LOS CRITERIOS DE JUSTICIA, EL STATUS EPISTEMOLOGICO DEL CONOCIMIENTO JURIDICO Y LA CLASIFICACIN DEL DERECHO POSITIVO

Ha quedado claro que el propsito es metodolgico y est relacionado a los procedimientos adecuados para la investigacin de lo justo . Atacaremos el problema desde tres frentes. El primero de ellos es un examen de los criterios de justicia, el segundo frente es una indagacin sobre el status epistemolgico de conocimiento jurdico y el tercero est en la identificacin de los procedimientos adecuados para hacer una clasificacin rigurosa de los mandatos de autoridad que constituyen el derecho positivo. El propsito perseguido en ltima instancia es justificar desde el punto de vista filosfico los resultados alcanzados a partir de la clasificacin de los mandatos de autoridad, es decir de las normas del derecho positivo, en la medida en que ese sistema de clasificacin por una parte conduce a la clasificacin del conocimiento jurdico y por la otra al conocimiento de lo justo o de lo que se estima justo, que en cierto modo es lo mismo. 1. Un examen de los criterios de justicia. Constructivista: Platon, Maquiavelo, Rawls. Empirista: Aristteles, Hobbes, utilitaristas. Racionalista: Socrates, Rousseau, Kant Justicia poltica. Justicia judicial Justicia social Los constructivistas elaboran una idea de justicia y luego proponen los medios que estiman ms adecuados para alcanzar a ordenar las relaciones sociales en orden a cierta idea o proyecto de justicia, haciendo uso de instrumentos polticos. Es una percepcin autoritaria, obedece a algn proyecto pensado por su autor encomendado a algn grupo selecto de personas a quienes cabe dirigir al resto. Platon parte de un examen de la composicin de la sociedad. Encuentra que est constituida por hombres que tiene diversa calidad: hombres de oro, de plata y de bronce. Luego elabora todo un sistema de gobierno de la sociedad que comprende la planificacin de la vida de las personas desde antes del nacimiento, con la escogencia de los padres, el papel que les cabe, la educacin que presta atencin a la ocupacin del tiempo, el desarroloo de la personalidad, cuya direccin corresponde a los individuos mejor calificados por sus talentos y virtudes, y desde luego a los filsofos. Rawls parte de lo que denomina la posicin original una situacin hipottica en la cual las personas no tienen informacin de la situacin que ocuparan en la sociedad y tampoco la entidad de los que le ser dado en el reparto natural de virtudes y defectos, y entonces supone que todos actuaran dentro de los limites de una minimun y un maximun de demasiado poco y tampoco tanto como para poner en riesgo el mnimo.

Una primera pregunta fundamental acerca de la justicia poltica en una sociedad democrtica; a saber: cul es la ms apropiada concepcin de justicia para especificar los trminos justos de la cooperacin social entre ciudadanos considerados libres e iguales, miembros de una sociedad con la que cooperan plenamente durante toda una vida, de una generacin a la siguiente? (LP, p, 29) Pragamaticos o empiricos. Los empiristas no se interesan en imagina una sociedad justa ni tienen un proyecto poltico, sino que vinculan el criterio de justicia a la observacin emprica o a las ocurrencias cotidianas de la vida. Aristteles asegura que no es necesario saber qu es lo justo sino practicar la justicia, hacer lo justo, comportarse cmo se comportan los hombres justo, pues asegura que las virtudes en las que tiene privilegiado lugar la justicia de alcanza con la prctica. Los empiristas parten de la observacin de las conductas humanas. Racionalistas como Scrates o Kant vinculan su reflexin sobre los criterios de justicia, como encontrar un criterio universal de justicia o un criterio racional de justicia que pueda justificarse o mejor dicho en el cual pueda fundamentarse la accin. El criterio ha de ser universal y si ha de ser universal entonces debe ser un criterio racional. 2. Criterio clasificatorio de los mandatos de autoridad. Autoridad. Competencia Procedimiento. Criterio 3. Epistemologico, estatus de conocimiento jurdico. Ciencia y Jurisprudencia, Si hay algo a lo que pueda denominarse conocimiento jurdico y por supuesto debe haber, entonces la primera pregunta a cuya respuesta es necesario atender es: En qu consiste el conocimiento jurdico? Cul es el objeto del conocimiento jurdico?, Es conocimiento de qu? y la respuesta debe ser similar a la que se de preguntas como En qu consiste el conocimiento matemtico?, Cul es el objeto del conocimiento matemtico?, La matemtica es conocimiento de qu?. Y una respuesta satisfactoria respecto al conocimiento matemtico aunque muy general y no diga mucho, tal vez sea la siguiente: La matemtica es el estudio de las relaciones y su expresin simblica. No sera correcto afirmar que el objeto de estudio de la matemtica es la matemtica misma o alguna de sus ramas, como por ejemplo la aritmtica. Y de modo similar, si se pregunta: Cual es el objeto de estudio de la biologa?, En qu consiste el conocimiento biolgico? Es conocimiento de qu? Diremos con sencillez que el objeto de estudio de la biologa es la vida o los procesos vitales. Y as de todos los tipos o clases de conocimiento. Respecto al conocimiento jurdico cabe una respuesta similar: El objeto del conocimiento jurdico. Al respecto hay tres respuestas posibles: a) el objeto de estudio del conocimiento jurdico son las normas jurdicas, b) el objeto de estudio del conocimiento jurdico son la relaciones jurdico sociales, c) el objeto de estudio del conocimiento jurdico es la justicia. Si la respuesta es a) entonces hay identidad entre derecho y conocimiento jurdico. Si la respuesta es b) entonces hay identidad entre conocimiento jurdico y conocimiento social, y con c) hay identidad entre conocimiento jurdico y filosofa jurdica.

Ninguna de las respuestas es satisfactoria. El conocimiento jurdico es conocimiento de las relaciones humanas. CRITERIO DE JUSTICIA I 1. La reflexin sobre la justicia nunca ha podido dejar de inquietar al gnero humano porque como dice Amartya Sen afortunadamente no somos criaturas incapaces de simpata, impasibles frente al dolor y la humillacin de los otros, desentendidos de la libertad y, lo que no resulta menos significativo incapaces de razonar, argumentar, discrepar y concurrir sino que en sentido contrario entre las virtudes que cultiva el gnero humano est la habilidad de simpatizar y razonar. (A. Sen, p477). Ciertamente en la virtud de razonar, encontrando, sealando o identificando el orden en que ocurren los acontecimientos humanos y en la de simpatizar ponindonos en el lugar de los otros, est la inagotable fuente en que se abreva la capacidad de juzgar los eventos o fenmenos humanos a la luz de los criterios de justicia. Esa no es la nica motivacin que nos impulsa en ese sentido. Est tambin el inters por vivir en un mundo donde las relaciones personales se desarrollen de manera ordenada, pacfica y armnica lo cual solo es factible si la justicia est al alcance todos o la mayora de nuestros congneres, porque slo de esa manera se evitar que quienes viven en la miseria recurran a la violencia cuando la injusticia los acosa. Por otra parte un aliciente de no poca envergadura para emprender la reflexin sobre la justicia, est en el reto de vencer el formidable desafo a las capacidades intelectuales que plantea la auto comprensin de los procesos humanos, el entendimiento de los mecanismos que mueven hacia la ejecucin de actos altruistas o deleznables, as como el compromiso de hallar solucin a los insondables enigmas que encierra la convivencia humana, y encontrar, adems, los instrumentos y medios adecuados para orientar la vida colectiva. Son desafos tanto ms acuciantes cuanto mayor la comprensin del rotundo fracaso de las generaciones que nos han precedido en el entendimiento y solucin integral de los problemas que plantea la justicia en los mbitos universal o global, estatal o comunitario e individual o singular. La comprensin de los problemas humanos que ataen a la convivencia en determinadas colectividades o comunidades tnicas, nacionales, multitnicas o multinacionales, y las soluciones a hechos y fenmenos ocurridos en determinado tiempo y lugar, son desde luego muy importante, en cuanto constituyen ejemplos de cmo es que acogiendo ciertos principios y utilizando procedimientos o mecanismos adecuados puede llegarse a situaciones altamente satisfactorias que podran servir de modelo para el desarrollo de prcticas similares en situaciones tambin similares. Sin embargo estos modelos afrontan serias limitaciones debido a la casi absoluta imposibilidad de replicar en las otras colectividades o comunidades, estados o situaciones sino idnticas al menos similares a las situaciones o estados colectivos en que germinaron las normas, procedimientos, e instituciones del modelo exitoso. (Amartya Sen cita).

2. Un caso relevante est en los imprevistos efectos de la inclusin en la norma constitucional del listado de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales a las cuales se otorga rango constitucional y la concurrente promulgacin de normas infra constitucionales estableciendo los procedimientos a seguir para garantizar la plena vigencia de los derechos humanos en el mbito interno, sancionar su violacin as como para reponer las cosas al estado anterior a su vulneracin. Este complejo conjunto de normas integradas en el sistema jurdico normativo nacional, fue acogida inmediatamente por los ms destacados abogados del pas alcanzando un impacto favorable al asegurar la plena vigencia de los derechos humanos de los miembros de los estratos ms pudientes, cultos y educados de la sociedad. Sin embargo, reducido del nmero de jueces, la falta de capacidad y entrenamiento adecuado de la mayora de ellos, la novedad y complejidad de las normas, la falta de preparacin de los abogados, las seculares condiciones de explotacin, abuso y discriminacin, niegan la posibilidad de garantizar la vigencia de los derechos humanos del resto de la poblacin. La esperanza es desde luego que poco a poco la cobertura se ampli, pero el resultado inmediato es el distanciamiento entre quienes gozan de todos los derechos humanos y garantas que son atribuidas o son atribuibles al ser humano y el resto de la poblacin que por falta de medios se halla cada vez ms lejos del ideal normativo. Lo cierto es que la reflexin sobre lo justo y lo injusto debe servir para elaborar o disear un mtodo para adquirir conocimientos respecto de los hechos y fenmenos humanos a la luz de los criterios de justicia, y formular a partir de las conclusiones a que se arribe, normas y procedimiento adecuados al fin de lograr que las relaciones entre los diversos grupos o comunidades sean menos violentas y menos speras las relaciones interpersonales. Si tal objetivo se alcanza, estar hecho asimismo el diseo del camino a seguir hasta alcanzar que todos los hombres sin excepcin tengan a disposicin los medios y condiciones que propicien el pleno desarrollo de sus capacidades que son el supuesto de una vida digna. El Derecho se fija ese cometido en un marco que seala una doble limitacin que reduce considerablemente las perspectivas: la primera es que el punto de vista desde el cual se abordan los problemas es primordialmente normativo, y la segunda es que se circunscribe casi exclusivamente al mbito estatal. El examen de los hechos y fenmenos humanos se realiza a partir del orden y estructura fijados en las normas jurdicas en un proceso que persigue la adecuacin de aquellos a estas, con el propsito de ajustar los hechos y fenmenos humanos al orden normativo. En ese proceso de confrontacin y reajuste entre hechos y fenmenos humanos, por un lado, y normas contenidas en las leyes, por el otro, cobran singular importancia los procesos de interpretacin y aplicacin de las normas legales tanto porque los hechos y fenmenos humanos solamente devienen comprensibles en la medida en que encajan en la estructura diseada en las hiptesis legales que fijan los supuestos de hecho, como porque, en el otro cabo, las normas legales no pueden dejar de comprender en su mbito la totalidad de los hechos y fenmenos humanos de los que pueda predicarse que son justos o injustos. En mrito al

proceso de interpretacin las leyes se estiran tanto como sea necesario para cubrir la multiplicidad de los hechos y fenmenos humanos, y en merito al proceso de aplicacin la comprensin de los hechos y fenmenos humanos ha de constreirse tanto como sea necesario para su inclusin como un caso de los supuesto normativos que contemplan la generalidad de las leyes. Los criterios de justicia por consiguiente quedan circunscritos por el merco que fijan las normas del derecho positivo. El mtodo a seguir para recolectar informacin confiable y consolidar luego un conjunto de conocimientos consistentes sobre la justicia, podra partir de la observacin de los hechos y fenmenos humanos de los que se puede predicar que son justos o injustos a fin de identificar primero sus clases, luego, la propiedad que conjunta a los elementos de cada una de las distintas clases, y finalmente, la propiedad que todos ellos tienen en comn, no obstante su diversidad. Entre el conjunto de los hechos y fenmenos humanos de los que se puede predicar que son justos o injustos, hay diversas clases o tipos, entre ellos tienen singular relevancia los siguientes: a) La clase de las perspectivas sobre la justicia a cuyos lineamientos u orientaciones se ajustara la reflexin filosfica o terica: idealista, lgica, emprica, metafsica, historicista, entre otras, adoptadas o propugnadas por Platn, Scrates, Aristteles, Kant, Marx, respectivamente. Entre las preocupaciones de Scrates tiene lugar preferente la definicin de la virtud, as como la discusin en torno a las aporas y contradicciones a que conduce el uso del concepto de justicia como criterio de validez lgica al evaluar y calificar la justicia o injusticia en los hechos y fenmenos humanos 1 ; la injusticia es ignorancia, solo incurre en ella quien ignora las consecuencias de sus actos; si supiese no lo incurra en actos injustos, porque sera irracional y el hombre no es irracional, ni admite que la irracionalidad sirva como fundamento de sus actos. En la perspectiva de Platn, en cambio, la justicia pertenece al mbito de lo inteligible y para alcanzarla, habra que ajustar las cambiantes, mutables e imperfectas ocurrencias de la realidad sensible a la idea de justicia que modelan las eternas, perfectas e inmutables formas de la realidad inteligible, de acuerdo a lo expuesto en el dilogo La Repblica; as pues, si Scrates mediata sobre las consecuencias lgicas de la universalidad o generalidad de las proposiciones respecto a lo justo o injusto as afirmaciones universales o generales, Platn plantea a partir del contraste entre las formas de lo intelegible y las manifestaciones de lo sensible vinculacin entre los fenmenos del mundo sensible y las formas puras del inteligible. Aristteles asume una perspectiva distinta al distinguir las virtudes dianoticas que rigen los procesos a travs de las cuales adquirimos en conocimiento de las cosas de la realidad sensible, de las virtudes ticas a travs de las cuales se alcanza adquieren lo desarrollan las virtudes cuya adquisicin solo es posible por la prctica permanentes. Aristteles asegura que la justicia es una virtud y las virtudes de adquieren con la prctica.

