PROTEGER LA LIBERTAD: UNA PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL Miguel CARBONELL A la memoria de Marcia Muoz de Alba, por su jovialidad y por

ensearnos a disfrutar la vida.

SUMARIO: I. Introduccin. II. Detenciones en flagrancia y reserva de jurisdiccin. III. Retencin. IV. Arraigo. V. Lectura de los derechos. VI. Responsabilidad patrimonial por detenciones indebidas. VII. Las detenciones arbitrarias: algunas evidencias empricas. VIII. Presuncin de inocencia y prisin preventiva. IX. Reserva de Cdigo Penal.

I. INTRODUCCIN El objetivo del presente ensayo es aportar una reflexin propositiva sobre el derecho genrico a la libertad. En otras palabras, se trata de indagar sobre la regulacin que actualmente existe en la Constitucin mexicana acerca de las medidas privativas de la libertad, as como proponer algunas modificaciones. Las propuestas que se realizarn buscan generar una cierta discusin en torno a las facultades que deberan tener las autoridades del sector de procuracin y administracin de justicia frente al derecho de permanecer libres que tenemos los habitantes de Mxico. Se trata, como es obvio, de uno de los temas ms clsicos pero a la vez ms importantes de cualquier Estado constitucional. Comencemos por recordar algunas obviedades. La expresin ms inmediata que pueden tener los derechos de libertad constitucionalmente reconocidos consiste en la prohibicin de que existan detenciones fuera de los casos constitucional y legalmente permitidos. Es decir, un rgimen constitucional democrtico debe establecer con la
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mayor precisin que sea posible las causas y modalidades bajo las que una persona puede ser privado de su libertad, por ejemplo a travs de la regulacin de los siguientes aspectos: a) requisitos para detenciones policiales; b) prisin preventiva; c) requisitos para el otorgamiento de rdenes de aprehensin; d) garantas del proceso penal; e) derechos de las personas que cumplen una condena privativa de la libertad, etctera. Para conocer un modelo de regulacin constitucional que, en lo general, protege adecuadamente la libertad de los sujetos a los que se aplica, podemos citar el artculo 13 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, que entre otras cosas dispone que los funcionarios de la ciudad se atengan a las siguientes reglas:
1. Nadie puede ser privado de su libertad sin una orden escrita y fundada emanada de autoridad judicial competente, salvo caso de flagrante delito con inmediata comunicacin al juez. 4. Toda persona debe ser informada del motivo de su detencin en el acto, as como tambin de los derechos que le asisten. 5. Se prohben las declaraciones de detenidos ante la autoridad policial. 6. Ningn detenido puede ser privado de comunicarse inmediatamente con quien considere. 9. Se erradica de la legislacin de la Ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique, expresa o tcitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestacin de derecho penal de autor o sancin de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos.

Normas como la que se acaba de transcribir suponen una plataforma normativa aceptable para proteger debidamente la libertad de los sujetos a los que se dirigen. Por desgracia, no en todos los ordenamientos jurdicos se encuentra una regulacin de este tipo. De acuerdo con los argumentos que se ofrecern ms adelante, el ordenamiento jurdico mexicano quiz no alcance ese nivel de tutela normativa. En los siguientes apartados analizaremos algunos de los cinco incisos recin apuntados y haremos las correspondientes propuestas de reforma. II. DETENCIONES EN FLAGRANCIA Y RESERVA DE JURISDICCIN Una cuestin relativamente pacfica en el rgimen jurdico de la privacin de la libertad tiene que ver con las detenciones practicadas en flagrancia, es decir, en el momento mismo en que una persona est cometiendo un delito o en el inmediatamente posterior, cuando sucede la

