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Juarez Tavares

1.As questes Os ilustres advogados Hermes Vilchez Guerreiro e Castellar Modesto Guimares Filho, na qualidade de defensores, respectivamente, de Ramon Hollerbach Cardoso e Cristiano de Melo Paz, formulam-me as seguintes questes: a.Os tipos penais de peculato (art. 312) e corrupo ativa (art. 333) protegem o mesmo bem jurdico? No caso, a administrao pblica? Quando o acusado comete estes crimes nas mesmas condies de tempo, lugar, maneira de execuo, pode-se aplicar o art. 71 (crime continuado), e assim todos eles podem ser considerados um nico crime? b.Em relao ao crime continuado, o aumento previsto no art. 71, decorrente da continuidade delitiva, deve levar em conta apenas critrios objetivos, isto , o nmero de infraes ou deve considerar outros elementos, entre os quais critrios subjetivos (personalidade, etc.)? c.Se a evaso de divisas de um valor fixo e previamente determinado ocorrer em vrias parcelas/operaes, pode se entender que s houve o cometimento de um nico crime? d.Caso as circunstncias judiciais (art. 59 do CPB) sejam predominantemente favorveis ao acusado, a pena pode ser fixada no mnimo legal do tipo penal?

2.A unidade ou pluralidade de fato O concurso de crimes, segundo Jescheck, comeou a estar presente, de modo mais intenso, na doutrina jurdica, a partir da obra de Koch, de 1791, que procedia a uma diferenciao entre concursus simultaneus, concursus succesivus e concursus continuatum, os quais se resolviam,

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respectivamente, pelos critrios da absoro, exasperao e unidade.1 A informao prestada por Jescheck demonstra que a matria de concurso de crimes tem, como pressuposto, a soluo acerca dos conceitos de unidade e pluralidade de aes. A doutrina penal tem trabalhado sob dois critrios para selar a concluso se determinada sequncia de condutas constitui unidade ou pluralidade: o critrio da ao natural e o critrio da unidade naturalstica de ao.2 O primeiro pode ser desdobrado conforme o reconhecimento se faa em torno do conceito de ao, como conduta causal, final, social ou funcional. O segundo, utilizado pelo Supremo Tribunal da Alemanha (Bundesgerichtshof), corresponde a ponderaes de valor proferidas sobre o significado dos tipos penais diante do caso concreto, de modo a possibilitar, no plano emprico, que uma sequncia possa ser classificada como unidade ou pluralidade segundo um juzo objetivo efetuado por um observador neutro. No h uniformidade doutrinria, por outro lado, no que toca ao conceito de ao natural. Roxin, por exemplo, entende haver ao em sentido natural quando se verifique uma exteriorizao jurdico-penalmente relevante da personalidade, que nos delitos comissivos se manifesta como um desprendimento de energia, geralmente na forma de um movimento corpreo vinculado vontade do autor.3 Essa formulao de Roxin, ainda que associada sua concepo personalista de ao, tem precedentes em Beling, segundo o qual a ao, como ao natural, seria basicamente representada pelo movimento corpreo. Beling, porm, alertado pela dificuldade resultante de seu prprio conceito, j afirmava que, na deciso acerca da unidade ou pluralidade, importante no seria propriamente um movimento corpreo nico, seno sua relao com o fato, tomado como

1 2 3

Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, 5 edio, Berlim, 1996, p. 709. Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, II, Mnchen, 2003, p. 801 e ss. Claus Roxin, nota 2.

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manifestao vital. Disso resulta, a partir da, no se falar de unidade de ao, mas, sim, de unidade de fato.4 Embora para as questes de concurso importante seja mesmo a unidade de fato, h que se proceder, contudo, diferenciao entre unidade de ao e unidade de fato. A unidade de fato corresponde, via de regra, prtica de uma nica ao, ou seja, de uma s manifestao de vontade ou de um s movimento corpreo, a chamada ao unitria. Quando haja apenas uma manifestao de vontade, haver s uma ao, a qual deve corresponder o fato. Quem d apenas um tiro e, com isso, mata duas pessoas realizou apenas uma ao que conduz unidade de fato, ou seja, os dois homicdios compem nico fato. A questo a ser discutida, porm, no a de concluir que uma ao unitria conduz a um fato s, porque isso de uma evidncia cristalina. O problema est em determinar se possvel tratar como unidade de ao situaes complexas, nas quais haja uma sequncia de condutas. Esse o problema, que parece no ser resolvido suficientemente com o conceito de ao natural, at mesmo pela variedade de seus conceitos. Por sua vez, a doutrina, em geral, apresenta reservas concepo de uma unidade naturalstica de ao, cujos postulados j estariam inseridos no conceito de ao natural e no forneceriam um critrio seguro para delimitar os casos de unidade e pluralidade de ao.5 Uma vez decidida acerca da unidade ou pluralidade de ao, h que se proceder diferenciao entre unidade ou pluralidade de fato e unidade ou pluralidade de delito. A deciso acerca da unidade ou pluralidade de delito no est mais associada, exclusivamente, unidade ou pluralidade de ao, mas, sim, a critrios valorativos, que costumam ser classificados em trs ordens: especialidade, subsidiariedade e consuno. O acolhimento de qualquer desses critrios implicar o reconhecimento de delito nico. Por exemplo, na sequncia de leso e homicdio dela decorrente, restar to
4 5

Ernst Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Tbingen, 1906, p. 335. Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 40 edio, Heidelberg, 2010, p. 301; .

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somente o crime de homicdio. Nesse caso, no h necessidade de se invocar um conceito naturalstico de conduta para solucionar o aparente conflito; a prpria ordem jurdica fornece os elementos para tanto, os quais sero, como ocorre com qualquer norma, submetidos aos processos de interpretao. Independentemente da concluso acerca da unidade de delito, importante verificar como ser possvel tratar da unidade de conduta e quais os efeitos que isso gera na aplicao da pena. O principal efeito da afirmao da unidade de conduta ser, sem dvida, a eliminao do concurso material de infraes, o qual pressupe uma pluralidade de condutas independentes. Por seu turno, o reconhecimento da unidade de conduta no decorre, automaticamente, dos enunciados naturalsticos de conduta. Estes enunciados so idneos, mas para acarretarem o efeito de excluir o concurso material ser preciso que a prpria ordem jurdica os assimile como enunciados jurdicos, ou melhor, como unidade jurdica. A unidade jurdica de ao pode se manifestar de vrios modos: a) como unidade tpica (tipos mistos alternativos, delitos permanentes, delitos de vrios atos, delitos habituais, delitos complexos e delitos omissivos); b) como unidade de produo causal; c) como crime continuado. Muitas vezes, o prprio tipo j dispe como unidade o que, de fato, subsiste como pluralidade. Em funo da unidade tpica, por exemplo, nos crimes de induzimento, instigao ou auxlio a suicdio (tipo misto alternativo), roubo (crime complexo), sequestro (crime permanente) e exerccio ilegal da medicina (crime habitual) h mais de uma ao que a ordem jurdica acolhe como unidade. Igualmente haver unidade de delito quando a ao se desdobra em alguns segmentos, sem comprometer, contudo, a sequncia causal iniciada com o primeiro ato em face da mesma leso de bem jurdico. Se algum, ao furtar uma residncia, faz vrias viagens de caminho para transportar o material subtrado, porque este de tal monta que no pode ser transportado de uma s vez, pode-se dizer que haver unidade de ao, porque os vrios 4

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movimentos corpreos seguem a mesma sequncia iniciada com o primeiro transporte. Haver, portanto, apenas um delito de furto.

