tal: justa opinio quaesiti dominii; y esta condicin slo se cumple cuando posee en virtud de un justo ttulo. (Baudry, Bienes, V, n 293)29. Se necesitan dos condiciones para que el poseedor sea de buena fe, para el efecto de hacer suyos los frutos: 1. Que su posesin se funda en un justo ttulo. 2 Que l ignore los vicios de su ttulo. Yo compro un inmueble a una persona quien yo creo que es el verdadero propietario, pero no lo es, a non domino quem dominum esse credideram. Esa venta ciertamente no me hace dueo del inmueble; pero me servir de justo ttulo, para hacer mos los frutos. El poseedor hace suyos los frutos porque se supone que los ha consumido. La restitucin de varios aos de frutos acumulados podra significar la ruina del poseedor. Los antiguos decan: Lautius vixit, non est locupletior. Se encuentran en efecto, dos personas una frente a otra; el propietario, que ha sido negligente dejando su cosa en manos de otro y el poseedor a quien no hay nada que reprocharle. Por lo tanto es natural que la prdida la sufra el propietario. La dispensa de la restitucin de frutos es pues nicamente para evitar el

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empobrecimiento del poseedor. (Planiol, I, n 229830. Baudry, Bienes, V, n 31631). Segn esto, el poseedor deber devolver los frutos que ha consumido, pues no se podra arruinar devolviendo los que todava ha conservado. As era segn el Derecho Romano; pero el cdigo resuelve que en la prctica sta traera graves dificultades, y por eso no distingue. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 1744.- El propietario de la cosa, puede, si sta es su voluntad, conceder al poseedor de buena fe el derecho de terminar el cultivo y recoleccin de los frutos pendientes, como indemnizacin de parte de los gastos de labranza y del producto lquido que le pertenezca; el poseedor de buena fe que, por cualquier motivo, se negare a aceptar esta concesin, perder el derecho de ser indemnizado en otra forma. [Art. 495 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 621-630 C. Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1745.- Se considera que ha cesado la buena fe desde el momento en que los vicios de la posesin han sido denunciados judicialmente al poseedor, por la interposicin de la accin o por probarse que eran conocidos del mismo poseedor. [Art. 495 Prrafo 4 C. Portugal]-Arts. 891-1718-1761-2218-2219-2664 inc. 3-2791-34333494 C.B. J. pags. 1827 Cons. V-2009-2181-6460 Cons. VI. Comentarios: El poseedor debe tener buena fe en cada percepcin de frutos, porque se considera cada percepcin, como actos distintos y separados; de modo que si tuvo mala fe en una de ellas no perjudicar a las dems. El poseedor de buena fe debe ignorar los vicios de su ttulo; de ah resulta que si hay varios vicios, el poseedor debe ignorarlos todos. Desde el momento que l conoce uno slo de los vicios, ya no es de buena fe, pues ya no existe la justa opinin quaesiti dominii. El poseedor ser de mala fe si conoce los vicios del ttulo de su autor, pues esos vicios tienen que repercutir necesariamente sobre su propio ttulo. Como todo el que sostiene una pretensin debe probar los extremos en que la funda. As el poseedor que pretende que es de buena fe, debe probar que tiene un justo ttulo; y se pregunta si tambin tiene que probar que l ignoraba los vicios de su ttulo. Los autores resuelven la cuestin negativamente, y as se ha resuelto por la casacin francesa. Fundndose en que la buena fe del poseedor debe presumirse. Pero algunos sostienen que esta buena fe se presume menos fcilmente cuando se basa en un error de derecho, pues entonces corresponde al poseedor la obligacin de probar que ha incurrido en un error de Derecho (Aubry y Rau,II, n 20634. Demolombe, IX, n 61535) Segn nuestro cdigo el error de Derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. (Artculo 1762, inciso 2 C). Es una cuestin que los jueces aprecian soberanamente. Como la ley considera al justo ttulo, en cuestin de frutos, como uno de los elementos de la buena fe, se admite generalmente que el ttulo putativo equivale al ttulo real. Ttulo putativo es el que slo existe en la opinin del poseedor, quien cree en la existencia de un ttulo que en realidad no existe. Como ejemplo de ttulo putativo se puede ocurrir a la teora de los contratos inexistentes: una donacin o venta de un inmueble en documento privado. Pero es mejor referirse a la hiptesis tpica, de cuando una persona posee en una extensin no comprendida en su ttulo y l cree de buena fe que su ttulo comprende toda esa extensin, que es objeto efectivo de su posesin. El adquirente, el heredero, el poseedor de

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inmuebles que supone que estn comprendidos en la venta, o en la sucesin, solo poseen en virtud de un ttulo putativo; y son sin embargo, poseedores de buena fe. Otro ejemplo clsico de ttulo putativo es el del heredero o legatario aparente, que poseen como sucesores creyendo que son tales como pariente ms prximo, ignorando que existe otro pariente de grado ms prximo que viene a reclamar su derecho; o un legatario instituido en un testamento falso, o revocado y que posee ignorando la falsedad o revocacin del testamento. Todos los autores estn de acuerdo que en estos casos el poseedor tiene que probar su buena fe, es decir justificando que por un error crea en la existencia de un ttulo vlido, traslativo de propiedad. Vase el artculo 1781 y nota a ese artculo). La cesacin de la buena fe resulta de toda circunstancia, cualquiera que sea su origen, que haya podido revelar al poseedor los vicios de su ttulo; no es necesario una demanda. Como se trata de una cuestin de hecho, el Juez determinar el momento preciso en que ces la buena fe. Pero la buena fe es personal y por lo mismo un heredero de un poseedor de mala fe que ha ignorado los vicios del ttulo, puede ser de buena fe. A la inversa, el adquirente a ttulo particular, que conoce los vicios del ttulo es poseedor de mala fe, aun cuando su autor era de buena fe. En verdad, la demanda no es suficiente para que cese la buena fe, pues el poseedor puede seguir creyendo en la validez de su ttulo durante todo el juicio. La verdadera razn es que la sentencia se retrotrae a la fecha de la demanda y los litigantes no deben sufrir las lentitudes de la justicia. (Aubry y Rau, II, n 20636. Laurent, VI, n 221, 22237. Baudry, Bienes, V, n 315, 322 al 32438. Demolombe, IX, n 63039). Obsrvese que existen importantes diferencias entre la buena fe para prescribir y la buena fe para adquirir los frutos. 1. Para prescribir en 10 aos la buena fe solo se exige que exista al momento en que se adquiere. Mala fides superveniens usucapionem non impedit; para los frutos, cesa en el momento en que el poseedor conoce los vicios del ttulo. La razn de esta diferencia, segn Aubry y Rau, es que la prescripcin adquisitiva reposa sobre la posesin, es decir, sobre un estado de cosas permanente, cuyo carcter se determina de manera invariable, segn las circunstancias que la han acompaado en su origen. Al contrario, la adquisicin de los frutos reposa sobre una percepcin operada de buena fe; y cada acto de percepcin constituye un hecho aislado, cuyo carcter es independiente de las percepciones anteriores. (Aubry y Rau, II, n 206 nota 22)40. 2. El heredero de un poseedor de mala fe hace suyo los frutos si l ignoraba los vicios del ttulo con que posea su autor artculo. Artculo 1761 C. Al contrario, aunque el heredero sea personalmente de buena fe, no puede prescribir en 10 aos, si antes era de mala fe, pues hay que atender al origen de la posesin, que se supone era viciosa. 3 Segn los autores, un ttulo nulo por defecto de forma, no es justo ttulo para prescribir en 10 aos as lo dice el Artculo 2269 Cdigo de Francia, aunque segn nuestro Cdigo esta cuestin no es clara. Pero ese ttulo nulo por defecto de forma indudablemente puede servir para adquirir los frutos, porque la ley habla de un ttulo cuyos vicios ignora el poseedor, sin hacer ninguna distincin. De suerte, pues, que segn todo lo anterior, un poseedor podra ser al mismo tiempo, de buena fe para adquirir los frutos, y de mala fe para prescribir, o vice versa. Art. 1746.- Siempre se presume de mala fe al despojante violento. [Art. 495 Prrafo 5 C. Portugal]-Arts. 892-895-1812-2150 inc. 2 C.; 494 Pn.