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persecucin material luego de ocurrido el hecho. La Constitucin mexicana, en el prrafo tercero de su artculo 16 permite que cualquier persona pueda detener a un sujeto en flagrancia. La existencia de la flagrancia supone una continuidad temporal entre el descubrimiento del hecho delictuoso y la detencin. Si esa continuidad temporal se ve interrumpida (es decir, si la detencin no es coexistente con la realizacin de la conducta ilcita o con la persecucin inmediata posterior) entonces no estamos en el supuesto del prrafo tercero del artculo 16 y, por tanto, cualquier detencin que se practique al amparo de esa supuesta flagrancia deviene automticamente en arbitraria. Algunos cdigos de procedimientos penales extienden la temporalidad de la flagrancia a travs de lo que se ha llamado flagrancia equiparada, de acuerdo con la cual todava se puede detener a una persona cuando hayan transcurrido menos de 48 o 72 horas de que ha realizado una conducta delictiva.1 El concepto de flagrancia equiparada es inconstitucional, pues permite detenciones fuera de lo que dispone el artculo 16; adems, la Comisin de Derechos Humanos de la ONU ha sealado que este tipo de flagrancia es incompatible con el concepto de presuncin de inocencia y genera tanto riesgos de detenciones arbitrarias como de extorsiones.2 Para evitar esas extra-limitaciones legislativas y administrativas es necesario definir en el texto constitucional lo que debe entenderse por flagrancia, de acuerdo con lo que ya se ha dicho. Fuera de los casos de flagrancia, cualquier tipo de detencin o retencin debe ser autorizada por una autoridad judicial.3 Hay que ser muy enfticos en este punto: las autoridades administrativas no deben contar con facultades de privacin de la libertad, con excepcin de los arrestos por infracciones administrativas. Cualquier privacin de la libertad que vaya ms all de un arresto administrativo (de los previstos en el prrafo primero del

1 Es el caso de la fraccin III del artculo 193 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. 2 Informe del Grupo de Trabajo sobre la detencin arbitraria acerca de su visita a Mxico, E/CN.4/2003/8/Add.3, prrafo 39. 3 Para el anlisis de las diferencias entre detencin y retencin puede verse Banacloche Palao, Julio, La libertad personal y sus limitaciones. Detenciones y retenciones en el derecho espaol, Madrid, McGraw-Hill, 1996 y Casal Hernndez, Jess Mara, Derecho a la libertad personal y diligencias policiales de identificacin, Madrid, CEPC, 1998, ambos con abundante bibliografa complementaria.

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artculo 21 constitucional)4 est sujeta a una reserva de jurisdiccin, es decir, debe ser ordenada solamente por un juez. Puede servir como modelo para una futura reforma constitucional lo que dispone el segundo prrafo del artculo 12 de la Constitucin de Blgica, segn el cual: Salvo el caso de flagrante delito, nadie podr ser detenido sino en virtud de auto motivado de un juez, que se deber notificar en el momento de la detencin o dentro de las veinticuatro horas a ms tardar. La regulacin estricta de la flagrancia no es una cuestin puramente terica, sino del todo prctica tomando en cuenta que la mayora de las detenciones realizadas por la polica con motivo de la comisin de un hecho delictivo son realizadas en el mismo momento de cometerse el hecho o durante las siguientes tres horas. Segn una encuesta realizada a la poblacin penitencia, el 48% de los encuestados declar haber sido detenido a escasos minutos (menos de 60) de la comisin del delito. Otro 22% fue detenido entre la segunda hora (minuto 61 en adelante) y las 24 horas siguientes.5 Es decir, el 70% de los detenidos lo fueron con menos de 24 horas de distancia respecto a la comisin del delito. De acuerdo con estas cifras no debe sorprendernos el hecho de que la mayor parte de las detenciones se practican sin orden judicial de por medio. Se calcula que el 40% de las detenciones se realizan sin la orden de aprehensin que debe emitir un juez.6 III. RETENCIN Actualmente el prrafo sptimo del artculo 16 de la Constitucin mexicana prev la figura de la retencin ante el Ministerio Pblico; el texto constitucional establece que el detenido deber ser entregado a la autoridad judicial en un plazo mximo de 48 horas, mismo que se podr duplicar (96 horas) en el caso de la supuesta comisin de delitos de delincuencia

4 Como se sabe, dicho prrafo autoriza el arresto hasta por 36 horas en el caso de violacin a los reglamentos gubernativos y de polica. 5 Bergman, Marcelo (coord.), Delincuencia, marginalidad y desempeo institucional. Resultados de la encuesta a poblacin en reclusin en tres entidades de la Repblica Mexicana, Mxico, CIDE, 2003, p. 45. 6 Zepeda Lecuona, Guillermo, Crimen sin castigo. Procuracin de justicia y ministerio pblico en Mxico, Mxico, CIDAC-FCE, 2004, p. 245.