Ese es el sentido de los razonamientos de Scrates referidos por Platn en la Apologa y en el Menon, as como los razonamientos en los Recuerdos de Scrates de Jenofonte, en particular su refutacin a la tesis irrefutable sobre la justicia de Hippias.

b) Las clases de personas o instituciones cuyas conductas cabe evaluar conforme a los criterios de justicia: polticos, jueces, funcionarios, ciudadanos, agentes pblicos o agentes privados; en torno a cuyas evaluaciones giran los estudios sobre filosofa poltica, prctica jurisdiccional, poltica burocrtica, institucional; justicia social, liberal, comunitaria, global, c) las clases de principios respecto de los que cabe predicar que son la medida adecuada de lo que se estima justo o injusto: igualdad, libertad, responsabilidad, utilidad, orden, seguridad; d) las clases de conductas humanas pasibles de ser evaluadas de acuerdo a si se estiman justas o injustas: actos individuales, usos colectivos o institucionales, costumbres comunitarias o sociales, e) mtodos de los cuales cabe predicar que son justos o injustos: democrticos, autoritarios, deliberativos, convencionales, justificativos; f) las clases de procedimientos: retributivo, distributivo, compensatorio, utilitario; g) clases de medios cuyo uso cabe calificar de justo o injusto: conviccin, coaccin, poder, fuerza, instinto, emocin, discriminacin, violencia, h) las clases de hechos cuya estructura y contenidos cabe analizar a la luz de los criterios de justicia e injusticia: convenios, pactos, leyes, contratos, sentencias; i) las clases de fenmenos justos o injustos: bienestar, felicidad, desgracia, desdicha; j) las clases de resultados justos o injustos: paz, armona, guerra, caos. Se puede evaluar y predicar la justicia o injusticia de ciertas perspectivas, personas e instituciones, principios, conductas, mtodos, procedimientos, medios, hechos, fenmenos y resultados, pero no todas las perspectivas, personas e instituciones, principios, conductas, mtodos, procedimientos, medios, hechos, fenmenos y resultados, sino solamente de algunos de ellos. Por otra parte, el criterio de justicia no es nico criterio de evaluacin posible. Hay otros criterios de evaluacin tan relevantes como los criterios de justicia, como por ejemplo el criterio de verdad y su complementario el de falsedad, que se utilizan para ponderar las afirmaciones relacionadas a hechos o fenmenos naturales, o tambin, los criterios de consistencia e inconsistencia, idneos para evaluar las exposiciones tericas; y asimismo los criterios de eficiencia y eficacia de acuerdo a los cuales se evala la ejecucin de los proyectos de accin, adems de otros criterios. Se puede calificar de justas o injustas las conductas de ciertas clases de personas, pero no de todas las personas, como por ejemplo, las conductas de los cientficos o tecncratas de quienes interesa la veracidad de sus conclusiones o la eficiencia de sus acciones; es posible de ciertos principios, pero no de todos; de ciertas conductas, pero no de todas; de ciertos mtodos, pero no de todos; de ciertos procedimientos, pero no de todos; de ciertos medios, pero no de todos; de ciertos hechos, pero no de todos; de ciertos fenmenos pero no de todos; y de ciertos resultados, pero no de todos. La pregunta es la siguiente: Qu es lo que tienen en comn principios, personas, facultades, conductas, hechos, fenmenos, resultados?,

El escepticismo jurdico que niega la posibilidad del conocimiento de lo justo e injusto, se remontara a Aristteles y su distincin entre las virtudes ticas y dianoticas, y continuara con Kant, que distingue entre el ser y el deber ser. 3. Sea cual sea el motivo que nos impulse a reflexionar sobre la justicia y la injusticia el principal problema a resolver no radica en el saber porqu interesa hacerlo o si nos gua un impulso altruista, egosta, utilitario, cientfico, filosfico o ldico, sino en encontrar, identificar, descubrir, convenir o construir, si cabe, un criterio de justicia que, en primer lugar, oriente el juicio respecto a lo justo e injusto en las ocurrencias humanas, admitiendo la necesaria diversidad de propsitos, creencias y esperanzas de los distintos individuos y colectividades; que, en segundo lugar, sirva de gua a la accin prctica comprendiendo en sus previsiones los mltiples modos o maneras de actuar que implica la justa orientacin de los procesos humanos en su diversidad, y en tercer lugar, que pueda utilizarse, adems, como parmetro para examinar la multiplicidad de los actos, hechos y fenmenos humanos que admiten ser juzgados a la luz de los criterios de justicia. La investigacin comprende en consecuencia aspectos tericos, prcticos y empricos, en cuanto el criterio de justicia que buscamos debe sealar el camino a seguir en el proceso intelectual que conduzca a la elaboracin de cualquier juicio respecto a lo que es justo o injusto en todos los casos y en cada uno de ellos; lo segundo porque debe servir de gua a los proyectos, normas y acciones de modo tal que correspondan a lo que hay que hacer de acuerdo a los juicios que determinan que es lo justo o lo injusto en cada caso y en cada clase de casos; y por ltimo debe contener adems en s mismo un conjunto de parmetros adecuados para examinar los datos de la experiencia humana que es finalmente el lugar donde se dan los resultados y se producen los hechos y fenmenos justos o su negacin, los injustos, cuyo examen servir para confirmar la validez de los juicios elaborados y la eficiencia de las acciones emprendidas. 4. Los aspectos tericos, prcticos y empricos son in-escindibles, no pueden separarse y la comprensin de cualquiera de ellos no puede desligarse de la de los otros en la medida en que todo juicio respecto a lo que es justo o injusto tiene como referente un hecho o fenmeno que se da en el mbito de la experiencia humana, aunque el juicio sea hipottico; toda regla o norma de conducta persigue la ejecucin de un proyecto imaginado y elaborado a partir de la conclusin expresada en el juicio, respecto a lo que se estima justo o injusto en los hechos, y finalmente, es el dictamen de la experiencia lo que determina en ltima instancia la validez del juicio, es decir, la justicia o injusticia de las conclusiones alcanzadas y la suficiencia de las acciones ejecutadas lo cual ser la medida de su invalidez o idoneidad o invalidez y falta de idoneidad o el error, al examinar los resultados obtenidos. Cmo podramos calificar de justa o injusta una proposicin cuyo referente no es un hecho de la experiencia humana, no importa cun general o hipottico?. Cabra calificar de justas o injustas las proposiciones que se refieren a sucesos, fenmenos u ocurrencias naturales?, Est acaso al alcance de la razn humana juzgar los designios de la divinidad?. La respuesta a esas tres interrogantes es negativa porque no cabe evaluar bajo criterios de justicia hechos ajenos a la

conducta humana. Excluidos del escrutinio jurdico los eventos naturales y los designios divinos, la capacidad de juzgar queda circunscrita a la ponderacin de los hechos y fenmenos humanos, respecto a los cuales incide la emisin del juicio que correcta o equivocadamente los evalu y califique de justos o injustos. Cabe pensar en el establecimiento de alguna regla o norma jurdica para la ejecucin de algn proyecto, que no se sustente en un juicio respecto a lo que es justo o injusto?, Cabe imaginar un procedimiento distinto al examen de los resultados alcanzados, para acreditar lo justo o injusto de los juicios y la eficiencia o ineficiencia de las acciones emprendidas? 5. La comprensin del criterio de justicia no puede ser menos amplia porque debe servir de gua en el proceso que se siga con el objeto de calificar la validez o invalidez de cualquier juicio a travs del cual se expresen afirmaciones respecto a lo que se estima justo o injusto, independientemente de los hechos o fenmenos humanos a que ellos se refieran, del lugar en que ocurran, el modo o circunstancia en que se produzcan, independientemente tambin de la extensin de los juicios es decir de la mayor o menor generalidad de los hechos o fenmenos cuya justicia o injusticia se afirma o niega; y, por ltimo, independientemente tambin del agente emisor del juicio, sea un agente pblico o un agente privado. Un criterio de justicia limitado a determinado tipo o clase de juicios, o a juicios respecto a determinada clase de hechos o fenmenos humanos o restringido a la elaboracin de juicios universales o generales, o particulares o singulares con exclusin de los otros, o vinculados nicamente a los pronunciados por cierta clase de agentes, los agentes pblicos o los agentes privados, ciertamente sera insatisfactorio, pues cualquier exclusin, encierra una discriminacin difcilmente justificable que implica la negativa a juzgar algn conjunto de hechos o fenmenos humanos, a la sombra del prejuicio que levanta una valla al ejercicio y comprensin racional de lo justo y lo injusto. Tampoco cabe una restriccin del criterio de justicia como gua de la accin prctica respecto a la clase o tipo de instrumentos o medios cuya idoneidad quepa evaluar, o limitacin en cuanto a los proyectos de vida individual o colectiva y menos a los procedimientos a seguir para la elaboracin de normas, reglas, usos y costumbres conforme a las cuales se desarrollan las acciones humanas en su infinita diversidad, restriccin o limitacin que no cabe en la medida en que las acciones que corresponde en cada caso han de seguir a la clase o tipo de juicio respecto de lo justo y responder como ellos mismos a la diversidad de las situaciones de vida que corresponde someter al escrutinio racional. Como el criterio de justicia debe ser un parmetro para juzgar la validez de los juicios y la eficacia de las acciones o proyectos emprendidos para hacer lo justo o subsanar lo injusto, entonces ningn hecho o fenmenos humano podr escapar al examen analtico, a su observacin, reconstruccin o rplica y debern concurrir a lograr ese propsito todos los procedimientos que conduzcan a producir certeza respecto al conocimiento de los hechos o fenmenos humanos. Luego, conocindolos, podremos rectificar los juicios y constructos tericos levantados sobre ellos, o mejorar los proyectos de accin y las normas o reglas y los actos mismos.

6. Si el criterio de justicia en el aspecto terico debe regular los procesos intelectuales seguidos para la elaboracin de los aserciones de justicia; si en el aspecto prctico debe guiar los procedimientos para la elaboracin de los proyectos de accin expresados a travs de reglas y normas, y por ltimo, si en el aspecto emprico debe fija parmetros la evaluacin de los hechos y fenmenos alcanzados como resultado de las acciones ejecutadas, entonces el criterio de justicia ha de tener su fuente en la razn: en la razn terica, en la razn prcticas y en la razn emprica, a cuyos dictmenes ha de someterse la voluntad que mueve a la accin y la emocin que mueve al juicio. Pero Por qu el criterio debe ser racional, antes que volitivo o emocional?, Cules seran los fundamentos para justificar la prioridad de la razn?, Qu significara un criterio racional?, Qu es la razn terica, la prctica y la emprica?, Qu diferencias hay entre ellas?. Intentaremos luego una respuesta coherente a estas interrogantes, pero antes cabra una referencia muy amplia y general de las tendencias o lineamientos seguidos al abordar el examen de los aspectos tericos, prcticos y empricos comprendidos en el criterio de justicia, pues esos lineamientos el marco que encierra y limita nuestra reflexin.

