FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

RESPONSABILIDADE DOS HERDEIROS PELA DVIDA NO ESPLIO Silvino Jos Molina de Sousa

Presidente Prudente/SP
2003

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

RESPONSABILIDADE DOS HERDEIROS PELA DVIDA NO ESPLIO Silvino Jos Molina de Sousa

Monografia

apresentada

como

requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Prof. Gelson Amaro de Souza.

Presidente Prudente/SP
2003

RESPONSABILIDADE DOS HERDEIROS PELA DVIDA NO ESPLIO

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito

GELSON AMARO DE SOUZA Orientador

LUS RICARDO SALLES 1 Examinador

PEDRO ANDERSON DA SILVA 2 Examinador

Presidente Prudente, 28 de novembro de 2003.

No momento em que no aspiramos ser melhores, j deixamos de ser bons. CROMWELL

Agradecimentos

Agradeo, primeiramente a Deus, que me orienta e guia em todos os momentos da minha vida. Sou grato aos meus pais, Geraldo e Maria, por todo o amor com o qual me criaram e que no medem esforos, para me auxiliar e apoiar em todas as situaes. s minhas irms Rafaela e Izabel, por toda a amizade e confiana que sempre depositaram em mim. Ao meu orientador Dr. Gelson Amaro de Souza, grande estudioso do direito, pela pacincia, disponibilidade, ateno e conhecimentos transmitidos durante a idealizao, pesquisa e elaborao do presente trabalho. Aos Drs. Lus Ricardo Salles e Pedro Anderson da Silva, por terem aceito o convite para fazerem parte da banca examinadora. A todos os meus amigos, pelos incentivos, por sempre estarem ao meu lado durante todos esses anos, assim como a todas as pessoas que de uma forma ou de outra contriburam na intervoluo desse trabalho.

RESUMO

A presente pesquisa objetivou de maneira especfica, perquirir acerca da responsabilidade dos herdeiros pela dvida no esplio, devido a sucesso do patrimnio possudo pelo falecido. Neste sentido, passou-se a anlise da histria do direito das sucesses, assim como as principais regras e institutos dessa disciplina jurdica, buscando uma abordagem dinmica, para alcanarmos uma compreenso precisa de todas as relaes sucessrias. Posteriormente, foi examinada a transmisso das obrigaes aos herdeiros, para que se justificasse a responsabilidade deste, pelo pagamento das dvidas do de cujos, devedor originrio dos dbitos herdados. Passando por uma abordagem do esplio, buscando entender a natureza deste instituto, assim como, da meao, que corresponde a metade do patrimnio do de cujus, da unio de ambos os institutos temos a totalidade do patrimnio que o falecido possua quando vivo. Prosseguindo, foi colocada a questo do pagamento das dvidas, pelo esplio durante o inventrio, assim como, logo aps feita a partilha pelos herdeiros. Responsabilidade esta que recai sobre o patrimnio do falecido, assim sendo pagos os dbitos at o limite do montante herdado. Por conseguinte, o enfoque foi sobre a responsabilidade exclusiva dos herdeiros pela dvida, abordando o pagamento dos dbitos pelo herdeiro, assim como anlise da responsabilidade da meao no tocante as dvidas, adquiridas pelo falecido, visto que tanto a herana como a meao, fazem parte do patrimnio deste.

PALAVRAS-CHAVE:

esplio,

herana,

meao,

direito

das

sucesses,

transmisso das obrigaes, responsabilidade dos herdeiros.

ABSTRACT

The present research it objectified in a specific way, make an analyse concerning the heirs' responsibility for the debt in the spoil, due to happening in the patrimony possessed by the died. In this sense, it goes to the analysis of the history of the right of the successions, as well as the main rules and institutes of that juridical discipline, looking for a dynamic look, for we reach a precise understanding of all the relationships succession. Later on, the transmission was examined of the obligations to the heirs, so that if it justified the responsibility of this for the payment of the debts of the one of whose, original debtor of the inherited debits. Going by an look of the spoil, looking for to understand the nature of this institute, as well as, of the half, that corresponds the half of the patrimony of the one de cujus, of the union of both institutes we have the totality of the patrimony that died him it possessed when I live. Continuing, the subject of the payment of the debts was placed, for the spoil during the inventory, as well as, soon after having done the partition for the heirs. Responsibility this that relapses on the patrimony of the died, like this being to pay the debits until the limit of the inherited amount. Consequently, the focus went it remains to the heirs' exclusive responsibility for the debt, approaching the payment of the debits for the heir, as well as analysis of the responsibility of the half in the touching the debts, acquired by the died, because so much the inheritance as the half, they are part of the patrimony of this.

KEYWORDS: spoil, inheritance, half, right of the successions, transmission of the obligations, the heirs' responsibility.

SUMRIO

INTRODUO....................................................................................12

1 HISTRICO DO DIREITO DAS SUCESSES ...............................14 2 DIREITO DAS SUCESSES...........................................................22

2.1 Conceito..................................................................................................... 22 2.2 Modalidades .............................................................................................. 23 2.3 Efeitos........................................................................................................ 23 2.4 Abertura da sucesso ..............................................................................24 2.4.1 Lugar da abertura da sucesso ........................................................... 25 2.5 Liberdade de testar................................................................................... 26 2.5.1 Liberdade limitada de testar................................................................. 26 2.6 Indivisibilidade da herana ...................................................................... 26 2.7 Aceitao da herana ............................................................................... 27 2.8 Renncia da herana................................................................................ 28 2.8.1 Espcies de renncia .......................................................................... 30 2.8.2 Efeitos da renncia da herana ........................................................... 31 2.8.3 Irrevogabilidade da renncia................................................................ 32 2.9 Cesso da herana ................................................................................... 33 2.10 Herana jacente ...................................................................................... 34 2.11 Herana vacante ..................................................................................... 35 2.12 Sucesso do Estado............................................................................... 36 2.13 Herdeiro aparente ................................................................................... 37 2.14 Indignidade sucessria .......................................................................... 37 2.15 Deserdao.............................................................................................. 41 2.15.1 Requisitos de eficcia ........................................................................ 41 2.15.2 Causas que autorizam a deserdao ................................................ 42 2.15.3 Efeitos da deserdao ....................................................................... 43

3 SUCESSO LEGTIMA...................................................................44
3.1 Vocao hereditria.................................................................................. 44 3.1.1 Sucesso dos descendentes ............................................................... 45 3.1.2 Sucesso dos ascendentes ................................................................. 46 3.1.3 Sucesso do cnjuge e do convivente suprstite ................................ 46 3.1.3.1 Sucesso do cnjuge ................................................................... 46 3.1.3.2 Sucesso do convivente............................................................... 49 3.1.4 Sucesso dos parentes colaterais ....................................................... 52 3.2 Herdeiros necessrios ............................................................................. 53 3.3 Direito de representao ..........................................................................54 3.3.1 Requisitos do direito de representao ............................................... 54

4. SUCESSO TESTAMENTRIA ....................................................56

4.1 Testamento................................................................................................ 56 4.1.1 Caractersticas..................................................................................... 57 4.1.2 Capacidade testamentria ................................................................... 58 4.1.2.1 Capacidade testamentria ativa ................................................... 59 4.1.2.2 Capacidade testamentria passiva............................................... 60 4.2 Formas de testamento.............................................................................. 61 4.2.1 Formas ordinrias de testamento ........................................................ 61 4.2.1.1 Testamento pblico ...................................................................... 61 4.2.1.2 Testamento cerrado ..................................................................... 64 4.2.1.3 Testamento particular................................................................... 66 4.2.2 Formas especiais de testamento ......................................................... 67 4.2.2.1 Testamento martimo e aeronutico ............................................. 67 4.2.2.2 Testamento militar ........................................................................ 68 4.3 Testemunha testamentria....................................................................... 69 4.4 Codicilo...................................................................................................... 71 4.5 Disposies gerais do testamento.......................................................... 72 4.5.1 Clusulas interpretativas ..................................................................... 75 4.5.2 Disposies proibitivas ........................................................................ 76 4.5.3 Reduo das disposies testamentrias ........................................... 78 4.6 Revogao do testamento ....................................................................... 80 4.7 Rompimento do testamento..................................................................... 81

4.8 Substituies ............................................................................................ 82 4.8.1 Substituio vulgar e recproca............................................................ 82 4.8.2 Fideicomisso........................................................................................ 83 4.9 Legados ..................................................................................................... 84 4.9.1 Espcies de legados............................................................................ 85 4.9.1.1 Quanto sua modalidade ............................................................ 85 4.9.1.2 Quanto ao seu objeto ................................................................... 86 4.9.2 Efeitos do legado e do seu pagamento ............................................... 88 4.9.2.1 Aquisio do legado .....................................................................88 4.9.2.2 Efeitos do legado..........................................................................89 4.9.2.3 Pagamento do legado .................................................................. 91 4.9.3 Caducidade do legado .........................................................................92 4.10 Testamenteiro ......................................................................................... 93

5 INVENTRIO E PARTILHA ............................................................96

5.1 Inventrio................................................................................................... 96 5.1.1 Inventrio negativo .............................................................................. 97 5.1.2 Inventariante ........................................................................................ 98 5.1.2.1 Remoo .................................................................................... 100 5.1.3 Processamento do inventrio ............................................................ 101 5.2 Arrolamento............................................................................................. 102 5.2.1 Arrolamento sumrio ......................................................................... 102 5.2.2 Arrolamento comum .......................................................................... 103 5.3 Sonegados............................................................................................... 104 5.4. Colao ................................................................................................... 106 5.4.1 Dispensa da colao ......................................................................... 108 5.5 Partilha..................................................................................................... 108 5.5.1 Sobrepartilha ..................................................................................... 111 5.5.2 Garantia dos quinhes hereditrios ................................................... 112 5.5.3 Nulidade e anulao da partilha ........................................................ 114

6 ESPLIO E MEAO...................................................................116
6.1 Esplio ..................................................................................................... 116 6.2. Meao....................................................................................................120

7 TRANSMISSO DAS OBRIGAES ..........................................124

7.1 Noes preliminares............................................................................... 124 7.2 Diferena entre devedor e responsvel ................................................ 126 7.3 Transmisso das obrigaes causa mortis.......................................... 130

8 PAGAMENTO DAS DVIDAS........................................................132

8.1 Noes preliminares............................................................................... 132 8.2 Procedimento para o pagamento das dvidas no esplio ................... 134 8.3 Dvidas pstumas ................................................................................... 141 8.4 Pagamento das dvidas aps o inventrio............................................ 144

9 RESPONSABILIDADE DO HERDEIRO........................................145
9.1 Noes preliminares............................................................................... 145 9.2 Responsabilidade dos herdeiros quando existem bens ..................... 149 9.3 Responsabilidade dos herdeiros quando no existem bens.............. 152 9.4 Responsabilidade dos herdeiros por alimentos .................................. 155 9.5 Responsabilidade dos herdeiros por multa ......................................... 157

10 RESPONSABILIDADE DA MEAO .........................................161

10.1 Noes preliminares............................................................................. 161 10.2 Pagamento das dvidas ........................................................................ 161

CONCLUSO ...................................................................................168 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................171

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INTRODUO

A sucesso hereditria acompanha o homem desde que se estipulou a convivncia em grupos, desde que o direito sobre a propriedade ganhou importncia, permitindo-se com isto a posse, questiona-se a quem se transmite os direitos do falecido. Inicialmente a sucesso tinha cunho religioso, o que era mais importante era a continuao da famlia, para prosseguir no culto aos deuses domsticos, por isso havia uma confuso do patrimnio herdado, pois a herana era considerada patrimnio do herdeiro, este sendo o responsvel pela continuao do culto religioso e conseqentemente em todas as obrigaes do chefe da famlia. Com a morte, uma pessoa deixa de ser titular de direitos e obrigaes, entretanto, seus herdeiros adquirem a titularidade do seu antecessor, vindo atravs da sucesso tomar o lugar do falecido. Isso ocorre, porque atualmente o direito sucessrio possui carter eminentemente econmico, perdendo as influncias religiosas que carreavam a transferncia dos bens do de cujus. Logo, os herdeiros tomam de imediato o lugar do de cujus, j que um patrimnio no pode ficar sem dono, com isso ocorre a transferncia no s dos direitos, mas tambm das obrigaes, que foram pelo sucedido assumidas. Devido a esta transferncia obrigacional, o herdeiro torna-se responsvel pelos dbitos adquiridos em vida, diante da cobrana dos credores. Em um primeiro momento, as dvidas so exigidas do esplio, que a denominao processual que recebe a herana, durante a liquidao do patrimnio do falecido pelo inventrio, aps ser procedido este, os bens restantes do esplio, sero partilhados entre os herdeiros, que recebem o saldo apurado do patrimnio. Posteriormente, com o efetivo acrscimo da herana a seu patrimnio, ficam os herdeiros responsveis pelas dvidas do de cujus que no foram cobradas do esplio, tendo que sald-las, porque so encargos da herana.

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Destarte, a responsabilidade do herdeiro limitada ao quinho herdado, na verdade h uma continuao do patrimnio do falecido, por isso o sucessor se torna responsvel pelas dvidas que deveriam ser pagas pelo sucedido, no tendo mais responsabilidade que teria este. O herdeiro no o devedor, adquirindo a responsabilidade pelos dbitos em substituio na situao jurdica do falecido, a partir da transferncia das obrigaes, ou seja, a aquisio de um direito e um dever, assim como pode o herdeiro cobrar dos devedores do sucedido, tambm podero os credores deste, cobrarem do sucessor o dbito a que tem direito. O pagamento das dvidas em regra feito no inventrio, mas quando o credor no habilitar seu crdito no inventrio, depois de feita a partilha a cobrana poder recair sobre o herdeiro, sucessor e responsvel pelas dvidas do de cujus. No entanto a sua responsabilidade abrange os dbitos patrimoniais, no se estendendo a penalidades, que por ventura incorreu o sucedido. Tem-se que como a responsabilidade pelo pagamento das dvidas recai sobre o patrimnio do falecido, no se pode deixar de ser analisada a meao, j que esta tambm faz parte do patrimnio do de cujus. O devedor responde pelas dvidas com o seu patrimnio logo a meao como parte do patrimnio do devedor merece apreciao. Neste sentido, ser examinado o direito das sucesses e suas principais nuances, para chegarmos a discusso sobre quem recai a responsabilidade pelo pagamento das dvidas deixadas pelo autor da herana.

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1. HISTRICO DO DIREITO DAS SUCESSES

Na ordem cronolgica da histria do homem, por impulso da necessidade de sobrevivncia, a convivncia assume certa importncia. O ser humano, ao nascer, como todo animal, necessita de algum que lhe supra as necessidades bsicas exigidas para o desenvolvimento vital. A famlia o primeiro grupo onde o homem se descobre, sendo dentro dela que se manifestam os primeiros sinais da vida em sociedade, portanto atravs dela que o indivduo dimensiona suas primeiras necessidades gregrias. A famlia o alicerce de toda a sociedade, no h como se imaginar a existncia do ser humano em comunidade sem haver uma relao familiar, a partir desta relao surge a hereditariedade. Desde o surgimento do homem na terra ele no consegue viver sozinho, por isso comeou a conviver em grupos, quando o homem deixou de ser nmade e fixou-se em lugar determinado, passando a cultivar e gerir seu prprio sustento, comeou a se imaginar uma sucesso, j que haveria de ter continuidade a famlia. Com o surgimento da propriedade familiar passou a existir a necessidade de haver uma sucesso, mas esta no era entendida no sentido moderno da palavra, j que os povos primitivos viviam em grupos familiares, sob a autoridade do patriarca, sendo toda a propriedade e os bens que a integravam de uso comum do cl, por isso no havia sucesso como conhecemos hoje. O objetivo era a transferncia familiar da propriedade, na verdade os bens pertenciam a famlia como um todo mas quem era responsvel, tinha autoridade era o pai, sendo que posteriormente a sua morte, a famlia tinha que continuar seguindo os preceitos religiosos, da surge a transferncia que mesmo sem ter o carter moderno da expresso, era uma sucesso causa mortis. O que primeiramente garantiu o direito de propriedade, no foi a lei, mas sim a religio. A propriedade estava to ligada a religio que no se poderia renunciar aquela, sem antes renunciar a prpria religio. O que prende o homem a certo lugar algo mais forte que a vontade humana, no foi o indivduo, vivo naquela circunstncia, quem estabeleceu o seu direito sobre aquela terra; foi o deus domstico (COULANGES, 2002, p. 76).

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Na verdade o direito sucessrio era ligado a religio e no a propriedade privada, apesar desta existir os bens pessoais como, por exemplo, armas e adornos eram enterrados com o morto, s transmitindo-se a propriedade da terra e o que havia sobre ela, porque nesta estava o fogo sagrado, que deveria ser continuado pelo sucessor, que teria que ser impreterivelmente o filho varo, devendo este fazer as oferendas aos deuses e continuar o culto domstico. Conforme nos mostra Hironaka (2003, p. 3):

Em Roma, na Grcia e na ndia das Leis de Man, a religio desempenha papel de suma importncia para a agregao familiar. Pertencem mesma famlia aqueles que participam do mesmo culto aos deuses domsticos, sendo que estes so os prprios antepassados daqueles que em vida comungam para reverenciar os que j se foram. E o culto desenvolve-se diante do altar domstico, onde o fogo sagrado arde, onde so depositados os artigos de comer e beber e ao redor de onde se constri a habitao da famlia e se cultivam os gneros de subsistncia.

O direito que a pessoa tinha sobre o local de seu culto, onde estava o altar dos seus deuses, era to soberano que no se admitia sua retirada do domnio familiar, verifica-se que poderia haver a escravizao de um homem, mas no se admitiria que fosse tomada a sua propriedade, como nos mostra Coulanges (2002, p. 77):

O corpo do homem responde pela dvida, no o faz a terra, porque esta inseparvel da famlia. Era mais fcil escravizar o homem do que lhe tirar o direito de propriedade, que pertencia mais famlia do que a ele prprio; o devedor est nas mos do credor; a sua terra, contudo, de modo algum o acompanha na servido. O senhor que, em seu proveito, usa das foras fsicas do homem, goza tambm dos frutos da terra, mas no se torna seu proprietrio. Como o direito de propriedade inviolvel e superior a qualquer outro direito!

Para comearmos a pensar em hereditariedade entre os povos antigos, no h como pensar no patrimnio como conjunto de bens que se transmite de um homem a outro. Os bens mveis no poderiam ser considerados como transmissveis, visto que eram enterrados juntamente com o dono, somente podendo ser considerado para a transmisso sucessria entre os povos antigos

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os bens imveis, como o fogo sagrado e o tmulo que esto presos a terra, sendo que a medida que as geraes se sucediam, surge a obrigao para os descendentes de continuarem o culto aos deuses e rituais pertencente a religio familiar e em decorrncia disso cuidar da propriedade. Em Roma e na Grcia civilizaes que demonstraram um avano para o direito, presenciamos o princpio da entidade familiar propriamente dita. Com isso comeou a ser concebida a idia da transmisso sucessria, que tinha sobretudo o carter religioso, mas a partir da, passou-se a entender a sucesso causa mortis como a transmisso de bens ao herdeiro. O fundamento da sucesso por causa da morte foi o carter religioso, a transmisso dos bens do de cujus ao herdeiro era mais uma forma de continuar o culto dos deuses domsticos, assim como o modo de dar continuidade na descendncia da religio dos antepassados. Coulanges (2002, p. 78) aponta algumas regras do direito sucessrio entre os antigos que so:

A primeira que sendo a religio domstica, como j foi visto, hereditria, de varo para varo, a propriedade tambm o era. Assim, sendo o filho o natural e necessrio continuador do culto, herda tambm os bens. Nisso est o surgimento do princpio da hereditariedade; no era pois o resultado de simples conveno entre homens, apenas; deriva de suas crenas e religio, do que h de mais poderoso sobre as almas. O que faz com que o filho herde no a vontade do pai. O pai no tem necessidade de fazer testamento; o filho herda de seu pleno direito, ipso jure heres exsistit, no dizer do jurisconsulto. mesmo herdeiro necessrio, heres necessarius. O filho no tem de aceitar nem de recusar a herana. A continuao da propriedade, como a do culto, para ele uma obrigao e um direito. Queira ou no, cabe-lhe a sucesso qualquer que possa ser, mesmo com encargos e dividas.

Ressalte-se que se buscava preservar os direitos dos credores do de cujus, j que tinham na pessoa do herdeiro de quem cobrar os dbitos, j que o patrimnio possudo pelo herdeiro, se unia ao patrimnio do sucedido. No tinha, porm o herdeiro direito de renunciar a herana, no havia como se eximir do nus da hereditariedade, a continuidade da propriedade e do culto, transmitem-se graas ao parentesco, mas com isso o herdeiro compelido a arcar com os encargos e dvidas do sucedido.

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O que unia os membros de uma famlia tanto para os gregos quanto para os romanos era a religio, aquela seria mais uma associao religiosa do que natural, pois isto se mostra claramente quando vemos a situao da mulher, que com o casamento incorporaria-se a famlia do esposo, ento passaria a ter as mesmas crenas do marido, cultuando os mesmos deuses que este, assim como aponta Coulanges (2002, p. 46):

Sem dvida, no foi a religio que criou a famlia, mas foi seguramente esta que fixou regras e, como resultado, ter a famlia antiga recebido uma constituio muito diferente da que teria tido se tivesse sido baseada nos sentimentos naturais apenas.

No Direito Romano cabia ao herdeiro a condio de continuador da personalidade do falecido e do lar, que se caracterizava por uma unidade que viabilizava a continuidade do culto, com solenidades religiosas necessitando que aquele continuasse a celebrao dos ritos funerrios, fazendo sacrifcios em nome das divindades do lar. Por isso, mesmo falecido o pater famlia no havia justificativa para a extino da propriedade familiar e conseqentemente da prpria famlia, pois o herdeiro ficava encarregado de fazer as oferendas e continuar o culto dos antepassados, assumindo assim todas as funes do patriarca. Assim nos mostra Oliveira (1952, p. 126):

O filho, obrigado a manter o culto como continuador do pater, cujas funes administrativas e sacerdotais assumia, herda, para esse fim, os bens, no como propriedade individual sua, mas como administrador dos bens da coletividade familiar, como um simples continuador na gesto desses bens - morte parentis continuador dominium.

Claramente o direito a sucesso surgiu, porque algum deveria continuar o culto familiar, a pessoa que cuidasse de promover os cultos tinha que ser necessariamente homem e sempre o mais velho, quando mais de um filho homem, devendo ser o primognito varo o herdeiro, o sucessor.

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Em Atenas as filhas do sucedido eram excludas por seus irmos vares, no existindo irmos eram substitudas por outro parente qualquer desde que homens, a particularidade era que tais parentes para obter a herana, estavam necessariamente obrigados, a receber integralmente o patrimnio deixado, o que englobava as mulheres excludas da sucesso. Tanto que os hindus que seguiam as mesmas leis de Roma e da Grcia, no garantiam nenhum direito as filhas, conforme estipulava o Cdigo de Man, prevendo que depois da morte do pai, os irmos partilhem o patrimnio entre si, e o legislador recomenda aos irmos que dem dote s suas irms, de onde se v que as filhas no tinham direito algum herana paterna (COULANGES, 2002, p. 80). Normalmente como continuador, o filho era obrigado a manter o culto, cujas funes administrativas e sacerdotais por ele era assumida, herdava, assim no a propriedade particular, individual, mas se tornava um administrador dos bens da coletividade familiar, era o responsvel pela continuao na administrao e gesto dos bens. Era grande a influncia exercida pelo grupo familiar sobre o indivduo, a famlia deveria continuar, independente da morte do pater familia. O filho era obrigado a aceitar a herana, sendo, por isso, herdeiro necessrio. Era, a rigor, herdeiro de si mesmo, pois recebia sucessoriamente o que lhe pertencia, j que desde o seu nascimento o filho varo, j tinha como obrigao continuar nos deveres do patriarca e dar continuidade a instituio familiar. Prestigiava-se o filho mais velho, no s pelo aspecto religioso, mas para que se conservasse a famlia forte, porque desse modo no se dividiria o patrimnio, pois s o primognito estaria recebendo a herana. Assim a famlia que passa a existir na Grcia e tambm em Roma, se caracteriza por ser a unidade que viabiliza a continuidade do culto, tendo solenidades religiosas comuns, e tambm os lugares de sepultura. O direito de herana no direito romano, mais precisamente os preceitos contidos no ius civile, tanto no que se refere a herana estipulada atravs de testamento, como pela lei, ou seja, ab intestato tinha uma diviso de classes de herdeiros que traz grandes implicaes para a sucesso.

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Tinha como princpio, o fato de que enquanto o pater familia estava vivo, os herdeiros necessrios eram teoricamente considerados, como co-proprietrios dos bens, j que a herana se transmitiria obrigatoriamente para eles. Com a morte do pater familia, os herdeiros necessrios assumem a posse de uma coisa que em tese j lhe pertencia. Na maioria das legislaes dos povos antigos, no poderia uma pessoa herdar bens de duas famlias distintas, isto se justificava no pela questo propriamente material, mas sim pelo fato de que uma pessoa no poderia herdar, nem pertencer a dois cultos familiares. A transmisso da herana se processava dentro do ncleo familiar, sendo que os laos familiares eram estabelecidos a partir do culto comum, e no apenas pelo parentesco sangneo. Na verdade, o sucessor no era apenas proprietrio dos bens, mas sim representante de algo maior, a famlia, os antepassados, sendo claro que o carter patrimonial era intimamente ligado a religio. Posteriormente quando o individuo passa a ter uma autonomia maior, a transmisso dos bens passa a se desvincular da religio, ento surge a propriedade familiar. A propriedade da terra da famlia, transmitindo-se do varo aos descendentes do grupo familiar. Com isso passa a ser permitido no direito romano a sucesso testamentria que era uma forma de poder instituir um herdeiro, consistia em um ato repleto de solenidades e formalismos. Haveria de ter vrias testemunhas, que geralmente eram plebeus, que se reuniam em dia determinado para presenciarem a instituio de um herdeiro. Antigamente, a sucesso seguia preceitos religiosos, estando intimamente ligada ao culto familiar e na ordem da sucesso s existia o filho varo, considerado como predestinado a continuar chefiando a famlia no tendo por isso testamento dispondo sobre a transmisso da herana. A nica funo do testamento era como instrumento para dispor dos bens de forma individual, sendo que no estava ligado ao direito das sucesses, j que a regra que prevalecia era a da transmisso dos bens de varo a varo.

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A disposio dos bens por testamento comeou com os romanos, os quais foram os primeiros a admitir a sucesso testamentria. No incio o testamento decorria de uma lei popular, devido a pessoa que tinha interesse em um testamento, precisava manifestar sua vontade no comrcio ou fazer frente ao exrcito, j que aquele precisava ser sancionado pelo Poder Legislativo, que era composto pelo povo, sendo este o nico meio de derrogar lei geral sobre a sucesso legtima. Num perodo mais recente, poderiam ser institudos como herdeiros pessoas fsicas, o nascituro, e em certos casos at divindades. Devido a relao existente entre o direito e a religio, com a influncia do cristianismo, se passou a poder destinar a herana igreja local do testador. nessa fase histrica, que o carter patrimonial comea a invadir o esprito romano no que tange sucesso, passando assim a se desvincular da caracterstica fortemente espiritual, que regulava a transmisso do culto familiar, comeando a se pensar na continuao dos bens. Logo, a sucesso passa a se concentrar na propriedade individual, nesta a famlia perde a condio de fonte de subsistncia, surgindo o comrcio a diviso do trabalho, a mercancia, a moeda a autonomia do individuo em relao famlia e uma pessoa sendo titular da propriedade. Anteriormente o herdeiro era sucessor na personalidade, agora passou a ser sucessor nos bens. Com isso surge a transmisso hereditria pela morte, na famlia a propriedade se consolida no mbito familiar, desvinculando-se do seu carter religioso e poltico. Assim cessa a aquisio sucessria atravs de causas polticas e religiosas, passando-se a herdar pelo vnculo de sangue, da que surge a figura do pretor, que concedia a herana fora do direito civil, nos casos que lhe pareciam justos, mediante pedido dos interessados. Com o passar do tempo, comea a se difundir a idia de que a riqueza social uma forma de medida da riqueza individual: tanto mais rico e poderoso um agrupamento, quanto mais abastados os indivduos componentes. A conservao e transferncia hereditria, interessa ao mesmo tempo ao indivduo e sociedade (PEREIRA, 2000, p. 4). Devido a essas mudanas na sociedade

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se passou o direito sucessrio a ter carter meramente patrimonial, se desvinculando totalmente da religio. Na Idade Mdia, o conceito poltico ligado propriedade da terra haveria de concentrar-se no direito hereditrio, como afirmao de suserania1: o senhor transmitia com a terra e o poder que esta lhe proporcionava; o vassalo renovava, no novo domnio, o voto devido ao antigo: o servo ao receber a posse da gleba reavivava o voto de subordinao que o ligara ao antecessor. No direito moderno, a propriedade, posto que individual assegurada aos membros do grupo familiar, no porque a todos pertenam em comum, mas em razo do princpio da solidariedade, que fundamenta deveres de assistncia dos pais aos filhos, e por extenso a outros membros da famlia, bem como do filho ao pai por fora do que dispe o art. 229 da Constituio de 1988. Visa, ento, a transmisso hereditria a proporcionar originariamente aos descendentes a propriedade do antecessor, segundo o princpio da afeio real ou presumida, que respectivamente informa a sucesso legtima e a testamentria (PEREIRA, 2000, p. 4). Conforme fora demonstrado, as regras relativas a sucesso sofreram enormes mudanas, nos primrdios era totalmente ligada a religio, tendo regras prprias, com o passar do tempo e com o direito a propriedade ganhando importncia, o direito sucessrio passou a desvincular-se da religio, evoluindo at chegarmos a concepo atual, que denota o direito das sucesses como extenso do direito a propriedade.

O mesmo que senhor feudal.

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2. DIREITO DAS SUCESSES

O termo sucesso proveniente do provrbio latino successio, substantivo derivado do infinitivo verbal succedere, que significa o ato de uma pessoa seguir ou continuar uma determinada situao. Juridicamente, sucesso corresponde ao fato de uma pessoa continuar na situao de outra, substituindo-a em uma determinada relao jurdica.

2.1 Conceito

Sucesso o conjunto de regras que regem a transmisso do patrimnio de uma pessoa, depois de seu falecimento, quem a sucede nos atos da vida civil, transmitindo seus direitos e obrigaes. Diniz (2003, p. 3) assim o define:

O direito das sucesses vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferncia do patrimnio de algum, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento (CC, art. 1.786). Consiste, portanto, no complexo de disposies jurdicas que regem a transmisso de bens ou valores e dvidas do falecido, ou seja, a transmisso do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro.

Tambm o faz Rodrigues (2002, p. 3), dispondo que:

[...] o direito das sucesses se apresenta como o conjunto de princpios jurdicos que disciplinam a transmisso do patrimnio de uma pessoa que morreu a seus sucessores. A definio usa a palavra patrimnio, em vez de referir-se transmisso de bens ou valores, porque a sucesso hereditria envolve a passagem, para o sucessor, tanto do ativo como do passivo do defunto.

Ressalte-se que a sucesso pode ocorrer entre pessoas vivas, quando, por exemplo, o comprador sucede o vendedor, caso em que a sucesso entendida

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em sentido amplo. Em sentido mais restrito, a sucesso usada como significado de sucesso causa mortis.

2.2 Modalidades

A terminologia sucesso, juridicamente, pode ser colocada como referncia a sucesso mortis causa ou inter vivos, sendo a primeira mencionada com maior freqncia. A transmisso de direitos e obrigaes qualificada pelo evento morte, denomina-se sucesso motis causa, enquanto a transmisso de direito e obrigaes entre pessoas vivas, chama-se sucesso inter vivos. Quanto a sua fonte, ela classifica-se em: sucesso testamentria e sucesso legtima ou ab intestato. A sucesso testamentria aquela que advm de testamento vlido ou manifestao de ltima vontade. Todavia, de se ressaltar que, caso o testador seja casado pelo regime da comunho de bens, deve-se respeitar a meao do cnjuge, ou seja, metade dos bens do casal pertence ao outro consorte, ento a legtima e a poro disponvel deve ser calculada sobre a meao do testador. A liberdade para testar limitada se o testador tiver descendentes ou ascendentes sucessveis, ou seja, herdeiros necessrios, ele s poder dispor de metade de seus bens, sendo que a outra metade constitui a legtima dos herdeiros, sendo aquela poro disponvel para o testamento. S haver total liberdade para testar, quando no existirem herdeiros necessrios. J a sucesso legtima, tambm chamada de ab intestato, aquela que deriva da lei, no havendo testamento o patrimnio do de cujos passa as pessoas pela lei imposta, conforme ordem de vocao hereditria.

2.3 Efeitos

A sucesso pode ser classificada quanto a seus efeitos, que podem ser a ttulo universal e a ttulo singular. Pelo primeiro, cada herdeiro recebe uma parte

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ideal do patrimnio deixado pelo autor da herana, este patrimnio composto de ativo e passivo que se distribuem de forma ideal2. A sucesso a ttulo singular ocorre quando o sucessor recebe um bem certo e determinado do patrimnio do autor da herana; em regra, a sucesso com esse efeito, tem como fonte o testamento, atravs dele recebe o sucessor um legado, sendo o herdeiro chamado de legatrio.

2.4 Abertura da Sucesso

O marco para abertura da sucesso a morte do de cujus, sendo a lei a ser aplicada a vigente na poca do falecimento, mesmo que acaso o inventrio dure vrios anos e advenha nova lei. Isto decorre do princpio de saisine, que dispe que o patrimnio no pode ficar sem possuidor, a posse se transfere de imediato ao sucessor, seja esta direta ou indireta. O vocbulo saisine, numa traduo vulgar, significa posse de bens, vem do verbo saisir, que dentre os vrios sentidos tem o de apoderar-se (de um bem), que no o que mais se aproxima do que nos interessa (CARVALHO, 2002, p. 74). O princpio da saisine encontra embasamento legal no artigo 1784 do Cdigo Civil, dispondo que, com a morte ocorre a transmisso automtica dos direitos, que compem o patrimnio da herana, aos sucessores, legtimos ou no, com toda a propriedade, a posse, os direitos reais e os pessoais (PONTES DE MIRANDA, 1984, p. 16).

Deve ser observado, que a responsabilidade dos herdeiros pelas dvidas, no pode ultrapassar a fora da herana. Assim, o passivo fica a cargo do herdeiro at o limite da herana recebida.

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2.4.1 Lugar da abertura da sucesso

O foro competente para ajuizar o inventrio o do ltimo domiclio do autor da herana, se tiver vrios domiclios pode a herana ser aberta em qualquer um deles, caso no tenha domiclio certo ser o do local dos bens. Diniz (2002, p. 30) ensina que:

O Cdigo Civil, no art. 1.785, determina o lugar da abertura da sucesso recorrendo ao ltimo domiclio do falecido, porque presume que a esteja a sede principal dos interesses e negcios do de cujus, embora o passamento se tenha dado em local diverso ou seus bens estejam situados em outro lugar. Isto assim porque o domiclio a sede jurdica da pessoa e do seu patrimnio. A abertura da sucesso no ltimo domiclio do auctor successionis determina a competncia do foro para os processos atinentes herana (inventrio, petio de herana) e para as aes dos co-herdeiros legatrios e credores relacionadas com os bens da herana.

Temos que analisar essa regra em consonncia com o artigo 96 do Cdigo de Processo Civil, que dispe:

Art. 96. O foro do domiclio do autor da herana, no Brasil, o competente para o inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima vontade e todas as questes em que o esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido no estrangeiro. Pargrafo nico. porm, competente o foro: I da situao dos bens, se o autor da herana no possua domiclio certo; II do lugar em que ocorreu o bito, se o autor da herana no tinha domiclio certo e possua bens em lugares diferentes.

Claro est que, a competncia para a abertura da sucesso do ltimo domicilio do de cujus no pas, visto que mesmo tendo ocorrido o bito no estrangeiro o juzo competente o da ltima cidade em que o autor da herana viveu no Brasil. Como pode ocorrer de o de cujus no possuir domiclio certo, o pargrafo nico do artigo 96 do Cdigo de Processo Civil, traz solues diversas sendo

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competente o foro da situao dos bens ou do lugar do bito, se situados bens em lugares diferentes, isto se o falecimento ocorreu no pas.

2.5 Liberdade de testar

cedio em nosso ordenamento jurdico que o proprietrio de um bem pode usar, gozar e dispor de sua propriedade. Em razo dos direitos que so inerentes ao proprietrio, o mesmo tem a livre disposio do seu patrimnio, motivo pelo qual existe a liberdade de testar como princpio da propriedade.

2.5.1 Liberdade limitada de testar

A liberdade de testar ampla, exceto tendo o testador herdeiros legtimos, neste caso, ele somente poder dispor de metade dos seus bens em testamento. Podendo dispor livremente de metade do seu patrimnio, estar autorizado a instituir como herdeiros quaisquer pessoas, mesmo que no sejam descendentes ou ascendentes, estando assim disposto no artigo 1.846 do Cdigo Civil.

2.6 Indivisibilidade da herana

A herana um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros, conforme est expresso no artigo 1.791 do Cdigo Civil. Em razo disso, os sucessores so condminos do patrimnio, que indivisvel desde a morte do autor da herana at a partilha, conforme dispe expressamente o pargrafo nico do artigo 1.791 do Cdigo Civil. Isso nos mostra Diniz (2002, p. 39) ao dispor:

Nossa lei estabelece esse princpio da indivisibilidade da herana at a partilha, porque os co-herdeiros, no perodo da indiviso, se encontram

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num regime de condomnio forado, em que cada um possui uma parte ideal da herana. Esse o motivo pelo qual o co-herdeiro no pode vender ou hipotecar parte determinada de coisa comum do esplio, mas to-somente ceder direitos hereditrios concernentes sua parte ideal.