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organizada. Mientras tanto la persona queda a disposicin de la autoridad administrativa ministerial. La retencin es una figura que no encaja del todo dentro del sistema constitucional de privacin legal de la libertad y que tiene una muy dbil justificacin. La Constitucin ordena que siempre que se lleve a cabo una detencin (realizada por mandato judicial o no, dentro de los casos de excepcin), la persona debe ser puesta de inmediato a disposicin de un juez. Qu justifica que el prrafo sptimo del artculo 16 autorice una excepcin a esa entrega inmediata? Al parecer, el supuesto que se analiza tiene lugar cuando se verifica cualquiera de las circunstancias de acuerdo con las cuales el Ministerio Pblico detiene a una persona (por flagrancia, en caso de urgencia o cuando la persona se presenta voluntariamente ante el Ministerio Pblico). En estos supuestos, se puede entender que la Constitucin le otorga un plazo al Ministerio Pblico para que pueda integrar debidamente la averiguacin previa, a fin de que cuando acuda ante el juez poniendo a disposicin al detenido, lo haga contando con todos los elementos necesarios para que la autoridad judicial pueda determinar su situacin jurdica. Pero aun aceptando que ese pueda ser el criterio para justificar la retencin, la verdad es que no deja de ser peligroso su reconocimiento constitucional, ya que se lleva a cabo sin ningn tipo de control judicial y el plazo establecido es muy largo, tanto para el supuesto general de las 48 horas como todava peor para el caso de la delincuencia organizada, 96 horas, que son nada menos que cuatro das enteros. A todas luces se trata de un plazo excesivo y que se podra sustituir con otro sistema que permitiera tener asegurado al presunto responsable (bajo supervisin judicial) mientras el Ministerio Pblico termina de integrar la averiguacin previa; en todo caso, debera tratarse de un plazo breve y solamente aplicable para casos excepcionales. La supervisin judicial puede servir como un dique a la consideracin del Ministerio Pblico acerca de si una persona ha cometido o no delitos de delincuencia organizada. Tal como est el texto constitucional el Ministerio Pblico goza de una facultad demasiado amplia para determinar este aspecto, lo que conlleva posibles violaciones de derechos. La figura de la retencin debe modificarse profundamente (para ponerla en manos de los jueces y no del Ministerio Pblico) o de plano derogarse.

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IV. ARRAIGO Aparte de los supuestos constitucionalmente previstos para llevar a cabo una aprehensin, una detencin o una retencin, en algunos cdigos de procedimientos penales se ha comenzado a establecer la figura del arraigo. As por ejemplo, el artculo 133 bis del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece que la autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico, podr decretar el arraigo de una persona hasta por treinta das naturales o la prohibicin para que abandone una determinada demarcacin hasta por sesenta das naturales mientras se prepara el ejercicio de la accin penal, siempre que exista riesgo fundado de que la persona se sustraiga a la accin de la justicia. Se trata de una figura que permite innumerables abusos por parte de la autoridad ministerial, ya que su regulacin es muy escueta. As, por ejemplo, no se seala expresamente que el lugar para ejecutar el arraigo es el domicilio del particular afectado o cualquiera que l quiera sealar, con lo cual se ha permitido el uso de casas de seguridad o de hoteles donde el Ministerio Pblico ubica a los afectados mientras dura la medida del arraigo. Tampoco se establece si durante el arraigo le asisten al afectado los derechos que seala la Constitucin en el artculo 20 para toda persona que est sujeta a un procedimiento penal; esto significa que no queda claro si el arraigado tiene derecho a recibir asistencia de abogado o si puede ser interrogado vlidamente. Quiz servira contar con una previsin constitucional que dejara en claro que cualquier privacin de la libertad debe darse conforme a los plazos que establece la propia Constitucin, fuera de los cuales no podr mantenerse a una persona impedida de ejercer su libertad deambulatoria. V. LECTURA DE LOS DERECHOS Retomando el ejemplo del citado artculo 13 de la Constitucin de Buenos Aires, se podra incorporar al texto constitucional la obligacin de toda autoridad que lleva a cabo una detencin de informar a la persona detenida sobre la causa de su detencin y sobre sus derechos.7 Se trata de
7 Para un anlisis de los elementos que componen este derecho, Barona Vilar, Silvia, Garantas y derechos de los detenidos, Derechos procesales fundamentales, Madrid, CGPJ-Escuela Judicial, 2005, pp. 62 y ss.