II 7. Suele entenderse que el examen y clarificacin del primer aspecto, el aspecto terico, es decir el estudio o anlisis de los procesos intelectuales o racionales seguidos para la elaboracin de los juicios respecto a lo justo y lo injusto, es un asunto que compete a la filosofa; el examen de los enunciados jurdicos al ejercicio lgico o dialctico y el de las conductas individuales ajustadas al criterio de justicia correspondera a la tica. La filosofa poltica, se concentrara en la identificacin de los principios de justicia, en la construccin de modelos de conducta social y en la justificacin proyectos de accin colectiva. En esa perspectiva compete a los juristas el desarrollo de la prctica jurdica, la elaboracin de las reglas y normas, as como interpretacin y aplicacin en los casos singulares la solucin de cuestiones litigiosas y la aplicacin de sanciones. Finalmente correspondera a los polticos y cientficos sociales la observacin de los hechos, sucesos o fenmenos humanos, y los resultados de la prctica jurdica y la propuesta y ejecucion de proyectos o normas de caracter general para el buen gobierno de la sociedad. El derecho 8. Pueden distinguirse con claridad dos lneas de pensamiento que fijan las orientaciones en la reflexin filosfica sobre la justicia, una tendencia racionalista y crtica que bien podra denominarse como la corriente del racionalismo jurdico critico, para usar una frase grata a Popper, iniciada por Socrates, Protgoras y los sofistas de la ilustracin ateniense, cuya reflexin gira en torno al significado y uso del lenguaje, la clarificacin de los conceptos de justicia, la crtica a las formas de vida del hombre justo y del injusto; y otra tendencia opuesta a la anterior que denominaremos la corriente del constructivismo jurdico emprendida por Platon y Aristteles, predominantemente voluntarista, concentrada en la elaboracin de proyectos destinados a construir instituciones y establecer las normas para el gobierno de la sociedad conforme a los criterios de justicia o principios de justicia. 9. Significa un criterio tan universal que comprenda todo juicio acerca de lo que se asegura que es justo o injusto En esa perspectiva tiene lugar la aclaracin a que debe conducir el ejercicio intelectual consistente en ensayar una respuesta a unas interrogantes que nunca ha dejado de ser formuladas: Qu es la justicia?, Qu es la injusticia?, cuya definicin requiere un ejercicio reflexivo tanto en el aspecto terico como en el emprico, tras lo cual cabe intentar dar respuesta a una segunda interrogante ubicada en el mbito de la actividad prctica Qu hacer y cmo para alcanzar la justicia o evitar la injusticia?, la absolucin a estas ltimas interrogantes

supone un examen analtico y tal vez histrico respecto a las condiciones que fomentan u estado de cosas justo o propician un estado de cosas injusto, y desde luego, adicionalmente sigue un ejercicio de imaginacin para proyectar las conductas y saber qu tipo de procedimientos seguir, a todo lo cual tendra que seguir uno de voluntad. Scrates, aduca que la solucin de la primera cuestin precede a la solucin de la segunda en la medida en que no cabra intentar saber Qu y cmo hacer?, sin tener antes una idea clara de qu es aquello sobre lo cul habra de incidir la voluntad y la accin en cuanto se quiere hacer. Ese sentido tiene, por ejemplo, la rplica de Scrates a la memorable pregunta de Menn con que se inicia el dilogo platnico que lleva su nombre: Me puedes decir Scrates: es enseable la virtud?, o no es enseable, sino que slo se alcanza con la prctica?, o ni se alcanza con la prctica ni puede aprenderse, sino que se da en los hombres naturalmente o de algn otro modo?. Scrates negando tener conocimiento alguno de la virtud, aduce la imposibilidad de responder a la pregunta de Menn, proponindole una indagacin previa a fin de definir qu es la virtud, pues solo sabindolo ser posible decir cmo es y por consiguiente ensearla, si la conclusin indica que la virtud es un tipo de conocimiento, pues no cabra su enseanza si la virtud no fuere una clase de conocimiento: , de lo que ignoro qu es, de qu manera podra conocer precisamente cmo es?, O te parece posible que pueda haber alguien que no conozca por completo quien es Menn y sea capaz de conocer si es bello, rico y tambin noble?. En el curso de nuestra investigacin intentar una respuesta a la pregunta qu es la justicia?, es pertinente porque para hablar de ella es necesario previamente definirla y precisar qu clase de entidad, idea, concepto, proyecto, regla, encierra el trmino justicia cuya identidad queremos develar, y a que clase o tipo de justicia se refiere la construccin teora elaborada sobre esas ideas, conceptos, reglas, etc., prestaremos atencin. Una vez identificado el referente del trmino justicia y la construccin terica elaborada en torno a l, estaremos en situacin favorable para hacer una descripcin ms o menos detallada que indique cmo es la justicia, su origen, historia, valor, elementos, partes, utilidad, y determinar a continuacin qu consecuencias tericas y prcticas se siguen al estimarla de ese modo. La justicia cuya comprensin nos interesa Es el fulgurante ente de la realidad ideal de inimaginable belleza cuya radiante contemplacin est reservada solo a unos pocos, de acuerdo a lo concebido por Platn?, La justicia es un objeto cultural portador de un valor intuitivamente comprensible, segn lo pregonan los fenomenlogos como el argentino Cossio?, o Es un dogma recogido en todas las tablas morales, como indica Sen?, Probablemente es una virtud que se adquiere con la prctica conforme a lo que asegura Aristteles, cuya investigacin no interesa para saber qu es la justicia, sino para hacer lo justo?, Es un criterio para juzgar los actos humanos y divinos, como indicara la definicin de Jurisprudencia de Ulpiano: Jurisprudentia est divinorum atque humanarum, rerum notitia, justi atque injusti scientia (la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas humanas y divinas, ciencia de lo justo y de lo injusto?, Tal vez, la justicia es un valor o criterio lgico para ponderar la consistencia de las proposiciones y la validez de los juicios, segn lo entenda el Scrates que trae hasta nosotros Jenofonte?, Ser un principio de la razn universal que pertenece a todos los hombres, principio que como est escrito en el prlogo

de la Real Academia de la Historia a la edicin parisina de 1845 de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio ha de hacerse entender an a los menos perspicaces que hay una ley primera e invariable,
impresa en el nimo de todos los hombres , acomodada a sus necesidades y a lo que exige su reunin en sociedad, que es el manantial puro de lo justo y de lo injusto y origen de todo derecho. Esta norma que podemos llamar arquetpica en cuanto a los primeros preceptos que de ella se derivan, es el ara patente a todos, y de una verdad tan evidente como los ms ciertos axiomas de la geometra2?, Un principio

moral de la razn prctica, expresin de una voluntad buena, incondicionada, autnoma, libre y universal, que obliga a actuar conforme a un juicio ajustado al solo imperativo categrico que dice: obra slo segn aquella mxima que puedas querer que se convierta, al mismo tiempo, en ley universal ?, Un principio jurdico que consiste en dar a cada uno lo suyo, como es definida en las instituciones de Justiniano, o tal vez un precepto segn el cual justo es tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera como lo anotaba Hart?, Un principio de la convivencia social de acuerdo con lo afirmado por Protgoras?, Un conjunto de principios de equidad a los cuales deben adecuarse el funcionamiento de las instituciones de la organizacin jurdico poltica, como lo propugna Rawls?, La justicia es todo lo anterior y mucho ms o alguna de esa cosas y otras no? Un examen cuidadoso tal vez nos conduzca a encontrar respuestas ms o menos fundamentadas a esas interrogaciones y elaborar alguna definicin operativa de cada una de ellas. Habra que preguntarse a continuacin entonces Cules son las consecuencias que en el orden terico se siguen de la consideracin de la justicia desde cualquiera de esos puntos de vista? , y Cules las consecuencias de orden prctico?. Perfeccionar el uso de la razn jurdica es un propsito al cul deberamos aplicar las energas intelectuales as como el inmenso cumulo de conocimientos acumulados y sobre todo capacidades desarrolladas, aplicados ahora casi exclusivamente con el objetivo de conocer los procesos naturales y de aprovechar los recursos que nos brinda, dejando de lado como si careciese de toda importancia el examen de los hechos y fenmenos humanos cuyo conocimiento reportara inmensos beneficios de calidad muy superior a los que proporciona la explotacin de los recursos naturales. No se equivocaba Descartes cuando en su famoso Discurso del Mtodo animaba a su contemporneos a empearse en desarrollar, una filosofa prctica, por la cual, conociendo la fuerza y las acciones del fuego, del agua, del aire, de los astros, de los cielos, y de todos los otros cuerpos que nos rodean aprovecharlas para todos los usos para los cuales son propias y hacernos as dueos y seores de la naturaleza deberamos aplicar el intelecto, para la invencin de artificios que nos permitan disfrutar sin ninguna pena de las frutos de la tierra y de todas las comodidades que en esta se encuentran y tan acertada pareci su invocacin que en el curso de los siguientes siglos desde el S. XVII hasta el presente se ha desarrollado esa filosofa prctica, que actualmente denominamos ciencia, cuyos logros

Prologo de la Real Academia de la Historia a la Edicin de las Siete Partidas del Rey don Alfonso el Sabio. Lecointe y Lasserre Editories, Paris. 1845., pag. XV)

respecto al dominio de la naturaleza y al uso de los recursos con que nos provee, sobrepasan en mucho a los que habra podido imaginar l. Descartes no se equivocaba entonces y su invocacin corresponda a su poca conmocionada an por el descubrimiento de Amrica y la insospechada riqueza y variedad de sus recursos, la constatacin de la redondez de la tierra, el orden heliocntrico del sistema planetario, la circulacin de la sangre, todo alentaba la curiosidad por conocer, conquistar el mundo, usar y disfrutar de los recin descubiertos bienes de la tierra, sin embargo, los tiempos han cambiado, es probable que ahora, colmados los fines que propona y alcanzados los objetivos que imagin, la invocacin de Descartes sera otra, seguramente nos urgira a aplicar la razn en pos de una filosofa practica por la cual conociendo que es lo justo o injusto en los actos humanos y en la diversidad de las conductas y situaciones que plantea la convivencia, nos permita encontrar las riquezas que encierra su inagotable variedad y aplicar luego la imaginacin, energas, virtudes y capacidades para construir en cada momento y en todo lugar una comunidad humana pacfica en la cual se respeten y expresen libremente todas las creencias y modos de vida en su inmensa variedad y abiertas las puertas a la imaginacin fructificarn las semillas que encierran los mundos de la experiencia humana que podremos recrear con entera libertad. 10. El fabuloso andamiaje sobre el que se elevan las estructuras de las ciencias formales y empricas que nos sirve de atalaya para divisar en lontananza los nuevos horizontes en pos de cuya conquista avanzamos sin pausa ni descanso; las complejidades de la misma estructura del edificio de los conocimientos cientficos, sus mltiples estamentos y reparticiones dotadas de laboratorios, bibliotecas, salas de conferencia, oficinas administrativas, gimnasios, en las que laboran incansablemente filsofos, cientficos tericos, juristas, tecncratas, periodistas, inventores, profesores y alumnos, industriales, comerciantes, empleados, obreros, compradores y vendedores; la infinidad de los instrumentos elaborados para escarbar en las entraas de la tierra y escrutar los arcanos del universo, la infinita variedad de los mtodos y procedimientos adoptados o establecidos para ordenar los trabajos y llevar adelantes los ms inimaginables proyectos; la diversidad casi infinita de los productos elaborados con los ms diversos intereses y propsitos, as como el uso y disfrute de los bienes alcanzados para satisfacer los ms extravagantes gustos, es ciertamente el resultado de un trabajo colectivo en el cual se encuentran empeados, comprometidos y aplicados cada vez en nmero mayor los hombres de nuestra generacin, habitantes de todas las latitudes. El magnfico edificio cuyas construcciones se extienden hasta los ltimos confines de la tierra y en el cual tiene cabida todos los hombres, es creacin y obra del genio europeo, generosamente atribuida por al gnero de los humanos todos. Las primeras piedras que constituyen los cimientos del fabuloso edificio de sobrecogedora belleza, se colocaron durante el Siglo XVII en ellos trabajaron hombres como Servet, Galileo, Descartes, Bacon, a partir de los sueos que disearon renacentistas como Leonardo, Miguel Angel, Rafael, Maquiavelo, levantndolo sobre los escombros de la destruccin del mundo greco romano.

