Cmo podemos llegar a conocer cul era el motivo que llev al legislador a la creacin de una norma penal?

Parece una pregunta de simple solucin, y seguramente lo es. Zaffaroni nos aporta una respuesta, Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene inters en tutelar ese ente, es porque lo valora. Su valoracin del ente se traduce en una norma, que eleva al ente a la categora de bien jurdico. Cuando a ese bien jurdico le quiere dar una tutela penal, en base a la norma, elabora un tipo penal y el bien jurdico pasa a ser penalmente tutelado.1 De lo expuesto, sacamos en conclusin que una norma, por ende un tipo penal (ya que este es parte de la norma), deriva de un bien jurdicamente tutelado. Entonces sera correcto afirmar que determinadas conductas son punibles, por poner en peligro el bien que se ha propuesto garantizar. Ahora bien, Es necesario que el legislador tenga en cuenta este motivo, llamado bien jurdico, al momento de sancionar una norma? Al parecer, si es necesario. Descartando que no fuera factible perseguir conductas que no afecten bien alguno, ya que de una norma desprovista del fin de tutelar un bien jurdico, sera una expresin caprichosa y autoritaria de quien crease esa ley. No en vano los doctrinarios del Derecho Penal autoritario, han tratado de arrasar con el concepto de bien jurdico. Prueba de ello, es que en todo proyecto parlamentario, debe hacerse una correcta definicin de la funcin que la norma cumplira en el supuesto de ser sancionado, a esto se le da por nombre fundamentos de la misma. En funcin a los proyectos de ley referentes a normas del Derecho Penal, estos fundamentos, no son ni ms ni menos que la exposicin de la voluntad del legislador de dar proteccin a determinado bien jurdico, y de que manera es conveniente llevarla a cabo. Hasta aqu, podemos observar que el tema bien jurdico, no es poca cosa, y que este es fundamental, para la existencia de una norma penal libre de todo tinte autoritario. Pero, aqu no se termina el problema, debemos enunciar de manera lo mas detallada posible, cul es el contenido de este bien jurdico penalmente tutelado. Vivimos en un pas democrtico con un sistema republicano de gobierno y nuestra Constitucin Nacional, esta entre las que comnmente se las denomina garantsta. Sera conveniente, pues, admitir junto con Ferrajoli, que el sometimiento del juez a la ley significa no poder calificar como delitos todos (o solo) los fenmenos que considera inmorales o, en todo caso, merecedores de sancin, sino solo (y todos) los que, con independencia de sus valoraciones, vienen formalmente designados por la ley como presupuestos de una pena. Este sometimiento solamente es posible, si las definiciones

ZAFFARONI, Ral Eugenio, Manual de Derecho Penal Parte General, 6 Ed. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 382 1

legislativas de las hiptesis de desviacin, vienen dotadas de referencias empricas y fcticas precisas.2 Teniendo en cuenta lo hasta aqu expuesto, no nos queda mas que admitir, que una norma debe estar hecha apuntando siempre, a fin de proteger un bien jurdico, que el legislador se ha propuesto tutelar penalmente. Pero sin perder de vista lo expresado por Ferrajoli: Podemos admitir tutelar a un bien jurdico, cuya amplitud, deje lugar a las ms variadas interpretaciones subjetivas, pasando desde las apreciaciones moralistas hasta o incluso religiosas? Bien, esto es lo que nos proponemos analizar, en este trabajo tomando la reforma introducida por la ley 25.087 al Titulo III del Cdigo Penal. El Titulo III del Cdigo Penal, antes de la reforma introducida por ley 25.087, estaba compuesto por un grupo de artculos que tendan a la proteccin del bien jurdico honestidad (Delitos contra la Honestidad). Si tenemos en cuenta todo lo que se dijo hasta ahora, podemos encontrar en el bien jurdico, una brjula para hallar la direccin que nos lleve a una clara interpretacin de la norma. Nos hallaremos frente a un gran problema cuando lo que debemos interpretar, tambin, es el inters que el legislador se propuso proteger, vale decir el bien jurdico. Volvamos a Ferrajoli: la aplicacin de las leyes debe ser hechas por manos de los jueces en forma tendencialmente exclusiva y exhaustiva, vale decir evitando todo tipo de valoraciones subjetivas, dando la garanta a la ciudadana de conocer con certeza todo aquello que est dentro de la esfera de lo penalmente prohibido, dejando todo aquello que no est delimitado en sta al libre ejercicio por parte de los ciudadanos. Lgico, sera admitir entonces, que las leyes deben ser dictadas conforme al principio de estricta legalidad, esto es la formulacin de las leyes con taxatividad y precisin emprica3. Estara bien reconocer la honestidad como valor social, como un cmulo de