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una prctica que existe en muchos pases y que en Mxico sera muy til en la medida en que, lamentablemente, las personas conocen escasamente sus derechos. La sancin en caso de que no se le diera lectura a los derechos sera la nulidad de todo lo actuado y la puesta en completa libertad del detenido. En Estados Unidos existe una obligacin de este tipo, pero su origen no se encuentra directa y claramente establecido en el texto de su Constitucin, sino en un criterio jurisprudencial. Se trata del conocido caso Miranda versus Arizona, resuelto por la Suprema Corte de Estados Unidos en 1966.8 El caso Miranda es quiz el que ms se ha visto en innumerables pelculas y series televisivas de Estados Unidos. En ellas es comn ver que cuando arrestan a una persona la polica lo primero que hace es leerle sus derechos. Dicha lectura comienza con una frase hecha que ms o menos dice as: Tiene usted derecho a guardar silencio; todo lo que diga podr ser usado en su contra..... Esta frase tiene su origen, justamente, en el precedente judicial establecido por la Suprema Corte en el caso Miranda. Para comprender mejor los antecedentes del caso quiz valga la pena hacer un breve recuento del mismo. Ernesto Miranda fue acusado de violar a una adolescente en Phoenix, Arizona. No haba pruebas directas que lo incriminaran, puesto que la vctima no vio la cara del acusado durante la violacin. Algunos testigos vieron su coche en el lugar de los hechos. Sin embargo, estando detenido en las dependencias policiales, despus de dos horas de interrogatorios, Miranda estuvo de acuerdo en firmar una confesin reconociendo que haba cometido el delito que se le imputaba. El caso lleg ante la Suprema Corte. La cuestin constitucional debatida era el alcance de la Enmienda 5 de la Constitucin de Estados Unidos, que establece que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. La Enmienda obligaba a la polica a advertir a los detenidos de ese derecho bajo la sancin de producir una nulidad de juicio?, tena derecho el detenido a consultar un abogado antes de hablar con cualquier oficial de la fuerza pblica, ya fuera polica ya fuera fiscal?
8 La bibliografa sobre el caso Miranda es muy extensa; para una primera aproximacin pueden verse las voces Miranda vs. Arizona y Miranda warnings, The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, 2a ed., Nueva York, Oxford University Press, 2005, pp. 641-645.

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El abogado de Arizona pidi en el argumento oral que la Corte no promoviera la idea de que los detenidos podan consultar a sus abogados antes de declarar ante la polica. El chief justice Earl Warren le pregunt si consideraba que los abogados eran una amenaza. Al final la Corte le dio la razn a Miranda. La ponencia del caso fue del propio Warren, quien a nombre de una escasa mayora de justices consider que el interrogatorio policial sin presencia del abogado era contrario a la dignidad humana. Para preservar el derecho a no declarar contra uno mismo la polica deba poner en conocimiento de todo detenido la advertencia Miranda (Miranda warning), que es justamente la que tantas veces hemos visto en las pelculas norteamericanas. El justice Byron White consider en su opinin disidente que esta sentencia permitira que violadores y homicidas volvieran a la calle para seguir delinquiendo. No fue el caso de Ernesto Miranda, quien fue condenado en un segundo juicio por un tribunal que no tom en cuenta su confesin ante la polica, pero al que le pareci que haba suficiente evidencia para demostrar su culpabilidad. En el periodo 2003-2004 de la Corte Suprema de Estados Unidos se present un caso que pudo haber echado abajo el precedente Miranda. Se trat del caso Missouri vs. Seibert, en el que se discuta si la polica poda interrogar a un detenido antes de darle a conocer la llamada Miranda warning y despus de hacerlo; de esa manera la polica no poda utilizar la primera declaracin pero tena elementos para presionar al detenido para no desdecirse de lo que ya haba confesado, aunque no tuviera valor legal. La tctica policial fue declarada inconstitucional por la Corte, pero por una ajustada votacin de 5 a 4.9 La lectura de los derechos de las personas detenidas cobra todo su sentido cuando se toman en cuenta los siguientes datos: el 71% de los detenidos en el Distrito Federal no tuvo asistencia de abogado mientras estuvo privado de su libertad ante el Ministerio Pblico; del 30% que s tuvo asistencia de abogado, la gran mayora (70%) no pudo hablar con l a solas. Ya ante el juez que conoci de la acusacin en su contra, el 60% de los detenidos no fueron informados de que tenan derecho a no declarar. Durante su declaracin preparatoria ante la autoridad judicial uno de cada cuatro detenidos no estuvo asistido de abogado.10 El 80% de los detenidos nunca haGreenhouse, Linda, The year Rehnquist may have lost his court, The New York Times, 5 de julio de 2004, p. A12. 10 Zepeda Lecuona, Guillermo, op. cit., nota 6, pp. 252 y 253.
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bl con el juez que lo conden; el juzgador no estuvo presente durante la declaracin del detenido (ya en sede judicial) en el 71% de casos.11 Ante estos extendidos y evidentes fenmenos de desproteccin de las personas detenidas, el hecho de que conozcan sus derechos puede ser de gran ayuda en la prctica. El impacto de una medida de este tipo puede ser muy positivo para evitar abusos tanto en el momento de la detencin como incluso durante el tiempo que transcurre entre sta y la puesta a disposicin del detenido ante una autoridad judicial. La obligacin de informar a las personas detenidas sobre sus derechos existe tanto en el derecho internacional de los derechos humanos como en el derecho comparado. Respecto de lo primero puede citarse, por ejemplo el prrafo 2 del artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que establece: Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella. Un precepto semejante se encuentra en el artculo 7, prrafo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En el derecho comparado encontramos, por ejemplo, el artculo 17, prrafo 3, de la Constitucin espaola que seala: Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin. Tambin es de inters citar el artculo 27, prrafo 4, de la Constitucin portuguesa cuyo texto establece, de forma parecida al texto espaol, que: Toda persona privada de libertad deber ser informada inmediatamente y de forma comprensible de las razones de su prisin o detencin y de sus derechos. VI. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
POR DETENCIONES INDEBIDAS