Nesse particular

reside a tese de Enrique Cury, pela qual a violao da norma ser nica quando no for possvel sua execuo total de uma nica vez, seno de uma forma fracionada.7 Convm dizer que o concurso formal no constitui, propriamente, caso de unidade jurdica de ao. O concurso formal constitui uma unidade de fato, resultante do reconhecimento de uma ao unitria que realiza dois ou mais tipos penais. Essa clssica definio do concurso formal. Mezger vai mais alm e admite tambm concurso formal quando se trate de uma unidade jurdica de ao, mediante a qual se realizem dois ou mais tipos. O ladro, que com uma s ameaa subtrai bens de duas pessoas, realiza, naturalisticamente, vrias aes, as quais, no entanto, constituem uma unidade jurdica (roubo), em concurso formal. 3. A natureza do crime continuado Geralmente, informam os tratados de direito penal que o crime continuado tem origem nos prticos italianos, entre os quais Farinacio, como instrumento de poltica criminal limitadora, a fim de evitar a aplicao da pena de morte ao ladro pelo terceiro furto.8

Reyes Alvarado, no entanto,

acolhendo a informao de Pedro Ernesto Correa, entende que o crime continuado tem uma origem mais antiga, ainda nos glosadores e psglosadores, entre os anos de 1250 e 1450.9 Esse ltimo, ao interpretar as glosas empreendidas sobre o Digesto, chega concluso de que, ao contrrio do que propunham os prticos, a criao da figura do crime continuado no se afirma como espcie de favor rei, mas como o reconhecimento de se tratar de uma s ao. Por este entendimento, ento,
6 7 8

Walter Gropp, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin-Heidelberg-New York, 2001, p. 508. Enrique Cury Ursua, Derecho penal, parte general, II, Santiago, 1985, p. 278.

Giuseppe Bettiol, Direito Penal, II, traduo brasileira de Paulo Jos da Costa Jnior e Alberto Silva Franco, So Paulo, 1971, p. 312; Anbal Bruno, Comentrios ao cdigo penal, vol. II, Rio de Janeiro, 1969, p. 162.
9

Yesid Reyes Alvarado, El concurso de delitos, Bogot, 1990, p. 159.

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ao admitir o crime continuado no caso concreto, o juiz no estaria beneficiando o acusado, mas, sim, unicamente reconhecendo a existncia de unidade e no de pluralidade de aes. As discusses em torno da natureza do crime continuado conduzem, por seu turno, a diversas formulaes doutrinrias, as quais se dividem em consider-lo uma fico jurdica ou uma hiptese de unidade de ao. Ainda que se aceitem as ponderaes em torno da unidade de ao, parece, porm, que a adoo do crime continuado pelo direito moderno foi muito mais produto de uma frmula normativa de poltica criminal do que, propriamente, de base emprica. Da a importncia que a doutrina tem dado s lies de Farinacio, como o fez a doutrina italiana desde o sculo XIX. Essa uma questo ainda sujeita a especulaes, mas isso no interfere na caracterizao do instituto. Por fora da concepo normativa e no propriamente de um produto emprico, foi possvel atribuir ao crime continuado determinados efeitos, independentemente da presena de vrias aes, cada uma delas adequadas a vrios tipos penais. nessa linha de raciocnio que se manifesta Carrara: Por isso, intuitivo que a continuao no , absolutamente, uma circunstncia agravante, pois importa em diminuir a imputao total (correspondente soma da imputao da primeira violao com a da segunda, etc.) da diferena entre ela e a que se d a um nico delito, aumentada pela continuao.10 4. O retorno ao conceito de ao Estimulada pela lio de Carrara, a argumentao pode seguir adiante para verificar se ainda existe necessidade de um conceito de ao para caracterizar o crime continuado. Ao admitir-se uma natureza de poltica criminal ao crime continuado, no sentido de lhe atribuir a qualidade de uma circunstncia atenuante e no propriamente de uma causa de especial aumento de pena, pareceria, primeira vista, que no mais teria sentido

10

Francesco Carrara, Programa do curso de direito criminal, traduo brasileira de Jos Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra , So Paulo, 1956, p. 364.

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invocar, mais uma vez, o conceito de ao para sediment-lo. Para decidir sobre isso, no basta seguir os passos da doutrina estrangeira mais moderna. Isto poderia valer se o crime continuado no tivesse uma regulao legal, como o faz o Cdigo Penal brasileiro, em seu art. 71. A partir de sua regulao legal, pode-se ver que alguns elementos manejados pela doutrina estrangeira para identificar o crime continuado no so adequados ao nosso direito. Primeiramente, porque alguns cdigos, como o alemo, no preveem esses elementos, e outros, como o italiano (art. 81), o fazem de forma diversa daquela adotada no cdigo brasileiro. Em face da ausncia de uma regulao explcita, os tratadistas alemes exploram as repercusses do conceito de ao sobre a caracterizao do crime continuado, dando sequncia a uma avaliao pelo elemento subjetivo, quer pelo dolo total, quer pelo dolo inicial, quer pelo dolo de continuidade, quer pela finalidade. Mais recentemente, inclusive, manifestam uma tendncia de tratar o crime continuado como unidade de ao e, consequentemente, como unidade de delito e no mais como um instituto autnomo.11 A teoria objetiva do crime continuado, por seu turno, que era dominante desde o sculo XIX, por fora de sua formulao mais acabada proposta por Merkel em sua tese para a ctedra,12

e reforada pela

interferncia de Mezger,13 foi acolhida pelo Cdigo Penal brasileiro. Mezger, ao defender sua posio, fez notar que o crime continuado constitua uma forma de unidade de ao, presidida pela conexo de elementos objetivos.14 A continuidade decorre, assim, de elementos relacionados ao fato e sua forma de execuo e no finalidade do autor. A vinculao do cdigo teoria objetiva faz prescindir de qualquer liame subjetivo entre os diversos delitos que compem a cadeia de continuidade.
11 12

Por todos, Wessels/Beulke, nota 5, p. 303.

Adolf Merkel, Zur Lehre der fortgesetzten Verbrechen, Darmstadt, 1862, p. 82 e ss.; Adolf Merkel, Derecho penal, parte general, Buenos Aires, traduo espanhol da Pedro Dorado Montero, 2006, p. 277.
13

Edmund Mezger, Tratado de derecho penal, traduo espanhola de Jos Arturo Rodrguez Muoz, Madri, 1957, p. 372.
14

Mezger, Nota 13, p. 369.

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Entretanto, o conceito de ao pode, nesse contexto, tomar outros rumos. de se observar que no crime continuado no existe unidade de fato, aqui h duas ou mais aes que correspondem a mais de um delito. Assim, ser necessrio estabelecer critrios definidores de como se poder trabalhar a continuidade. Nesse ponto, como o cdigo adota a teoria objetiva, seriam inservveis para o reconhecimento do crime continuado as teorias de ao que estivessem associadas a um elemento subjetivo, quer seja a finalidade, quer o plano do autor. Claro que seria muito mais fcil tratar do crime continuado se os fatos pudessem estar unidos por uma finalidade comum, que estivesse aclarada por suas circunstncias, mas esse no o caso. Quando Merkel adotou a teoria objetiva para caracterizar os elementos do crime continuado, tratou de demonstrar que esse era o critrio que mais se ajustava aos objetivos do instituto, de dar indicaes precisas capazes de evitar o arbtrio judicial e proporcionar um ajuste na condenao em face da intensidade da agresso jurdica. Com esse propsito, assinalava no se poder tratar o crime continuado em funo de apenas um objetivo individual de proteo. Criticando a posio contrria, que postulava por uma subjetivao do injusto, dizia: Assim, deixou-se de considerar nos delitos patrimoniais que, aqui, o que importa, como objeto do delito, no o direito a uma determinada coisa, em particular, como o direito de um indivduo sobre ela, mas, sim, o interesse patrimonial juridicamente protegido, conforme assentado pelo legislador.15 finalidade ou desgnio. Uma vez que a lei brasileira, por outra parte, optou por elementos objetivos para afirmar a existncia de crime continuado, afigura-se necessrio traar a base desses elementos. O principal ponto de apoio da teoria objetiva reside na demonstrao de que os elementos relacionados ao fato e suas circunstncias esto compostos numa cadeia causal, demonstrativa de uma homogeneidade da leso jurdica. Assim, pode-se dizer que esses elementos

Com isso, ampliava a possibilidade de

reconhecimento do crime continuado, que no ficaria subordinado a uma

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Merkel, Zur Lehre, Nota 12, p. 5.

