EL DERECHO DCTIL

UNIVERSIDAD MICHOACANA DE SAN NICOLS DE HIDALGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

DIVISIN DE ESTUDIOS DE POSGRADO

TEORIA JURIDICA CONTEMPORANEA

RESUMEN SOBRE: EL DERECHO DTIL DE: GUSTAVO ZAGREBELSKY

ALUMNA: LINDERO DE LA CRUZ PALOMA.

CURSO PROPEDUTICO MAESTRA EN DERECHO GRUPO: B

MORELIA, MICH. 23 DE ABRIL DEL 2012.

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1. DERECHOS POR REGLAS Y DERECHOS POR PRINCIPIOS Con la palabra norma se alude a que algo deba ser o producirse; es importante diferenciar lo que se puede denominar regla de lo que podra, por el contrario, denominarse principio. Sin esa separacin no se reflejara la distincin regla-principio. El derecho actual est compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios. Por ende para poder distinguir los principios de las reglas, se tiene tambin que hacerlo con la Constitucin de la Ley. La diferencia entre reglas y principios es pues que los principios desempean un papel constitutivo del orden jurdico. Las reglas, aunque estn escritas en la Constitucin, no son ms que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas se agotan en s mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. Ms sin embargo la principal diferencia se da por el distinto tratamiento que el derecho otorga a las reglas y principios. Solo a las reglas se aplican los mtodos de la interpretacin jurdica que tienen por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Pues su lenguaje es autoevidente, no hay nada que deba sacarse a la luz razonando sobre las palabras. En pocas palabras las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dice como cmo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especificas previstas por las reglas mismas. Los principios nos proporcionan criterios para tomar decisiones en situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Generan actitudes hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto. A diferencia de lo que sucede con las reglas se les da un significado operativo hacindoles reaccionar ante algn caso concreto. Su significado no se puede determinar en abstracto, sino en casos concretos y so lo en estos es cuando se puede entender su alcance. La aplicacin de los principios requiere que cuando la realidad exija de nosotros una reaccin, se tome posicin ante sta de conformidad con ellos.

2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y POLITICA Los principios constitucionales carecen de supuesto de hecho, y por tanto, no se pueden ser utilizados en la operacin lgico jurdico (en en particular, en la subsuncin en el supuesto
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de hecho), que segn aquella tradicin, es la nica a la que habra podido referirse el termino aplicacin. El control de la constitucionalidad de la actividad estatal no poda constituir propiamente en un aplicacin, en el sentido judicial de la palabra, de las normas constitucionales a los contenidos de dicha actividad. Por ello, si se incurre en un evidente abusos de las formas, la garanta de constitucionalidad de la actuacin Estatal no podra configurarse como actividad jurdica y ms especficamente judicial. Debera concebirse por el contrario en trminos polticos y atribuir su competencia a rganos comprometidos y responsables polticamente. La estructura de las formulas constitucionales de principio de las adscribira, en efecto, al campo de la utilizacin o gestin poltica, irremediablemente incompatible con la naturaleza de las funciones que se consideran autnticamente judiciales, segn nuestra tradicin del estado de derecho. Deriva tambin y sobre todo de su pretensin de generar adhesin y participacin en la concepcin poltica de la que son expresin. Segn la mentalidad del positivismo jurdico, las normas de principio, al contener formulas vagas, referencias a aspiracin tico-polticas, promesas no realizables por el momento, esconderan un vaco jurdico y produciran una contaminacin de las verdaderas normas jurdicas con afirmaciones polticas, etc. El estado-legislador (ordinario o constitucional), que durante un siglo haba sido considerado el depositario exclusivo de todo poder de ese tipo, vera redimensionar su papel de seor del derecho sino como seor de la ley.

3. DERECHO POSITIVO O DERECHO NATURAL Los principios constitucionales sobre los derechos y la justicia no se pueden confundir con la legislacin. La ley es expresin y medio de una lucha poltica en accin, en la que cada fuerza ocupa una posicin estratgica determinada y conocida. La constitucin no es derecho natural, sino ms bien la manifestacin ms alta de derecho positivo. Dado que el derecho constitucional se presenta no como voluntad de una parte que se impone sobre la otra, sino como expresin de un equilibrio objetivo, en el sentido arriba indicado, la relacin entre ley (incluida la ley constitucional) y constitucin se aproxima a la relacin entre la ley y el derecho natural. El estilo, el modo de argumentar en derecho constitucional se asemeja en efecto, al estilo, al modo de argumentar, en derecho natural. En los estados constitucionales modernos, los principios morales del derecho natural se han incorporado al derecho positivo. Las modalidades argumentativas del derecho

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constitucional se abren as a los discursos metajuridicos, tanto ms si se toman en consideracin los principios de la constitucin. En los principios constitucionales confluyen, por tanto, aspectos de temticas positivas e iusnaturalistas. No es difcil comprender que justamente sobre ellos (y opr consiguiente, sobre las declaraciones de los derechos y de la justicia) las grandes concepciones del pensamiento jurdico contemporneo hayan podido encontrar compromisos satisfactorios en su conjunto. Y se comprende tambin que la cuestin de si las constituciones contemporneas se abren al derecho natural o si, por el contrario, es posible su total comprensin sobre la base de las categoras del iuspositivismo sea un problema todava sin resolver y probablemente irresoluble mientras se apoye sobre un rgido aut-aut.