Em razo do condomnio que se forma, cada herdeiro pode usar a coisa conforme sua destinao, bem como est legitimado a utilizar qualquer ao que vise reivindicar a coisa e defender sua posse, conforme autoriza o artigo 1.314 do Cdigo Civil.

2.7 Aceitao da herana

O artigo 1.805 do Cdigo Civil dispe que a aceitao da herana, quando expressa, faz-se por declarao escrita; quando tcita, h de resultar to-somente de atos prprios da qualidade de herdeiro. Diniz (2002, p. 61), assim define aceitao da herana:

[...] aceitao, ou adio da herana, vem a ser o ato jurdico unilateral pelo qual o herdeiro, legtimo ou testamentrio, manifesta livremente sua vontade de receber a herana que lhe transmitida.

No se pode obrigar ningum a receber a herana, no entanto, a aceitao um ato que deve ser manifestado, podendo ser feito de forma tcita, expressa ou presumida. A aceitao expressa deve resultar da manifestao do herdeiro de querer receber a herana, que deve ser feita atravs de declarao escrita, pblica ou particular. Sendo assim, no permitida a forma oral, entretanto, desnecessria a enunciao de motivos na aceitao expressa. J a aceitao tcita acontece quando ocorrem prticas de atos que demonstram a aceitao da herana, como por exemplo, o pedido de abertura do inventrio, se habilitar como herdeiro, publicar anncio de venda de parte na herana, cobrana de dvida ativa do esplio pelo herdeiro, etc. Na aceitao

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tcita o comportamento prtico do herdeiro h de viabilizar o desejo de aceitar o recebimento da herana. J em relao a aceitao presumida, esta ocorre, segundo est expresso no art. 1.807 do Cdigo Civil, quando o interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou no, a herana requeira ao juiz, depois de aberta a sucesso, que seja estipulado um prazo razovel, para que o herdeiro pronuncie se no aceita a herana, caso no haja pronunciamento a herana estar aceita. Como ensina Diniz (2002, p. 64), nesta espcie de aceitao, h ausncia de qualquer manifestao expressa ou ato comissivo, pois a simples omisso de recusa havida como aceitao da herana. A aceitao da herana no pode depender de condio, termo ou encargo, assim como no admitida a vinculao a realizao de acontecimento futuro e incerto. No caso de ser recebida herana a ttulo singular e tambm a ttulo universal, pode-se aceitar uma e renunciar a outra. Caso o herdeiro venha a falecer antes de ter ocorrido a aceitao da herana, este direito se transfere a seus sucessores, mas estes somente podero se manifestar sobre a aceitao da herana, aps terem aceitado aquela deixada pelo herdeiro falecido.

2.8 Renncia da herana

Nenhuma pessoa pode ser obrigada a aceitar a herana. Desde que seja solvente, maior e capaz, no pode ser forada a receber herana. Quanto ao insolvente, se a renncia tiver o intuito de prejudicar os credores, segundo o artigo 1.813 do Cdigo Civil, podero estes, com autorizao do juiz, aceit-la em nome do renunciante, aceitao esta que vai at o montante do seu crdito. Diniz (2003, p. 69), conceitua a renncia a herana como o ato jurdico unilateral pelo qual o herdeiro declara expressamente que no aceita a herana a que tem direito, despojando-se de sua titularidade. No entanto, a liberdade de renunciar possui algumas restries como nos ensina Rodrigues (2002, p. 59):

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A pessoa capaz pode renunciar a herana da mesma maneira que pode abrir mo de outros direitos. Entretanto, tendo em vista que o Cdigo Civil classifica o direito sucesso aberta como bem imvel (art. 80, II) e considerando que o cnjuge no pode, sem consentimento do outro, alienar bens imveis (art. 1.647, I), a renncia da herana, efetuada por pessoa capaz, depende de consentimento do consorte, exceto no regime da separao absoluta (arts. 1.647, caput, parte final, e 1.687). A lei, contudo, consigna uma restrio liberdade de renunciar a herana. Com efeito, dispe o art. 1.813 do Cdigo Civil que se a renncia do herdeiro prejudicar seus credores, podero estes, com autorizao do juiz, aceit-la em nome do renunciante.

Partindo-se da premissa de que com a renncia a herana, considera-se como o renunciante nunca tivesse sido chamado a sucesso, no se poderia ento considerar como parte do patrimnio do renunciante a herana, no havendo, ento motivo para ser determinado judicialmente a aceitao pelo credor em nome do renunciante, j que este s pode ter seu dbito satisfeito pelo patrimnio do devedor. Mas mesmo diante disto o legislador aderiu a uma soluo que atende ao interesse do credor, permitindo que este aceite a herana em nome do renunciante. A renncia a herana um ato jurdico e como tal no pode ser presumido, deve ser feita atravs de escritura pblica ou em termos nos autos do inventrio, devendo ser integral, peremptria e incondicionada, deve ser cercada de toda solenidade, j que aquele que abdica da herana est renunciando a um direito. Temos que a herana uma declarao unilateral de vontade, que somente pode ser feita atravs de escritura pblica ou por termos nos autos do inventrio, porque so estas as formas prescritas em lei. Na renncia, o herdeiro renunciante deixa de receber a herana, e esta vai acrescer, por fora de lei, a parte dos que a ordem vocacional indica. Por no ter recebido a herana, fica afastada qualquer possibilidade de se tornar responsvel por dvida do esplio.

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2.8.1 Espcies de renncia

Discusso existe sobre a renncia a herana se dividir entre pura e simples (abdicativa), ad favorem e a translativa. A renncia tem por natureza a abdicao, ou seja, o fato de no ter interesse em receber a herana, por isso a denominada renncia pura e simples aquela que no visa beneficiar algum determinado, mas sim apenas no receber a herana. Neste caso, o herdeiro no pratica nenhum ato que exprima aceitao da herana. A renncia ad favorem tem como escopo beneficiar um destinatrio certo, s que no h a indicao deste, ocorre por exemplo, quando irmos renunciam sua quota na herana para favorecerem outro irmo, que se encontra em situao precria, como com a renncia a herana no destinada para os descendentes, ser esta recebida em sua totalidade por um nico irmo. Na renncia ad favorem, o renunciante declara somente a vontade de repudiar a herana, mas internamente sua vontade de transferir a herana que receberia a outra pessoa. Quando algum renncia em favor de outrem, apontado nominalmente o beneficirio, recebe o nome de renncia translativa. Neste caso, est se praticando dupla ao, aceitando tacitamente a herana e posteriormente doando-a, no ocorre a renncia, mas sim uma transferncia de patrimnio, o herdeiro recebe a herana para transmitir a um beneficirio, j que ningum pode transferir a outra pessoa algo que no lhe pertence. Isto traz conseqncias, pois tendo a renncia carter de doao, ocorre dois fatos geradores tributrios, implicando em uma dupla tributao, j que o imposto causa mortis devido pela transferncia do patrimnio do de cujus ao herdeiro, enquanto o imposto inter vivos devido pela transferncia dos bens herdados para o beneficirio. Isto o que se nota da deciso do Tribunal de Justia de So Paulo:

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Direitos Hereditrios Renncia translativa A recusa dos direitos hereditrios por parte dos herdeiros, visando beneficiar determinada pessoa, renncia in favorem, configura-se antes uma cesso ou doao do que renncia propriamente dita, posto que os renunciantes esto realizando dupla ao, qual seja, aceitando a herana e doando, em seguida, pessoa designada. Sobre esta operao incide o imposto de transmisso inter vivos. Ocorrncia Recusa a beneficiar cnjugemeeiro. Hiptese em que h aceitao tcita da herana e subseqente transmisso desta Incidncia do imposto de operaes inter vivos Recurso provido. (TJSP AgI n 172.868-1, 17-6-92, Rel. Leite Cintra)

Neste caso, apenas o nome utilizado o de herana, mas na verdade existe uma aceitao tcita, posteriormente ocorre uma doao.

2.8.2 Efeitos da renncia da herana

O primeiro e principal efeito que o renunciante ser afastado da sucesso, considera-se como se nunca tivesse sido chamado a sucesso, logo, a renncia tem um alcance muito amplo, pois entende-se que ela retroage ao momento da abertura da sucesso, de modo que o herdeiro renunciante considerado como se jamais houvesse sido herdeiro (RODRIGUES, 2002, p. 60). Como conseqncia desse efeito principal surgem outros. So eles: 1) o acrscimo da parte do renunciante, na sucesso legtima, aos outros herdeiros que aceitaram a herana, por exemplo, tendo o de cujus cinco filhos e um deles renunciou, a herana se divide entre os outros quatro, pois o renunciante considerado como se nunca tivesse existido. 2) o renunciante considerado como se jamais tivesse sido herdeiro, logo seus descendentes no herdam por representao, quando o ascendente renuncia. Como ensina Diniz (2003, p. 73):

Os descendentes do renunciante no herdam por representao na sucesso legtima; porm, se ele for o nico da classe ou se os demais desta tambm repudiarem a herana, seus filhos podero ser chamados sucesso, por direito prprio e por cabea (CC, art. 1.811). Exemplificativamente: se o de cujus apenas tinha dois filhos e netos e um de seus filhos renuncia a herana, a sua parte no ser transmitida aos filhos do renunciante; entretanto, se os dois filhos repudiarem a

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herana, os netos do falecido sucedero por direito prprio e por cabea, e no por estirpe ou representao.

3) Dentro da sucesso testamentria, temos que a renncia do herdeiro torna caduca a disposio de ltima vontade que a beneficie, a no ser que o testador tenha indicado substituto (CC, art. 1947) ou haja direito de acrescer entre os herdeiros (CC, art. 1.943) (RODRIGUES, 2002, p. 62). 4) O herdeiro que renuncia a herana pode aceitar o legado, conforme artigo 1.808, 1 do Cdigo Civil.

2.8.3 Irrevogabilidade da renncia

So irrevogveis os atos de renncia da herana, esta a disposio contida no artigo 1.812 do Cdigo Civil, a renncia irretratvel, pois, tratando-se de ato unilateral, ele se aperfeioa desde o momento da emisso solene da declarao de vontade, gerando, desde ento, todos os efeitos dele decorrentes (RODRIGUES, 2002, p. 63). O herdeiro que renuncia considerado como se nunca houvera sido herdeiro, logo, se fosse possvel a retratao estaria sendo permitida a perda da propriedade adquirida pelos herdeiros, o que geraria grande insegurana e instabilidade as relaes jurdicas, no podendo os herdeiros dispor dos bens herdados. Se houver a renncia e esta estiver viciada por erro, dolo ou coao, assim como qualquer outro vcio de consentimento, ocorrer a anulao da renncia e no retratao ou revogao.

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2.9 Cesso da herana

O artigo 1.793 do Cdigo Civil, possibilita a cesso de direitos hereditrios feita atravs de escritura pblica. A cesso ou venda da herana a transferncia dos direitos hereditrios feita pelo herdeiro a outra pessoa. Nota-se de pronto que objeto da cesso o patrimnio a ser adquirido pela herana e no a qualidade de herdeiro. Antes da partilha no se pode cogitar do herdeiro vender ou hipotecar, parte determinada da herana a que tem direito, somente sendo possvel se feita pela parte ideal. So princpios que regem a cesso da herana, segundo Diniz (2003, p. 77 a 79):

1) O cedente deve ter capacidade genrica para os atos da vida civil e a dispositiva, ou seja, capacidade para alienar. 2) A cesso s ser vlida aps a abertura da sucesso, por ser nulo qualquer negcio que tenha por objeto herana de pessoa viva. Dever ser feita por escritura pblica (CC, art. 1.793). 3) A cesso s pode ser efetivada antes da partilha, pois se levada a efeito em momento posterior, ter-se- uma alienao de coisa certa e determinada. 4) O cedente transfere a sua quota-parte ideal na massa hereditria sem especificar bens, se por ventura tiver feito qualquer discriminao, esse fato no tem o condo de obrigar os co-herdeiros, sendo ineficaz (CC, art. 1793,2). 5) O cessionrio sucede inter vivos um bem ou uma universalidade de coisas, sendo sucessor a titilo singular. 6) O cessionrio assume, relativamente aos direitos hereditrios, a mesma condio jurdica do cedente. O cessionrio sub-roga-se, portanto, nos direitos do cedente (CC, art. 1.793, 1). 7) O cessionrio sendo sucessor a ttulo singular, s responde pelas dvidas intra vires hereditatis, porque a cesso da herana no retira do cedente a sua qualidade de herdeiro, isto , de sucessor a ttulo universal do de cujus. 8) A cesso da herana negcio jurdico aleatrio, de modo que o cessionrio toma sobre si os riscos da quantidade, ou seja, de o quinho adquirido ser menor do que o esperado. 9) O cedente no responde, em regra, pela evico, por ter a cesso carter aleatrio, salvo se enumerar os bens da herana e estes no existirem, ou se for privado da qualidade de herdeiro, que afirmou ter. 10) A cesso da herana, realizada sem cincia dos credores do esplio, possibilita que o cedente seja acionado por eles, ainda que o cessionrio assuma a dvida, porque para eles a alienao res inter alios. 11) A cesso onerosa realizada a estranho regula-se pelos arts. 1.794, 1.795 e pargrafo nico do CC. 12) Cessionrio intervm no processo de inventrio, sendo contemplado na partilha, tirando-se e seu nome o pagamento que caberia ao cedente,

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desde que nenhum dos co-herdeiros use do direito de preferncia antes da partilha. 13) A cesso poder ser rescindida havendo dolo ou qualquer outro defeito dos atos jurdicos, nos termos dos arts. 138 e seguintes do Cdigo Civil.

O cessionrio se sub-roga nos direitos e obrigaes recebidos pelo herdeiro. Os co-herdeiros tm direito de preferncia na cesso da herana de um outro herdeiro, devendo ser feita uma oferta para aqueles, para que possam adquirir a parte que for objeto da cesso, conforme estipula o artigo 1.794 do Cdigo Civil. Se o co-herdeiro no tiver conhecimento da cesso, poder depositar o valor, e requerer para si a quota cedida a estranho, segundo o artigo 1.795 do Cdigo Civil.

2.10 Herana jacente

Se o autor da herana no tiver ascendentes ou descendentes, nem mesmo parentes colaterais, ou caso haja a renncia pelos herdeiros legtimos, caracterizada estar a herana jacente. Logo, existe jacncia, pois, quando, em sntese, no se sabe de herdeiros: ou porque no existem, ou porque no se sabe de sua existncia, ou porque os herdeiros eventualmente conhecidos renunciaram herana (VENOSA, 2002, p. 63). Existem outros casos de jacncia, como o caso do nascituro, enquanto no ocorre a concepo, assim como, tambm da pessoa jurdica em formao quando lhe cabe a herana deixada por testamento. Ocorrendo a jacncia incumbe ao juiz, tomando conhecimento, promover a arrecadao dos bens nomeando um administrador, assim como providenciar a venda dos bens perecveis. Arrecadada a herana, publica-se trs editais de 30 em 30 dias, convocando eventuais herdeiros. Se no prazo de um ano da primeira publicao

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aparecerem herdeiros, eles se habilitam e o processo se converte de imediato em inventrio. Caso no apaream herdeiros e no haja nenhuma habilitao, ser a herana declarada vacante, isto depois de transcorrido o prazo de um ano da primeira publicao, conforme expresso no artigo 1.820 do Cdigo Civil.

2.11 Herana vacante

Herana vacante aquela que no possui herdeiros. Passado um ano da primeira publicao de editais, e no havendo herdeiros habilitados, nem habilitao pendente, a herana ser considerada vacante. Pode haver herana jacente, sem a vacante, mas o inverso inconcebvel. Derradeiro segmento procedimental da herana jacente, a sentena que reconhece vacante a herana constitutiva, nada significando em contrrio o verbo declarar aplicado no texto legal pelo legislador. Os efeitos da deciso advm de seu trnsito em julgado, ainda que sob condio resolutiva, expressa no art. 1.822 do Cdigo Civil. Quando todos os herdeiros chamados a suceder renunciam a herana, ela declarada vacante de imediato, por isso tambm denominada de vacncia sumria, conforme ensina Hironaka (2003, p. 192):

Renunciando todos os herdeiros chamados a suceder, sem que estes indiquem outros aptos a figurar na sucesso, proceder-se- declarao de vacncia imediata dos bens, dispensando a lei que se proceda fase de jacncia. o que se depreende do artigo 1.823. Tal artigo no encontra paralelo na codificao civil de 1916. Parece mesmo que se poderia chamar a essa vacncia de vacncia sumria, em que no se faria necessria nem a arrecadao dos bens, uma vez que j teria havido inventrio deste, nem a publicao dos editais, levando-se em considerao que todos os herdeiros j teriam manifestado sua inteno de se afastar da herana.

O prazo para declarao da vacncia tem sentido, quando existe a possibilidade de haver algum herdeiro, a partir do momento em que todos

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renunciam, no justifica mais esperar tal lapso de tempo, podendo assim a herana ser declarada vacante. Com a sentena de declarao da vacncia, os bens so destinados para a Entidade Pblica onde se localizarem os bens, passando ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, passando a incorporar o domnio da Unio quando situados em territrio federal. Essa destinao se considera propriedade resolvel, pois, se no prazo de cinco anos da abertura da sucesso, aparecer algum herdeiro ele poder manejar ao de petio de herana. Aps transcorridos os cinco anos a propriedade se efetiva, no havendo mais possibilidade de nenhum herdeiros manejar ao de petio de herana contra a vacncia, a herana ser definitivamente incorporada ao patrimnio pblico.

2.12 Sucesso do Estado

No sobrevindo descendentes, ascendentes, cnjuge sobrevivente e nem parentes colaterais a herana ser destinada ao Municpio ou Distrito Federal, ou se os bens estiverem em territrio federal ser entregue a Unio. Segundo Gomes (1978, pg. 72), o Estado est includo no ltimo lugar da ordem da vocao hereditria, com a particularidade de no poder renunciar herana devolvida, por determinao legal, ao seu patrimnio. Como ensina Cahali e Hironaka (2000, pg. 273):

[...] na falta de outras pessoas sucessveis, por lei ou por testamento, herda o Municpio em reconhecimento da colaborao prestada ao indivduo na aquisio e conservao da riqueza. Por ndole e por contedo seu direito sucessrio no diversifica do outorgado aos demais herdeiros e com precedncia legal. A bem dizer, como lembra BUTERA, o Municpio verdadeiramente o nico herdeiro forado. Para qualquer outra pessoa sucessvel, fsica ou jurdica, vigora o princpio s herdeiro quem quer. Como relao pessoa de direito pblico, entretanto, exclui-se o princpio. O Municpio, sive velit, sive nolit, sempre herdeiro, independentemente de aceitao, no se lhe concedendo direito de renncia .

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O Estado recebe a herana quando no existir nenhum herdeiro sucessvel, porque o patrimnio no pode desaparecer com a morte do titular, devendo ento ser destinado ao Municpio ou a Unio.

2.13 Herdeiro aparente

Herdeiro Aparente aquele herdeiro que recebe a herana aparentemente como legtimo sucessor do de cujus, s que aps a destinao da herana para este, aparece outro herdeiro com preferncia na ordem sucessria, por exemplo, a herana destinada a um herdeiro colateral, mas em uma Ao de Investigao de Paternidade se reconhece um herdeiro descendente, neste caso a herana passar daquele herdeiro colateral, para o herdeiro descendente. Conforme a definio de Garcia (1999, p. 728):

Herdeiro aparente, assim, todo aquele que, ao tempo da abertura da sucesso, por aparentar a condio de herdeiro, detentor da capacidade sucessria, tenha sido chamado a suceder, recebido a herana e, depois, tenha tido esta condio infirmada.

Caso o herdeiro aparente tenha feito algum negcio jurdico envolvendo os bens do esplio, os terceiros de boa-f que adquiriram bens da herana do herdeiro aparente, no sero prejudicados, pois predomina a teoria da aparncia, considerando-se vlida a negociao. O sucessor, legtimo prejudicado, somente poder exigir do herdeiro aparente o valor pecunirio.

2.14 Indignidade sucessria

Indignidade a pena civil infligida ao herdeiro ou legatrio que dolosamente investir contra a vida, a honra ou capacidade testamentria ativa do autor da herana ou ainda seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

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Segundo a definio de Bevilqua (2000, p. 119):

Indignidade a privao do direito, cominada pela lei, a quem cometeu certos atos ofensivos pessoa ou ao interesse do hereditando, ou seja, o legislador cria uma pena, consistente na perda da herana, aplicvel ao sucessor legtimo ou testamentrio que houver praticado determinados atos de ingratido contra o de cujus.

Normalmente o sucessor o titular da herana, logo pode invocar seu direito graas a essa qualidade, tanto pela ordem de vocao hereditria ou pela disposio de ltima vontade, ou seja, pela sucesso legtima ou testamentria. S que, em se verificando que est excludo da sucesso ser o herdeiro privado do direito sucessrio. A excluso por indignidade uma pena, como tal necessria a propositura de uma ao ordinria para reconhec-la, aquela uma sano aplicada a quem incorre em alguma das hipteses previstas no artigo 1.814 do Cdigo Civil, neste caso, em se tratando de rigorosa sano civil no h possibilidade de utilizao da analogia, s ocorrendo a excluso pelos casos taxativamente previstos pela lei. Primeiro sero considerados indignos conforme dispe o inciso I do artigo 1.814 do Cdigo Civil, os que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente. Denota-se que no seria razovel, nem moralmente explicvel que algum que seja autor de homicdio contra o sucedido herde os bens por este deixado, seria um despropsito da lei agir assim, logo, aquele que tiver dolo em crime de homicdio, praticado contra aquele cuja sucesso se trata ser excludo desta. O Cdigo Civil atual acrescentou ainda como causas da excluso por indignidade, o cometimento de homicdio doloso contra o cnjuge, companheiro ascendente ou descendente do sucedido, o que no era previsto no Cdigo anterior. A lei dispe que, o dolo o elemento caracterizador desta causa de excluso por indignidade, no tendo necessariamente que existir o homicdio, j

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que tambm pune a tentativa, mas, no entanto, no cogita punio para o homicdio culposo. Assim ensina Hironaka (2003, p. 146):

A lei civil no exige que o resultado morte se tenha verificado. Basta a tentativa. Mas se exige, isso sim a inteno, o dolo de matar. A pessoa excluda tem de ter querido o resultado morte. Se este se d por culpa do sucessor, poder ele participar da sucesso. Deve-se lembrar que no mbito penal os conceitos de dolo e culpa diferem das definies que a doutrina civil empresta aos mesmos vocbulos. O dolo exigido pelo inciso I do art. 1.814 o do direito penal, que se revela pela vontade de causar o resultado, o que vinha traduzido no Cdigo Civil de 1916 pelo vocbulo voluntrio. Tambm no ser excludo o sucessor quando fizer prova de militar em seu favor uma causa que exclua sua inteno: assim, se agiu em legtima defesa, em estado de necessidade, no exerccio regular de um direito, se errou quanto a pessoa da vtima, se ocorreu erro de execuo. O mesmo se d se no puder o agente entender o carter delituoso do fato por loucura ou embriaguez, quando se afasta a punio criminal.

No se pode, no entanto, considerar a inimputabilidade por menoridade penal, j que esta aplicada no mbito criminal devido a presuno de que o menor no entende o carter delituoso de sua ao, se aceito esse pensamento o menor no poder ser excludo da sucesso. Segundo nos ensina Venosa (2002, p. 82) no seria moral, sob qualquer hiptese, que um parricida ou matricida adolescente pudesse se beneficiar de sua menoridade para concorrer na herana do pai que matou. No inciso II artigo 1.814 do Cdigo Civil, est expresso que se excluem da sucesso os herdeiros, que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro. O legislador buscou tratar dos crimes contra a honra de forma anloga ao Cdigo Penal, punindo a denunciao caluniosa e distintamente tanto a calnia, quanto a difamao e a injria, Cahali e Hironaka (2000, p. 145) ensinam que:

A primeira, identifica-se como denunciao caluniosa, retratando crime contra a administrao da justia, por provocar processo judicial imputando ao acusado crime de que sabe ser inocente (CP, art. 339). Exige a provocao de processo criminal pelo herdeiro contra o autor da herana, pois s esta hiptese caracteriza este tipo penal. Assim, se

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veiculada a ofensa em processo cvel, no se verifica esta causa de excluso, pois este comportamento no tipifica o delito aqui tratado. Neste sentido tem se orientado a doutrina e jurisprudncia. Para a sua caracterizao, a exemplo do inc. I, no se exige a condenao criminal. A segunda previso deste inciso mais abrangente ao tratar de crimes contra a honra, tipificados nos arts. 138, 139 e 140 do Cdigo Penal como, respectivamente, calnia, difamao e injria. Entretanto, por se referir o dispositivo civil a incorrer em crime, foroso concluir que para a excluso do herdeiro nesta hiptese, diferentemente das anteriores, indispensvel a sua prvia condenao no juzo criminal, como incurso em um dos crimes apontados, passvel de caracterizao inclusive se a ofensa seja direcionada contra a memria do falecido.

E por fim, em seu inciso III o artigo 1.814 do Cdigo Civil, exclui da sucesso os herdeiros que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herana de dispor livremente de seus bens por ato de ltima vontade. Neste caso, o que se procura preservar a vontade do testador, ou seja, garantir que durante a elaborao do testamento seus bens sejam dispostos livremente. Sendo assim, caso o herdeiro utilize de fraude, simulao, coao, omisso, corrupo, falsificao, ocultao ou qualquer outro meio que importe em artifcio ardiloso que busque inibir ou obstar a disposio de ltima vontade, ser excludo da sucesso. Os efeitos gerados pela indignidade so pessoais, com isso os descendentes do herdeiro excludo da sucesso por indignidade herdam como se morto estivesse este, tanto por estirpe como por representao. Poder, o ofendido reabilitar o indigno, atravs de testamento ou outro ato autntico, podendo assim aquele que incorreu em atos que determinem a excluso da herana ser admitido a suceder, conforme o artigo 1.818 do Cdigo Civil.

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2.15 Deserdao

A deserdao o ato pelo qual o falecido exclui da sucesso, por meio de testamento, o herdeiro necessrio, privando este de sua legtima devido ao cometimento de alguma causa prevista em lei. Ento, a deserdao , portanto, uma clusula testamentria que, descrevendo a existncia de uma causa autorizada pela lei, priva um ou mais herdeiros necessrios de sua legitima, excluindo-os da sucesso (VENOSA, 2002, p. 282). Rodrigues (2002, p. 253) assim define, deserdao o ato pelo qual algum, apontando como causa uma das razes permitidas em lei, afasta de sua sucesso, e por meio de testamento, um herdeiro necessrio. Como se depreende, trata-se de uma faculdade conferida ao testador, que deserda ou no, vigorando amplo voluntarismo de sua parte. Em verdade, porm, se o fizer, estar atuando como juiz, e no propriamente como ascendente. Contudo, a lei no deixa tal arbtrio incondicionado, pois o testador deve mencionar a causa constitutiva e determinante da deserdao, assim como, a respectiva conformidade com o enunciado legal, posto ser inexigvel a descrio minuciosa do fato, que a caracterizou.

2.15.1 Requisitos de eficcia

Para que ocorra a deserdao, necessrio que estejam presentes os seguintes pressupostos: a) Herdeiros necessrios, pois a estes garantida a legtima, constitui a deserdao em exceo a esta garantia conferida pela lei aos ascendentes e descendentes, sendo o nico meio hbil para exclu-los da sucesso. Quanto aos outros herdeiros, somente necessrio ao testador dispor de seu patrimnio sem contempl-los.

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b) Testamento vlido, o testamento deve ter todos requisitos de validade. Somente por testamento pode ocorrer a deserdao, nenhum outro instrumento serve para tal fim porque nenhum to solene quanto aquele capaz, por isso, de chamar a ateno do testador para a seriedade do ato que est praticando (RODRIGUES, 2002, p. 256). Sendo nulo o testamento, nula ser a clusula de deserdao. c) Fundamentao em causa expressamente prevista em lei, causas estas que esto explicitadas nos artigos 1.962 e 1.963 do Cdigo Civil, o legislador no quis deixar ao arbtrio do testador a deciso sobre quais as hipteses em que se pode considerar o herdeiro ingrato, pois poderiam ser consideradas ofensas sem gravidade como causas de excluso da sucesso, por isso relacionou os casos em que, por sua considervel gravidade, permite a deserdao (RODRIGUES, 2002, p. 256). d) Comprovao da veracidade do motivo alegado atravs de ao judicial. Mesmo estando expresso o motivo da deserdao no testamento necessria a sua comprovao atravs de ao ordinria que demonstre a veracidade da causa alegada pelo testador, sendo esta intentada pelo herdeiro institudo que ocupar a posio do deserdado.

2.15.2 Causas que autorizam a deserdao

Os herdeiros podem ser privados de sua legtima, ou seja, deserdados, em todos os casos em que podem ser excludos por indignidade, conforme artigo 1.961 do Cdigo Civil. Alm destes a deserdao funda-se, conforme o previsto no Cdigo Civil em seu artigo 1.962 em:

I - Ofensa fsica; II - Injria grave; III - relaes ilcitas com a madrasta ou com o padrasto; IV - desamparo do ascendente em alienao mental ou grave enfermidade.

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Quanto a deserdao por parte dos descendentes, Diniz (2003, p. 160) faz a seguinte ponderao:

O descendente, por sua vez, est autorizado a deserdar o ascendente, se ocorrerem no s os motivos justificadores da excluso por indignidade (CC, art. 1.814), mas tambm as causas enumeradas no Cdigo Civil, art. 1.963: ofensas fsicas, injria grave, relaes ilcitas com a mulher ou companheira do filho ou neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou neta, e desamparo do descendente (filho ou neto) em estado de deficincia mental ou grave enfermidade.

Ressalte-se que tanto para o descendente quanto para o ascendente, a causa justificante da deserdao, deve estar claramente expressa no testamento.

2.15.3 Efeitos da deserdao

Os efeitos da deserdao so personalssimos, atinge somente o herdeiro excludo, por isso os seus sucessores herdam por direito de representao, como ensina Rodrigues (2002, p. 261):

A sentena reconhecendo a validade da deserdao s alcana a pessoa do deserdado. Aqui, como no caso de indignidade, trata-se de pena aplicada a algum que procedeu com desamor para com o autor da herana. Como pena que , no pode passar da pessoa do delinqente. De modo que, embora deserdado fique privado de sua legtima e de tudo o que lhe negar o testador, seus sucessores o representam, na sucesso de que foi afastado, como se ele morto fosse. Apenas, no cabe ao deserdado o usufruto sobre os bens assim recebidos por seus filhos menores, pois, caso contrrio, iria beneficiar-se indiretamente com aquilo que o testador, diretamente, recusou-lhe.

Depois que feita a partilha do acervo hereditrio para os herdeiros, aquele que sofrer deserdao ficar com seu quinho reservado, durante o transcorrer da ao judicial, sendo esta deferida, esse quinho ir para os herdeiros do deserdado que herdam por representao.

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3 SUCESSO LEGTIMA

Sucesso legtima aquela que decorre exclusivamente da lei, sem que haja qualquer influncia da vontade do autor da herana. tambm chamada de ab intestato, j que nessa forma de sucesso no h testamento, ou havendo, este considerado nulo ou caduco, assim no h vontade expressa do de cujus, j que a lei quem regula a ordem de sucesso.

3.1 Vocao hereditria

A ordem de vocao hereditria vem estabelecida no artigo 1.829 do Cdigo Civil:

Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou na da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, ou autor da herana no houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III ao cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais.

A finalidade dessa ordem beneficiar os membros da famlia, j que a existem os maiores vnculos afetivos do autor da herana. O legislador divide os sucessores em vrias classes estabelecendo entre elas uma preferncia, de modo que a existncia dos herdeiros de uma classe preferencial, exclui os outros pertencentes a classes subseqentes. Venosa (2002, p. 90) aponta que:

A ordem de vocao hereditria fixada na lei vem beneficiar os membros da famlia, pois o legislador presume que a residam os maiores vnculos afetivos do autor da herana. Hoje, o conceito de famlia deve ser revisto. H uma tendncia de o mbito familiar ficar cada vez mais restrito a pais e filhos, sendo bastante tnues, de modo geral, os

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vnculos com os colaterais. Por outro lado, o prprio legislador vem dando guarida s ligaes estveis sem casamento, com reflexos no campo patrimonial, como faz o Cdigo Civil de 2002.

Dentro da ordem de vocao hereditria h duas espcies de sucesso, sendo uma denominada por cabea ou per capita e outra denominada por estirpe ou in stirpis. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabea, e os outros descendentes3, por cabea ou por estirpe, conforme se achem ou no no mesmo grau, segundo o art. 1.835 do Cdigo Civil.

3.1.1 Sucesso dos descendentes

Os descendentes so herdeiros necessrios, logo o autor da herana no pode doar ou dispor em testamento, mais da metade de seus bens, porque compem a legtima, ou seja, se tratam de bens indisponveis e caso ocorra a doao destes ser invalidada, sendo estes trazidos obrigatoriamente colao pelo donatrio, estando disposto em testamento este no ter validade. Quando todos os descendentes esto no mesmo grau a herana ser dividida por cabea, sendo esta repartida em tantas partes quanto forem os herdeiros, recebendo uma quota calculada pela diviso do monte-mor pelo nmero de herdeiros, individualmente considerados. Havendo descendentes de graus diversos concorrendo na sucesso, a diviso da herana ser por cabea ou estirpe. Na sucesso por cabea h a diviso em partes iguais, j na por estirpe os quinhes dos herdeiros se calculam dividindo-se o monte-mor pelo nmero de linhagens do de cujus (DINIZ, 2003, p. 104). Temos como exemplo, o caso em que o autor da herana tinha dois filhos, sendo que um deles j falecera, porm deixara trs filhos, ou seja, netos do autor da herana. Neste caso a herana se divide em duas partes, ficando a primeira parte com o filho ainda vivo e a segunda parte se divide entre os netos, que sucedem representando o pai falecido. Ocorre o que se denomina herana por direito prprio e herana por representao.
3

Por exemplo, netos.

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3.1.2 Sucesso dos ascendentes

A herana destinada aos ascendentes em concorrncia com o cnjuge suprstite, quando no existe descendente em qualquer grau. Na sucesso dos ascendentes no h representao, o grau mais prximo exclui o mais remoto, sem distino de linhas, ento caso o de cujus no tenha deixado filhos e tiver pai, este exclui o av, o bisav e assim sucessivamente, conforme o artigo 1.836, 1 do Cdigo Civil. Na falta de ambos os pais do autor da herana, herdaro os avs da linha materna e paterna, partilhando o acervo hereditrio entre eles, sem fazer qualquer distino quanto origem dos bens (DINIZ, 2003, p. 108). Por exemplo, havendo dois avs paternos e um materno, deduzida a metade do cnjuge, o que sobrar da herana dividido pela metade, uma para os avs paternos e a outra para o av materno. Esta regra seguida enquanto existirem ascendentes em grau mais remoto, no entanto a diviso por linha s acontece uma vez.

3.1.3 Sucesso do cnjuge e do convivente suprstite

3.1.3.1 Sucesso do cnjuge

O Cdigo Civil atual instituiu a concorrncia entre os descendentes, ascendentes e cnjuge sobrevivente na sucesso hereditria, o que fez no artigo 1.829, I a III, que assim dispe:

Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III ao cnjuge sobrevivente;

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O legislador buscou claramente proteger o cnjuge na sucesso, fazendo este concorrer com os descendentes e, tambm, com os ascendentes, tendo deixado explcito no artigo 1.838 do Cdigo Civil, que em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente. Exerce o regime de casamento grande influncia na sucesso relativa ao cnjuge, segundo nos ensina Gomes (2002, p. 11):

[...] a concorrncia no ocorrer se o cnjuge sobrevivente for casado no regime da comunho universal de bens ou da separao obrigatria de bens, subsistindo, nessas hipteses, com toda fora, o regime de bens escolhido pelo casal, sendo certo que, no primeiro regime, de comunho universal, por bvio, a prpria meao constitui garantia suficiente ao sobrevivo. Igualmente no se dar a concorrncia se o autor da herana, casado no regime da comunho parcial de bens, no houver deixado bens particulares. Nesse caso, prevaleceu o direito de suceder dos herdeiros legtimos, excluindo expressamente o legislador, por cautela, a possibilidade de participao do cnjuge sobrevivente.

Por conseguinte, o cnjuge sobrevivente s ter direitos sobre a herana, se for casado pelo regime de comunho parcial de bens, tendo o falecido deixado bens particulares, ou sendo casado pelo regime da separao convencional de bens ou ainda o sendo pelo regime de participao final nos aqestos. Essas so as trs hipteses de regime de casamento que comportam a concorrncia com os ascendentes ou descendentes, caso o casamento seja pelo regime da comunho universal de bens, o cnjuge suprstite tem que se contentar apenas com a meao. Isto o que nos mostra Diniz (2003, p. 111):

preciso ressaltar que o regime de separao de bens no casamento e a existncia de clusula de incomunicabilidade no pacto antenupcial no interferem na ordem de vocao hereditria do consorte sobrevivente (TJSP, ADCOAS, n. 90.443, 1983), no havendo concorrncia com descendente, pois, nessa hiptese, no poder ser chamado a suceder o de cujus, se com ele era casado sob o regime da comunho universal (caso em que retira apenas sua meao) ou da separao obrigatria de bens (CC, art. 1640, pargrafo nico), ou, ainda, da comunho parcial, no havendo bens particulares do autor da herana (CC, art. 1.829, I). Portanto, o cnjuge suprstite em concorrncia com os descendentes herdar apenas se for casado pelo regime de comunho parcial, em caso de ter o de cujus deixado bens particulares; pelo da separao convencional de bens (CC, arts. 1.687 e 1.688) e pelo de participao final nos aqestos (CC, arts. 1.672 a 1.685). Nesta ltima hiptese o sobrevivente conserva seu patrimnio particular, retira sua meao e

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concorre como herdeiro necessrio herana do de cujus, composta pelos bens particulares e pela meao deste. Se concorrer com descendente do falecido cnjuge, ter direito a um quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (CC, art. 1.832).

