Fuero Militar

2012
Corporacin para la Defensa y Promocin de los Derechos Humanos Reiniciar
RIESGOS DE LA REFORMA AL FUERO MILITAR EN COLOMBIA: AMPLIACIN DEL FUERO MILITAR Y SU AFECTACIN PARA LAS GARANTAS DE LOS DEFENSORES/AS DE DERECHOS HUMANOS
Documento presentado por la doctora Jahel Quiroga Carrillo, directora de la Corporacin Reiniciar, en reunin con el Ministerio de Defensa y la Comisin Asesora del Gobierno para la reforma del Fuero Militar. Bogot, febrero 7 de 2012.
Documento presentado por la doctora Jahel Quiroga Carrillo, directora de la Corporacin Reiniciar, en reunin con Ministerio de Defensa y la Comisin Asesora del Gobierno para la reforma del Fuero Militar. Bogot, febrero 7 de 2012.
RIESGOS DE LA REFORMA AL FUERO MILITAR EN COLOMBIA: AMPLIACIN DEL FUERO MILITAR Y SU AFECTACIN PARA LAS GARANTAS DE LOS DEFENSORES/AS DE DERECHOS HUMANOS
El presente documento pretende ofrecer argumentos legales para evidenciar cmo la ampliacin del fuero militar en Colombia genera un manto de impunidad que afecta las garantas de los defensores de derechos humanos. En la mayora de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de Colombia, se ha evidenciado que la jurisdiccin militar no era la competente para conocer la investigacin de los hechos de dichos casos, fundamento de la condena al Estado. Este documento destaca el efecto vinculante delderecho internacional y del precedente interamericano en el ordenamiento jurdico colombiano. ndice I. INTRODUCCIN: a. El papel de los defensores/as de derechos humanos en una sociedad democrtica b. Reformas a la Jurisdiccin Penal Militar en Colombia con posterioridad a la vigencia de la Constitucin de 1991 y su ajuste a los estndares internacionales. II. RESTRICCIN DE LOS MBITOS DE COMPETENCIA DE DERECHO INTERNACIONAL Y EL SISTEMA INTERAMERICANO.
LOS TRIBUNALES MILITARES: EN EL
a. Recomendaciones a Colombia para avanzar en la restriccin de la competencia de los tribunales militares. b. Jurisprudencia de la Corte Interamericana donde los hechos generadores de la responsabilidad internacional del Estado fueron la impunidad generada por la inadecuada competencia de la jurisdiccin penal militar. c. Conclusin del anlisis sobre la Jurisprudencia de la Corte Interamericana y la responsabilidad internacional derivada al Estado por aplicacin de la Justicia Penal Militar para investigar graves violaciones a los derechos humanos. III. RIESGOS DE LA AMPLIACIN DEL FUERO DE JUSTICIA PENAL MILITAR DE DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA. IV. CONCLUSIONES V. PETICIN
PARA LOS
DEFENSORES/AS
RIESGOS DE LA REFORMA AL FUERO MILITAR EN COLOMBIA: AMPLIACIN DEL FUERO MILITAR Y SU AFECTACIN PARA LAS GARANTAS DE ACCESO A LA JUSTICIA POR PARTE DE LAS VCTIMAS Y DE LOS DEFENSORES/AS DE DERECHOS HUMANOS
I. INTRODUCCIN a. El papel de los defensores de derechos humanos en una sociedad democrtica 1. Ser defensor/a de derechos humanos es un derecho y una decisin que, bajo la esfera de la libertad de cada persona, es esencial para una sociedad que vive en democracia y para la efectiva implementacin universal de los derechos humanos. Las Naciones Unidas, han destacado en la Declaracin de Naciones Unidas sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos que, [t]oda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a promover y procurar la proteccin y realizacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales en los planos nacional e internacional1. 2. Bajo esta perspectiva, toda persona que promueva o procure la realizacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos a nivel nacional o internacional de cualquier forma, debe ser considerada como defensora de derechos de humanos2. En ese sentido, la Organizacin de Estados Americanos (en adelante OEA) ha venido fortaleciendo el mecanismo de proteccin de defensores/as de derechos humanos a travs de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisin Interamericana). En particular, mediante la Resolucin 1671 de 1999 la OEA requiri a los Estados miembros de la organizacin adelantar las medidas necesarias para brindar proteccin y garantizar la labor que desempean los defensores/as3. En otros sistemas regionales de derechos humanos como el Sistema Europeo de Derechos Humanos, tambin se ha resaltado la importante labor que desempean los defensores y defensoras de derechos humanos 4.
El artculo 1 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos. Disponible en: http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(symbol)/a.res.53.144.sp
2
CIDH, Informe sobre la situacin de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Amricas. OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 5 rev.1, 7 de marzo 2006. Original: Espaol. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/Defensores/defensoresindice.htm
3
OEA, Asamblea General, resolucin AG/RES.1671 (XXIX-O/99), 7 de junio de 1999.
El Consejo de la Unin Europea estableci las Directrices de la Unin Europea sobre Defensores de los Derechos Humanos, las cuales reconocen que la responsabilidad fundamental de la promocin y proteccin de los derechos humanos corresponde a los Estados y respalda el papel que cumplen las
3. La Comisin Interamericana, ha sealado que la labor de las defensoras y defensores de derechos humanos es fundamental para la implementacin universal de estos derechos, as como tambin para la existencia plena de la democracia y el Estado de derecho. La labor de las defensoras y defensores de derechos humanos ha sido considerada esencial en la defensa de los derechos bajos dictaduras, gobiernos autoritarios y durante conflictos armados internos. 4. Hoy en da, a pesar de existir un contexto marcado por gobiernos democrticos, la labor de los defensores/as de derechos humanos, sigue siendo amenazada y perseguida por fuerzas de seguridad del Estado. En Colombia el Representante de la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la ONU resalt el riesgo que sufren los defensores/as de derechos humanos y la opinin de que las agencias de seguridad respecto a las personas que se dedican a la defensa de los derechos humanos5. 5. El presente anlisis legal, pretende indagar cmo en el contexto que viven los defensores de derechos humanos, debido al riesgo que representa desarrollar su actividad para promover la consecucin efectiva de los derechos humanos, se ve agravado en un escenario en el cual se fortalecera la jurisdiccin penal militar por la ampliacin del fuero militar. Lo cual va en contrava de los postulados estrictos de excepcionalidad que deben operar para que dicha jurisdiccin asuma la competencia de investigar casos de violaciones a derechos humanos por parte de agentes militares, en particular cmo esto afectar la obligacin que tiene el Estado para brindar proteccin a los defensores/as de derechos humanos para fortalecer su ejercicio.
b. Reformas a la Jurisdiccin Penal Militar en Colombia con posterioridad a la vigencia de la Constitucin de 1991 y su ajuste a los estndares internacionales. 6. En las ltimas dos dcadas en Colombia, la jurisdiccin penal militar ha estado bajo debate, y en especial, el anlisis de los criterios de jurisdiccin material y funcional o subjetiva. El Estado colombiano, a travs de sus autoridades legislativas y judiciales modific dichos criterios para ajustarlos a los estndares internacionales en la materia. Particularmente, se ponder que la jurisdiccin militar obedeca a estrictos criterios en cuanto al fuero aplicable y a la competencia material para juzgar actos o
defensoras y defensores de derechos humanos en el apoyo a los Estados en dicha materia. Adems, el Consejo de Europa reconoce el papel fundamental de las defensoras en su contribucin a los Estados para que estos adopten legislacin apropiada, y en su apoyo para el establecimiento de planes y estrategias nacionales de derechos humanos. Ver Consejo de la Unin Europea, Proyecto de conclusiones del Consejo sobre las directrices de la UE sobre defensores de los derechos humanos, 100056/1/04 REV 1, Bruselas, 9 de junio de 2004. Ver, Directrices de la Unin Europea sobre defensores de los derechos humanos, pg. 5. Citado en: CIDH, Informe sobre la situacin de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Amricas. OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 5 rev.1 7 marzo 2006 Original: Espaol. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/Defensores/defensoresindice.htm
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Ver Intervencin del seor Christian Salazar Volkmann, en el foro Defensores y Defensoras de Derechos Humanos. Disponible en:http://www.hchr.org.co/publico/pronunciamientos/ponencias/po142.pdf
conductas acontecidas dentro de ese poder, a la luz de lo sealado por la Constitucin Colombiana en el artculo 221. 7. La Corte Constitucional Colombiana debi analizar, en ejercicio de su competencia de control de constitucionalidad, la correspondencia constitucional del Cdigo Penal Militar vigente en 1997 y los postulados de la Constitucin Poltica. El anlisis jurdico de ello se encuentra contenido en la Sentencia C-358 de 1997. En dicho fallo, la Corte Constitucional fue clara en establecer que, la ley que seala cules son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdiccin debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carcter limitado y excepcional. Adems, agreg que, la extensin de []ste [fuero], por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabara la jurisdiccin ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitucin y, por contera, violara asimismo el principio de igualdad, el cual slo se concilia con una interpretacin restrictiva de las excepciones a la tutela judicial comn6. Es decir, la Corte Constitucional se refiere expresamente a los efectos de la aplicacin de la jurisdiccin penal militar sobre las garantas judiciales y el debido proceso legal. 8. En dicho anlisis de constitucionalidad la Corte Constitucional seal, en su momento, que la norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pblica acta como tal, pero tambin se desempea como persona y ciudadano. A su vez, el Tribunal Constitucional precis que la totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pblica no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Adems, estableci que para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qu actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cules se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La Corte Constitucional concluy que la distincin es bsica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal comn, pero que en modo alguno lo sustituye7. 9. La Corte Constitucional estableci tambin que la nocin de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurdica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la funcin constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pblica. Asimismo, seal que el uniforme del militar, por s slo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en s mismo delito militar; por lo tanto, deber examinarse si su accin o abstencin guarda relacin con una
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La Sentencia C 358 de 1997 destac que diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional haban reiterado que el fuero penal militar tiene carcter excepcional y restringido. Para un anlisis jurisprudencial ver al respecto, entre otras, las providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Ddimo Pez, proceso 6750; sentencia del 7 de Julio de 1993, M.P. Gustavo Gmez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Crdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
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Sentencia C 358 de 1997. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz.
especfica misin militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pblica, as se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misin castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal comn. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pblica pierden toda relacin con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito comn en un acto relacionado con el mismo. (Destacado fuera del texto). 10. Colombia en los ltimos 5 aos modific las normas legales que regulaban la Jurisdiccin Penal Militar ajustndolas a los preceptos constitucionales, en cumplimiento de rdenes de la Corte IDH, al derecho internacional y a las nuevas tendencias del derecho penal en general. Esto se materializ con la expedicin de la Ley 1407, Cdigo Penal Militar, expedida el 17 de agosto de 2010. Ley que fue sancionada por el seor Presidente Juan Manuel Santos Caldern. En la exposicin de motivos de dicha norma se estableci que el proyecto parte de las normas rectoras destacando el principio de dignidad humana []. De igual forma se integran normas constitucionales e instrumentos internacionales a la ley ordinaria penal militar, por va del bloque de constitucionalidad. Asimismo, se seal que es difano que el fuero penal militar, de creacin y marco constitucional es el derecho a ser juzgados por un juez diverso al que ordinariamente tiene la competencia y cuya finalidad es que dentro del marco de la Constitucin (artculo 221), estn cubiertos en sus actividades del servicio por un marco jurdico especial, tanto sustantivo como procedimental; por ende, constituye esta justicia una excepcin constitucional a la regla del juez natural. 11. Es destacable que los artculos 2 y 3 del Cdigo Penal Militar limitan estrictamente la competencia material de dicha jurisdiccin, a saber:
ARTCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la funcin militar o policial que la Constitucin, la ley y los reglamentos les ha asignado. ARTCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, en ningn caso podrn relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparicin forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los trminos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la funcin constitucional de la Fuerza Pblica y que por su sola comisin rompan el nexo funcional del agente con el servicio.
12. Un primer proyecto de ley que antecedi al que fue aprobado en el ao 2010, haba sido objetado por el mismo Presidente de la Repblica en el ao 2007, quien en ese entonces era el seor lvaro Uribe Vlez, por motivos de inconstitucionalidad e inconveniencia. El Congreso consider fundadas esas objeciones, por lo cual la Corte Constitucional mediante sentencia C-533 de 2008, debi analizar el texto de las
normas objetadas para decidir si las objeciones de inconstitucionalidad aducidas por el Presidente antes de sancionar la ley, tenan o no fundamento. 13. Este aspecto es sumamente relevante, pues una de las objeciones presidenciales en el ao 2007 recay sobre el texto del artculo 3 del proyecto de Ley, el cual estableca:
Artculo 3. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, en ningn caso podrn relacionarse con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparicin forzada, entendidos en los trminos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.
14. El fundamento aducido por el Ejecutivo para sustentar la objecin presidencial consisti en que:
Para el Gobierno, el texto aprobado es idntico al examinado mediante la Sentencia C878 del 12 de julio de 2000, en la cual la Corte Constitucional seal que era exequible en el entendido que los delitos en el enunciados, no son los nicos hechos punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la jurisdiccin penal militar, pues todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la funcin constitucional de la Fuerza Pblica y que por su sola comisin rompan el nexo funcional del agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de competencia de esta jurisdiccin especial. Agrega el Presidente de la Repblica: Las violaciones de derechos humanos y las infracciones del derecho internacional humanitario son contrarias a la misin constitucional y legal de la fuerza pblica y por lo tanto deben estar excluidas del fuero militar.8
15. Es pertinente desatacar la precisin de la objecin presidencial al refutar el proyecto del cdigo penal militar en cuanto al contenido del artculo 3, refirindose a la relevancia de que toda violacin a derechos humanos debera estar excluida de la jurisdiccin penal militar. Esta objecin respecto del artculo 3 fue declarada fundada en la Sentencia C-533 de 2008, y el proyecto de ley fue retornado al Congreso para que hiciera las correcciones pertinentes y as ajustarlo conforme lo sealado por la Corte Constitucional. Contenido del artculo que qued como ya se estableci supra prr. 11. Lo cual, demuestra que el Gobierno fue consciente, o al menos el Poder Ejecutivo as lo manifest, que la competencia material y subjetiva de la Justicia Penal Militar debe ser excepcional. 16. Adicionalmente, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-409 de 2009, M.P. Jorge Ivn Palacio Meja9, analiz de acuerdo a su competencia de control previo
Ver Sentencia C-533 de 2008. M.P. Clara Ins Vargas Hernandez. Disponible http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2008/c-533_2008.html#1
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en
Sentencia C-469 de 2009. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2009/c-469_2009.html#1
de constitucionalidad de las normas que expide el Congreso. La Corte Constitucional seal:

6.1.5. El texto rehecho del artculo 3, segn consta en la Gaceta del Congreso nmero 661 del jueves 25 de septiembre de 2008, pgina 2, es el siguiente: Artculo 3. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, en ningn caso podrn relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparicin forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la funcin constitucional de la Fuerza Pblica y que por su sola comisin rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los trminos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia. 6.1.6. Al cotejar el texto rehecho e integrado por el Congreso de la Repblica con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-533 de 2008, la Sala encuentra que las Cmaras Legislativas cumplieron adecuadamente con la exigencia prevista en el artculo 167 superior y, por lo tanto, declarar exequible el artculo 3 del proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cmara, Por la cual se expide el Cdigo Penal Militar, respecto de las cuestiones analizadas en esta decisin y materia de las objeciones presidenciales estudiadas. En efecto, los delitos que se investigan y sancionan a travs de la jurisdiccin penal militar no pueden ser ajenos a la rbita funcional de la fuerza pblica, resultando como justiciables por sta nicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pblica, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan relacin con el mismo servicio, es decir, los que se derivan directamente de la funcin militar o policial que la Constitucin, la ley o los reglamentos les han asignado. Por tanto, los delitos cometidos por miembros de la fuerza pblica en servicio activo, pero que no tengan relacin directa con el mismo servicio no estn cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos. 7.9. Al respecto de la expresin servicio, esta corporacin en reiterada jurisprudencia ha considerado, que alude a las actividades concretas que se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares, defensa de la soberana, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y de la polica nacional, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en pa(z) (sic). Sin embargo, como no todos los actos de los miembros de la fuerza pblica pueden quedar comprendidos dentro del fuero castrense, para efectos de preservar la especialidad penal militar es imperioso distinguir qu actos u omisiones se les debe imputar como ciudadanos ordinarios, y cuales pueden imputrseles como miembros de la fuerza pblica en servicio activo y en relacin con el mismo. En efecto, cabe precisar en primer lugar, como lo ha considerado esta corporacin, que la sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pblica, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotacin oficial, en fin, aprovechndose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar (negrilla fuera del texto original), pues ha podido cometer el delito al margen de la misin castrense encomendada, por lo que, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal comn. De admitirse la posibilidad de juzgamiento por la justicia penal militar de todas las personas a las que se imputa un delito, por el slo hecho de haberlo cometido haciendo uso de las prendas militares o armas de dotacin oficial, o por el solo hecho de estar en servicio activo, se estara
concluyendo que el fuero lo otorga la mera circunstancia de ser miembro de la fuerza pblica, sin reparar en la relacin de su conducta con el servicio castrense objetivamente considerado. De manera que, para tener derecho al fuero penal militar, adems de la condicin de miembro de la fuerza pblica en servicio activo, se requiere que el delito tenga relacin con el mismo servicio, lo que no significa que la comisin de delitos sea un medio aceptable para el cumplimiento de la misin castrense; por el contrario, el objetivo del derecho penal militar es excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relacin con el servicio, denotan desviacin respecto de sus objetivos o medios legtimos, que son repudiables y sancionables a la luz de la Constitucin y la ley, pues en un Estado de Derecho no es tolerable el uso de medios ilegtimos para la consecucin de sus fines. (subrayas y negrillas fuera del original)
As las cosas, la reforma propuesta por el Gobierno actual es alarmante porque el propsito se orienta a modificar la base constitucional del artculo 221, con el texto del Proyecto de Acto Legislativo (en adelante PAC) 07 de 2011 aprobado por la Comisin Primera del Senado de la Repblica, como se establece de manera comparativa en el presente escrito (ver cuadro). Particularmente, es preocupante la expresin del artculo 15 del PAC aadida al artculo 221 vigente que se alude en el proyecto aprobado por la Cmara de Representantes donde se seala que en todo caso, se presume la relacin con el servicio en las operaciones y procedimientos de la Fuerza Pblica (ver cuadro), puesto que la misma va en contrava de la decantada jurisprudencia constitucional sobre la competencia material de la Justicia Penal Militar, como fue ya expuesto.
17.
18. Pero lo ms grave an, es generar una presuncin legal cuando no es necesaria dicha figura en la legislacin nacional, slo con la pretensin de privilegiar la competencia de la JPM en las investigaciones judiciales donde se vean involucrados agentes militares. Dicha presuncin es contraria a los principios constitucionales, inconveniente y va en contrava al derecho internacional, pues cobija todos los actos de los agentes militares en operaciones y procedimientos; privilegiando el carcter subjetivo sobre el material y favoreciendo a los desmanes de las Fuerzas Armadas para establecer la competencia sin distincin objetiva de si son actos del servicio o no. Lo anterior trae como efecto, la sustraccin y la restriccin del derecho al juez natural que tienen las vctimas de dichos hechos y sus familiares, obstaculizando participar en la investigacin judicial sobre los presuntos actos del servicio desarrollados en operaciones y procedimientos militares. El lenguaje usado es a su vez ambiguo y carece de claridad, siendo normas constitucionales en blanco, pues el texto aprobado en el Proyecto de Acto Legislativo 07 de 2011 no define que debe entenderse por operaciones y procedimientos. 19. Sobre el particular, debe destacarse que el debido proceso legal y las garantas judiciales deben amparar tambin a las vctimas, permitiendo que los tribunales aseguren los principios de independencia e imparcialidad en el ejercicio de la judicatura, y, tratndose de crmenes atribuidos a integrantes de la fuerza pblica, se requiere maximizar el respeto a dichos principios, ya
que constituyen una verdadera salvaguardia del individuo frente al poder de las Fuerzas Militares. De lo contrario, las garantas para las vctimas y para los defensores de los derechos humanos se vern menoscabadas dado que actos como interceptaciones a comunicaciones, allanamientos u operaciones coordinadas de inteligencia militar, hechos que han ocurrido en el pasado, pueden ser amparados por la figura de ser parte de una operacin o procedimiento, haciendo que la JPM sea la competente con las respectivas limitaciones al acceso a la justicia que esto conlleva.De lo contrario, las garantas para los defensores de los derechos humanos se vern menoscabadas dado que actos como interceptaciones a comunicaciones, allanamientos u operaciones coordinadas de inteligencia militar, hechos que han ocurrido en el pasado, pueden ser amparados por la figura de ser parte de una operacin o procedimiento, haciendo que la JPM sea la competente con las respectivas limitaciones al acceso a la justicia que esto conlleva. 20. Este tipo de presuncin iuris tantum, lo que hace es invertir la carga de la prueba en contra de las presuntas vctimas de los hechos que puedan llegar a ser imputados a agentes militares y a favor de estos ltimos, poniendo sobre los primeros una carga desproporcionada para acceder a la justicia, al requerir que demuestren que los actos presuntamente cometidos durante las operaciones y procedimientos de la Fuerza Pblica, no tienen esa relacin funcional con el servicio de los agentes sino que fueron actos que rompen la conexin con el fuero militar, en nada ataen a la funcin constitucional asignada a las fuerzas militares. 21. La Corte Interamericana ha establecido en relacin a las presunciones legales que las reglas de presuncin, por lo general, invierten la carga de la prueba de ciertos hechos a favor de alguna de las partes en el proceso, cuando por ausencia de pruebas concluyentes no se puede llegar a afirmar el hecho que la presuncin establece, ello con el fin de alcanzar certeza jurdica en el litigio de un caso sobre los hechos bajo anlisis 10 . Al respecto, cabe sealar que la presuncin que se pretende adicionar a la Constitucin Nacional no tiene como objetivo legtimo alcanzar certeza jurdica sobre los hechos bajo anlisis.
Cuadro 1. Cuadro Comparativo Normas Constitucionales Relativas a la Jurisdiccin Penal Militar en la Constitucin Nacional.
10
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209. Prr. 47.
10
Texto original de la Constitucin Poltica de 1991:
Artculo 221 de la Constitucin Poltica (Modificado por el acto Legislativo 2 de 1995 - Vigente) Control de Constitucionalidad: Sentencia C-387-97 del 19 de agosto de 1997, Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morn Daz ARTICULO 221. <Artculo modificado por el artculo 1o. del Acto Legislativo No. 2 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio, conocern las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarn integrados por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo o en retiro.
TEXTO DEL ACTO LEGISLATIVO 07 DE 2011 APROBADO POR LA COMISION PRIMERA DEL SENADO DE LA REPUBLICA 2011.
ARTICULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio, conocern las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar.
ARTCULO 15. El artculo 221 de la Constitucin Poltica quedar as. ARTICULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio, conocern las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar y Policial. Tales Cortes o Tribunales estarn integrados por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo o en retiro. En todo caso, se presume la relacin con el servicio en las operaciones y procedimientos de la Fuerza Pblica. Cuando en estas situaciones haya lugar al ejercicio de la accin penal, la misma se adelantar por la Justicia Penal Militar y Policial.
II. RESTRICCIN DE LOS MBITOS DE COMPETENCIA DE LOS DERECHO INTERNACIONAL Y EL SISTEMA INTERAMERICANO.
TRIBUNALES MILITARES: EN EL
a. Recomendaciones a Colombia para avanzar en la restriccin de la competencia de los tribunales militares. 22. Otra cuestin relevante es que la modificacin legislativa para restringir el fuero militar y la competencia material de dicha jurisdiccin, bajo estrictos criterios materiales obedeci, en su momento, al cumplimiento de reiteradas recomendaciones hechas al Estado por diversos organismos internacionales de derechos humanos. 23. As el Grupo de Trabajo sobre Desaparicin forzada de personas11 seal que:
11
Informe del Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas o Involuntarias luego de una visita a Colombia en 1988 seal que: Disponible en: http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/onu/gtsdf/E-CN-4-1989-18ADD-1.html
11
Los miembros de la misin no se marchan convencidos de que la justicia penal militar funcione de un modo proporcionado a la gravedad de las denuncias formuladas contra algunos oficiales del ejrcito en lo que se refiere a abusos de derechos humanos. Son pocos los que han sido declarados culpables, y las penas, con dos o tres excepciones, han sido leves. [Y agreg que] es evidente que fue redactado para el campo de batalla, no para la administracin de justicia en tiempos de paz. Anlogo significado tiene la ausencia de civiles en las actuaciones. Se dice que se est efectuando una revisin importante del Cdigo. Entretanto, la actitud del alto mando de las fuerzas armadas en lo referente a las desapariciones presuntamente causadas por sus subordinados se aclarara mucho si proclamase la determinacin de castigar con todo el rigor necesario las violaciones de los derechos humanos. Esa decisin habra de confirmarse con instrucciones explcitas a todos los miembros de la fuerza pblica. (Destacado fuera del texto).
24. Por otra parte, el Comit de Derechos Humanos de la ONU en 1992 y 1997, en el marco del examen de los informes presentados por los Estados Partes de conformidad con el artculo 40 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos12 indic que:
Recomienda que el Estado Parte intensifique sus medidas contra la violencia y las violaciones de los derechos humanos; elimine el fenmeno de la impunidad; fortalezca las salvaguardias para el individuo ante las fuerzas armadas; limite la competencia de los tribunales militares a las cuestiones internas de disciplina y asuntos anlogos de manera que las violaciones de los derechos de los ciudadanos correspondan a la competencia de los tribunales civiles, y disuelva todos los grupos paramilitares. (Destacado fuera del texto).
25.
Adicionalmente, el Comit de Derechos Humanos13 seal que:

permanece preocupada por el alarmante nivel de impunidad, en particular respecto de abusos de agentes estatales que continan cayendo bajo la jurisdiccin de los tribunales militares; alienta al Gobierno de Colombia a continuar y concluir el proceso de reforma del cdigo penal militar de acuerdo con las recomendaciones hechas por el relator temtico, entre otras las que se refieren a la exclusin de la jurisdiccin de los tribunales militares de las violaciones de derechos humanos, y en particular de los crmenes de lesa humanidad. (Destacado fuera del texto).
26. Igualmente, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 199414 en su informe sobre la situacin de derechos humanos en Colombia expres que
12
Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos : Colombia. 25/09/92. CCPR/C/79/Add.2. Disponible en: http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/onu/cdedh/CCPR-C-79-ADD2.html y http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/onu/cddh/Declaracion%20Presi dente%2053%20Comision%20DH%201997.html
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Ver a su vez: http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/onu/cddh/ECN-4-1997-11.html y la Recomendacin No. 9 por la Presidenta del Consejo de Derechos Humanos
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CIDH. Informe sobre la Situacin de Derechos Humanos en Colombia, 1994. Al respecto la Comisin seal que Disponible en: http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/osi/cidh/CIDH%202o%20Infor me%20Colombia%20Concl%20y%20Recomend.html
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Preocupa a la Comisin que en la nueva Constitucin se haya mantenido el fuero militar extensivo para los miembros de la polica de Colombia. Los riesgos que implica la existencia de ese fuero de juzgamiento pueden superarse con una adecuada reglamentacin normativa que controle cualquier exceso en su utilizacin. Por ello se recomienda excluir de manera explcita en la reglamentacin los actos de tortura, ejecucin extrajudicial y desaparicin forzada de personas y establecer que su juzgamiento corresponde a la jurisdiccin ordinaria. Ello puede contribuir a superar en parte la impunidad que hasta ahora ha generado el fuero militar en Colombia (subrayas fuera del original)
27. Adems, bajo el sistema de peticiones individuales, la Comisin Interamericana en el Informe de Fondo de Caso No. 11.010, Hieldegard Mara Feldman de 13 de septiembre de 1995 15 determin que los agentes militares del Estado Colombiano haban vulnerado diversos derechos de la Convencin Americana concluyendo, inter alia:
2. Que el Gobierno de Colombia no ha dado cumplimiento a las normas contenidas en el artculo 2do. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, adoptando con arreglo a sus procedimientos constitucionales y legales vigentes, las medidas legislativas o de otro carcter, necesarias para hacer efectivo el derecho de las personas a obtener que se les haga justicia sancionando a los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, quienes, en desempeo de actos del mismo servicio, violaron el derecho a la vida. (Destacado fuera del texto).
28. En la misma lnea, en el Informe Anual de la Comisin Interamericana de 199516 indic que:
estas reformas [a la justicia] no resolvern el problema principal, el cual se presenta cuando los casos de violaciones graves de derechos humanos cometidas con la supuesta participacin de los miembros de las fuerzas armadas son procesados en los tribunales militares. La Comisin considera que si no se produce un cambio en la tendencia de tramitar los casos de derechos humanos ante el sistema judicial militar, la reforma del Cdigo Penal Militar debera incluir un lenguaje claro que limite la jurisdiccin de los tribunales militares a aquellos delitos verdaderamente cometidos en relacin con el servicio militar, y excluya las violaciones de los derechos humanos de esa jurisdiccin. [Y recomend que] el Estado de Colombia tambin debera asegurarse de que los casos de violacin de los derechos humanos no se ventilen en el fuero militar. (Destacado fuera del texto).
29. Por su parte, los relatores Especiales sobre Tortura y Ejecuciones Extrajudiciales17 de Naciones Unidas, en relacin a la jurisdiccin competente para
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CIDH, INFORME No. 15/95 (*) CASO N 11.010 Hildegard Mara Feldman de 13 de septiembre de 1995. Los hechos se refieren a la ejecucin extrajudicial de varios campesinos y una religiosa en el Corregimiento de El Sande, Municipio de Ipiales de septiembre de 1990, tropas pertenecientes a la III Brigada del Ejrcito entraron a dicho corregimiento disparando indiscriminadamente contra la poblacin civil y asesinando a 3 personas. Las investigaciones fueron adelantadas por la Justicia Penal Militar, la cual sobresey la causa por no existir razones de antijuricidad de la conducta y aduciendo caso fortuito en el ataque. Disponible en http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/osi/cidh/OEA-SER-L-V-II-91DOC-9.html
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Ver el siguiente link: (Comisin Interamericana de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.95, doc.7, cap. V, Colombia, prrs. 29-31)
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analizar delitos como las ejecuciones sumarias, las tortura y la desaparicin forzada, sealaron que:
el sistema de justicia militar garantiza la impunidad de actos como la ejecucin sumaria, la tortura y la desaparicin forzada. La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas (resolucin 47/133, de 18 de diciembre de 1992), estipula que los presuntos autores de actos de desaparicin forzada debern ser juzgados por las jurisdicciones de derecho comn competentes, con exclusin de toda otra jurisdiccin especial, en particular la militar (prrafo 2 del artculo 16). Los Relatores Especiales consideran que esto debera aplicarse por igual a las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias y a la tortura. Por lo tanto, la nica medida apropiada sera la eliminacin de esos actos del mbito de la justicia militar. Habra que puntualizar esto claramente en disposiciones legislativas. (Destacado fuera del texto).
30. En 1998 el Relator Especial sobre la independencia de jueces y abogados 18 tambin se refiri al tema de jurisdiccin militar, indicando que
en lo que toca al sistema de justicia militar, deberan adoptarse medidas para garantizar su conformidad con las normas de independencia, imparcialidad y competencia que se exigen en los instrumentos internacionales pertinentes. En especial, debern tenerse debidamente en cuenta los Principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura, aprobados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, refrendados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32, de 29 de noviembre de 1985 y 40/146, de 13 de diciembre de 1985. Un gran paso hacia adelante en este sentido sera una reforma sustancial del Cdigo Militar Penal de conformidad con lo sugerido, entre otros, por la Procuradura General. (Destacado fuera del texto).
31. Tambin, la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 1999 19 , 2000 20 y 2001 21 y el Relator Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias (2010)22, instaron al Gobierno a impedir que la jurisdiccin penal militar asuma el conocimiento de hechos constitutivos
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Disponible en http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/onu/rest/E-CN4-1995-111.html
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Reiter lo recomendado por los Relatores de Tortura y Ejecuciones Extrajudiciales en 1995, supra nota 17, y agreg que en lo que toca al sistema de justicia militar. Prr. 120
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Ver http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/onu/acdh/E-CN-4-19998.html
20
Ver: http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/onu/acdh/E-CN-4-200011.html
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Ver: http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/informes/onu/acdh/E-CN-4-200115.html 22 Informe del Relator Especial sobre las Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias. Philip Alston. Misin a Colombia. 31 de marzo de 2010. Disponible en http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/132/38/PDF/G1013238.pdf?OpenElement
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de violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, los cuales siempre deben ser conocidos por los jueces ordinarios. 32. De otra parte, con el reciente anuncio del Gobierno de realizar nuevas reformas a la justicia penal militar 23 , muchas organizaciones defensoras de derechos humanos24 y funcionarios de organizaciones internacionales como de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas25, han reiterado que la propuesta de reforma constitucional que el Gobierno apoya es un retroceso muy negativo para la vigencia del respeto de los derechos humanos. 33. El representante de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, doctor Christian Salazar Volkmann 26 al referirse a la propuesta del Gobierno en cuanto a la reforma a la justicia, en especfico a la reforma de la justicia penal militar, seal que: dejar la revisin de posibles violaciones de DDH y del DIH primero en manos de una institucin militar podra abrir de nuevo la puerta a toda clase de manipulaciones como se han dado en el pasado. 34. Todo lo anterior, demuestra que la nueva estrategia del gobierno para modificar la Constitucin Poltica con la presuncin antes sealada, representa un desconocimiento de las mltiples recomendaciones y requerimientos hechos durante ms de una dcada al Estado, para que modificara y ajustara su legislacin nacional en materia de justicia penal militar a los estndares internacionales con el fin de evitar la impunidad, lo que representa un retroceso en las normas y polticas de derechos humanos. b. Jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto de Colombia sobre jurisdiccin penal militar. 35. Colombia ha sido condenada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 11 casos. En al menos 827 casos de los 11, el hecho generador de la
23
Ver: http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-322706-gobierno-le-dice-hrw-no-retirafuero-militar-de-reforma-justicia
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Jos Miguel Vivanco, Director de Human Right Wacth seal recientemente que este es un retroceso que es perfectamente evitable (Ver http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-322706gobierno-le-dice-hrw-no-retira-fuero-militar-de-reforma-justicia)
25
Ver http://www.hchr.org.co/publico/pronunciamientos/ponencias/ponencias.php3?cod=141&cat=24
26
Intervencin del Representante de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Dr. Christian Salazar Volkmann, 7 de diciembre de 2011. Ver: http://www.hchr.org.co/publico/pronunciamientos/ponencias/po141.pdf
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Caso Caballero Delgado y Santana (1995), Caso Las Palmeras (2001) Caso 19 Comerciantes (2004), Caso Masacre de Mapiripn (2005), Caso Gutierrez Soler (2005) Caso Masacre de Pueblo Bello (2006), Caso Masacres de la Rochela (2007), y Caso Escu Zapata (2007).
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responsabilidad internacional del Estado fue que la justicia penal militar hubiera asumido la investigacin de violaciones a derechos humanos, en algunos casos los actos presentados como operaciones y procedimientos (Caso Las Palmeras, Caso Gutirrez Soler, y Caso Escu Zapata). Adicionalmente, en dichos casos, la Corte orden como medida de reparacin el deber de investigar en la jurisdiccin ordinaria los hechos violatorios a los derechos humanos que fueron objeto de anlisis ante la Corte, obligando incluso a que las autoridades nacionales hagan las acciones para materializar el traslado de las investigaciones ante los tribunales ordinarios. 1. Caso Caballero Delgado y Santana a. Hechos relevantes del caso. 36. Segn la denuncia, el da 7 de febrero de 1989, en el lugar conocido como Guaduas, jurisdiccin del Municipio de San Alberto, Departamento del Cesar, Colombia, Isidro Caballero Delgado y Mara del Carmen Santana fueron retenidos por una patrulla militar conformada por unidades del Ejrcito de Colombia acantonado en la base militar del Lbano (jurisdiccin de San Alberto) adscrita a la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga28. Hoy se cumplen 23 aos desde su desaparicin y an se desconoce su paradero. b. Hecho generador de la responsabilidad internacional en relacin con la aplicacin de la justicia penal militar: 36. Adems, la Corte constat que el 27 de febrero al 6 de junio de 1989 se realizaron diligencias preliminares de averiguacin de responsables del delito de secuestro en contra de Isidro Caballero Delgado y Mara del Carmen Santana ante el Juzgado 26 de Instruccin Penal Militar, las cuales se suspendieron por no existir en ese momento ningn miembro del Ejrcito vinculado con los hechos29. 37. La Comisin aleg en la etapa de reparaciones que la desaparicin forzada de personas y la ejecucin extrajudicial eran delitos que no podan ser considerados como cometidos en el ejercicio de las funciones militares, por lo que, en concordancia con el artculo 9 de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, slo pueden ser juzgados por la jurisdiccin de derecho comn, aunque no se desconozca el fuero militar, pero que la garanta de permanencia del presente caso bajo la competencia de la justicia ordinaria es una responsabilidad directa del Gobierno de Colombia. En relacin con lo anterior, la Corte estim que la cuestin de la competencia de los tribunales militares y su compatibilidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, implicara una revisin de la legislacin colombiana, y consider que era apropiado hacer dicha revisin en forma incidental y en la fase de reparaciones. (Destacado fuera del texto).