4. EL DOBLE ALCANCE NORMATIVO DE LOS PRINCIPIOS Los principios constitucionales y el derecho natural de la que acaba de hablarse no se basan slo genrica y superficialmente en una cierta correspondencia de contenidos, como los derechos del hombre y la justicia. La positivacin de contenidos morales afirmados por el derecho natural que se opera en el mximo nivel del ordenamiento jurdico, y que es de grandsima importancia para la historia del derecho, slo en una circunstancia histricamente contingente que en el futuro podra ser sustituida por elaboraciones materiales diferentes, tanto del derecho constitucional como del derecho natural. Segn el punto de vista tradicional del positivismo jurdico, los principios del derecho desempean una importante funcin supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurdicas. Los principios operaran para perfeccionar el ordenamiento y entrenaran en juego cuando las otras normas no estuvieran en condicin de desarrollar plena o satisfactoriamente la funcin reguladora que tienen atribuida. Los principios no imponen una accin conforme con el supuesto normativo, como ocurre con las reglas, sino una toma de posicin conforme con su ethos en todas las no precisadas ni predecibles eventualidades concretas de la vida en las que se puede platear, precisamente, una cuestin de principios. Los principios, no agotan en absoluto su eficacia como apoyo de las reglas jurdicas, sino que poseen una autnoma razn de ser frente a la realidad. En lugar de presentarse como materia inerte, objeto meramente pasivo de la aplicacin de reglas, caso concreto a encuadrar en el supuesto de hecho normativo previsto en la regla. El ser iluminado por el principio an no contiene en s el deber ser, la regla, pero si indica al menos la direccin en la que debera colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio.

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La doctrina del positivismo se basa en la ms rgida incomunicabilidad, en el ms rgido dualismo entre ser y deber ser y desde esta premisa, acusa de incurrir en la falacia naturalista a todas las concepciones que, como aquellas que remiten al derecho natural, pretenden establecer un puente entre la realidad y el valor haciendo derivar el actuar del conocer, la voluntad de la razn, los juicios de hecho. Su criterio de validez no seria la verdad, sino la competencia. La norma jurdica valida seria aquella que proviene de una voluntad autorizada, con total independencia de los contenidos de dicha voluntad. La realidad, por si misma, no planteara ninguna pretensin jurdica, porque si verdad no tendra nada que ver con la voluntad de la que la norma jurdica deriva. Es coherente con una premisa con la que es fcil estar de acuerdo: de los juicios de hecho slo pueden derivar otros juicios de hecho; de los juicios de valor, slo otros juicios de valor. El paso de unos a otros presupone que se introduzca en los primeros un juicio del segundo tipo, o en los segundos un juicio del primer tipo. Son cuestiones demasiado conocidas como para detenerse en ellas. La realidad expresa valores y el derecho funciona como si rigiese un derecho natural. De nuevo y ahora por un motivo atinente al igual modo de operar y no a la igualdad de contenidos, el derecho por principios encuentra al derecho natural. Es propio de cualquier visin iusnaturalista autentica asumir la trade: verdadero, justo, obligatorio. A partir del ser (lo verdadero) se llega al deber ser (lo obligatorio) a travs del criterio de la justicia. Que el contenido de lo que es justo (es decir, lo verdadero) venga determinado por referencia a la voluntad divina impresa en el orden de la creacin, o por referencia a la naturaleza de las cosas, concebida naturalista o racionalistamente, o de cualquier otro modo, no cambia la estructura del paso, tpico de derecho natural, del mundo de la realidad al mundo de la obligatoriedad. Segn el pensamiento iusnaturalista, el paso del ser al deber ser resulta posible porque se asume la justicia como valor. La justicia representa el mximo imperativo o la norma primaria presupuesta de la que deriva cualquier otra normatividad. Las doctrinas del derecho natural, por tanto, no desmienten absoluto la separacin positivista. Tampoco su deber ser deriva exclusivamente del ser. En efecto que la justicia deba ser realizada no es en absoluto un hecho, sino un valor, aunque tal vez sea el ms obvio o menos controvertible de los valores. El paralelismo resulta as muy claro. La igualdad de estilo argumentativo en derecho constitucional y en derecho natural, a la que ms arriba se ha aludido, encuentra ahora buenas razones de explicacin. El punto de contacto consiste en la relevancia que se atribuye a la realidad o mejor a las exigencias de carcter jurdico que la realidad lleva consigo.
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5. EL CARCTER PRCTICO DE LA CIENCIA DEL DERECHO La produccin del derecho (la normacin), la determina la voluntad creadora y al contrario, el conocimiento del derecho, es decir la ciencia jurdica, dependera puramente de la reflexin racional. De este modo, normacin y ciencia del derecho se reconducen a dos facultades del espritu humano entre las que no existira ningn nexo de unin. La produccin de normas seria una actividad a-racional y a su vez la reflexin cientfica, al tener como objeto una mera voluntad transcrita en normas, podra definirse como ciencia solo en un sentido secundario o instrumento. Se tratara de una ciencia que no domina sus propios fines. Mas que de ciencia jurdica se debera hablar de tcnica jurdica, al servicio de otra cosa y de otros. Quienes piensen que ser buenos juristas significa ser buenos tcnicos del derecho se enorgullecern de esta servidumbre. La funcin de las ciencias prcticas consiste en conducir el actuar y por tanto a voluntad que lo mueve al dominio de la razn, es decir, en determinar las condiciones de un uso de la voluntad conforme con la razn. Su presupuesto es que la reflexin racional tenga algo que decir sobre la orientacin de la accin. Esta es la que se denomina razn prctica. El derecho como disciplina practica esta necesariamente anclado a la realidad. contrariamente a lo que a primera vista podra parecer, los principios no determinan el ordenamiento solo a travs de derivaciones deductivas que imiten torpemente a las ciencias lgico-formales. Ex principis derivationes podra valer si se reconociese nicamente su primera dimensin, la de normas que condicionan el desarrollo de todas las dems normas. La naturaleza prctica del derecho significa tambin que el derecho, respetuoso con su funcin, se preocupa de su idoneidad para disciplinar efectivamente la realidad conforme al valor que los principios confieren a la misma. Las consecuencias practicas del derecho no son en modo alguno un aspecto posterior, independiente y carente de influencia sobre el propio derecho, sino que son un elemento cualificativo del mismo. No se trata en absoluto se asignar a lo factico una prioridad sobre lo normativo sino de mantener una concepcin del derecho que permita que estos dos momentos no sean irrelevantes el uno para el otro, como, por el contrario, sucede en el positivismo.