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no podem prescindir, para comporem uma unidade, de um liame que os vincule aos diversos fatos realizados. Ao tratar acerca dos propsitos da formulao de um conceito de ao, Jescheck assinalou-lhe quatro funes: de classificao, de definio, de conexo e de delimitao. A funo de classificao serviria para abarcar, no mbito da teoria do delito, todas formas e espcies de delito: doloso, culposo, comissivo, omissivo. A funo de definio possibilitaria o esclarecimento acerca do contedo da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, que passariam a ser vistas sob o ngulo do comportamento humano e no como simples dados normativos. A funo de conexo objetivaria tornar coerente a anlise do delito e suas correlaes, sem se perder em elementos estranhos ao fato. Finalmente, a funo de delimitao assinalaria o descarte, desde logo, de condutas irrelevantes leso de bem jurdico.16 V-se que para Jescheck a ao deve cumprir ainda um papel relevante no direito penal, principalmente para vincular seus elementos dentro de um sistema coerente. Para tanto ser necessrio trabalhar-se, ento, com uma teoria de ao que possa desempenhar essas funes. Dito de outro modo, o conceito de ao deve ser adequado a enfocar os diversos elementos do fato. Especificamente, no crime continuado, a ao desempenhar a funo de esclarecer acerca da vinculao entre as diversas condutas, de modo a tornar possvel o reconhecimento de uma unidade entre os diversos fatos e, consequentemente, de seus efeitos. Esse panorama da ao j era levado em conta por von Liszt, que argumentava ser necessrio ao crime continuado uma relao de semelhana na forma de execuo das condutas.17 O objetivo de um conceito de ao de tal ordem s poder ser preenchido, ento, por um conceito que possibilite analisar como os diversos fatos serviram, objetivamente, de pontos de referncia para a conduta do
16 17

Jescheck, Nota 1, p. 219. Franz von Liszt, Lehrbuch des Strafrechts, 20 edio, Berlin, 1914, p. 240.

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agente. Para tanto, pode-se valer do chamado conceito perlocucionrio (performtico) de ao. Este conceito decorre de uma proposio da filosofia analtica, pela qual a conduta humana tem que ser avaliada, no como simples entidade causal ou final, mas em face do sistema normativo e de seus efeitos. Os prenncios desse conceito podem ser encontrados j em Max Weber, com sua formulao em torno de uma ao estratgica. Dizia ele, ento, que a conduta social deve estar orientada para comportamentos passados e futuros de outrem.18 Isso significa que a conduta social no se resume a uma finalidade ou a uma simples causalidade, necessita de um ponto de referncia para sua orientao. Levado esse conceito ao plano jurdico, pode-se dizer que, quando o agente realiza uma conduta, est tambm objetivamente associado a preceitos normativos que a regulamentam e os quais lhe servem de referncia para a consecuo de seus objetivos. Como, juridicamente, quem realiza uma conduta est tambm subordinado a suas consequncias, positivas (ao obter uma vantagem) ou negativas (ao sofrer sanes), a conduta penalmente relevante s pode ser uma conduta perlocucionria (performtica), que tem como caractersticas tanto a orientao em face de outras pessoas e dos preceitos normativos quanto em face de suas consequncias. Em todo esse processo, quando se discute a identificao do crime continuado, relevante ser notar a vinculao entre sujeito e norma, pela qual ser possvel verificar como se desenvolveram as condutas e se entre elas subsiste uma conexo de continuidade. 5. Os elementos do crime continuado De acordo com o art. 71 do Cdigo Penal, o crime continuado est subordinado aos seguintes elementos: a) a realizao de duas ou mais aes; b) a prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie; c) a existncia de condies semelhantes de tempo, lugar, maneira de execuo e outras; d)

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Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5 edio, Tbingen, 1980, p. 11.

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um liame objetivo entre essas vrias condies semelhantes, de modo que objetivamente os crimes possam ser vistos como em uma continuidade. Superada a questo da unidade ou pluralidade de condutas, o primeiro requisito a ser elucidado diz respeito prtica de dois ou mais crimes de mesma espcie. A doutrina estrangeira tem afirmado que o primeiro requisito se refere leso ou ao perigo de leso do mesmo bem jurdico.19 Na terminologia empregada no cdigo, a ideia ser a mesma: crimes de mesma espcie devem ser aqueles definidos no mesmo dispositivo penal ou, mesmo em dispositivos diversos, que violem o mesmo bem jurdico. Essa a lio da doutrina20 e grande parte da jurisprudncia. Mediante a adoo, porm, de um conceito performtico de conduta, pode-se proceder a uma outra interpretao desse requisito. Crimes da mesma espcie seriam, assim, no apenas aqueles que violassem o mesmo bem jurdico, seno tambm aqueles crimes correlatos que se inserissem na mesma zona de ilcito na qual foram realizadas as condutas. O bem jurdico um dado de valor da ordem jurdica e tem que estar situado nos limites do injusto, caso contrrio passaria a constituir um elemento estranho ordem jurdica. Por outro lado, o bem jurdico no apenas um dado esttico e amorfo. Sua insero na ordem jurdica, como pressuposto da realizao do ato tpico e antijurdico, serve tambm para a orientao de conduta do prprio sujeito. Mas a orientao do agente para realizar as respectivas aes no se pauta, exclusivamente, por um mesmo, nico e restrito ponto de referncia. Como na vida, em geral, esse ponto de referncia (o bem jurdico) tambm se conecta com outros, cujo conjunto compe o quadro de orientao do sujeito. Nesse caso, por crimes da mesma espcie devem ser entendidos aqueles que lesem ou ponham em perigo o mesmo bem jurdico ou outros bens

19 20

Wessels/Beulke, Nota 5, p. 302.

Juarez Cirino dos Santos, Direito penal, parte geral, 2 edio, Curitiba, 2007, p. 415; Luiz Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro, 11 edio, So Paulo, 2012, p. 595; Heleno Cludio Fragoso, Lies de direito penal, parte geral, 13 edio, Rio de Janeiro, 1991, p. 351; Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal, 15 edio, So Paulo, 2010, p. 684; Ren Ariel Dotti, Curso de direito penal, 3 edio, So Paulo, 2010, p. 630.