Concorrendo o cnjuge sobrevivo com os descendentes comuns (filhos de ambos os cnjuges), a partilha se dar: sendo at trs descendentes ser por cabea, ou seja, em partes iguais; se existirem mais de trs filhos, um quarto da herana ser destinado ao cnjuge e o restante ser dividido entre os descendentes, por cabea. Na concorrncia entre o cnjuge suprstite e os descendentes somente do autor da herana, a diviso ser feita por cabea, estando o cnjuge na mesma posio dos descendentes, sendo partilhada a herana em partes iguais. J em relao a concorrncia do cnjuge sobrevivente e os ascendentes do autor da herana, tem-se a seguinte regra: sendo os ascendentes de primeiro grau, existindo apenas um deles se divide em duas partes, uma para o ascendente e outra para o cnjuge; sendo dois os ascendentes, se divide em trs partes iguais, uma para o cnjuge e uma para cada ascendente; se tratando de ascendentes em segundo grau ou grau mais distante, metade da herana ir para o cnjuge suprstite e a outra metade para os ascendentes. Na falta de descendente e de ascendente, o cnjuge herdar com exclusividade. Toda a herana ser a ele destinada, salvo se houver disposio de ltima vontade em contrrio. O cnjuge, segundo o artigo 1.845 do Cdigo Civil, considerado herdeiro necessrio, tendo assim garantido metade dos bens da herana, que so aqueles que compe a legtima. Tem o cnjuge suprstite direito ao usufruto vidual, segundo est explicito no artigo 1.831 do Cdigo Civil:

Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado

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residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.

Cabe ressaltar que o cnjuge sobrevivente s ter direitos sucessrios se ao tempo da morte do outro, no estava o casal separado judicialmente nem de fato a mais de dois anos, exceo se provado nesse caso, que a convivncia tenha se tornado impossvel sem a culpa do sobrevivente, conforme artigo 1.830 do Cdigo Civil. O cnjuge tambm poder ser excludo da sucesso por indignidade ou deserdao.

3.1.3.2 Sucesso do convivente

O legislador procurou proteger ambas as entidades familiares, tanto a formada pelo casamento, como a que decorre da unio estvel entre homem e mulher, conferindo inequvoco privilgio a primeira, mas no deixando de conferir aos conviventes direitos sucessrios, entretanto claramente inferiores aos do cnjuge suprstite. No Cdigo Civil atual o direito do companheiro se encontra nas disposies gerais, j que ele no considerado herdeiro necessrio, sendo apenas possuidor de direitos sucessrios. A Lei n. 8.971, de 29.12.1994, regulou o direito dos conviventes a alimentos e a sucesso, posteriormente houve a promulgao da Lei n. 9.278, de 10.05.1996, a qual regulamentou o artigo 226, 3 da Constituio Federal, que prev o reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, a citada lei assegura aos companheiros, dentre outros direitos, o de herdar. Atualmente est previsto o direito de herana ao convivente no Cdigo Civil em seu artigo 1.790, que dispe a companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Por isso, hoje o companheiro s participa da sucesso dos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, devendo a mesma estar vigente no momento da morte do companheiro, para que o outro herde.

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O artigo 1.790, I a IV do Cdigo Civil, tratando da sucesso dos companheiros, estipula as seguintes condies para a diviso dos bens, adquiridos na vigncia da unio estvel: Primeiro, o companheiro herda a quota equivalente a que for atribuda por lei ao filho em comum que tem com o de cujus. Segundo, o convivente herda a metade do que competir ao filho, caso todos os filhos do de cujus no tenham vnculo parental consigo. Por exemplo, se o convivente, concorre com quatro descendentes, e estes so filhos somente do de cujus, herdar 1/8 da herana. Porm, se um filho tambm for seu e os outros trs s de cujus, herdar 1/5 da herana. Terceiro, concorrendo com qualquer outro herdeiro do convivente (ascendentes ou colaterais at 4 grau), ter direito a 1/3 da herana. Isto motivo de criticas, como faz Hironaka (2003, p. 56):

Por fim, andou mal o legislador ao aprovar o dispositivo, da forma como est, por recriar o privilgio dos colaterais at o quarto grau, os quais passam a concorrer com o convivente suprstite na 3 classe da ordem de vocao hereditria. Assim, morto algum que vivia em unio estvel, os primeiros a herdar sero os descendentes em concorrncia com o convivente suprstite. Na falta de descendentes, sero chamados os ascendentes em concorrncia com o convivente sobrevivo. Na falta tambm destes e inexistindo, como bvio, cnjuge que amealhe todo o acervo, sero chamados os colaterais at o 4 grau ainda que em concorrncia com o convivente, uma vez que, afinal, so tambm os colaterais parentes sucessveis. E s na falta destes ser chamado o convivente remanescente para, a sim, e, s agora, por direito prprio, adquirir a totalidade do acervo. flagrante a discrepncia.

Por fim, estipula o artigo 1.790, IV do Cdigo Civil, no havendo parentes sucessveis o convivente ter direito a totalidade da herana, mas no caput do mesmo artigo est previsto que o companheiro, s participar da sucesso do outro, em relao aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Devido a isto, o legislador d margem a interpretao de que quanto aos outros bens, adquiridos de outra forma que no seja onerosa, ou mesmo oneroso que fora adquirido antes da unio estvel, se destine ao Municpio, porque no h parentes sucessveis, seguindo o que dispe o artigo 1819 do Cdigo Civil.

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Claramente esta no seria a soluo mais sensata para o caso, pois o artigo 1.844 do Cdigo Civil, prev que os bens sejam destinados ao Municpio, quando no estiver vivo, o cnjuge ou companheiro, garantindo assim o direito do convivente, sobre aqueles bens que pela sucesso do artigo 1.790 do Cdigo Civil, no poderiam ser adquiridos. Por isso deve-se entender que no havendo herdeiros sucessveis herdar toda a herana, inclusive os bens anteriores unio estvel. Realmente h uma disparidade entre os direitos garantidos ao cnjuge e ao convivente suprstite, conforme o comentrio de Rodrigues (2002, p. 119):

Em suma, o Cdigo Civil regulou o direito sucessrio dos companheiros com enorme reduo, com dureza imensa, de forma to encolhida, tmida e estrita, que se apresenta em completo divrcio com as aspiraes sociais, as expectativas da comunidade jurdica e com o desenvolvimento de nosso direito sobre a questo.

Evidente que os conviventes esto em desvantagem em relao aos cnjuges, possuindo estes direitos que no so garantidos aos conviventes suprstites, como nos mostra Gomes (2002, p. 13):

De pronto, podem ser apontadas as seguintes vantagens nos direitos sucessrios dos cnjuges em relao aos direitos sucessrios de conviventes suprstites: A O convivente concorre somente nos aqestos, isto , nos bens adquiridos durante a vigncia da unio estvel. O cnjuge, quando concorre, participa de toda a herana. B O convivente tem sim participao diminuda metade na concorrncia com os descendentes exclusivos do autor da herana, diversamente do que ocorre com o cnjuge, pois lhe toca quinho igual ao dos que sucedem por cabea (art. 1.832). C No previsto o direito real de habitao sobre o imvel do casal para o convivente sobrevivo, embora seja para o cnjuge. D No h, para o convivente, garantia da quarta parte na herana, como ocorre para o cnjuge, na concorrncia com filhos comuns (art. 1.832). E O convivente no foi alado condio de herdeiro necessrio.

O direito real de habitao no foi conferido pelo atual Cdigo Civil ao convivente, mas continua sendo garantido pelo artigo 7, pargrafo nico, da L. 9.278, de 10.05.1996, pois como no h incompatibilidade com o Cdigo Civil

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atual, ele continua em vigor garantindo assim o direito de habitao ao companheiro suprstite.

3.1.4 Sucesso dos parentes colaterais

Os colaterais so os parentes que so chamados a suceder na falta de descendentes, ascendentes, convivente e de cnjuge sobrevivente, so os irmos, tios, sobrinhos, primos. So chamados a suceder os colaterais at quarto grau, sendo que os mais prximos excluem os mais remotos e nesta sucesso h o direito de

representao dos filhos de irmos, ou seja, os sobrinhos que concorrem com o irmo do falecido por estirpe. Entre irmos que so colaterais de segundo grau existem regras prprias, porque pode acontecer que os irmos no tenham idntico vnculo de sangue. Na sucesso podero concorrer irmos bilaterais (filhos do mesmo pai e da mesma me) e unilaterais (filhos apenas do pai ou da me). O artigo 1.841 do Cdigo Civil dispe que concorrendo herana do falecido irmos bilaterais com irmos unilaterais, cada um destes herdar metade do que cada um daqueles herdar, por isso se o falecido deixou, por exemplo trs irmos, sendo um unilateral e dois bilaterais deixando um patrimnio de $ 50.000,00,dever se dividir o valor do patrimnio por cinco, j que cada herdeiro bilateral corresponde a dois unilaterais, ento temos que cada bilateral receber $ 20.000,00 e o unilateral receber $ 10.000,00. Caso sejam os filhos todos bilaterais ou somente unilaterais, a diviso da herana ser em partes iguais. Caso algum irmo seja falecido, os filhos o representaro, herdando o que herdaria o representado. Se o autor da herana no tem irmos deixando apenas tios e sobrinhos, apesar de estarem no mesmo grau de parentesco, sendo colaterais de terceiro grau, o legislador estabeleceu a preferncia do sobrinho do autor da herana em detrimento do tio. Se somente concorrerem a herana filhos de irmos falecidos todos bilaterais ou unilaterais, a sucesso por cabea e no por estirpe, sendo

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que caso haja concorrncia de filhos de irmos bilaterais com filhos de unilaterais, cada unilateral receber metade do que receber o sobrinho, filho de irmo bilateral, seguindo a mesma regra para a diviso de herana entre irmos bilaterais e unilaterais. Logo depois dos sobrinhos chamam-se os tios do falecido, depois os sobrinhos-netos, tios-avs e primos irmos do autor da herana, que so

parentes colaterais em quarto grau. Nestes casos no existe representao, sucedendo por direito prprio herdam todos igualmente, sem distino alguma.

3.2 Herdeiros necessrios

So herdeiros necessrios, segundo o artigo 1.845 do Cdigo Civil, os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Observe-se que eles devero ser sucessveis, no podendo estar excludos da sucesso por indignidade ou deserdao. Hironaka (2003, p. 250) traz a seguinte definio:

Entendem-se por herdeiros necessrios aqueles que no podem ser afastados da sucesso pela simples vontade do sucedido. Quer isso significar que apenas quando fundamentado em fato caracterizador de ingratido por parte de seu herdeiro necessrio poder o autor da herana dela afast-lo, e, ainda assim, apenas se tal fato estiver previsto em lei como autorizador de to drstica conseqncia.

Encontra-se garantido ao herdeiro necessrio, metade dos bens da herana, no podendo o testador dela dispor, a essa metade da herana d-se no nome de legtima, a outra metade a quota disponvel. O clculo da legitima feito sobre o valor dos bens que pertencem ao testador existentes na abertura da sucesso, abatida as dvidas e as despesas do funeral, adicionando-se posteriormente o valor dos bens sujeitos a colao, conforme o artigo 1.847 do Cdigo Civil.

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3.3 Direito de representao

A sucesso pressupe que a herana seja deferida ao herdeiro mais prximo, mas concedida por representao quando algum chamado a suceder em lugar daquele, desde que esteja o parente pr-morto, ausente ou sendo este incapaz de suceder. Segundo o artigo 1.851 do Cdigo Civil, quando a pessoa chamada na sucesso em substituio a um parente, sucede em todos os direitos como se vivo fosse o representado. Isso acontece para no ocorrer injustias, como bem aponta Rodrigues (2002, p. 134):

A instituio se funda no propsito de evitar a injustia que ocorreria se pudesse um descendente mais remoto ser afastado da sucesso, pela circunstncia eventual de haver seu descendente prximo falecido antes do mais distante. Seria inquo que o neto no pudesse concorrer sucesso do av por ter seu pai, filho daquele, pr-morrido ao mesmo.

O direito de representao existe na linha reta descendente e, excepcionalmente, na colateral, mas nunca na linha ascendente, pois nesta a regra de que o parente mais prximo exclui o mais remoto prevalece sem qualquer exceo (RODRIGUES, 2002, p. 136).

3.3.1 Requisitos do direito de representao

O primeiro deles que, o representado tenha falecido antes do representante, faltando isso no se tem a aptido exigida por lei para a participao na sucesso aberta. Ressalte-se que nas hipteses de ausncia, indignidade e deserdao, no se pode exigir esse requisito, visto, a sucesso ocorrer nestes casos, por que a lei os considera como se mortos fossem. Como segundo requisito estipulado que o representante seja

descendente do representado, assim como ensina Rodrigues (2002, p. 137):

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O requisito de que o representante descender do representado fundamental, porque a representao se caracteriza pela chamada do descendente para substituir o ascendente em uma sucesso. Quando a representao feita na linha reta, o filho substitui o pai na sucesso do av, e assim por diante. Quando se d na linha colateral, o filho substitui seu pai, na sucesso de um tio, em concorrncia com outros tios. Em todas as hipteses, mister se faz que o representado seja sucessor do representado.

O terceiro requisito que o representante esteja legitimado para herdar do representado, no momento da abertura da sucesso. Se o representante renuncia a herana de seu pai, tanto quanto, considerado indigno, no poder herdar. Como nos ensina Hironaka (2003, p. 272):

[...] o filho ou filha afastado por indignidade ou deserdao da sucesso de seu pai ou de sua me no poder represent-lo(a) na sucesso agora aberta de seu av ou av. que o intuito da lei claro: repor a ordem cronolgica das mortes normalmente verificada no decorrer da vida humana, em que o mais velho precede o mais novo no tmulo. Assim, a lei entende que o pr-morto teria j recebido os bens de seu pai ou me, quando de sua morte, acrescendo o quinho que lhe caberia ao seu patrimnio. E, se o herdeiro mais novo esteve afastado da sucesso do pr-morto, no tendo recebido a parte que lhe caberia, no pode tambm agora represent-lo na sucesso excepcionalmente aberta depois (no sentido de que o esperado era que essa sucesso tivesse precedido a outra).

E, por fim, a inexistncia de continuidade entre representado e representante, ou seja, que no seja rompida a cadeia de parentesco, assim sendo, no se permite que herde parente intermedirio. Quer isso significar que, o neto no pode saltar o pai, herdeiro com aptido para adquirir mortis causa, para represent-lo na sucesso do av (HIRONAKA, 2003, p. 273).

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4 SUCESSO TESTAMENTRIA

A sucesso testamentria aquela modalidade sucessria em que a herana transmitida aos herdeiros atravs de disposio de ltima vontade, por meio de testamento. Diniz (1998, p. 454) assim define sucesso testamentria:

aquela em que a transmisso hereditria se opera por ato de ltima vontade, revestido de solenidade requerida por lei, prevalecendo as disposies normativas naquilo que for ius cogens, bem como no que for omisso o testamento. Denomina-se tambm sucesso voluntria.

Na sucesso testamentria o autor da herana escolhe quem ficar com seus bens, apontando em testamento, enquanto na sucesso legtima quem aponta os herdeiros a lei.

4.1 Testamento

Como ensina Pontes de Miranda (1984, p. 59), testamento o ato pelo qual a vontade de algum se declara para o caso de morte, com eficcia de reconhecer, criar, transmitir ou extinguir direitos. O Cdigo Civil ptrio no define o que testamento, mas o Cdigo Civil Portugus o faz em seu artigo 2.179 ao colocar:

Art. 2.179. Diz-se testamento o ato unilateral e revogvel pelo qual uma pessoa dispe, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte deles. As disposies de carter no patrimonial que a lei permite inserir no testamento so vlidas se fizerem parte de um ato revestido de forma testamentria, ainda que nele no figurem disposies de carter patrimonial.

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Cabe ao testador elaborar o testamento, sendo esse ato personalssimo no pode ser feito por mandatrio, tendo previsto o Cdigo Civil em seu artigo 1.863 a proibio de testamento conjuntivo, seja simultneo, recproco ou correspectivo. O testador pode revogar a qualquer momento o testamento, desta forma pode revogar o ato de ltima vontade seguindo a herana as regras da sucesso legtima. O Cdigo Civil em seu artigo 1.858, prev que o testamento pode ser mudado a qualquer tempo, o que no era previsto no Cdigo anterior de 1916.

4.1.1 Caractersticas

As principais caractersticas do testamento so: a) Ato personalssimo: um ato que compete privativamente ao autor da herana, no pode ser feito por mandatrio. b) Negcio jurdico unilateral: s pode ser feito pelo testador, aperfeioa-se com uma nica manifestao de vontade, a do autor da herana, no importando se vai ser aceita a herana pelo herdeiro. A adeso do beneficiado pelo testamento vincula apenas produo de seus efeitos. c) Ato solene: devem ser seguidas as formalidades impostas pela lei na elaborao do testamento, este no apenas um negcio jurdico formal, mais que isso, , provido de formalidades especiais, prescritas em lei. Como nos mostra Nonato (1957, p. 198):

[...] com o afirmar ser o testamento ato formal e solene a proposio se enuncia de ser ele eficaz somente se torna uma das formas expressamente admitidas na lei e guarda, pontualmente, todos os requisitos essenciais determinados para cada uma das formas admitidas

No sendo seguidas as formalidades expressas em lei h nulidade absoluta do testamento.

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d) Revogabilidade: a revogao da prpria essncia do testamento, no sendo necessrio dizer qual o motivo do ato, mesmo sendo vlido apenas aps a morte do testador, a lei quer que a vontade seja livre, admitindo a sua modificao, no todo ou em parte, de modo que o testamento posterior revoga o anterior apenas no que concerne s disposies de ordem patrimonial (DINIZ, 2003, p. 145). irrenuncivel a liberdade de revogar ou mudar as disposies testamentrias, qualquer clusula que probe a revogao de testamento nula, conforme est expresso no artigo 1.969 do Cdigo Civil. e) Gratuidade: o testamento gratuito, por isso o beneficirio no pode ter nenhuma despesa, nem em forma de contraprestao, este no pode ser fato gerador de uma obrigao para o herdeiro, pois ele no tem como objetivo a obteno de vantagens para o testador. f) Produo de efeitos causa mortis, porque, destinando-se o testamento a produzir efeitos aps o falecimento do testador, ocorrendo este fato, torna-se irrevogvel e definitivo (DINIZ, 2003, p. 146). A morte do testador condio de eficcia para o testamento, antes desta sua eficcia contida.

4.1.2 Capacidade testamentria

A partir do momento que o testamento um negcio jurdico, para sua validade necessita-se de agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei, sendo assim, carece de legitimidade ativa tanto quanto a passiva para ser vlido. Diniz (2003, p. 147), define capacidade testamentria como:

[...] conjunto de condies necessrias para que algum possa, juridicamente, dispor de seu patrimnio por meio de testamento, ou ser por ele beneficiado. Assim, quando o testador tiver capacidade para testar, ter capacidade testamentria ativa; para tanto, ser preciso inteligncia e vontade, ou seja, discernimento, compreenso do que representa o ato, e manifestao exata do que pretende o agente. Ter capacidade testamentria passiva todo aquele que for capaz para adquirir bens por meio de testamento.

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Em regra todas as pessoas tem capacidade para testar4, mas a lei aponta as pessoas incapazes de fazer e tambm de receber testamento, ou seja, capacidade ativa e passiva, existe ainda a diviso da incapacidade testamentria tanto ativa como passiva, em absoluta e relativa.

4.1.2.1 Capacidade testamentria ativa

A capacidade para ser testador a regra, sendo a incapacidade exceo, por isso nos cabe analisar quem so incapazes, que so as pessoas descritas pelo artigo 1.860 do Cdigo Civil, ou seja, alm dos incapazes, no podem testar os que, no ato de faz-lo, no tiverem pleno discernimento. Sendo assim, as pessoas que no esto em condies de exprimir sua vontade livre e conscientemente no podem testar, mesmo tendo um curador, este no pode represent-lo j que o ato de testar pessoal. Tambm os menores de 16 anos, porque so absolutamente incapazes no podem testar, no somente estes, como tambm todos os incapazes que segundo o ensinamento de Diniz (2003, p. 149/150) so:

a) os que, ao testar, no estiverem em seu perfeito juzo, por estarem enfermos ou sujeitos a hipnotismo, a delrios persecutrios, a espasmo cerebral seguido de hemiplegia (RT, 244:566), a arteriosclerose, a embriaguez, a intoxicaes provocadas por remdios ou entorpecentes, a sonambulismo etc., hiptese em que perdem as condies de reflexo, de plena conscincia, de serenidade de esprito, imprescindveis para o ato de disposio de ultima vontade; b) os surdos-mudos que no puderem manifestar sua vontade. Portanto, se receberam educao apropriada, sabendo ler ou escrever, podero testar, por meio de testamento cerrado, na forma do art. 1.873 do Cdigo Civil. No lhes ser permitido fazer testamento sob a forma pblica, porque s ser tido como habilitado para tanto o que puder fazer de viva voz suas declaraes, e verificar, pela sua leitura, se foram fielmente exaradas, nem elaborar testamento particular, que requer a sua leitura pelo testador perante testemunha.

Exceto as pessoas jurdicas, pois como a transmisso dos bens pelo testamento depende da morte do testador e esta nunca morrer, no poder testar.

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Ainda no podem testar as pessoas jurdicas, pois os bens se transmitem por testamento logo aps a morte, como as pessoas jurdicas no esto sujeitas a morte, no podero ento fazer testamento, isso se verifica da leitura do artigo 1.857 do Cdigo Civil. Ora, se se trata de pessoa jurdica perptua, o testamento, ato causa mortis, no teria razo de ser; se temporria, a previso de sua extino deixaria de justificar o ato de que se trata (BEGALLI, 2001, p. 86).

4.1.2.2 Capacidade testamentria passiva

A legitimidade testamentria passiva aquela capacidade de receber os bens deixados por testamento, possuem essa qualidade as pessoas enumeradas nos artigos 1.798 e 1.799 do Cdigo Civil que dispe:

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: I os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso; II as pessoas jurdicas; III as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao.

Ento, so aptas para receber a herana as pessoas que esto vivas no momento em que o autor da herana faleceu, ou ento, que estejam concebidas, pois a pessoa que no estiver concebida quando for aberta a sucesso no poder herdar, salvo a hiptese do art. 1.799, I, do Cdigo Civil. Tambm podem ser chamados a suceder os filhos no concebidos de pessoa que o testador indicou no testamento, o legado ficar assegurado at que a criana venha a nascer. A capacidade para receber testamento existe tambm para as pessoas jurdicas, como possuem personalidade jurdica estas podem ser beneficiadas por testamento.

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4.2 Formas de testamento

O Cdigo Civil disciplina as formas de testamento, sendo elas divididas em formas ordinrias e especiais. Na verdade elas tm idnticos efeitos sucessrios, servindo essa diviso apenas para identificar as formalidades que devem ser seguidas na elaborao do testamento. Observa-se que, cada classe de testamento possui um conjunto de formalidades. O testador tem liberdade de escolha quanto a forma testamentria a ser utilizada para a disposio de ltima vontade de seus bens. Contudo tal liberdade limitada, como por exemplo, quando o testamento for feito em idioma estrangeiro, ser obrigatoriamente cerrado ou por instrumento particular5 ou ainda quando uma pessoa se encontra em uma embarcao martima ou em atividade blica, sua nica opo fazer um testamento especial.

4.2.1 Formas ordinrias de testamento

Os testamentos ordinrios so aqueles colocados disposio de todos que tenham capacidade ativa para testar. Os testamentos ordinrios podem ser lavrados de trs modos distintos, podendo ser pblico, cerrado ou particular.

4.2.1.1 Testamento pblico

O testamento pblico aquele feito pelo Cartrio de Tabelionato de Notas, quando solicitado pelo testador, sendo redigido um documento escrito, com a manifestao de ltima vontade do testador. Diniz (2003, p. 166), assim define:

Ser por instrumento particular, porque o instrumento pblico somente poder ser feito em lngua portuguesa, lngua oficial do pas.

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O testamento pblico o lavrado pelo tabelio ou por seu substituto legal em livros de notas, de acordo com a declarao de vontade do testador, exarada verbalmente, em lngua nacional, perante o mesmo oficial e na presena de duas testemunhas idneas ou desimpedidas.

Venosa (2002, p. 159) ensina que:

Essa forma de testamento a que apresenta maior segurana, pois ficar registrada em cartrio. Sua maior desvantagem no guardar segredo sobre a vontade do testador. um ato aberto, no qual um oficial pblico exara a ltima vontade do testador, conforme seu ditado ou suas declaraes espontneas, na presena de cinco testemunhas no sistema de 1916 e de apenas duas testemunhas no Cdigo de 2002.

Este tipo de testamento possui vrios requisitos essenciais que devem ser seguidos, caso contrrio ser considerado nulo, requisitos estes que esto previstos no artigo 1.864 do Cdigo Civil, so eles:

I ser escrito por tabelio ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declaraes do testador, podendo este servirse de minuta, notas ou apontamentos; II lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelio ao testador e a duas testemunhas, a um s tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presena destas e do oficial; III ser o instrumento, em seguida leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelio. Pargrafo nico. O testamento pblico pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela insero da declarao de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as pginas pelo testador, se mais de uma.

Ento, esta forma testamentria exige a lavratura por escritura pblica, por tabelio ou por quem o esteja substituindo, tendo o testador que comparecer pessoalmente e manifestar a vontade de fazer o testamento. O testamento

dever ser redigido na presena de duas testemunhas, estas devendo estar presentes desde a chegada do testador at a concluso do testamento, aps ser feito, este lido em voz alta pelo tabelio ou o prprio testador e depois ser assinado pelo tabelio, testador e testemunhas.

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Nem todas as pessoas podem fazer testamento de forma pblica, o mudo e o surdo-mudo, mesmo que saibam ler e escrever, no podem fazer este tipo testamento, j que o testador tem que fazer suas declaraes verbalmente. Diniz (2003, p. 172) assinala que podero testar publicamente:

1) O indivduo que puder declarar de viva voz sua vontade, e verificar, pela sua leitura, haver sido fielmente exarada; logo, o mudo no poder testar por essa forma, e muito menos o surdo-mudo, ainda que saiba ler e escrever, porque, alm de no poder ouvir a leitura do testamento. 2) O inteiramente surdo, que, sabendo ler, ler seu testamento, e, se no o souber, designar quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas (CC, art. 1.866). Assim, a pessoa por ele designada para proceder leitura da disposio testamentria no poder ser uma das duas testemunhas instrumentrias, mas uma terceira pessoa, que ser uma testemunha suplementar, e ler, de viva voz, o testamento, na presena das instrumentrias. 3) O cego, a quem s ser permitida essa forma de testamento, que lhe ser lido em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelio ou por seu substituto legal e outra por uma das testemunhas designadas pelo testador, fazendo-se de todas as ocorrncias (nome da testemunha indicada pelo testador e dupla leitura) circunstanciada meno no testamento (CC. art. 1.867), sob pena de nulidade (RT, 177:254, 184:921, 325:19).

O testador pode fazer seu testamento em qualquer cartrio do territrio nacional, no h exigncia de local determinado, ocorrer nulidade se o tabelio sair do cartrio e se dirigir at o local onde est o testador. O procedimento judicial que regula o testamento pblico est previsto nos artigos 1.128 e 1.129 do Cdigo de Processo Civil. O testamento pode conter disposies extrapatrimoniais, no se limitando apenas a questes patrimoniais. Sendo o testamento pblico, segundo Lucena (2000, p. 171) qualquer pessoa poder conhecer o seu contedo, requerendo ao tabelionato certido do ato, afastando-se assim a possibilidade de manter-se segredo a respeito do testamento.

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4.2.1.2 Testamento cerrado

O testamento cerrado aquele escrito em carter sigiloso, elaborado e assinado pelo testador ou algum a seu rogo, tendo que ser complementado por instrumento ou auto de aprovao na presena de duas testemunhas. Monteiro (1993, p. 111), assim define:

Testamento cerrado, s vezes chamado secreto ou mstico, o escrito pelo prprio testador, ou por algum a seu rogo, com carter sigiloso, completado pelo instrumento de aprovao lavrado por oficial pblico, presentes cinco testemunhas6.

Este tipo de testamento tambm chamado de secreto ou mstico devido ao seu carter sigiloso, onde apenas o testador conhece o contedo. Os elementos que compem o testamento so a cdula ou carta testamentria que contm as disposies de ltima vontade e o auto ou instrumento de aprovao, lavrado pelo tabelio para assegurar a autenticidade do ato, visto que atesta a identidade do testador e das testemunhas (DINIZ, 2003, p. 173). O artigo 1.868 do Cdigo Civil descreve os requisitos essenciais para o testamento cerrado que so: a) A cdula testamentria escrita pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo, desde que no seja herdeiro ou legatrio, podendo a mesma ser redigida em lngua nacional ou estrangeira. b) O testamento deve ser assinado pelo testador quando foi ele quem redigiu, se feito por outra pessoa ser assinada a rogo do testador. c) O testador deve entregar a carta testamentria ao oficial pblico na presena de duas pessoas, declarando que aquele seu testamento e que deseja a sua aprovao.

Se referia a cinco testemunhas, pois no Cdigo Civil de 1916 era previsto, hoje o novo Cdigo Civil exige apenas duas, conforme artigo 1.868.

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d) Auto de aprovao feito pelo oficial na presena das testemunhas, sendo que declarara que o testador lhe entregou o testamento e que o tinha como se fosse seu. O instrumento de aprovao se inicia aps as palavras do testador e se for impossvel por falta de espao, o oficial coloca nele seu sinal pblico. e) A leitura do auto de aprovao ser efetuada pelo oficial pblico ao testador e s testemunhas, tendo logo aps que ser assinado pelo testador e testemunhas. f) O encerramento feito pelo oficial pblico que, posteriormente dobrar o testamento juntamente com auto de aprovao num s invlucro, que ser cerrado e cosido com cinco pontos, lacrando-se o testamento nos pontos de costura. Podem-se utilizar dessa forma de testamento todas as pessoas que saibam ou possam ler. O surdo-mudo, que souber ler e escrever, contanto que escreva todo o testamento e o assine de sua mo, e o entregue ao oficial pblico na presena de duas testemunhas, escrevendo na face externa do papel ou do envoltrio, que aquele o seu testamento, cuja aprovao lhe pede, conforme o art. 1.873, do Cdigo Civil. As pessoas que no podem deixar testamento na forma cerrada so os analfabetos, porque no sabem ler, os cegos porque no podem ler. Depois de aprovado e cerrado o testamento ser entregue ao oficial em envelope fechado, j que este no precisa inteirar-se de seus termos, ser lanado no livro, nota do lugar, dia, ms e ano em que o testamento foi aprovado e entregue, segundo o artigo 1.874 do Cdigo Civil. Com o falecimento do testador o testamento ser apresentado ao juiz que verificar o estado de conservao da cdula testamentria no achando vcio externo que torne eivada de nulidade ou suspeita de falsidade, estando intacta passa a proceder a sua abertura e registro.

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4.2.1.3 Testamento particular

O testamento particular aquele escrito de prprio punho ou por meio mecnico e assinado pelo prprio testador, havendo de ser lido em voz alta perante pelo menos trs testemunhas idneas que tambm o assinam. Nesta forma de testamento no h interferncia da autoridade pblica, uma vez que se trata de instrumento elaborado por particular, na presena de testemunhas. Possui outras denominaes como testamento aberto, privado ou holgrafo. a forma menos utilizada e sua nica vantagem a rapidez em que elaborado, segundo Wald (2002, p. 119):

Os inconvenientes desta forma de testamento so as possibilidade de presso, substituio ou alteraes de disposies de ltima vontade. O legislador ptrio, na sua vontade de dar maior segurana ao testamento, introduziu uma srie de cautelas e precaues que prejudicaram a utilizao do testamento privado ou particular, tornando-o raro na prtica.

So requisitos essenciais para o testamento particular: 1) que seja redigido e assinado pelo prprio testador de prprio punho ou mediante processo mecnico; 2) presena de pelo menos trs testemunhas alm do testador, que devero estar presentes na feitura do ato; 3) que haja a leitura do testamento pelo testador para todas as testemunhas, que logo aps o assinaro; 4) Publicao em juzo do testamento, mediante requerimento de herdeiro, legatrio ou testamenteiro, com citao dos herdeiros legtimos que no requereram ou a quem caberia a sucesso e ao rgo do Ministrio Publico (DINIZ, 2003, p. 179). O testamento particular pode ser escrito em lngua estrangeira, desde que haja entendimento pelas testemunhas da lngua utilizada, tendo estas total

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compreenso do teor das disposies de ltima vontade, caso contrrio haver nulidade por falta de denominao do idioma por parte das testemunhas. O Cdigo de Processo Civil traz em seus artigos 1.130 a 1.131 o procedimento para a confirmao do testamento particular e a petio inicial para pedir a sua publicao.

4.2.2 Formas especiais de testamento

Os testamentos especiais ou extraordinrios so aqueles feitos em casos excepcionais, por isso sua aplicao restrita, somente permitidos em circunstancias particulares, designadas em lei, podendo ser classificado em aeronutico, martimo e militar.

4.2.2.1 Testamento martimo e aeronutico

O testamento martimo aquele elaborado nos navios nacionais de guerra ou mercantes em viagem, sendo lavrado pelo comandante, na presena de duas testemunhas, conforme as formalidades do testamento pblico ou do cerrado, assim como ensina Diniz (2003, p. 180):

O Cdigo Civil ptrio prescreve duas formas de testamento martimo e aeronutico (CC, arts. 1.888 e 1.889): a) uma, correspondente ao testamento pblico, quando lavrado pelo comandante ou, se aeronutico, por pessoa por ele designada perante duas testemunhas, que estejam presentes a todo o ato e que assinaro o instrumento logo aps o testador, e, se este no puder escrever, assinar por ele uma das testemunhas, declarando que o faz a seu rogo; b) outra, similar ao testamento cerrado, quando escrito pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo, e entregue, em seguida, ao comandante perante duas testemunhas, que reconheam e entendam o testador, declarando este, no mesmo ato, ser seu testamento o escrito apresentado.

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Quando uma pessoa estiver a bordo de aeronave militar ou comercial, poder testar perante pessoa designada pelo comandante na presena de duas testemunhas, dando ensejo assim ao testamento aeronutico. Diniz (2003, p. 180), ressalta que:

Admite o nosso direito, em caso de emergncia e a ttulo provisrio, o testamento martimo e o aeronutico. Considerando-se que uma viagem prolongada pode suscitar o desejo de prevenir a sucesso e no tendo o testador meios de utilizar uma daquelas formas ordinrias, possibilita-se, assim, que no morra na viagem ab intestato.

O requisito essencial do testamento martimo que o testador esteja em alto-mar, se estiver o navio no momento em que foi redigido o testamento em algum porto ou em vias de chegar a seu destino ser nulo o testamento, salvo se houver algo que impossibilite o testador de desembarcar. O testamento martimo ou aeronutico caducar se o testador no falecer na viagem ou nos noventa dias seguintes da data do seu desembarque em terra, desde que nesta haja possibilidade de ser feito um testamento pela forma ordinria.

4.2.2.2 Testamento militar

O testamento militar no feito s por militares, podendo ser feito por qualquer pessoa a servio das Foras Armadas em campanha, dentro ou fora do pas, assim como em praa sitiada ou que esteja com comunicao interrompida, sendo assim, pode ser feito mdicos, mecnicos, tcnicos e at por jornalistas que fazem cobertura de operaes militares. Pode ser feito de trs formas: 1) semelhante ao testamento pblico quando redigido pela autoridade militar ou de sade perante duas ou trs testemunhas, no caso do testador no souber ou no puder assinar a terceira testemunha assinar em seu lugar. Estando o testador se tratando em hospital o testamento ser feito pelo oficial de

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sade ou pelo diretor do estabelecimento, sendo o testador oficial mais graduado que aqueles, ser o testamento redigido por aquele que o substituir. 2) corresponde ao testamento particular ou cerrado, se o testador souber escrever, poder fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presena de duas testemunhas, ao auditor, ou ao oficial de patente que lhe faa as vezes neste mister, isto conforme estipula o artigo 1.894 do Cdigo Civil, que ainda ressalta em seu pargrafo nico que o auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notar, em qualquer parte dele, lugar, dia ms e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que ser assinada por ele e pelas testemunhas. 3) atravs de forma nuncupativa, ou seja, o testamento que o feito por viva voz, neste caso poder o testador fazer suas ultimas declaraes de vontade verbalmente, essa espcie de testamento feita por militar ou pessoa assemelhada que esteja empenhada em combate ou ferido no campo de batalha, confiando verbalmente suas declaraes de ltima vontade a duas testemunhas (DINIZ, 2003, p. 182). O testamento perder sua eficcia se o testador no morrer na guerra e convalescer do ferimento. O testamento militar caducar noventa dias aps o testador se encontrar em local onde se possa testar pela forma ordinria, salvo se seguir as solenidades previstas no pargrafo nico do artigo 1.894 do Cdigo Civil.

4.3 Testemunha testamentria

aquela pessoa que tem capacidade para presenciar a confeco de um testamento e fiscalizar o seu cumprimento. Ensina Diniz (2003, p. 184), que:

As testemunhas testamentrias so instrumentrias, pois subscrevem o ato para o qual foram convocadas, intervindo ad probationem e ad solemnitatem, tendo um dever de fiscalizao, assegurando a identidade do testador, e autenticidade e a liberdade de declarao de sua vontade e verificando se sua manifestao volitiva foi reproduzida com fidelidade na faco testamentria. Por isso, no podem ser incapazes de testemunhar por inaptido de ordem fsica ou psquica, por suspeio ou por interesse.