Una forma de desestimular la prctica de las detenciones indebidas o arbitrarias por parte de las autoridades puede darse a partir del establecimiento de una responsabilidad patrimonial a cargo del Estado. Se tratara de que cualquier persona que fuera vctima de una detencin arbitraria recibiera una indemnizacin econmica, con independencia de las responsabilidades penales, administrativas o civiles a que se hiciera acreedor la

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Bergman, Marcelo (coord.), op. cit., nota 5, p. 47.

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persona que llev a cabo la detencin indebidamente. Este tipo de responsabilidad quiz pueda desprenderse actualmente de lo que ordena el prrafo segundo del artculo 113 constitucional (referido en general a la responsabilidad patrimonial del Estado por actividades administrativas irregulares),12 pero podra incluso ser objeto de una previsin especfica en el propio artculo 16 constitucional. La obligacin de indemnizar a las vctimas de detenciones arbitrarias tiene fundamento en diversas normas del derecho internacional de los derechos humanos. Por ejemplo en el artculo 9, prrafo 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que dispone: Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin. Para la forma en que se podra redactar una futura reforma constitucional en Mxico puede considerarse el texto del prrafo 5 del artculo 27 de la Constitucin de Portugal, cuyo texto establece: Toda privacin de libertad contra lo dispuesto en la Constitucin y en la ley obligar al Estado a indemnizar a la persona as lesionada en los trminos que la propia ley establezca. VII. LAS DETENCIONES ARBITRARIAS:
ALGUNAS EVIDENCIAS EMPRICAS

Para dar sustento emprico a las propuestas que se acaban de realizar conviene advertir al lector que en Mxico son frecuentes las detenciones arbitrarias y las violaciones de los derechos fundamentales de las personas detenidas mientras se encuentran a disposicin policial. Las detenciones arbitrarias violan no solamente el artculo 16 constitucional por cuanto que se ubican fuera de cualquier supuesto normativo para privar de la libertad a una persona, sino tambin el artculo 11 de la propia carta magna que prev la libertad de trnsito. Es comn que en las carreteras mexicanas o en algunas ciudades se ubiquen los llamados retenes, que son puestos de inspeccin y revisin en los que las autoridades militares o civiles (ya sean policas federales o locales, de trnsito o ministeriales) detienen un vehculo particular o de

12 Fix Zamudio, Hctor, Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, Mxico, UNAM-Porra, 2005, pp. 193 y ss.

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transporte pblico, hacen descender a sus tripulantes y revisan el interior del vehculo llegando incluso hasta el extremo de practicar revisiones corporales a las personas; en algunos casos se practican pruebas de medicin de aliento etlico. El asunto es de tal gravedad que la Comisin Nacional de los Derechos Humanos ha tenido que dedicar su Recomendacin General 2/2001 al tema de la prctica de las detenciones arbitrarias. En su Recomendacin, la CNDH precisa que las detenciones arbitrarias constituyen una prctica comn de los agentes de la Polica Judicial y de los elementos que integran los diversos cuerpos policiacos; tambin se seala que la prctica recurrente de las quejas que se reciben consiste en que los agraviados fueron detenidos por dichos agentes, cuando estos ltimos efectuaban recorridos de revisin y vigilancia rutinarios en aras de salvaguardar la seguridad pblica y detectar la comisin de algn ilcito, o bien porque haban recibido en la guardia de agentes denuncias annimas, siendo que al atenderlas, casualmente, los agraviados fueron encontrados en actitud sospechosa y marcado nerviosismo, adems de que, en todos los casos, los elementos de la Polica Judicial dijeron haber solicitado a los agraviados que se les permitiera efectuarles una revisin de rutina, quienes accedieron de manera voluntaria. En sus conclusiones la Comisin establece:
Ni los agentes de la Polica Judicial Federal, del fuero comn o sus equivalentes, ni los agentes del Ministerio Pblico pueden, bajo ningn concepto, instrumentar operativos preventivos (revisin y vigilancia), ya que dicha actividad rebasa el mbito de su competencia y que no obstante que las autoridades de la polica preventiva tengan precisamente dichas facultades (prevencin del delito), esto tampoco les permite detener a persona alguna por encontrarse en actitud sospechosa y marcado nerviosismo; siendo que tienen el deber de proteger los derechos y garantas fundamentales de las personas.