condiciones e ideales debe reunir un pueblo. Pero, al intentar dar proteccin, ya como un bien jurdico, importaba desatender el principio nullum crimen, nulla poena sine lege certa, ya que la necesidad de recurrir a valoraciones subjetivas que comprenda la interpretacin de las normas bajo este Ttulo, no nos permita saber que caractersticas, a ciencia cierta, ha de tener la conducta punible y esto, en el mejor de los casos. Porque, en reiteradas ocasiones, se ha utilizado de interpretaciones moralistas, cuando no religiosas, que nos llevaba a pensar que la ley penal era un auxiliar de la religin, cuya importancia, yaca en evitar que pequemos. Baste de ejemplo las controversias doctrinarias y jurisprudenciales, que trajo aparejado determinar, que encerraba el trmino mujer honesta, en el delito de estupro.
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FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta 1995, p. 35 FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta 1995, p. 35 2

En

este punto, sera conveniente proponer un anlisis respecto de la anterior

denominacin del Ttulo III. La ley distribuye sistemticamente las numerosas figuras penales de la parte especial, ubicada en el Libro Segundo del Cdigo, en doce Ttulos. Esta distribucin en Ttulos no es caprichosa, ya que cada uno de estos describe cul es bien jurdico afectado por ese grupo de tipos penales. A su vez estos Ttulos se subdividen Captulos, que son subcategorias del bien jurdico que el Ttulo detalla. Esta sistematizacin no solo tiene la tarea de darle un orden al Cdigo (y quiz sta sea la menos importante, como veremos), cumple a la vez la funcin de darle una escala de valor jerrquico a los bienes jurdicos en l contenido. A modo de ejemplo podemos ver que el Titulo Delitos contra las Personas bien al que se le asigna, generalmente un valor alto, agrupan todas las normas tendientes a proteger este bien en el Titulo I, en cuanto que, Delitos contra la Propiedad (convencionalmente con valor mas bajo) se halla ubicada en el Titulo VI. Pero la razn fundamental de esta sistematizacin, la podemos encontrar en la utilidad de una correcta interpretacin que de ciertas figuras podemos hacer, siguiendo la gua que el Ttulo en la que se halla inserta, nos ofrece. Entonces, si la correcta definicin del bien jurdicamente tutelado es la mejor gua que tenemos para la interpretacin de la ley, y siendo el Titulo el elemento dentro del Cdigo, que le corresponde sealarlo, podemos ver claramente el problema que la antigua denominacin del Titulo III nos traa.

La reforma introducida por la ley 25. 087 sancionada el 7 de mayo de 1999 en el Cdigo Penal, trajo un cambio transcendental sobre las figuras enumeradas en el Ttulo III. Dicha reforma, no signific una sorpresa; era una medida tan necesaria como reclamada por la gran mayora de los doctrinarios en materia penal, desde ya hace mucho tiempo. Los cambios introducidos no respondieron solamente a una realidad de la sociedad actual, o una necesidad de adecuar las normas a las exigencias que el derecho internacional nos impone a travs de los tratados suscritos, y que hoy en virtud del art. 75 inc. 22 gozan de jerarqua constitucional, como consta en fundamentos de proyecto de ley4. Las dificultadas que ofreca previamente a la reforma, estos artculos, son de notoria importancia ya desde el Titulo, como nos encargaremos de examinar inmediatamente.