28
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 17.
29
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C No. 22. Prr. 32
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2. Caso Las Palmeras vs. Colombia a. Hechos relevantes del caso30. 38. El 23 de enero de 1991 el Comandante Departamental de la Polica de Putumayo habra ordenado a miembros de la Polica Nacional llevar a cabo una operacin armada en la localidad de Las Palmeras, Municipio de Mocoa, Departamento de Putumayo. La Polica Nacional estara apoyada por efectivos del Ejrcito. En la maana de ese mismo da, se encontraban en la escuela rural de Las Palmeras unos nios que esperaban el comienzo de las clases y dos trabajadores que reparaban un tanque. Estos seran Julio Milcades Cern Gmez y Artemio Pantoja. En un terreno lindero se estaban los hermanos William y Edebraiz Cern ordeando una vaca. El maestro Hernn Javier Cuarn Muchavisoy estaba por llegar a la escuela. 39. Las fuerzas del Ejrcito abrieron fuego desde un helicptero e hirieron al nio Enio Quinayas Molina, de seis aos, que se diriga a la escuela. La Polica detuvo en la escuela y en sus alrededores al maestro Cuarn Muchavisoy, a los trabajadores Cern Gmez y Pantoja, a los hermanos William y Edebraiz Cern y a otra persona no identificada que podra ser Moiss Ojeda o Hernn Lizcano Jacanamejoy. Posteriormente la Polica Nacional ejecut extrajudicialmente por lo menos a seis de estas personas. Los miembros de la Polica Nacional y del Ejrcito realizaron numerosos esfuerzos para justificar su conducta. En este orden de ideas, vistieron con uniformes militares los cadveres de algunas de las personas ejecutadas, se quemaron sus ropas y amedrentaron a los testigos del caso. Igualmente, la Polica Nacional habra presentado siete cadveres como pertenecientes a subversivos muertos en un presunto enfrentamiento. Entre esos cadveres se encontraran seis cuerpos de las personas detenidas por la Polica y un sptimo, cuyas circunstancias de muerte no habran sido esclarecidas. 40. Este es uno de los primeros casos, ocurrido hace ms de 20 aos, que ilustra lo que hoy se conoce como Falsos Positivos. Para un detalle de este patrn de ejecuciones se puede observar el Informe de Misin a Colombia del Relator Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias y Arbitrarias, Philip Alston 31. b. Hecho generador de la responsabilidad internacional en relacin con la aplicacin de la justicia penal militar: 41. Como consecuencia de los hechos descritos, se iniciaron procesos de carcter disciplinario, administrativo y penal. El proceso disciplinario realizado por el Comandante de la Polica Nacional de Putumayo se fall en cinco das y se absolvi a todos los que participaron en los hechos de la localidad de Las
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Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de febrero de 2000. Serie C No. 67
31
Informe del Relator Especial sobre las Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias. Philip Alston. Misin a Colombia. 31 de marzo de 2010. Disponible en http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/132/38/PDF/G1013238.pdf?OpenElement
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Palmeras. Asimismo, se iniciaron dos procesos contencioso administrativos en los que se reconoci expresamente que las vctimas del operativo armado no pertenecan a ningn grupo armado y que el da de los hechos estaban realizando sus tareas habituales. Estos procesos permitieron comprobar que la Polica Nacional ejecut extrajudicialmente a las vctimas cuando se encontraban en estado de indefensin. En cuanto al proceso penal militar, despus de siete aos, a la fecha de la Sentencia de la Corte IDH, an se encontraba en la etapa de investigacin y todava no se haba acusado formalmente ninguno de los responsables de los hechos.
42. En relacin a los hechos indicados, la Comisin Interamericana realiz la siguiente recomendacin en su Informe de Fondo del artculo 50 de la Convencin Americana:
Que adopte las reformas necesarias a los reglamentos y programas de entrenamiento de las Fuerzas Armadas de Colombia, a fin de que se conduzcan todas las operaciones militares de acuerdo con los instrumentos internacionales y la costumbre internacional, aplicables a los conflictos armados de carcter interno.
43. La Corte estim que es posible que, en un caso determinado, se pueda interpretar la omisin de investigacin como una forma de encubrir a los autores de un delito contra la vida, pero no puede erigirse este razonamiento en una norma vlida para todos los casos (Destacado fuera del texto). Independientemente de la cuestin de la validez de la pretendida norma, es de sealar que ella sera aplicable en ausencia de una investigacin seria. En el presente caso, no es posible afirmar que no hubo una investigacin seria de lo ocurrido. Hay dos sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de Colombia de 1993 y 1996, o sea, anteriores a la demanda, que declaran al Estado responsable por los hechos sucedidos con respecto a cinco de las vctimas. Si bien, los acontecimientos ocurrieron el 23 de enero de 1991, mientras la investigacin se desarroll en la justicia penal militar hasta principios de 1998, el Estado no se empe en esclarecer los hechos. A partir de ese momento hubo una modificacin importante de la situacin al asumir la investigacin penal la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscala General de la Nacin, lo cual fue reconocido por la Comisin en la audiencia pblica.
44. Finalmente la Corte IDH concluy, que la la aplicacin de la jurisdiccin militar en este caso no garantiz el debido proceso en los trminos del artculo 8.1 de la Convencin Americana, que regula el derecho de acceso a la justicia de los familiares de las vctimas del caso32.
32
Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90. Prr. 54.
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45. Finalmente, la Corte IDH orden, como medida de reparacin orden investigar los hechos ante la jurisdiccin ordinaria. 3. Caso 19 Comerciantes a. Hechos relevantes del caso33. 46. La Corte estableci que alrededor de las once horas del 6 de octubre de 1987 los comerciantes fueron requisados por el Ejrcito cuando pasaron por el casero de Puerto Araujo. Esta requisa constituy la ltima indicacin oficial sobre su paradero, antes de que ingresaran al Municipio de Boyac (sic) y a la finca El Diamante, zona que supuestamente se encontraba en ese momento bajo el control total de un grupo paramilitar. Hacia el anochecer de ese mismo da los comerciantes fueron retenidos por un grupo paramilitar que operaba en el Municipio de Boyac (sic), y fueron ejecutados esa misma noche o al da siguiente. La detencin, desaparicin y posterior ejecucin de los comerciantes fue planeada conjuntamente por el grupo paramilitar que operaba en la zona y miembros de la V Brigada del Ejrcito . b. Hecho generador de la responsabilidad internacional en relacin con la aplicacin de la justicia penal militar: 47. La Corte IDH estableci que el juzgamiento ante los tribunales militares de los oficiales del Ejrcito, presuntos autores intelectuales de los homicidios de los 19 comerciantes, que culmin con la cesacin de procedimiento, provoc que se vulneraran las garantas previstas en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de dicho tratado34. En palabras de la Corte:
El juzgamiento de los militares vinculados a la investigacin de los delitos cometidos contra los 19 comerciantes por jueces penales militares que carecan de competencia, el cual culmin con la cesacin de procedimiento a su favor, implic una violacin al principio de juez natural y, consecuentemente, al derecho al debido proceso y acceso a la justicia, y adems conllev a que no fueran investigados y sancionados por tribunales competentes los miembros de la fuerza pblica que participaron en los hechos35. [] [Y orden] que Colombia debe investigar efectivamente los hechos del presente caso, con el fin de identificar, juzgar y sancionar a todos los autores materiales e intelectuales de las violaciones cometidas en perjuicio de los 19 comerciantes, para los efectos penales y cualesquiera otros que pudieran resultar de la investigacin de los hechos. Es preciso que tribunales penales ordinarios competentes investiguen y sancionen a los miembros de la
33
Corte IDH. Caso de los 19 Comerciantes Vs. Colombia. Excepcin Preliminar. Sentencia de 12 de junio de 2002. Serie C No. 93. Prr.
34
Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109. Prr. 164 y ss.
35
Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109. Prr. 174.
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fuerza pblica que participaron en los hechos36.
48. En su anlisis legal, la Corte IDH concluy que la atribucin de competencia de la jurisdiccin penal militar para conocer de los supuestos delitos perpetrados en perjuicio de los 19 comerciantes por miembros del Ejrcito, quienes ya estaban siendo investigados por la jurisdiccin penal ordinaria, no respet los parmetros de excepcionalidad y el carcter restrictivo que caracteriza a la jurisdiccin castrense, ya que dicha jurisdiccin no era competente para conocer de tales hechos, todo lo cual contravino el principio del juez natural que forma parte del derecho a un debido proceso y del derecho de acceso a la justicia, consagrados en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana37. 49. La Corte IDH agreg que:
La jurisdiccin penal militar no satisface los estndares de independencia e imparcialidad requeridos en el artculo 8.1 de la Convencin, en virtud de su naturaleza y estructura. De acuerdo con la Convencin, las vctimas de un ilcito o sus familiares tienen derecho a que un tribunal penal ordinario determine la identidad de los responsables, los juzgue e imponga las sanciones correspondientes con las debidas garantas. El juzgamiento ante la justicia militar de los oficiales del Ejrcito, presuntos autores intelectuales de la masacre, que culmin con la cesacin de procedimiento, vulnera las garantas previstas en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de dicho tratado . (Destacado
fuera del texto).
50. Es de resaltar, que en dicho momento, la Comisin Interamericana en sus alegatos destac la jurisprudencia mediante sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997, ya que la Corte Constitucional de Colombia se haba pronunciado sobre la jurisdiccin de los tribunales militares e indic, inter alia , que el acto punible debe darse como un exceso o abuso de poder que ocurra en el mbito de una actividad directamente vinculada a la funcin propia de las fuerzas armadas. El vnculo entre el acto criminal y la actividad relacionada con el servicio militar se rompe cuando el delito es extremadamente grave, tal es el caso de delitos contra el gnero humano. En estas circunstancias, el caso deber ser remitido al sistema de justicia civil. En el Caso 19 Comerciantes los tribunales ordinarios consideraron que existan serios indicios de que miembros del Ejrcito haban sido autores intelectuales de los delitos, por lo que la Unidad de Derechos Humanos solicit las correspondientes rdenes de captura. As la Corte IDH concluy que la actividad imputada a tales miembros del Ejrcito no puede considerarse como legtima y vinculada a la funcin propia de las Fuerzas Armadas. (Destacado fuera del texto). Lo anterior, sumado a la proximidad y permisividad de los vnculos mantenidos entre los miembros del Ejrcito que entrenaban y armaban a los paramilitares en la zona y frecuentemente alentaban sus actividades violentas en vez de reprimirlas, indica que los oficiales