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A regra que qualquer pessoa maior e capaz pode ser testemunha testamentria, estando os impedimentos e suspeies previstos na lei. O Cdigo Civil atual no possui dispositivo apontando expressamente quem no pode ser testemunha testamentria, por isso, aplicam-se as normas para os negcios jurdicos em geral, expostas no art. 228, I, II e III, uma vez que os incisos IV e V esto mais ligados ao direito processual, e a matria se encontra desenvolvida no art. 405 do CPC (RODRIGUES, 2002, p. 177). Assim no podem testemunhar o testamento: 1) Os menores de 16 anos, neste caso h incapacidade absoluta, j que ocorre por falta de maturidade ou desenvolvimento intelectual. Os menores de 16 a 18 desde que assistidos podem servir como testemunhas. 2) Aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a pratica dos atos da vida civil, conforme artigo 228, inciso II do Cdigo Civil. Incapacidade esta absoluta. 3) Os cegos e os surdos, que mesmo no sendo incapazes por causa de sua deficincia fsica, so absolutamente incapazes de serem testemunhas de um testamento quando a cincia do fato que se quer provar depender dos sentidos que lhes faltam. 4) Os analfabetos, j que imprescindvel que as testemunhas assinem o instrumento do testamento de prprio punho e mesmo que possua assinatura tambm preciso saber ler e escrever, pois a testemunha pode ser chamada a assinar a rogo do testador (art. 1.865), a ler o testamento do cego, quando por ele indicado (art. 1.867), e a reconhecer a assinatura do testado no testamento particular (art. 1.878) (VENOSA, 2002, pg. 185). Por isso se trata de uma incapacidade absoluta, exceo o testamento nuncupativo do artigo 1.896 do Cdigo Civil em que se admite a testemunha analfabeta. 5) Os relativamente incapazes, por suspeio ou interesse, so os herdeiros institudos, seus ascendentes e descendentes, irmos e cnjuge, que poderiam restringir a liberdade de testar do disponente interferindo na sua vontade, assim como os legatrios tambm. Para se apreciar a incapacidade das testemunhas testamentrias, ser considerado o momento da faco testamentria; se a causa de sua incapacidade

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for superveniente ao ato testamentrio, este no perder sua validade e sua eficcia (DINIZ, 2003, pg. 187).

4.4 Codicilo

um ato de ltima vontade, entretanto diferente do testamento, mesmo sendo como este uma disposio causa mortis. Define Bevilqua (2000, p. 283) como sendo a disposio de ltima vontade, feita perante trs ou quatro testemunhas, segundo se achava o testador no campo ou na cidade, na qual no se nomeava herdeiro diretamente, seria ento um testamento menos solene. O codicilo uma disposio de ltima vontade, versando sobre bens de pouca monta, coisas de pequeno valor. Por isso no substitui e nem pode ser comparado a um testamento, podendo no entanto existir ambos sem um interferir no outro. Caso no haja testamento, existindo apenas o codicilo a sucesso ser legtima, pois como este s diz respeito a coisas de pequeno valor, a sucesso ser deferida aos herdeiros legalmente institudos. Dever o codicilo ser obrigatoriamente escrito, por inteiro e pelo prprio testador, que tambm colocar a data e assinar. Esses so, pois, os seus requisitos essenciais: que seja holgrafo e autgrafo, que contenha data e que seja assinado pelo seu autor (CAHALI e HIRONAKA, 2000, p. 325). Denota-se que o objeto do codicilo limitado, logo se torna difcil se ter uma noo exata do que seja pequeno valor, problema que somente pode ser solucionado atravs de critrios subjetivos, a esse respeito interessante a lio de Rodrigues (2002, p. 169):

Fala o Cdigo, no art. 1.881, em esmolas de pouca monta, mveis, roupas ou jias de pouco valor. O critrio subjetivo, a avaliao tem de ser feita em cada caso concreto. A pouca monta ou o pouco valor vai depender de uma comparao com o montante dos bens deixados pelo falecido. H pessoas que sonham e no conseguem ter jamais um anel de brilhantes; para outras muito ricas, donas de vrios anis de brilhantes, o valor destes insignificante diante do vasto patrimnio que possuem.

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Um codicilo pode revogar outro. Um testamento tambm pode revogar um codicilo. No entanto, o codicilo no revoga testamento, que s pode ser revogado por outro testamento (VENOSA, 2002, p. 187). Revoga-se o codicilo por outro, ou pela elaborao de testamento posterior, de qualquer natureza, sem confirm-lo ou modific-lo. A falta de referncia do codicilo no testamento posterior importa revogao tcita daquele.

4.5 Disposies gerais do testamento

Atravs das disposies testamentrias, o testador no s d destino a seus bens, aps sua morte, como pode, tambm fazer outras determinaes de carter no patrimonial e de seu interesse (RODRIGUES, 2002, p. 179). O disponente poder nomear herdeiro ou legatrio pura e simplesmente, sob condio, para certo fim ou modo, ou por certo motivo, conforme se denota do artigo 1.897 do Cdigo Civil. Assim sendo, a nomeao do herdeiro ou legatrio pode ser das seguintes formas: 1) Pura e simples, aquela em que no incide qualquer clusula, ou seja, no h nenhuma limitao, ocorrendo os efeitos da instituio do herdeiro legatrio de imediato. O termo puro (pura) denomina o ato jurdico que no possui condio suspensiva, enquanto o termo simples diz respeito quele ato que no est sujeito condio resolutiva nem modus ou encargo. Logo, o testador apenas institui o herdeiro e no coloca nenhuma condio suspensiva nem resolutiva. 2) Condicional, quando sua eficcia estiver subordinada a evento futuro ou incerto, conforme est expresso no artigo 121 do Cdigo Civil. Como ensina Diniz (2003, p. 191):

O herdeiro ou legatrio institudo sob condio titular de direito eventual. Se sua instituio estiver subordinada a uma condio suspensiva que tem por fim criar um direito, suspendendo temporariamente a eficcia do ato jurdico somente produzir efeitos aps o seu implemento; antes de sua verificao o direito no foi adquirido (CC, art. 125), pois s com a realizao da condio

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suspensiva a herana ou coisa legada integrar-se- ao patrimnio do herdeiro ou legatrio.

Os efeitos gerados pela instituio da condio suspensiva, se opera ex tunc, considerando como se o herdeiro houvesse sido institudo desde a abertura da sucesso. Cabe lembrar tambm que as condies ilcitas, imorais ou contrrias a lei, ordem pblica e aos bons costumes, assim como os demais atos que invalidam o negcio jurdico, que esto expressos nos artigos 123 e 124 do Cdigo Civil, como essas condies impossveis so consideradas como inexistentes, a instituio do herdeiro ocorre de imediato, j que no precisa esperar o implemento da condio suspensiva. Se existir uma condio resolutiva, a partir do implemento desta a nomeao do herdeiro caducar, perdendo assim todos os direitos que adquiriu na abertura da sucesso. Devolver o herdeiro ou legatrio o bem herdado, porm os frutos e rendimentos lhe pertencero; logo, no os restituir, a no ser que haja clusula testamentria que o obrigue expressamente a isso (DINIZ, 2003, p. 192). Pode haver o adimplemento fictcio da condio, ou seja, ser como se tivesse havido o cumprimento da condio, embora no tenha ocorrido, acontece nos casos em que a condio no pode ser cumprida por motivos alheios a vontade do herdeiro, exemplo o condicionamento da herana, a adoo de certa pessoa, mas essa se nega a ser adotada. 3) Para certo fim, modo ou com encargo, o testamento em que se impe um encargo ao beneficirio. Ocorre quando o testador impe um nus ou uma obrigao para o herdeiro. O herdeiro poder no cumprir o encargo,

diferentemente do que ocorre na herana estipulada com condio em que esta deve obrigatoriamente ser cumprida. Segundo Diniz (2003, p. 193):

O encargo no se confunde com a condio (CC, art. 136), visto que o beneficiado no pode ser de modo algum constrangido a cumprir a condio, ao passo que pode ser forado execuo do modo ou encargo. Alm disso, o encargo no obsta a aquisio do direito hereditrio; o institudo entra no gozo do beneficio antes de cumprir o modo; a impossibilidade superveniente no prejudica a liberalidade. Por

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isso, se vier a falecer sem executar o encargo que lhe foi imposto, no se tem a caducidade da disposio testamentria.

4) Por certa causa, ocorre quando por algum motivo o testador institui algum como herdeiro. Por exemplo, se algum salvou a vida do testador, este por causa disto o institui como herdeiro. A instituio da causa importante, pois se aps a morte do testador se descobrir que no foi o herdeiro que o salvou, mas sim outra pessoa, no ser vlida a causa, por erro essencial, logo se invalida essa herana. No caso de erro essencial, onde descoberto que outra pessoa na verdade salvou o testador, esta no ter direito a herana no lugar do herdeiro institudo. Se existir o erro, mas este for acidental, a causa mesmo assim valida, porque o erro no mudou a vontade do testador, por exemplo, instituda como herdeira uma vizinha que ajudou o testador quando este estava doente, a qual achava que chamava Ana, mas na verdade seu nome Joana, vlida a nomeao, porque este tipo de erro no muda a causa determinante da instituio. 5) Termo, segundo o artigo 1.898 do Cdigo Civil proibido ao testador estabelecer termo inicial e final para o herdeiro receber a herana. Regra essa que considerada como clusula no escrita, por isso mesmo existindo termo para o recebimento da herana, graas a essa proibio, o herdeiro a recebe de imediato aps a morte do testador. Excetua-se o caso do fideicomisso, como ensina Diniz (2003, p. 194):

[...] apenas nas disposies fideicomissrias, caso em que o fideicomissrio herdeiro ex die (termo inicial ou suspensivo), e o fiducirio, herdeiro ad diem (termo final ou resolutivo); logo, com o advento do termo, o fideicomissrio investe-se no domnio e posse da herana, resolvendo-se o direito do fiducirio.

A regra pelo princpio de saisine que a herana se transmite de imediato com a morte do autor da herana.

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4.5.1 Clusulas interpretativas

Sendo a clusula testamentria suscetvel de interpretaes divergentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador, preceito constante do artigo 1.899 do Cdigo Civil. Temos que asseverar que muito difcil para o interprete, saber realmente a vontade que o testador tinha quando fez o testamento, visto que havendo margem para diversas interpretaes a nica pessoa que realmente poderia dizer a correta o testador, que neste momento j se encontra morto. Por isso o legislador fixou uma regra para quem for interpretar as disposies que o testador deixou, buscando assim tentar aferir o que intimamente era vontade do testador, logo, o interprete tem que apreciar o conjunto das disposies testamentrias, para solucionar a divergncia da clusula que gera dvida. Outra regra que infere interpretao a estipulada pelo artigo 1.902 do Cdigo Civil, que regula as disposies em geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade ou de assistncia pblica, entender-se relativa aos necessitados do lugar do domicilio do testador ao tempo de sua morte, salvo se expressamente manifestado o contrrio. Exprime o artigo 1.904 do Cdigo Civil que se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se- por igual, entre todos, a poro disponvel do testador. Neste caso, se faz a diviso por cabea, em quotas iguais da parte disponvel, devendo-se respeitar a legtima se houver herdeiros necessrios. Nomeando o testador certos herdeiros individualmente e outros

coletivamente, a herana ser dividida em tantas quotas quantos forem os indivduos e os grupos discriminados, segundo consta do artigo 1.905 do Cdigo Civil. Os herdeiros que foram nomeados individualmente recebem uma parte do todo que foi dividido igualmente entre as partes, enquanto aos que foram nomeados coletivamente recebem uma parte igual a que foi instituda para cada herdeiro individual, desta poro ser feita diviso por estirpe para cada um dos herdeiros coletivos. Exemplificando, Eduardo faleceu e nomeia como seus herdeiros individualmente Vitor e Robson e coletivamente as filhas de Fernanda,

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Dayane e Juliana, logo estando apurado que o esplio de Eduardo corresponde a $ 90.000,00, deve-se partilhar em trs partes iguais, ou seja, $ 30.000,00 cada, as quais iro uma para cada herdeiro individualmente nomeado e a outra para os filhas de Fernanda, que dividiro entre si, ficando cada uma com $ 15.000,00. Segundo o artigo 1.906 do Cdigo Civil, sendo determinadas no testamento as quotas dos herdeiros e no tendo esgotado toda a herana, o remanescente ir para os herdeiros necessrios, segundo a ordem sucessria. Sendo determinado os quinhes de uns e no os de outros herdeiros, distribuir-se- por igual a estes ltimos o que restar, depois de completas as pores hereditrias dos primeiros, conforme disposto no artigo 1.907 do Cdigo Civil. Ensina Veloso (2003, p. 231) que:

O testador, neste caso, disps de toda a herana, mas determinou os quinhes de uns herdeiros e no designou os de outros. Os primeiros recebero as duas quotas, que foram especificadas. Depois de completas essas pores, o que sobrar ser repartido, igualmente, entre os herdeiros cujos quinhes no foram determinados, determinao do artigo 1.904 do Cdigo Civil. Se nada sobrar, nada herdaro os que foram institudos sem designao do quinho.

No caso de o testador nomear herdeiro, mas estabelecer que certo objeto da herana no deve caber a ele, este objeto ser destinado aos herdeiros legtimos, regra do artigo 1.908 do Cdigo Civil.

4.5.2 Disposies proibitivas

nula a disposio que institua herdeiro ou legatrio sob condio captatria, conforme estipula o artigo 1.900, I, do Cdigo Civil, por exemplo quando um sujeito testa em favor de outro, sob a condio deste, por sua vez, outorgar seu testamento em benefcio do prprio testador ou de terceiro. Explica, Francisco de Campos apud Veloso (2003, p. 222):

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O que o direito condena no a captao, o que torna a captao sujeita a censura do direito, e assim, exposta incidncia da sano de nulidade, o dolo. A captao em si mesma, ou a captao simples, ou a captao que se exerce sem recurso a manobras ou artifcios fraudulentos, ou pela influncia direta dos dons pessoais, de natureza fsica, intelectual ou moral, um fenmeno geral, ordinrio e comum, e se exerce diariamente entre os homens, nos mais variados domnios das relaes humanas, s incorrendo na censura da lei quando aquela influncia, s por si, no se tornou suficiente, tornando-se necessrio, para refor-la, o recurso fraude, ao dolo ou pratica de atos ilcitos.

Nula tambm a disposio que se refira a pessoa incerta, cuja identidade no se possa averiguar, segundo o artigo 1.900, II do Cdigo Civil. bvio que, no havendo meio de saber quem a pessoa a que se destina a herana no h transmisso sucessria, se a determinao da pessoa beneficiada, apesar de todos os esforos interpretativos, impossvel, se no h meio de superar a ambigidade ou o laconismo em que o testador incorreu, a disposio invalida (VELOSO, 2003, p. 224). Conforme disposto no artigo 1.900, III do Cdigo Civil nula a disposio que favorea a pessoa incerta, confiando a determinao de sua identidade a terceiro, sendo nula tambm a disposio que deixe a arbtrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado, segundo o inciso IV do artigo 1.900 do Cdigo Civil. O testamento deve ser feito deixando a herana ou o legado pessoa que se queira instituir, desde que sejam respeitadas as restries legais, deve-se indicar quem ser o beneficiado, se agirmos contrariamente ao disposto nos incisos do art. 1900 do Cdigo Civil, supra citados, aceitaramos que uma pessoa delegasse a outra a faculdade de testar, o que violaria o princpio de que o testamento um ato personalssimo. O artigo 1.901, I do Cdigo Civil atenua as disposies do artigo 1.900, III, tambm do Cdigo Civil, j que permite o estabelecimento de disposies testamentrias em favor de pessoa incerta que ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma famlia, ou a um corpo coletivo, ou ainda a um estabelecimento por ele designado. Temos que lembrar que, a incerteza quanto ao terceiro tem que ser passvel de definio, pois se a incerteza for de tal maneira que no h como identificar o terceiro, logo, no ser valida esta disposio.

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J no seu inciso II o mesmo artigo acima citado, dispe ser vlida a disposio que remunerar os servios prestados ao testador, por ocasio da molstia de que falecer, ainda que fique ao arbtrio do herdeiro ou de outrem para determinar o valor do legado. No artigo 1.903 do Cdigo Civil, encontramos um caso de anulabilidade, que se opera no caso de erro na designao da pessoa do herdeiro, do legatrio ou da coisa legada, anula-se a disposio testamentria, salvo se por outro meio se puder identificar a pessoa ou coisa que o testador se referiu. Segundo ensina Veloso (2003, p. 228):

A determinao do sujeito e do objeto fundamental nas disposies testamentrias (art. 1.900, II, III e IV), com as excees do art. 1.901. O erro, tanto na designao da pessoa do herdeiro ou do legatrio (error in personam) como em relao coisa legada, anula a disposio. Esse um caso particular de anulabilidade, pois o erro essencial ou substancial, alm desse caso, determina a anulabilidade do testamento (art. 1.859) ou da disposio testamentria (art. 1.909).

O testamento tem que seguir os requisitos dos negcios jurdicos, por isso o artigo 1.909 do Cdigo Civil, dispe que so anulveis as disposies testamentrias inquinadas de erro, dolo ou coao, sendo assim, o testamento pode ser nulo ou anulvel, por inteiro ou apenas em algumas disposies. O pargrafo nico do mesmo artigo, estipula o prazo prescricional em quatro anos, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vcio. Quando for decretada a ineficcia de uma disposio testamentria, ser ineficaz as outras que, sem aquela, no teriam sido determinadas pelo testador, conforme o artigo 1.910 do Cdigo Civil. Assim, se uma disposio dependia de outra que foi anulada esta tambm no ter validade.

4.5.3 Reduo das disposies testamentrias

Os herdeiros necessrios no podem ser privados da legtima, mas pode ocorrer que por um ato falho, por fatores alheios a sua vontade ou at

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dolosamente, o testador venha a atribuir testamento, que ultrapasse a sua metade disponvel, invadindo assim a legtima legalmente resguardada. A disposio excessiva no invalida o testamento, no entanto, para assegurar a legtima o legislador conferiu o direito ao herdeiro necessrio de pleitear a reduo da deixa testamentria naquilo que exceder a parte disponvel. A reduo das disposies testamentrias, segue as regras estipuladas no artigo 1.967 e seguintes do Cdigo Civil. Primeiro se reduz a quota ou quotas dos herdeiros institudos, porque os herdeiros institudos herdam uma universalidade e substituem o testador na sua vontade, nos direitos e nas obrigaes. Sendo insuficiente, passar-se- aos legados e se ainda assim no for suficiente, se busca as doaes, comeando-se pelas mais novas. Todo esse procedimento feito at que se complete a parte legtima, dos herdeiros necessrios, na falta destes a reduo no se opera. No entanto, pode o testador, antevendo o caso, dispor de forma diferente sobre a reduo, dando preferncia a certos herdeiros ou legatrios, escolhendo assim certos quinhes e preservando outros, conforme o 2 do artigo 1.967 do Cdigo Civil. Consistindo em prdio divisvel estando o legado sujeito a reduo, far-se- esta diviso proporcionalmente, segundo o artigo 1.968 do Cdigo Civil. Se a reduo que atingir o legado for inferior a um quarto do legado e este for indivisvel, o bem fica com o legatrio que dever repor em dinheiro a composio da legtima. Caso a reduo seja superior a um quarto do bem, o legatrio devolve o bem e recebe a complementao em dinheiro dos herdeiros necessrios do valor que lhe couber. Isso o que nos explica Veloso (2003, p. 343):

[...] no caso de o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prdio (por exemplo: o prdio vale sessenta mil e a reduo necessria de vinte mil), o legatrio deixar o imvel legado inteiro na herana, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponvel. No exemplo acima dado, o legatrio poder pedir quarenta mil. Porm, se o excesso no for de mais de um quarto do valor do prdio, o legatrio fica com o imvel, mas dar torna em dinheiro aos herdeiros. Neste segundo caso, o preenchimento da legtima feito em moeda corrente.

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Sendo o legatrio ao mesmo tempo herdeiro necessrio, por exemplo filho que herda legado do pai, e o seu legado for reduzido para completar a legtima, ter este direito de preferncia sobre a propriedade do bem, quando o valor da sua parte na legtima somado com o que lhe sobrar na reduo do bem ultrapassara um quarto do valor do bem, devendo para isso, complementar a legtima no valor do bem. Esclarecedor o exemplo de Monteiro (1993, p. 220):

O prdio vale $ 100.000,00, a reduo deve montar a $ 40.000,00, e a legtima do herdeiro de $ 60.000,00. Somando esse ltimo valor com a parte subsistente do legado ($ 60.000,00 + $ 60.000,00 = $ 120.000,00), absorvido fica o valor de todo o prdio. O interessado receber assim o imvel, de preferncia aos demais herdeiros, repondo apenas o excesso ($ 120.000,00 - $ 100.000,00 = 20.000,00).

A legtima deve ser respeitada, no entanto quando o herdeiro receber um legado que ultrapasse sua legtima, em vez de devolve-la ter preferncia na aquisio do legado, contado que a legitima no seja desrespeitada.

4.6 Revogao do testamento

O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como foi elaborado, conforme expressa o artigo 1.969 do Cdigo Civil, ou seja, sempre h possibilidade de haver alterao, sendo este um direito garantido ao testador. Segundo ensina Diniz (2003, p. 221):

A revogao o ato pelo qual o testador, conscientemente, torna ineficaz testamento anterior, manifestando vontade contrria que nele se acha expressa. Por ser essencialmente revogvel, o ato de ltima vontade pode ser desfeito livremente, a qualquer tempo, pelo testador, enquanto vivo e capaz, pouco importando os motivos que o levaram a isso, sejam eles justos ou no.

O testamento somente pode ser revogado por outro testamento, podendo esta revogao ser total ou parcial. Sendo parcial, ou no caso do testamento

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posterior no contiver clusula revogatria expressa, o anterior subsiste em tudo o que no for contrrio ao testamento posterior, regra expressa no artigo 1.970 do Cdigo Civil. A revogao pode ser expressa ou tcita, ser expressa quando estiver deliberada no prprio testamento e tcita quando conflitar com as disposies que forem precedentes, podendo tanto uma quanto a outra ser revogar o testamento, total ou parcialmente. Segundo o artigo 1.971 do Cdigo Civil, a revogao ser vlida mesmo que haja caducidade do testamento que instrumento da hbil para a invalidao, ou mesmo que haja excluso, incapacidade ou renncia do herdeiro nele nomeado. Mesmo havendo caducidade das disposies testamentrias, a vontade manifesta de revogar ainda considerada vlida. O testamento cerrado que for aberto ou dilacerado pelo testador ou por qualquer pessoa com o seu consentimento, se torna revogado pela prtica deste ato. Mas a abertura do testamento cerrado tem que ser provada para que haja a posterior revogao.

4.7 Rompimento do testamento

O testamento poder ser rompido, quando o testador no tiver descendentes e nascer um aps ter sido feito o testamento e, tambm quando o testador tem descendente, mas no era sabido, no tinha conhecimento disso, vindo este a aparecer posteriormente, isto que dispe o artigo 1.973 e 1.974 do Cdigo Civil. Segundo ensina Rodrigues (2002, p. 269):

Assim ocorre quando sobrevm descendente sucessvel ao testador que o no tinha; ou quando o testador, aps o testamento, descobre a existncia de um descendente; ou ainda quando, aps a disposio de ltima vontade, o testador vem a saber que um seu descendente ou ascendente, cuidado morto, ao contrrio, est vivo. Em todas essas hipteses, presume a lei que no teria ele testado da maneira por que o fez se houvesse que novamente testar, depois da cincia de tais fatos. Por isso, escusa-o de revogar o testamento j existente, e, ela mesma, a

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prpria lei, determina o seu rompimento. Da poder-se chamar a essa forma de invalidao do testamento de revogao legal.

No haver rompimento do testamento se o testador dispuser da sua metade, no contemplando os herdeiros necessrios cuja existncia era sabida, ou quando os exclua dessa parte, preceito do artigo 1.975 do Cdigo Civil.

4.8 Substituies

4.8.1 Substituio vulgar e recproca

Pode ser chamada de substituio direta, ou ainda, ordinria, aquela substituio vulgar se constitui numa simples troca de titulares, que fica condicionada ao primeiro herdeiro institudo ou legatrio nomeado no assumir sua condio na herana (VENOSA, 2002, p. 267), est disposta no artigo 1.947 do Cdigo Civil, assim:

Art. 1.947. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatrio nomeado, para o caso de um ou outro no querer ou no poder aceitar a herana ou o legado, presumindo-se que a substituio foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador s a uma se refira.

O direito do substituto no adquirido se o substitudo aceita e receba a herana, caso em que a herana ou legado ficar com o primeiro nomeado no testamento. Tambm h que se ressaltar que no existe limitao para a substituio vulgar, j que se no aceitar um substituto, estando estipulado que caso haja renncia outro o substituiria, poder ocorrer substituio denominada recproca at que algum dos institudos aceite a herana. Como define Venosa (2002, p. 269) a substituio recproca ocorre quando o testador determina que entre os vrios herdeiros nomeados, na ausncia de um, os outros o substituam, na parte do nomeado ausente.

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4.8.2 Fideicomisso

No Direito Romano era comum o testador, resolver favorecer certas pessoas que no podiam ser herdeiras nem legatrias, para fazer isso ele em seu testamento deixava o encargo de futuramente se passar a deixa testamentria, essa pessoa denominava-se fideicomisso. A substituio fideicomissria um substituio indireta, pela qual o testador quer beneficiar mais de uma pessoa, no um em lugar do outro, mas sucessivamente um aps o outro. Venosa (2002, p. 269) ensina que:

No fideicomisso, no h propriamente uma substituio. Existe uma disposio testamentria complexa por meio da qual o testador institui algum, por certo tempo ou condio, ou at sua morte, seu herdeiro ou legatrio, o qual recebe bens em propriedade resolvel, denominado fiducirio, para que, com o implemento da condio, advento do termo ou de sua morte, passe os bens a outro nomeado, o fideicomissrio.

O artigo 1.951 do Cdigo Civil dispe que:

Pode o testador instituir herdeiros ou legatrios, estabelecendo que, por ocasio de sua morte, a herana ou o legado transmita ao fiducirio, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condio, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissrio.

Conforme nos mostra o prprio Cdigo Civil, a substituio fiduciria ocorrer quando o testador nomear herdeiro ou legatrio, para que aps certo tempo ou sob certa condio, se transmita a herana ou legado a outrem. Na prtica, na maioria dos casos, prev-se a transmisso ao fideicomissrio com a morte do fiducirio, sendo raras as hipteses de fideicomissos modais ou a termo (VELOSO, 2003, p. 299). O artigo 1.954 do Cdigo Civil, prev que na hiptese de haver renncia da herana ou legado pelo fiducirio, defere-se ao fideicomissrio o direito de aceitar,

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ou seja, a substituio imediata, passando os bens diretamente ao fideicomissrio. Contudo, permite a lei que o testador disponha de forma contrria, nomeando substituto para o fiducirio. Importante restrio substituio fideicomissria a prevista no artigo 1.952 do Cdigo Civil, conforme nos mostra Venosa (2002, p. 270):

Advirta-se, porm, de incio, que o Cdigo de 2002 restringiu consideravelmente o alcance do fideicomisso, ao estabelecer, no art. 1.952, que somente se permite em favor dos no-concebidos ao tempo da morte do testador. De acordo com o 1 desse dispositivo, se ao tempo da abertura da sucesso j houver nascido o fideicomissrio, este adquirir a nua-propriedade do bem, porque o direito do fiducirio converter-se- em usufruto. Dessa forma, o novo Cdigo reduz o fideicomisso a sua verdadeira utilidade, qual seja, a de beneficiar prole futura, transformando-se em usufruto, instituto que se lhe aproxima, quando ocorrer a situao descrita.

O instituto do fideicomisso exceo ao princpio da transmisso da herana, pois esta passa a fazer parte da propriedade do herdeiro definitivamente em regra, enquanto o fiducirio tem uma propriedade resolvel.

4.9 Legados

O legado um bem certo e determinado deixado por testamento ou codicilo. No legado no h o fenmeno sucessrio, mas somente o aquisitivo. Diniz (2003, p. 252) define legado como a disposio testamentria a ttulo singular, pela qual o testado deixa a pessoa estranha ou no h sucesso legitima um ou mais objetos individualizados ou certa quantia em dinheiro. Quem outorga o legado chamado de legante, quem o recebe chamado de legatrio, sendo que quando o mesmo acumula as funes de herdeiro e legatrio denominado prelegado, tambm existe a figura do onerado que o herdeiro encarregado de cumprir o disposto pelo legante, sobre quem recai o nus do legado.

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A responsabilidade pelas dvidas recai preferencialmente sobre os herdeiros, mas o legatrio no pode se eximir completamente delas, j que h possibilidade de responderem na proporo do valor bem adquirido, sendo a sua responsabilidade apenas propter rem, ou seja, sobre a coisa e no sobre a totalidade ou parte ideal do patrimnio do de cujus.

4.9.1 Espcies de legados

4.9.1.1 Quanto sua modalidade

Em relao a sua modalidade o legado pode ser classificado em: a) puro e simples: legado disposto em testamento e que no necessita de qualquer fato para produzir seus efeitos, no est submetido a condio ou encargo. Lembre-se que apesar disto o no se defere de imediato a posse da coisa, nem nela pode o legatrio entrar por autoridade prpria, conforme est disposto no artigo 1.923, 1 do Cdigo Civil. b) condicional: quando sua eficcia estiver subordinada a evento futuro e incerto, desde que no seja captatrio, pois em sendo ser nulo o legado. Condio captatria aquela imposta pelo testador que, ao instituir herdeiro ou legatrio, vincula a liberalidade cometida reciprocidade de cometimento, ao seu favor, de igual liberalidade praticada por aquele que agora beneficia com tal deixa testamentria (CAHALI e HIRONAKA, 2000, p. 419). c) termo: neste a eficcia do legado estar limitada no tempo, quando ocorrer evento futuro e certo, que poder comear ou extinguir-se a partir do que foi estipulado pelo testador. d) modal ou com encargo: o testador estipula uma obrigao ao legatrio para aceitar o legado, assim a partir do aceite ocorre anuncia ao nus que acompanha a liberalidade, hiptese em que o legatrio ser obrigado a prestar

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cauo muciana7, se assim o exigirem os interessados no adimplemento do modo (DINIZ, 2003, p. 254). e) subcausa ou legado por certa causa: o aquele em que o legante aponta o motivo que o levou a instituir o legado, e declarando que o faz por generosidade.

4.9.1.2 Quanto ao seu objeto

Em relao ao objeto, o legado pode ser classificado em: 1) legado de coisa alheia: ineficaz o legado de coisa certa que no pertena ao testador no momento da abertura da sucesso, conforme artigo 1.912 do Cdigo Civil, entretanto existem excees: a) Mesmo no sendo de propriedade do testador no momento da instituio, foi adquirida posteriormente a qualquer ttulo, j que o testamento s produz efeitos aps a abertura da sucesso nesse momento a coisa j pertenceria ao testador convalidando-se assim o ato anterior. b) Quando o testador ordenar que o herdeiro entregue ao legatrio coisa de que proprietrio. Neste caso embora se trate de legado de coisa alheia, vlido, por se entender tratar-se de um encargo imposto ao herdeiro. A este se possibilita recusar-se a cumprir o encargo, abrindo mo da herana (RODRIGUES, 2002, p. 201). O terceiro que recebe a coisa do herdeiro por determinao do testador chamado de sublegatrio, caso o herdeiro no cumpra o encargo se configura renncia herana, conforme estipula a parte final do artigo 1.913 do Cdigo Civil. c) Sendo o legado composto por coisa que se determine pelo gnero ou espcie, ser este cumprido, mesmo que tal coisa no exista entre os bens deixados pelo testador, disposio do artigo 1.915 do Cdigo Civil. Exemplo o testando deixar a ttulo de legado dez sacas de soja, caso no possua estas o herdeiro as comprar com os recursos do esplio.
Cauo muciana a garantia real ou pessoal, prestada pelo herdeiro institudo ou pelo legatrio, para adquirir bem deixado por testamento sob condio ou encargo (DINIZ, 1998, pg. 533).
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Se o testador alienar o bem que tinha apontado para o legatrio no testamento, caduco ser o legado, o mesmo acontecendo quando o legatrio j for proprietrio do bem quando for institudo o legado. 2) Legado de coisa comum: sendo o testador dono de somente uma parte da coisa legada, logo s poder instituir a parte que lhe cabe sobre a coisa, quando deixar a ttulo de legado a totalidade do bem, ser nulo o legado quanto parte em que no for dono. 3) Legado de coisa singularizada, se o testador legar coisa que lhe pertence, indicando-a entre todas as que existem no mesmo gnero, somente ter validade o legado se a coisa ainda pertencer ao de cujus quando este falecer. Existindo em quantidade inferior do legado, esta s ser vlida at o montante existente. 4) Legado de coisa localizada ou quantidade localizada: s ter eficcia se for achada no lugar determinado onde deveria ser encontrada, exceo se ela fosse removida a ttulo transitrio. O legado vale ainda que a coisa seja transferida do lugar provisoriamente; todavia, a disposio testamentria se torna ineficaz se a remoo da coisa feita pelo testador deliberada e definitiva (RODRIGUES, 2002, p. 204). 5) Legado de crdito ou de quitao de dvida: neste caso ter eficcia at a importncia desta ou daquele, quando falecer o testador. O legado de crdito relativo a um ttulo de crdito no qual o devedor um terceiro, ttulo este que transferido pelo testador ao legatrio, caracterizando-se assim uma cesso na qual este substitui o testador, que o verdadeiro credor, podendo ento promover a sua cobrana. O legado de quitao de dvida importa no perdo desta por parte do testador, que o credor, ao legatrio devedor, cumprindo-se pela entrega do ttulo ou passando-se a quitao, abrangendo, salvo disposio em contrrio, os juros (DINIZ, 2003, p. 260). 6) Legado de alimentos, relativo a condies bsicas de sobrevivncia de uma pessoa, abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, caso seja este menor, conforme estipulado no artigo 1.920 do Cdigo Civil. Esses alimentos podero estar expressos no testamento ou ser estipulado pelo juiz.

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7) Legado de usufruto, quando o testador deixa certo bem para uma pessoa utilizar da maneira que entender melhor, denomina-se usufruto, que portanto a atribuio direito de usar e gozar da coisa. Quando no h fixao do tempo de usufruto, entende-se deixado ao legatrio perpetuamente. 8) Legado de imvel: ocorre quando o testador legar propriedade imobiliria, sendo que nesta espcie, segundo expresso no artigo 1.922 do Cdigo Civil, no se incorporam ao legado de um imvel, salvo expressa declarao em contrrio, as propriedades adquiridas pelo testador aps ser feito o testamento, mesmo que se trate de terrenos contguos, pois bvio que, como as propriedades adquiridas depois no estavam em seu patrimnio por ocasio da feitura do testamento, delas no podia cogitar o testador, redigir o legado (RODRIGUES, 2002, p. 207). Quanto as benfeitorias necessrias, teis ou volupturias feitas no prdio legado, estas se incorporam ao imvel.

4.9.2 Efeitos do legado e do seu pagamento

4.9.2.1 Aquisio do legado

A transmisso da propriedade para o herdeiro legtimo ou testamentrio ocorre a partir do momento da morte do de cujus, como j visto, devido ao princpio da saisine, j em relao ao legatrio a propriedade no se adquire de imediato, no podendo este entrar na posse da coisa por autoridade prpria, tendo somente o direito de pedi-la aos herdeiros institudos. No entanto, se a coisa for certa, ou seja, infungvel, o legatrio adquire o domnio, ou seja, a posse indireta, salvo se estiver sob condio suspensiva, pois que a sua aquisio s acontecer com a ocorrncia de evento futuro e incerto. O legado no exige aceitao, sendo que o pedido do legatrio ao onerado, com o objetivo de que lhe seja atribudo o legado, j um indicativo da aceitao do legado. Mas a renncia ao legado possvel, assim como ensina Venosa (2002, p. 235):

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O legado, portanto, no depende de aceitao. Se o legatrio pediu a coisa porque aceitou. Pode, no entanto, o legatrio renunciar expressamente ao legado, embora no esteja obrigado a faze-lo. Renncia em favor de algum cesso. A renncia incondicionada. Nesse caso, chama-se o substituto, ou o legado vai para o monte da herana. Se forem vrios os legados atribudos a um mesmo legatrio, pode ele aceitar uns e no aceitar outros (Gomes, 1981:200). O que no pode ocorrer a aceitao parcial de um mesmo legado.

Sendo feita a renncia essa no poder ser retratada, s podendo ser reconsiderada no caso de ter sido feita por erro, dolo ou coao. Ocorrendo a renncia ela gerar um acrscimo ao legado de um co-legatrio, caso este no exista retornar ao esplio para ser dirigido aos sucessores.

4.9.2.2 Efeitos do legado

O legado produz efeitos, de maneira especial, quanto transmisso da propriedade e da posse e quanto ao direito de pedir o legado. Isso se d porque o legatrio algum que tem a propriedade e no a posse do bem legado, ao contrrio do que ocorre com o herdeiro legtimo ou testamentrio. A transmisso da propriedade e da posse s ocorrer com a abertura da sucesso, no caso de legado puro e simples, ou sendo coisa fungvel somente com a partilha, assim nos ensina Diniz (2003, p. 263):

[...] enquanto o herdeiro legtimo ou testamentrio adquire o domnio e a posse da herana no momento do falecimento do de cujus, o legatrio s receber a propriedade do bem legado com a abertura da sucesso, desde que o legado seja puro e simples, e se se tratar de coisa infungvel (RF,105:322); sendo fungvel, a aquisio operar-se- apenas com a partilha. No que concerne posse, nela se investir o legatrio somente com a partilha, salvo se obteve, anteriormente, a entrega da coisa legada. Em regra, enquanto no se julgar a partilha o legatrio no se investe na posse, porque s depois de verificadas as foras da herana, mediante inventrio, que se deve fazer a entrega da coisa legada, visto que somente aps a deduo do passivo devido aos credores do de cujus que h herana e, por conseguinte, s posteriormente partilha que os herdeiros e legatrios podero receber o que lhes cabvel.