Es importante sealar que, en el criterio de la Comisin, no importa que de la detencin ilegal y arbitraria o de la revisin que efecten los policas se desprenda que la persona est en posesin de algn elementos del delito (como por ejemplo alguna sustancia psicotrpica), ya que la vulneracin de sus derechos se da desde el momento de la detencin; la Recomendacin General que se comenta, menciona: En este contexto resulta irrele-

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vante si, como consecuencia de la revisin corporal, los agentes de la Polica Judicial encuentran o no algn objeto del delito, pues la trasgresin a los derechos fundamentales y a las garantas constitucionales enunciadas, se consum cuando se dio la detencin sin fundamento legal. Aunque la Recomendacin General se refiere a cualquier tipo de detenciones arbitrarias, es obvio que resulta completamente aplicable a las que se practican en los retenes o puestos de revisin carreteros. Por otro lado y de forma estrechamente relacionada con lo que se acaba de sealar, el tema de la libertad de trnsito y su vulneracin a travs de las detenciones arbitrarias en Mxico han sido objeto de un interesante informe rendido ante la Comisin de Derechos Humanos de la ONU; se trata del Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria acerca de su visita a Mxico, de fecha 17 de diciembre de 2002.13 En su informe el grupo de trabajo constata que las detenciones arbitrarias son una de las principales violaciones de los derechos humanos en Mxico, hasta el grado de que, segn la Comisin de los Derechos Humanos del Distrito Federal, una de cada diez detenciones realizadas por las autoridades es arbitraria. En parte, las detenciones arbitrarias se permiten, entre otras cuestiones, porque la presuncin de inocencia que no est expresamente establecida en la legislacin y por la figura ya mencionada de la llamada flagrancia equiparada, que otorga una suerte de cheque en blanco para detener a las personas. Por todo ello el informe concluye: La situacin de impunidad de numerosos agentes en cuanto a las detenciones arbitrarias es algo no superado. El informe se detiene en el trato que el gobierno mexicano da a los migrantes de otros pases que se encuentran en situacin irregular. Sobre el punto, se afirma, por lo que hace a la estacin migratoria, que el gobierno tiene en la delegacin Iztapalapa de la Ciudad de Mxico, que:
Los ciudadanos de pases latinoamericanos suelen permanecer en la estacin migratoria algunas semanas antes de ser devueltos a sus pases de origen. La permanencia de nacionales de pases de otras regiones suele ser ms larga; algunos se encontraban all desde haca tres o cuatro meses por problemas logsticos y, en el caso de ciertas nacionalidades, por la ausencia de representacin consular o diplomtica en Mxico, especialmente para determinar la verdadera nacionalidad.
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Figura en el documento E/CN.4/2003/8/Add.3.