36
Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109. Prr. 263.
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Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109
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implicados debieron ser juzgados ante la justicia ordinaria. 51. Esta declaracin de responsabilidad internacional, se dio a pesar de que al las Fuerzas Armadas alegaron que realizaban operaciones militares en el Putumayo. 4. Caso Gutirrez Soler a. Hechos relevantes del caso38 52. Este caso se relaciona con la detencin arbitraria ocurrida el 24 de agosto de 1994, la autoincriminacin como consecuencia de la tortura sufrida por la vctima de delitos que no haban sido cometidos por la victima y posterior tortura en contra de Wilson Gutirrez por parte de agentes de la Polica Nacional.
b. Hecho generador de la responsabilidad internacional en relacin con la aplicacin de la justicia penal militar: 53. El 7 de febrero de 1995 la Jueza 51 de Instruccin Penal Militar inici proceso contra el Coronel Luis Gonzaga Enciso Barn por el delito de lesiones. Posteriormente, la investigacin fue trasladada a la Auditora Auxiliar de Guerra No. 60, donde se decidi cesar todo procedimiento en su contra. 54. En todo caso, es relevante resaltar que el Estado, muto propio, se comprometi en el contexto de dicho caso a limitar el sistema de justicia penal militar. As lo recogi dicha sentencia dentro de las medidas de reparacin, sealando que
Difusin y aplicacin de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos sobre la jurisdiccin penal militar 106. La Corte toma nota con satisfaccin de la contribucin que el Estado hace a la proteccin de los derechos humanos, al expresar su voluntad de incluir en los cursos de formacin y actualizacin de los funcionarios apropiados el estudio de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos respecto de los estndares internacionales de efectividad del acceso a la justicia. Al respecto, el Tribunal considera que el Estado debe implementar en los cursos de formacin de los servidores pblicos de la jurisdiccin penal militar y de la fuerza pblica un programa dirigido al anlisis de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en relacin con los lmites de la jurisdiccin penal militar, as como los derechos a las garantas judiciales y la proteccin judicial, como una forma de prevenir que casos de violacin a los derechos humanos sean investigados y juzgados por dicha jurisdiccin. 107. La Corte, asimismo, valora la disposicin del Estado de adoptar las medida necesarias para que este caso sea aplicado como una leccin aprendida en los cursos de derechos humanos de los funcionarios de la Polica Nacional. Al respecto, el seor Wilson Gutirrez Soler expres en su testimonio que estaba de acuerdo en que su caso fuera pblicamente conocido, como una manera de contribuir a que hechos como los
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Corte IDH. Caso Gutirrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132. Prr. 48.1 y ss.
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que sufri no ocurran a otras personas. En este sentido, el Tribunal considera que el Estado debe incluir el caso del seor Wilson Gutirrez Soler en el programa sealado en el prrafo anterior como un elemento pedaggico que contribuya a que hechos de esta naturaleza no se repitan. 108. Por otra parte, aunque el estudio de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos es un factor crucial en la prevencin de hechos como los que afectaron al seor Wilson Gutirrez Soler, el Estado tambin debe adoptar las medidas necesarias para que dicha jurisprudencia y los precedentes de la Corte Constitucional de Colombia respecto del fuero militar sean aplicados de manera efectiva en el mbito interno.
55. Teniendo en cuenta lo anterior, la reforma constitucional que el Estado pretende en la actualidad sera manifiestamente contraria a la propuesta realizada en el contexto de dicho caso, contrariando el principio de continuidad del Estado. 5. Caso Masacre de Mapiripn a. Hechos relevantes del caso39. 56. En el presente caso se dio un reconocimiento de responsabilidad internacional por parte del Estado ante la Corte, admitiendo los hechos presentados en la demanda 40 . Los hechos se refieren a una masacre ocurrida en el Municipio de Mapiripn, entre el 14 y el 17 de julio de 1997, en la cual hubo graves omisiones por parte de agentes militares que estaban en la zona. Al menos 49 personas fueron ejecutadas, asesinadas o desaparecidas.
b. Hecho generador de la responsabilidad internacional en relacin con la aplicacin de la justicia penal militar: 57. El 18 de agosto de 1999, tras un incidente sobre impedimento, el Consejo Superior de la Judicatura decidi asignar a la jurisdiccin penal militar el conocimiento de la investigacin penal contra el Brigadier General Jaime Humberto Usctegui Ramrez y contra el Teniente Coronel Hernn Orozco Castro por los delitos de homicidio, secuestro agravados y falsedad ideolgica en documento pblico, presuntamente atribuidos a stos y por los delitos de terrorismo y concierto para delinquir, por los cuales tambin fueron indagados. Dicha investigacin estuvo en poder de la Jurisdiccin Penal Militar hasta el 2002 sin resultados efectivos en la investigacin.
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Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134 Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Excepciones preliminares. Sentencia 7 de marzo 2005. Serie C No. 122
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22
58. En este caso, es interesante observar que la misma Corte IDH desatac la decisin de la Corte Constitucional Colombiana mediante Sentencia SU-1184 de 13 de noviembre de 2001, emitida por la Sala Plena de la Corte, como fundamento para resaltar porqu las autoridades judiciales erraron al declinar la competencia en favor de la Justicia Penal Militar, ordenando as regresar la investigacin a la jurisdiccin ordinaria, teniendo en cuenta la ausencia de relacin funcional de los hechos objeto de investigacin con el servicio. 59. Con esto, es claro que, la Corte IDH valor de manera positiva la avanzada jurisprudencia41 que exista en Colombia en torno al tema de la jurisdiccin militar en casos de violaciones a los derechos humanos.
6. Masacre de Pueblo Bello. a. Hechos relevantes del caso42 60. Entre el 13 y 14 de enero de 1990 un grupo de aproximadamente 60 hombres fuertemente armados, pertenecientes a una organizacin paramilitar creada por Fidel Antonio Castao Gil denominada "los tangueros" por la relacin de stos con su finca Las Tangas, salieron de la finca "Santa Mnica" de su propiedad, ubicada en el municipio de Valencia, Departamento de Crdoba. Su propsito era realizar un ataque en el corregimiento de Pueblo Bello, para secuestrar a un grupo de individuos presuntamente colaboradores de la guerrilla con base en una lista de la que eran portadores. El 14 de enero de 1990 en horas de la noche se llevaron a 43 hombres del corregimiento para ser interrogados y posteriormente ejecutados, estas personas fueron asesinadas o desaparecidas. b. Hecho generador de la responsabilidad internacional en relacin con la aplicacin de la justicia penal militar: 61. Entre enero de 1990 y septiembre de 1995 la Justicia Penal Militar tuvo bajo su conocimiento las investigaciones penales. La Corte IDH reiter su jurisprudencia sobre la competencia de la Justicia Penal Militar43. La Corte IDH concluy:
En consecuencia, la jurisprudencia de este Tribunal, la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, la gran celeridad y el total desinters con que actuaron los rganos de la jurisdiccin penal militar para esclarecer los hechos del caso, permiten concluir que adems de que esta jurisdiccin no era la va adecuada, no constituy un recurso efectivo para investigar las graves violaciones cometidas en perjuicio de las 43 vctimas de Pueblo Bello, ni para establecer la verdad de los hechos y juzgar y sancionar a sus responsables. Las actuaciones en
41
Ibidem. Ver Pr. 203 a 208.
42
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140.
43
Ibidem, Prr. 188 y ss.
23
esta va fueron gravemente negligentes y no se investig seriamente a miembros de las Fuerzas Armadas que pudieran estar vinculados con los hechos. (Destacado fuera del
texto).
7. Masacre de La Rochela44 a. Hechos relevantes del caso 62. Los hechos del presente caso se relacionan con la masacre sufrida por operadores judiciales y agentes del cuerpo de investigacin judicial que intentaron esclarecer los hechos en el Caso 19 Comerciantes. En la maana del 18 de enero de 1989, 15 miembros de la Comisin Judicial que se dirigieron desde la localidad de Barrancabermeja hacia La Rochela, fueron retenidos por paramilitares en el camino y posteriormente ejecutados, solo hubo un sobreviviente. b. Hecho generador de la responsabilidad internacional en relacin con la aplicacin de la justicia penal militar: 63. Entre 1990 y 2005 la Jurisdiccin Penal Militar adelant investigaciones sobre los hechos y presuntos responsables del caso45. Al analizar dicha situacin, la Corte IDH concluy que el Estado haba vulnerado el artculo 8.1 y 25 de la Convencin en contra de los familiares de las victimas, al estimar que:
concluye que el juzgamiento del referido oficial del Ejrcito por el delito de homicidio en la jurisdiccin penal militar implic una violacin al principio del juez natural y, consecuentemente, al derecho al debido proceso y acceso a la justicia, dado que dicha jurisdiccin careca de competencia. (Destacado fuera del
texto).
Asimismo, con respecto a la investigacin del mencionado oficial del Ejrcito por el delito de concierto para delinquir, la remisin de la investigacin a la jurisdiccin penal militar provoc que durante un largo perodo no se realizara investigacin alguna en la jurisdiccin competente.
8. Caso Escu Zapata46 a. Hechos relevantes del caso 64. En dicho caso el Estado acept la responsabilidad internacional por los hechos. Este caso se refiere a la ejecucin extrajudicial realizada por agentes militares del seor Escu Zapata. As, la Corte estableci y consider aceptado por el Estado que:
44
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Sentencia de 11 de de mayo de 2007. Serie C No. 163.
45
Fondo, Reparaciones y Costas.
Ibidem, prr. 202.
46
Corte IDH. Caso Escu Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165
24
El da 1 de febrero de 1988 un informante indgena se dirigi al lugar en donde acampaba una Seccin del Ejrcito Nacional de Colombia en Loma Redonda, cerca del Resguardo de Jambal, departamento del Cauca, e inform que en una casa de Vitoy existan armas. Dicha Seccin era comandada por el Cabo Roberto Camacho Riao, perteneciente al Pelotn de Contraguerrilla que estaba al mando del Teniente Jorge Alberto Navarro Devia. En el desarrollo de la operacin los militares se dirigieron a la residencia del seor Germn Escu Zapata y sus familiares, ingresaron a la vivienda, registraron la misma y, mientras le preguntaban dnde estaban las armas y lo calificaban de guerrillero, lo golpearon. Despus de haber caminado por un tiempo aproximado de veinte minutos, el Cabo Camacho Riao se retras unos metros junto con Germn Escu Zapata, a quien golpe en el estmago con la culata del fusil que portaba, haciendo que se doblegara. El seor Escu Zapata suplic al Cabo Camacho Riao que no lo matara, pero el Cabo retrocedi y le dispar varias veces causndole la muerte. Momentos despus, su cadver fue encontrado por sus familiares en el camino que de Vitoy conduce a Loma Redonda. Al llegar al campamento, los soldados que presenciaron los hechos fueron orientados por sus superiores a decir que durante el traslado se haba producido un hostigamiento con un grupo guerrillero y que Germn Escu haba muerto en medio del fuego cruzado.
65. Este caso es de suma relevancia, pues en el supuesto escenario de que fuera modificada la Constitucin Nacional en el artculo 221, este hecho se presumira como un acto del servicio al haber ocurrido como parte de un operativo militar. b. Hecho generador de la responsabilidad internacional en relacin con la aplicacin de la justicia penal militar: 66. Por ms de diez aos la investigacin penal por la muerte del seor Escu Zapata estuvo a cargo del Juzgado No. 34 de Instruccin Penal Militar. Al respecto, la Corte IDH reiter que:
El Tribunal ha establecido que en un Estado Democrtico de Derecho la jurisdiccin
penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional: slo se debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar. Al respecto, la Corte ha dicho que [c]uando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, [se encuentra] ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia 47. Por estas razones y por la naturaleza del crimen y el bien jurdico lesionado, la jurisdiccin penal militar no era el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de los hechos de este caso 48.
47
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, prr. 128; Caso La Cantuta, supra nota 8, prr. 142, y Caso Almonacid Arellano y otros, supra nota 17, prr. 131.
48
Ibidem. Prr. 105.
25
C. Conclusin del anlisis sobre la Jurisprudencia de la Corte Interamericana y la responsabilidad internacional derivada al Estado por aplicacin de la Justicia Penal Militar para investigar graves violaciones a los derechos humanos. 67. Vista as la abundante Jurisprudencia de la Corte Interamericana en contra del Estado Colombiano, se concluye que un hecho que gener la responsabilidad del Estado fue la violacin del artculo 8.1 de la Convencin Americana, al prevalecer la competencia de las autoridades jurisdiccionales en materia penal militar, y su inefectiva administracin de justicia, denotando un patrn sistemtico de impunidad en la mayora de los casos. Al respecto, en el contexto del PAC 07 de 2011, cabe preguntarse si el Estado es consciente de que al proponer la reforma constitucional del artculo 221, lo que efectivamente acontecer es la aplicacin privilegiada del fuero militar para investigar cualquier acto de un agente que por su investidura de militar actu en el marco de las operaciones que desarrolla. Esta presuncin, privilegia el criterio subjetivo sobre el material, desacata las rdenes dadas por la Corte Interamericana y su coherente y constante jurisprudencia sobre el tema. Lo cual fue reseada anteriormente. 68. Por otra parte, es importante sealar que la Corte Interamericana ya ha ordenado en otros casos de violaciones a Derechos Humanos reformas o modificaciones incluso de la Constitucin de los Estados condenados49. Por tanto, la reforma propuesta por el Ejecutivo en relacin con el artculo 221 de la Constitucin corre el riesgo de que en un futuro traiga mayores condenas internacionales al Estado y una orden de reparacin como la modificacin de la misma Constitucin, para ajustarla al orden internacional y a los tratados de los cuales Colombia es Estado Parte. 69. A su vez, es remarcable, que en contrava de lo que el poder Ejecutivo pretende hacer en Colombia, otros pases del Hemisferio como Mxico han avanzado en un sentido diametralmente opuesto. Es decir, Mxico, con un pasado histrico donde se privilegiaba el ejercicio del fuero militar y la administracin de justicia penal militar, en casos en donde un agente militar estuviera involucrado, aplicando criterios de competencia exclusivamente subjetivos, ha comenzado a modificar su prctica en cuanto a las investigaciones y los criterios de competencia del fuero militar, incluso trasladando varios de esos casos a la justicia ordinaria50. 70. Esto ocurri, luego de las Sentencias de los casos Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico51, Caso Fernndez Ortega y otros. Vs. Mxico52, Caso Rosendo Cant y otra Vs.
49
Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73. En dicho caso, la Corte orden a Chile la adecuacin legislativa y constitucional para garantizar adecuadamente la libertad de expresin y la exhibicin cinematogrfica.
50
Ver Boletin de Prensa de CENCOS de 28 de julio de 2011. Disponible en http://cencos.org/node/27327
51
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209
26
Mxico53, y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico54. En todas ellas, Mxico fue declarado responsable internacionalmente de violar el artculo 8.1 de la Convencin Americana, al igual que, como ya fue sealado, ha sido el caso colombiano, por la aplicacin inadecuada de criterios de competencia de la justicia penal militar. 71. La Corte orden en el caso Radilla Pacheco que el Estado mexicano deba implementar, en un plazo razonable y con la respectiva disposicin presupuestaria, programas o cursos permanentes relativos al anlisis de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en relacin con los lmites de la jurisdiccin penal militar, as como un programa de formacin sobre la debida investigacin y juzgamiento de hechos constitutivos de desaparicin forzada de personas, en los trminos de los prrafos 345 a 348 de la [] Sentencia. 72. Al analizar y evaluar el cumplimiento de dicha orden la Sentencia la Corte mediante Resolucin de 19 de mayo de 201155, seal:
El Tribunal observa que el Estado ha desplegado esfuerzos tendientes a reformar el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar. Al respecto, la Corte estima conveniente recordar que en la Sentencia estableci que tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurdico lesionado, la jurisdiccin penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. Con base en ello, en la Sentencia encontr responsable al Estado mexicano porque la disposicin sealada es amplia e imprecisa[, e] impide la determinacin de la estricta conexin del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado11 , y porque extend[a] la competencia del fuero castrense a delitos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense. Teniendo presente lo anterior, la Corte estima que si bien son positivos los esfuerzos del Estado para reformar el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar, la iniciativa presentada es insuficiente pues no cumple plenamente con los estndares indicados en la Sentencia. En efecto, dicha reforma slo establece que la jurisdiccin militar no ser competente tratndose, nicamente, de la desaparicin forzada de personas, la tortura y la violacin sexual cometidas por militares. No obstante, en la Sentencia, este Tribunal reiter su jurisprudencia constante en el sentido de que el fuero militar slo se debe juzgar a militares activos por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar , por lo cual las violaciones de derechos.
73.
52
Lo anterior, solo demuestra que los criterios internacionales aplicables a los
Corte IDH. Caso Fernndez Ortega y otros. Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215
53
Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216
54
Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220.
55
Ver: Resolucin de la Corte en el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico de 19 de mayo de 2011. http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/radillapacheco_19_05_11.pdf
27
lmites del fuero militar y la justicia penal militar son infranqueables y se mantienen intactos a pesar del transcurso del tiempo. Al igual que la Corte IDH lo ha establecido en su jurisprudencia constante, reiterada a Colombia en los mltiples fallos de condena que han existido referenciados anteriormente, incluso en recientes fallos como el de Escu Zapata, la vigencia de los criterios excepcionalidad se mantienen inclumes. 74. Por lo tanto, pretender evadir la obligacin internacional contenida en el artculo 2 de la Convencin Americana, mediante la pretensiosa modificacin constitucional del artculo 221 de la Constitucin Nacional como ha sido propuesto por el Poder Ejecutivo desde el 2011, constituye un despropsito que va en contrava del principio pacta sunt servanda. Lo anterior, debido a que se estara subvirtiendo el orden constitucional con el fin de que, mediante una apariencia de legalidad, quede en vigencia una presuncin legal que es a toda luces carente de sentido, legitimidad y validez desde un punto de vista de derecho comparado y el derecho internacional de los derechos humanos. 75. A su vez, podra decirse que una reforma constitucional como la planteada no es derecho en s mismo. Esto, dentro de lo que Radbruch indica al reflexionar que El derecho, que pertenece a la cultura, est valorativamente referido: es la realidad que tiene el sentido de servir a la justicia. Por tanto, aquello en el derecho que no sirve a la justicia, es decir el derecho injusto, no es derecho perdiendo consecuentemente as su validez y legitimidad en trminos de discursividad normativa. 76. Finalmente, a nuestro juicio, una modificacin constitucional como la que se pretende, constituye un abierto desacato al precedente jurisprudencial ilustrado en este escrito, tanto el desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana, la Corte Interamericana y las recomendaciones de otros organismos internacionales de derechos humanos. En razn de la sensibilidad del tema y de las eventuales implicaciones que tendr en un futuro, sera adecuado que el Estado de Colombia, respetuoso de las competencias de la Corte Interamericana y decisiones internacionales, consultase a sta en ejercicio de la competencia consultiva del Tribunal, respecto de la propuesta de reforma constitucional que se pretende, y en especial, acerca de la coherencia sistmica de la misma con los estndares internacionales relativos a la justicia penal militar.
II. RIESGOS DE LA AMPLIACIN DEL FUERO DE JUSTICIA PENAL MILITAR DEFENSORES/AS DE DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA.
PARA LOS
77. Ahora bien, es menester concentrarse en reflexionar cmo la propuesta de modificacin constitucional para ampliar el fuero militar en Colombia afecta las garantas de los defensores de derechos humanos. 78. Para cumplir dicho objetivo, se utilizar una metodologa casustica de hechos reales, para conminar al quien lee este escrito en derecho a auto reflexionar y anteponer las consecuencias que la reforma legislativa en comento traera en casos relacionados con violaciones a derechos fundamentales de defensores/as de derechos humanos.
28
79. En el caso Escu Zapata (supra), se observ como los presupuestos fcticos se ajustan de manera clara al a presuncin que el Estado colombiano pretende elevar a rango constitucional. Es decir, militares amparados bajo el concepto y doctrina de operaciones tcticas, terminaron realizando una ejecucin extra-judicial de un lder de la Comunidad en Jamabal, Cauca. Si estuviera vigente esta presuncin, entonces la justicia penal militar asumira inmediatamente la competencia para investigar los hechos. Esto acarreara consecuencias negativas en contra de la vctima y sus familiares, pues estos careceran de mecanismos para ser parte en el proceso judicial y en definitiva para ser odos por los tribunales penales militares. 80. Otro caso que se vera afectado negativamente por una reforma constitucional como la pretendida, es el de un atentado contra una defensora de derechos humanos y lder indgena en el Cauca que fue realizado por agentes militares y en el cual agentes causaron la muerte a Eduwin Legarda, esposo de la lder Aida Quilcu. Segn notas periodsticas y la decisin de un Juzgado Especializado en materia penal, el 18 de diciembre de 2008, un pelotn prestaba seguridad en la va. Cuando vieron el vehculo, le hicieron seas de que parara. Pero como el conductor no lo hizo, dispararon. El vehculo recibi 17 impactos y Legarda, tres que lo dejaron herido de gravedad. Fue trasladado a Popayn, donde finalmente muri 56. Si la justicia penal militar y la justicia ordinaria no hubieran sido consecuentes con los principios constitucionales y jurisprudenciales aplicables en dicho caso, para determinar qu jurisdiccin tena la competencia, muy seguramente la JPM hubiera asumido la investigacin con la consecuencia inmediata de configurar otra violacin a los derechos humanos de los familiares del seor Legarda. Contrariamente al patrn descrito, la justicia ordinaria asumi y decidi dicha investigacin57, el resultado de la misma fue respetuoso de las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado, sancionando e impartiendo la debida justicia en dicho caso. 81. Asimismo, es importante advertir los graves hechos que continan acontecido en el marco de desarrollo de operaciones militares en Colombia, como los ocurridos el Domingo 1 de Enero de 2012, a las 6:00 de la maana, en la Vereda Alto Ambeima, fincas La Esmeralda y Horizonte y Vereda Florestal 58, donde agentes militares luego de haber realizado un bombardeo indiscriminado en una regin del Tolima procedieron a realizar interrogatorios, sin tener la competencia para ellos, a civiles que se encontraban en la zona. Los riesgos para los defensores de derechos humanos en Colombia no han cesado.
56
Ver http://www.semana.com/conflicto-armado/ejercito-mato-esposo-lider-minga-indigena/118825-
3.aspx y http://www.noticiascaracol.com/justicia/articulo-180837-militares-si-asesinaron-al-esposo-de-aidaquilcue-determina-un-juez
57
Ver nota periodstica de El Tiempo http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-7750544