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jurdicos correlatos, de modo que faam parte do conjunto que imprime sentido ao continuada. Embora se pautando por um complexo objetivo-subjetivo, esse tambm o entendimento de Juarez Cirino dos Santos, para quem crime de igual espcie so fatos tpicos equivalentes, tanto do ponto de vista objetivo quanto subjetivo.21 Nessa linha, portanto, podem receber a qualidade de crimes da mesma espcie aqueles que estejam vinculados mesma zona de ilcito, na qual se manifesta a leso de bem jurdico. Geralmente, a identidade da mesma zona de ilcito est representada por um mesmo ttulo ou captulo da parte especial do cdigo penal, mas isso no implica que delitos da mesma espcie no possam estar situados at mesmo em legislaes diversas. Os crimes de homicdio e leso corporal culposos previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro (arts. 302 e 303) so da mesma espcie de seus congneres previstos nos arts. 121, 3 e 129, 6 do Cdigo Penal. A existncia de circunstncias semelhantes de tempo, lugar, maneira de execuo e outras serve para fundamentar a base objetiva da continuidade. Por circunstncias semelhantes devem ser entendidas aquelas que correspondem aos elementos acessrios do tipo, que o transportam para a realidade da vida. Nesse ponto, de se destacar que as circunstncias de tempo e de lugar no implicam uma diviso matemtica. Poder haver semelhana de tempo tanto no fato que se realiza em diferena de minutos, quanto naquele que transcorre em meses. Tudo depende da forma como est organizada a ao tpica. Para delitos que podem ser praticados de uma s vez, como o furto, por exemplo, a semelhana depende de um espao de tempo menor. Para delitos que s podem ser praticados sob uma protraio da ao executiva, porque dependem tambm de trmites burocrticos, como ocorre, por exemplo com o contrabando ou com a evaso de divisas, o espao de tempo entre as aes deve ser dilatado. possvel reconhecer-se, portanto, continuidade delitiva de contrabando ou de evaso que se

21

Juarez Cirino dos Santos, Nota 20, p. 415.

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estendam por vrios meses. A extenso temporal, nesse caso, no descaracteriza a semelhana. O mesmo se diga do lugar. No que toca ao executiva, como se trata de delitos que esto subordinados mesma zona de ilcito, a qual configurada de conformidade com o grau de leso de bem jurdico, a aferio da semelhana tambm ficar na dependncia da forma de sua previso tpica. No estelionato, por exemplo, ainda que as aes de induzir e de manter em erro a vtima sejam, empiricamente, diversas, nada obsta a que se afirme a semelhana entre ambas por causa de sua subordinao ao resultado final, que o estado de erro em que vtima colocada ou mantida. Haver, assim, estelionato continuado quando o agente, na primeira ao tpica, induz a vtima e, na segunda, a mantm em erro. Para se descaracterizar a semelhana de execuo preciso que as aes no se prendam a qualquer contexto tpico. Preenchidos esses requisitos, resta examinar como todas essas semelhanas podem ser compreendidas em uma sequncia de continuidade. Talvez esse seja o ponto de gravidade do reconhecimento do crime continuado. Para os adeptos da teoria subjetiva, como os autores italianos que interpretam o respectivo cdigo penal (art. 81), a continuidade seria dada pelo reconhecimento de uma mesma finalidade ou desgnio.22 Aos adeptos da teoria objetiva, por fora do que dispe o art. 71 do Cdigo Penal brasileiro, o fundamento da continuidade reside no sentido objetivo das diversas aes, de modo a perfazerem um conjunto homogneo em torno da mesma ou semelhante leso de bem jurdico. O sentido das aes extrado justamente da semelhana das circunstncias, mas tambm de sua correlao. O agente que realiza vrias subtraes, distanciadas em poucos dias, surpreendendo as vtimas pela destreza, certamente imprime um sentido em sua atividade, de modo a concretizar, com maior eficcia, a leso patrimonial. Pode-se dizer, ento, que se operou uma continuidade. A continuidade, portanto, nesse caso, est evidenciada pelo sentido da atividade. No importa para a identificao desse sentido a finalidade do
22

Luigi Tramontano, Codice penale annotato con la giurisprudenza, 2006, p. 44; Fiandaca/ Musco, Diritto penale, parte generale, Bolonha, 1993, p. 496.

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agente, por exemplo, de querer auferir maior proveito com a prtica do delito ou de juntar uma quantia maior. O sentido da atividade dado pelo processo de sua orientao em face da vtima (a ao estratgica de que falava Max Weber) e da ordem jurdica. O emprego da destreza, portanto, uma circunstncia que mostra como o agente se orienta em face da proibio, buscando executar sua conduta com o menor risco possvel. Essa concepo de sentido est de acordo, ademais, com sua compreenso filosfica. Conforme Thiel, deve-se entender por sentido uma instncia de intermediao entre os elementos de uma cultura ou elementos que lhe possam ser associados por processos analgicos de modo a possibilitar sua compreenso.23 Para fundar esse processo de compreenso ser preciso, ento, verificar objetivamente como se relacionam os elementos do fato com a leso de bem jurdico. A relao dos elementos idnticos ou anlogos do fato fornecem o material para que o agente imprima sentido sua atividade diante da proibio. Uma vez que se reconhea que o agente orientou suas atividades, todas as vezes, por elementos semelhantes, podese dizer que imprimiu o mesmo sentido s diversas aes, o que lhe confere a qualidade de uma continuao. 6. Os efeitos do crime continuado De acordo com o Cdigo Penal, uma vez reconhecida a continuidade delitiva, impor-se- ao condenado uma pena resultante de um processo de ponderao. Pode-se falar de ponderao, porque o cdigo, ao reconhecer a continuidade, faz operar uma reduo daquela pena que decorreria, normalmente, do concurso material. A doutrina chama a esse processo de exasperao para diferenci-lo da acumulao, mas essa no uma denominao comum, porque h autores que entendem que, aqui, no se trata de aumento de pena pela pluralidade de aes, seno uma diminuio por conta de sua unidade ou mesmo por questes de poltica criminal. Fernando Velzquez, por exemplo, que trabalha o crime continuado

23

Christian Thiel, in Jrgen Mittelstra (coordenador) Philosophie und Wissenschaftstheorie, Stuttgart/Weimar, 2004, p. 810.

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independentemente do cdigo colombiano, que no o prev, entende tratarse de uma unidade de ao. Tratando-o como tal, afigura-se-lhe presente um delito nico, com pena, portanto, muito menor do que resultaria da acumulao de todas as aes.24 Reconhecido o crime continuado, por constituir uma unidade de ao25 ou mesmo um recurso de poltica criminal,26 a pena aplicada ser a de um s dos crimes, quando idnticas, ou a mais grave, quando diversas, aumentada de um sexto a dois teros (CP, art. 71). Tampouco h entendimento quanto aos critrios a serem adotados na medio do grau de exasperao. Convm observar que a escolha desses critrios no constitui, propriamente, um tema do crime continuado, mas, sim, da individualizao da pena. A anlise do crime continuado se esgota em seu reconhecimento. A norma do art. 71 deve ser tomada, portanto, em dois aspectos: o primeiro, que busca caracterizar o crime continuado; o segundo, que trata dos seus efeitos. Seus efeitos so temas puros de individualizao, porque dizem respeito medida da pena. Nesse patamar, deve-se dizer que a medida da exasperao deve estar em consonncia tambm com os elementos que informam a dosimetria penal e no com os fatos que possam constituir o crime continuado. Nesse mbito, podem ser tomados em considerao aspectos subjetivos, como a finalidade, a motivao e outros, e no apenas a sequncia objetiva. Poder-se-ia pensar que, instituindo a norma do crime continuado uma causa de especial aumento de pena, j no caberia a invocao dos elementos contidos no art. 59 do Cdigo Penal, porque, ento, j se estaria na terceira fase da dosimetria. Se este argumento vlido, igualmente no ser possvel avaliar-se novamente o conjunto de fatos que compem a continuidade. Toda causa de especial aumento, por outro lado, comporta uma certa ponderao, quando no implique um aumento em quantidade certa.
24 25

Fernando Velzquez, Manual de derecho penal, Bogot, 2010, p. 632.

Maurach/Gssel/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. 2, Heidelberg, 1989, p. 428; Miguel Reale Jnior, Instituies de direito penal, parte geral, 3 edio, Rio de Janeiro, 2009, p. 436.
26

Manoel Pedro Pimentel, Do crime continuado, So Paulo, 1968, p. 115.