6. JURIS PRUDENTIA FRENTE A SCIENTIA. EL PLURALISMO DE LOS PRINCIPIOS. Si objeto y mtodo deben concordar, hay que rechazar la idea de tratar cientficamente el derecho actual al estilo de una disciplina lgico-formal. Scientia juris prudentia, la primera como racionalidad formal, la segunda como racionalidad material, es decir, orientada a los
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contenidos. El criterio que preside las primeras es la oposicin cualitativa verdadero-falso, todo-nada, el que preside las segundas es una progresin cuantitativa que va desde lo menos a lo ms adecuado y productivo. Son dos mentalidades contrapuestas en general. En el lenguaje que hoy suele usarse, esta atencin a lo posible en la realizacin de los principios se denomina racionabilidad: una discutible expresin para aludir a lo que clsicamente se conoca como la prudencia en el tratamiento del derecho. La ciencia sera la aportacin del racionalismo que ha caracterizado al mundo moderno, mientras que la prudencia seria expresin de una racionalidad material orientada a calores que entr en decadencia por ser incompatible. La pluralidad de los principios y de los valores a los que las constituciones remiten es la otra razn que hace imposible un formalismo de los principios. Los principios no se estructuran segn una jerarqua de valores. Si as fuese, se producira una incompatibilidad con el carcter pluralista de la sociedad, algo inconcebible en las condiciones constitucionales materiales de la actualidad. En caso de conflicto, el principio de ms rango privara de valor a todos los principios inferiores y dara lugar a una amenazadora, tirana del valor esencialmente destructiva. Y este riesgo tambin es predicable del que aparece como el ms elevado de los valores, la justicia entendida en modo abstracto. La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarqua formal entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulacin, sino una prudencia en su ponderacin, la concordancia prctica, a la que ya se ha aludido, o el balance entre los bienes jurdicos dirigido por el principio de proporcionalidad. Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible es necesario que pierdan su carcter absoluto, esto es, la condicin que eventualmente permitira construir un sistema formal cerrado a partir de uno solo de ellos. Por dems, es propio de los principios y de los valores su capacidad para relativizarse a fin de poder conciliarse recprocamente. Desde este punto de vista, se distinguen tanto de la tica como de las reglas jurdicas. No resulta muy difcil comprender que la dimensin del derecho por principios es la mas idnea para la supervivencia de una sociedad pluralista, cuya caracterstica es el continuo reequilibrio a travs de transacciones de valores. Prueba elocuente de ello es la tendencia mas o menos conscientemente adoptada por la mayor parte de la jurisdicciones constitucionales, a concebir todo contenido de las constituciones (incluidos los derechos fundamentales) como declaraciones de valores.