TRAMITE PARLAMENTERIO 022/98; Proyecto de ley 34 3

Es Soler quien nos advierte de las trabas que el Ttulo Delitos contra la honestidad representan a la hora de establecer cual es el bien jurdico tutelado taxativamente y con precisin emprica, tarea de capital importancia si se tiene en cuenta como parmetro del que nos debemos servir para una correcta interpretacin de la norma. Es sta idea de honestidad, como Titulo, la que peca en algunos aspectos por exceso y en otros por defecto5. Los doctrinarios debieren recorrer un camino inverso, como veremos, ya que hubo que interpretar el Titulo(es decir el bien jurdico tutelado!) a partir de las normas agrupadas en este. En un anlisis del contenido del Ttulo vemos que la honestidad a la que se refiere, est relacionado con la vida sexual, o mejor dicho est en ligado a la idea de lo que se entienda por esta en los trminos de la moral. Vamos viendo como el Ttulo es el primero de los puntos, que ms que esclarecer las figuras de su articulado, las cierne en sombras, trayendo consigo la consecuencia al ceder paso a interpretaciones (como advertimos) influenciadas por apreciaciones religiosas, o valoraciones puramente subjetivas cargada de moralina, el poder de etiquetamiento del juez que Ferrajoli nos advierte es tpico de constituciones anti-garantistas o autoritarias y de sistema de Derecho Penal Inquisitivo6. En este momento, es acertado sostener junto con Soler La expresin del ttulo es inconveniente por este motivo: importa el peligro de que una interpretacin apresurada, considere que en este punto la ley hace referencia al concepto religioso de honestidad, es decir, a la idea de que es deshonesta toda relacin sexual fuera del matrimonio.7 Prueba contundente de esto, lo es el derogado art. 118 (delito de adulterio) y la excencin a la pena dispuesta en el art. 132 del Cdigo Penal (de las que nos ocuparemos oportunamente). Es en este Titulo, ms que en ningn otro en todo el Cdigo Penal, donde podemos ver a las claras, como la sociedad y es bueno reconocer, ciertos hombres del Derecho, hacen de aquello que es su objeto de repudio, y que al no poder ser parte de una norma penal alguna directamente, se insertan veladamente, inadvertidamente dentro de estas figuras agrupadas en el Titulo III, en el que la mayora de sus figuras (antes de la reforma) no reconocan ninguna separacin del derecho y la idea de pecado. Convirtiendo normas en anatemas tericos o ideolgicos que revelan tan solo la indignada reaccin de algn legislador mas o menos autoritario8. Si dentro de un mbito de derecho garantista, podemos decir que no existen normas sin bien jurdico a tutelar. Hagmonos nuevamente la pregunta podemos afirmar entonces que
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SOLER, Sebastin; Derecho Penal Argentino Tomo 3, 10 ed., Ed. TEA, Buenos Aires, 1992, p. 293 FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta 1995, p.35 7 SOLER, Sebastin; Derecho Penal Argentino Tomo 3, 10 ed., Ed. TEA, Buenos Aires, 1992, p. 294 8 HENDLER, Edmundo S.; Los Tabes sexuales en el Cdigo Penal Argentino, Doctrina Penal, Buenos Aires 1982, p. 247 4

puede existir una norma en que el bien jurdico pueda teir la interpretacin de la ley de connotaciones religiosas o moralistas? Vemos que el Titulo Delitos contra la honestidad, fue siempre relacionado a la moral en sentido estricto, confundida con la moral pblica de la que habla la Constitucin Nacional. Es un sentimiento de pudor, que es bueno que el pueblo lo tenga, pero que de ninguna manera puede ser exigida a los particulares poseerla, ya que importara conculcar la esfera privada de las personas, ajena a toda intervencin estatal9 . Pero desde luego, esta no es la nica critica, que se le puede hacer desde el valor que conlleva la sistematizacin del Cdigo, trayendo serios inconvenientes, por cuanto no refleja correctamente cual es el bien jurdicamente protegido por las figuras que en el Titulo se agrupan. Ejemplo paradigmtico de esto es el antiguo art. 119 en el que no era condicin necesaria para la configuracin del tipo, la honestidad de la vctima de violacin, por lo que poda significar que una prostituta estaba en condiciones de ser sujeto pasivo en este tipo penal.10Nos cabra preguntar, entonces Cul es el bien jurdico que se tutela en el Titulo III? Los problemas que ha trado la inteligencia del Ttulo, ha llevado a recorrer el camino inverso para interpretacin de leyes, llegando los tratadistas a intentar describir de que consista el Titulo Delitos contra la honestidad a partir de las figuras que lo conformaban! Fue entonces cuando el errtico Titulo sugiri, para algunos, que all se repriman conductas que caen en el mbito de la sexualidad, como supo entender Nuez, agregando: La proteccin se discierne a la fidelidad, reserva y normalidad sexuales de los individuos y a la decencia publica.11As Soler entendi, por su parte, que se empleaba el trmino honestidad en el sentido de moral sexual, tomando una expresin utilizada por la legislacin espaola.12 Varios fueron los proyectos de reformas que intentaron adecuar la clasificacin del Titulo, incluso reacomodando las figuras en otros Ttulos ms convenientes o afines a estas. Pero en la mayora de los casos, no es posible despegar la idea de pecado que pareca revestir estas figuras. Recordemos una magnifica mxima que se ha vuelto norte, de las buenas legislaciones criminales, por la que no es posible castigar un pecado como delito, a excepcin hecha que este se manifieste como una lesin al derecho13. Una excepcin a esta mxima la hemos visto en el art. 118 de este Ttulo, el adulterio, siendo quiz sta, la figura la ms congruente con la antigua denominacin.
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ZAFFARONI, Ral Eugenio, Manual de Derecho Penal Parte General, 6 Ed. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1998, p.392 10 FONTAN BALESTRA, Carlos; Tratado de Derecho Penal Tomo V, 3 edicin, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 25 11 NUEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal tomo III vol. II, 2 edicin, Ed. Crdoba, Crdoba 1987, p.213 12 SOLER, Sebastin; Derecho Penal Argentino Tomo 3, 10 ed., Ed. TEA, Buenos Aires, 1992, p. 294 13 FONTAN BALESTRA, Carlos; Tratado de Derecho Penal Tomo V, , 3 edicin, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 25 5