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Mas quando haja aumento dentro de certos limites, ser sempre possvel avaliar os elementos que compem essa causa de aumento. Para os autores que adotam uma concepo subjetiva de crime continuado, pautando-o pela finalidade do agente ou por seu dolo, a avaliao do ndice de exasperao dever estar em consonncia com a manifestao da vontade do agente. Nesse contexto, importante ser a anlise do chamado dolo de continuao. No Brasil, porm, que adota a teoria objetiva, as pautas devem estar relacionadas, essencialmente, ao contedo do injusto, ou seja, leso do bem jurdico. Claro que o contedo do injusto comporta tambm uma avaliao subjetiva, mas no em face de um dolo de continuao. Essa deve ser a orientao a ser seguida, porque est de acordo com a prpria estrutura do crime continuado e porque parmetro nuclear da individualizao da pena. Caso se entenda que o crime continuado constitui uma unidade de ao, essa unidade s ter sentido em face da leso de bem jurdico, portanto, dentro do mbito do injusto. Igualmente, caso se atribua ao crime continuado a qualidade de favor rei, a nica forma de ponderar acerca dos seus limites s pode ser dada pela leso do bem jurdico, que centraliza todos os atos de poltica criminal benfica. A leso do bem jurdico deve ser avaliada, por sua vez, em face da intensidade da agresso. A intensidade de agresso deve ser medida pelos resultados concretos, no plano objetivo, e pela manifestao do elemento subjetivo. Nesse ponto, inadequado o critrio que se fixa, exclusivamente, no nmero de aes que compem a unidade da continuao. O argumento simples: uma vez reconhecido o crime continuado, no se poder mais julgar outro fato, que embora desconhecido no momento do julgamento, for depois descoberto, isto por fora da coisa julgada. Sendo assim, o critrio pelo nmero de aes falho, porque no abarca todos os delitos componentes. Ademais, a fixao do nmero de tipos realizados nunca poder implicar um juzo de valor seguro. Como se pode dizer que a realizao de 16

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cinco aes implica a exasperao mxima e no seis? Qual a diferena em termos de juzo de valor entre uma e outra? Quem fixa em cinco poder fazlo em seis. O ato fica ao arbtrio exclusivo de quem decide, sem parmetros objetivos seguros. A partir de quando se deve aumentar e em que medida? Essa uma questo que no pode ser respondida com base em um critrio quantitativo. A valer tal argumento, poder-se-ia entender que, por exemplo, o trfico de drogas merecesse uma gradao em sua pena consoante a quantidade de quilos da substncia traficada. mais grave transportar 10 quilos de maconha do que 5 quilos de cocana? Pelas caractersticas e os efeitos da droga parece que a deciso sobre isso no poder ser tomada apenas pela quantidade da droga, mas, sim, pela efetiva leso do bem jurdico, at mesmo para evitar, aqui, a incidncia de puros juzos morais, incompatveis com o Estado de direito. Quando a lei penal prev o delito continuado, no tem em vista o nmero de tipos realizados, mas, sim, tem em conta os elementos da continuidade. Um agente poder cometer duas, vinte ou duzentas aes tpicas e isso, por si s, no exclui a continuao. Igualmente, um agente pode realizar duas aes e lesar mais gravemente o bem jurdico do que se tivesse praticado vinte aes. Imagine-se que algum ministre duas vezes, em sequncia, substncia entorpecente a uma criana, e outro o faz vinte vezes a pessoas adultas e autorresponsveis. Claro est que a primeira srie de condutas muito mais grave do que a segunda. Essencial, portanto, para a medio do quantum da exasperao s pode ser a intensidade da leso do bem jurdico e isso deve ser avaliado, no caso concreto, em face do modo de execuo e dos efeitos da atividade, tomada em seu conjunto, no plano objetivo e subjetivo. Nessa avaliao, deve-se tomar o cuidado de no proceder ao mesmo juzo j efetuado sobre os elementos do art. 59. Esse cuidado pode ser evitado se se tomar em conta que os elementos do art. 59, depois de medida a culpabilidade, s podem ser utilizados em favor do ru. Mesmo que isso seja interpretado de outra forma, permanece a exigncia de se evitar o bis in idem.

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Nesse aspecto, no deve prosperar a ideia, sempre difundida, de que o aumento da pena, em qualquer dos casos, teria que ser aferido por seu efeito dissuasrio sobre o indivduo ou a coletividade, o que justificaria, pois, uma avaliao quantitativa do nmero de infraes. Cabe, nesse particular, a lio de Prez Manzano: Enquanto os conhecimentos empricos sobre a eficcia preventivo geral da pena no sejam definitivos, quer dizer, enquanto nos vejamos comprimidos a uma certa dose de irracionalidade no direito penal, no podemos carregar sobre o ru o peso dessa irracionalidade. Se no Estado de Direito rege o princpio in dubio pro libertate, qualquer restrio da liberdade deve estar suficientemente fundada e quando o argumento da maior restrio da liberdade excedendo o limite mximo da pena adequada culpabilidade ou no permitindo a substituio da pena curta de privao de liberdade um duvidoso efeito preventivo geral, ento, no est suficientemente justificada.27 Assim, se na fixao da pena base j tiverem sido considerados os prprios elementos da continuidade, entre esses a forma como a leso ao bem jurdico se deu ou o prejuzo causado, e isso pode ocorrer, porque o julgador no analisa o fato fracionadamente, seno em seu conjunto, j no caber lugar a outra ponderao acerca do aumento da medida da exasperao, a qual, portanto, dever ser imposta no mnimo legal, ou seja, com o aumento de um sexto. Essa a soluo que mais se ajusta ao sistema de individualizao da pena, principalmente quando ocorrer uma espiritualizao do bem jurdico, no qual no se possa medir, de maneira precisa, sua leso. Para evitar os transtornos dessa medida de exasperao, o Cdigo Penal portugus, por exemplo, optou por impor ao crime continuado somente uma pena, a pena do crime mais grave (art. 79). Com isso evitou uma avaliao quantitativa em face do nmero de aes e, ademais, o risco do bis in idem, com a reproduo dos elementos de individualizao. 7.
27

A individualizao da pena em face das circunstncias do art. 59

Mercedes Prez Manzano, Aportaciones de la prevencin general positiva a la resolucin de las antinomias de los fines de la pena, in J. M. Silva Snchez (organizador), Poltica criminal y nuevo derecho penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, p. 88.

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O art. 59 do Cdigo Penal brasileiro, inovando em relao antiga redao (art. 42), instituiu a culpabilidade como ponto de partida para a individualizao da pena. Seguiu, nessa linha, o que se havia proposto no Projeto Alternativo alemo de 1966 ( 59), pelo qual se afirmava ser a culpabilidade pelo fato a medida mxima da pena (Die Tatschuld bestimmt das Hchstma der Strafe). J, ento, se consignava que a culpabilidade deveria ser aferida pela totalidade das circunstncias favorveis e desfavorveis (Sie wird nach der Gesamtheit der belastenden und entlastenden Umstnde beurteilt), mas de tal forma que as circunstncias legais do fato no fossem avaliadas mais de uma vez e nem levados em conta os efeitos do fato, produzidos sem culpa (Gesetzliche Tatumstnde drfen nicht mehrfach verwertet, unverschuldete Auswirkungen der Tat nicht bercksichtig werden). Ademais, assinalava o projeto alternativo que a medida da pena, assentada na medida da culpabilidade, se exauria na proporo em que o exigisse a reinsero social do autor na comunidade jurdica ou a proteo dos bens jurdicos (Das durch die Tatschuld bestimmte Ma ist nur insoweit auszuschpfen, wie es die Wiedereingliederung des Tters in die Rechtsgemeinschaft oder der Schutz der Rechtsgter erfordert). Com isso, buscava o projeto alternativo superar a antiga consigna da pena retributiva, considerada pelos autores como incompatvel com a ordem democrtica. A norma prevista no projeto alternativo foi em parte incorporada ao Cdigo Penal alemo ( 46), que assinala constituir a culpabilidade do autor o fundamento da medida da pena (Die Schuld des Tters ist Grundlage fr die Zumessung der Strafe), devendo-se considerar, todavia, a expectativa quanto aos efeitos da pena para a futura vida do autor na sociedade (Die Wirkungen, die vom der Strafe fr das knftige Leben des Tters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu bercksichtigen). V-se, assim, que, segundo essa regra, a pena ter como medida a culpabilidade e ainda dever ser avaliada segundo o que dela se espera para a vida futura do autor na sociedade. Se o projeto alternativo pretendia superar a pena retributiva, o Cdigo Penal alemo subordina a medida da pena s possibilidades reais de que, com essa pena, se possa provocar um efeito benfico no condenado. A