11. No reviste primordial importancia el punto de vista a partir del cual se emprende la reflexin sobre la justicia porque siempre ha de servir para ajustar nuestras conductas a algn criterio de justicia, ser beneficioso tambin porque ese ejercicio nos permitir afinar los juicios o percepciones de los hechos y fenmenos humanos al contemplarlos a la luz que proporciona la meditacin sobre las distintas perspectivas sobre la justicia. Siguiendo esa ruta podra alcanzarse una idea muy general de justicia lo suficientemente amplia como para intentar luego confrontarla con los hechos de la actualidad si, por ejemplo, se presta atencin a las tesis o teoras sobre la justicia formuladas en los inicios de las discusiones filosficas en tiempos de la ilustracin ateniense, cuyos protagonistas fueron sofistas como Protgoras, Hippias, Trasmaco, Georgias, Calicles y por supuesto Scrates, as como las formulaciones posteriores mucho ms elaboradas de Platon y Aristteles, para continuar luego con las de sus seguidores modernos como Rousseau, Hobbes, Kant, Mill, Tocqueville cuyas reflexiones enfrentan las incgnitas concomitantes con las nuevas formas de organizacin jurdico poltica concurrente con la conformacin de los estados europeos, luego cabra proseguir con el examen de las propuestas coetneos como Hayek, Rawl o Sen e identificar las lneas de pensamiento y similitudes que vincula a los ltimos con los primeros. Como ocurre con toda meditacin filosfica percibiremos que, como dice Popper (en la Sociedad Abierta y sus enemigos) hay una continuidad en las discusiones filosficas que en cierto modo anula el tiempo y concede plena actualidad y renovada vitalidad a lo dicho en las primeras formulaciones. Podremos encontrar afinidades, parentescos, identidades o simples coincidencias entre los autores antiguos y modernos. 12. La escptica posicin de Kelsen o ms bien su renuncia a meditar sobre la justicia en la creencia de que la justicia significa un valor absoluto no es determinable por la teora jurdica por el
conocimiento racional porque en ltimo instancia la justicia es un ideal irracional. (Kelsen 1933, p 18), trae a la mente los contundentes argumentos de Trasmaco en pro y alabanza de la injusticia y las

ventajas que alcanza el hombre injusto no es injusto aquel que habiendo incurrido en injusticia es castigado por ello, sino quien habiendo cometido un acto injusto alcanza los reconocimientos que cabe tributar al hombre justo.. . (Platon. La Repblica, ,,,). Y cmo no percibir la raz aristotlica de la . O las crticas a la democracia, a la dictadura de las mayoras a que adhieren Tocqueville,

DERECHO Y JUSTICIA El derecho debe tener alguna relacin con la justicia. y debe haber algo en comnalgunas diferencias entre Justicia y Derecho. Podramos empezar por las diferencias. El derecho es un conjunto de normas, la justicia, no. a despecho de lo que aseguran los positivistas y tambin los neo positivistas cuando distinguen las normas morales de las jurdicas con el afn de asegurar que las decisiones de los jueces se ajusten a los criterios legales establecidos para regular uniformemente las conductas, estimando que cada una de ellas pertenece a una clase y por tal razn merece el mismo tratamiento o regulacin estatal y la misma solucin en cada caso singular, lo cual no ocurrira si los jueces asumen sus decisiones tomando como criterio el que establecen las normas morales que no propician una solucin uniforme en la medida en que las reglas morales no poseen un estatuto nico sino que varan de acuerdo a las creencia o convicciones de cada persona, grupo o comunidad de personas. Similar consideracin merece el proceso de elaboracin de las normas legales de calidad general a cargo de los legisladores por estimarse que no cabe regulacin jurdica de la conducta moral tanto porque las reglas morales pertenecen al fuero interno de cada persona careciendo de inters por consiguiente su regulacin estatal en la medida en que no afectan el bien comn como por la imposibilidad de hacerlo en razn a su variedad y diversidad. Si el inters de la comunidad no es afectado, entonces no hay razn alguna que justifique su regulacin por obra de los gobernantes. As pues negada potestad a los gobernante para establecer normas morales y negada asimismo la vigencia de las normas morales para regular las conductas que interesan a la comunidad y a la conservacin o preservacin del orden jurdico social, la distincin entre regla moral y regla jurdica se hace ntida y la separacin necesaria.

Esto hace necesario que nos acostumbremos a meditar sobre lo que es justo y lo que es injusto y cultivemos el pensamiento jurdico acomodando en la prctica cotidiana las acciones a las conclusiones que se vayan obteniendo. La reflexin jurdica sobre la justicia es importante no solamente por los beneficios que cabe recoger como frutos de ese ejercicio terico, sino tambin porque en muchas ocasiones la adhesin irreflexiva a criterios, postulaciones y propuestas insuficientemente fundamentados antes que conducir a salvar evidentes situaciones de injusticia terminan orientando las acciones en sentido contrario y es entonces una adecuada manera de prevenir En eso consiste la razn jurdica dentro de cuyas relaciones de orden cabe el desarrollo de las operaciones mentales que se expresan a travs de juicios respecto a lo justo y lo injusto, y el desarrollo las acciones orientadas a remover los obstculos que entorpecen el desenvolvimiento

Se podra empezar la peregrinacin intelectual pensando en la percepcin platnica de la Justicia que proporciona una visin que cabra denominar la perspectiva realista de la justicia. Realista en cuanto asegura que la justicia es una entidad ideal cuyo conocimiento puede alcanzarse intuitivamente. Platn encuentra que la justicia pertenece al mundo de la realidad inteligible habitado por ideas, mundo que constituye la realidad nica, inmutable, eterna y perfecta en el que se reflejan las cambiantes, efmeras y perecederas manifestaciones materiales del defectuoso y deleznable mundo que trae hasta nosotros la tosca sensibilidad. La justicia forma parte de esa realidad ideal cuyos contornos es dado vislumbrar en alguna oportunidad a unos pocos hombres cultivados cuando la luz de un relmpago interior ilumina momentneamente su esplendor. Ser suficiente esa inolvidable iluminacin para comprender que esa realidad ha de servir de modelo a los actos humanos, efmeros, mudables, circunstanciales imperfectamente justos que se dan en las ocurrencias de lo sensible. Descendiendo a un nivel analtico es posible distinguir, conforme a lo expuesto por Platn en la Carta VII, en primer lugar la palabra justicia (en los muchos idiomas en que es mencionada), en segundo la definicin de justicia (como por ejemplo la de la Instituciones de Justiniano: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi)3, en tercero, haba que prestar atencin a la multiplicidad de los eventos justos o las mltiples apariciones de la justicia, en cuarto lugar se ubicara el concepto de justicia capturado o elaborado sobre la base de los anteriores y por ltimo, la Justicia, que es aquello a que todos aspiramos y forma parte de la nica realidad cierta, eterna e inmutable solamente vislumbrada. La Justicia tambin puede ser concebida desde un punto de vista lgico o formal y en esta perspectiva constituye un criterio lgico para juzgar la validez de los enunciados jurdicos, equivalente al criterio de verdad mediante el cual se calibra la validez de los enunciados cientficos. En los Recuerdos de Scrates, Jenofonte trae hasta nosotros el relator de un dilogo habido entre Scrates y el notable sofista Hippias, cuyo tema fue la justicia. Se perfila all con nitidez un criterio que cabra denominar el criterio lgico de justicia. Scrates refuta el enunciado de Hippias quien asegura poseer una teora irrefutable sobre la justicia. La conversacin se desarrolla en los siguientes trminos: HIPPIAS.- respecto a la justicia, opino que puedo ahora exponer tesis que ni t ni ningn otro podrais refutar. SCRATES. Por Hera! Afirmas haber descubierto algo extraordinariamente bueno, ya que los jueces cesaran de diferir en sus votos, los ciudadanos de mantener juicios contradictorios sobre la justicia, de pleitear y de intervenir en la lucha de partidos, las ciudades de disputar sobre lo que es justo y de guerrear. Por ello no se cmo podra dejarte antes de escucharte, ya que has descubierto un bien de tal categora. (Jenofonte, Mem.,IV, 4.) La afirmacin de una tesis o ms propiamente la afirmacin de una teora irrefutable sobre la justicia conduce a las contradicciones sealadas por Scrates en su respuesta porque l estima que la justicia constituye un criterio adecuado para evaluar la validez de los enunciados jurdicos,
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Instituciones de Justiniano. Libro Primero, Titulo 1. La justicia y lo justo. (M. Ortolan. Editorial Atalaya Bs.As. 1947, p, 23)

equivalente al criterio de verdad aplicable para evaluar los enunciados cientficos. El razonamiento de Scrates se desenvuelve sobre el supuesto de que el valor lgico de justicia es equivalente al valor lgico de verdad. Los enunciados pueden ser entonces verdaderos o falsos, justos o injustos. Si la justicia es estimada como un criterio lgico para calificar la validez de los enunciados entonces guarda una relacin de equivalencia con la verdad que es asimismo otro criterio lgico para evaluarlos. En orden a ese razonamiento asegurar la tenencia de una teora irrefutable sobre la justicia es tan contradictorio como asegurar la tenencia de una teora irrefutable sobre la verdad. Scrates infiere las consecuencias lgicas que se siguen de la afirmacin de una tesis irrefutable sobre la justicia que son las que puntualmente relaciona en su respuesta. La afirmacin de una teora irrefutable sobre la verdad conducira siguiendo el razonamiento de Scrates- al cese de toda discusin entre los cientficos, quienes sabedores de la irrefutable teora tendran que abstenerse de elaborar otras y de confrontar las teoras que seran falsas o vanas, los ciudadanos por su parte dejaran de realizar afirmaciones contradictorias sobre la verdad puesto que hay ya teora irrefutable sobre ella, adems, perdera todo sentido investigar y explicar hechos puesto que se sabe cmo son, y menos sentido tendra intentar cambiar la realidad que no podra dejar de estar ajustada a la irrefutable teora. Una tesis irrefutable sobre la justicia o sobre la verdad implica afirmar la verdad de la verdad o la justicia de la justicia. Su refutacin conduce a contradiccin porque solo sera posible si se afirma la falsedad de la verdad o la injusticia de la justicia. La paradoja es similar a la del mentiroso. Para hablar de la irrefutabilidad de la verdad o de la justicia se requiere un metalenguaje en el cual los trminos verdad y justicia antes que criterios lgicos para evaluar la validez de los enunciados, asumen el lugar de sujetos u objetos sobre los cuales cabe predicar respecto a su validez como criterios lgicos. (Tarski)

La justicia es una virtud que se adquiere con la prctica, como dice Aristteles, practicando la justicia nos hacemos justos.( La prctica de la justicia, por otra parte conduce la felicidad que es el bien perseguido por los hombres, por el cual se hacen todas las cosas, (1097) a la felicidad individual y a la felicidad colectiva. , en la primera se inters la tica y de la segunda la poltica. Los hombres cotidianamente formulamos juicios o asumimos decisiones que afectan intereses o expectativas de otras personas e influyen positiva o negativamente en su vida y no podemos dejar de reconocer que ello es as, ni dejar de saber que alguna responsabilidad nos corresponde por todo ello. Esta responsabilidad atae en mayor grado a todas las personas y de modo singular a quienes por alguna u otra razn tienen el poder de dirigir e imponer ciertas conductas a personas sometidas a ellos por alguna relacin de dependencia. Hacer todo eso correctamente exige tener la capacidad de prever las consecuencias de los actos propios o ajenos y de evitar el dao o desmedro que puedan seguirse de ellos. Es necesario cultivar cierta habilidad para obrar con justicia. Aristteles sostiene en la tica a Nicmaco, que saber qu es lo justo no es tan importante como hacer lo justo y eso no solo en relacin a la justicia sino a cualquier otra virtud en la medida en que ataen no al ser sino al hacer. Todos estn de acuerdo en llamar justicia a la disposicin en virtud de la cul los hombres practican lo que es justo, obran justamente y quieren lo justo (Lib V 1129).

En esa misma lnea de pensamiento acerca de la justicia, Scrates de acuerdo a lo dicho por Platn, aseguraba que la justicia, se da por un don divino a quien llega (Menon, p 337). Es un don otorgado a los hombres en diversa medida. Asegurara que su perfeccionamiento se produce en mrito a la prctica el mejor gnero de vida consiste en vivir y morir practicando la justicia (Georgias, 527e) pag. 145). Y tratando de definirla habra dicho que al buen orden y concierto del alma se le da el nombre de normas y ley, por las que los hombres se hacen justos y ordenados; en eso consiste la justicia y la moderacin (Georgias 504d). Esta es una consideracin importante que no pueden dejar de tener en cuenta quienes ejercen el poder de gobernar y en modo particular los jueces, quienes por profesin deben cultivar las virtudes y capacidades que les permite discernir y decidir justamente los casos sometidos a su consideracin. La justicia es pues una virtud.
1. Protgoras aseguraba que la justicia es la virtud poltica por excelencia, es la virtud que hace posible la convivencia entre los hombres. Los argumentos de Protgoras estn expuestos en los pargrafos 321-328 del dilogo de Platn que lleva su nombre. (Paginas 522-530). Prometeo, roba a Hefesto y a Atenea su sabidura profesional junto con el fuego .De este modo, pues, el hombre consigui tal saber para su vida; pero careca del saber poltico, pues este dependa de Zeus. Despus articul rpidamente, con conocimiento, la voz y los nombres, e invento sus casas, vestido, calzado alimentos del campo habitaban en dispersin, no haban ciudades se vean destruidos por las fieras por ser generalmente ms dbiles cuando se reunan, se atacaban unos a otros, al no poseer la ciencia poltica; de modo que de nuevo se dispersaban y perecan. Zeus entonces envo a Hermes que trajera a los hombres el sentido moral y la justicia., para que hubiera orden en las ciudades y ligaduras acordes de amistad. Y que todos sean partcipes. Pues no habra ciudades, si solo algunos de ellos participaran, como de los otros conocimientos al que es incapaz de participar del honor y la justicia lo eliminen Para que no creas sufrir engao respecto de que, en realidad, todos los hombres creen que cualquiera participa de la justicia y de la virtud poltica en general los atenienses y otras gentes Los atenienses y otras gentes, cuando se trata de la excelencia arquitectnica o de algn otro tema profesional, opinan que solo unos pocos deben asistir a la decisin, y si alguno al margen de esos pocos da su consejo, no se lo aceptan Y es razonable Pero cuando se meten en una discusin sobre la excelencia poltica, que hay que tratar enteramente con justicia y moderacin, naturalmente aceptan a cualquier persona, como que es un deber de todo el mundo participar de esta excelencia; de lo contrario no existiran ciudades Todos los hombres creen que cualquiera participa de la justicia y de la virtud poltica en general parece necesario que nadie deje de participa de ella en alguna medida, bajo pena de dejar de existir entre los humanos cuantos defectos creen los humanos que unos y otros poseen por naturaleza o azar, nadie se irrita, ni los censura ni ensea, o que nadie castiga a los que los tienen sino que los compadece. Por ejemplo a los feos, bajos, dbiles producen indignaciones, castigos y reprimendas. De estos vicios uno es la injusticia, tambin lo es la impiedad y, en una palabra, todo lo opuesto a la virtud poltica. En eso si que cualquiera se encoleriza y reprende a quien sea, evidentemente con el pensamiento de que se trata de algo que puede adquirirse por el cuidado y aprendizaje. acaso existe, o no, algo de lo que es necesario que participen todos los ciudadanos, como condicin para que exista una ciudad. No se trata de la carpintera ni de la tcnica, sino de la justicia, de la sensatez y de la obediencia a la ley divina, y, en resumen, de esto como unidad la virtud. (paginas 526-528)

La justicia adems de ser concebida como un ente ideal, criterio lgico y virtud suele ser concebida como un instrumento para ordenar las conductas humanas.