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Art. 1747.- El poseedor de mala fe responde de prdidas y daos, a no ser que pruebe que no proceden de negligencia o culpa suya, y tambin es responsable de las prdidas y daos accidentales, si se prueba que stas no se hubieren realizado de hallarse la cosa en posesin del que obtuvo fallo favorable en el juicio. [Art. 496 C. Portugal]-Arts. 633-634-646 y sigts.-653-1246-1300-2026-2073-2077-2166-21692623-2625-3381-3387 C. B. J. pags. 597 Cons. III-1827 Cons. IV-6460 Cons. VI. N. del E.: [El autor hace la observacin que en vez de la palabra] accidentales [debera decir]: incidentales. Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 1748.- El poseedor de mala fe est obligado a la restitucin de los frutos que la cosa haya producido o podido producir mientras la retuvo en su poder. [Art. 497 C. Portugal]-Arts. 2073 inc. 2 C.; 537 Pr. B. J. pags. 597 Cons. III-2009 Cons. III-4931 Cons. VII-6958 Cons. IV Comentarios: Poseedor de mala fe es el que posee sin ttulo; el que interrogado sobre la causa de su posesin responde: yo poseo porque poseo, possideo quia possideo; o el que posee en virtud de un ttulo cuyos vicios no ignora. Este poseedor debe restituir no solamente los frutos percibidos, sino tambin los que ha podido percibir mientras retuvo la cosa en su poder. Debe tambin responder de los frutos percibidos de buena o de mala fe por un tercero detentador a quien l haya trasmitido la cosa usurpada. Igualmente debe los intereses de los frutos desde el da de la demanda; y podra ser condenado a pagar intereses aun desde una fecha anterior, a ttulo de daos y perjuicios. Pero se deben deducir los gastos, porque non sunt fructus nisi deductis impensis. (Vase nota al artculo 1472 C). Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1749.- Tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen derecho a ser indemnizados de los gastos que hubieren hecho para la conservacin de la cosa; pero nicamente el poseedor de buena fe goza del derecho de retencin mientras no se le pague. [Art. 498 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 624-694-1544-1696-1744-1754-2236-2622-2692-2733 inc. 2-2835-2840-2893-3443 C. B. J. pags. 2485 Cons. II-3379-4319-5351 Cons. II. Comentarios: Los gastos necesarios son los que gravan la cosa o aquellos sin los cuales habra perecido o deteriorndose: Quae si factae non sit res aut peritura aut deterior futura sit, y que son debidos aun al poseedor de mala fe. En Derecho Romano, segn la opinin ms comn, se conceda el derecho de retencin al poseedor de mala fe, para los gastos necesarios mientras que se le negaba para las mejoras. En Francia los autores y la jurisprudencia se dividen en opiniones contrarias. (Demolombe, Bienes, 68243. Aubry y Rau, III, n 256 nota 1344). La verdad es que, si el poseedor, mantenindose en la posesin ilegtima se ve obligado a gastar

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para la conservacin o mejora de la cosa, imputet sibi, y considrese contento con que la ley no vea en sus obras el propsito de gastar a riesgo y peligro suyo, y le conceda un crdito. Su deber es buscar al propietario y restituirle la cosa o legitimar la posesin; y pretendera demasiado si quiere el derecho de retencin en garanta del reembolso. Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 1750.- Del importe de los referidos gastos, se deducir el rendimiento lquido de los frutos recibidos. [Art. 498 Prrafo 1 C. Portugal]-Art. 1744 C.

Art. 1751.- Si la restitucin comprende diversas cosas, slo procede la retencin respecto de las que hayan recibido mejoras. [Art. 498 Prrafo 2 C. Portugal]. Art. 1752.- Lo mismo el poseedor de buena fe que el de mala fe, tienen derecho a retirar las mejoras tiles que hayan hecho en la cosa, siempre que puedan hacerlo sin detrimento de sta. [Art. 499 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 632-1124-1299-1383 letra b)-1498 inc. 2-1696-1698-26222692-2840-2893-3375-3751-3774-3850-3852-3918 C. B. J. pag. 2009 Cons. III. Bibliografa adicional recomendada.46 Art. 1753.- Llmanse mejoras tiles las que no siendo indispensables para la conservacin de la cosa, aumentan su valor. [Art. 499 Prrafo 1 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.47 Art. 1754.- Cuando pueda ocasionarse detrimento por retirar las mejoras, el reivindicador satisfar al poseedor de buena fe el valor de aquellas; no hacindolo, el poseedor de buena tiene derecho de retencin. (1) [Art. 499 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 629-630-1471-1749-2893 C. B. J. pags. 199-301 Cons. IV-6030 Cons. V-6460 Cons. VII. --------(1) El modelo portugus dice literalmente as: "Cuando pueda ocasionarse detrimento por retirar las mejoras, satisfar el que haya ganado el pleito a su contrario el valor de aquellas en el momento de hacerse la entrega; no hacindolo, si el vencido posey de buena fe, tiene el derecho de retencin".

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Anotaciones al pie de pgina del artculo: La mayor parte de las legislaciones extranjeras conceden el derecho de retencin solamente al poseedor de buena fe. (706, 708, 709 Italia. 453 Espaa. 2455 Argentina). El Cdigo de Uruguay se lo concede al poseedor de mala fe, pero slo para las mejoras necesarias. (Vase tambin el artculo 2447. Argentina.). Bibliografa adicional recomendada.48 Art. 1755.- El valor de los beneficios o mejoras ser calculado

por su coste, si no excediere ste del valor real de aquellas al tiempo de la entrega. En caso contrario, no puede el vencido percibir ms que aquel valor. [Art. 449 Prrafo 4 C. Portugal]-Arts. 2077-2849-2850 C.; 537 Pr. B. J. pags. 199 Cons. III-7153. Comentarios: Quid minus inter expensum et melioratum. Art. 1756.- El poseedor de buena fe puede retirar las mejoras de lujo que haya hecho, siempre que en la operacin no se deteriore la cosa. En el caso contrario, no puede retirarlas ni reclamar su valor. [Art. 500 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 1498 inc. 2-2893 C. Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 1757.- Se entienden por mejoras de lujo, aquellas que, sin aumentar el valor de la cosa a que se adhieren, sirven slo para recreo del poseedor. (1) [Art. 500 Prrafo 1 C. Portugal]. -------(1) Las mejoras pueden ser necesarias, tiles, y de lujo o voluntarias. En el art. 1498 inc. 2 se habla de mejoras puramente voluntarias. En el art. 2855 se habla de mejoras rsticas. En el art. 3774 se habla de mejoras naturales, accidentales, o artificiales. (Vase la nota correspondiente al art. 3774 C.) Art. 1758.- La posibilidad del detrimento ser apreciada por peritos nombrados por las partes, y en su defecto por el Juez. [Art. 500 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 1263 y sigts. Pr. Art. 1759.- Las mejoras se compensan con los deterioros. [Art. 501 C. Portugal]-Arts. 1502-1742-1747-3753 C.

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Art. 1760.- Las mejoras independientes de la voluntad del vencido, redundan en beneficio del vencedor. [Art. 503 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.50 Art. 1761.- El heredero del poseedor de mala fe, har suyos los frutos correspondientes a su posesin de buena fe. [Art. 2466 C. Argentina]-Arts. 891-1462-1731-1745-1781-1809 C. Comentarios: Como es necesario tener buena fe en cada percepcin de frutos, podr hacer suyos esos frutos segn su buena fe personal. Para lo que se refiere a la prescripcin otra es la regla. (Artculo 886 C). Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 1762.- Todo poseedor tiene para s la presuncin de buena fe de su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma. (2) [Art. 2396 C. Argentina]-Arts. 891-1720-1745-1746-1747-2170-2664 inc. 3 C. El error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. [Art. 706 inc. 4 C. Chile]-Arts. 1768-2071-2462-2463 C.; II Tit. Prel. C. B. J. pags. 2009-5558 Cons. II-7578 Cons. II-6460 Cons. VI. ------(2) Entre los casos en que este Cdigo considera que el poseedor es de mala fe, pueden verse los comprendidos en los arts. 1746-2073 inc. 4-2664-2791 inc. 2-2794 C.

Comentarios: Error juris non inducit mala fidem. [Para el inciso 2]: No tendr, por tanto, buena fe el que compra un inmueble de un menor sin las solemnidades prescritas por la ley, aunque creyera que el representante legal poda venderlo por s solo; ni el que comprara a un mandatario general, sin poder bastante para vender; ni el encargado de vender determinados bienes, sin la autorizacin expresa del mandante y creyendo que los trminos generales de la comisin que se le ha dado lo autorizaban para comprarlos. Nadie puede invocar su ignorancia de ley para justificar una trasgresin a la misma ley idem est scire legem aut scire debuisse aut potuisse. Los canonistas, inclinados a distinguir los casos de conciencia, haban buscado una solucin intermediaria. Segn ellos debera excusarse al que incurre en error de derecho en una materia