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pena deixa de ser, assim, um instrumento de pura retribuio tica ou de vingana. A invocao dessa norma do cdigo alemo aqui feita para mostrar como isso pode servir de critrio interpretativo geral da individualizao da pena. Convm recordar que essa matriz germnica estava, na poca em que foi alterada a Parte Geral do Cdigo Penal brasileiro, em 1984, bem presente na concepo de seu relator geral, o saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo, um conhecedor profundo da doutrina alem. A referncia culpabilidade no art. 59 do Cdigo Penal brasileiro, como primeiro elemento a ser considerado na individualizao, delimita o juzo de condenao, por um lado, em face da possibilidade de ser reconhecida em favor do agente uma causa de excluso de sua culpa (momento negativo), por outro lado, com a concretizao da culpabilidade j afirmada e sua medida, como parmetro da medida da pena. Fixando a culpabilidade como tal, o Cdigo Penal tambm fornece outros elementos para tornar acabado o processo de individualizao, orientado, alm disso, para a reprovao e preveno do delito. Nesse passo, o Cdigo Penal busca enfrentar uma rdua tarefa: dar significado pena. Para tanto, vale-se dos critrios da reprovao e preveno. Claro que, ao faz-lo, no pode restaurar uma pena retributiva pura e simples, com base em um juzo tico, da se entender a expresso reprovao como aquela pela qual se atribui culpabilidade a condio de medir o grau da pena em face da intensidade de leso ao bem jurdico. Conjugando-se esse elemento reprovao com o elemento preveno, tem-se reproduzido no Cdigo Penal o mesmo significado proposto no projeto alternativo, de associar a pena reinsero do autor na comunidade jurdica e proteo de bem jurdico. Levando-se em considerao, portanto, essas duas consignas (reprovao e preveno), tem-se que a anlise dos demais elementos do art. 59, alm da culpabilidade, no pode descurar de que a pena no imposta unicamente para reprimir, mas, sim, para prevenir. Nesse diapaso, 20

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a Lei de Execuo Penal, que concretiza os fins preventivos previstos no art. 59, estabelece, claramente, que a execuo tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado (art. 1). Isso traz como consequncia que a pena no pode servir de instrumento exclusivo de represso, nem de meio que conduza o condenado a uma situao de absoluta impossibilidade de se reinserir na comunidade jurdica. Conjugando-se, portanto, os fins preventivos previstos no art. 59 do Cdigo Penal com aqueles institudos no art. 1 da Lei de Execues, podese ter como resultado que a pena base a ser fixada deve, sempre que possvel, aproximar-se do mnimo legal. Da se exigir uma fundamentao adequada e pertinente para elev-la alm desse patamar, em face da existncia de condies absolutamente desfavorveis ao condenado. Nesse mbito, absolutamente sem fundamento a afirmao de que a pena mnima estimula a impunidade. A pena mnima corresponde a um juzo de avaliao da ordem jurdica, que deve ser respeitado como um projeto democrtico de reduo de danos. Uma vez que o Cdigo Penal assentou a medida da pena na culpabilidade, o correto ser fixar a pena base segundo essa culpabilidade e s manejar os demais elementos do art. 59 em favor do ru. Essa a operao adequada. Mesmo para aqueles que entendam, porm, que os elementos do art. 59 podem intervir na medida da pena para alm daquela resultante da culpabilidade, preciso ressaltar que isso s pode ser feito quando demonstrada a necessidade de proteo de bem jurdico (reprovao) e de preveno do delito, mas sempre com a indicao de que, aqui, no se trata unicamente de uma preveno geral negativa ou positiva, seno de uma preveno em benefcio do condenado. Esse raciocnio se estende tambm s outras fases de aplicao da penal, inclusive medida da exasperao do crime continuado. 8. A anlise das questes

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a.A primeira questo proposta diz respeito identificao do bem jurdico nos delitos de peculato (art. 312) e corrupo ativa (art. 333), bem como a possibilidade de serem caracterizados como crime continuado ou delito nico. Tanto os crimes de peculato quanto de corrupo ativa so crimes contra a administrao pblica, entendida como funo essencial do Estado. Portanto, em princpio, ofendem o mesmo bem jurdico. H entre ambos, porm, uma diferena no tocante ao agente: o primeiro um delito funcional e o outro, um delito do particular contra a administrao pblica. Essas so lies elementares da doutrina penal. A questo que se coloca se a diversidade da qualidade do agente suficiente para produzir uma diferenciao tambm na modalidade de leso do bem jurdico, a ponto de provocar uma separao qualitativa entre as duas figuras delituosas. O bem jurdico, nesses dois casos, tratado de maneira muito incerta pela doutrina. Geralmente, encara-se o peculato como uma ofensa ao patrimnio pblico, lesado por ao do funcionrio, e, ao mesmo tempo, como uma quebra de confiana do prprio funcionrio ou manifestao de improbidade.28 Essa dupla objetividade tem conduzido a enfocar o peculato, em seus contornos, como um ato de imoralidade29, mas o direito penal, como salienta Roxin, no tem o objetivo de proteger atos morais ou punir imoralidades.30 Para Roxin, bens jurdicos seriam, assim, todos os dados ou finalidades, necessrios ao pleno desenvolvimento do indivduo e de seus direitos fundamentais, como tambm ao funcionamento de um sistema estatal construdo de conformidade com a representao daqueles objetivos.31 Atendendo, assim, a essa concepo, que reproduz os objetivos do Estado democrtico, como instrumento de realizao da pessoa, pode-se

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Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal, parte especial, volume 5, 4 edio, So Paulo, 2010, p. 38; Heleno Cludio Fragoso, Lies de direito penal, p. 390; Nelson Hungria, Comentrios ao cdigo penal, volume IX, Rio de Janeiro, 1959; p. 345; Luiz Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro, volume 3, 7 edio, So Paulo, 2011, p. 437; Jos Henrique Pierangeli, Manual de direito penal brasileiro, volume 2, So Paulo, 2007, p. 804.
29 30 31

Cezar Roberto Bitencourt, nota 28, p. 37. Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, 4 edio, Mnchen, 206, p. 19. Claus Roxin, nota 30, p. 16.