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Con respecto al cuarto de detencin de inmigrantes irregulares que existe en las instalaciones del Aeropuerto de la Ciudad de Mxico, el informe sostiene que el Grupo de Trabajo pudo constatar que esta estacin migratoria, ms parecida a una sala de espera de un aeropuerto, es inadecuada para una permanencia mayor de un da, dadas las insuficiencias detectadas en las instalaciones: ausencia de camas o literas, duchas, cocinas, comedores, etctera. El informe se refiere tambin a los ya mencionados retenes u operativos de inspeccin carretera. Luego de citar la Recomendacin General 2/2001 de la CNDH el Grupo de Trabajo sostiene que tales operativos no tienen una base legal clara o precisa y favorecen las detenciones arbitrarias. En los retenes que tienen presencia militar se verific que el personal no est identificado aparte del puro uniforme militar y adems los camiones en que se transporta no tienen placas. Otra cuestin que tambin se aborda en el informe es la que tiene que ver con el arraigo domiciliario, que puede verse como una restriccin a la libertad de trnsito, pero tambin como una violacin de las reglas que para la detencin establece el artculo 16 constitucional. Aparte de lo peligrosas que son las detenciones arbitrarias, lo que ms preocupa al Grupo de Trabajo es la impunidad para los responsables; en el informe se afirma:
Existe una impunidad notoria con relacin a algunos responsables de las detenciones arbitrarias. Muchos mecanismos de control no gozan todava de una independencia suficiente al estar supeditados jerrquicamente a la autoridad administrativa y por tanto no tener la credibilidad necesaria, adems de ser toleradas algunas prcticas por los superiores. Un gran nmero de personas son presentadas ante tribunales habiendo sido detenidas arbitrariamente y sus casos pueden ser conocidos, mientras que otro nmero igual o quiz mayor son puestos en libertad luego de habrseles detenido fuera de los supuestos legales permitidos, sin haber tenido acceso a un juez. Este segundo grupo de personas no siempre denuncia, aunque el Grupo de Trabajo ha conocido diferentes casos en que, despus de las denuncias presentadas, no se ha investigado ni castigado a los agentes por este tipo de violaciones.

Con este panorama se justifica plenamente que la Constitucin contenga prevenciones muy estrictas para combatir la existencia de las detencio-

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nes arbitrarias; algunas de ellas pueden ser las que hemos enumerado en los apartados anteriores. VIII. PRESUNCIN DE INOCENCIA Y PRISIN PREVENTIVA Un principio de libertad bien establecido en la Constitucin debe precisar la presuncin de inocencia y, en consecuencia, limitar de forma importante la posibilidad de la prisin preventiva. Sobre la presuncin de inocencia Luigi Ferrajoli apunta:
Si es verdad que los derechos de los ciudadanos estn amenazados no slo por los delitos sino tambin por las penas arbitrarias, la presuncin de inocencia no slo es una garanta de libertad y de verdad, sino tambin una garanta de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa seguridad especfica ofrecida por el Estado de derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa especfica defensa que se ofrece a stos frente al arbitrio punitivo.14

La jurisprudencia de la Suprema Corte ha reconocido que el principio de presuncin de inocencia est implcitamente recogido en la Constitucin mexicana; se trata de la siguiente tesis:
Presuncin de inocencia. El principio relativo se contiene de manera implcita en la Constitucin federal. De la interpretacin armnica y sistemtica de los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo primero, y 102, apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado slo podr privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantas de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputacin correspondiente, el juez pronuncie sentencia definitiva declarndolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Pblico la funcin persecutoria de los delitos y la obligacin (carga) de buscar y presentar las pruebas que

14 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 6a. ed., Madrid, Trotta, 2004, p. 549.

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acrediten la existencia de stos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artculo 19, prrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal prisin deber expresar los datos que arroje la averiguacin previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado; en el artculo 21, al disponer que la investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico; as como en el artculo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Pblico de la Federacin la persecucin de todos los delitos del orden federal, correspondindole buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de stos. En ese tenor, debe estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implcita el diverso principio de presuncin de inocencia, dando lugar a que el gobernado no est obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisin de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Pblico a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado. Novena poca. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XVI, agosto de 2002, Tesis: P. XXXV/2002, p. 14.

La restriccin del uso de la prisin preventiva deriva del principio de presuncin de inocencia, pero tambin de la idea iluminista, de acuerdo con la cual solamente se puede privar de la libertad de una persona por orden judicial, luego de seguido un juicio en el que se haya demostrado su culpabilidad. Como seala el mismo Ferrajoli: El imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no slo porque as se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino tambin por necesidades procesales: para que quede situado en pie de igualdad con la acusacin; para que despus del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente sus defensas; para que el acusador no pueda hacer trampas, construyendo acusaciones y manipulando las pruebas a sus espaldas.15 Para que la presuncin de inocencia y la minimizacin de la prisin preventiva sean efectivas, se deben encontrar frmulas de redaccin del texto constitucional que hagan que tales principios no queden sujetos al arbitrio del legislador, ya que con ello se estara anulando el principio de suprema15

Ibidem, p. 559.