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intrincada, y condenar al que se engaa en un punto claro de Derecho. Pero con razn observa Troplong que con esta cmoda doctrina de los casos difciles y de los casos fciles, se podra ir demasiado lejos. Sera la ruina de toda regla y lo arbitrario sustituido a la ley. Algunos autores franceses sostienen, sin embargo, que el error de Derecho puede ser fundamento de la buena fe del poseedor. (Laurent, XXXII, n 413 y sig52. Baudry, Prescripcin, XXV, n 68053). Las leyes romanas eran explcitas en su distincin del error de hecho y de Derecho. El error de hecho decan, en todo caso, no debe ser colocado en el mismo lugar que la ignorancia de hecho, puesto que el Derecho puede ser y debe ser determinado, la interpretacin del hecho muchas veces engaa a los ms prudentes numquam ni usucapionibus juris error possessori prodest: el error de Derecho jams aprovecha al poseedor para usucapir. No se diga que nemini licet iura ignorare, porque este proverbio ciertsimo en nuestra ciencia por otra parte, tiene un significado completamente distinto. Ciertamente, la poltica exige la presuncin de que todos los ciudadanos conocen la ley promulgada, con el fin de que la ignorancia que alguno pueda tener de ella, no suspenda los efectos de la misma ley; y esto, porque toda ley promulgada, mxime si se refiere a materia de orden pblico, debe producir su efecto incluso contra la ignorancia de quienes estn obligados a observarla. As, por ejemplo, nadie encontrara buenas razones para substraerse a los efectos de la prescripcin alegando el desconocimiento del Cdigo. Pero cuando la ignorancia no tiene por efecto quitar eficacia a la ley, aquel principio no tiene valor. Ahora bien, esto es precisamente lo que sucede cuando la ignorancia se alega para sustraerse, (por ejemplo) simplemente del vnculo de un contrato celebrado con error de Derecho. Anotaciones al pie de pgina del artculo: En el Cdigo argentino se presume la mala fe en los casos de los artculos, 1297, 1575, 2223, 2357, 1038. Bibliografa adicional recomendada.54 Art. 1763.- El poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a la posesin. (3) [Art. 2397 C. Argentina]-Arts. 1729-1734-1736-1738-1778-3437-3470-3471 C.; 142 Reglamento del Registro Pblico. B. J. pags. 3752-6889. -------(3) El posee porque posee, agrega el modelo argentino. En el Cdigo Civil de Argentina existe el captulo III del Ttulo II del Libro III que trata "De las obligaciones y derechos inherentes a la posesin" (del art. 2450 al 2455 C. Argentina).

Bibliografa adicional recomendada.55 Art. 1764.- La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas accesorias a ella. (1) [Art. 2437 C. Argentina]-Arts. 621-1439-1469 inc. 2-1848-2584 C.

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-------(1) Se debe exceptuar de este principio el caso en que siendo la cosa mueble est separada y pueda ser poseda individualmente, porque entonces se aplicar la regla de que en los muebles la posesin vale por ttulo. (Machado, Ob. cit. Tomo VI, pag. 302). Bibliografa adicional recomendada.56 Art. 1765.- Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l, sin poseer todo el cuerpo. [Art. 2439 C. Argentina]-Arts. 1580-1582-1583-1767-1798 C. B. J. pags. 339-474 Cons. VII. Art. 1766.- La posesin fundada sobre un ttulo, comprende slo la extensin del ttulo, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiere hecho el poseedor. [Art. 2445 C. Argentina]-Arts. 1661-1662-1781 C. B. J. pag. 2406.

Art. 1767.- Dos o ms personas pueden tener en comn (2) la posesin de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesin de toda la cosa. [Art. 2443 C. Argentina]-Arts. 881-1765-1798-1803 C.; 2112 Pr. B. J. pags. 2565 Cons. IV-5963. -------(2) Tomar en comn, dice el modelo. Comentarios: Sic, qui per partem itineris it, totum jus usurpare videtur. Art. 1768.- La posesin de buena fe de una cosa mueble da a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquiera accin de reivindicacin si la cosa no hubiere sido hurtada, robada o perdida. (3) [Art. 2446 C. Argentina]-Arts. 639-797-899-900-1441-1450-1452-1719-1796-1797-1893-20122025-2167-2214-2339-2575 inc. 1-2665-2857 inc. 2-3411-3770 n 4 C.; 1383 n 2 Pr. B. J. pags. 1796-2340-2858-3148-4679-5197-5287-5403 Cons. III-6367 Cons. II-6889-69487076 Cons. III-7624. -------

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(3) "Aubry y Rau, extensamente en el Prrafo 183. La necesidad de la buena fe para que la posesin valga como ttulo, es sostenida por Troplong, "Prescript", tomo 2, num. 1061. Por Marcad, sobre los arts. 2279 y 2280. Por Duraton, tom. 4 num. 433; pero Aubry y Rau ensean en el Prrafo 183, nota 26, que aun respecto al poseedor de mala fe, la posesin de las cosas muebles, vale por el ttulo". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2446 del Cdigo Civil de Argentina, de donde fu tomado nuestro art. 1768 C.) Vase la nota correspondiente al Captulo IV del Ttulo V del Libro II de este Cdigo.

Comentarios: Los tratadistas franceses se han preocupado de fijar la naturaleza jurdica del principio contenido en el artculo 2279 Cdigo de Francia. (igual casi a nuestro 1768) por el cual en fait de meubles possessin vaut titre. Sin contar los sistemas de Toullier, Marcad y Delvincourt, son dos las opiniones que se disputan con encarnizamiento la victoria. La una es la que prevalece ahora en la jurisprudencia francesa, que considera el artculo 2279 como una presuncin simple de propiedad a favor del poseedor, presuncin que puede ser destruida por la prueba testimonial y a veces tambin por presunciones contrarias y ms graves. La otra, que si no goza de la confianza de la jurisprudencia tiene mayor crdito a los ojos de la razn, convierte aquella presuncin simple, en una presuncin juris et de jure en pro del poseedor de buena fe (Giorgi, IV, n 277)57. Parece que esta ltima es la tesis de nuestro artculo 1768. Segn Toullier el poseedor de una cosa mueble sera, en virtud del citado principio, presunto propietario hasta prueba en contrario. (Toullier, VII, n 235, 236)58. Segn Marcad, y Demolombe (Distincin de Bienes, 622)59 solo se trata de una prescripcin instantnea a favor del poseedor. Delvincourt considera la posesin de los muebles como un modo directo y principal de adquirir la propiedad. Segn el artculo 2540 C., la venta se perfeccionar entre comprador y vendedor, y ser obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Sin embargo este precepto queda casi destruido con el principio de que la buena fe de la posesin de una cosa mueble equivale al ttulo. (Artculo 1768 C), y con lo dispuesto en el artculo 2575 C., que dice que si la misma cosa se hubiere vendido a diferentes compradores, la propiedad se trasferir a la persona que primero haya tomado posesin de ella con buena fe, si fuese mueble. (Vase nota al artculo 2575 C). Anotaciones al pie de pgina del artculo: El Cdigo de Mjico no reproduce la mxima, tan justamente criticada, del Cdigo de Napolen (artculo 2279 Cdigo de Francia) que dice: En fait de meubles, la possessin vaut titre; y la reemplaza por otra ms sabia y equitativa: Para la prescripcin de las cosas muebles, el justo ttulo y la buena fe se presumen siempre. (Artculo 1089 Cdigo de Mxico) La fcil circulacin de los muebles, queda as suficientemente protegida. (Ver, Giorgi, IV, n 285, nota 5)60. Bibliografa adicional recomendada.61 Art. 1769.- La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero. [Art. 727 C. Chile]-Arts. 646-675-690-692 y sigts.-1727 inc. 3 C. B. J. pag. 3148.

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Comentarios: Esta disposicin est de acuerdo con la doctrina de Pothier, inspirada en las leyes romanas, y su fundamento es lgico porque el poseedor a quien en su propia casa se le extrava momentneamente una cosa mueble, por no recordar dnde la ha puesto, conserva el nimo de dueo sobre ella, y no puede decirse que haya perdido el corpus, porque est dentro de otra cosa que se halla sometida a su poder de hecho, y la cosa momentneamente perdida no se halla bajo el poder de ninguna otra persona. Bibliografa adicional recomendada.62 Art. 1770.- Las acciones de resolucin, nulidad, o rescisin a que se halle sometido el precedente poseedor, no pueden dirigirse contra el poseedor actual de buena fe. [Art. 2447 C. Argentina]-Arts. 1453-1764-1893 inc. 4-1894-2214-2233-26892707-2797 C. Bibliografa adicional recomendada.63 Art. 1771.- La presuncin de propiedad de la cosa mueble, no puede ser invocada por la persona que se encuentre en virtud de un contrato o de un acto lcito o ilcito obligada a la restitucin de la cosa, ni respecto a las cosas accesorias de un inmueble reivindicado. (1) [Arts. 2448 y 2449 in fine C. Argentina]-Arts. 1450-239-2509-3426 C. B. J. pags. 3411-6948-7624. -------(1) Velez Sarsfield, comentando el artculo 2448 del Cdigo de Argentina, de donde fu tomado el art. 1771 C. nuestro, dice: "As, el depositario, el comodatario, y los otros tenedores precarios, no pueden valerse del principio de que en materia de muebles la posesin vale por el ttulo. As tambin, el tercero al cual el tenedor precario de un objeto mueble lo ha trasmitido, y que lo ha recibido de mala fe, es decir, sabiendo que su autor no tena derecho de disponer de l, est, en razn de su mala fe, sometido a una accin personal sobre la restitucin de ese objeto". Comentarios: Probada por declaracin escrita del deudor la existencia de la deuda y reclamada luego a los causahabientes de aquel, carece de aplicacin el artculo, porque la situacin a que alude no es la que se deriva de obligaciones, aun cuando estas se refieran a la entrega de bienes muebles, sino la que se realiza respecto de algn objeto que obra en poder de quien lo tiene por causa o motivo distinto del de obligarse. Art. 1772.- Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa. [Art. 2435 C. Argentina]-Arts. 1719-1727 n 2-1736-1763-1767 C. Comentarios: Plures candem in solidum possidere non possunt.