58
de
11
de
junio
de
2010.
Donde hubo un bombardeo en dichas veredas y posteriormente el Ejercito realiz interrogatorios, hostigameintos y amenazas en contra de pobladores inermes. Ver Accin Urgente. Corporacin Reiniciar Tolima.
29
82. Por otra parte, hay que resaltar el perverso efecto que tendra la aplicacin de la reforma constitucional propuesta, en materia de investigaciones contra agentes militares o de polica que, valindose de tareas de seguridad e inteligencia militar, vulneran los derechos de defensores/as de derechos humanos. Dichos actos, seran sin lugar a dudas catalogados como actos del servicio acarreando la inmediata asignacin de competencia a la justicia penal militar. 83. Al respecto, es destacable las preocupaciones expresadas por la Comisin Interamericana en su informe en relacin a los Defensores/as de Derechos Humanos al sealar, en particular respecto de Colombia, que
Igualmente, la Comisin sigue profundamente preocupada con los informes en donde se indica que, en algunas ocasiones, se utiliza la inteligencia militar para facilitar las ejecuciones de defensoras y defensores de derechos humanos por parte de las fuerzas de seguridad del Estado o a travs de grupos armados ilegales que actan con la aprobacin o aquiescencia de agentes del Estado. La Comisin ha sealado que tanto el seguimiento, como estas ejecuciones, dan lugar a la responsabilidad del Estado por violaciones flagrantes del derecho a la privacidad y a la vida, entre otros 59
84.
Adems, es claro que como lo seala la Comisin Interamericana que