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H tambm outra grande diferena entre o legatrio e o herdeiro, que o fato daquele ter que solicitar o legado, existe um direito de pedir o legado j que o legatrio tem a propriedade, mas no pode entrar na posse da coisa legada por autoridade prpria, salvo se prevista permisso do testador. Isto ocorre segundo Rodrigues (2002, p. 209) por que:

A lei veda ao legatrio o ingresso, por sua prpria autoridade, na coisa legada. Isto porque compete ao herdeiro, antes de pagar o legado, verificar se a herana solvvel ou no, pois, caso o passivo do monte absorva toda a herana, podem os legatrios ser obrigados a concorrer, parcial ou totalmente, para o resgate dos dbitos. Portanto, seria inconveniente a entrada do legatrio, por sua prpria iniciativa, na posse da coisa legada.

A partir da morte do testador, apesar de no ser transferida de imediato a posse da coisa legada, o legatrio passa a ter direito sobre os frutos que a coisa produzir, conforme est expresso no artigo 1.923 do Cdigo Civil. No entanto, esse direito limitado pelo pargrafo segundo do artigo 1.923 do Cdigo Civil, como ensina Diniz (2.003, p. 266):

O art. 1.923, 2, do Cdigo Civil no ser aplicado se: a) o legado estiver sob condio suspensiva, dado que o benefcio s receber a coisa legada aps o implemento da condio, ocasio em que os frutos passaro tambm a lhe pertencer; b) o legado for a termo, hiptese em que os frutos do bem legado pertencero ao legatrio no vencimento do prazo, ante o fato de que o termo impede o exerccio do direito e, por conseqncia, a percepo dos frutos; c) o legado for em dinheiro, no abrangendo ttulos de crdito, aplices, aes, letras de cmbio, notas promissrias, s vencero os juros no dia em que constituir em mora a pessoa obrigada a prest-lo (CC, art. 1.925), logo depender de interpelao. Sendo o legatrio mero credor, no tem propriedade sobre o legado, mas to-somente o direito de reclamar judicialmente o seu pagamento se o herdeiro, ou o testamenteiro, recusar-se injustamente a entregar a coisa legada. Tais juros de mora s correro a partir da interpelao judicial (RT, 217:477) da pessoa obrigada a cumprir o legado e que se recusou a isso; logo, s sero devidos a partir da contestao da lide e no da abertura da sucesso; d) o legado for de coisa incerta ou de objeto no encontrado no acervo hereditrio do de cujus, porque nesses casos difcil seria a aplicao do art. 1.923 do Cdigo Civil, embora o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tenha reconhecido o direito renda do legado de coisa incerta desde a data da morte do disponente, computada tal renda quando o legado se tornar certo pela partilha (Revista de Direito, 61:139).

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Outro efeito do legado estipular renda ou prestaes ou penses peridicas, temporrias ou vitalcias, que uma pessoa, isto , o herdeiro, dever pagar a outra, ou seja, ao legatrio. Aps a morte do testador, o herdeiro prestar ao legatrio renda ou penso, em frutos ou em dinheiro (DINIZ, 2003, p. 267). A renda comea a correr da data da morte do testador conforme artigo 1.926 do Cdigo Civil, podendo este estipular quando se iniciar expressamente no testamento, sendo vlida ento desta data. Caso o legatrio demore para pedir a entrega do legado, ter direito a receber as parcelas vencidas, desde o bito do testador. Cabe ao herdeiro a escolha do legado, j que ser nulo o legado que no puder ser determinado em gnero ou na espcie. Segundo o artigo 1.929 do Cdigo Civil, se o legado consistir em coisa determinada pelo gnero, ao herdeiro tocar escolh-la, guardando o meio-termo entre as congneres da melhor e pior qualidade, ou seja, caber ao herdeiro escolher a coisa de valor mdio, no podendo escolher a pior, nem a melhor. Ter o herdeiro que fazer a escolha, desde que haja silncio no testamento, assim como em caso de legado alternativo, no qual lhe competir escolher entre as duas ou mais coisas de espcies diferentes. Se o herdeiro ou legatrio, a quem couber a opo, falecer antes de exerc-la, passar esse direito aos seus herdeiros, segundo o artigo 1.933 do Cdigo Civil.

4.9.2.3 Pagamento do legado

O pagamento do legado de responsabilidade do herdeiro, deve dentro da universalidade de bens deixados pelo testador, que passa a fazer parte do seu patrimnio, retirar a coisa legada e entreg-la ao legatrio. Silenciando o testamento, no existindo herdeiros, o cumprimento do legado incumbir aos legatrios, na proporo do que herdarem, conforme artigo 1.934 do Cdigo Civil. Poder, no entanto, o testador, escolher um determinado herdeiro, assim como um ou mais legatrios, para que realizem o pagamento do legado.

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Se o legado consistir em coisa pertencente a um herdeiro ou legatrio, dever este cumpri-lo e poder cobrar os co-herdeiros, pela quota de cada um, salvo se estivesse disposto o contrario pelo testador, conforme artigo 1.935 do Cdigo Civil, Rodrigues (2002, p. 214) ensina que:

No caso de o testador, valendo-se da permisso contida no art. 1.913, ordenar a entrega ao legatrio de coisa pertencente a um dos herdeiros ou a um dos legatrios, s a este incumbe o cumprimento de tal legado. Se o onerado no cumprir a ordem do testador, entender-se- que renunciou herana ou ao legado. Mas, se o testamento nada determinar em contrrio, o herdeiro ou legatrio que entregou coisa de sua propriedade a outrem tem ao regressiva contra os co-herdeiros, pela quota de cada um (CC, art. 1.935).

Caso no seja expressamente estipulado o contrrio pelo testador, os risco e despesas com a entrega do legado pertencem ao legatrio.

4.9.3 Caducidade do legado

A caducidade do legado a sua extino, decorrente da falta de fato determinante de sua existncia jurdica. A definio de Diniz (2003, p. 271) dispe que a caducidade do legado a sua ineficcia em razo de causa superveniente sua instituio. Segundo consta do artigo 1.939 do Cdigo Civil, caducar o legado quando:

I se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de j no ter a forma nem lhe caber a denominao que possua; II se o testador, por qualquer ttulo, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducar at onde ela deixou de pertencer ao testador; III se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatrio incumbido do seu cumprimento; IV se o legatrio for excludo da sucesso, nos termos do art. 1.815; V se o legatrio falecer antes do testador.

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Portanto a extino do legado ocorre nos casos citados acima, sendo uma dessas causas justificativa da caducidade, no poder mais o legatrio reclamar seu direito ao legado.

4.10 Testamenteiro

O testamenteiro aquela pessoa designada pelo testador ou pelo juiz, para que cumpra as disposies testamentrias. O testador poder nomear um ou mais herdeiros, conjuntos ou separados, para fazerem cumprir as suas disposies de ltima vontade. Ensina Diniz (2003, p. 235):

O disponente tem amplo direito de nomear seu testamenteiro dentre seus prprios herdeiros, legatrios e at pessoas estranhas sucesso, desde que sejam pessoas naturais e no jurdicas (RT, 145:286), e tenham capacidade civil para contrair obrigaes. Logo no podero ser testamenteiros: os menores de 18 anos, no emancipados; os interditos, que no tiverem discernimento ou no puderem exprimir sua vontade, ou prdigos; ausentes, declarados tais por ato judicial, e, em certos casos, os silvcolas. A testamentria no pode ser conferida a certas pessoas, embora tenham capacidade jurdica, como: as que tm dbito com o testador, ou que estiverem litigando com os herdeiros, ou que forem inimigas do disponente e de seus sucessores (CC, art. 1.735) (RT, 102:610).

Pode o testador nomear um ou mais testamenteiros, em conjunto ou separadamente, podendo institu-lo por testamento ou atravs de codicilo, devendo o juiz confirmar ou no a indicao do testamenteiro. permitido ao testador conceder a posse e a administrao da herana, ou de parte dela. No havendo, testamenteiro nomeado pelo testador, a execuo testamentria compete a um dos cnjuges, e faltando um destes, ao herdeiro nomeado pelo juiz, segundo o artigo 1.984 do Cdigo Civil. Qualquer pessoa, desde idnea e capaz, pode ser nomeada testamenteira, s no o podendo em caso de pessoa jurdica j que o ato personalssimo.

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Trata-se a testamentaria de ato personalssimo, intransfervel aos herdeiros do testamento, alm de indelegvel conforme disposio do artigo 1.985. No obstante, nada impede que o testamenteiro faa-se representar em juzo e fora dele mediante procurador com poderes especiais. A testamentaria uma funo remunerada, apenas o herdeiro ou legatrio a exercer desinteressadamente, mas o testador poder fixar remunerao para o herdeiro institudo, ou legatrio. A remunerao ao testamenteiro chamada

vintena, que corresponde de um a cinco por cento, arbitrado pelo juiz, sobre o valor da herana lquida. Segundo o ensinamento de Venosa (2002, p. 317):

A remunerao ser fixada pelo testador, devidamente atualizada. Na falta de disposio do testamento que ser fixada pelo juiz. Se a remunerao fixada pelo testador for excessiva, tendo em vista as foras da herana, chegando a prejudicar os herdeiros ou legatrios, conveniente que seja reduzida ao limite legal, o que, em tese, no violenta vontade do testador.

obrigatrio que o testamenteiro cumpra as disposies testamentrias, no prazo marcado pelo testador, e a dar contas do que recebeu e despendeu, subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a execuo do testamento, conforme artigo 1.980 do Cdigo Civil. Orosimbo Nonato apud Venosa (2002, p. 315), aponta os principais deveres do testamentrio, que so:

1. reclamar dos herdeiros os meios materiais para cumprir as disposies; 2. entregar os legados aos titulares; 3. defender o esplio em abusos e conservao de direitos; 4. inscrever e especializar a hipoteca legal da mulher casada, do menor e do interdito herdeiros (art. 1.136 do CPC); 5. pedir a nomeao de curador de herana vaga ou jacente; 6. interromper prescrio das aes que se fizerem necessrias, ou alertar os herdeiros para faz-lo; 7. exigir cauo ao legatrio de usufruto; 8. cuidar dos funerais do testador e dos ofcios fnebres; 9. sustentar a validade do testamento, fazendo-o registrar, caso o tenha em seu poder; 10. promover e zelar pelo fiel cumprimento das disposies testamentrias; 11. fornecer aos herdeiros e ao juzo informaes e elementos teis para o andamento do inventrio e da partilha.

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O modo normal da extino da testamentaria com a execuo total do testamento, sendo feita a partilha e cumpridas todas as disposies

testamentrias. Mas pode haver extino caso o testamenteiro venha tornar-se incapaz, para os atos da vida civil.

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5 INVENTRIO E PARTILHA

5.1 Inventrio

Aberta a sucesso, a herana transmitida de imediato aos herdeiros, sendo esta todo o patrimnio do de cujus, deve-se proceder ao inventrio para que se possa fazer a diviso entre os herdeiros. Mesmo havendo apenas um herdeiro deve ser feito o inventrio neste caso em forma de arrolamento, no qual destinado estar todo o patrimnio aquele herdeiro, mas ter que ser feito por existir interesse do Fisco e de eventuais credores do esplio. Segundo definio de Diniz (2003, p. 316):

O inventrio o processo judicial (CC, art. 1796; CPC, art. 982) tendente relao, descrio, avaliao e liquidao de todos os bens pertencentes ao de cujus ao tempo de sua morte, para distribu-los entre seus sucessores.

O inventrio o processo judicial destinado a apurar bens deixados pelo falecido, com finalidade de proceder partilha. Segundo Veloso (2003, p. 395):

O inventrio tem por objetivo a arrecadao, descrio e avaliao dos bens e outros direitos, discriminao e pagamento de dvidas, pagamento de imposto de transmisso mortis causa e demais atos e providencias indispensveis liquidao do acervo hereditrio. Faz-se para que seja possvel promover a partilha ou adjudicao. O inventrio judicial, tratando-se de processo previsto no CPC, arts. 982 a 1.021. A partilha pode ser amigvel, se os herdeiros forem capazes (art. 2.015), e ser homologada pelo juiz (CPC, art. 1031).

Constitui processo judicial de carter sempre contencioso, devendo ser instaurado no ltimo domiclio do autor da herana, segundo o artigo 96 do Cdigo de Processo Civil. Deve ser pedido pelos interessados, dentro do prazo de

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trinta dias da abertura da sucesso8, sendo estes segundo Amorim e Oliveira apud Veloso (2003, p. 395):

[...] o cnjuge suprstite (ou companheiro), herdeiros, sucessores por testamento (herdeiros e legatrios), contemplados em codicilos, o Ministrio Pblico (quando houver testamento, incapazes ou ausentes, ou interesses de Fundao), a Fazenda Pblica, credores, bem como outras pessoas jurdicas e naturais que, de qualquer forma, possam ter direitos com relao ao esplio.

O inventrio pode ser feito atravs do modo tradicional, de forma solene, estipulada nos artigos 982 a 1.030 do Cdigo de Processo Civil, ou ainda ser feito atravs de arrolamento comum ou sumrio, que consiste em um processo de inventrio de forma simplificada.

5.1.1 Inventrio negativo

O inventrio negativo no foi previsto pela legislao, mas tem sido admitido quando o cnjuge pretende casar-se novamente. Neste caso, h de provar que o falecido no deixou bens para serem partilhados. Segundo Oliveira (1987, p. 444), o inventrio negativo o modo judicial de se provar, para determinado fim, a inexistncia de bens do extinto casal. Rodrigues (2002, p. 290), dispe que:

Se o requerente apresenta fato concreto e objetivo que justifique o interesse processual de promover o inventrio negativo, deve ser atendido. No inventrio negativo no se vo arrolar bens, se, justamente, no h bens. No se inventaria nada. O que se procura obter uma sentena que diga, exatamente, que no h o que inventariar.

Segundo Rodrigues (2002, p. 286) no Estado de So Paulo de alguma relevncia o ajuizamento tempestivo do inventrio, pois, de acordo com a Lei n. 10.705, de 28 de dezembro de 2000, modificada pela Lei n. 10.992, de 21 de dezembro de 2001, o imposto sobre transmisso de propriedade causa mortis, nos inventrios que no forem requeridos em sessenta dias da data da abertura da sucesso, ser calculado com o acrscimo da multa de 10% a 20%, se o atraso exceder a cento e oitenta dias.

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O que se objetiva com o inventrio negativo evitar que incida o impedimento matrimonial que esta previsto no artigo 1.523, I, do Cdigo Civil, que traz a exigncia de haver inventrio e partilha dos bens aos herdeiros, feito pelo cnjuge suprstite que pretender casar-se novamente, sob pena de seu casamento reger-se obrigatoriamente pelo regime da separao de bens segundo o artigo 1.641, I, do Cdigo Civil e tambm perder o usufruto dos bens dos filhos do primeiro casamento. A esse respeito Rodrigues (2002, p. 291) comenta que:

Muitos entendem que o vivo ou a viva, no caso mencionado, precisa fazer o inventrio negativo, para mostrar que no havia bens do casal por inventariar e partilhar entre os filhos (RT, 488/97). Outros opinam que o regime de bens do novo casamento ser o da separao obrigatria, porque o inventrio no foi feito, se se provar que o casal anterior tinha bens. Neste sentido, o Excelso Pretrio deciciu: A falta do chamado inventrio negativo no acarreta, por si mesma, o regime da separao de bens no segundo casamento, uma vez provado que notoriamente no havia bens a inventariar (RT, 549/217).

Somente nos casos de casamento do cnjuge suprstite feito o inventrio negativo, pelos motivos explicados acima.

5.1.2 Inventariante

O inventariante a pessoa fsica judicialmente investida para administrar e representar o esplio at partilha dos bens sucessveis. Isto o disposto no artigo 1.991 do Cdigo Civil desde a assinatura do compromisso at a homologao da partilha, a administrao da herana ser exercida pelo inventariante. As obrigaes do inventariante esto estipuladas no artigo 991 do Cdigo de Processo Civil, que dispe:

I representar o esplio ativa e passivamente, em juzo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, 1; II administrar o esplio, velando-lhe os bens com a mesma diligncia como se seus fossem; III prestar as primeiras e ltimas declaraes pessoalmente ou por procurador com poderes especiais;

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IV exibir em cartrio, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao esplio; V juntas aos autos certido do testamento, se houver; VI trazer colao os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excludo; VII prestar contas de sua gesto ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar; VIII requerer a declarao de insolvncia (art. 748).

Enquanto o artigo 990 do Cdigo de Processo Civil, indica sobre quem recair a nomeao do inventariante, que ter a seguinte ordem: 1) Conforme o inciso I do citado artigo dispe, o cnjuge sobrevivente casado sob o regime de comunho, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste. O que buscou o legislador foi deixar o cnjuge com a totalidade dos bens do de cujus, j que lhe garantida a meao, deste modo o patrimnio no precisa ser dividido antes da partilha. 2) Segundo o inciso II do artigo 990 do Cdigo de Processo Civil, o herdeiro que se achar na posse e administrao do esplio, se no houver cnjuge suprstite ou este no puder ser nomeado, aqui novamente o legislador preferiu deixar a herana na posse de uma nica pessoa, para que no seja dividido o patrimnio, s acontecendo posteriormente com a partilha. 3) Reza o inciso III do art. 990 que se nenhum herdeiro estiver na posse e administrao dos bens do esplio, a qualquer deles haver o juiz de outorgar o cargo de inventariante (FISCHMANN, 2000, p. 62). 4) Segundo o inciso IV do artigo 990 do Cdigo de Processo Civil, no existindo as pessoas apontadas nos incisos acima, recara a inventariana sobre o testamenteiro, se lhe foi confiada a administrao do esplio ou toda a herana estiver distribuda em legados. Assim como no inciso V o artigo 990, dispe que desde que haja inventariante judicial, no existindo quem assuma o inventrio este o far. 5) Por fim o inciso VI o artigo 990, prev a instituio do inventariante dativo, que poder ser qualquer pessoa estranha idnea, logicamente no podendo ser o inventariante judicial, como tambm nenhuma daquelas constantes dos incisos acima citados.

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O inventariante dativo ter o compromisso de impulsionar e concluir o inventrio, cabendo-lhe ser o administrador do esplio. Entretanto, no assume a representao ativa e passiva do esplio que permanece com os herdeiros (FISCHMANN, 2000, p. 64).

5.1.2.1 Remoo

No cumprindo o inventariante com as obrigaes e encargos a ele inerentes, ou se for comprovada a inaptido ou inidoneidade para o exerccio da funo, poder ser requerida a remoo do inventariante, por qualquer herdeiro ou demais interessados, que ter seu processamento nos autos do inventrio. As causas que permitem a remoo do inventariante esto previstas no artigo 995 do Cdigo de Processo Civil:

I se no prestar, no prazo legal, as primeiras e ltimas declaraes; II se no der ao inventrio andamento regular, suscitando dvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatrios; III se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bens do esplio; IV se no defender o esplio nas aes em que for citado, deixar de cobrar dvidas ativas ou no promover as medidas necessrias para evitar o perecimento de direitos; V se no prestar contas ou as que prestar forem julgadas boas; VI se sonegar, ocultar ou desviar bens do esplio.

assegurado ao inventariante o contraditrio e ampla defesa quando requerida sua remoo, por isso enquanto no houver deciso no incidente de remoo, continua o inventariante ocupando sua funo, tendo todos os direitos e deveres a ele incumbidos.

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5.1.3 Processamento do inventrio

O requerimento para abertura do inventrio, ser obrigatoriamente instrudo com a certido de bito e a procurao do advogado que assina a petio, exceto se tal requerimento foi feito pela Fazenda Pblica, que representada por funcionrio administrativo (DINIZ, 2003, p. 317). Depois feita a nomeao do inventariante, posteriormente este prestar compromisso e as primeiras declaraes, esta muito importante, pois a partir dela que se desenvolver o processo. Segundo Fischmann (2000, p. 75):

As primeiras declaraes tm a finalidade de apresentar os personagens e o cenrio do que ir se desenvolver durante o processo. a radiografia completa de todo o organismo que compem o esplio. Sabe-se, a partir de ento, quem so os herdeiros, se h ou no testamento, quais os bens e onde esto, se h dbitos etc.

Aps serem feitas as primeiras declaraes, mandar o juiz que sejam citados para os termos do inventrio e partilha, o cnjuge, os herdeiros, os legatrios, a Fazenda Pblica, o Ministrio Pblico, se houver herdeiro incapaz ou ausente e o testamenteiro, caso haja o de cujus deixado testamento, segundo o estipulado no artigo 999 do Cdigo de Processo Civil. Havendo sendo feitas todas as citaes, abrir-se- vista s partes, em cartrio e pelo prazo comum de dez dias, para ser argidos erros e omisses, reclamar a nomeao do inventariante, e contestar sobre a qualidade de herdeiro, conforme art. 1.000 do Cdigo de Processo Civil. Sendo contestada a qualidade de herdeiro e a matria argida demonstrar ser de alta indagao, remeter a parte para os meios ordinrios, ficando sobrestado at o julgamento da ao, a entrega do quinho que na partilha couber ao herdeiro admitido, vide pargrafo nico do artigo 1.000 do Cdigo de Processo Civil. Depois de saneado o inventrio e decididas as questes suscitadas, o juiz nomear um perito para avaliar os bens do esplio, artigo 1.003 do Cdigo de Processo Civil. A avaliao indispensvel, pois servir de base de clculo para o imposto de transmisso causa mortis e da partilha.

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Sendo aceito o laudo ou resolvidas as impugnaes suscitadas a seu respeito, ser lavrado o termo de ltimas declaraes, no qual o inventariante poder emendar, aditar ou complementar as primeiras declaraes, conforme est expresso no artigo 1.011 do Cdigo de Processo Civil. Com as ltimas declaraes chega-se ao final o inventrio e posteriormente se inicia a partilha.

5.2 Arrolamento

O arrolamento um processo de inventrio simplificado, caracterizado pela reduo de atos formais ou de solenidades (DINIZ, 2003, p. 334). O legislador buscou dar mais celeridade ao processo de inventrio, permitindo que este fosse feito por arrolamento, conforme comentrio de Rodrigues (2002, p. 290):

O intuito de simplificar e desburocratizar gritante. Entendo mesmo, partindo desse esprito que norteou a lei, que, desde que se reservem bens para o pagamento daqueles tributos, o juiz pode homologar a partilha mesmo sem aquelas certides, que sero apresentadas ao depois.

Existem dois tipos de arrolamento, o sumrio quando todos os herdeiros forem maiores e capazes e o comum ou simplesmente arrolamento, quando o valor do esplio for igual ou inferior a duas mil Obrigaes do Tesouro Nacional OTN.

5.2.1 Arrolamento sumrio

No arrolamento sumrio os herdeiros apresentaro a partilha amigvel, feita por instrumento pblico ou particular, que ser homologada pelo juiz, desde que provada a quitao dos impostos.

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Na petio de arrolamento sumrio, devero os herdeiros, requerer ao juiz a nomeao do inventariante que designarem, declarar os ttulos de cada herdeiro e os bens do esplio, assim como a atribuio dos valores destes, para se fazer a partilha. Segundo ensina Fischmann (2000, p. 187):

O arrolamento sumrio muito mais uma partilha do que arrolamento. Por isso o art. 1.031, que inicia o tratamento deste procedimento, dispe ab initio: a partilha amigvel ser homologada de plano pelo juiz, vale dizer, o procedimento previsto para que a partilha, na ou com a exordial apresentada, seja homologada. Se a inicial no apresentar desde logo a partilha, deve o juiz, ao nomear o inventariante, intim-lo para em prazo de cinco dias a apresente nos autos sob pena de no ser possvel o processamento como arrolamento sumrio.

No arrolamento sumrio no h avaliao dos bens, esta feita pelo inventariante, havendo imveis no poder ser inferior aos lanamentos fiscais, do ano em que ocorreu a morte do de cujus. Ressalva feita pelo artigo 1.035 do Cdigo de Processo Civil, que prev a avaliao quando h credores do esplio, pois eles tero direito a uma reserva de bens para o pagamento da dvida, sendo que esta reserva feita pelo valor estimado na avaliao. Caso no haja a avaliao ou com esta no estiver de acordo o credor, poder manifestar-se contrariamente, ingressando nos autos do arrolamento com prazo limite at antes de ser proferida sentena homologatria (FISCHMANN, 2000, p. 191). Estando quitados todos os impostos a partilha homologada pelo juiz, poder ser substituda pela adjudicao, quando houver apenas um herdeiro. Depois do transcurso do prazo para recurso, ser expedido o formal de partilha ou a carta de adjudicao se for o caso.

5.2.2 Arrolamento comum

O arrolamento propriamente dito aquele obrigatrio porque o valor dos bens do esplio inferior a 2.000 (duas mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional ORTN, segundo o artigo 1.036 do Cdigo de Processo Civil.

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Atualmente a atualizao9 feita pela Taxa Referencial, que foi criada pela Lei n. 8.177/91. O inventariante apresentar suas declaraes independentemente de haver assinado o termo de compromisso, trazendo a estimativa dos valores dos bens do esplio, assim como a distribuio da partilha. Havendo impugnao do valor atribudo aos bens do esplio, pelo Ministrio Pblico ou qualquer uma das partes, ser feita a avaliao. Ser apresentando o laudo no prazo de dez dias, pelo avaliador que houvera sido nomeado, com isso o juiz deliberar sobre a partilha, decidindo de plano todas as reclamaes e mandando pagar as dvidas no impugnadas, segundo o artigo 1.036 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil. Se aplica neste tipo de arrolamento todas as disposies cabveis do artigo 1.034 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil, referente ao lanamento, ao pagamento e quitao da taxa judiciria, assim como no se permite discusses sobre o imposto causa mortis, devido sobre a transmisso da propriedade dos bens do esplio. Depois de provada a quitao dos tributos relativos aos bens do esplio e as suas rendas, caber ao juiz o julgamento da partilha, conforme artigo 1.036, 5 do Cdigo Civil. Depois de julgado o arrolamento, ser recolhido o imposto sobre transmisso causa mortis e se expedir o formal de partilha ou a carta de adjudicao, conforme for o caso.

5.3 Sonegados

A expresso sonegados utilizada pelo Cdigo Civil, para se referir ao Captulo que cuida dos bens que foram ocultados e que deveriam ser inventariados ou levados a colao pelos herdeiros. Segundo o conceito de Rodrigues (2003, p. 324):
H discusses acerca do ndice a ser utilizado para atualizao do valor a que se refere o artigo 1.036 do Cdigo de Processo Civil, temos o exemplo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que utiliza o IGPM (ndice Geral de Preos Mdios), que divulgado pela Fundao Getlio Vargas FGV.
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Assim, sonegados so os bens que deviam entrar na partilha, porm foram ciente e conscientemente dela desviados, quer por no terem sido descritos ou restitudos pelo inventariante ou por herdeiro, quer por este ltimo no os haver trazido colao.

Por isso depreende-se que a presena do dolo elementar para a caracterizao da sonegao. A infrao que gera a sonegao pode ser feita pelo inventariante, quando dolosamente deixa de relacionar bens no inventrio, sendo que de seu conhecimento que existem, ou pelo herdeiro quando omite bens que estejam em seu poder, por ter a posse, por ter recebido em doao ou por qualquer outro motivo. Esto sujeitos a pena de sonegados, segundo Diniz (2003, p. 339):

1) o herdeiro que oculta bens do esplio em seu poder, no os descrevendo no inventrio; 2) o herdeiro que no denuncia a existncia de bens da herana que, com cincia sua, estiverem em poder de outrem; 3) o herdeiro que deixa de conferir no inventrio bens sujeitos colao; 4) o inventariante que no inclui ou omite, em suas declaraes, bens do esplio, ou que, sendo herdeiro, deixa de trazer colao bens que devia conferir; 5) o cessionrio do herdeiro, que afirma no possuir bens do acervo hereditrio; 6) o testamenteiro que, ao exercer tambm a inventariana, subtrai dolosamente bens da herana.

A pena imposta para quem comete sonegao a perda do direito aos bens sonegados que tinha direito, sendo o inventariante o sonegador alm disto, ser removido da inventariana. Segundo o artigo 1.994 do Cdigo Civil a pena de sonegados s se pode requerer e impor em ao movida pelos herdeiros ou pelos credores da herana. Ento, a perda do direito que lhe caberia sobre os bens ocultados (pena de sonegados) depende de ao prpria, fora do processo de inventrio, e, claro, de condenao judicial (VELOSO, 2003, p. 399). No entanto conforme dispe o pargrafo nico do artigo 1.994 do Cdigo Civil, a sentena proferida na ao de sonegados, movida pelos herdeiros ou credores da herana, pode ser aproveitada pelos demais interessados.

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Depois da condenao, no tendo o sonegador em seu poder, o bem ocultado, pagar o seu valor em dinheiro, e tambm as perdas e danos, esta disposio est prevista no artigo 1.995 do Cdigo Civil, que somente reitera a responsabilidade obrigacional, pois todo aquele que causar dano por ato ilcito, ter que indenizar. Logo, a pena de sonegados tem carter civil e consiste na perda do direito sobre o bem ocultado ou no colacionado (DINIZ, 2003, p. 339). Devido ao princpio da boa-f, no se pode acusar algum de cometer o delito de sonegados antes de sua configurao, por isso somente pode-se acusar o inventariante de sonegao, aps encerrada a descrio dos bens, ser feita a declarao por ele de que no possui mais nenhum bem a inventariar, assim como somente se poder acusar o herdeiro, depois deste declarar no inventrio que no possui bens, conforme expressa o artigo 1.996 do Cdigo Civil.

5.4 Colao

Colao o ato pela qual o co-herdeiro, para igualar as legtimas dos descendentes e do cnjuge sobrevivente, devolve ao monte partvel as doaes a que foi contemplado pelo autor da herana. Segundo o conceito de Veloso (2003, p. 405):

A colao a restituio reserva legitimria do valor das liberalidades recebidas do de cujus por herdeiro descendente, reconstituindo-se o monte partvel, e tem por finalidade igualar as legtimas dos herdeiros obrigatrios (par conditio), no caso, nivelar a legtima do descendentedonatrio com as legtimas dos demais descendentes do de cujus.

Enquanto assim define Diniz (2003, p. 348):

A colao uma conferncia dos bens da herana com outros transferidos pelo de cujus, em vida, aos seus descendentes quando concorrerem sucesso do ascendente comum, e ao cnjuge sobrevivente, quando concorrer com descendente do de cujus, promovendo o retorno ao monte das liberalidades feitas pelo autor da herana antes de finar, para uma eqitativa apurao das quotas hereditrias dos sucessores legitimrios.

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O legislador atravs dos artigos 2.002 e 2.003 do Cdigo Civil, deixa claro que as doaes feitas por ascendente a descendentes configuram adiantamento da legtima, devendo portanto serem devolvidas pelos beneficiados para que se faa a partilha. A colao em regra feita em espcie, ou seja, o bem que foi doado devolvido para igualar a legtima, mas poder ser tambm feita por imputao no caso de o herdeiro no possuir mais o bem doado, neste caso ser trazido legtima o valor correspondente ao bem doado. Devero ser colacionadas todas as liberalidades que o herdeiro recebeu em doao, que podem ser as seguintes conforme mostra Diniz (2003, p. 352):

1) doaes constitudas pelo ascendente; 2) doao dos avs aos netos, quando eles concorrerem herana com tios, primos; 3) doaes recebidas pelos pais, quando estes falecerem antes do doador e forem representados pelo sucessor; 4) doaes verbais de coisa de pequeno valor, embora no seja de uso tal colao; 5) venda de bens ou doao feita por interposta pessoa, com o intuito de prejudicar a legtima dos herdeiros do autor da herana; 6) recursos fornecidos pelo ascendente, para que o descendente pudesse adquirir bens (RT, 169:801); 7) dinheiro colocado a juros pelo ascendente em nome do descendente; 8) quantias desembolsadas pelo pai para pagar o dbito do filho; 9) valor da dvida do descendente, remitida pelo pai; 10) gastos de sustento feitos com filhos anteriores; 11) montante de emprstimos feitos pelo ascendente ao descendente, sem jamais exigir reembolso (RF, 140:329); 12) doao feita por ambos os cnjuges dever ser conferida por metade no inventrio de cada um (CC, art. 2.012), ante a presuno de que cada um dos doadores efetuou a liberalidade meio a meio.

O herdeiro trar a colao por termo nos autos do processo de inventrio os bens que recebeu, no o possuindo poder trazer o seu valor em dinheiro. Esse valor ser o que o bem tinha quando foi aberta a sucesso, conforme artigo 1.014 do Cdigo de Processo Civil.

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5.4.1 Dispensa da colao

Poder ser dispensada a colao das doaes que o doador determinar que saiam da parte disponvel da sua herana, contanto que no a exceda, sendo computado seu valor ao tempo da doao. Presume-se atribuda da parte disponvel a doao feita a descendente, que na poca do ato, no seria chamado a sucesso como herdeiro necessrio, norma estipulada no artigo 2.005 e pargrafo nico do Cdigo Civil. A dispensa da colao somente poder ser feita expressamente atravs de testamento ou no documento que constituiu a liberalidade. Conforme estipulado pelo artigo 2.010 do Cdigo Civil, no viro colao os gastos ordinrios do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educao, estudos, sustento, vesturio, tratamento nas enfermidades, enxoval, assim como as despesas de casamento, ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime. Tambm no esto sujeitas a colao as doaes remuneratrias de servios feitos ao ascendente, segundo o artigo 2.011 do Cdigo Civil. Isto por que se trata de uma gratificao pelo servio prestado e no puramente uma doao.

5.5 Partilha

A partilha o modo pelo qual feita a diviso da herana, entregando-se a cada sucessor sua parte da totalidade do patrimnio herdado. Segundo o conceito de Bevilqua (2000, p. 414) partilha a diviso dos bens da herana segundo o direito hereditrio dos que sucedem, e na conseqente e imediata adjudicao dos quocientes assim obtidos aos diferentes herdeiros. Enquanto Diniz (2003, p. 347), define da seguinte forma: a partilha , portanto, a diviso oficial do monte lquido apurado durante o inventrio, entre os sucessores do de cujus, para lhes adjudicar os respectivos quinhes hereditrios.

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Segundo o disposto no artigo 2.013 do Cdigo Civil, pode o herdeiro sempre requerer a partilha, mesmo estando sob proibio do testador, pois no se pode obrigar algum a viver em condomnio. O mesmo artigo ainda confere a faculdade do pedido de partilha aos cessionrios e credores do herdeiro. A partilha pode se processar de duas formas, a judicial e a amigvel. Ordinariamente a partilha feita judicialmente, nos autos do processo de inventrio. Entretanto, prev o artigo 2.015 do Cdigo Civil, que a partilha pode ser amigvel se os herdeiros forem capazes e esta for feita por escritura pblica, termo nos autos do inventrio, ou escrito particular, sendo posteriormente homologada pelo juiz. Segundo ensina Rodrigues (2002, p. 295):

Como todo negcio jurdico, a partilha amigvel implica a capacidade das partes. S se forem maiores e capazes podem os herdeiros recorrer soluo extrajudicial. Se algum for incapaz, ainda que relativamente, no pode faz-lo, mesmo que assistido por seu representante legal. A lei exige que a partilha, ento, se processe judicialmente, para que a atribuio de quinhes seja policiada pelo Ministrio Pblico e fiscalizada pelo juiz.

Tambm, ser vlida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de ltima vontade, contanto que no prejudique a legtima dos herdeiros necessrios, conforme enuncia o artigo 2.018 do Cdigo Civil. Segundo mostra Veloso (2003, p. 437):

Quando realizada por ato entre vivos, a partilha deve obedecer aos requisitos de forma e de fundo das doaes. A diviso entre os herdeiros tem efeito imediato, antecipando o que ele iriam receber somente com o passamento do ascendente. Se foi omitido algum herdeiro necessrio, a partilha ineficaz.

A partilha feita por ato entre vivos, vem a ser uma espcie de doao, mas deve-se ressaltar que ela deve ser feita respeitando a legtima dos herdeiros necessrios. As principais regras a serem seguidas na partilha so:

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1) No partilhar os bens, observar-se-, quanto ao seu valor natureza e qualidade, a maior igualdade possvel, conforme o artigo 2.017 do Cdigo Civil. Ensina Rodrigues (2002, p. 298), que:

A idia inspiradora da regra (CC, art. 2.017) a de que no s os quinhes dos vrios herdeiros devem ser equivalentes, como tambm devem, dentro do possvel, compor-se de bens de igual natureza e qualidade. Assim, convm que cada herdeiro receba parte igual em mveis e imveis, em crditos e aes, em coisas certas e coisas duvidosas, partilhando-se igualmente, o bom e o ruim. Um sistema aconselhvel, quando dois so os herdeiros, o de ajustar-se que um deles compor os quinhes, para que o outro escolha.

2) Se buscar com a partilha prevenir litgios futuros, ou seja, procurar-se na medida do possvel a igualdade da partilha, devendo ser devido o condomnio formado pelo esplio, segundo Diniz (2003, p. 360), deve-se:

[...] evitar a diviso de bens ou prdios; declarar com exatido as confrontaes dos imveis, e, quando estes se dividirem entre dois ou mais co-herdeiros, preciso esclarecer a respeito de servides ou qualquer nus real que os gravarem. No se recomenda, ainda, o estado de comunho, isto , partilha que atribua, a cada herdeiro, a parte ideal nos imveis, ou que institua condomnio entre pessoas hostis.