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Bibliografa adicional recomendada.64 Art. 1773.- El hecho de la posesin hace presumir el derecho de poseer, mientras otro no pruebe corresponderle ese derecho. [Art. 281 C. Costa Rica]-Arts. 1719-1720 C. B. J. pags. 4527 Cons. III-5963 Comentarios: In pari causa melior est conditio possidentis. Art. 1774.- Subsiste el hecho de la posesin mientras dure la tenencia de la cosa o goce del derecho o la posibilidad de continuar una u otra. (2) [Art. 282 C. Costa Rica]-Arts. 1716-1727-1788 C. -------(2) Sustancialmente contiene la misma disposicin el art. 1716 C.

Comentarios: El que despus de haber tenido la posesin de un fundo cesa de cumplir actos materiales que constituyen el elemento corporal de la posesin, no por eso deja de ser poseedor, si conserva la intencin de poseer. Se dice que en ese caso la posesin se conserva slo nimo. Es una regla que no viene del Derecho Romano. (Planiol, I, n 2274)65. Art. 1775 (suprimido). (3) -------(3) El art. 1775 C., que haba sido tomado del art. 283 del C. Costa Rica, deca as: "En la duda, se presume que el tenedor de la cosa posee en nombre propio y que la posesin contina en nombre de quien la comenz". Y fu suprimido por el art. 3 de la Ley de 18 de febrero de 1906, (publicada en el Diario Oficial n 2889 correspondiente al 16 de abril de 1906). Art. 1776.- El poseedor, de cualquiera clase que sea, puede defender su posesin (4) repeliendo la fuerza con la fuerza, o recurriendo a la autoridad competente. Tambin puede destruir por s las obras que estn haciendo en la cosa que posee. [Art. 305 C. Costa Rica]-Arts. 1684-1734-1810-2857 C.; 20 Reglamento de Polica. B. J. pag. 6307. -------(4) El modelo de Costa Ricas dice: El propietario y el poseedor, de caulquier clase que sean, pueden defender su propiedad o posesin.....etc".

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Comentarios: Vim vi repellere licet. Nom solum resistere permissum, ne deviciatur, sed, etsi deiectus qui fuerit, eudem deiicere, non ex intervallo, sed ex continenti, dice la L. 3. Seccin 9, D. de vi et. Bibliografa adicional recomendada.66 Art. 1777.- El poseedor de mala fe no puede emplear la fuerza contra aquel a quien corresponda un mejor derecho de poseer la cosa; y si con conocimiento de ese derecho emplea la fuerza para mantener la posesin, quedar sujeto a la misma responsabilidad civil y criminal que aquel que con violencia despoja a otro de lo que legalmente le pertenece. [Art. 306 C. Costa Rica]-Arts. 1746 C.; 494 Pn.

Art. 1778.- Para obtener la proteccin de la autoridad basta probar el hecho de ser poseedor, salvo que el reclamo sea contra el que inmediata y anteriormente posey como dueo; en este caso, debe quien solicite la proteccin, probar tambin, o que por ms de un ao ha poseido pblica y pacficamente como dueo, o que tiene cualquiera otro legtimo ttulo para poseer. [Art. 307 C. Costa Rica]-Arts. 1728-1735-1737-1738-1763-1807-1812-2150 C. B. J. pags. 4854-4966. Bibliografa adicional recomendada.67 Art. 1779.- La proteccin de la autoridad al poseedor que se viere inquietado o molestado en su posesin, no afecta en nada las cuestiones sobre propiedad o sobre mejor derecho de poseer. [Art. 313 C. Costa Rica]-Arts. 897 inc. 1-1464-1465-1466-1773 C. B. J. pags. 1532-3752-4673-4853-4854 Cons. III-4966-5017 Cons. III. Comentarios: La facultad que compete a una persona para tener bajo su poder y voluntad una cosa, es el derecho de poseer, dice Bienes Crdoba. El derecho de posesin nace de la posesin anual, y el derecho de poseer viene de la propiedad. (Machado, VI, p. 400)68. Art. 1780.- El reintegro de la posesin en caso de despojo, no excluye el ejercicio de las dems acciones (1) de parte de todo legtimo poseedor. [Art. 697 C. Italia]-Art. 1663 Pr. --------(1) De las dems acciones posesorias, dice el modelo.

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Art. 1781.- El ttulo putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un ttulo a su favor, o para extender su ttulo a la cosa poseida. [Art. 2391 C. Argentina]-Arts. 888-1302-1766-2073-2074-3339-3433-3494 C. Comentarios: Puede suceder que el ttulo con que se posee la cosa slo existe en la imaginacin del poseedor. Tal es el caso de un heredero aparente, es decir del pariente, que se cree llamado a la sucesin, pero que en realidad es excluido por otro heredero ms prximo cuya existencia l ignoraba. Es lo que se llama ttulo putativo. Segn la doctrina francesa, en materia de prescripcin el ttulo putativo no es suficiente, pues se requiere un ttulo real. Para la adquisicin de los frutos, al contrario, es generalmente admitido que el justo ttulo no forma una condicin distinta de la buena fe; el ttulo no es ms que la justificacin de la buena fe. Por consiguiente, la creencia excusable y plausible en la existencia de un ttulo, hace las veces del ttulo mismo, y autoriza la retencin de los frutos. (Demolombe, IX, n 60269. Aubry y Rau, II, n 206 nota 1570. Planiol, n 229571. En contra Laurent, VI, n 20872). El ttulo putativo es aquel en cuya existencia se cree, pero que no existe en realidad. Tal sera un testamento revocado por un segundo testamento que se ignoraba, y que se descubre ms tarde. En el antiguo Derecho francs, lo mismo que en el Derecho Romano, se admita en general el ttulo putativo, porque se tomaba en cuenta slo la condicin de buena fe del poseedor, y el ttulo solo era exigido como justificacin de la buena fe; pero en el derecho moderno se exige un ttulo real, para prescribir, porque el Cdigo exige como requisitos distintos la buena fe y el justo ttulo. De ah resulta que si alguien posee adems de las tierras que se le han vendido, otras parcelas, no podra prescribir estas ltimas en diez aos, aun cuando hubiera credo que estas parcelas haban sido incluidas en la venta. (Planiol, I, n 266473. Vase nota al artculo, 1745. Baudry et Ch., n 31574). Bibliografa adicional recomendada.75 Art. 1782.- La posesin pblica en su origen, es reputada clandestina, cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuacin. [Art. 2404 C. Argentina]-Arts. 894-896-1728 C. Art. 1783.- Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptan. [Art. 726 C. Chile]-Arts. 1727 n 4-1729-1730-1785-1793-1794-1795 C. B. J. pag. 507. Bibliografa adicional recomendada.76 Art. 1784.- Si alguien pretendindose dueo se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble, cuyo poseedor no tena ttulo inscrito, el que tena la posesin la pierde. [Art. 729 C. Chile]-Arts. 892-1730-1805 inc. 2-1812 C.

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Comentarios: La disposicin de este artculo viene a confirmar lo establecido en el 1730 C., porque es evidente que si el inmueble est inscrito y alguien, pretendindose dueo, se apodera de dicho inmueble por la fuerza o clandestinamente, el poseedor inscrito no pierde la posesin. La inscripcin lo ampara contra la violencia y la clandestinidad de quien quiera que se pretenda dueo y lo arroje del predio por la fuerza, o que habindose apoderado del predio durante la ausencia del poseedor inscrito lo repele al volver, o se apodera del predio ocultando sus actos posesorios o manifestaciones del nimo de dueo, al poseedor inscrito. Al contrario, si el inmueble no est inscrito, el poseedor pierde la posesin, si alguien entra en ella, aunque sea violenta o clandestinamente; la posesin de aquel se interrumpe si no la recobra entablando la accin posesoria dentro del ao siguiente al ltimo acto de violencia, o desde que ces la clandestinidad; y aunque mientras dura la violencia o la clandestinidad el que posee con alguno de estos vicios no puede prescribir, el poseedor despojado de esta manera no slo deja de poseer, sino que pierde el tiempo de su posesin anterior. (Claro Solar, VII, n 887)77. Bibliografa adicional recomendada.78 Art. 1785.- El que recupere legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. (1) [Art. 731 C. Chile]-Arts. 926-929-1739-1783-1804 C. -------(1) Sustancialmente contiene la misma disposicin el art. 1739 C. Comentarios: Is qui actionem habet ad rem recuperandum ipsum rem habere videtur. Bibliografa adicional recomendada.79 Art. 1786.- Son actos posesorios de cosas inmuebles; su cultivo, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ella se haga, y en general, su ocupacin de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en una de sus partes. [Art. 2418 C. Argentina]-Arts. 1662-1765 C. B. J. pag. 3821. Bibliografa adicional recomendada.80 Art. 1787.- La posesin se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisicin de la cosa con intencin de adquirirla para el comitente. Esta intencin se supone desde que el representante no haya manifestado la intencin contraria por un acto anterior. (2) [Art. 2428 C. Argentina]-Arts. 879-1723-1724-1792-2485-2486-2487-2489 C. --------

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(2) Por un acto exterior, dice el modelo; y as debe entenderse. Comentarios: En la posesin adquirida por un tercero sin necesidad de trasmisin queda comprendido lo que los jurisconsultos modernos llaman constituto possessorio. Bibliografa adicional recomendada.81 Art. 1788.- Aunque el representante manifieste la intencin de tomar la posesin para s, la posesin se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la trasmite ha sido que la posesin sea adquirida para el representado. [Art. 2429 C. Argentina]-Arts. 879-880-1725-1726-1794 C. Art. 1789.- Para la adquisicin de la posesin por medio de un tercero, no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante. [Art. 2430 C. Argentina]-Art. 3375 C. Art. 1790.- La buena fe del representante que adquiri la posesin, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado. [Art. 2431 C. Argentina]. Art. 1791.- La posesin se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tom. La ratificacin retrotrae la posesin adquirida al da en que fu tomada por el gestor oficioso. [Art. 2432 C. Argentina]-Arts. 1787-2488-2489-3374-3375 C. Bibliografa adicional recomendada.82 Art. 1792.- La posesin se conserva, no slo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee. [Art. 2480 C. Argentina]-Arts. 1723-1724-1787-1789-1794-1800-3517 C.