El adulterio form parte de nuestro Derecho Penal hasta el ao 1995, cuando fue derogado por la ley de reforma del Cdigo Penal N24.453. El art. 118, castigaba con prisin de un mes a un ao a la mujer que cometiera adulterio; al codelincuente; al hombre, cuando mantuviere una manceba y a la manceba. Cul era el bien jurdico tutelado? El matrimonio y la familia como instituciones base de la sociedad, el valor social del amor en s mismo, la honestidad en un sentido mas restringido, la fidelidad conyugal, la pureza de la decencia, la moralidad, en fin, estas es unas de las figuras, segn entiende Soler, rene un complejo de intereses. Ahora bien No parece esta concepcin estar un poco reida con la mxima, por la cual no es posible castigar un pecado como un delito? Si hacemos un poco de historia, veremos que la figura del adulterio, fue blanco de muchas crticas e intentos de derogacin, como el caso del Proyecto de 1960, que suprima el adulterio porque es una figura totalmente carente de aplicacin. Postura muy criticada por Nuez, que asevera, que ...ni esa falta de aplicacin, ni la ineficacia de la pena para restaurar la fidelidad conyugal pueden valer para no castigar el adulterio como delito contra la institucin de la familia...14 agregando seguidamente El castigo del adulterio como delito contra la familia implica una reafirmacin del inters de la sociedad en la tutela de un valor jurdico cuya estructura y permanencia debe imponerse...15 Esta ltima palabra nos demuestra a las claras el enfoque paternalista que pretende Nuez. No nos ocuparemos mucho ms sobre este tema, ya que solo es ilustrativo, para ver cuanto de pecado llevaba asociado tcitamente el concepto de honestidad en el Ttulo III del Cdigo Penal. Como as tampoco, de la diferencia que la norma impona para que el delito se configure en la mujer con respecto al hombre; tanto que la doctrina responda, que podra llegar a leerse, no como una nota de discriminacin que la norma hacia, sino como una proteccin contra la filiacin ilegitima, ya que el adulterio de la mujer podra suponer la entrada a la familia de un hijo, que no era tal. Es de notar que la norma no era aplicable a los concubinatos, entonces, el derecho del hombre o de la mujer, de la decencia, el valor social del amor en s mismo, etc., no seran objeto de proteccin por parte del derecho. Se puede atribuir esta explicacin, a otra cosa que no sea la confusin entre moral y derecho? La respuesta esta a la vista. Como hemos anticipado, la reforma del Cdigo Penal inserta por la ley 25.087, trajo no solo reformas al articulado que compone el Ttulo, sino que adems trae una adecuacin con respecto al Titulo. Delitos contra la integridad sexual, nos habla a las claras de cual es el bien jurdico tutelado. No solamente pone fin a una concepcin del derecho anacrnica, sino que apunta a erradicar, de las figuras delictivas todo elemento de valoraciones morales, carentes de certezas
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NUEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal tomo III vol. II, 2 edicin, Ed. Crdoba, Crdoba 1987, p. 222 15 NUEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal tomo III vol. II, 2 edicin, Ed. Crdoba, Crdoba 1987, p. 222 6