3) A distribuio dos quinhes deve atender a comodidade dos herdeiros, pode um bem da herana ter valor mais elevado que outro, mas subjetivamente pode ter valor maior para um dos herdeiros, assim como algum bem pode ter mais valor para um determinado herdeiro graas a sua profisso ou outra qualidade personalssima. 4) Quando o quinho de qualquer herdeiro no puder ser dividido, ensina Rodrigues (2002, p. 299) que as solues podem ser as seguintes:

A primeira seria de deixar o prdio em condomnio, cabendo a cada condmino parte ideal, participando cada qual, e proporcionalmente, da renda por ele produzida. A segunda consistiria em vender o imvel, para dividir o preo. Nesse caso, seguir-se- o processo da venda judicial, referido nos arts. 1.113 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, dispensando-se a formalidade da

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praa ou leilo se os interessados, sendo capazes, convierem na venda particular. Finalmente, a ltima hiptese seria a de qualquer herdeiro requerer a adjudicao, propondo-se tornar aos co-herdeiros, em dinheiro, a diferena entre o valor do prdio e o seu quinho. Se mais de um dos coherdeiros pleitear a adjudicao, o juiz ordenar que entre eles se estabelea licitao, saindo vencedor o autor do maior lance.

5) Devem ser ressarcidos os herdeiros, cnjuge sobrevivo e inventariante, que estejam na posse dos bens da herana, desde a abertura da sucesso, das despesas necessrias e teis que fizeram, conforme o artigo 2.020 do Cdigo Civil. 6) Os herdeiros em posse dos bens da herana, o cnjuge sobrevivente e o inventariante so obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam, desde a abertura da sucesso, segundo o artigo 2.020 do Cdigo Civil. Ensina Rodrigues (2002, p. 299) que, como o domnio da herana se transmite desde logo aos herdeiros legtimos e testamentrios do finado, tm eles, naturalmente, direito s rendas produzidas por esses bens. 7) Obter o ressarcimento dos danos, dolosa ou culposamente causados por herdeiros, inventariante ou cnjuge sobrevivente aos bens do esplio (CC, art. 2.020, in fine) (DINIZ, 2003, p. 362).

5.5.1 Sobrepartilha

A sobrepartilha uma partilha adicional que deve ser feita sempre que existirem bens que ainda no foram partilhados. Rodrigues (2002, p. 300), assim define a sobrepartilha, assim, nada mais do que uma nova partilha, recainte sobre os bens do esplio que ainda no foram objeto de diviso entre os herdeiros. Segundo o artigo 2.022 do Cdigo Civil, ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herana de que se tiver cincia aps a partilha. Ento qualquer bem do esplio que deveria ter sido partilhado e no foi, objeto da sobrepartilha.

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Diniz (2003, p. 368), ensina que devem ser sobrepartilhados os bens quando:

a) houver na herana bens remotos da sede do juzo do inventrio; b) o bem for litigioso (Cincia Jurdica, 21:89), porque sua partilha ser ato puramente aleatrio, sendo, portanto, conveniente ao interesse pblico deix-lo para a sobrepartilha; c) apresentar dificuldade ou morosidade na liquidao dos bens, para que no se atrase a partilha de outros do acervo hereditrio, ou, ento, para evitar que uma rpida liquidao prejudique os herdeiros; d) houver sonegao de bens por algum herdeiro ou inventariante, em virtude de dolo ou de ignorncia, ante a obrigao de traz-los a inventrio (CPC, art. 1.016, 1); e) forem descobertos outros bens aps a partilha da herana. P. ex.: se se desconhecia que havia maior nmero de alqueires de terras do que o que se partilhou, procede-se correo mediante sobrepartilha (RT, 205:492); f) existir reserva de bens para pagamento de credores, que perderam ou no propuseram ao de cobrana; g) houver saldo do produto da venda de bens, separados para o pagamento do passivo.

O objetivo da sobrepartilha no retardar a partilha dos bens lquidos, certos e presentes, no sendo necessrio ter que apurar todos os bens ilquidos, remotos ou litigiosos que faam parte do esplio, j que os bens no partilhados sero posteriormente sobrepartilhados.

5.5.2 Garantia dos quinhes hereditrios

Segundo est previsto expressamente do artigo 2.023 do Cdigo Civil, julgada a partilha, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscritos aos bens de seu quinho. O principal efeito da partilha a diviso da comunho hereditria, logo com a partilha cada herdeiro recebe o seu quinho, direito que lhe garantido pelo artigo acima transcrito. O que era direito a uma quota ideal, a uma parte abstrata da massa de bens hereditrios, com a partilha, passa a ser um direito concreto e exclusivo sobre os bens includos no quinho de cada herdeiro (VELOSO, 2003, p. 448).

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A partilha tem efeito meramente declaratrio, conforme ensina Diniz (2003, p. 362):

Com o julgamento da partilha, o direito de cada herdeiro circunscreverse- aos bens do seu quinho (CC, art. 2.023; CPC, art. 597); da seu efeito declaratrio, pois antes dela, pelo Cdigo Civil, art. 1.791, os coherdeiros tero indivisibilidade de seu direito posse e ao domnio dos bens da massa partvel. Com a partilha, que declarativa, e no constitutiva da posse e da propriedade dos bens da herana, findar-se- o estado de comunho, de modo que o herdeiro, que, por ter direito quota ideal, era condmino e compossuidor do todo, passar a ser senhor e possuidor da quota determinada especificamente.

Quando determinado bem, que fazia parte da herana e foi aquinhoado, sofrer evico, ou seja, mediante sentena judicial for declarado que no pertencia ao de cujus, mas sim a terceiro, so reciprocamente obrigados os coherdeiros a ratearem os prejuzos, pois este no pode ser sofrido apenas por um herdeiro, isto o que se denota do artigo 2.024 do Cdigo Civil. Esta regra decorre do princpio fundamental da igualdade da partilha, mas os herdeiros podem convencionar o contrrio, segundo ensina Rodrigues (2002, p. 302):

A indenizao no ser devida se os herdeiros convencionaram em contrrio, assumindo cada qual, individualmente, os riscos da evico, como tambm se a evico deu-se por culpa do evicto que, por exemplo, deixou a ao de reivindicao correr a revelia, ou no se valeu dos meios adequados para a defesa de seu direito.

O artigo 2.025 do Cdigo Civil, dispe que cessa a obrigao mtua pela conveno em contrario e tambm nos casos de a evico se dar por culpa do evicto, ou por fato posterior partilha. A evico pode se dar por culpa do evicto, por exemplo quando o herdeiro poderia invocar usucapio e no o fez assim vindo a perder a coisa herdada. Casos de ocorrncia da evico aps a partilha, so a falncia, desapropriao, fora maior entre outros.

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Segundo previso expressa do artigo 2.026 do Cdigo Civil o evicto ser indenizado pelos co-herdeiros na proporo de suas quotas hereditrias, mas, se algum deles se achar insolvente, respondero os demais na mesma proporo que corresponderia ao indenizado.

5.5.3 Nulidade e anulao da partilha

O artigo 2.027 do Cdigo Civil, a partilha, uma vez feita e julgada, s anulvel pelos vcios e defeitos que invalidam, em geral, os negcios jurdicos. Somente foi prevista pelo legislador a hiptese da partilha ser anulvel, no entanto ela pode estar eivada de nulidade. O pargrafo nico do artigo 2.027 do Cdigo Civil, s prev o prazo extintivo de um ano para anular a partilha, mas isto porque o caput do artigo prev apenas a hiptese de anulao da partilha, devendo na verdade ser aplicado os artigos 1.029 e 1.030 do Cdigo de Processo Civil. Isso o que ensina Diniz (2003, p. 364):

Sendo a partilha um ato material e formal, requer a observncia de certos requisitos formais, podendo ser atacada pelas mesmas causas que inquinam de ineficcia os negcios jurdicos, por meio de ao de nulidade relativa, intentada dentro do prazo (CC, art. 2.027) decadencial: a) de um ano, no caso de resciso de partilha amigvel, contado: na coao, do dia em que ela cessou (CC, art. 178, I, e CPC, art. 1.029, I); no erro, estado de perigo, leso, fraude de credores ou dolo, do dia em que se realizou o ato (CC, art. 178, II, e CPC, art. 1.029, pargrafo nico, II); na hiptese de haver herdeiro incapaz, do dia em que cessou a incapacidade (CC, art. 2.027, pargrafo nico; CPC, art. 1.029, pargrafo nico); b) de 2 anos, contado do trnsito em julgado da deciso (CPC, art. 495) para ao rescisria, na hiptese de partilha judicial (CPC, art. 1.030), que rescindvel nos casos mencionados acima, se feita com preterio de formalidades legais, ou se houver preterio de herdeiro ou incluso de quem no o seja.

Interessante tambm o apontamento de Veloso (2003, p. 443):

A jurisprudncia j se pacifica no entendimento de que, independentemente da forma em que a partilha foi feita amigvel ou judicialmente , se houver excluso de herdeiro (que no participou do

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inventario), est a partilha eivada de nulidade absoluta, e o herdeiro prejudicado no fica adstrito ao de anulao, nem rescisria, e seus respectivos prazos de decadncia, podendo utilizar-se da querela nullitatis, da ao de nulidade ou de petio de herana, que decises do STF (RE 97.546-2) e do STJ (Resp 45.693-2) afirmam estar sujeita a prazo de prescrio longi temporis, de vinte anos, devendo ser observado que, por este Cdigo, o prazo mximo de prescrio de dez anos (art. 205).

Pode ocorrer que a partilha possua erros de fato ou inexatides materiais, como, por exemplo, erro de impresso, inexatido quanto ao nmero de uma casa, quanto a medida de um terreno, etc. Nesses casos no necessrio interpor ao judicial contra a partilha, sendo apenas necessrio o requerimento da parte ao juiz, que poder a qualquer tempo, corrigir-lhes as inexatides materiais, conforme artigo 1.028 do Cdigo de Processo Civil.

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6 ESPLIO E MEAO

6.1 Esplio

O termo esplio proveniente da palavra latina spolium. O esplio o conjunto de bens que integra o patrimnio deixado pelo de cujus, e que sero partilhados, aps inventrio, entre os herdeiros e tambm se houver aos legatrios. Conforme o conceito de Oliveira (1977, p. 306):

O esplio no uma pessoa jurdica; no pessoa fsica e no tem, conseqentemente, personalidade. uma simples massa patrimonial deixada pelo autor da herana, podendo compreender bens imveis, mveis e semoventes, dinheiro, jias, ttulos da dvida pblica, aes, cotas e ttulos de sociedade, dvidas ativas, direitos e aes.

Enquanto Venosa (2002, p. 20), assinala que:

J nos referimos ao termo esplio como o conjunto de direitos e deveres pertencentes pessoa falecida, ao de cujus, ao tratarmos dos grupos com personificao anmala (Direito civil: parte geral, seo 13.6.2). O esplio visto como uma simples massa patrimonial que permanece coesa at a atribuio dos quinhes hereditrios aos herdeiros. O termo esplio usado sob o prisma processual, sendo o inventariante quem o representa em juzo (art. 12, V, do CPC).

Segundo Monteiro (1993, p. 284), esplio praticamente, corresponde a herana, isto , conjunto de direitos e obrigaes (ativo e passivo). Assim o termo esplio a denominao processual que se emprega ao termo herana, enquanto esta deve-se entender como o conjunto de direitos e obrigaes que se transmitem, em razo da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido (VENOSA, 2002, p. 20).

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A Constituio Federal em seu artigo 5, inciso XXX, garante o direito a herana, que consubstancia-se em verdadeiro corolrio ao direito de

propriedade, uma vez que o reafirma mesmo aps a morte do titular dos bens, com a conseqente transmisso a seus herdeiros (MORAES, 2002, p. 282). Ocorrendo a morte, no temos mais o titular do patrimnio, por isso, diante da impossibilidade de se dividir de imediato os bens deixados pelo de cujus, que na verdade so o objeto da herana, j que tendo os herdeiros recebido esta com o falecimento, eles s adquirem a posse de uma parte ideal, sem a determinao dos bens, ento o patrimnio continua integro, e recebe a denominao de esplio. Cada herdeiro tem direito a uma parte na herana, devido a isso se forma um condomnio, que deve ser representado, isto feito atravs do esplio. Esse condomnio criado pela sucesso obrigatrio, e tem as seguintes conseqncias, conforme ensina Hironaka (2003, p. 69):

1) naquilo que se refere cesso ou alienao dos direitos hereditrios, s poder o herdeiro ceder ou alienar a quota-parte ideal a que faa direito, no todo ou em parte, fazendo-o mediante escritura pblica, na forma e pelo modo adiante expostos; 2) no que se refere proteo da herana, d a cada um dos herdeiros a prerrogativa de defender, em benefcio de todos os demais, a totalidade do acervo, sem que se possa levantar em defesa de quem injustamente a possua ou utilize o fato de ser o co-herdeiro titular de apenas parte do monte-mor. Assim, pode inclusive um dos herdeiros propor ao contra outro co-herdeiro que exera a posse direta de determinado bem do esplio, objetivando fixar o valor dos alugueres, que passariam a ser devidos em favor da massa, aps o arbitramento judicial.

Devido ao fato de surgirem litgios, precisando o patrimnio de ter representao, surge o esplio, que possui legitimidade autnoma para estar em juzo, como ensina Barros (1977, p. 224):

[...] o esplio no uma pessoa jurdica, nem uma pessoa fsica. Mera massa patrimonial autnoma o que ele . D-lhe, entretanto, o Direito a legitimidade ad causam. , como a massa falida e a herana jacente, ou vacante, uma parte apenas formal.

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O esplio responde pelas dvidas do falecido e por todas as decises condenatrias que tenham por fundamento atos de responsabilidade deste. representado em juzo, ativa e passivamente, pelo inventariante, segundo o artigo 12, V do Cdigo de Processo Civil. Tambm poder representar o esplio o administrador provisrio, como ensina Oliveira (1977, p. 307), dispondo que ser o esplio representado, ativa e passivamente, pelo administrador provisrio, em cuja posse ficar at que o inventariante nomeado preste compromisso e entre na posse dos bens. Esse administrador provisrio que ficar na administrao do esplio at a nomeao inventariante, que pode ser qualquer uma das pessoas enumeradas no artigo 1.797 do Cdigo Civil:

I ao cnjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucesso; II ao herdeiro que estiver na posse e administrao dos bens, e, se houver mais de um nessas condies, ao mais velho; III ao testamenteiro; IV a pessoa de confiana do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

As atribuies do inventariante no se limitam apenas a simples representao processual da universalidade da herana, tambm incumbido de praticar atos de direito material, desde que esteja dentro de seus poderes na administrao do esplio. Podem ser propostas, contra o esplio, todas as aes pertinentes, possessrias, de despejo, de responsabilidade civil, cautelares, etc. Assim como pode o esplio figurar em juzo para defender ou requerer algum direito. Fischmann (2000, p. 81), assim ensina:

Se o de cujus era titular de direito, mas encontrava resistncia em sua satisfao, as pretenses e aes de direito material decorrentes integram o acervo hereditrio, por isso que devem ser relacionadas pelo inventariante, como, por exemplo, direito a receber escritura de aquisio de um imvel quitado ainda em vida do falecido, ensejando ao de adjudicao compulsria, ou que venha a ser quitado com recursos do esplio que passa a ser titular da referida ao, direitos de crdito lato sensu por obrigaes de fazer ou no fazer, de dar, direito a receber

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dividendos de sociedade annima, direitos trabalhistas, pretenses de carter indenizatrio etc.

O foro competente, para as aes em que o esplio for ru o do domiclio do autor da herana, ainda que o bito tenha ocorrido do estrangeiro, salvo, quando o autor da herana no possua domiclio certo, caso em que competente o local da situao dos bens e do lugar em que ocorreu o bito, se o autor da herana no tinha domiclio certo e possua bens em lugares diferentes, segundo o artigo 96 do Cdigo de Processo Civil. A herana responde pelo pagamento das dvidas, mas para isso devero os credores do esplio requerer, antes da partilha, no juzo do inventrio o pagamento daquelas, desde que vencidas e exigveis, seguindo o estipulado pelo artigo 1.017 do Cdigo de Processo Civil. Possuindo o credor algum crdito baseado em dvida lquida e certa, que no esteja vencida, pode habilitar-se no inventrio, havendo concordncia das partes com o pedido, o juiz, julgar o credor habilitado e mandar que se faa a separao de bens para futuro pagamento, consoante o artigo 1.019 do Cdigo de Processo Civil. Os bens que fazem parte do esplio, respondem patrimonialmente pelo adimplemento das dvidas e obrigaes, que daquele fazem parte. Assim, os bens constantes do patrimnio da pessoa falecida, integrantes do esplio podem ser excutidos, ou seja, serem executados judicialmente, para o pagamento das dvidas deixadas pelo de cujus. Sendo verificado pelo inventariante que o ativo do patrimnio deixado pelo autor da herana inferior ao passivo, ou seja, quando as dvidas excederem importncia dos bens do devedor, cabe a ele requerer a declarao de insolvncia, segundo os artigos 753, III, 759, 991, VIII e 748 do Cdigo de Processo Civil. O esplio subsiste at a partilha, aps ter sido julgada esta, so destinados os bens constantes do patrimnio do falecido aos herdeiros, com isso qualquer obrigao que poderia ser cobrada do esplio se transfere aos herdeiros, que passam neste momento a serem responsveis por eventual dbito, na proporo

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da herana recebida. Cada herdeiro responde pela parte da dvida de forma individual e no solidria.

6.2 Meao

Meao um instituto do direito de famlia, que garante a cada cnjuge metade do patrimnio pertencente a ambos, tanto o anterior ao casamento, como o adquirido na constncia do casamento, tendo assim cada qual, se o regime de casamento prever a meao, 50% (cinqenta por cento) dos bens pertencentes ao casal. Segundo o conceitua Martins (1998, p. 235):

Meao a parte correspondente metade dos bens pertencentes sociedade conjugal, quando realizado o casamento pelo regime de comunho universal de bens, que toca a cada cnjuge, nessas condies limitando-se a meao, que a metade do referidos bens.

A meao deferida quando h separao do casal ou havendo o falecimento de um dos cnjuges, portanto ocorrendo a morte, o cnjuge suprstite tem direito a meao, ou seja, a metade do patrimnio do falecido, se com ele era casado pelo regime da comunho universal de bens. A meao um instituto do direito de famlia, que visa a proteger a metade dos bens, daquelas pessoas casadas sobre o regime da comunho universal de bens. O objetivo da meao a proteo dos bens que o cnjuge ajudou a amealhar durante a vida em comum, por isso o legislador deu proteo especial para a metade que cabe ao cnjuge no patrimnio do casal. Conforme assevera Madaleno (1994, p. 29):

A meao no herana, depende do regime de bens que regulava o casamento, e deve ser excluda da partilha, porque dita poro j pertencia ao cnjuge sobrevivente, sendo a meao um instituto integrante do Direito de Famlia.

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Logo, nunca poderia ser objeto de sucesso um direito pessoal do cnjuge sobrevivente, que o caso da sua meao, sendo de imediato descartada da universalidade hereditria. A meao decorre do direito de famlia, se trata de um direito pessoal do cnjuge, porque a partir do casamento, une-se o patrimnio de ambos os nubentes, logo tudo o que eles tem torna-se parte do acervo dos bens do casal, o patrimnio considerado como um todo indistintamente, tudo o que for adquirido por um cnjuge considera-se como se fosse possudo, meio a meio por cada um, tudo o que foi conquistado dividido imaginariamente, sendo divido de fato com o fim da sociedade conjugal. Segundo comenta Pontes de Miranda (1983, p. 289):

Os cnjuges so meeiros em todos os bens do casal, ainda que um dles nada trouxesse, ou nada adquirisse, na constncia da sociedade conjugal; e, como o regime da comunho perderia a sua significao patrimonial se no abrangesse o ativo e o passivo dos societrios cnjuges, a lei estatui que se comunicam tdas as dvidas contradas por atos lcitos na constncia da sociedade conjugal (Cdigo Civil, art. 262). A situao dos cnjuges a de verdadeiros comuneiros ou societrios, razo por que dissolvida a sociedade conjugal se procede diviso dos bens, pela ao de partilha.

Conforme se denota a meao claramente um instituto ligado ao direito de famlia, ou talvez at mais intimamente ligada ao regime da comunho universal de bens, que como se observa do prprio termo comunho, significa comunicao, por isso ocorre a reunio de todos os bens do patrimnio de ambos os cnjuges. Isto o que se v do comentrio de Levenhagen (1980, p. 135):

O regime da comunho universal de bens consiste na comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges, assim como de suas dvidas. Indistintamente, sejam mveis ou imveis, direitos e aes passam a constituir, aps o casamento, um s acervo, que permanece indivisvel at a dissoluo da sociedade conjugal, seja pela morte de um dos cnjuges, pela separao judicial, pelo divrcio direto ou pela anulao do casamento. Marido e mulher formam uma verdadeira sociedade, embora regida por normas especiais, tendo cada cnjuge direito a metade ideal do patrimnio do acervo formado. Ainda que um dos cnjuges nada tenha trazido, passar a possuir a metade dos bens trazidos pelo outro, e tudo quanto for adquirido por qualquer deles, na constncia do casamento, pertencer, meio a meio, a ambos.

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No regime da comunho de bens, o cnjuge sobrevivente condmino do patrimnio comum. Morto o consorte, tem aquele o direito sua meao (RODRIGUES, 2002, p. 31). Assim tem o cnjuge suprstite direito a metade do patrimnio adquirido pelo casal. O patrimnio formado pela pessoa casada, pelo regime da comunho de bens dividido em duas partes: uma pertencente ao homem e a outra a mulher. Ocorrendo o falecimento de um deles, uma parte determinada legalmente, transmite-se aos herdeiros de imediato enquanto a outra parte destinada ao cnjuge sobrevivo que a recebe a ttulo de meao. Portanto a meao a metade do cnjuge sobrevivente, no patrimnio do falecido, em sendo este casado sobre o regime da comunho universal de bens, ou se, casado por outro regime, deixou expresso na escritura do pacto antenupcial que ao cnjuge sobrevivente ser reconhecido o direito de meao. O direito de meao decorrente do regime de casamento diferenciandose claramente da herana, j que o artigo 1.829, I do Cdigo Civil, prev que o cnjuge concorre na sucesso, salvo se casado com o falecido no regime da comunho universal, o que se explica pelo fato do cnjuge j possuir o direito a meao. Segundo explica Gomes (2002, p. 11):

[...] a concorrncia no ocorrer se o cnjuge sobrevivente for casado no regime da comunho universal de bens ou da separao obrigatria de bens, subsistindo, nessas hipteses, com toda fora, o regime de bens escolhido pelo casal, sendo certo que, no primeiro regime, de comunho universal, por bvio, a prpria meao constitui garantia suficiente ao sobrevivo.

Temos que ressaltar que a meao tambm um direito dos conviventes, no regime de concubinato institudo pelo art. 5 da Lei 9.278/96, reconhecida a unio estvel, os bens havidos na constncia dessa convivncia devem ser tidos como decorrentes do esforo comum da famlia, ento estando provada a longa convivncia comum cabvel a meao dos bens adquiridos na constncia desta. Assim tem entendido a jurisprudncia:

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DISSOLUO DE SOCIEDADE CONJUGAL PARTILHA DE BENS PEDIDO CONCERNENTE A ALIMENTOS RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA REDUZIR OS ALIMENTOS FIXADOS. Comprovado o concubinato e que a concubina contribui com seu trabalho para a constituio de patrimnio, faz ela jus a meao dos bens adquiridos na constncia dessa unio estvel. (TJMT AC 19.678 Classe II 20 Cuiab 1 C.Cv. Rel. Des. Licnio Carpinelli Stefani J. 16.02.1998) UNIO ESTVEL PARTILHA DE BENS Comprovada a unio e cabvel a partilha dos bens do patrimnio existente durante a unio promovendo-se a avaliao do esplio negociado durante eventual separao dos conviventes e distribuindo os valores atinentes a meao a concubina, pessoa que tinha, inclusive, atividade remunerada. Apelaes, provida em parte e improvida. Segredo de justia (TJRS AC 597164839 RS 7 C.Cv. Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis J. 27.05.1998)

Ento o patrimnio do falecido divido em duas partes iguais, sendo que uma se intitula herana e a outra meao. A herana pertence aos herdeiros do falecido, enquanto a meao pertence ao cnjuge suprstite, se o casamento foi celebrado pelo regime da comunho universal de bens ou no caso de na escritura do pacto antenupcial for estipulado o direito de meao, mesmo se adotado regime diverso da comunho universal de bens. Logo, conclui-se que a meao um direito prprio, conseqentemente no herana, embora com ela se confunda.

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7 TRANSMISSO DAS OBRIGAES

7.1 Noes preliminares

Pode-se dizer que obrigao um dever jurdico que vincula o adimplemento do que foi acordado pelas partes. Busca-se com a obrigao, garantir que os acordos sejam cumpridos, o direito obrigacional o responsvel pela sujeio do patrimnio do devedor, que no cumprir com seu encargo. Interessante o apontamento de Noronha (2003, p. 10):

Na mais clebre definio de obrigao que os antigos nos legaram, contida nas Institutas de Justiniano, que integravam o Corpus juris civilis, dizia-se (Inst. 3, 13, pr.) que obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura (obrigao o vnculo jurdico pelo qual ficamos adstritos necessidade de solver uma coisa, em conformidade com as normas jurdicas de nossa cidade).

Segundo ensina Souza (2001, p. 38):

A obrigao somente poder surgir de uma conveno entre os interessados, como acontece nos contratos ou convenes mtuas, quando as prprias partes envolvidas manifestam as respectivas vontades ou quando por algum ato voluntrio ou involuntrio, lcito ou ilcito, devidamente previsto em lei.

Assim obrigao a relao pela qual aquela pessoa intitulada credora, tem o direito de exigir de uma outra, denominada devedora o cumprimento de uma prestao. Conforme ensina Noronha (2003, p. 13):

Embora o termo obrigao tenha conotao negativa, isto , parea apontar apenas o lado passivo da relao estabelecida entre credor e

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devedor, a verdade que a noo jurdica refere-se totalidade dessa relao, englobando tanto o poder de exigir (crdito) como o dever de realizar a prestao (dbito). No existe outra palavra que, em linguagem corrente, possa substituir a de obrigao, como algo referindo-se simultaneamente ao direito e ao dever.

No necessariamente a pessoa que tem a obrigao que a cumpre, freqentemente a transferncia de obrigaes est presente entre ns, podendo ser transferida uma propriedade, um crdito, a herana, dentre outros. Temos que em tese, qualquer elemento integrativo do patrimnio, pode ser sucessvel de mutao, ou seja, transferncia. Exceo so as proibies decorrentes da natureza da obrigao, ou da vontade da lei ou ainda da conveno entre as partes. Segundo ensina Wald (2000, p. 174):

A transmisso das obrigaes pode apresentar-se sob a forma ativa (cesso de crdito) ou passiva (cesso de dbito), entre pessoas vivas (inter vivos) ou em virtude de falecimento (mortis causa), podendo ser a ttulo universal, quando abrange todos os bens ou uma frao da totalidade dos bens do cedente (como ocorre em relao ao herdeiro) ou a ttulo singular, quando s se refere a um crdito especfico (v.g., um crdito contratual, que foi cedido).

A transferncia da propriedade pode ocorrer por ato inter vivos, como o caso da cesso de crdito, assim como pode ocorrer pela morte, ou seja, causa mortis, atravs da herana pela transmisso sucessria. Na transmisso entre vivos, o domnio do patrimnio cedido no se transfere de imediato, somente ocorrendo pelos contratos, em alguns casos mesmo antes da tradio, enquanto na sucesso por morte, o domnio e a posse da herana se transmitem imediatamente aps o falecimento, aos herdeiros.

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7.2 Diferena entre devedor e responsvel

O devedor aquele que contrai uma obrigao e no cumpre o que estipulou contratualmente, se trata do sujeito passivo de uma obrigao, ou melhor, aquele que deve. Conforme define em seu dicionrio jurdico De Plcido e Silva (1967, p. 522), considerado como devedor toda pessoa que est sujeita ao cumprimento de uma obrigao da qual no se desonera enquanto no a preste, ou de seu cumprimento dispense o credor. O responsvel aquele que assume uma obrigao, surgindo assim a responsabilidade para o cumprimento desta. Ensina Savatier apud Wald (2000, p. 139) a responsabilidade se conceitua como obrigao que incumbe a algum de ressarcir o dano causado a outrem, em virtude da inexecuo de um dever jurdico de natureza legal ou contratual que o agente devia conhecer e observar. Devedor a pessoa que tem uma relao pessoal e direta com o credor, enquanto o responsvel um terceiro que em razo de algum vnculo jurdico, passa a ser considerado devedor. Ora, sabido que entre a obrigao e a responsabilidade do devedor, existe um elo jurdico. Enquanto o responsvel aquela pessoa que sem estar necessariamente, direta e pessoalmente ligada a relao obrigacional do credor e do devedor, recebe da lei, a incumbncia de pagar a dvida. O responsvel se coloca nessa posio, por de alguma forma ter assumido a responsabilidade pelo ato do devedor. Quando se diz, em lingagem corrente, que uma pessoa deve responder por seus atos, nada mais se faz do que definir sua responsabilidade, tendo em vista a repercusso dos atos praticados no grupo de convvio dessa pessoa. Ento a responsabilidade dimensiona a rea de atuao de uma pessoa, em face de determinados valores cultivados, quer por sua prpria conscincia, quer pelo grupo do qual ela faz parte. A ttulo de comportamento social, a responsabilidade diz respeito conduta do indivduo perante o grupo como um todo. A ttulo de

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dever ela pressupe normas, que impliquem o resguardo do direito de cada um dos indivduos. A palavra responsabilidade tem sua raiz no verbo respondeo, respondi, responsum, respondere, de mltiplos significados, como responder a,

comprometer-se, corresponder a compromisso, ou a obrigao, anterior. A responsabilidade jurdica consiste no dever de resposta s

determinaes legais que regulam o convvio social. Isso porque, juridicamente a responsabilidade de uma pessoa decorre da lei ou ocorre quando ela se manifesta espontaneamente demonstrando vontade em assumir uma obrigao. Essa possibilidade de criar um direito por simples expresso de vontade, implica, necessariamente, a existncia de uma liberdade do homem para poder contrair obrigaes, assumindo a responsabilidade. A responsabilidade legal a obrigao que imputada a algum, desde que ocorra a prtica de algum ato ou havendo a constituio de determinada situao, prevista no ordenamento jurdico, como forma de estabelecer a responsabilidade. Para Serpa Lopes (1962, p. 188), a responsabilidade se perfaz na obrigao de reparar um prejuzo, seja por decorrer de uma culpa ou de outra circunstncia legal, que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstncia meramente objetiva. Ento o responsvel o obrigado ao cumprimento de uma obrigao assumida, que no necessariamente precisa ter sido por ele inadimplida, podendo recair sobre ele nus que no deu causa, no tendo assim culpa, mas somente a responsabilidade pelo dbito legalmente lhe institudo. Pode acontecer de uma pessoa ser devedora sem ter responsabilidade pelo dbito. Um indivduo pode ser obrigado a sujeitar a uma situao pelo vnculo jurdico e no por que tem responsabilidade pelo fato. Exemplo clssico o fiador, que no deu origem ao dbito, mas quando o responsvel pela dvida no cumpre sua obrigao, pode ser ele compelido responder pelo dbito que no deu causa. Pode haver tambm obrigao, sem haver no entanto responsabilidade, ocorre no caso de uma pessoa ser devedora, mas no haver como lhe cobrar o

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adimplemento da obrigao, por no haver previso legal para sua cobrana, exemplo o caso das dvidas de jogo e dos dbitos prescritos. A violao de uma obrigao enseja responsabilidade, mas as vezes quem responde por ela no deu causa ou no descumpriu a obrigao, como o caso dos herdeiros que no foram os responsveis pelas dvidas do de cujus, mas com a transmisso da herana, transmite-se tambm as dvidas sendo estes responsveis pelo pagamento, pois como estipula do artigo 1.997 do Cdigo Civil, feita a partilha, s respondem os herdeiros, cada qual em proporo da parte que lhe coube na herana. Salutar a distino entre obrigao e responsabilidade apontada por Wald (2000, p. 29):

A distino entre obrigao e responsabilidade foi feita por Brinz na Alemanha, que discriminou, na relao obrigacional, dois momentos distintos: o do dbito (Schuld), consistindo na obrigao de realizar a prestao e dependente de ao ou omisso do devedor, e o da responsabilidade (Hafting), na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimnio do devedor a fim de obter o pagamento devido ou uma quantia equivalente acrescida das perdas e danos, ou seja, da indenizao pelos prejuzos causados em virtude do inadimplemento da obrigao originria na forma previamente estabelecida.

A responsabilidade uma relao jurdica que deriva do inadimplemento de uma outra relao jurdica, de que originou a obrigao. Temos ento que o dbito um vnculo pessoal e a responsabilidade um vnculo do patrimnio para garantir a obrigao. As pessoas podem ser responsveis por determinado encargo, por serem devedores em uma obrigao de direito material ou por terem assumido a responsabilidade em nome do originrio devedor. No primeiro caso, devem ser includos os sucessores, porque com a transmisso hereditria h a transferncia tambm as obrigaes, j que atravs desta existe a continuao natural ou legal do sucedido, a partir dessa transferncia os sucessores tornam-se responsveis pela obrigao. No segundo caso figura o fiador, que responsvel, mas no obrigado frente ao credor, lgico que se tornando responsvel, est assumindo

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uma obrigao, mas esta no se formou diretamente e tambm no houve a aceitao dele. Segundo Lima (1977, p. 160):

A tendncia moderna separar, assim, as duas situaes: a do obrigado e a do responsvel, se bem que ambos caibam, amplamente, no segundo termo. Da por que Jos Alberto dos Reis muito bem adverte sobre o problema: Convm distinguir responsabilidade, visto que esta a sujeio coao ou aos atos pelos quais se traduz a sano e sem coao no concebvel o vnculo obrigatrio; mas pode haver responsabilidade sem obrigao, o que significa que o responsvel, isso , o indivduo sujeito coao, pode ser pessoa diversa do obrigado. Um portanto, se obrigou e outro assumiu a responsabilidade.

Em regra, os dois tanto o devedor como o responsvel, se confundem num s titular, aquele que se obrigou tem a responsabilidade pelo cumprimento da obrigao. Mas, o responsvel pode no ser o devedor, mas mesmo assim pode ser responsabilizado pelo pagamento da dvida, quando isto ocorre ele considerado o sujeito passivo indireto de uma obrigao, ou seja, um terceiro que eleito como devedor da obrigao, por uma disposio legal. A presena do responsvel como devedor na obrigao, acarreta uma modificao no plo passivo do direito obrigacional, pois existe a substituio no lugar que originariamente seria ocupado pelo devedor. Quando uma pessoa possui um dbito, deveria esta obrigatoriamente figurar no plo passivo da

obrigao, recaindo sobre ela a cobrana do dbito, mas por disposio legal subsiste a possibilidade para o credor cobrar daquele que responsvel pela divida, que no necessariamente o devedor, podendo ser quem legalmente foi institudo, ento aquele que se intitula responsvel se coloca nesse momento na posio do devedor, respondendo pela dvida.

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7.3 Transmisso das obrigaes causa mortis

A transmisso das obrigaes tem incio na vida jurdica dos povos, com o desenvolvimento econmico, ou seja, quando a propriedade adquire certa importncia se comea a pensar na substituio do falecido pelo seu sucessor. No direito romano, existia a transmisso obrigacional com cunho somente religioso, j que a partir do momento que morria uma pessoa, seu sucessor obrigatoriamente teria que continuar o culto dos deuses familiares. Os deveres religiosos, foram os primeiros encargos que a sucesso causa mortis acarretou, visto que s com eles poderia se transmitir o patrimnio do falecido. A sucesso causa mortis, tem um fundamento social, j que nunca poder se afirmar que um ser humano no morrer, ento ele no pode assumir certa obrigao, e esta se esvair no tempo e no espao com a morte, ento mesmo com o falecimento determinadas situaes ainda tero seguimento atravs dos herdeiros. No h como se afirmar que uma pessoa viver tempo o suficiente, para cumprir todas as obrigaes que assumiu em vida. Porm, se houvesse a dissipao de todas as relaes jurdicas com a morte, poderia se criar uma anarquia de ordem moral, jurdica e econmica. Tambm tem a transmisso obrigacional causa mortis um outro aspecto, o jurdico, j que o patrimnio do individuo constitui uma universalidade, um conjunto indivisvel de direitos, que passam ao sucessor universal, sem que com essa transferncia perca a unidade, que o seu carter definidor. Logo, os encargos da herana representam um contra-posto do lucro trazido pela herana, porque como a herana um todo universal, transmite-se aos herdeiros todo o patrimnio, composto de ativo e passivo, assim so transmitidas todas as obrigaes ao sucessor. Conforme o ensinamento do insigne Souza (2001, p. 76):

Quem sucede o faz em direitos e obrigaes, no podendo usufruir apenas do direito e desprezar as obrigaes, pois, se assim fosse,

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ampliar-se-iam os direitos em relao ao sucessor e em razo da sucesso e, depois, se no assumisse as obrigaes, estas seriam supressas, o que fere o mais elementar princpio de direito universal, que consiste em que ningum pode transferir mais direito do que tem.

No caso da sucesso causa mortis, uma pessoa se torna responsvel pela transferncia da obrigao, esta passada para o herdeiro, em razo do evento morte. Assim falecida uma pessoa, seus herdeiros passam a responder pela obrigao do de cujus, simplesmente pelo fato de haver a transmisso da herana, como esta se transfere de imediato com a morte, passa a fazer parte do patrimnio do sucessor, assim existindo pendncias ser ele responsvel pela dvida, respondendo at a parcela do quinho herdado. Transmitindo-se o patrimnio tambm se transferem as obrigaes decorrentes, devendo assim o herdeiro responder por todas as obrigaes assumidas pelo autor da herana, j que esta se transmite no exato instante do falecimento, oportunidade em que se opera a imediata e automtica transmisso das relaes jurdicas do de cujus aos seus herdeiros (CAHALI e HIRONAKA, 2000, p. 65).