Una percepcin crtica de la Justicia es la de Trasmaco: la justicia no es otra cosa que la expresin de voluntad de quienes ejercen el poder. Lo que conviene al ms fuerte. Y as, cada gobierno establece las leyes segn su conveniencia: la democracia, leyes democrticas: la tirana tirnicas, y del mismo modo los dems. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados lo que ellos les conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas las ciudades es idnticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y este es, segn creo, el que tiene el poder; de modo que para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del mas fuerte. (Platn. La Republica. Libro I, capitulo XII, 3388e. Alianza Editorial pg. 88.Madrid 2000.)

Ciencia y Jurisprudencia. Si la ciencia fuese la teora de la verdad entonces la jurisprudencia sera es la teora de la justicia. La ciencia es un ejercicio intelectual emprendido con el propsito de encontrar una explicacin racional a los sucesos naturales. El propsito de la jurisprudencia en cambio es encontrar explicacin racional a los procesos humanos. Si lo que no es natural, es humano y lo que no es humano es natural, entonces Ciencia y Jurisprudencia constituyen conjuntos complementarios que conjugan la totalidad de los conocimientos racionales. Esta inferencia probablemente resulta apresurada requiere una demostracin o al menos una justificacin. 2. Pensar y juzgar. Los eventos o fenmenos naturales nos obligan a pensar en el orden que rige su acontecer, en tanto que los hechos y fenmenos humanos nos obligan a juzgar el orden al cual se inscribe su produccin. No es razonable el propsito de juzgar el orden que rige el discurrir de la conducta de los animales o el orden en que se suceden los eventos naturales. Tampoco es razonable la pretensin de solamente pensar en el orden que regula la ejecucin de los actos y conductas humanas, no es suficiente: es indispensable, adems, juzgar tanto el orden como las condiciones de su ejecucin y los actos y conductas mismas. Pensar y juzgar son entonces operaciones intelectuales similares y complementarias cuyos propsitos y referentes son distintos. La primera es til para entender los eventos naturales y sirve a la produccin del conocimiento cientfico cuyo objetivo es como dira Descartes en el Discurso, utilizarlos para mejorar la vida de los hombres; la segunda sirve para comprender las conductas humanas y es til para producir el conocimiento jurdico cuyo propsito es en ltima instancia regular esas conductas. Pensar y juzgar son dos maneras distintas de razonar sobre las cosas. 3. Razn. La razn atinente al ejercicio intelectual de pensar o juzgar-, es la capacidad para identificar las relaciones de orden en que se suceden o se producen los hechos y/o las relaciones de orden en que se inscribe la ocurrencia de los fenmenos, sean estos naturales o humanos. La razn es cientfica en el primer caso y es jurdica en el segundo, de acuerdo a si el ejercicio intelectual est referido al orden natural cuya comprensin exige el compromiso de pensar o al orden humano cuya comprensin obliga al compromiso de juzgar.

4. Orden y razn. El vocablo razn es equivalente al vocablo orden, y uno y otro pueden sustituirse durante el desarrollo del discurso sin que ello produzca una perturbacin, cambio o disloque de los significados. Razonar es ordenar, no hay otra manera de razonar que fijando un orden a las cosas respecto a las cuales se intenta razonar. Procede razonablemente quien procede ordenadamente. Una persona razonable es una persona ordenada una persona poco razonable es una persona poco ordenada. Es racional aquello que tiene aptitud para ajustarse a algn orden e irracional lo que carece de esa virtud.4 Lo opuesto a lo racional y ordenado es lo catico. Lo catico es lo ininteligible. 5. Lenguaje. Las conclusiones alcanzadas como resultado de los procesos de pensar o juzgar se expresan a travs del lenguaje. A travs del lenguaje se comunican las conclusiones obtenidas a los otros miembros de la comunidad cientfica o jurdica. Para lograr ese objetivo se utiliza un lenguaje enunciativo o proposicional, en lo medida de lo posible riguroso a travs del cual se describe las relaciones de orden en que ocurren los eventos naturales o se producen los hechos humanos afirmando o negando su ocurrencia. 6. Teora. El conjunto ordenado de conclusiones constituyen la teora. La teora es cientfica o jurdica. Bunge indica que Una teora es un sistema hipottico-deductivo en el sentido de que es expresable de tal manera que toda formula que hay en el sistema constituye o bien una premisa inicial (hiptesis, axioma, dato) o una consecuencia lgica de un conjunto inicial de suposiciones (Bunge 1978, p 225). 7. Enunciados cientficos. Los enunciados que explican y describen el orden dentro del cual acontecen los eventos o fenmenos naturales, pueden ser calificados como verdaderos o falsos, de acuerdo a si hay o no coincidencia entre el orden afirmado y el orden observable. 8. Enunciados jurdicos. Los enunciados que describen el orden dentro del cual se producen los hechos o fenmenos humanos, pueden ser calificados como justos o injustos, de acuerdo a si hay o no coincidencia entre el orden afirmado y el orden establecido. 9. Definicin semntica de verdad. Segn la conocida definicin semntica de verdad de Tarski (1992) el enunciado la nieve es blanca es verdadero si y solo si la nieve es blanca. Tarski indica que su propsito es precisar la definicin de verdad de Aristteles a la cual se remite. El estagirita la expresa indicando: Decir que lo que es, es o que no lo no es, no es, es verdadero y, decir que lo que es, no es, o que lo que no es, es, es falso siendo un enunciado falso en caso contrario, requiere la comprobacin emprica consistente en la observacin del color de la nieve, no para acreditar que la nieve es verdadera a falsa (la nieve es solamente nieve) sino que la afirmacin es decir el enunciado la nieve es blanca coincide con lo observado caso en el cual es verdadero o no coincide con lo observado, caso en el cual el enunciado es falso. 10. Definicin semntica de justicia. En orden a ese criterio cabe definir el criterio de justicia asegurando que el enunciado Francisco es casado es justo si y solo si Francisco es casado siendo un enunciado injusto en caso contrario, requiere la comprobacin emprica consistente en el examen de los documentos legales relacionados al estado civil de Francisco, no para acreditar que Francisco es justo o injusto (Francisco puede estar tranquilo) sino que la afirmacin es decir el enunciado Francisco es casado coincide con lo escrito en los documentos examinados caso en el cual el enunciado es justo o no coincide con lo examinado caso en el cual el enunciado es injusto. 11. Idea metafsica de Justicia. Siguiendo a Tarski cabe afirmar que ese es el uso que ordinariamente corresponde a los vocablos justo y injusto si es que se pone entre parntesis la idea metafsica de justicia junto con la idea metafsica de verdad, si se coloca al hombre justo con
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Gutrhie. La razn es el logos. El vocablo orden es equivalente al vocablo logos

el hombre vers y al hombre injusto al lado del mentiroso. Los abogados impugnan las sentencias no por falsas sino por injustas. No interesan los jueces justos sino las sentencias justas. Los agraviados no pretenden para si mismos la justicia, sino el cese de la injusticia. No carece de inters la busca de la verdad y la justicia ni son deleznables las virtudes del hombre veras o del hombre justo, ocurre solamente que el examen ontolgico de la verdad y de la justicia y el de las calidades del hombre justo o del hombre veraz no se encuentra entre los procedimientos apropiados para aquilatar la justicia de los enunciados jurdicos. ir conocimientos cientficos ni conocimientos jurdicos que es lo que interesa ahora. Esto no significa negar o dejar de reconocer que el impulso que mueve el nimo en busca de la verdad o en busca de la justicia y las virtudes que se adquieren en el ejercicio prctico que impone esa busca, no habra conocimiento alguno ni cientfico ni jurdico. 12. Contrastacin. Ciencia y la jurisprudencia no se agotan en la proclamacin de las relaciones de orden identificadas en los procesos intelectuales de pensar y juzgar ni en la declaracin de la verdad o justicia de las conclusiones alcanzadas. Para alcanzar concrecin deben ser contrastadas con la realidad natural o humana para acreditar su verdad o justicia. (Popper) y reafirmar as su validez o vigencia. 13. Experiencia. 14. Razn terica y razn prctica. La razn es terica si est referida al orden que sigue el discurrir intelectual del pensamiento o del juicio. La razn es prctica si est referida al orden concurrente a desenvolvimiento de las acciones. Como indica el profesor J. Mosterin: Cuando decidimos qu cosas creer hablamos de racionalidad terica o creencial. Cuando decimos qu cosas hacer, hablamos de racionalidad prctica. (Mosterin 2002, p 30) 15. Orden. Las relaciones del orden que seala el discurrir de los hechos o fenmenos naturales o jurdicos pueden ser percibido como una relacin de orden lineal, causal, evolutiva o diacrnica, segn la cual unos hechos o fenmenos suceden a otros; o como una relacin compleja, recurrente, sincrnica de acuerdo a cuya percepcin los hechos o fenmenos forman parte, se integran o encajan con otros. 16. La fuente o tal vez la noticia ms antigua de esas maneras de ver las cosas est en lo dicho por Aristteles. La Fsica de Aristteles se desenvuelve sobre su percepcin de las relaciones de causalidad, en tanto que en su Poltica prima su percepcin de la complejidad5 de las relaciones complementarias, funcionales entre las partes y su integracin como elementos del todo. (Poltica. Lib I, 1252, ). 17. Tanto la ciencia como la jurisprudencia utilizan los medios a disposicin y elaboran instrumentos adecuados para alterar, modificar, transformar, cambiar y en ltima instancia dirigir o el curso de los hechos o sucesos naturales o humanos. La reflexin filosfica sobre la justicia es tan importante como la reflexin filosfica sobre la verdad. Filosofa de la ciencia e historia de la ciencia cubren esta ltima reflexin, en tanto que la filosofa jurdica y la filosofa poltica colman la primera. Criterio de justicia distributiva.

segn el mtodo que proponemos es necesario dividir lo compuesto hasta sus elementos simples (puesto que estos son las partes mnimas del todo), as tambin considerando de qu elementos est formada la ciudad veremos mejor en qu difieren Libro I, 1252 3. Todas las cosas se definen por su funcin y por sus facultades de suerte que cuando estas no son tales no se puede decir que las cosas son las mismas Lib 1 1253 14.

Afirma luego que lo legal y lo justo es lo mismo tanto si se trata de las leyes consisten en lo que los ciudadanos reunidos decretaron qu deba hacerse y lo que deba prohibirse como si se trata de las leyes Este es tambin el punto de vista que Criterio formal de justicia. Hay dimensin objetiva de la justicia que no le permite desobedecer las leyes de la ciudad. Justo es lo que los griego deciden en el gora y justo es cumplir las leyes de la ciudad y tales deben cumplirse por el hecho de serlo sin estimar cuanto es nuestro acuerdo o desacuerdo con las decisiones asumidas de acuerdo a lo que las leyes mandan. ( Apologa PLATON.

POLITICA SOCIAOLOGICA Y as, cada gobierno establece las leyes segn su conveniencia: la democracia, leyes democrticas: la tirana tirnicas, y del mismo modo los dems. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados lo que ellos les conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas las ciudades es idnticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y este es, segn creo, el que tiene el poder; de modo que para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del mas fuerte. (Platn. La Republica. Libro I, capitulo XII, 3388e. Alianza Editorial pg. 88.Madrid 2000.)