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dizer que os crimes contra a administrao pblica, entre eles o peculato, tm como pressuposto a leso de um objeto necessrio a que o Estado cumpra seu papel em proveito das pessoas. Esse objeto pode ser, assim, o patrimnio do Estado, que no fundo o patrimnio de todos, ou o patrimnio particular nas mos de agentes do Estado, como tambm os elementos capazes de assegurar seu funcionamento. A punio tanto do peculato apropriao quanto do peculato desvio est assentada nesses pressupostos: de um lado, a leso patrimonial, de outro, o desvio de finalidade. Com isso, pode-se descaracterizar o peculato como delito vinculado a atos de imoralidade. O importante para o Estado, no plano penal, desempenhar suas funes e no coibir atos imorais de seus funcionrios. Nesse ponto, convm proceder a uma diferenciao entre os prprios conceitos de administrao. O conceito penal de administrao no se confunde com o conceito que lhe empresta o direito administrativo. Para o direito administrativo, a administrao pode se basear em deveres de fidelidade do funcionrio. Para o direito penal, importante ser a leso substancial de suas funes. Seguindo esse raciocnio, pode-se dizer que a identificao do bem jurdico nos delitos contra a administrao pblica no se impe como consequncia do conceito de funcionrio, que constitui apenas uma das partes do processo de sedimentao e asseguramento de suas finalidades. No fosse isso, o Cdigo Penal no se encarregaria de punir tambm os particulares que atentassem contra a administrao. Quando o Cdigo Penal prev o delito de corrupo passiva est mais preocupado com a funcionalidade do sistema do que com a atuao imoral do funcionrio. Se o funcionrio desempenhar corretamente suas funes, ainda que tenha uma vida privada totalmente imoral, ou que se valha do Estado para adquirir subsdios ou se manter, de modo a garantir-lhe essa vida imoral, isso nada tem a ver com a proteo penal. Se assim no tocante corrupo passiva, o mesmo se pode dizer da corrupo ativa. O objetivo de se punir a corrupo ativa aparece bem ntido quando confrontada com a corrupo passiva. Nesta, o funcionrio viola a funcionalidade do sistema, valendo-se 23

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dele para enriquecer s suas custas e lesando sua funcionalidade. Se o funcionrio, por exemplo, recebe dinheiro para realizar um ato de ofcio, ainda que o realize corretamente, ser autor de corrupo passiva porque, segundo a perspectiva do Estado, o servio deve ser prestado a todos os que tenham capacidade de pagar e tambm queles que no possam pagar pelo servio, at mesmo para assegurar a igualdade de tratamento dos cidados, independentemente de sua renda pessoal. Se o particular, por sua vez, paga para que o servio seja realizado, igualmente viola a funcionalidade do sistema porque se pe acima de seus concidados. Claro que se pode pensar que a punio da corrupo em ambas as suas formas conduz moralizao dos costumes, mas isso no se insere nos objetivos imediatos da lei penal. Se as duas modalidades de corrupo tm o mesmo fundamento, igualmente se pode dizer de sua vinculao ao prprio sistema de incriminao relativamente ao peculato. Se na corrupo viola-se a funcionalidade do sistema, da mesmo forma no peculato se desabilita a administrao de poder prestar seus servios aos cidados, seja pelo decrscimo patrimonial do bem pblico, seja pela apropriao do bem particular na posse do funcionrio, seja no desvio de finalidade. O particular, por exemplo, que sofre a perda patrimonial em face da apropriao de seu bem por parte do funcionrio, tanto prejudicado quanto aquele que tem que pagar pelo servio, por solicitao do funcionrio. Em ambos os casos, o Estado no organiza seus servios em benefcio dos cidados. No fundo, h, portanto, uma completa identidade de pressupostos nesses delitos. Em face disso, pode-se concluir que os delitos de peculato e corrupo ativa violam o mesmo bem jurdico e so, assim, delitos da mesma espcie. Essa unidade em torno dos bens jurdicos relativos aos delitos contra a administrao pblica foi h muito ressaltada por Rudolphi, para quem esses delitos exprimiam o mesmo contedo de injusto.32 Analisando os delitos funcionais, leciona Kuhlen, em relao corrupo, que o objeto
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Hans-Joachin Rudolphi, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo II, Frankfurt am Main, 1982, captulo 29, 6, pgina 2.

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jurdico dos respectivos tipos , assim, a administrao estatal e a administrao da justia em suas condies funcionais internas e externas.33 No outra a expresso da doutrina argentina, que, desde Molinario e, agora, com Dohna, vem afirmando ser o bem jurdico, aqui, o normal e contnuo funcionamento dos rgos que explicitam as funes do Estado.34 A dificuldade que a doutrina encontra nessa identificao resulta mais do emprego de um mtodo equivocado do que da sua posio sistemtica no Cdigo Penal. O mtodo inadequado aquele que parte dos objetos de proteo e no dos objetos de leso. Na verdade, na configurao dos delitos, importante ser a forma de leso e no a forma de proteo, at por decorrncia do princpio da lesividade. Nesse aspecto, parece irrepreensvel a lio de Zaffaroni: O conceito de bem jurdico nuclear no direito penal para a realizao deste princpio, mas imediatamente se procede a equiparar bem jurdico lesado ou afetado com bem jurdico tutelado, identificando dois conceitos substancialmente diferentes, pois nada prova que a lei penal tutele um bem jurdico, de vez que o nico verificvel que confisca um conflito que o lesa ou pe em perigo.35 Ao proceder-se, assim, com um mtodo baseado na leso e no na proteo, pode-se perfeitamente entender os liames entre os diversos delitos e elucidar acerca de sua mesma natureza. No importa, nessa classificao, como j se disse, a posio sistemtica dos delitos no cdigo penal ou em leis especiais. Relevante identificar o objeto lesado. Se for a administrao pblica lesada, em qualquer uma de suas espcies (administrao pblica em geral, administrao da justia ou administrao financeira ou tributria), a concluso ser sempre a mesma. Se os objetos de leso forem os mesmos, os delitos correspondentes sero de mesma

33

Lothar Kuhlen, Strafgesetzbuch, Nomos Kommentar, volume 2, 2 edio, Baden-Baden, 2005, p. 5701; no mesmo sentido, para o direito espanhol, Olaizola Nogales, Cohecho y amenazas: la relacin entre ambos delitos, PJ, 1995, p. 111. No discrepa desse entendimento, ainda que com outros aportes, Muoz Conde, Derecho penal, parte especial, 12 edio, Valencia, 1999, p. 957.
34

Edgardo Alberto Dohna, Derecho penal, parte especial, tomo III, Buenos Aires -Santa F, 2005, p. 16.
35

Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal, parte general, 2 edio, Buenos Aires, 2002, p. 128.

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espcie. Se forem de mesma espcie e guardarem entre si circunstncias objetivas de semelhana, que imprimam um sentido de se integrarem em uma sequncia, podem ser caracterizados como delito continuado. b.A segunda questo j foi respondida mais acima, quando se tratou dos efeitos do crime continuado e da individualizao da pena. Para resumir, pode-se dizer que, ao apreciar o aumento de pena no crime continuado, devem ser levadas em conta a forma e a intensidade de leso do bem jurdico e no o nmero de tipos realizados. A medio da intensidade da leso de bem jurdico pode ser determinada pelo resultado final de dano ou de perigo, como pela finalidade e at mesmo pela motivao do agente. Ainda que o Cdigo Penal tenha acolhido a teoria objetiva na caracterizao do crime continuado, nada obsta a que essa finalidade, ou a motivao, possa ser apreciada no processo de individualizao. Isso no desnatura a teoria objetiva. Se os danos j tiverem, contudo, integrado o clculo da pena base (pelo nmero de resultados), ou a finalidade fizer parte do tipo de delito (na fraude contra seguro, por exemplo), a exasperao dever ser fixada no mnimo (de um sexto), para no violar o ne bis in idem.

c.Quando o crime se realiza em etapas, isso no implica o reconhecimento de vrios crimes ou de um crime continuado. A prpria ordem jurdica d a soluo para esses casos, pela aplicao dos princpios da subsidiariedade e consuno. Mas, afora a aplicao desses princpios, cujos resultados so bem ntidos na doutrina e na jurisprudncia, pode-se tambm afirmar a existncia de um delito nico, quando o processo de desenvolvimento da causalidade ou da direo sobre a causalidade, como querem os finalistas no tiver sofrido interrupes qualitativas ou quando a ao no possa ser realizada de uma s vez, pela natureza das coisas ou por impedimentos burocrticos. Pode-se entender por interrupo qualitativa aquela que produz o resultado sem qualquer interferncia da causalidade anterior. Essa interrupo qualitativa est presente no art. 13, 1 do Cdigo Penal, ao fixar que causalidade superveniente atribuvel o resultado, quando por s s o tenha produzido. As concausas, portanto, em face de sua dependncia, 26