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8 PAGAMENTO DAS DVIDAS

8.1 Noes preliminares

O pagamento das dvidas do de cujus feito inicialmente no inventrio, j que neste que se apura a liquidez da herana, apontando-se o que cabe a cada herdeiro depois de satisfeitos os crditos dos terceiros, visto ser necessrio pagar as dvidas dos credores do sucessor, para se proceder a partilha. Para se apurar o verdadeiro patrimnio do falecido e proceder a liquidao da herana, busca-se subtrair do inventrio os bens ou direitos de estavam na posse do de cujus, mas no o pertenciam, somente sendo inventariados os bens pertencentes efetivamente ao falecido, para que com isso possa ser valorada a totalidade do patrimnio existente. Posteriormente se proceder ao pagamento dos dbitos da herana, tanto os antecedentes como os posteriores a abertura do inventrio, no caso de dvidas ainda no vencidas. Segundo explicita o artigo 1.997 do Cdigo Civil, a herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido, logo desta deve-se apurar os dbitos do credor do de cujus e realizar o seu pagamento, norma esta tambm expressa no Cdigo de Processo Civil em seu artigo 1.017, que estipula que antes da partilha, podero os credores do esplio requerer ao juzo do inventrio o pagamento das dvidas vencidas e exigveis. Temos que a lei ampara o direito do credor do falecido, o legislador em busca de uma segurana social, no poderia permitir que as dvidas se esvassem com a morte do credor, tendo que serem retiradas do patrimnio que o de cujus possua, devendo o credor cobrar do esplio o que lhe devido, conforme estipula o artigo 597 do Cdigo de Processo Civil, ao dispor que o esplio responde pelas dvidas do falecido. O mesmo artigo supra citado dispe que aps ser feita a partilha, cada herdeiro responde pelas dvidas na proporo da parte que na herana lhe coube, logo o pagamento das dvidas do falecido ser nos limites do que fora herdado,

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no podendo ultrapassar o patrimnio adquirido na sucesso e incluir o patrimnio pessoal. O que os herdeiros recebem a ttulo de herana o que sobrou da liquidao, do ativo e do passivo do de cujus, logo o pagamento dos dbitos deste deve ser feito at esse limite. Rodrigues (2002, p. 331) ensina que:

Em rigor, o patrimnio transmissvel aos herdeiros do de cujus apenas o saldo entre o seu ativo e o seu passivo. Portanto, para se apurar o montante da herana, isto , aquilo que ser objeto da sucesso, mister se faz, primeiramente, apurar o montante de suas dvidas, para resgatalas. Uma vez deduzidos do monte os dbitos do falecido, verifica-se qual o seu ativo. Sobre este incidem os impostos sucessrios. Esses bens, que compem o ativo da herana, que se transmitem aos herdeiros e legatrios do finado.

As dvidas dos credores do de cujus devem ser cobradas dentro do inventrio, at o limite de bens da herana, isto em decorrncia de uma regra que garante segurana jurdica, j que estipula o artigo 391 do Cdigo Civil, pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor, logo como devedor falecido, do seu patrimnio devem ser extrados os bens para responderem pela sua obrigao, quando esta foi adquirida em vida, mas durante esta no foi solvida, por conseguinte, deve ser cobrada da sua herana, pois o credor no pode ser prejudicado pelo inadimplemento de uma pessoa somente porque esta morreu. A mesma coisa se denota da leitura do artigo 591 do Cdigo de Processo Civil, o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei, portanto o de cujus que adquiriu certa obrigao em vida, tendo bens deve pag-la, a partir do momento em que est morto quem responde a sua herana. Quando era vivo, o patrimnio do de cujus representava uma garantia para o credor, com a morte deste o direito do credor recai sobre o acervo hereditrio por este deixado. Segundo ensina Veloso (2003, p. 402), morrendo o devedor, no se consideram, por si s, pagas e quitadas as suas dvidas. Os credores acionaro o esplio e recebero da herana o que lhes for devido.

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8.2 Procedimento para o pagamento das dvidas no esplio

O procedimento para o pagamento das dvidas do esplio regulado pelos artigos 1.017 a 1.021 do Cdigo de Processo Civil. As dvidas do credor do esplio devem ser requeridas no juzo do inventrio antes da partilha, j que aps partilhados os bens, a cobrana recair sobre os herdeiros na medida do que foi por ele recebido a ttulo de herana. Essas dvidas devem ser lquidas e exigveis, conforme estipula do artigo 1.017 do Cdigo de Processo Civil, devendo estar presentes essas duas condies, conforme nos ensina Fischmann (2000, p. 141):

A dvida deve estar vencida e ser exigvel, conceitos que se aproximam, mas no se confundem; pode haver uma dvida cujo prazo de pagamento j decorreu, mas ainda no est exigvel porque dependendo da ocorrncia de determinado evento ou acontecimento. O de cujus prometera efetuar o pagamento final da compra de um imvel no prazo mnimo de 90 dias da assinatura da promessa de compra e venda, desde que estivesse em condies de ser assinada a escritura pblica definitiva de compra e venda. A grande maioria das dvidas, no entanto, uma vez vencidas exigvel;

Sendo que conforme estipula o 1 do artigo 1.017 do Cdigo de Processo Civil, a petio que for levada ao juzo do inventrio, deve estar acompanhada de prova literal da dvida, segundo Couto e Silva apud Fischmann (2000, p. 142) o documento comprobatrio da divida deve estar firmado, estabelecendo, por esse modo, documentalmente as figuras do devedor e credor, assim a petio deve trazer prova de que a dvida lquida e exigvel, sendo posteriormente distribuda por dependncia e autuada em apenso aos autos do processo de inventrio. Notvel o comentrio de Barros (1977, p. 295):

Certo que o pedido se faa por escrito, que a petio se acompanhe de prova literal da dvida e que seja autuada em apenso aos autos do inventrio. O requerimento o meio normal e hbil de se pedir qualquer coisa ao juiz. Vai conhecer um despacho de movimentao, como pode, conforme o caso, motivar o imediato deferimento ou a imediata recusa. O pedido de pagamento de dvida em inventrio deve vir acompanhado de prova escrita da existncia da dvida e deu seu montante. Para que

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possa provocar e merecer concordncias, deve ser incontestvel, isto , certa quanto ao seu valor. Em resumo: deve ter a fora de convencer e tranqilizar. Os representantes de menores, incapazes e ausentes; o testamenteiro, que deve cumprir a vontade do morto, e o representante da Fazenda Pblica, que ver minguar-se o montante partvel e tributvel, todos esses precisam estar convencidos da existncia e do montante da dvida, para que tenham a certeza da correo de suas atitudes no incidente.

Havendo a prova de que existia dvida, depois de requerida habilitao, estando em total acordo as partes com o pedido do credor do esplio, o juiz ao declarar habilitado o credor, mandar que se faa a separao do dinheiro, ou de bens suficientes para a o seu pagamento, segundo 2 do artigo 1.017 do Cdigo de Processo Civil. Estando os bens separados, o juiz mandar alien-los em praa ou leilo, previso do 3 do dispositivo acima citado. Ento no processo de inventrio no havendo dinheiro para saldar as dvidas do esplio, procede-se a uma penhora, pois os bens sero reservados, para posterior levantamento do valor, que somente poder ser feito por meio de praa ou leilo. Esta reserva de bens tambm est prevista no artigo 1.997, 1 do Cdigo Civil, que dispe que, quando antes da partilha, for requerido no inventrio o pagamento das dvidas, estando estas inseridas em documentos, revestidas de formalidades legais, constituindo assim prova suficiente da obrigao, o juiz mandar reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para a soluo do dbito, sobre os quais oportunamente possa recair a execuo. Ressalve-se que o mesmo instituto, se houver impugnao alegando o pagamento, acompanhada de prova valiosa, que afigure uma grande probabilidade de ter a dvida sido solvida, no se faz necessria a reserva. A lei no estabelece nenhuma ordem de preferncia aos bens a serem reservados, mas a ordem comum primeiro bens mveis, depois semoventes e por fim imveis. Podero ser separados tantos bens quanto forem necessrios ao pagamento da dvida do de cujus, sendo que a separao dever seguir o que for melhor para o esplio. Nos mostra Rodrigues (2002, p. 333) a esse respeito que:

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Se no houver dinheiro, separam-se bens em quantidade necessria para o pagamento do passivo, de preferncia mveis e semoventes, e s excepcionalmente imveis. Tais bens sero vendidos em praa, observadas as regras de execuo de sentena (CPC, art. 1.017, 3), usando-se o produto para o pagamento dos dbitos.

O 4 do artigo 1.017 do Cdigo de Processo Civil, prev que se o credor requerer que, em vez de dinheiro, lhe sejam adjudicados, para o seu pagamento, os bens j reservados, o juiz deferir-lhe- o pedido, concordando todas as partes. Vemos ento que o credor poder requerer a adjudicao dos bens reservados, ao invs de ser feita a venda judicial, para posterior pagamento da dvida. O pagamento feito pelos prprios bens que iriam para leilo ou praa, no precisando esperar este acontecimento para se receber o valor devido em dinheiro. Ocorrendo esta adjudicao, h a incidncia de imposto de transmisso inter vivos, como ensina Fischmann (2000, p. 146):

O exame do 4 - adjudicao de bens pelo credor, ou mesmo na hasta pblica revela que deve ser pago o imposto de transmisso inter vivos (venda do esplio para o credor ou para licitante); no h imposto causa mortis porque a dvida era do de cujus ou do prprio esplio, de tal modo que se considera como no tendo os bens separados e alienados ou adjudicados pelo credor, sequer ingressado no monte-mor.

Caso no haja concordncia entre as partes sobre o pedido de pagamento feito pelo credor, ser o inventrio remetido para os meios ordinrios, onde dever o credor ajuizar a medida judicial cabvel, previso esta do artigo 1.018 do Cdigo de Processo Civil. O que objetiva essa remessa para o rito ordinrio a discordncia das partes, pois no processo de inventrio no poder haver discordncia quanto a habilitao de crdito. Essa discordncia no precisa ser motivada, basta a simples declarao de vontade do no aceite, no sendo atendido o pedido do credor ter ele que discutir o seu crdito na via ordinria, atravs de processo contencioso. Mas, no entanto, Venosa (2002, p. 372) entende que:

A insurgncia de qualquer interessado no pode ser meramente emulativa. Cabe ao juiz coactar esse tipo de irresignao. Cumpre o

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exame do caso concreto. O herdeiro, ou o interessado, que resistir injustificadamente ao pagamento de um crdito no inventrio, dever ser responsabilizado perante a massa pelos prejuzos a que der causa.

O pagamento das dvidas no prprio inventrio demonstra-se mais vantajosa tanto para o credor quanto para o esplio, isso o que nos mostra Barros (1977, p. 300):

A cobrana administrativa no inventrio um atalho que a todos beneficia: ao credor, porque recebe logo, sem mais delongas; ao esplio, porque facilita sua liquidao e a marcha do inventrio, lembrando-se, ainda, que uma no concordncia infundada, caprichosa, ir redundar na demora da concluso do inventrio, no pagamento das custas e dos honorrios do advogado do credor, se tiver este, para receber o que lhe devido, de litigar contra o esplio. Ter, tambm, o esplio de pagar, possivelmente, os honorrios do advogado que o defende, eis que o advogado , normalmente, contratado para o procedimento especial do inventrio e no para as aes em que o esplio litiga. Sendo a defesa na ao de cobrana outro feito em que tenha de intervir, por mais esse trabalho legitimam-se os seus honorrios.

Mesmo remetendo o credor para os meios ordinrios, dever o juiz mandar, que se reservem bens suficientes para pagamento do seu dbito, desde que haja prova de que a dvida realmente exista, caso no haja essa prova ou a recusa da concordncia do esplio se fundar na quitao, logo no h a obrigatoriedade da reserva dos bens, conforme se denota do pargrafo nico do artigo 1.018 do Cdigo de Processo Civil. Essa exigncia legal tem justificativa, j que como visto anteriormente a lei exige para habilitao no inventrio prova literal da dvida, logo no se pode aceitar que uma pessoa que no provou, ter crdito a receber do esplio, impea o regular tramite do inventrio para sua posterior liquidao e partilha. Tambm no havendo concordncia das partes, sobre a justificativa de j ter havido a quitao do dbito, no deve ser feita reserva de bens do inventrio para posterior pagamento, neste caso a lei coloca como nico fundamento para no haver a reserva de bens, a existncia de quitao. Mas na verdade deve haver alguma prova de que existiu a quitao, no podendo se fundamentar somente na simples impugnao para no haver a reserva de bens, o juiz ter que analisar cada caso, para que possa agir com justia, na deciso sobre quais crditos

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necessitam do resguardo de bens e daqueles em que essa medida no se faz necessria. Conforme nos mostra Venosa (2002, p. 372):

No inventrio h, pois, uma ntida distino entre crditos admitidos pelos interessados e crditos no admitidos. Se no h documentao suficiente, no tem o juiz poder de ex officio determinar a reserva de bens. Nesse caso que dever ser til ao credor o processo cautelar.

Da deciso que remeter o credor para discutir seu crdito no juzo ordinrio, caber recurso, assim como da deciso que no concede a reserva de bens. Segundo a explicao de Fischmann (2000, p. 148):

Em primeiro lugar, pela razo de que toda deciso passvel de recurso. claro que a primeira hiptese afigura-se de maior raridade, pois ter-seia de pensar que no houve discordncia das partes quanto ao pedido do credor, mas o juiz, ou porque no verificou assentimento de todos, ou por qualquer outra razo, resolveu desatender o pleito e remeter as partes s vias ordinrias; j no segundo caso, se a reserva no ocorreu porque simplesmente alegada a quitao, haver legitimidade do credor parar buscar a reforma do decisum, caso em que ter de demonstrar, minimamente, que a alegao no tem a menor sustentao. Vale o registro de que a questo da remessa aos meios ordinrios prejudicial da reserva, pois esta ltima conseqncia da primeira.

Temos que mesmo o credor que possui dvida lquida e certa, mas que ainda no esto vencidas, podem requerer sua habilitao no inventrio, segundo expressamente estipula o artigo 1.019 do Cdigo de Processo Civil, assim os credores que possuem dvidas mesmo que inexigveis podero requerer a habilitao de seu crdito no inventrio. Barros (1977, p. 303), tece o seguinte comentrio:

Acautelando os interesses de todos, permite o Cdigo se inicie o processo de habilitao antes do vencimento, ou da exigibilidade, o que de louvar-se. Considera, desde logo, esse componente do passivo e manda se prepare, no feito, a indispensvel separao e reserva de bens para atender a obrigao.

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Neste caso tambm h a exigncia da concordncia de todas as partes, com o pedido de habilitao, pois sem esta segue o estipulado pelo artigo 1.018 do Cdigo de Processo Civil, remetendo-se a questo para os meios ordinrios. Poder haver a aplicao da regra do pargrafo nico do artigo 1.018 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, h possibilidade da reserva de bens, quando o processo for remetido para os meios ordinrios, desde que estejam presentes dois requisitos, que a dvida conste de documento que compre suficientemente a obrigao e a impugnao no se fundar em quitao. Havendo a concordncia de todas as partes, como o pagamento da dvida no pode ser exigido, j que no est vencida, o juiz deve habilitar o credor, separando os bens necessrios, para o posterior pagamento quando a dvida se tornar exigvel. Assim com a separao dos bens, o esplio sofre um desfalque, que ser revertido especificamente para satisfazer um crdito preexistente. Nos dizeres de Fischmann (2000, p. 149), no momento em que se permitiu que se efetue a cobrana de crdito por habilitao no inventrio, criou-se, a, verdadeiro processo executivo. Mas no processo de inventrio pode haver vrios contratempos, com isso ele no se torna to clere como o esperado, podem surgir vrios incidentes que atrapalham o andamento normal do inventrio. Como qualquer fato referente ao inventrio deve ser resolvido pelo juiz, cabe a este nos prprios autos solucionar os incidentes. O artigo 1.020 do Cdigo de Processo Civil, nada mais faz do que deixar expresso que o legatrio parte no inventrio, dando-lhe legitimidade para manifestar-se quando houver um pedido de habilitao de crdito. Ter direito a se manifestar, quando houver a diviso da herana em sua totalidade em legados, assim como quando o reconhecimento das dvidas importar reduo dos legados. Segundo ensina Barros (1977, p. 304):

A defesa dos direitos do legatrio de fazer-se como a de qualquer titular, com plenitude, envolvendo, tambm, a faculdade de vigiar. Havendo nos autos do inventrio um pedido de pagamento, cujo acolhimento injustificado ou ilegtimo pode trazer-lhe prejuzos

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financeiros, reduzindo seus direitos hereditrios, isso lhe d a qualidade para falar, concordando, ou opondo-se.

Logo, no tendo influncia sobre o legado herdado, no causando nenhuma diminuio para o legatrio no h razo para este interferir na habilitao dos credores, j que no estar seu direito atingido, no h necessidade de sua manifestao. Diferente o caso de toda a herana estar dividida em legados, pois neste caso ser o legado atingido de qualquer maneira, assim caber aos legatrios concordarem ou no com o pedido de pagamento do crdito. Poder, ocorrer tambm manifestao do legatrio quando houver reduo do valor da herana, para o pagamento das dvidas, previso do artigo 1.967, 1 e 2, que estipula que excedendo as disposies testamentrias a parte disponvel da herana, reduzir-se-o aos limites desta, proporcionalmente as quotas do herdeiro, e no bastando tambm os legados. Assim ter o legatrio direito a se manifestar, com fundamento no artigo 1.020, II do Cdigo de Processo Civil, j que haver uma reduo natural de seu legado. Pode ocorrer que os crditos no precisem ser habilitados no inventrio, podendo de imediato ser executado, caso em que cabe aos herdeiros separarem os bens para o pagamento da dvida, concedendo autorizao para que o inventariante os nomeie a penhora no processo em que o esplio for executado, isto o que estipula o artigo 1.021 do Cdigo de Processo Civil. Sensato o comentrio de Barros (1977, p. 305):

O que normal e certo, e da natureza das coisas, que o devedor, no tendo dinheiro, escolha entre os seus bens aqueles que ir alienar para, com o preo, pagar as dvidas exigveis. A menor estima pelo bem, ou o seu maior valor venal tudo isso razo para o devedor definir-se nessa preferncia.

A execuo contra o esplio, pode ser por um processo judicial inicialmente movido diretamente contra o falecido, assim como a execuo se insurgir contra o

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prprio esplio aps o falecimento, devido a transmisso da responsabilidade do de cujus aos herdeiros. Segundo o pronunciamento de Venosa (2002, p. 374):

O credor do esplio, j que tem como garantia todo o patrimnio hereditrio, pode, na falta de nomeao de bens pelo devedor, pedir a penhora sobre qualquer bem da herana, como faria com relao ao patrimnio do falecido, se vivo fosse.

Pressupe-se que seria indispensvel a autorizao dos herdeiros, para que o inventariante, responsvel pela administrao dos bens do esplio, os indicasse a penhora, no entanto Fischmann (2000, p. 151), mostra que:

Todavia, conforme o caso e sendo necessrio para que no haja perda do prazo de nomeao de bens, uma atitude expedita do inventariante, poder ele, desde logo e mesmo sem a prvia autorizao dos herdeiros, fazer a nomeao de bens, submetendo seu ato, posteriormente, ratificao destes e do juiz do inventrio.

O mais sensato o herdeiro nomear os bens a penhora, assim exercendo seu direito de escolha j que a penhora dos bens do esplio coisa tranqila, poder fazer-se com a anuncia dos herdeiros, sem ela ou apesar da sua oposio (BARROS, 1977, p. 305). Depois de ser procedido o inventrio, pagando-se os dbitos e auferindo os bens constantes do esplio, procede-se a partilha que o modo pelo qual feita a diviso da herana, entregando-se a cada sucessor sua parte da totalidade do patrimnio herdado.

8.3 Dvidas pstumas

As dvidas pstumas so aquelas adquiridas pelo prprio esplio, assim devero ser pagas anteriormente s dvidas do de cujus, contanto que no exista uma preferncia das dvidas do falecido decorrente de direitos reais (VENOSA, 2002, p. 374).

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Conforme comentrio de Veloso (2003, p. 403):

As despesas funerrias (exquias, cerimnias fnebres), sem dvida, no so dvidas do de cujus, mas foram feitas em razo de sua morte e da necessidade de dar o destino a seu corpo, com toda a dignidade (o que no quer dizer que seja com luxo e pompa). Devem ser pagas pelo monte hereditrio. So dividas pstumas, e privilegiadas.

As despesas funerrias so aqueles gastos posteriores ao falecimento do autor da herana, so compostas de gastos com mdicos, remdios e despesas hospitalares, relativas enfermidade de que faleceu o de cujus, assim como, os gastos com o enterro, ou seja, o pagamento agncia funerria para transporte do corpo, gastos com a publicidade fnebre, a compra do terreno em cemitrio, e mesmo os efetuados com a edificao de jazigo; de sufrgio por alma do finado, quando ordenados em testamento ou codicilo (RODRIGUES, 2002, p. 335). Segundo extramos da anlise do artigo 1.998 do Cdigo Civil, as despesas funerrias, havendo ou no herdeiros legtimos, sairo do monte da herana, entretanto as de sufrgios por alma do falecido, ou seja, missas e outros atos religiosos, s obrigaro a herana quando ordenadas em testamento ou codicilo. Devido a isto temos que saber qual a ordem de preferncia para a satisfao dos dbitos, que no entender de Venosa (2002, p. 375), a ordem de privilgio do artigo 965 do Cdigo Civil. Seguindo o estipulado pelo artigo 965 do Cdigo Civil, primeiro devem ser pagos os crditos decorrentes da despesa do funeral, devendo este ser feito segundo a condio do morto e o costume do lugar, ter-se- que o enterro deve ser feito, conforme as condies do falecido, no podendo ser a herana onerada com uma pompa desnecessria. Ao comentar este dispositivo Gonalves (2003, p. 573), ensina que:

Justifica-se o privilgio, que j era reconhecido no direito romano, por motivos de humanidade e religio, pelos quais se prestam ao morto as honras fnebres que cercam o sepultamento. Incluem-se entre as despesas as de enterro e as despendidas com o aluguel de carro fnebre e aquisio de flores, o preo do espao ocupado no cemitrio, dentre outras. As despesas reconhecidas como privilegiadas so as

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feitas segundo a condio do falecido e o costume do lugar, no se admitindo gastos com monumentos suntuosos.

Posteriormente, procede-se ao pagamento das custas judiciais, ou por despesas com a arrecadao e liquidao da massa. Incluem-se a as despesas com avaliao e manuteno dos bens hereditrios, tanto como os honorrios de advogado do inventariante, honorrios relativos a aes promovidas pelo esplio ou contra o esplio, assim como as remuneraes do inventariante dativo e do testamenteiro (VENOSA, 2002, p. 375). No seu inciso III, o artigo 965 do Cdigo Civil, prev que devero ser pagas as despesas com luto do cnjuge suprstite e dos filhos do devedor falecido, desde que foram moderadas. So estas as despesas com a publicao do anncio do falecimento. Segue em seu inciso IV, o supra citado artigo, na ordem de preferncia estipulada a proceder-se o pagamento das despesas com doena de que faleceu o devedor, alcanando inclusive aquelas do semestre anterior a sua morte. Continuando a ordem de privilgio geral, o artigo 965 do Cdigo Civil, em seu inciso V, dispe que pagam-se os gastos necessrios mantena do devedor falecido e sua famlia, no trimestre anterior ao seu falecimento. Se as despesas foram pagas por apenas um herdeiro, devem elas serem rateadas pelos demais, no podendo um s dos herdeiros, arcar com todo esse dispndio. Seguindo, o mesmo artigo citado acima, em seu inciso VI, defini o privilgio para o pagamento de impostos devidos Fazenda pblica, no ano corrente e no anterior. Depois no seu inciso VI, o indigitado artigo privilegia os crditos pelos salrios dos empregados do servio domstico, nos derradeiros meses de vida do de cujus. Logicamente, as pessoas que trabalharam na casa do falecido, devero ter alguma preferncia para receber seus crditos, pois estas pessoas do servio domstico que prestaram assistncia ao de cujus, nos seus derradeiros meses de vida, necessitam de seus salrios para gerir sua subsistncia e de sua famlia. Esses crditos devem ser atendidos antes dos demais existentes no esplio, antes, portanto, daqueles crditos que tiveram origem quando ainda vivo

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o falecido. Esse privilgio bastante relevante no caso do passivo ser maior que o ativo, no podendo assim a herana arcar com todos os dbitos (VENOSA, 2002, p. 376).

8.4 Pagamento das dvidas aps o inventrio

Depois de efetivada a partilha os credores do falecido, cobraro seus dbitos no mais do esplio, mas sim dos herdeiros, na proporo da parte que na herana lhes coube, conforme dispe o artigo 1.997 do Cdigo Civil. Segundo comenta Zavascki (2000, p. 298):

Feita a partilha dos bens do esplio, cada herdeiro passar a responder pelas dvidas do de cujus na proporo da parte que na herana lhe coube. O formal de partilha ser o documento bsico para aquilatar a extenso dessa responsabilidade, eis que nele estaro descritos os bens herdados e o que eles representam, em valor relativo, em face do patrimnio partilhado.

Assim, mesmo que esteja findo o inventrio, as dvidas que eram do autor da herana ainda podem ser cobradas, neste caso dos herdeiros, j que com a transferncia do patrimnio do falecido cabe a eles responderem por eventuais dbitos.

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9 RESPONSABILIDADE DO HERDEIRO

9.1 Noes preliminares

Segundo o artigo 1.997 do Cdigo Civil, aberta a sucesso o domnio e a posse da herana transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios. Com o ativo, inseparavelmente, se transmite o passivo, por isso, temos que a morte no dissolve o nexo que em vida unia o falecido a seus credores, sendo assim, seu patrimnio o responsvel pelo pagamento de eventuais dbitos. O herdeiro como substituto natural do de cujus, recebe a herana e com isso todos os direitos e obrigaes pertencentes ao falecido, ocorrendo assim, uma substituio em todas as relaes jurdicas em que participava aquele que fora sucedido. Isso ocorre desde o direito romano, como ensina Rodrigues (2002, p. 25):

No direito romano, a responsabilidade do herdeiro pelas dvidas do de cujus ilimitada e absoluta, no havendo meio de o sucessor livrar-se do dever de resgatar citados dbitos, pois o herdeiro entra no lugar do falecido e, da mesma forma que recebe o ativo, assume, tambm, o passivo por ele deixado. O patrimnio do herdeiro se confunde com o patrimnio do finado, de modo que os credores deste passam a ser credores daquele.

Assim com a morte de uma pessoa, a seu herdeiro transmitem-se os bens, tanto quanto suas dvidas, ou seja, ocorre a transmisso tanto do ativo quanto do passivo. Conforme ensina Diniz (2003, p. 3):

Com a morte do autor da herana o sucessor passa a ter a posio jurdica do finado, sem que haja qualquer alterao na relao do direito, que permanece a mesma, apesar da mudana de sujeito. Deveras, ressalvado o sujeito, mantm-se todos os outros elementos dessa relao: o ttulo, o contedo e o objeto. Desta forma, o herdeiro insere-se na titularidade de uma relao jurdica que lhe advm do de cujus.

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Os herdeiros esto sub-rogados nas relaes jurdicas patrimoniais do falecido, tornando-se responsveis pelos direitos subjetivos, isto , tendo uma titularidade ativa, tambm possuindo uma titularidade passiva, respondendo pelas obrigaes, por isso podem propor uma execuo em nome do esplio, como esto sujeitos a suport-la. Com a transferncia dos dbitos, que foram assumidos pelo de cujus, torna-se o herdeiro responsvel pelo pagamento das dvidas, conforme previso legal do artigo 1.997 do Cdigo Civil, que determina que aps ser feita a partilha os herdeiros respondem pelas dvidas do falecido, cada um na proporo da parte que na herana lhe coube. Estabelecida a responsabilidade do herdeiro pelos direitos e obrigaes do de cujus, deve-se estabelecer a sua extenso. No direito romano, a responsabilidade era ilimitada, pois neste momento histrico havia a confuso das pessoas do falecido e do herdeiro, a herana era transmitida sendo igual, superior ou at mesmo inferior as dvidas passivas do sucedido. Ressalte-se que a substituio causa mortis tinha fundamento na religio e continuao da famlia, assim haveria uma continuao do lar e culto dos deuses, tendo assim a obrigao dos sucessores natureza personalssima. No entanto, hoje em dia se transmite aos herdeiros a responsabilidade pelo pagamento dos dbitos at o limite herdado, na proporo da herana que lhe coube, conforme o artigo 1.997 do Cdigo Civil. O sucessor se torna responsvel no lugar do de cujus, somente na qualidade de herdeiro, portanto responde pelos dbitos at o limite da herana que recebeu. Obrigar o herdeiro a responder com seu patrimnio, por dvidas da herana integralmente, seria o mesmo que obrig-lo individualmente por um dbito que no contraiu. O patrimnio particular do herdeiro no pode ser compelido a pagar as dvidas adquiridas pelo sucedido, entendimento esse consolidado na

jurisprudncia:

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EMBARGOS DE TERCEIRO. Os bens dos herdeiros no podem ser penhorados para pagamento da dvida do falecido, em que reste feita a partilha dos bens do esplio. Antes da partilha, a execuo deve ser aforada contra a herana representada pelo inventariante, e no contra os herdeiros, por serem parte ilegtima. A penhora dos bens dos herdeiros, antes da feitura da partilha, constitui constrio ilegal, que enseja a ao de embargos de terceiro. Sentena reformada. Recurso provido. (Apelao Cvel n. 186042156, 3 Cmara Cvel, Guaba) JTARGS, n. 61, p. 286 e 287. HERDEIRO RESPONSABILIDADE Realizada a partilha, respondem os herdeiros pelas dvidas do autor da herana, conforme o artigo 1.796 do Cdigo Civil, at o limite de seu quinho hereditrio. (TRT 4 R. AP 50007.661/98-3 4 T. Rel. Juiz Jos Carlos de Miranda J. 18.11.1998)

Segundo Theodoro Jr. (1999, p. 284), as obrigaes do autor da herana no desaparecem com a morte. No sendo personalssimas, acompanham o patrimnio deixado pelo devedor e transferem-se para os seus herdeiros, dentro das foras da herana que lhe couber. O herdeiro assume assim, a responsabilidade pelo pagamento dos dbitos feito pelo falecido, aquele se torna responsvel por uma previso legal, j que a herana se transfere como uma universalidade, por isso desde que aceite esta, logo assume todos os dbitos que o sucedido tinha, a nica maneira de no responder pelos dbitos seria renunciando a herana. Segundo ensina Souza (2001, p. 76):

Quem sucede o faz em direitos e obrigaes, no podendo usufruir apenas do direito e desprezar as obrigaes, pois, se assim fosse, ampliar-se-iam os direitos em relao ao sucessor e em razo da sucesso e, depois, se no assumisse as obrigaes, estas seriam supressas, o que fere o mais elementar princpio de direito universal, que consiste em que ningum pode transferir mais direito do que tem.

H de se ressaltar, que a aceitao sempre feita em benefcio do inventrio, assim no assume o herdeiro responsabilidade pelo pagamento das dvidas do finado, independente do valor do seu montante da herana. Logo conforme expresso est no artigo 1.792 do Cdigo Civil, o herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana, ou seja, o herdeiro responde com

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o patrimnio que herdou, no podendo sua responsabilidade pelas dvidas exceder as foras da herana. Segundo estipula o Cdigo Civil atravs do artigo anteriormente citado necessrio ao herdeiro provar o excesso dos encargos sobre a fora da herana, salvo se houver inventrio que o escuse, comprovando os valores dos bens herdados, isto , o legislador impe ao herdeiro o nus de provar que o ativo da herana supera o seu passivo, s o dispensando desse encargo se o inventrio resultar manifesta tal circunstncia (RODRIGUES, 2002, p. 26). O fato de haver ou no ter sido procedido o inventrio dos bens da herana, d ensejo a duas situaes diversas, na primeira existe uma presuno de que o herdeiro no recebeu nenhum bem com a herana, o credor deve provar que existem bens com aquele, porque havendo o inventrio neste esto discriminados os bens herdados, no segundo caso a presuno de que o credor pode cobrar seu crdito, cabendo assim ao herdeiro provar que no herdou bens para proceder ao pagamento do dbito. o que aponta Hironaka (2003, p. 71):

A existncia de inventrio, em que apurado o monte partvel, depois de pagas as dvidas tempestivamente arroladas, isenta o herdeiro de produzir prova no sentido de que o que deve ser pago depois supera o quantum recebido. Prova-o o prprio inventrio.

Caso no haja o inventrio, assim como havendo no for de forma voluntria, ou seja, no caso de haver algum litgio a ser resolvido, caber ao herdeiro provar que o valor recebido inferior dvida herdada do falecido. Os sucessores ficam vinculados s obrigaes de seu sucedido, j que este no lhes pode conferir sobre seus bens mais direito do que tinha, portanto sofrem o efeito das convenes anteriores aquisio da propriedade pela herana. No entanto caso no queiram assumir as obrigaes, podem renunciar a herana, no tendo assim nenhum encargo.

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9.2 Responsabilidade dos herdeiros quando existem bens

O herdeiro por estipulao legal responde pelas obrigaes do de cujus, ele se torna o responsvel pelo pagamento dos dbitos do sucedido, pelo fato de lhe transmitir a herana, recebe todos os direitos e obrigaes que em vida tinha o falecido. Por isso, tendo a dvida valor inferior ao quinho recebido da herana, torna-se o herdeiro obrigado a satisfazer o dbito existente em aberto, assumido pelo de cujus, antecessor nesta relao obrigacional. Ento, poder o herdeiro ter de saldar as dvidas contradas pelo falecido, para depois de cumpridas todas as obrigaes, realmente possuir a parte que lhe cabe da herana. Sendo a dvida de valor superior ao quinho recebido, o herdeiro ter de efetuar o pagamento das dvidas, at alcanar o valor do quinho recebido da herana, no respondendo pelos encargos superiores ao que herdou. Isto ocorre, porque mesmo existindo uma transferncia dos dbitos do falecido, esta no pode ensejar que o sucessor, seja responsabilizado alm do limite do patrimnio herdado, pois lhe atribudo o dever de pagar as dvidas, mas estas at o montante recebido, no respondendo assim por encargos superiores s foras da herana, conforme o estipulado no artigo 1.792 do Cdigo Civil. Preceitua o artigo 1.997 do Cdigo Civil que a herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido, mas aps ser feita a partilha, respondem os herdeiros, cada qual at o limite do quinho herdado. Assim a responsabilidade da herana limitada a sua totalidade pelos pagamentos das dvidas do de cujus, enquanto a dos herdeiros restrita a proporo da parte que coube a cada um na partilha. Antes da partilha quem responde pelos dbitos o esplio, faz isto amplamente abrangendo todos os bens que possui o acervo hereditrio, j que deste pode ser cobrado qualquer dvida, sendo saldadas com os bens que possuir, posteriormente se esvaindo os bens ser feita a declarao da sua insolvncia. Com isso os credores que ainda no tiveram seu crdito quitado, no mais tero de quem cobrar.

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J em relao aos herdeiros, sua responsabilidade vai at o limite dos bens recebidos na herana. Enquanto o esplio responde amplamente pelo pagamento das dvidas, ou seja, integralmente pela obrigao, os herdeiros respondem at o limite herdado, proporcionalmente ao que cada um recebeu. Dispe o artigo 276 do Cdigo Civil, que se um dos devedores solidrios falecer, nenhum herdeiro ser obrigado a pagar seno a quota que corresponder ao seu quinho hereditrio, no entanto este mesmo artigo excetua as obrigaes indivisveis, prevendo que nesses casos todos os herdeiros reunidos sero considerados como um devedor solidrio em relao aos devedores. Ento no caso de haver um dbito que recaia sobre um bem que no fora dividido, todos os herdeiros respondem pela dvida, mas frente aos credores sero considerados devedores solidrios, podendo assim a cobrana recair sobre eles desde que dentro do limite do quinho hereditrio. Segundo ensina Monteiro (1995, p. 182):

A morte no extingue a solidariedade; se a dvida deixada pelo de cujus era solidria, divide-se entre os herdeiros (nomina hereditria ipso jure dividuntur); cada um destes, porm, considerado de per si, responde, to-somente, pela quota correspondente ao seu quinho hereditrio. Em relao a cada um deles fragmenta-se a dvida, se divisvel. Conglomerados, reunidos, sobre eles recai a obrigao inteira, in totum et totaliter, porque se sub-rogaram a um dos devedores solidrios, que, pela natureza da obrigao, adstrito estava ao pagamento total.