cientficas y que por ser culturales, varan con las pocas y las diferentes etapas de estado de animo que una nacin puede sufrir, llevando a diferentes concepciones e interpretaciones que atentaran contra la seguridad jurdica, puntal de todo rgimen democrtico. Adems el nuevo Titulo no deja a lugar a dudas cuales son las conductas contrarias a derecho, ya que no puede ser objeto de una libre o extensa interpretacin. Parece atinada tambin la derogacin de las rubricas de los Captulos, ya que la complejidad de intereses a tutelar se agotan en la expresin del nuevo Titulo. El nuevo artculo 119 viene a poner un poco de orden a las normas, y darle un sentido ms acorde con la descripcin del Titulo III. Veamos el primer prrafo: Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro aos, el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, esta fuera menor de trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin. La frmula es prcticamente la misma que la del antiguo art. 127 (abuso deshonesto), modificando el trmino deshonestamente por sexualmente Ahora es posible ver claramente cual es el inters protegido por la norma, adems de darle como dijimos concordancia con la denominacin del Ttulo. Otro cambio significativo es el aumento de la edad que sufre esta figura en la vctima que ya no ser de doce, sino que toda menor de trece ser sujeto pasivo del tipo. En cuanto al resto la frmula se repite, con cambios que no son demasiados substanciales, ya que reemplaza la frase ...concurriendo algunas de las circunstancias del art.119... por la enumeracin de los supuestos en los que quedara configurado el tipo penal. Ya que ahora forma parte de este articulo. El prrafo segundo del artculo 119 agrava la pena con prisin o reclusin de cuatro a diez aos cuando el abuso por su duracin o circunstancia de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima. Este sera la agravante al prrafo anterior no contemplada para la figura de abuso deshonesto del anterior art. 127. La modificacin del trmino deshonestamente por sexualmente, trae consigo una aclaracin, como se dijo, de cules son los elementos constitutivos de la figura. Aunque, es de puntualizar, que en este punto la doctrina haba llegado a coincidir en que el delito del art. 127, constitua en el uso que el autor le daba al cuerpo de la vctima, o cuando sta actuaba sobre su

propio cuerpo, el de un tercero o el mismo cuerpo del autor por obra de este 16. Haba conformidad tambin en que no exista abuso deshonesto de palabra, es preciso que para que se configure el delito, se hayan producido hechos. Esto hoy est vigente, ya que es imposible imaginar un abuso sexual desprovisto de elementos fcticos. El tercer prrafo, es el que corresponda a la violacin del viejo artculo 119, solamente que en este nuevo artculo se invierte la frmula, con respecto al antiguo 127. Ahora se explica que hay violacin cuando concurriendo los casos del primer prrafo hubiera adems acceso carnal por cualquier va. Por esto debe entenderse, finalizada la vieja disputa de la doctrina si la fellatio in ore, estaba encuadrada en delito de violacin (art. 119) o el de abuso deshonesto (art. 127). De todas formas hubiere sido preferible adoptar, por ser ms clara, la definicin propuesta por el proyecto de ley 34 del tramite parlamentario 22 del ao 1998, en que estaramos ante una violacin cuando...por cualquier medio penetrare, anal o vaginalmente...a otra persona.... El peligro de esta poca feliz definicin puede volver a traer la vieja problemtica al ruedo. Aunque sostenemos que debe interpretarse de forma que la fellatio in ore, constituye violacin, basndonos para este anlisis en la frmula por cualquier va, que el nuevo art. 119 da. Veamos, aunque someramente, como la doctrina intent solucionar el problema de definir acceso carnal. El acceso carnal es entendido como ...la penetracin del rgano genital masculino en orificio natural de otra persona, sea por va normal o anormal, de modo que de lugar al coito o a un equivalente anormal de l. 17. Cabe destacar que no es necesario que el acceso sea perfecto o completo, bastando que haya penetracin. Hasta aqu no vemos que haya mayores problemas con la definicin que nos ocupa, pero, como vimos, existe un supuesto que ha dividido la doctrina. Se configuraba el delito del art. 119 (hoy art. 119 prrafo tercero)si la penetracin fue por va bucal (fellatio in ore)? Bien es muy difcil arriesgar una solucin a este problema. Si nos asimos a la interpretacin restrictiva o cientfica, podremos decir que la fellatio in ore, no constituye acceso carnal Si bien el ano no es el rgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetracin copular natural, por poseer lo mismo que la vagina, glndulas de evolucin y proyeccin ergenas, que en su contacto con el rgano masculino cumple, aunque antinaturalmente, una funcin semejante a la que realiza la vagina. Esto no ocurre con la boca, la cual, careciendo de este tipo de glndulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concbito, aunque por resortes psicolgicos y mecnicos sirva para el desfogue libinidoso del actor...18. El criterio amplio, que es tambin el jurdico ha sido entendido como resalta Fontn Balestra...como actividad directa de la libido, natural o no, en la
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NUEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal tomo III vol. II, 2 edicin, Ed. Crdoba, Crdoba 1987, p. 310 17 FONTAN BALESTRA, Carlos; Tratado de Derecho Penal Tomo V, 3 edicin, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 58 18 NUEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal tomo III vol. II, 2 edicin, Ed. Crdoba, Crdoba 1987, p. 248 8