Bibliografa adicional recomendada.83 Art. 1793.- La posesin subsiste aun cuando el que posea a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o ste o su representante llegare a ser incapaz de adquirir una posesin. [Art. 2481 C. Argentina]-Arts. 879-880-1783-1787-1788-1795-1805 C.

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Art. 1794.- La posesin de una cosa no slo se conserva por medio de los que la tienen a nombre del poseedor, sino tambin por aquellos que la tienen a nombre de stos, aunque los reputen verdaderos poseedores y tuvieren la intencin de conservar la posesin para ellos. [Art. 2482 C. Argentina]-Arts. 880-1788-1792-1800-2836-3426-3517-3906 C. Comentarios: Este artculo se funda en una ley del Digesto que dice: Si te he prestado una cosa y t la prestas a Ticio, que te cree dueo de ella, no por eso dejo de retener la cosa prestada, porque la creencia del poseedor no altera la verdad de los hechos. Pero si el tercer poseedor la ha tomado para s, porque de ese modo se la trasmitiera aquel a quien crea dueo, la posesin se habra perdido. N. del E: [El autor seala que al artculo le falta esta parte]: solo cuando la tienen por s mismo [y que est contenida en el Cdigo de Argentina]. Art. 1795.- Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesin, muere, la posesin se contina por medio del heredero, aunque ste creyere que la propiedad y la posesin pertenecan a su autor. [Art. 2483 C. Argentina]-Arts. 880-1452-1453-1454-1731-1783-1793 C. Comentarios: El heredero no puede variar la causa de la posesin en que ha sucedido, y contina la de su autor con la calidad que ella tena. Art. 1796.- Las acciones posesorias solamente pueden corresponder a los poseedores de inmuebles, y tienen el nico objeto de obtener la restitucin de la posesin, o la mantencin de la posesin en su plenitud y libertad. [Art. 2521 C. Argentina]-Arts. 1488-1721-1731-1768-1810-1812-3750 C.; 1650 Pr. B. J. pags. 2633-7153-7534-7750.

Bibliografa adicional recomendada.84 Art. 1797.- Las cosas muebles no pueden ser objeto de la accin de despojo, sino cuando el poseedor fuere despojado de ella junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde nicamente la accin civil de hurto u otras semejantes, haya o no precedido la accin criminal. (1) [Art. 2522 C. Argentina]-Arts. 1450-1452-1721-1763-1768-2362 C.; 427 Pr.; 4849-613 In.; 28 y sigts. Pn. -------(1) "Las acciones posesorias se conceden para defender las cosas que uno no

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puede sustraerse a la accin de los terceros, porque no estn permanentemente bajo nuestra accin inmediata y en cualquier momento pueden ser tomadas, lo que no sucede con los muebles que se pueden guardar y defender mejor. Respecto a las cosas destinadas a una rpida circulacin y que estn bajo nuestro dominio efectivo, no necesitan de esta accin; por eso se ha considerado su posesin como el verdadero ttulo de propiedad". (Machado sobre el artculo 2522 C. Argentina. Op. cit. Tomo VI, pag. 412).

Comentarios: Cuando se dice que el poseedor fue despojado de ella junto con el inmueble, se comprende no solo las cosas que son accesorias del inmueble, sino todas las que se encontraban en l. Art. 1798.- El copropietario del inmueble puede ejercer las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los otros copropietarios, y aun puede ejercerlas contra cualquiera de estos ltimos, que turbndole en el goce comn, manifestare pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble. [Art. 2523 C. Argentina]-Arts. 881-1301-1346-1356-1437-1695-1711-1762-17651767; 1515-2112 Pr. B. J. pags. 2565 Cons. IV-2869 Cons. III-3764-4958-5963-7076 Cons. III-7153 Cons. V. Bibliografa adicional recomendada.85 Art. 1799.- Ser considerado cmplice del despojante, quien sabiendo el despojo, obtuvo el inmueble usurpado; pero no el tercer poseedor del inmueble que no lo hubo inmediatamente del despojante, aunque lo obtuviere de mala fe, sabiendo el despojo sufrido por el poseedor. (1) [Art. 2525 C. Argentina]. -------(1) Este artculo que habla del cmplice del despojante tiene importancia en el Cdigo Argentino, por la disposicin que le precede en dicho Cdigo, la cual no se encuentra en el nuestro, y dice as: "Art. 2524. Corresponde la accin de despojo a todo poseedor despojado y sus herederos de la posesin de inmuebles, aunque su posesin sea viciosa, sin obligacin de producir ttulo alguno contra el despojante, sus herederos y cmplices, aunque sea dueo del inmueble". Bibliografa adicional recomendada.86 Art. 1800.- Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. (2) El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitacin, son

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meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. (3) Art. 880-1794-1812-2836-3426-3446 inc. 2-3517-3518-3737-3750 C. Lo dicho se aplicar generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. (4) [Art. 714 C. Chile]-Arts. 897 inc. 3-1313-1715-1810-2680 inc. 2-3740 C. B. J. pags. 92 Cons. II-5521 Cons. II. -------(2) Vase la nota correspondiente al art. 1447 C. -------(3) Entre los varios preceptos de este Cdigo en que se establece el principio de que todo el que posea una cosa en nombre de otro debe restituirsela, pueden verse los siguientes: arts. 254-492-1246-1297-1542-1553-1883-22112892-3324-3432-3446 inc. 2-3480-3755-3925 C. -------(4) El comprador condicional que hubiere recibido la cosa antes de cumplirse la condicin es considerado como administrador de cosa ajena, (art. 2680 n 2 C.). Vase as mismo el art. 2686 C. Comentarios: La mera tolerancia en la posesin es cuestin de hecho reservada al Tribunal a quo; y declarado por ste que el poseedor lo fue en concepto de dueo, con justo ttulo y con tiempo bastante para prescribir, es infructuoso invocar en casacin la supuesta infraccin de los artculos 444 y 447 Cdigo de Espaa, sin impugnar en forma la prueba antes referida por virtud de la cual form su juicio la sala sentenciadora. (Sentencia 4 de abril 1904). Los actos de mera tolerancia a que la ley alude, son los que se consienten sin renunciar o perder el ejercicio de la posesin, como sucede con los ganados ajenos que pastan en el sitio de otro dueo, quien por su tolerancia no est privado del uso o posesin de su sitio, y por consiguiente nada puede perder, a diferencia de la construccin de vallados, cercas, cauces y otras obras destinadas al uso y posesin de alguien en propiedad ajena, que hacen perder al propietario el uso y posesin de la parte ocupada en beneficio del que se aprovecha de ellas. El secuestre no tiene como tal secuestre, derecho real alguno en la cosa que se le ha entregado en depsito para que la restituya al que obtenga una decisin a su favor. Si el cdigo se ha referido al secuestre en la enumeracin del artculo 1800, es porque en el antiguo derecho se le reconoca como poseedor de la cosa secuestrada en su poder, a pesar de que el secuestre no poda tener nimo de dueo. Resto de esta especialidad del secuestro es la disposicin de nuestro artculo 3518 segn la cual perdiendo la tenencia podr el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del Juez, segn el caso fuere Evidentemente el usufructuario o el que tiene otro derecho real, no tienen animus domini, intencin de tener la cosa como propia; pero su derecho a la tenencia de la cosa no