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continuam a integrar o mesmo processo causal. O exemplo do caminho que faz duas viagens para transportar o material furtado bem ilustrativo de uma sequncia causal que no sofre interrupo qualitativa. O agente tem a mesma finalidade, e a orientao de sua conduta com vistas ao resultado global igualmente a mesma, ou seja, o fato de fazer duas viagens com o caminho no altera o mesmo plano de sua orientao para consecuo do objetivo final. A sequncia posterior no teria sentido sem a causalidade anterior. Da mesma forma, o bem jurdico lesado apenas uma vez e no duas vezes. Gropp fala, nesse caso, de atos parciais que se encaminham da realizao da primeira ao at seu trmino completo, o que ir caracterizar a unidade de conduta.36 Com outro argumento, tambm Freund enfatiza que inexiste uma situao de concurso real quando se constate, formal e conceitualmente, a realizao plural de um tipo, mas o acontecimento global constitua uma unidade de sentido, tomada como fato nico: quem golpeia a vtima vrias vezes seguidas no comete mais de uma leso corporal, nem como pluralidade de fato, mas apenas um delito, segundo o 223.37 Igualmente, Frister parte do mesmo raciocnio, acrescentando que, nessa hiptese, de conformidade com a vida diria, o fato deve ser visto dentro de uma unidade social de sentido, o que caracteriza um delito nico.38 O mesmo desfecho seria alcanado tambm se aplicado hiptese qualquer dos conceitos manejados pela doutrina para a identificao da unidade de conduta e unidade de delito: o conceito de ao em sentido natural, a unidade naturalstica de ao ou a unidade de causalidade. O mesmo argumento poder ser aplicado na evaso de divisas, quando a remessa para o exterior no possa ser feita de uma s vez. Neste
36

Walter Gropp, nota 6, p. 510; da mesma forma, Wolfgang Joecks, StGB Studienkommentar, 3 edio, Mnchen, 2001, p. 192.
37

Georg Freund, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Personale Straftatlehre, Berlin-Heidelberg-New York, 1998, p. 392; com mesmo raciocnio, Kristian Khl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5 edio, Mnchen, 2005, p. 703: a unidade de ao tpica termina com o alcance integral do objetivo ou com a falncia da tentativa.
38

Helmut Frister, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Mnchen, 2006, p. 397.

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caso, o agente se submete aos trmites burocrticos e remete o dinheiro mais de uma vez, animado pela mesma finalidade e tambm submetido ao mesmo processo de orientao de conduta. Alm de subsistir, aqui, uma unidade social de conduta, o bem jurdico no afetado duas vezes, at pelo contrrio, pode ser que o bem jurdico (a chamada reserva cambial) s seja afetado com a remessa total do numerrio e no com as pequenas parcelas autorizadas. As pequenas parcelas podem no alterar a exigncia de controle por parte do Banco Central, mas o montante global pode afetar a disponibilidade das reservas. Assim, pode-se concluir que, se o agente procede a duas ou mais remessas de dinheiro ao exterior, no mesmo contexto de finalidade e leso de bem jurdico, por valor j previamente ajustado e determinado, desenvolve um mesmo processo causal e est subordinado s mesmas condies de orientao normativa, o que d lugar a apenas um delito de evaso de divisas. d.O processo de individualizao da pena percorre no direito brasileiro um caminho, s vezes, complicado, porque submete o julgador a trmites definidos (sistema tripartido) e a elementos que podem estar presentes no prprio fato tpico ou fora dele. Em face do princpio da legalidade, a individualizao no poderia se afastar do que j se contm no fato tpico e ilcito. Seria medida substancialmente pela culpabilidade sobre o desdobramento do chamado injusto culpvel individualizado (verschuldetes Strafzumessungs-Unrecht). Nesse aspecto, os elementos contidos no art. 59 do Cdigo Penal deveriam ser considerados apenas em benefcio do autor, para evitar o bis in idem. o que, alias, prope Zaffaroni: Parece-nos suficientemente claro que a frmula legal quer dizer que os elementos anteriores devem ser considerados para a determinao do grau de reprovao do injusto, que pode ser corrigido a menor por consideraes preventivas ().39 Essa a frmula correta. Mesmo que se considere, porm, que esses elementos podem atuar tanto a favor quanto em desfavor do autor, por fora de uma interpretao
39

Zaffaroni/Pierangeli, Manual de direito penal brasileiro, volume 1, 7 edio, So Paulo, 2007, p. 709.

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literal e extensiva do art. 59, ser preciso proceder-se a uma ponderao em torno dos princpios de preveno ditados pela norma. No basta orientar-se, ento, pela preveno geral negativa, que invocada, normalmente, no momento da cominao. Se a norma (por exemplo, o art. 1 da Lei de Execuo) visa harmnica reintegrao do condenado na vida comunitria, os elementos previstos no art. 59 no podem provocar sua dessocializao. Nesse sentido, adverte Roxin: Isso quer dizer em palavras simples que a pena deve ficar abaixo da culpabilidade, quando seja preventivamente razovel. Quando, por exemplo, o cumprimento de uma pena correspondente culpabilidade puder destruir a existncia civil do autor ou dessocializ-lo.40 Atendendo a esses propsitos, que, no Brasil, so institudos legalmente e no so produtos de uma pura elaborao doutrinria, a pena base deve, sempre que possvel, aproximar-se do mnimo legal; e deve ser fixada no mnimo legal, quando as condies sejam, em boa medida, favorveis ao acusado. 9.Concluses Postas as questes nesses termos, pode-se concluir o seguinte: a.Os crimes de peculato e corrupo (passiva ou ativa) se inserem no mesmo complexo de leso administrao pblica, bem jurdico que consubstancia a funcionalidade do Estado. Como esto situados na mesma zona de ilcito, pode-se dizer que lesam o mesmo bem jurdico e, por isso, so crimes de mesma espcie. Uma vez realizados em circunstncias semelhantes, de modo a imprimirem o mesmo sentido de orientao conduta do autor, podem compor uma continuidade delitiva. b.Em relao ao crime continuado, a medida da exasperao deve ser procedida de conformidade com a intensidade de leso do bem jurdico e a finalidade ou motivao do agente, e no por critrios puramente quantitativos com base no nmero de tipos realizados na continuidade.

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Claus Roxin, La teora del delito en la discusin actual, traduo de Manuel A. Abanto Vsquez, Lima, 2007, p. 73.

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c.O crime de evaso de divisas realizado em parcelas, mas subordinadas ao mesmo contexto e mesma finalidade, em face de valor fixo previamente ajustado, no implica uma interrupo causal qualitativa por ocasio da remessa de cada parcela e, no violando mais de uma vez o bem jurdico, conduz ao reconhecimento de delito nico. d.As circunstncias previstas no art. 59 do Cdigo Penal devem atender, primeiramente, aos limites impostos pela culpabilidade e, depois, aos objetivos de preveno, entre os quais se deve destacar a finalidade de reinsero do autor na sociedade. Em face disso, a pena base deve se aproximar, sempre que possvel, do mnimo legal, e deve mesmo ser imposta no mnimo legal quando as circunstncias sejam, em boa parte, favorveis ao autor. Rio de Janeiro, 26 de novembro de 2012 Juarez Tavares OAB/RJ 1352-A

Professor Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor visitante na Universidade de Frankfurt am Main, na Universidade de Buenos Aires e na Universidade Pablo DOlavide (Sevilha). Professor honorrio da Universidade de San Martn (Lima). Ps-doutor pela Universidade de Frankfurt am Main. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

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