1. Conocimiento. El conocimiento jurdico es un conocimiento conceptual. Intentamos comprender la realidad social en cuanto es realidad jurdica por medio de conceptos que relacionamos con doctrinas, teoras, hiptesis, normas, acuerdos, leyes, etc., a travs de las cuales ensayamos explicaciones de los actos, hechos y fenmenos humanos elaborando proyectos con el propsito de influir en su desenvolvimiento, orientando su discurrir conforme a determinados objetivos o fines. Toda la jurisprudencia (en tanto conjunto de conocimientos complementario de la ciencia) es primordialmente un vasto sistema conceptual que nos permite, sistematizar lo real y luego proceder a modificar, alterar o transformar el orden en que transcurre. De ah que podamos efectuar previsiones y adaptarnos mejor al entorno social; arribar a acuerdos, celebrar convenios, coordinar acciones. Como dira el gran lgico brasilero Newton Da Costa: No hay razn sin conceptualizacin, el mismo sentido comn se articula por medio de conceptos. (N.C.A da Costa 2000). 2. Razn. La razn terica es til para conceptualizar e identificar las relaciones del orden dentro del cual se desenvuelven los acontecimientos a que accedemos y hacer una descripcin de los fenmenos o hechos percibidos as como responder a preguntas respecto al qu, cmo, porqu de las cosas e identificar el curso del orden dentro del cual se inscriben. La razn terica jurdica nos permite hacer los mismo respecto a los hechos o fenmenos que admiten ser calificados como justos o injustos, y responder preguntas tales como: Qu es la justicia?, Qu la ley?, Qu el Estado?, Que son las personas?, Qu es la propiedad?.Qu los contratos, obligaciones, cuantas sus clases?, Qu son los derechos y deberes?, etc. La razn prctica sirve para orientar el desarrollo de la actividad propia de la experiencia social en el cotidiano empeo de acomodar nuestra conducta al orden jurdico o cientfico establecido, ajustar su rumbo, modificar su sentido, asumir su direccin o cuando es necesario construir otras relaciones de orden a fin de satisfacer de mejor manera nuestras necesidades o alcanzar con mayor eficiencia nuestros propsitos. Qu hacer?, Cmo, donde, cuando?. Con qu instrumento y usando cules medios?. (J. Mosterin. 2002). 3. Orden. La funcin de la razn es hallar orden en el caos en que se desenvuelve la experiencia humana puesto que todas las actividades humanas prcticas, intelectuales o artsticas entraan la interaccin entre razn y experiencia (Wang. 1987, p 314). El trmino razn es equivalente al trmino orden y se usan indistintamente en el desarrollo del discurso, de modo tal que donde est escrito razn, razonable, racional puede leerse orden, ordenable y ordenado sin que se produzca una distorsin en lo que se expresa o entiende. El uso de la razn prctica se sustenta en las conclusiones que proporciona la razn terica y viceversa el desarrollo de la razn terica supone el uso de la experiencia que asimila la razn prctica. La razn jurdica prctica se expresa a travs de actos, actos jurdicos por cierto, que cuando se circunscriben a la esfera de nuestros intereses y derechos privados y al ejercicio de la facultad de disposicin que tenemos sobre ellos, son denominados entonces actos jurdicos privados, mientras que cabe denominar actos jurdicos pblicos a los que provienen de un agente pblico cuando gestiona los intereses de la comunidad y no los propios. Nuestra atencin quedar fijada ahora en

estos ltimos y en algo de lo dicho por el Tribunal Constitucional TC en lo sucesivo- sobre los actos jurdicos pblicos. _____________________
Newton Da Costa. Lgica Inductiva y Probabilidad. Jesus Mostern. 2002. Epistemologa y racionalidad Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Fondo Editorial.

Sobre el uso del vocablo logos Guthrie. Wang, Hao. Refklexiones sobre Kurt Gdel. (1987) Alianza Editorial. Madrid 1991. 2. REFERENTE. Actos Jurdicos: Privados. Pblicos. El propsito que nos anima, como ya se ha dicho, es proceder al examen de los actos jurdicos pblicos a travs de los cuales la autoridad pblica emite mandatos que deben cumplir obligatoriamente sus destinatarios. Para hacer ordenadamente el anlisis que nos proponemos es necesario tomar como referencia los resultados de los estudios realizados y la doctrina establecida en torno a los actos jurdicos privados por medio de los cuales las personas asumen decisiones respecto a un inters propio o ajeno que los obliga. Esta referencia se justifica sobradamente porque los desarrollos tericos sobre los actos jurdicos privados alcanzan expresin formal al recibir tratamiento sistemtico en las prescripciones de la legislacin civil tanto en el Cdigo Civil de 1936 como en el de 1984. El acogimiento legislativo alimenta e impulsa el estudio de esa materia dando lugar a nuevas elaboraciones tericas habindose conseguido de esa manera un notable enriquecimiento del cuerpo de conocimientos sobre los actos jurdicos privados. El libro II del Cdigo Civil vigente est dedicado a regular el acto jurdico privado. Comprende IX ttulos que van del artculo 140 al artculo 232 del Cdigo. El ttulo I contiene un conjunto de Disposiciones Generales; el Ttulo II est dedicado a la regulacin de la Forma del Acto Jurdico, el Ttulo III contiene reglas referidas a la Representacin; el Ttulo IV establece reglas sobre la Interpretacin del Acto Jurdico, el Ttulo V regula las Modalidades el Acto Jurdico: condicin, plazo, cargo; el Ttulo VI est dedicado a la Simulacin; el Ttulo VII al Fraude, el Ttulo VIII a los Vicios de la Voluntad; y finalmente el Ttulo IX se refiere a las causas que pueden dar lugar a la declaracin de Nulidad del Acto Jurdico. El tratamiento legislativo es minucioso. No ocurre lo mismo con el tratamiento legislativo de los actos jurdicos pblicos cuyo conjunto carece de designacin legislativa que sirva para identificar a los elementos de la clase de los actos jurdicos pblicos. Las referencias son, por otra parte, asistemticas y se hallan dispersas en las prescripciones jurdicas que regulan su realizacin. Esferas de Waltzer. Conviene asimismo distinguir uno de otro tipo de actos a partir de su comparacin. Los actos jurdicos privados constituyen el conjunto complementario al de los actos jurdicos pblicos en la medida en que un acto jurdico cualquiera, pertenece excluyentemente al conjunto de los actos jurdicos privados o al conjunto de los actos jurdicos pblicos, pero no a ambos. El conjunto de los actos jurdicos constituyen el universo del discurso. Un acto jurdico cualquiera, por pertenecer al universo de los actos jurdicos tiene las mismas propiedades que cualquier otro acto jurdico, y por pertenecer a una de las dos sub-clases de actos jurdicos posee las propiedades que sirven para distinguir a los miembros de la sub-clase a que pertenece de los miembros de la otra sub-clase. Conviene entonces prestar atencin a las propiedades definitorias de la clase de los actos jurdicos y a las propiedades que hacen la diferencia especfica entre los miembros de cada sub-clase. Cabe empezar por las primeras. Las propiedades comunes a los actos jurdicos privados y pblicos son las siguientes:

a) todo acto jurdico (pblico o privado) es un elemento perteneciente a la conducta humana: lo cual excluye los animales realicen actos jurdicos; todo acto jurdico , constituye una manifestaciones de voluntad de una persona, sujeto, o agente jurdico: privado en un caso, pblico en el otro; b) todo acto jurdico (pblico o privado) es un instrumento apto para producir modificaciones: en algn aspecto jurdicamente relevante de la realidad. c) todo acto jurdico (pblico o privado) se expresan travs del lenguaje: tiene forma verbal, oral o escrita que permite conocer el sentido de la expresin de voluntad del agente, d) todo acto jurdico (pblico o privado) est vinculado a los criterios de justicia: acogidos en el ordenamiento jurdico. e) todo acto jurdico (pblico o privado) es impugnable.

N. da Costa. J. Mosterin. 2.- LIBERTAD Y AUTONOMIA. Accin privada. Es basto el desarrollo de la teora jurdica producida en torno a los actos jurdicos privados a travs de los cuales las personas asumen decisiones que ataen al ejercicio de sus facultades de disposicin sobre bienes incluidos en la esfera de sus intereses particulares. La literatura jurdica sobre los actos jurdicos privados es abundante y valiosa en cuanto al examen analtico de los supuestos jurdico sociales de hecho sobre los cuales es posible el ejercicio de la libertad de decidir, actuar y disponer sobre lo propio; tambin son abundantes y valiosas las reflexiones destinada a identificar y fundamentar las razones que justifican la determinacin de las condiciones subjetivas que constituyen requerimiento previos a la expresin de la voluntad libre, condicionada por la capacidad de las personas para juzgar racionalmente sobre lo bueno, conveniente, til o necesario en cada caso, y por ltimo cuidadoso es el examen de los usos y costumbres que determinan los criterios socialmente vigentes respecto al establecimiento de los plazos modos y/o condiciones que encausan la expresin de voluntad a los cuales quedan sometidos los actos de ejecucin y desde luego sus efectos. La casustica es minuciosa; la discusin respecto a los supuestos y consecuencias tambin, as como las tomas de postura respecto a cada una de las tan importantes cuestiones.i Prima en la ejecucin de la clase de los actos jurdicos privados el inters y la voluntad individual de las personas sobre el inters y voluntad de las comunidades y rige a plenitud los principios de libertad, autonoma y responsabilidad individual, principios segn los cuales no cabe restriccin o traba al ejercicio del poder o potestad de las personas para decidir libremente sobre el futuro de lo que les atae o pertenece de manera exclusiva y en ese mismo mbito el ejercicio de la facultad de asumir compromisos y obligaciones que comprometen y sujetan su voluntad. L. Barandiaran. 3. REGLAS JURIDICAS.Las reglas jurdicas establecidas por la autoridad pblica respecto a los actos jurdicos privados, solo tienen cabida si se orientan en pos del propsito de asegurar el irrestricto ejercicio de esas facultades o potestades de decidir el destino de lo propio, a) sealando la lnea que establece la distincin entre lo pblico y lo privado, fijando los lmites que sirven para identificar lo que se incluye en lo propiamente personal y privado, de lo que se estima colectivo y pblico, lnea que excluye toda

intervencin de la voluntad pblica a partir de los lmites que fijan lo reservado al ejercicio privado, b) sealando las reglas que determinan las capacidades y condiciones que aseguren el ejercicio de la libertad para decidir sobre lo propio y para expresar correctamente la voluntad de hacerlo, c) estableciendo los procedimientos que convenga para asegurar la ejecucin de lo libremente decidido haciendo uso de la fuerza si es necesario en cuanto afecta o atae al inters ajeno. Las normas impuestas por la autoridad pblica relacionadas a la actividad privada, se inscriben en alguno de los aspectos referidos en los puntos a), b) y c) precedentes. El modo como lo hace y los criterios que se asumen de hecho varan de acuerdo a la mayor o menor amplitud del mbito reservado a lo privado y a lo pblico en cada caso; la clase de exigencias o condiciones que se estima necesarias para el ejercicio libre de la voluntad o finalmente la mayor o menor eficacia de los medios destinados a procurar el cumplimiento de lo prometido. Stuart Mill. Hayek. 4.- LO PBLICO Y LO PRIVADO El punto a) se refiere a la distincin entre lo pblico y lo privado que atraviesa transversalmente a la totalidad del complejo Sistema Jurdico Normativo: Hasta qu punto cabe a los agentes pblicos gobernantes el ejercicio del poder, obligacin o responsabilidad de dirigir las actividades de los agentes privados gobernados?, Hasta qu punto cabe a los agentes pblicos gobernantes asumir decisiones para asignar derechos y prerrogativas o imponer obligaciones y deberes a los gobernados? En qu medida Los criterios de justicia de los agentes pblicos gobernantes han de primar e imponerse sobre los criterios de justicia de los gobernados?, Hasta dnde se extiende la responsabilidad de los agentes gobernantes respecto a la actividad econmica de los gobernados en el proceso de produccin de bienes y servicios? Hasta dnde su responsabilidad pblica por la alimentacin, salud, bienestar o felicidad de los gobernados? Los criterios de acuerdo a los cuales cabe la determinacin de los lmites no son unvocos y en sentido contrario varan desde el paternalismo autoritario hasta el liberalismo anarquista y entre esos extremos la gama de los socialismo y liberalismos. Pero independientemente de lo que sobre ello se argumente y de los criterios que se siga, lo cierto es que los lmites entre lo pblico y lo privado se deslindan en cada caso cada vez que los agentes pblicos expresan su voluntad y cada vez que los agentes privados ejercen su libertad.