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ca constitucional. No hara falta decirlo, si no fuera porque se es justamente el caso del artculo 20 constitucional, que deja a la ley la determinacin de los delitos graves; las personas acusadas por esos delitos no tienen derecho a la libertad caucional y deben enfrentar el proceso penal en prisin.16 Es decir, el artculo 20 permite la libertad caucional, pero traspasa al legislador la facultad de determinar los casos en los que se puede negar; es sta una frmula adecuada para preservar la tutela constitucional de la libertad?, o se est rebajando la supremaca constitucional y poniendo a un derecho fundamental el de libertad, nada menos en manos del legislador ordinario? Parece que este es un ejemplo del tipo de normas que debe evitar en el futuro el poder reformador de la Constitucin. Habra que disponer, en consecuencia, las hiptesis en que la libertad caucional puede ser negada, bajo estndares normativos establecidos y precisados directamente por la Constitucin. De la misma forma, servira tener una previsin que explcitamente recogiera el principio de presuncin de inocencia, el cual se proyectara no slo al tema de la prisin preventiva sino al del proceso penal en su conjunto. La introduccin en el texto constitucional de la presuncin de inocencia es congruente y viene a reforzar lo que ya establecen convenciones y tratados internacionales de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado mexicano. As, por ejemplo, el artculo 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 dispone en su prrafo primero: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. En el mismo sentido, el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

Tambin el artculo 18 constitucional se refiere a la prisin preventiva, la cual seala este precepto slo se podr decretar por delito que merezca pena corporal; los que se encuentren en prisin preventiva permanecern separados de quienes ya han sido sentenciados. Desde luego, tales disposiciones forman parte del amplio elenco de normas constitucionales que tienen escasa aplicacin.

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IX. RESERVA DE CDIGO PENAL Como una medida adecuada para reforzar el principio de libertad personal el propio Ferrajoli ha propuesto constitucionalizar una reserva de cdigo penal. Esta reserva tendra un doble objeto: en primer trmino que ninguna medida privativa de la libertad pudiera establecerse fuera del cdigo penal (con excepcin de ciertas medidas administrativas como los arrestos); en segundo lugar, que el cdigo penal fuera aprobado y reformado por una mayora calificada en las Cmaras legislativas. En palabras de Ferrajoli:
Esta reserva de cdigo habra de suponer que todas las normas en materia de delitos, penas y procesos deberan contenerse en el cdigo penal o en el procesal y no podra introducirse ninguna si no es mediante la correspondiente reforma de uno u otro, que tendra que aprobarse por procedimientos legislativos agravados. Se trata de una medida indispensable para devolver la credibilidad al derecho penal y restituirle su naturaleza de extrema ratio. Una nueva codificacin informada en el principio todo lo penal en los cdigos, nada fuera de los cdigos, por ms compleja y voluminosa que pudiera resultar, siempre lo sera incomparablemente menos que el actual cmulo de leyes especiales; aunque slo fuera porque la prohibicin de la dispersin en materia de legislacin penal constreira al legislador a hacerse cargo de la unidad y de la coherencia del conjunto, al legislar en la materia. Por lo dems, puesto que el derecho penal incide en la libertad de los ciudadanos, tiene una relevancia cuasi-constitucional, y no resulta tolerable que quede cotidianamente expuesto a los humores contingentes de las mayoras de gobierno y a la eventual produccin de nuevas emergencias.17

Esta medida servira para detener el catico desarrollo de la legislacin penal mexicana, que junto a una incomprensible e injustificada inflacin penalizadora ha generado tambin un enorme conglomerado de normas privativas de la libertad repartidas a todo lo largo y ancho del ordenamiento federal y de los locales. Tal parece que el legislador asume que cada vez que dicta una nueva ley o reforma una ya existente debe incluir disposiciones penales para que los destinatarios se la tomen en serio o, como se
17 Jurisdiccin y democracia, en Carbonell, Miguel, Fix-Fierro, Hctor y Vzquez, Rodolfo (comps.), Jueces y derecho. Problemas contemporneos, Mxico, UNAM-Porra, 2004, p. 112.

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dice, para que tenga dientes, olvidando de esa forma los principios del derecho penal mnimo. La reserva de Cdigo Penal tendra, en sntesis, el doble efecto de obligar al legislador a sistematizar las disposiciones penales dentro de un nico cuerpo normativo, impedira su fcil reforma y permitira lograr una regulacin penal mucho ms adecuada al principio de proporcionalidad,18 pues estando todos los tipos penales y sus sanciones en un nico ordenamiento sera mucho ms obvio el hacer la comparacin para determinar si existe o no proporcionalidad en dichas disposiciones.

18 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM-Porra, CNDH, 2005, pp. 685 y ss.