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puede ser discutido en cuanto esa tenencia sea necesaria para el ejercicio de su derecho. Su situacin jurdica es diversa de la de los dems individuos que tienen una cosa a nombre del dueo o reconociendo dominio ajeno, los cuales pueden tener un derecho personal de goce en contra del propietario o de la persona que les ha entregado la tenencia, o no tener derecho alguno al goce de la cosa. El arrendatario de una finca, por ejemplo, nada posee, slo tiene una accin personal para la conservacin de los derechos que le ha conferido el contrato. El depositario, el mandatario tienen la cosa a nombre del depositante, o en representacin del mandante, respectivamente; pero no la poseen. Todas estas personas, a pesar de la diferente situacin que ocupan con respecto de la cosa, son meros tenedores. Pero los que tienen en la cosa un derecho real que les pertenece, tienen naturalmente derecho a la posesin de su derecho y a la tenencia de la cosa para poder ejercerlo y la ley les presta la debida proteccin sin la cual su derecho sera ilusorio; y es as que el legislador les ha concedido, lo mismo que al poseedor, las acciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. En realidad la diferencia que existe entre la tenencia de la cosa por el poseedor propiamente tal, y la tenencia de la cosa por los que tienen un derecho real que ejercer en ella, es puramente abstracta, intelectual, pues corporalmente es la misma Qu le importa en efecto, a un usufructuario que se diga que ejerce la tenencia de la cosa como poseedor de su derecho de usufructo, que como poseedor de la cosa? El propietario conserva, durante el usufructo, la posesin de su derecho de dominio porque se lo reconoce el usufructuario; pero no ejerce la tenencia de la cosa ni puede ejercerla mientras dura el usufructo; conserva su posesin intelectualmente, puede decirse, pero no puede ejercerla, porque est limitada por la posesin del usufructuario. No hay duda que el poseedor de un derecho real, que limita la propiedad, est en una situacin distinta de un simple depositario, cuidador o mandatario; y la ley debera tomar en consideracin esta diferencia. (Ver Claro Solar, VIII, n 470)87. Es preciso distinguir, dice Proudhon, en un predio gravado con usufructo, dos derechos distintos, el derecho del nudo propietario, y el del usufructuario. En lo que concierne al derecho del nudo propietario, el usufructuario es un detentador precario; su ttulo mismo implica el reconocimiento del nudo propietario; es para este ltimo que el usufructuario posee: alii non sibi; no podra, pues jams prescribir contra el nudo propietario, etiam per mille annos. El usufructuario posee tambin, en cuanto al nudo propietario, por cuenta de ste, quien podra, si fuere necesario, invocar la posesin del usufructuario para oponer la prescripcin contra cualquier persona que manifestare pretensiones a la nuda propiedad. Pero, al contrario, en lo relativo al derecho de usufructo, el usufructuario o el que pretenda serlo, no posee a ttulo precario. El pose como titular de su derecho, por su propia cuenta y no por la del nudo propietario. En una palabra, como dice Cujas. Fundum fructuarius possidet alii non sibi, jus fruendi sibi. La posesin del usufructuario, en cuanto se aplica a su derecho de usufructo, es til para la prescripcin de este derecho. Art. 1801.- El simple lapso no muda la mera tenencia en posesin. [Art. 716 C. Chile]-Arts. 879-880-1715 C. B. J. pag. 5521 Cons. II. Art. 1802.- Podr agregarse a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores.

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[Art. 717 inc. 2 C. Chile]-Arts. 881 inc. 2-886-926-1255-1731 C. B. J. pags. 235 Cons. II-7413 Cons. III. Bibliografa adicional recomendada.88 Art. 1803.- Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber poseido exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. Arts. 881-882-1389-1767 C. B. J. pags. 254 Cons. II-735 Cons. IV-3764 Cons. III-7153 Cons. V. Podr, pues, aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn, y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte, si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. [Art. 718 C. Chile]-Arts. 1255-1700-1713-2569-2570-3802 C.; 1654 Pr. B. J. pag. 2391 Cons. II.

Comentarios: De este modo los defectos que ha podido tener la posesin proindivisa de alguno de los partcipes de la cosa comn no perjudica al adjudicatario quien, si ha posedo de buena fe, podr unir a su posesin todo el tiempo que dur la indivisin. [Esto] aunque alguno de los partcipes haya estado de mala fe, sabiendo que el difunto o el anterior propietario no era verdadero dueo de la cosa. Podr aadir a esta posesin la de ese antecesor que posey de buena fe por haber ignorado el vicio de que adoleca su ttulo. (Claro Solar, VII, n 527)89. Bibliografa adicional recomendada.90 Art. 1804.- Si alguien prueba haber poseido anteriormente y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio. [Art. 719 inc. 3 C. Chile]-Arts. 929-1739-1785 C. B. J. pags. 3628-3764 Cons. III-3767.

Comentarios Probatis extremis media proesumuntur. Exigiendo la ley una posesin no interrumpida, al poseedor debera probar que l realmente ha posedo sin interrupcin en todos los instantes. Por esa prueba tan rigurosa de una continuidad absoluta, sera imposible; y por eso la ley viene en su auxilio estableciendo en este artculo una presuncin de continuidad. Ser suficiente, pues, probar, adems de la posesin actual la existencia de la posesin en una poca anterior al plazo fijado para la prescripcin. (Planiol, I, n 2683)91. Esta presuncin admite prueba en contrario; pero la prueba incumbe al que ataca la posesin, y no bastara la simple alegacin de hechos negativos de pura abstencin de parte del poseedor, puesto que la posesin se conserva con nimo.

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Bibliografa adicional recomendada.92 Art. 1805.- Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa y pone fin a la posesin anterior. Arts. 880-1727 n 4-1793-1794-1795-2568 C. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. [Art. 730 C. Chile]-Arts. 879-880-1452-1457-1730-1784-1793-1806-1811-2568 C. Comentarios: Nemo sibi ipsi causam possessionis mutare potest. Pedro es arrendatario desde hace aos de una finca perteneciente a Juan, quien la adquiri en virtud de un contrato de compraventa inscrito en el competente Registro; Pedro desconoce un buen da los derechos de Juan, porque descubre un vicio en los ttulos que le hace creer que l tendra talvez mejor derecho que Juan a la finca, le desconoce su dominio, no le paga la renta y algn tiempo despus... vende la finca a Antonio, a quien se la entrega materialmente; Antonio no adquiere la posesin de la finca aunque ejerza la tenencia de ella, y Juan no pierde por su parte la posesin que tena, mientras Antonio no obtenga la competente inscripcin de su ttulo. La inscripcin ha salvado a Juan de la prdida de su posesin; es evidentemente una garanta de su posesin. (Claro Solar, VII, n 889)93. La inscripcin competente exigida para quien adquiere un inmueble de manos del usurpador que se da por dueo de el entre en posesin y ponga trmino a la posesin anterior inscrita es la inscripcin de la enajenacin en el registro que corresponda segn la ubicacin del inmueble, efectuada en la forma que la ley determina. No nos parece que la ley haya querido referirse nicamente a una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a la persona a quien el usurpador le enajena el inmueble, por haber aceptado aquel esta enajenacin. Es claro que si el poseedor inscrito acepta lo hecho habr ratificado la enajenacin del usurpador, la que se considerar como si l mismo la hubiera efectuado. Tambin el usurpador que por el hecho de la usurpacin del inmueble que tiene en lugar y a nombre del poseedor inscrito no adquiere la posesin, la puede adquirir del poseedor si ste consiente en trasferirle el inmueble por una nueva inscripcin emanada de su voluntad. Pero no son estos los casos que contempla el inciso 2 del artculo 1805. Los trminos de esta ley indican que se trata de una oposicin entre la posesin del adquirente y la posesin de aquel a quien el que tena en lugar suyo y a su nombre se lo usurp; la posesin de este poseedor inscrito se pierde, no por su voluntad, sino por el hecho de la inscripcin del ttulo de enajenacin del usurpador a favor del tercero que, por el mismo hecho adquiere la posesin del inmueble usurpado. La ley dice que el tercero a quien el usurpador enajena el inmueble, dndose por dueo de l, adquiere la posesin con la competente inscripcin del ttulo de enajenacin y pone fin a la posesin del poseedor inscrito. Se trata de un tercero que por este medio puede adquirir aun la posesin regular, pues ha adquirido el inmueble en virtud de un ttulo justo y de buena fe, por creer que el que se lo enajena es el verdadero dueo y tiene facultad de enajenarlo y la inscripcin efectuada que le da la posesin, lo confirma en esta creencia. Por

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consiguiente, para la ley puede ser inscripcin competente la que no emana del poseedor inscrito, sino del mero tenedor que usurp el inmueble, y dndose por dueo lo enajen. De otro modo el inciso 2 del artculo 1805, no habra podido admitir la posibilidad de que el poseedor de un inmueble inscrito pudiera perder la posesin por la usurpacin del mero tenedor seguida de enajenacin; que es cosa muy distinta que perderla con su voluntad. (Ver Claro Solar, VII, n 892)94. En cambio el Dr. Arturo Alessandri y Don Alejandro Lira, afirman que para que una inscripcin ponga fin a la posesin anterior y d origen a una nueva posesin es de absoluta necesidad que esta nueva inscripcin guarde relacin, aunque sea slo aparente, con la anterior usurpacin. (Ver Derecho Civil. Arturo Alessandri Rodguez y Manuel Somarriba Undurraga, II, p, 43795). Bibliografa adicional recomendada.96 Art. 1806.- La accin de conservacin y de restitucin en la posesin pueden intentarse por el perturbado o despojado, o por sus herederos y representantes; no slo contra el despojante, sino tambin contra sus herederos y representantes, o contra tercero, a quien se hubiere trasferido la cosa por cualquier ttulo. (1) [Art. 504 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 897 inc. 1-898-1737-1799-1805-1809-1811 C. B. J. pag. 1827 Cons. IV. -------(1) El modelo portugus dice as: "La accin de conservacin y de restitucin en la posesin pueden intentarse por el perturbado o despojado, o por sus herederos y representantes; la segunda, no solo contra el despojante; sino tambien contra sus herederos y representantes, o contra tercero, a quien hubiere trasferido la cosa por cualquier ttulo". Como se ve, en nuestro Cdigo se suprimieron las palabras subrayadas del artculo portugus, quizs por un error involuntario: pero a pesar de la defectuosa redaccin de nuestro artculo, nosotros creemos que debe entenderse en igual sentido que el modelo, es decir, que solo la accin de restitucin y no la de conservacin, es la que se puede intentar no solo contra el despojante, sino tambin contra sus herederos y representantes y contra tercero, desde luego que el artculo habla en su segunda parte, solo de despojante y no de perturbador. Ntese adems, en corroboracin de lo expuesto, que el artculo 1811 C., tomado del Cdigo Chileno, solo habla de la accin de restitucin que puede dirigirse no solo contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo.