5.- PROBLEMA. A travs de actos jurdicos pblicos los agentes estatales crean normas jurdicas que consisten en mandatos obligatorios cuya principal condicin de validez radica en la justicia de lo que ordenan, prohben o permiten. Esto es lo que en sustancia permite inferir la lectura de la sentencia del TC que comentaremos en la cual precisa los requisitos formales y sustanciales que condicionan la validez del mandato de autoridad a travs de los cuales se crean las normas del derecho positivo. Como anota H. Kelsen, la norma fundamental de un orden jurdico no es ms que la regla fundamental con arreglo a la cual deben crearse todas las reglas del orden, esto es muy cierto, al menos en cuanto a la creacin del derecho positivo se refiere como en efecto lo hace Kelsen, por eso y por la vigencia inherente tienen singular inters las reflexiones del TC sobre esa regla fundamental que resume como un conjunto de condiciones que determinan la validez formal y sustancial del acto de creacin normativa, acto de determinacin positiva el cual no es ya un acto de la mente sino de la voluntad. (H Kelsen, 1933. p 48). Como veremos el TC no piensa que la justicia sea un valor absoluto o un ideal irracional cuyo contenido no pueda ser determinado reflexivamente como

crea Kelsen en el texto citado- sino que constituye un criterio formalmente identificable a partir de la consideracin de los derechos, principios y valores que la Constitucin reconoce. 6.- PERSPECTIVA. Friedrich Hayek6, aseguraba que la justicia, ha de ser concebida como algo que hay que descubrir gracias al esfuerzo de los jueces y estudiosos y no como algo que hay que determinar mediante la voluntad arbitraria de una autoridad (F.H. 2001, p22). Hayek asienta esa proposicin no porque crea que los jueces nunca se equivocan y siempre digan lo justo, l nunca habra afirmado tal cosa. Aduce que el ejercicio de la libertad sin impedimentos cuando ocurre en un estado social- abre las puertas al desarrollo de las ilimitadas capacidades individuales cuya diversidad genera un orden espontneo cambiante e imprevisible de complejidad cada vez mayor que no requiere de otra regla que la que alienta su propio crecimiento ni otro limite que el respecto a la libertad que lo gener. Esas reglas solo pueden ser encontradas por los juristas porque como desde hace mucho tiempo en todos los lugares los estudiosos meditan y los jueces declaran qu es lo que ellos creen que es justo y lo hacen muchas veces, de muy diversa manera, atendiendo a los ms dispares razonamientos y mltiples alegaciones que reciben respecto a todos los hechos, fenmenos y problemas jurdicos habidos o imaginados, y no es posible que todos ellos en las soluciones que encuentran se equivoquen la mayora de veces, entonces justo es pensar que quienes mejor deben saber qu es lo justo en cada caso y luego en todos los casos, son ellos. Si lo que saben es mucho o poco, si nos conforma o no es otra cosa. Examinar lo que dicen los jueces es entonces atinado, tanto por lo anteriormente expresado como porque aunque se sabe ciertamente que los jueces se equivocan y cambian sus criterios cuando el mundo cambia; se sabe tambin que ellos mismos rectifican, modifican sus creencias u otros jueces los corrigen y as varan los criterios de justicia y con esas correcciones tal vez mejoran. 4. EXTENSIN.- Entre la multitud de los Actos Jurdicos Pblicos se cuentan los actos constituyentes, los legislativos, gubernamentales, jurisdiccionales, administrativos, etc, as como todo mandato de autoridad a travs del cual se crea una norma jurdica (una ley general, particular o singular) que prescribe alguna conducta que obliga a sus destinatarios. El conjunto de los actos jurdicos pblicos conforman una clase de muy amplia extensin. A esta clase se refiere el TC utilizando por cierto un lenguaje coloquial con indudable propsito didctico en la sentencia emitida en el Exp. 0001-2010CC/TC mediante la cual resuelve un conflicto de competencia y atribuciones habido entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y el Poder Judicial. En el mbito de un Estado Constitucional, para que un acto sea vlido, debe cumplir, esencialmente con tres condiciones formales y una condicin sustantiva., anota el TC, asentando una proposicin jurdica de comprensin general mediante la cual precisa los requisitos que condicionan la validez todo acto jurdico pblico, que luego desarrolla. El supremo intrprete de la constitucin en otras sentencias ha hecho hincapi sobre aspectos puntuales vinculados al tema ofreciendo exposiciones detalladas y explicitas de su pensamiento y es indudable que lo har en posteriores desarrollos cuando las necesidades de claridad conceptual lo exijan. Nuestras reflexiones quedarn restringidas al fundamento 9 la sentencia del Exp. 0001-2010-CC/TC. A partir del anlisis de lo expresado all, cabe inferir la doctrina del TC sobre los actos jurdicos pblicos, pues muestra a grandes rasgos pero con nitidez el perfil de su pensamiento fijando un marco adecuado para la reflexin jurdica sobre la clase de los actos jurdicos pblicos.

Premio nobel de economa 1974

5. COMPRENSION.- Entendemos que un Acto Jurdico Pblico es un mandato a travs del cual un Agente Pblico crea una norma jurdica que para ser vlida requiere: a) provenir de un agente pblico revestido de autoridad legtima, b) estar referida a un problema jurdicamente relevante que se ubica en el mbito de su competencia, c) ser el resultado obtenido despus de seguido un procedimiento establecido y tener una fundamentacin jurdica consistente, d) arrojar como conclusin un mandato justo. Estos requisitos califican la legitimidad del acto: legitimidad subjetiva, material, formal, as como la juridicidad del mandato. La legitimidad del agente, su competencia, la formalidad del procedimiento y la juridicidad de lo decidido. Son requisitos que condicionan la validez del acto jurdico pblico de tal modo que si falta alguno de ellos, en principio, el mandato de autoridad no sera vlido. Esto no siempre es as conforme a la doctrina del TC sobre este particular al cual nos referimos en los puntos . 6. MARCO.- Es interesante comentar los conceptos del TC respecto a los requisitos o condiciones de validez de los Actos Jurdicos Pblicos contenidos en esa sentencia en la cual desarrolla con precisin conceptual una cuestin jurdica ntimamente relacionada al ejercicio y cumplimiento de las importantes funciones que el artculo 202 de la Constitucin7 le asigna. El inciso 1 de la citada norma constitucional otorga al TC la facultad de conocer en instancia nica la accin de inconstitucionalidad, en tanto que el inciso 3 la otorga la facultad de conocer los conflictos de competencia y atribuciones asignadas por la Constitucin. El ejercicio y cumplimiento de ambas funciones, tiene como presupuestos el examen de los requisitos y condiciones que determinan la validez o invalidez de los actos jurdicos pblicos que dieron origen a las normas de cuya inconstitucionalidad se trata o al conflicto de competencias o atribuciones que tendra que dirimir. Los criterios del TC tienen singular importancia porque son los que utiliza cotidianamente en su labor de anlisis y evaluacin de las sentencias que se emiten en los procesos de garanta constitucional de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento pues todas y cada una de ellas es resultado de actos jurdicos pblicos jurisdiccionales practicados por los jueces. El TC pues, en esa sentencia reflexiona sobre su propia labor y los parmetros que utiliza para evaluar los actos de los otros agentes estatales. Precisa las condiciones de validez de los mandatos de autoridad y la vigencia de las normas jurdicas y asienta un precedente vinculante, lo cual le asigna un valor adicional.8 7.- TEMA. El TC en el fundamento 9, indica que: Una mirada detenida en los tipos de invalidez en que pueden incurrir los actos estatales permitir clarificar este punto En el mbito de un Estado Constitucional, para que un acto sea vlido, debe cumplir, esencialmente con tres condiciones formales y una condicin sustantiva. Las condiciones formales son: a) haber sido emitido por l rgano competente (condicin de competencia formal); b) haberse circunscrito al mbito material predeterminado por el sistema jurdico (condicin de competencia formal); y, c) haberse observado el
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Atribuciones del Tribunal Constitucional Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.
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A travs de ella se resolvi La demanda de conflicto competencial interpuesta por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en representacin del Presidente de la Repblica y con la aprobacin del Consejo de Ministros, contra el Poder Judicial.

procedimiento establecido para su dictado (condicin de procedimiento). La condicin sustantiva es que el contenido del acto (lo que ordena, prohbe o permite), resulte conforme con los derechos, valores y principios sustantivos reconocidos en la Constitucin. De ello resulta que un acto puede ser vlido desde un punto de vista formal e invlido desde un punto de vista sustantivo, o a la inversa. Es evidente que las condiciones de competencia formal y las condiciones de competencia material de validez de los actos son, en cierto modo, dos caras de la misma moneda: si un acto incurre en un vicio de competencia formal, es porque no debi ser dictado por un concreto rgano, y ello determina que este rgano haya incurrido en un vicio de competencia material al haberse ocupado de una materia reservada a otro. (Expediente 0001-2010-CC/TC, fundamento 9) 8. CONDICION FORMAL 1. Antecedente. Autoridad Legtima (legitimidad subjetiva). Es claro que cuando el TC anota que una condicin para la validez de los actos estatales es: a) haber sido emitido por el rgano competente utiliza esa frase para indicar que la expresin de la voluntad pblica para ser vlida debe provenir de una autoridad legtima, lo cual guarda adecuada concordancia con lo previsto en el artculo 46 de la carta fundamental que seala que nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la Constitucin y las leyes9 Esto significa asimismo que solo se debe obediencia a los mandatos que tienen como fuente la voluntad de una autoridad legtima, legitimidad que de acuerdo al rgimen constitucional acogido en la carta poltica nacional, se alcanza por eleccin popular, nombramiento proveniente de un ejercicio deliberativo o designacin o delegacin. Esta exigencia configura como una primera condicin para la validez del acto jurdico pblico la legitimidad subjetiva, que atae a la calidad del agente que realiza la expresin de voluntad. As pues a ttulo de ejemplo cabe decir que: una orden de clausura de un establecimiento abierto al pblico por carecer de licencia de funcionamiento, no merecera obediencia alguna ni tendra la calidad de acto administrativo si no proviene del funcionario de la administracin municipal responsable del rea correspondiente; tampoco surtira efecto una resolucin ministerial emitida por quien no haya sido designado Ministro de Estado; menos an, la ley que no provenga del Congreso, ni la sentencia emitida por quien no tiene la calidad de juez, etc., porque en efecto: nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quienes ejercen funciones pblicas en violacin de la constitucin y las leyes. Los actos jurdicos pblicos para ser vlidos han de provenir de le expresin de voluntad de un agente pblico legtimamente integrado como un elemento de la Organizacin Jurdico Poltica Estatal en cuyo vrtice est el Presidente de la Repblica y en su base los agentes pblicos que cumplen funciones meramente policiales. Tal integracin puede producirse por eleccin popular como ocurre con los Congresistas y el Presidente de la Repblica o por nombramiento como es el caso de los jueces y fiscales o por designacin como sucede con los miembros de los Ministros de Estado. Es pues correcto que el Tribunal Constitucional en ejercicio de la labor didctica que ejerce diga que un primer requisito que condiciona la validez de un acto jurdico pblico a) haber sido emitido por el rgano competente, como en efecto lo ha hecho. El TC coloca en primer lugar ese requisito para indicar que si un agente pblico emite un mandato que prohbe, limita, impone u obliga entonces hay que inquirir con qu autoridad lo hace, cual es la fuente de poder que hace legtima su voluntad: el pueblo lo eligi y ejercita un mandato popular; su autoridad proviene de un nombramiento que lo distingue de los dems; acta por delegacin de la autoridad que lo design?.
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Constitucin Artculo 46. Gobierno Usurpador. Derecho de Insurgencia.

Como anota Cohen, La idea fundamental de la legitimidad democrtica y poltica es que la autorizacin para ejercer el poder estatal debe surgir de las decisiones colectivas de los miembros iguales de una sociedad, quienes son gobernados por ese poder (Joshua Cohen, 2001, p235). Esa pregunta no puede dejar de formular en un rgimen democrtico que supone la igualdad de todas las personas, quien es requerido por una autoridad mediante un mandato que ordena, prohbe o permite. Y esa misma cuestin debe ser verificada por la autoridad que tiene a su cargo la calificacin del mandato es cuestionado. No cabe tal pregunta en los regmenes no democrticos, teocrticos, oligrquicos, aristocrticos o como quieran denominarse, porque en ese tipo de sociedades o de regmenes la legitimidad del agente pblico para ejercer el poder, no proviene de la decisin colectiva (no importa si mediatizada o no) sino de alguna fuente natural o sobrenatural, ideolgica o metafsica y ese no es el caso del orden constitucional acogido en nuestra carta constitucional ni el de la sociedad nacional. La legitimidad subjetiva del acto jurdico pblico que se configura en cuanto es expresin de la voluntad de una autoridad legtima, es un requisito que asegura la validez del mandato. 9.- CONDICION FORMAL 2 Antecedente.Competencia del rgano. (legitimidad objetiva).La siguiente condicin a que se refiere la sentencia que comentamos, es la competencia del rgano cuyas facultades ejercita la autoridad legtima: para que un acto sea vlido, debe b) haberse circunscrito al mbito material predeterminado por el sistema jurdico. El TC utilizando esos trminos indudablemente se refiere al mbito de competencia del rgano, mbito que est determinado por la concurrencia de dos aspectos: a) el tipo de problemas jurdicos cuya solucin est encomendada al agente pblico, que determinan su competencia funcional, y b) la clase y extensin del conjunto de hechos o fenmenos jurdicos a los cuales puede estar referida su decisin, lo que determinan su competencia material. La clase constituida por los problemas de la clase a), que son asimismo hechos o fenmenos del conjunto b), determinan el mbito de competencia asignada al rgano y fijan un lmite a la expresin de la voluntad del agente pblico. La decisin de la autoridad legtima, para ser vlida, ha de resolver un problema de aquellos cuya solucin le est encomendada y respecto a alguno de los objetos (hechos, o fenmenos jurdicos) cuyo conocimiento le ha sido asignado. Es en este caso una exigencia o condicin de legitimidad objetiva. Los actos de autoridad que no estn vinculados a problemas jurdicos a cuya solucin este facultada o no se refieren a hechos, fenmenos u objetos cuyo conocimiento le quepa, ya sea porque no tiene relevancia jurdica y no ataen en consecuencia al orden jurdico social, o porque se ubican fuera del mbito asignado, son nulos y carecen de validez sin que interese cuan legtima sea la autoridad de la cual provengan. La constitucin y por cierto las leyes asignan a los agentes pblicos facultad suficiente para resolver determinados problemas y circunscriben su ejercicio al conjunto de hechos o fenmenos jurdicos les corresponde conocer en cada caso. Los diversos mbitos de competencia para el cumplimiento de las funciones pblicas, el ejercicio de los poderes y el cumplimiento de los deberes y obligaciones, que se manifiestas a travs de actos jurdicos pblicos. A cada rgano le est asignada un tipo de competencia lo habilita para asumir decisiones y resolver problemas vinculados a fenmenos que se ubican en un determinado mbito de la realidad jurdico social, fuera del cual los actos de autoridad devienen invlidos. Los legisladores no sentencian, ni reglamentan las leyes, ni administran los bienes pblicos; los jueces no legislan ni reglamentan las leyes; los gobernantes no sentencian, ni legislan (salvo el caso de la legislacin por delegacin que autoriza el art. De la Constitucin).