Quando existem vrios herdeiros no h solidariedade entre eles, no podendo um credor querer cobrar de um s herdeiro o todo, o que existe uma indivisibilidade da responsabilidade dos co-herdeiros. Sendo vivo o sucedido poderia o credor cobrar dele, com a transferncia da obrigao esta continua em relao aos herdeiros, que devem pagar o dbito, cada um respondendo na proporo que lhe cabia na herana. Logo, o fato de no poder ser dividida a posse e a propriedade de um bem herdado, no pode implicar na indivisibilidade do direito sucesso. Os herdeiros recebem todas as obrigaes, o ativo e o passivo do autor da herana, em proporo igual, assim respondem cada um pelos dbitos por sucesso a eles

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transferidos, na medida do que fora recebido, deste modo um no pode ser compelido a responder pelo dbito em sua totalidade. Desse modo no so os herdeiros obrigados solidariamente a responder por um dbito herdado. Esse tambm o entendimento da jurisprudncia:

EMBARGOS DO DEVEDOR EXECUO FISCAL MORTE DO DEVEDOR PROSSEGUIMENTO DA EXECUO PAGAMENTO DA DVIDA OBRIGAO DE HERDEIROS EXCESSO DE EXECUO RECONHECIMENTO ART. 597 CPC ART. 1796 CC EXECUO FISCAL MORTE DO EXECUTADO Prosseguimento da execuo, pelo total da dvida exeqenda, contra um s dos quatro filhos do executado. Descabimento. Embargos de devedor. Excesso de execuo. Reconhecimento. Cdigo de Processo Civil. Artigo 597. Cdigo Civil. Artigo 1.796. Aplicao. Feita a partilha, cabe ao herdeiro responder pelas dvidas do falecido, mas somente na proporo da parte que na herana lhe coube. Portanto, os herdeiros no respondem solidariamente pelas dvidas deixadas pelo de cujus. Em decorrncia, se o seu devedor falece, o Estado no pode escolher um dos quatro filhos do de cujus para dele exigir a totalidade da dvida deixada pelo pai. Se o faz, acolhem-se embargos do devedor, para reduzir o valor da execuo quarta parte do valor total da dvida exeqenda. Apelao provida, em parte. Sentena retocada. Voto vencido. (TJRJ AC 5544/96 Reg. 140998 Cd. 96.001.05544 Rio das Flores 4 C. Cv. Rel. Des. Wilson Marques J. 21.10.1997)

Como j visto, ao herdeiro so transferidas todas as obrigaes do de cujus, inclusive a responsabilidade pelo pagamento das dvidas, quando existente mais de um herdeiro, poder ocorrer o caso de um deles ter interesse em saldar o dbito de um credor, por exemplo, caso tenha herdado algum bem, que para ele tenha um grande valor afetivo, assim poder ele mesmo no tendo responsabilidade com o pagamento integral da dvida, quitar o dbito com o credor, passando assim a ter direito de regresso em relao aos outros coherdeiros. Isso o que ensina Cahali e Hironaka (2000, p. 490):

Pode acontecer, entretanto, de apenas um dos herdeiros vir a sofrer sozinho, ou em maior parcela, a responsabilidade patrimonial por dvida do falecido, por exemplo, se a dvida for indivisvel, ou se promovida atravs de execuo de garantia real incidente sobre o imvel quele partilhado. Nestes casos, cabe ao prejudicado ao regressiva contra os demais herdeiros, para recompor a proporo na responsabilidade, subrogando-se no direito do credor em face dos outros co-responsveis. Tambm assim se procede na hiptese do herdeiro vir a perder o imvel

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integrante de seu quinho hereditrio por evico (CC, art. 1.802), em razo da garantia dos quinhes hereditrios.

Pagando um dos herdeiros a totalidade do dbito, tem este direito a ao regressiva contra os outros herdeiros, na proporo do que cada um recebeu da herana. Havendo algum herdeiro insolvente, ser dividido entre os demais proporcionalmente ao que foi herdado, a responsabilidade pelo dbito que aquele competiria, segundo o artigo 1.999 do Cdigo Civil, isso objetivando a diviso igualitria do prejuzo. Com propriedade comenta Veloso (2003, p. 403):

A ao regressiva de uns herdeiros contra outros ocorre quando os primeiros pagam dvida que teria de ser solvida por todos, por se tratar de dbito do esplio. No caso de um dos herdeiros ser insolvente, a parte deste dividir-se- proporcionalmente entre os demais.

Logo, no se pode permitir que um herdeiro arque com as despesas enquanto os crditos fiquem para os outros; o legislador por meio do artigo 1.999 do Cdigo Civil, estipula a diviso dos prejuzos que venha a ser sofrido por um dos herdeiros com o pagamento a um credor, existindo um herdeiro insolvente, sobre o qual no poder ter efetividade ao regressiva, deve ser dividido o montante a ser pago pelo insolvente, por todos os herdeiros, inclusive o que move a ao de regresso, para que o prejuzo seja partilhado por todos. Quando o pagamento das dvidas absorver todo o patrimnio deixado pelo falecido, o herdeiro nada recebe, apesar disso no mudar sua posio de sucessor, ele se torna um herdeiro sem herana.

9.3 Responsabilidade dos herdeiros quando no existem bens

Havendo a insolvncia da herana, o credor no poder cobrar do sucessor o dbito adquirido pelo de cujus, mesmo havendo a transmisso das obrigaes ao herdeiro, este s responde pelas dvidas at o montante recebido a

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ttulo de herana, no tendo responsabilidade o seu patrimnio prprio, pela dvida herdada. No se h como confundir o patrimnio do falecido com o do herdeiro, apesar deste receber a herana de imediato, desde o momento do falecimento, pelo princpio de saisine, os bens somente passam a integrar o seu patrimnio efetivamente com a partilha. Apesar disso, pode haver dvida sobre quais os bens faz parte do patrimnio do herdeiro e quais eram do falecido, por isso existe a previso no artigo 2.000 do Cdigo Civil, para que os legatrios e credores da herana possam exigir a discriminao do patrimnio do falecido e do herdeiro. Nos ensina Veloso (2003, p. 404), que:

Como o herdeiro se torna titular da herana desde a abertura da sucesso (art. 1.784), pode haver dvida com relao ao que seu patrimnio particular e o que faz parte do monte-mor, sobre qual incidiro os direitos dos credores da herana e do qual devem ser retiradas as coisas certas e determinadas que foram objeto de legados.

O patrimnio do herdeiro aquele que est em sua posse, tendo sido adquirido de qualquer forma desde que lcita, o patrimnio herdado ser somente considerado propriedade do sucessor, depois de liquidado o inventrio, pagas todas as dvidas dos credores do esplio e feita a partilha, somente a partir desta que se poder discriminar os bens que efetivamente sero herdados. A herana se transmite de imediato com a morte do de cujus, por isso, pode acontecer que os credores queiram se habilitar no inventrio para cobrar do herdeiro um dbito por ele contrado, neste caso a dvida do herdeiro e no do sucessor, s podendo responder por ela o patrimnio que for efetivamente daquele, assim deve ser esperada a partilha para depois ser feita cobrana. Entendimento este dos Tribunais, conforme se denota da jurisprudncia:

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EXECUO SOBRE ESPLIO PENHORA DE BEM ESPECFICO ANTES DA PARTILHA DVIDA DO HERDEIRO IMPOSSIBILIDADE possvel que o exeqente invoque a responsabilidade patrimonial dos scios da empresa executada, inclusive o que se referir a direitos futuros, a fim de que, preventivamente, se resguarde atravs do que couber queles no mbito devido. Todavia, figurando os scios como alguns dos herdeiros de inventrio ainda no partilhado, incabvel que, para a satisfao de crditos contra eles exigidos, seja realizada penhora sobre bem especfico do esplio, pois, at ento, o direito indivisvel quanto ao total da massa partvel. Apenas aps efetuada a partilha que ficar declarado o direito dos herdeiros, com a definio de cada bem, conforme os respectivos quinhes. (TRT 3 R. AP 4.808/00 2 T. Rel. Juiz Antonio Fernando Guimares DJMG 01.11.2000 p. 14)

Temos que a herana, no pode se confundir com o patrimnio do herdeiro, tambm no podendo haver essa confuso dos bens do herdeiro com a herana, pois ambos so independentes um do outro, podendo sim, chegar a se cumular quando houver a partilha dos bens. Quando um credor que no tenha se habilitado no esplio para receber seu crdito, aps ser feita a partilha resolver cobrar dos herdeiros o crdito que tinha com o de cujus, mas sendo um dos herdeiros insolvente, no poder cobrar dos outros a parte que cabia ao insolvente, se com a parte daqueles no for possvel saldar o dbito. Esse o entendimento de Rodrigues (2002, p. 332), que assim ensina.

possvel, no entanto, que, aps a partilha, algum dos herdeiros se haja tornado insolvente. Tal fato no pode agravar a condio dos coherdeiros, de modo que, se aparecessem dvidas no cobradas, e que o no possam ser na sua totalidade, em virtude da citada insolvncia de um herdeiro, o prejuzo eventual deve ser sofrido pelo credor, cuja negligncia em cobrar-se celeremente justifica a perda por ele experimentada. Exceto em caso de dvida indivisvel.

Medida esta de extremo bom senso, j que os herdeiros no podem arcar com dbitos superiores a fora da herana recebida, a partir do momento em que algum insolvente no h como cobrar a dvida dele, ento no se poderia jamais pensar em cobrar as dvidas do de cujus, tanto quanto de um herdeiro solvente, a parte pela qual o insolvente seria responsvel. Neste caso o herdeiro no tem responsabilidade pela dvida, pois ele s responde pelos dbitos do autor da herana e no do herdeiro insolvente.

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9.4 Responsabilidade dos herdeiros por alimentos

Com a morte do autor da herana, se transferem para os herdeiros todos os direito e obrigaes que o de cujus possua, devido a isso com o patrimnio recebido cabe aos herdeiros o pagamento de todas as dvidas. Com a sucesso investe-se o herdeiro no patrimnio deixado por morte, de tal forma que os direitos e obrigaes do novo titular so os mesmos do anterior (LIMA, 2002, p. 236). Cabe ao herdeiro cumprir todos os encargos patrimoniais para ele transferido com a herana. A ao de alimentos tem natureza patrimonial, isto porque ela tem por escopo, a garantia do cumprimento de uma obrigao patrimonial, decorrente de imposio legal. Cahali (2002, p. 33), a respeito da natureza jurdica da ao de alimentos tece o seguinte comentrio:

Assim, embora localizada no direito privado como uma das manifestaes do direito vida, sendo por isso mesmo, personalssima, nem por isso a obrigao alimentcia deixa de ter representao material, quer dizer, patrimonial, uma vez que h uma prestao econmica exigvel a uma pessoa em favor de outra; h um credor e um devedor caracterizando uma relao obrigacional.

Sendo um direito patrimonial e tendo o herdeiro responsabilidade pelo pagamento, dos dbitos relativos aos credores do sucedido, logo o direito de alimentos poderia ser transmitido para o sucessor. O entendimento que se asseverava, era que as prestaes alimentares vencidas poderiam ser cobradas do herdeiro, j que um crdito podendo ser deduzido na liquidao do patrimnio do de cujus, no esplio e posteriormente a partilha, dos herdeiros. No entanto, Cahali (1993, p. 53), assim colocava:

Portanto, ainda que em princpio os herdeiros sucedem nos direitos do de cujus, a obrigao alimentar se extingue com a morte do credor de alimentos, no podendo seus herdeiros, nessa qualidade, demandar do primitivo devedor a continuidade da prestao alimentar; se os herdeiros

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do falecido forem igualmente necessitados, podero reclamar alimentos apenas como parentes da pessoa que seja obrigada, invocando um direito prprio, originrio, se o tiverem, e no como sucessores daquele.

Esse entendimento era consubstanciado pelo artigo 402 do Cdigo Civil de 1.916, que assim previa a obrigao de prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor, pela leitura desse dispositivo subentende-se que os alimentos so intransmissveis. Com o advento da Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1.977, comeou-se a haver uma certa discusso doutrinria com relao a transmissibilidade ou intransmissibilidade da obrigao alimentar, pois em seu artigo 23, trouxe a seguinte disposio a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.796 do Cdigo Civil. Monteiro (1994, p. 295), a esse respeito afirma os alimentos passaram assim a ser considerados como dvida do falecido, cabendo aos herdeiros dele, portanto, a respectiva soluo. Com isso passou-se a aceitar a tese da transmissibilidade aos herdeiros nas hipteses em que ocorra responsabilidade por sucesso hereditria de obrigaes alimentcias vencidas at a data do bito, ou seja, as prestaes em atraso, no se transmitindo aos herdeiros a obrigao de prestar alimentos, mas apenas a de pagar as prestaes em atraso. Essa era a opinio de Caio Mrio apud Cahali (1993, p. 68):

[...] a disposio somente se poder entender como se referindo s prestaes devidas at a poca da morte, inseridas desta sorte como dvida do esplio. Se se entender diferentemente, contraria o princpio da personalidade do dbito alimentar, e poder gerar situaes absurdas, que o legislador no pode querer ou estabelecer.

Entretanto havia quem entendesse que a intransmissibilidade dos alimentos ainda continuava, fundamentada no artigo 402 do Cdigo Civil, porque este dispositivo no foi atingido pelo artigo 23, da Lei 6.515, em razo de que este dispositivo s se aplicava a casos envolvendo alimentos entre cnjuges.

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Hoje em dia com o advento do novo Cdigo Civil, esta discusso no tem mais cabimento, pois no texto legal est positivado a transmisso dos alimentos para os sucessores do alimentante, at o limite da herana. Segundo o artigo 1.700 do Cdigo Civil a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694, por isso, j no h mais o que se discutir, devido a previso legal do legislador a obrigao alimentar se transmite ao herdeiro. Como no est previsto no artigo supra citado, que a responsabilidade dos herdeiros at o limite herdado, pode-se comear a surgir defensores de que aos sucessores se transmite a obrigao alimentar ilimitadamente, mas para isto no h fundamento j que o artigo 1.792 do Cdigo Civil, deixa claramente expresso que o herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana. Por fim, resta a observao de que a obrigao alimentar que se transmite ao herdeiro aquela que j se encontra estabelecida, assim no pode o ser interposta ao de alimentos contra o herdeiro, para se estabelecer uma obrigao alimentar. O herdeiro no poder ser demandado com o intuito de prestar alimentos pela substituio do de cujus, mas nada impede que possa figurar em uma ao de alimentos pela relao de parentesco, sendo nesse caso os alimentos, pedido ao irmo.

9.5 Responsabilidade dos herdeiros por multa

O herdeiro como substituto natural do de cujus, recebe a herana e com isso todos os direitos e obrigaes pertencentes ao falecido, ocorrendo assim uma substituio em todas as relaes jurdicas em que participava aquele que fora sucedido. O herdeiro responde patrimonialmente at o limite do quinho herdado, em todas as relaes jurdicas firmadas pelo de cujus, sendo o responsvel pela satisfao dos crditos aps ser feita a partilha. Assim cabe aos credores cobrarem dos herdeiros, o dbito que possuam com o falecido, devendo cada um responder proporcionalmente ao que recebeu a

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ttulo de herana. Sendo este tambm o entendimento quando se tratar de obrigao tributria que segundo o artigo 131, II do Cdigo Tributrio Nacional, denomina responsvel o sucessor, pelos tributos devidos pelo de cujus, at o limite do quinho herdado. Assim havendo algum tributo de responsabilidade do sucedido, com a morte e conseqentemente transferncia da situao jurdica para o sucessor esse se torna responsvel pelo pagamento do tributo. Isso o que nos mostra Amaro (2003, p. 312):

A sucesso d-se no plano da obrigao tributria, por modificao subjetiva passiva. Assim, o sucessor passa a ocupar a posio do antigo devedor, no estado em que a obrigao se encontrava na data do evento que motivou a sucesso. Se se trata de obrigao cujo cumprimento independe de providncia do sujeito ativo, cabe ao sucessor adimpli-la, nos termos da lei.

Temos ento que os herdeiros, so os responsveis pelo pagamento dos tributos devidos pelo falecido, graas a transmisso das obrigaes que se efetiva com a sucesso. Segundo defini o artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional:

Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Assim, temos que o tributo no possui carter sancionatrio, por isso no se pode instituir nenhuma punio atravs de tributo. Sendo o pagamento devido ao Poder Pblico decorrente da prtica de um ato ilcito, sancionado exatamente com este pagamento, a hiptese no ser de tributo, pois este no punio (DECOMAIN, 2000, p. 14). Desse modo as multas no so includas nos tributos, j que estas so excludas legalmente, logo como os herdeiros so responsveis pelo pagamento dos tributos, no h responsabilidade pelo pagamento das multas.

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Esse o entendimento de Amaro (2003, p. 317):

[...] o prprio Cdigo define tributo, excluindo expressamente a sano de ilcito (art. 3). Outro argumento de ordem sistemtica est no art. 134; ao cuidar da responsabilidade de terceiros, esse dispositivo no fala em tributos, mas em obrigao tributria (abrangente tambm de penalidades pecunirias, ex vi do art. 113, 1). Esse artigo, contudo, limitou a sano s penalidades de carter moratrio (embora ali se cuide de atos ou omisses imputveis aos responsveis). Se, quando o Cdigo quis abranger penalidades, usou de linguagem harmnica com os conceitos por ele fixados, h de entender-se que, ao mencionar responsabilidade por tributos, no quis abarcar as sanes.

Sendo a multa uma sano, se esta pudesse ser cobrada dos herdeiros estariam eles respondendo por uma penalidade que no cometeram. Com a penalizao do herdeiro, estaramos contrariando o princpio da

intransmissibilidade da pena, insculpida no artigo 5, XLV da Constituio Federal, aplicando uma sano a quem no o infrator. A jurisprudncia tem se posicionado neste sentido, conforme se denota:

Multa. Tributo. Responsabilidade do esplio. Na responsabilidade do esplio no se compreende a multa imposta ao de cujus. Tributo no se confunde com multa, vez que estranha quele a natureza de sano presente nesta. (RTJ 110/1091, Rel. para o acrdo, Min. Francisco Rezek)

Deste modo, como as multas, no se transmitem para o esplio, que o responsvel pelo pagamento das dvidas, posteriormente com a partilha, pelo mesmo motivo no se pode cobrar a multa dos herdeiros. Assim tem apontado os nossos Tribunais:

Multa fiscal punitiva. No responde por ela o sucessor, diante dos termos do artigo 133 do CTN. Agravo regimental no provido. (BRASIL. STF. Primeira Turma. Agravo Regimental n 64.622. Rel. Rodrigues Alckmin. So Paulo. 28.11.1975) Imposto de Renda. A multa prevista na alnea c, do art. 21 do DecretoLei n 401-69 (tal como a da letra b, do mesmo dispositivo) tem carter punitivo e, por esse motivo, no pode ser aplicada aos sucessores do contribuinte.

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Dissdio jurisprudencial caracterizado. Precedentes do Supremo Tribunal. Recurso Extraordinrio provido. (BRASIL. STF. Primeira Turma. Recurso Extraordinrio n 104.993-6. Rel. Octavio Gallotti. Rio Grande do Sul. 06.12.1985)

Desse modo, tratando se a multa de sano, ou seja, uma forma de penalizao do sucedido por no ter cumprido com uma obrigao, esta no pode se transferir ao herdeiro, j que no foi este quem cometeu a infrao, ao agir desse modo se estar penalizando uma pessoa inocente. Segundo Castro (1979, p. 616):

A multa que se aplicasse aos sucessores do de cujus, ao acervo transfervel, enfim, perderia o carter de compensao ou de mora. Cobrar multa de mora de defunto pretender transferir a responsabilidade da falta a quem no faltoso.

Temos que o sucessor o responsvel pelos dbitos do de cujus, isto pela transferncia das obrigaes realizada com a sucesso, graas a essa substituio o herdeiro responder na proporo de seu quinho herdado, pelos compromissos que eram de responsabilidade do falecido. No entanto, a extenso dessa responsabilidade est limitada aos tributos, pelo princpio da

personalizao da pena (MARTINS, 1998, p. 248), como a multa uma penalizao, no pode ser sofrida pelo herdeiro, pois o objetivo da sano fazer com que o faltoso no cometa mais a infrao. O herdeiro sendo responsabilizado pela multa, estar se tornando responsvel por falta que no cometeu, assim no seria justo a transmisso da responsabilidade por multa ao herdeiro, devendo este arcar com todas as dvidas adquiridas pelo de cujus, excetuando-se as punies devido ao seu carter de pessoalidade.

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10 RESPONSABILIDADE DA MEAO

10.1 Noes preliminares

Como j visto a meao um direito pessoal do cnjuge, porque a partir do casamento, une-se o patrimnio de ambos os nubentes, logo tudo o que eles tem torna-se parte do acervo dos bens do casal, o patrimnio considerado como um todo indistintamente, tudo o que for adquirido por um cnjuge considera-se como se fosse possudo meio a meio por cada um, tudo o que foi conquistado dividido imaginariamente. A meao faz parte da propriedade do cnjuge, tendo este direito a ela com a dissoluo da sociedade conjugal, momento no qual h a separao do patrimnio de ambos os cnjuges. Este instituto no faz parte do direito das sucesses, apesar de haver uma certa confuso, que ocorre porque uma das formas da dissoluo da sociedade conjugal coincide com a causa que d ensejo a sucesso, ou seja, a morte. Entretanto a meao corresponde a metade do patrimnio do cnjuge falecido, que o suprstite adquire por ter colaborado na sua aquisio, sendo esta metade do patrimnio um direito prprio, que j lhe pertence, no sendo assim recebido a ttulo hereditrio.

10.2 Pagamento das dvidas

A meao um direito do cnjuge, que lhe atribudo devido ao direito de propriedade, sendo este estabelecido constitucionalmente, por isso temos que a meao faz parte do patrimnio do cnjuge. O patrimnio o conjunto de bens, de direitos e obrigaes, apreciveis economicamente, isto , em dinheiro, pertencentes a uma pessoa, natural ou

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jurdica, e constituindo uma universalidade (DE PLACIDO E SILVA, 1967, p. 1131). Tratando-se o patrimnio de uma universalidade, na qual existem direitos e obrigaes, temos que considerar que as dvidas adquiridas pelo cnjuge falecido, como responsabilidade da sua meao, j que esta faz parte do conjunto de bens que possui o de cujus. O patrimnio o responsvel pelo pagamento das dvidas que uma pessoa adquire, logo se o patrimnio composto pela meao e a herana, destes devem ser cobrados os dbitos que o de cujus possua. Assim est expresso no artigo 591 do Cdigo de Processo Civil, ao dispor que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os bens presentes e futuros. Todavia a meao composta por bens, que faziam parte do patrimnio do cnjuge, portanto deve responder pelos dbitos que por ventura tinha o falecido. Ao tratar da extenso da responsabilidade patrimonial Theodoro Jr. (1997, p. 6), ensina:

A responsabilidade patrimonial do devedor atinge normalmente todos os seus bens presentes e futuros (art. 591, do Cdigo de Processo Civil). Isto quer dizer que tanto os bens existentes ao tempo da constituio da dvida como os que o devedor adquirir posteriormente ficam vinculados responsabilidade pela execuo. Tal decorre de ser o patrimnio uma universalidade como um todo em relao ao seu titular, sendo indiferentes as mutaes sofridas pelas unidades que o compem.

Assim, com o advento de uma dvida surge a obrigao de pag-la, o que deve ser feito com o patrimnio do devedor, possudo naquele instante, assim como os seus bens futuros. Havendo falecido o devedor originrio h a transmisso da dvida para os herdeiros, como sucessores do de cujus, mas primeiramente quem responde pelos dbitos, como estipula o artigo 591 do Cdigo de Processo Civil, o patrimnio do devedor, assim devendo responder a herana e a meao conjugal. A meao a metade dos bens que o cnjuge possui, no entanto o patrimnio do casal se consolida em uma universalidade, assim o patrimnio total

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responde por eventual dvida adquirida por qualquer um dos cnjuges. Ocorrendo o falecimento e conseqentemente a separao do patrimnio, no se poderia deixar de responsabilizar a meao pela dvida. O artigo 1.667 do Cdigo Civil, dispe que o regime de comunho universal de bens importa na comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, portanto pode-se entender que ambos respondem pelas dvidas, pois se com o casamento se objetiva a estruturao de uma famlia, as dvidas adquiridas pelos cnjuges so em busca de uma maior comodidade, uma maior qualidade de vida. Logo no poder a meao ficar inclume do pagamento das dvidas, com o falecimento do cnjuge, recaindo todo o dbito ao esplio. Sendo a dvida adquirida pelo falecido o seu patrimnio deve responder pelo dbito, no recaindo apenas para os herdeiros o pagamento das dvidas, j que a meao tambm faz parte do patrimnio do de cujus, deve tambm ser responsabilizada pelos dbitos que estejam pendentes. Oliveira (1987, p. 394), aponta algumas dvidas passveis de serem pagas pela meao, que so:

a) as obrigaes provenientes dos atos ilcitos que sero pagas pela meao do cnjuge delinqente; b) as dvidas anteriores ao casamento, que se pagam pela meao do cnjuge que as contraiu, salvo se provierem de despesas com os seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; c) a fiana prestada pelo marido sem outorga da mulher; cuja responsabilidade imputada a meao daquele.

Nota-se que a meao deve responder pelas dvidas adquiridas pelo de cujus, desde que por ato prprio como as adquiridas antes do casamento, isso se denota porque a meao o patrimnio exclusivo do autor da herana, assim ela responde pelos dbitos. Isso somente faz reforar-se a tese de que a partir do momento em que a meao o patrimnio do falecido, sobre ela recai a responsabilidade dos dbitos por ele adquirido. Os Tribunais, tem entendido que a meao somente responde pelos dbitos, quando o crdito adquirido pelo de cujus foi em beneficio da famlia, como se nota nas jurisprudncias abaixo:

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EMBARGOS DE TERCEIRO BENS DO CASAL AUSNCIA DE PROVA DA DESTINAO DA DVIDA IMPROCEDNCIA Para a procedncia dos embargos interpostos pela mulher casada, visando excluir a sua meao da penhora, necessria a prova de que a dvida no beneficiou o casamento; ante sua ausncia, impe-se a improcedncia do pedido. Precedentes. (TJMG AC 000.172.588-6/00 5 C. Cv. Rel. Des. Campos Oliveira J. 04.05.2000) EMBARGOS DE TERCEIRO Penhora. Meao. Sucesso aberta. Havendo ameaa de turbao ou esbulho por ato de penhora na posse de bens decorrentes da legtima, esto os herdeiros legitimados para opor embargos de terceiro. A meao do cnjuge protegida pela ordem jurdica. Os bens que compem a meao somente respondero pelas dvidas assumidas pelo outro se comprovado que elas beneficiaram o casal. A transferncia da propriedade ocorre com o bito, independentemente da abertura de inventrio, nos termos do art. 530, IV, c/c art. 1.572, ambos do CCB. (TRF 4 R. AC 2000.71.01.003102-2 RS 2 T. Rel. Fed. Joo Surreaux Chagas DJU 05.03.2003)

Decidindo assim, os Tribunais esto agindo com extremo bom senso, j que a meao do cnjuge sobrevivente um direito prprio, no podendo por isso responder pelo dbito adquirido pelo de cujus, quando o benefcio foi apenas deste. No entanto com o casamento e conseqente unio de bens, no se pode pensar que algum adquiriu certo bem, para enriquecer seu patrimnio, visto que todos os bens do casal so uma universalidade, logo salvo prova em contrrio, as dvidas so em benefcio de ambos os cnjuges. Portanto no se pode deixar, que a meao do cnjuge falecido, no responda pela dvida por ele adquirida, j que esta faz parte do patrimnio deste, assim responsvel pelo pagamento. Segundo Oliveira (1987, p. 394), em regra as dvidas passivas so pagas pelos bens do esplio, mas esta regra como ensina o ilustre mestre, se esquece da meao, j que tambm esta faz parte do patrimnio do falecido, deve responder pelos dbitos adquiridos em vida. Sendo a meao instituto do regime de comunho de bens, comunicandose os bens presentes e futuros, assim como as dvidas passivas, logo se uma dvida for adquirida por um dos cnjuges, resultando esta em benefcio da famlia, conseqentemente para ambos, a meao responde pela dvida. Nesse sentido aponta a jurisprudncia:

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APELAO EMBARGOS DO DEVEDOR MULHER CASADA DVIDA CONTRADA PELO MARIDO PROVEITO DA FAMLIA MEAO RESPONSABILIDADE PENHORA INTIMAO F PBLICA DO OFICIAL DE JUSTIA PROVA EM CONTRRIO INEXISTENTE LITIGNCIA DE M-F VIOLAO DO DEVER DE LEALDADE CONSEQNCIAS RECURSO NO PROVIDO 1. Em princpio, a mulher casada pelo regime da comunho universal de bens pode defender a sua meao atravs da ao de embargos de terceiro. 2. Deve, todavia, provar que a dvida no beneficiou a famlia, pois existe presuno iuris tantum em contrrio. Ausente a prova, a meao do cnjuge responde pelas obrigaes que o outro consorte contraiu. 3. O oficial de justia porta por f quando emite certido no exerccio de sua funo. Esta dotada de presuno relativa de veracidade. Ausente prova em contrrio, prevalece a praesumptio. 4. Afirmando a parte que no verdico o contedo de certido, a ela incumbe provar a inveracidade. 5. Tanto as partes quanto seus procuradores so legalmente obrigados na observncia do dever de lealdade imposto pelo art. 14 do CPC. 6. Quem utiliza o processo alterando a verdade dos fatos litigante de m-f e deve responder pelo dano processual que ensejou. 7. Apelao conhecida e no provida. (TAMG AC 0270373-3 2 C. Cv. Rel. Juiz Caetano Levi Lopes J. 23.02.1999) EMBARGOS DE TERCEIRO MEAO Reputa-se em proveito do casal a dvida contrada por um dos cnjuges, notadamente se o regime do casamento o da comunho universal de bens que, comuns, respondem pela totalidade do dbito, conforme art. 262 do CCB. Recurso desprovido. (TRT 4 R AP 51515.732/97-5 3 T Rel. Juiz Denis Marcelo de Lima Molarinho J. 04.10.2000) EMBARGOS DE TERCEIRO MEAO No comprovado que as dvidas contradas pelo outro cnjuge no resultaram em benefcio da sociedade conjugal, no h falar em liberao da constrio sobre a meao do bem penhorado. Agravo no provido. (TRT 4 R AP 60001.751/00-0 2 T Rel Juza Dulce Olenca B. Padilha J. 03.10.2000)

Portanto, devido ao regime de casamento h uma presuno relativa de que a dvida contrada por um dos cnjuges, aproveita a famlia por isso a meao responde pelo seu pagamento, cabendo ao cnjuge que se achar prejudicado provar que a dvida no lhe aproveita. Devido a ser atingida a meao do cnjuge pelas dvidas do falecido, que aproveitaram o casal, algumas pessoas renunciam a meao com o objetivo de no se responsabilizarem pelos dbitos que deveriam ser pagos pelo de cujus, renncia essa que ineficaz, pois a meao no se adquire por sucesso, mas sim por direito prprio, logo no se pode ser renunciada. Isso o que ensina Oliveira (1987, p. 394):

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A renncia da meao no exonera o cnjuge sobrevivente do pagamento das dvidas do casal, na parte que lhe relativa. Os bens por ele posteriormente adquiridos ficam sujeitos obrigao, ainda depois de feita a partilha, na parte proporcional sua meao [...]

A meao como direito prprio no pode ser renunciada, deve ser responsabilizada pelas dvidas contradas pelos cnjuges ou mesmo que por um dos cnjuges, desde que em benefcio da famlia. Desse modo, como se trata de direito prprio, fazendo parte do patrimnio dos cnjuges, ocorrendo o falecimento de um deles ocorre a diviso de fato, devendo a meao do falecido responder pelo pagamento dos dbitos adquiridos por ele. No entanto como a meao uma universalidade, a dvida de que se aproveitou o cnjuge suprstite deve ser paga pela sua meao, j que aquelas deveriam ser cobradas do patrimnio do devedor, ento englobada estaria a meao. Esse o entendimento do Cdigo Tributrio Nacional, que em seu artigo 131, II, estabelece a responsabilidade, do sucessor a qualquer ttulo e do cnjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus, limitada aquela ao montante do quinho, do legado ou da meao. Assim, a meao responsvel pelo pagamento dos tributos at o seu limite, no sendo somente responsabilizada a herana, visto que ambas fazem parte do patrimnio do falecido, respondendo pelo pagamento devido por este. Decomain (2000, p. 491), tece o seguinte comentrio:

[...] responsabilidade por sucesso (art. 131, II) a dos sucessores causa mortis a qualquer ttulo, e bem assim a do cnjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus at a partilha ou adjudicao, sendo essa responsabilidade, todavia, limitada, consoante expressa indicao do dispositivo, ao montante do quinho, do legado ou da meao. Aqueles que adquirem por sucesso recebem no apenas o ativo, mas tambm o passivo da pessoa falecida.

Sendo o patrimnio, responsvel pelo pagamento das dvidas, fazendo a meao parte deste deve ser responsabilizada pelos dbitos do de cujus,

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havendo a aquisio do patrimnio pela meao, tambm esta adquire o passivo, assim no h como se escusar das obrigaes. A meao do cnjuge falecido, deve ser responsabilizada pelas dvidas por ele adquiridas, j que a partir do momento em que imaginamos o contrrio, estaramos aceitando o inadimplemento das obrigaes pelo patrimnio do de cujus, pois eximindo da meao os dbitos, estaramos concedendo ao cnjuge suprstite mais direito do que tinha o falecido. Portanto, assim como o esplio a meao tambm deve arcar com as dvidas oriundas do de cujus, j que a unio de ambas forma o patrimnio total daquele, sendo deste a responsabilidade pelo pagamento dos dbitos adquiridos antes da morte.

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CONCLUSO

Buscou-se atravs deste trabalho, apresentar a responsabilidade pelo pagamento das dvidas adquiridas pelo de cujus, quando ainda estava vivo. Para isso foi analisada a origem histrica do direito das sucesses, visto que nos primrdios a sucesso tinha carter religioso, havendo a transferncia da propriedade com o intuito de continuar o culto familiar. Neste momento histrico, a herana era deferida como uma universalidade, incluindo os direitos e todas as obrigaes do sucedido, sendo assim, haveria uma responsabilidade ilimitada do herdeiro pelas dvidas do de cujus Prosseguindo na evoluo histrica das sucesses, foi colocado o direito sucessrio que vigora atualmente, mostrando-se os principais institutos dessa matria, sempre presente em nosso cotidiano. Chegando assim a discusso da transmisso da herana e conseqentemente ao pagamento dos dbitos adquiridos pelo falecido. Partiu-se posteriormente a uma anlise do esplio e da meao, partes correspondentes ao patrimnio do de cujus, que so os garantidores do pagamento das dvidas para os credores, j que, o esplio representa a herana, sendo o patrimnio do falecido formado pela herana e a meao nos casos de casamento em regime de bens em que esta permitida. Essa responsabilidade decorre da transmisso das obrigaes que advm com a transferncia do patrimnio, do morto ao sucessor. O sucessor no o responsvel pela dvida adquirida pelo de cujus, mas, no entanto, recai sobre ele a responsabilidade pelo pagamento daquelas, dado que a herana se transmite como uma universalidade, logo nela est presente tanto o ativo como o passivo do sucedido, devendo portanto o herdeiro assumir no s os crditos, mas tambm os dbitos. O herdeiro recebe o patrimnio com a morte, imediatamente devido ao princpio de saisine, mas, a liquidao daquele feita atravs do inventrio, aonde a herana recebe a denominao de esplio. Esse o momento em que os credores devem apresentar seus crditos, para serem pagos no prprio

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inventrio, para que aps serem saldadas as dvidas, possa-se proceder partilha, entregando a cada herdeiro o quinho correspondente. Ocorre que caso um credor no habilite seu crdito no inventrio, para receber o pagamento, ele pode requerer do herdeiro a quitao do dbito que tinha com o falecido, isto possvel, graas a previso expressa do Cdigo Civil em seu artigo 1.997, que estipula que aps feita a partilha as dvidas sero cobradas dos herdeiros. Neste momento se estabelece a responsabilidade do herdeiro, pelo pagamento dos dbitos, isto at o limite do quinho herdado. Os herdeiros respondem pelas dvidas, no entanto sua responsabilidade na medida do que foi adquirido pela sucesso, portanto caso no existam bens no poder ser compelido ao pagamento. Os herdeiros respondem pelos dbitos patrimoniais do de cujus, devido a transferncia de obrigaes pela herana, portanto responde pelos crditos anteriores a sucesso, assim como poder ter que assumir obrigao alimentar devida pelo sucedido, no entanto a responsabilidade do herdeiro, no abarca penalidades, no podendo ser penalizado, j que a sano tem que ser aplicada contra o infrator, por isso no responde por multas aplicadas ao falecido. O patrimnio do de cujus, quando este era casado pelo regime da comunho de bens, engloba a herana, tanto quanto a meao, no entanto com a morte o cnjuge suprstite, no respondendo pelas dvidas. Isto ocorre, porque a meao considerada direito prprio do cnjuge suprstite, no entanto quando a dvida foi adquirida em favor da famlia a meao pode ser compelida ao pagamento do dbito. No entanto temos que asseverar, que o patrimnio do de cujus uma universalidade, composto pela herana e meao, sendo desmembrado pelo evento morte, logo se uma dvida foi adquirida pelo falecido o seu patrimnio deve responsabilizado, desse modo no podendo ser eximida a meao desse pagamento. A dvida adquirida pelo falecido pode no ser em benefcio de ambos os cnjuges, ou seja, em benefcio da famlia, neste caso a meao no pode ser responsabilizada, porque se trata de um direito do cnjuge. No entanto presume-

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se que todas as dvidas adquiridas por um dos cnjuges favorece a ambos, visto que, com o casamento pela comunho de bens, tudo o que for acrescido ao patrimnio de um dos cnjuges, favorece o outro j que h uma comunho dos patrimnios, deste modo no se podendo dispensar a meao do pagamento dos dbitos. Portanto, tanto os herdeiros, como a meao destinada ao cnjuge meeiro, devem responder pelas dvidas, isto porque, isentando qualquer um deles estaramos eximindo o patrimnio dos dbitos, logo depois da morte existiria mais direito do que tinha o de cujus, j que este era responsvel pelo pagamento do dbito. Com arrimo em todo o exposto, chega-se a concluso que o responsvel pelo pagamento das dvidas do esplio o patrimnio do de cujus, sendo assim, responde pelos dbitos, a herana e a meao cabvel ao falecido.

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