Bibliografa adicional recomendada.97 Art. 1807.- La accin de conservacin prescribe al ao, contado desde el hecho que la di origen, y la de restitucin en el mismo tiempo, contado desde el hecho del despojo o desde que de l tuvo noticia el interesado, en caso de haberse practicado clandestinamente. [Art. 504 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 897-1727 n 4-1728-1735-1736-1737-

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1778-1782 C.; 1654-1657 Pr. B. J. pag. 507. Art. 1808.- El demandado vencido en el juicio posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino despus de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra l. [Art. 2520 C. Argentina]-Arts. 1469-1812 inc. 3 C.; 1652-1653-1663 Pr. Art. 1809.- El heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su causante si viviere. [Art. 919 C. Chile]-Arts. 1731-1806 C.; 1652 Pr. Art. 1810.- El secuestre de inmuebles, el arrendatario de terrenos nacionales, ejidales o de comunidad, el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin y el acreedor anticresista, son hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarse contra todo turbador o usurpador extrao, siendo requerido al efecto. Arts. 1447-1488-1501-1796-1800-2830-2836-2881-3492-3518-3750-3906 inc. 3 C. Las sentencias obtenidas contra el secuestre, el arrendatario, el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitacin, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesin del dominio de la finca o de derechos anexos a l: en este caso no valdr la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio. (1) [Art. 922 C. Chile]-Arts. 526-2358-2361-2836-2881 C. -------(1) La parte subrayada de este artculo no se encuentra en el modelo. Bibliografa adicional recomendada.98 Art. 1811.- La accin para la restitucin puede dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo. (2) Arts. 1441-1452-1805-1806 C. Pero no sern obligados a la indemnizacin de perjuicios, sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe, y habiendo varias personas obligadas, todas lo sern in solidum. [Art. 927 C. Chile]-Arts. 2460-2510 C. -------(2) Vase la nota correspondiente al art. 1806 C.

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Bibliografa adicional recomendada.99 Art. 1812.- Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseido bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere entablar accin posesoria, tendr sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas al estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar ms que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses, y la accin no puede intentarse contra el verdadero dueo conforme al artculo 1784. (3) Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra parte las acciones posesorias o las otras que correspondan. [Art. 928 C. Chile]-Arts. 1778-1808 C.; 1652 Pr. El despojante no ser odo en juicio mientras que la restitucin no se haya efectuado. [Art. 487 in fine C. Portugal]-Arts. 1735-1736-1738-1808-2772 C.; 1661 y sigts. Pr. B. J. pags. 2510 Cons. II-6307-6996-7204. -------(3) La parte subrayada de este artculo no la tiene el modelo. Comentarios: Spoliatus ante omnia restituendus est. Propiamente hablando esta no es una accin posesoria, pues bien puede considerarse como extraa a la cuestin de posesin; pero no las examina y tiene por objeto solo restablecer el orden, evitando que nadie pueda hacerse justicia por si mismo. Las acciones posesorias en vez de fundarse en derechos reconocidos deban tener por base la proteccin personal, porque es la persona la atacada en la posesin de la cosa sobre que ejerce su actividad; es el hecho mismo de la posesin que la ley debe proteger, autorizando al individuo para usar de los remedios extrajudiciales para defenderla, como sucede respecto de la fuerza en que se faculta para repelerla, y de los medios verdaderamente posesorios, como el de manutencin y el de turbacin, y sobre todo el de despojo, que no es una accin posesoria sino un remedio que se funda en una ley de orden pblico (Machado, XI, p. 12)100. Bibliografa adicional recomendada.101 Bibliografa adicional recomendada.102 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 4. [Cita omitida].

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5. [Cita omitida]. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1715]: Artos. 2228 Francia, 444 Espaa, 700 Chile. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1716]: Arto. 1783 C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1718]: Arto. 550 Francia. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1720]: Artos. 2268 Francia, 434 Espaa. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1721]: Artos. 437 Espaa, 2400 Argentina. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1722]: Arto. 723 Chile. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1723]: Arto. 2426 Argentina. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1724]: Artos. 431, 432 Espaa. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1726]: Arto. 2230 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1726]: Arto. 1814 C. 15. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1727]: Arto. 1783 C. 16. [Cita omitida]. 17. [Cita omitida]. 18. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1729]: B. J. 10066 Cons-I. 19. Claro Solar, Op. Cit. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1730]: Arto. 445 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1730]: B. J. 1254, Cons. III. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1731]: Artos. 440 Espaa, 2911 Portugal. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1732]: Artos. 446 Espaa, 926 Chile. 23. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1733]: B. J. 10448. 24. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1734]: B. J. 10368 Cons. I. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1738]: Artos. 690, 2229 Francia. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1739]: Arto. 862 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1739]: Artos. 926 y 1985 C. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 1742]: Arto. 906 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1742]: Arto. 1718 C. 29. [Cita omitida]. 30. Planiol, Op. Cit. 31. [Cita omitida]. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 1743]: Artos. 549 Francia, 703 Italia, 451, 452 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1743]: Arto. 1885 C. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1744]: Arto. 452 Espaa. 34. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 35. [Cita omitida]. 36. Aubry y Rau, Op. Cit.

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37. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 38. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 39. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 40. Aubry y Rau, Op. Cit. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 1747]: Artos. 549, 550 Francia, 457 Espaa, 906 Chile. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1748]: Artos. 5378 Francia, 455 Espaa, 907 Chile. 43. [Cita omitida]. 44. [Cita omitida]. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 1749]: Artos. 1381, 2175 Francia, 705 Italia, 453 Espaa. 46. Cdigos citados: [Para el artculo 1752]: Artos. 555, 2175 Francia. 47. Cdigos citados: [Para el artculo 1753]: Arto. 454 Espaa. 48. Cdigos citados: [Para el artculo 1754]: L. 3, Digesto De Revindic. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 1756]: Arto. 454 Espaa. 50. Cdigos citados: [Para el artculo 1760]: Artos. 456 Espaa, 622 Argentina. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 1761]: Arto. 442 Espaa. 52. Laurent, Op. Cit. 53. Baudry, Op. Cit. 54. Cdigos citados: [Para el artculo 1762]: Artos. 1116, 2268 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1762]: Artos. 2641 C. 1446, 2236 C. 55. Cdigos citados: [Para el artculo 1763]: Arto. 448 Espaa. 56. Cdigos citados: [Para el artculo 1764]: Arto. 449 Espaa. 57. Giorgi, Op. Cit. 58. [Cita omitida]. 59. [Cita omitida]. 60. [Cita omitida]. 61. Cdigos citados: [Para el artculo 1768]: Artos. 2279 Francia, 707 Italia, 464 Espaa, 1197 Mjico, 932 Alemania. 62. Cdigos citados: [Para el artculo 1769]: Artos. 2279 Francia, 461 Espaa, 2484 Argentina. 63. Cdigos citados: [Para el artculo 1770]: Arto. 972 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1770]: Arto. 3950 C. 64. Cdigos citados: [Para el artculo 1772]: Arto. 445 Espaa. 65. Planiol, Op. Cit. 66. Cdigos citados: [Para el artculo 1776]: Arto. 2504 Argentina. 67. Cdigos citados: [Para el artculo 1778]: Artos. 1968 Espaa, 923 Chile. 68. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial

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Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 69. [Cita omitida]. 70. Aubry y Rau, Op. Cit. 71. [Cita omitida]. 72. Laurent, Op. Cit. 73. Planiol, Op. Cit. 74. [Cita omitida]. 75. Cdigos citados: [Para el artculo 1781]: Artos. 2267 Francia, 704 Chile. 76. Cdigos citados: [Para el artculo 1783]: Arto. 2236 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1783]: Artos. 1784, 1805. 77. Claro Solar, Op. Cit. 78. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1784]: Arto. 896 C. 79. Cdigos citados: [Para el artculo 1785]: Artos. 2234 Francia, 940 Alemania. Repetido en el 1739. 80. Cdigos citados: [Para el artculo 1786]: Arto. 925 Chile. 81. Cdigos citados: [Para el artculo 1787]: Arto. 721 Chile. 82. Cdigos citados: [Para el artculo 1791]: Arto. 721 Chile. 83. Cdigos citados: [Para el artculo 1792]: Arto. 2228 Francia. 84. Cdigos citados: [Para el artculo 1796]: Arto. 2060 Francia. 85. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1798]: B. J. 10206, Cons. II. 86. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1799]: Arto. 1805 C. 87. [Cita omitida]. 88. Cdigos citados: [Para el artculo 1802]: Artos. 724, 1122, 2182, 2235, 2237 Francia, 1960 Espaa. 89. [Cita omitida]. 90. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1803]: Artos. 1389, 2569, 3803, 3805. 91. Planiol, Op. Cit. 92. Cdigos citados: [Para el artculo 1804]: Artos. 2234 Francia, 459 Espaa. 93. Claro Solar, Op. Cit. 94. Op. Cit. 95. [Cita omitida]. 96. Cdigos citados: [Para el artculo 1805]: Arto. 2230 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1805]: Artos. 1729, 1730, 1799 C. 97. Cdigos citados: [Para el artculo 1806]: Arto. 927 Chile. 98. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1810]: B. J. p. 10375, Cons. II. 99. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1811]: Arto. 3492 C. 100. Machado, Op. Cit. 101. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1812]: Artos. 1732, 1734 C., B. J. 4128, 10368, Cons. I.

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102. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial, IV. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, I. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. Folleville. Essai sur la possession des meubles. Delvincourt. Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XXI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. M. Merln. Repertoire de Jurisprudence. 19 vols. 5ta. Edition. Garnery. Paris, 1827. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria, V. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. P. J. Proudhon. Qu es propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el Gobierno Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1873. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. CAPITULO II Casos especiales Art. 1813.- El que tema que una nueva obra que se trata de construir sobre terreno propio o ajeno, cause perjuicio a un inmueble, o a un derecho real o a otro objeto por l mismo poseido, puede denunciar al Juez la obra nueva, siempre que sta no est terminada o no haya trascurrido un ao, desde que empez a construirse. [Art. 698 inc. 1 C. Italia]-Arts. 1829 C.; 1664 Pr. Se entiende tambin como obra nueva la tala de bosques, cortes de madera, y el hecho de elevar una pared contra lo convenido con el dueo del predio colindante o lo establecido por las leyes. Arts. 1675-1679 C.; 1669 Pr.

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Pero no tendr el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc,. con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueo de las obras. [Art. 930 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1562-1600-1613-1635 C. Tampoco tendr derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caeras, etc. [Art. 930 inc. 3 C. Chile].

Art. 1814.- Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en l. Son igualmente denunciables las construcciones que se trate de sustentar en edificio ajeno, que no sea objeto de tal servidumbre. Arts. 1648-1676 C. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviese el plano vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l. Se excepta el caso del artculo 1676 fraccin 2. [Art. 931 C. Anterior]. B. J. pags. 1350-4128 Cons. II. Art. 1815.- El Juez, a solicitud de parte, suspender la obra nueva, previa fianza apud acta suficiente, que el denunciante preste de indemnizar al dueo de la obra por los perjuicios causados por la suspensin, si en definitiva se juzga infundada la oposicin. [Art. 698 C. Italia]-Art. 1664 Pr. B. J. pags. 746-791. Art. 1816.- El que tema que un edificio cualquiera, un rbol u otro objeto, amenace peligro grave a un predio o a un objeto por l mismo poseido, tiene derecho a denunciarlo al Juez, y de obtener que se mande al dueo de tal edificio derribarlo, o que si admite reparacin, la haga inmediatamente. Si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar el edificio, o se har la reparacin a su costa. [Art. 699 C. Italia]-Arts. 1656-1683-1684-2514 C.; 1671 Pr.

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Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1817.- En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparacin de que habla el artculo precedente, el que se encargue de hacerla, conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes; salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones se ajustarn a la voluntad del dueo del edificio, en cuanto sean compatibles con el objeto de la querella. [Art. 933 C. Anterior]. Art. 1818.- Si notificada la querella, cayere el edificio o el rbol por efecto de su mala condicin, el propietario indemnizar de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a indemnizacin, a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habr lugar a indemnizacin si no hubiere precedido notificacin de la querella. [Art. 934 C. Anterior]-Arts. 1829-1859-1864-2166 inc. 3 C.

Art. 1819.- Si se hicieren estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la direccin de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o estancndose lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho de aprovecharse de ellas, mandar el Juez, a peticin de los interesados, que las tales obras se deshagan o modifiquen y se resarzan los perjuicios. [Art. 936 C. Chile]-Art. 1680 Pr. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1820.- Lo dispuesto en el artculo precedente, se aplica no slo a obras nuevas, sino a las ya hechas, mientras no haya trascurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre. Pero ninguna prescripcin se admitir contra (1) las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso. [Art. 937 C. Chile]-Arts. 1565-1569-1570 C.; 1680 Pr. ------(1) Bernardo Lira, en el "Cdigo ante la Universidad". pag. 649, dice que en ves de la palabra contra debe leerse a favor de, pues el inciso tal como aparece redactado dice lo contrario de lo que se quiso expresar.

Art. 1821.- El que hace obras para impedir la entrada de aguas que no es obligado a recibir, no es responsable de los daos que, atajadas de esa manera y sin intencin de

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ocasionarlos, puedan causar en las tierras o edificios ajenos. [Art. 938 C. Chile]-Arts. 1584-1585-1676 C. Art. 1822.- Si corriendo el agua por una heredad se estancare o torciere su curso, embarazada por el cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea y deposita, los dueos de las heredades en que esta alteracin del curso del agua cause perjuicio, tendrn derecho para obligar al dueo de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, a removerlo, o les permita a ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas al estado anterior. El costo de la limpia o desembarazo se repartir predios a prorrata del beneficio que reporten del agua. [Art. 939 C. Chile]-Arts. 1586-1587 C.; 1680 Pr. Art. 1823.- Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueo en darles salida sin dao de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueo de ste tendr derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido, y para que, en caso de reincidencia, se le pague el doble de lo que el perjucio importare. [Art. 940 C. Chile]-Art. 1584 C. Art. 1824.- Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de ellos; pero la indemnizacin a que por los daos recibidos hubiere lugar, se repartir entre todos por igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnizacin la dividan entre s a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra. Art. 1693-1697-1975-1980 inc. 2-2510-2515 C. Y si el dao sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno tendr derecho para intentar la denuncia o querella por s solo, en cuanto se dirija a la prohibicin, destruccin o enmienda de la obra; pero ninguno podr pedir indemnizacin, sino por el dao que l mismo haya sufrido, a menos que legitime su personera relativa a los otros. [Art. 946 C. Chile]-Arts. 1798-1975 C.; 2112 Pr. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1825.- Las acciones concedidas en este Captulo no tendrn lugar contra el ejercicio de servidumbre legtimamente constituida. [Art. 947 C. Chile]-Art. 1738 C. Art. 1826.- Cuando la obra nueva, o el mal estado del edificio, construccin o rbol, pueda perjudicar alguna cosa pblica o sea una amenaza para los transeuntes, la Municipalidad y cualquiera persona del pueblo puede constituirse demandante como si se tratare de defender su propiedad o posesin, sin perjuicio de las medidas de polica a que diere lugar conforme a la ley. [Art. 311 C. Costa Rica-948 C. Chile]-Arts. 13-334 n 5-395 n 3-938-399 C. entre los dueos de todos los

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N. del E.: [El autor hace la observacin que esta es una]: accin popular. Art. 1827.- En caso de obra nueva suspendida, los interesados harn ventilar sus derechos en juicio sumario, y en ste, el Juez puede, segn las circunstancias, o decretar la demolicin de la obra o permitir que se mantenga y concluya con la obligacin de indemnizar daos y perjuicios y pagar las costas al denunciante. [Art. 312 C. Costa Rica]-Arts. 1666-1667 Pr. Art. 1828.- Las acciones municipal o popular se entendern sin perjuicio de las que competen a los inmediatos interesados. [Art. 949 C. Chile]-Art. 1826 C. Art. 1829.- Las acciones concedidas en este Captulo para la indemnizacin de un dao sufrido, quedan prescritas al cabo de un ao completo. Art. 1670 Pr. Las dirigidas a precaver un dao, no se prescriben mientras haya justo motivo de temerlo. Arts. 924-1820 inc. 2 C. Si la dirigida contra una obra nueva no se instaurare dentro del ao, los demandados sern amparados en su posesin interina, y el denunciante podr ejercitar su derecho solamente en la va ordinaria; pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando segn las reglas dadas para la servidumbre, haya prescrito su derecho. [Art. 950 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1816]: Artos. 389, 390 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1819]: Arto. 413 Espaa. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1824]: Arto. 1970 C. 4. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 7ma. Edicin

Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).

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