10.- CONDICION FORMAL 3 Antecedente. Procedimiento (legitimidad procedimental).El TC indica que la tercera condicin es: c) haberse observado el procedimiento establecido para su dictado (condicin de procedimiento). Esta exigencia formal como todas las otras condiciones mencionadas por el TC tiene origen constitucional. La constitucin hace expresa referencia a las exigencias formales que condicionan la validez de los principales actos jurdicos pblicos, es decir, de los actos legislativos, los actos gubernamentales y los actos jurisdiccionales, vinculando su validez al cumplimiento del procedimiento establecido en la misma Constitucin. El Captulo III del Ttulo IV de la norma fundamental est dedicado ntegramente a detallar el procedimiento a seguir para la formacin de la voluntad del agente legislativo el Congreso- en el cumplimiento de la funcin de elaborar y aprobar las leyes; gran parte del Reglamento del Congreso tiene ese mismo propsito. Si se presta atencin a los previsto en los Captulos IV y V del mismo Ttulo IV de la Constitucin referidos al Poder Ejecutivo y al Consejo de Ministros, se ver que contienen las normas que delinean los procedimientos a seguir en el ejercicio de las funciones gubernamentales cuyo cumplimiento es requisito que asegura su validez y en caso contrario determina su invalidez. As, en el artculo 120 est anotado que Son nulos los actos del Presidente de la Repblica que carecen de refrendacin ministerial y en el Artculo 126 relacionado a los Acuerdos del Consejo de Ministros, en el cual se indica: Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere el voto aprobatorio de la de sus miembros, y consta en acta . En lo que se refiere a los requisitos formales que condicionan la validez de los actos jurisdiccional, cabe referir las claras, expresas y detalladas normas de procedimiento establecidas en el Artculo 139 de la Constitucin bajo el epgrafe de Principios y derechos de la funcin jurisdiccional Jos Len Barandiarn extendiendo su comentario respecto a la forma de los actos jurdicos de derecho privado anota que Bajo el trmino de forma escribe Engelmannn- no solo se entiende el medio que en general expresa el pensamiento, sino especialmente el modo como se da forma determinada al pensamiento, verbalmente o por escrito de manera pues que todo acto jurdico requiere que asuma una determinada forma, cualquiera que ella sea, en el sentido de una manifestacin comprobable de voluntad. El jurista, prosegua: La forma y la prueba son requisitos extrnsecos del acto jurdico la forma sirve para demostrar su existencia (Jose Len Barandiaran. Comentario al Cdigo Civil Peruano. Derecho de Obligaciones, Tomo I. Acto Jurdico, pag 311 y s.). La forma que reviste la realizacin de los actos jurdicos pblicos est determinada en los procedimientos establecidos en cada caso. La tercera condicin sealada por el TC est referida a la condicin que aade legitimidad procedimental o metodolgica al acto. Se verifica por la pulcritud del procedimiento seguido por el agente pblico a) para alcanzar el cabal conocimiento de los hechos o fenmenos jurdicos problemticos a cuya comprensin y desde luego solucin debe atender, b) para la formacin de la voluntad pblica, expresada en el mandato del agente. Antes de asumir una decisin, cualquiera que ella sea, el agente pblico debe conocer los hechos, recabar informacin, recibir informes, recolectar pruebas, requerir opiniones, or alegatos, deliberar, reflexionar, y dejar constancia de todo ello. El agente pblico debe ajustar su conducta a los procedimientos establecidos que sealan cuales son las reglas que en cada caso es conveniente seguir para alcanzar los mejores resultados segn lo indica la experiencia que las normas recogen. La variedad de los procedimientos desde luego es amplia y est relacionada al tipo de problema a resolver. Sern prioritarios los aspectos reflexivos cuando el asunto es constitucional, primordialmente deliberativos sern los procedimientos legislativos, se ajustaran a las reglas del

debido proceso los procedimientos jurisdiccionales sobre los cuales el TC ha desarrollado amplias consideraciones, primaran los aspectos tcnicos en los procedimientos gubernamentales, etc. Todo esto es necesario y es, como lo dice el TC un requisito que condiciona la validez de un acto jurdico pblico, porque actuando el agente estatal en nombre del inters pblico, debe ajustar su conducta al orden formal que permita saber cul fue el camino que le condujo al conocimiento de los hechos sobre los cuales decide, cual el seguido para la conformacin de la voluntad pblica que l expresa y por ultimo cual el derrotero de los razonamientos en que fundamenta sus decisiones. 11. CONDICION Sustancial. Consecuente. Juridicidad (legitimidad lgica formal y legitimidad sustantiva) Por ltimo el TC anota: La condicin sustantiva es que el contenido del acto (lo que ordena, prohbe o permite), resulte conforme con los derechos, valores y principios sustantivos reconocidos en la Constitucin. La juridicidad de lo decidido por el agente pblico est determinada desde un punto de vista lgico jurdico por su acuerdo con lo establecido en las prescripciones del Sistema Jurdico Normativo, en cuya cspide se encuentra la Constitucin cuyos mandatos no pueden ser contradichos y los cuales les siguen los mandatos contenidos en las leyes, normas con rango de ley, reglamentos, resoluciones administrativas, as como sentencias judiciales en sus diversos niveles de generalidad y jerarqua, dese el punto de vista sustantivo la validez de lo decidido por la autoridad pblica est determinado por su consistencia lgico jurdica. El agente pblico ha de ajustar su razonamiento a lo prescrito en la Constitucin cuya letra es clara: Supremaca de la Constitucin Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Administracin de Justicia. Control difuso Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. El TC indica adems que lo que se ordena, prohbe, permite ha de estar acordado no solo a la letra de la constitucin sino sobre todo a los derechos, valores y principios sustantivos que ella reconoce. Y esto significa que las decisiones de los agentes pblicos han de ser justas formal y sustancialmente justas. Formalmente justas significa lgicamente consistentes o no contradictorias con los postulados constitucionales; sustancialmente justas significa que deben guardar armona con los principios y valores que la Constitucin reconoce y desde luego coherencia prctica de lo decidido respecto a las necesidades de justicia en lo cotidiano de la experiencia social.

12.- CONCLUSION Validez y Justicia. Lgica Jurdica. El TC establece que: para que un acto sea vlido, debe cumplir, esencialmente con tres condiciones formales y una condicin sustantiva.

Como se ha visto con algn detalle, las condiciones formales estn referidas tres facetas a) autoridad legtima, b) competencia y c) procedimiento, y la condicin sustantiva a una sola, e) la juridicidad de lo decidido: debe estar acordado a los derechos, principios y valores constitucionales: Lo decidido debe estar acordado a la justicia. Los aspectos formales estn vinculados a la preservacin de los principios de orden piramidal en torno a los cuales gira la organizacin jurdica poltica estatal a cuyas filas se integra el agente pblico, a la preservacin de los principios de equilibrio control y especializacin que rigen la distribucin de los poderes, potestades, facultades, deberes y obligaciones entre los agentes estatales determinando la competencia de cada uno, y finalmente a la preservacin de los principios de orden procesal, formal o metodolgico destinados a encauzar los procesos cognoscitivos y decisorios de los agentes pblicos. Los aspectos sustanciales estn vinculados a la conformidad de lo decidido con los criterios de justicia y asegurar entonces que como lo dice el tribunal el contenido del acto (lo que ordena, prohbe o permite), resulte conforme con los derechos, valores y principios sustantivos reconocidos en la Constitucin. El TC hace una clara distincin entre los aspectos formales y sustanciales que concurren durante el proceso de creacin de las normas jurdicas (de leyes generales, particulares o singulares) obra de los agentes pblicos, resultado de los actos jurdicos pblicos que realizan. Esta distincin es importante por las consecuencias de orden lgico jurdico que de ellas deriva el TC. , por cuanto al evaluar la validez de los actos jurdicos pblicos procede la construccin de una proposicin condicional de la forma, si p, entonces q p q

Proposicin en la cual el antecedente p representa la conjuncin de las proposiciones relativas a las condiciones formales (autoridad legtima, competencia y procedimiento), y el consecuente q est en la proposicin designada como condicin sustantiva por el TC, en la que se sustenta el mandato que ordena, permite o prohbe. La proposicin condicional de la forma p q que tiene como antecedente a p y como consecuente q es falsa solamente cuando p es verdadera y q es falsa. En cualquier otro caso es verdadera Como las proposiciones jurdicas no predican nada que pueda calificarse como verdadero o falso respecto a los sucesos o fenmenos a que se refieren, sino predicados que podran calificarse de justos o injusto en cuanto a los hechos o actos que les sirven de referencia, cabe entonces adecuar la redaccin de la regla de inferencia la cual se expresara de la siguiente manera: La proposicin jurdica condicional de la forma p q que tiene como antecedente a p y como consecuente con q es injusta solamente cuando p es justa y q es injusta. En cualquier otro caso es justa Precisando su razonamiento anota el TC: un acto puede ser vlido desde un punto de vista formal e invlido desde un punto de vista sustantivo, o a la inversa. Hay entonces cuatro supuestos. a) El acto es formal y sustancialmente valido. El mandato es inobjetablemente justo. b) El acto es formal y sustancialmente invalido. El mandato es inobjetablemente injusto. c) El acto es formalmente invlido y sustancialmente invalido. El mandato es injusto.

d) El acto es formalmente invlido y sustancialmente valido. El mandato es justo. El razonamiento del TC, es correcto. Entendemos que los requisitos formales constituyen las premisas que condicionan la conclusin expresada en proposicin sustancia que sirve a su vez de sustento al mandato esto es a lo que se prohbe, permite o manda . Si las premisas son injustas y la conclusin justa, la inferencia es vlida y el razonamiento es justo. Podra expresarse de la siguiente manera: Si la autoridad es legtima y competente sigui el procedimiento establecido, entonces la decisin no puede dejar de ser justa. Si su examen revelase que es injusta, entonces siendo el proceso formal de creacin de la norma valido y la conclusin injusta, la inferencia sera invalidad y la conclusin equivocada, lo cual dar lugar a su anulacin o revocacin o modificacin. Si el acto jurdico no proviene de autoridad legtima (por ejemplo es obra de un dictador) o si proviniendo de una autoridad legtima decido versa sobre materia que se ubica fuera de su competencia (la autoridad ejerce una competencia que no le corresponde), o si vulnera las reglas del procedimiento establecido (sin respetar el debido proceso), entonces la decisin es injusta y el mandato nulo. Si la decisin la inferencia sera vlida, el razonamiento justo y el mandato vigente. El razonamiento de TC se ajusta a los cnones de la lgica de primer orden y en particular a la regla de inferencia que es sin duda alguna la regla principal de la lgica de proposiciones, la cual es el supuesto previo a todo ejercicio lgico formal. (Tarki,

Lima,

Bibliografia. Guthrie, Mosterin, Jesus. 2002. Newton C.A. da Costa. Lgica Inductiva y Probabilidad. (2000). Universidad de Lima Fondo de Cultura Econmica- Peru Hayek F. Principios
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Popper K. The Open Society and its Enemies. (1945) Princeton University Press (Princenton, New Jersey). Popper Selections (1985) Princeton University Press. Kelsen H. EL METODO. Conceptos Fundamentales de la Teora Pura del Derecho. (1933) Editorial Revista de Derecho Privado. Serie A Vol XIV. Leon Barandiaran Jose Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Vol I. (1954) Ediar. Bs.As.

Cohen J. Piscoya.L Logica General

l
i

Entre los autores nacionales que han dedicado sus esfuerzos al estudio de los Actor Jurdicos Privados, se cuentan Angel Gustavo Cornejo, en su comentario al Cdigo Civil de 1936 ( Editorialxxxxxx ) Jose Len Barandiaran, que ha tratado el tema en su Cometario al C.C. Derecho de Obligaciones y su Manual del Acto Jurdico (Editorial ( editorialxxxxx O) Y su Acto Juridico referido al Cdigo de 1984; Fernando Vidal Ramirez El Acto Jurdico Luca de Tena el Negocio Jurdico, etc, seguir.

PLATON. Obras completas. Dilogos.

PROTAGORAS. Biblioteca Clsica Gredos. Editorial Gredos S.A. Madrid 1997.