un problema grave que an existe en varios pases americanos, y que contribuye a la impunidad, es la competencia de tribunales militares para investigar y juzgar crmenes cometidos por militares contra civiles, entre ellos, defensoras y defensores. La Comisin ha subrayado en varias oportunidades que la caracterstica primordial de una investigacin seria es que sea efectuada por un rgano independiente y autnomo. 60
85. Por otra parte, el Relator Especial de la ONU para Ejecuciones Extrajudiciales, en su Informe de Misin sobre Colombia seal que tradicionalmente entre las personas elegidas como blanco de homicidios por las fuerzas estatales y los grupos armados ilegales de Colombia figuran de manera prominente defensores de los derechos humanos61. Adems, el Relator agreg que la tasa de impunidad de los homicidios atribuidos a las fuerzas de seguridad se estima actualmente en la alarmante cifra del 98,5%. 86. Bajo estas perspectivas, el hecho ocurrido el pasado 10 de enero de 2012, cuando el seor Vctor Manuel Hilarin Palacios fue presuntamente torturado y asesinado por las tropas oficiales del ejercito que operan en el pramo de Sumapaz62.
59
CIDH, Informe sobre Colombia 1999, Captulo VII Defensores de los Derechos Humanos, prr. 55. OEA/Ser.L/V/11.102.
60
CIDH, Informe de Fondo N 33/04 del Caso 11.634 Jailton Nri da Fonseca c. Brasil, prr. 100, publicado el 11 de marzo de 2004.
61
Informe del Relator Especial sobre las Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias. Philip Alston. Misin a Colombia. 31 de marzo de 2010. Disponible en http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/132/38/PDF/G1013238.pdf?OpenElement
62
AL respcto el comunidado de prensa indic que el cuerpo sin vida de nuestro entraable compaero (fue) hallado en las instalaciones del CTI en la ciudad de Villavicencio, ante la bsqueda por parte de la familia y de la organizacin agraria; el cadver con signos visibles de tortura en donde se muestra la
30
Sera, entonces, constitucional y legalmente vlido que la investigacin de dichos actos sean asumidos de manera inmediata por la Justicia Penal Militar, en aplicacin de la presuncin que el Estado pretende adicionar al artculo 221 de la Carta Poltica?. 87. Es por ello loable lo indicado por la Comisin Interamericana al sealar que debe existir un equilibrio entre la obligacin estatal de brindad seguridad a sus ciudadanos y la manera en que ejecuta las acciones para cumplir dicha obligacin. Al respecto la Comisin Interamericana63 seal:
Igualmente, la Comisin reconoce que las fuerzas de seguridad del Estado pueden verse en la necesidad de realizar operaciones de inteligencia, de acuerdo con la ley, para combatir el delito o proteger el orden constitucional, para facilitar procesos penales y operaciones militares concretas y legales[119]. Sin embargo, la Comisin reitera su preocupacin ante el hecho de que las fuerzas de seguridad de los Estados dirijan sus actividades de inteligencia contra las organizaciones de derechos humanos y sus miembros exclusivamente en razn de sus actividades[120]. La Comisin subraya que de acuerdo a sus obligaciones en materia de derechos humanos, el Estado no puede mantener expedientes de inteligencia como medio de control de la informacin general relacionada con la ciudadana[121. Un problema grave que an existe en varios pases americanos, y que contribuye a la impunidad, es la competencia de tribunales militares para investigar y juzgar crmenes cometidos por militares contra civiles, entre ellos, defensoras y defensores. La Comisin ha subrayado en varias oportunidades que la caracterstica primordial de una investigacin seria es que sea efectuada por un rgano independiente y autnomo[167].
88. Respecto a la jurisdiccin penal militar, caben otros reparos que se han realizado desde hace mucho tiempo. En primer lugar la limitacin que representa para las vctimas y para los defensores de derechos humanos que actan ante dicha jurisdiccin en relacin al acceso a la justicia. Intentar convertirse en parte ante la justicia penal militar es una odisea y se convierte en una ruta judicial engorrosa. En primer lugar, cuando la competencia es asumida por la JPM, los defensores deben acudir ante sta teniendo presente la estigmatizacin de la cual el defensor ser objeto por defender a las vctimas. En segundo lugar, se debe solicitar y convencer al Fiscal delegado por la Fiscala General de la Nacin para que presente la colisin de competencia para que el proceso sea remitido a la jurisdiccin ordinaria. 91. Posteriormente, si hay conflicto esto pasara al Consejo Superior de la Judicatura64 para que dirima el conflicto de competencia. Siendo adems pertinente
capacidad criminal de los miembros de la fuerza pblica, amparados por la nefasta poltica de esta institucin con las ejecuciones extra judiciales mal llamados Falsos Positivos. Ver al respecto la siguiente nota: http://prensarural.org/spip/spip.php?article7213 63 CIDH, Informe sobre la situacin de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Amricas. OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 5 rev.1 7 marzo 2006 Original: Espaol. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/Defensores/defensoresindice.htm
64
En el ao 2002 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, recibi un total de 54 expedientes para resolver conflictos de competencia entre la justicia penal ordinaria y la justicia penal militar; en 2003 un total de 40, en 2004 un total de 54. Ha junio de 2006 la Sala se haba pronunciado en 32 ocasiones. Ver:
31
indicar que, por regla general, el Consejo Superior de la Judicatura dirime la competencia favoreciendo a la justicia penal militar. Este tipo de obstculos en su conjunto, representan impedimentos para el efectivo acceso a la justicia y constituyen actos de denegacin de justicia que afectan a las vctimas y a sus defensores/as en sus labores. 92. Finalmente, cabe destacar el artculo 35 de la ley 1448 de 2011, Ley de Vctimas que seala el modo de participacin de estas dentro de los procesos para garantizar y exigir sus derechos. Cuestin relevante en relacin con la Justicia Penal Militar, pues esta jurisdiccin representa un obstculo para la consecucin de la justicia, la verdad y reparacin a favor de las vctimas. En ese contexto, la Poltica nacional anunciada por el presente Gobierno se ha visto orientada a garantizar la participacin de las vctimas en mayor medida, visin garantista a favor de las vctimas. No obstante, dicha poltica tendra contradicciones intrnsecas con una ampliacin irrestricta del fuero militar y la creacin de la presuncin de que todo acto realizado por un agente, se presume como acto del servicio.
IV. CONCLUSIONES La actual legislacin en materia de justicia penal militar en Colombia ha sido el resultado de arduas reformas legislativas, la aplicacin de mltiples e recurrentes recomendaciones de organismos internacionales de derechos humanos (ver supra apartado II.a), y del control constitucional por el mximo garante de los preceptos constitucionales en Colombia (ver supra apartado I.a). Reformar la Constitucin en su artculo 221 como lo pretende el Ejecutivo con el PAC 07 de 2011, es un retroceso y un desacato de las recomendaciones y rdenes dadas por Tribunales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El incumplimiento de los deberes y obligaciones contradas por el Estado colombiano en los diversos tratados de que es Parte, como la de adecuar su ordenamiento en materia de jurisdiccin militar, le acarrear responsabilidad internacional al permitir que exista una norma que no se adeca a sus obligaciones convencionales. Como se mostr en el presente escrito, la experiencia de condenas internacionales en contra del Estado Colombiano ha sido recurrente (ver apartado II.b) cuando ha habido investigaciones por parte de la jurisdiccin penal militar, pues esto socaba el principio de juez natural que las vctimas de violaciones a
derechos humanos y sus familiares tienen y limita las garantas judiciales de las vctimas vulnerando su derecho al debido proceso.
http://www.derechoshumanos.gov.co/LuchaImpunidad/Documents/2010/Guia_caracterizacion_violaciones _DDHH_infracciones_DIH.pdf
32
La afectacin de las garantas para el ejercicio de la defensa de derechos humanos en Colombia tendr nefastas consecuencias a nivel nacional e internacional. En cuanto a lo primero, la existencia y la labor de los defensores/as de derechos humanos es esencial en el fortalecimiento los procesos democrticos, por ello limitar sus derechos al debido proceso y a las garantas judiciales no es coherente con las obligaciones internacionales. En cuanto a lo segundo, la imagen internacional del Estado en cuanto a las medidas adoptadas para mejorar la lucha contra la impunidad en materia de derechos humanos ser impactada negativamente, pues este retroceso en relacin con la aplicacin de la jurisdiccin militar va en contrava del consenso internacional en relacin al carcter estricto y a la excepcionalidad que caracteriza el funcionamiento de la justicia penal militar. V. PROPUESTA
La Corporacin Reiniciar considera que la ampliacin del fuero militar en Colombia, es un retroceso a los pocos avances en la administracin adecuada de la justicia, pues la reforma constitucional que se pretende mina las garantas y el acceso a la justicia de aquellas personas que son vctimas de actos cometidos por agentes militares. Lo cual a su vez, afectar las garantas para quienes ejercemos como defensores de derechos humanos, impactando negativamente la labor que realizamos en construir una sociedad ms democrtica y equitativa, en donde el respeto y el valor de la Justicia est en manos del Estado a quien le hemos entregado dichos poderes como ciudadanos. La solucin sera que el Estado, fuera sensato y coherente con las vctimas de violaciones a derechos humanos y la sociedad civil y su poltica pblica en materia de derechos humanos, retirando del Proyecto de Acto Legislativo 07 de 2011, el texto del artculo 15, pues la legislacin colombiana vigente es respetuosa de los deberes internacionales del Estado en la materia y no requiere ser modificada, sino ms bien fortalecer su adecuada aplicacin.
Datos de Contacto: JAHEL QUIROGA CARRILLO Directora Telfonos: (571) 243 3967 284 0556 Celular: (571) 318 210 1346
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Corporacin para la Defensa y Promocin de los Derechos Humanos Reiniciar

OEA, Asamblea General, resolucin AG/RES.1671 (XXIX-O/99), 7 de junio de 1999.

Sentencia C 358 de 1997. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz.

Sentencia C-469 de 2009. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2009/c-469_2009.html#1

de constitucionalidad de las normas que expide el Congreso. La Corte Constitucional seal:

Texto original de la Constitucin Poltica de 1991:

Adicionalmente, el Comit de Derechos Humanos13 seal que:

fuerza pblica que participaron en los hechos36.

Ibidem. Ver Pr. 203 a 208.

Ibidem, Prr. 188 y ss.

Fondo, Reparaciones y Costas.

Ibidem, prr. 202.

Ibidem. Prr. 105.

Ver Boletin de Prensa de CENCOS de 28 de julio de 2011. Disponible en http://cencos.org/node/27327

Lo anterior, solo demuestra que los criterios internacionales aplicables a los

Ver nota periodstica de El Tiempo http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-7750544

Adems, es claro que como lo seala la Comisin Interamericana que

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