que exista una penetracin del rgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma equivalente de este. As vistas las cosas, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetracin contra natura.19 Con respecto a quien puede ser sujeto pasivo de este tipo de delito, es claro que puede ser cualquier persona de uno u otro sexo, cuando el acceso carnal se consumara en los supuestos establecidos en el artculo 119. Una vieja duda de la doctrina, es si se configuraba el delito dentro del matrimonio; la discusin estaba enfocada en direccin al dbito conyugal. Entenda parte de la doctrina, que el marido tena el derecho de exigirle a la esposa el acceso carnal natural (vaginal), ...y su violencia o abuso para poseerla no lo vuelve reo de violacin... 20 aunque poda responder por otros delitos cometidos en el acto (lesiones, por ej.), agrega Nuez, que solo configura violacin si el acceso carnal es anormal (va anal), y se hubiese usado abuso o violencia. La explicacin a esto la da Nuez en razn que no afecta el pudor de la esposa, solo podra configurar violacin en el caso que dadas las circunstancias significara un atentado al pudor de esta. Nuevamente, nos topamos con la confusin entre pecado y delito, que aqu parecen estar confundidas en el mismo concepto. Segn esta ptica, un hecho que en otras circunstancias sera repudiado y perseguido, se legitima en razn del cumplimiento de un deber conyugal. Encontramos acertada la propuesta del Proyecto de reforma de 1998, en tanto propone agregar al art. 119 ...an en el marco de relaciones conyugales o de concubinato..., pero de todas maneras pecara de tautolgica, por que teniendo en cuenta que tomando como hilo conductor para la interpretacin de la norma el bien jurdico tutelado, enunciado desde el vamos en el Ttulo, basta que se vea lesionada la integridad sexual de la persona para el tipo quede formado, independientemente de la relacin que haya entre vctima y victimario Solo podr tomarse en cuenta dicha relacin, para agravar el delito, por cuanto el autor abusa de cierta calidad de predominio o autoridad frente a la vctima, ponindola en una posicin de mnima defensa ante el hecho. Otro punto poco claro, es el de prostituta que ha sido accedida mediando violencia, por alguien que cumpliendo la prestacin, exige el servicio al que esta estara obligada. En este caso se entiende que no habra violacin, ya que la mujer carecera de derecho para negar el acceso, aunque el cliente podra incurrir solamente en abuso del derecho, no punible en la Argentina21. Sin embargo este punto no es de tan fcil interpretacin como el anterior, ya que el pago dado por el cliente significara una renuncia al derecho de la mujer a evitar el acceso, pero no perdamos de vista el inters que se quiere tutelar, pierde la prostituta
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FONTAN BALESTRA, Carlos; Tratado de Derecho Penal Tomo V, 3 edicin, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 59 20 NUEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal tomo III vol. II, 2 edicin, Ed. Crdoba, Crdoba 1987, p. 252 21 As lo entienden: NUEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal tomo III vol. II, 2 edicin, Ed. Crdoba, Crdoba 1987, p. 252 y FONTAN BALESTRA, Carlos; Tratado de Derecho Penal Tomo V, 3 edicin, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 64 9

ese derecho?. Mi opinin es que no lo pierde, por tanto que los derechos son irrenunciables y que el pago de una prestacin no significa entender como el consentimiento dado por la prostituta a la violacin de una norma; por lo tanto si al momento de aceptar el pago consintiendo el acto sexual, dicho consentimiento, pudiera bien perderse segundos antes de la consumacin, configurando en delito, toda violencia utilizada para acceder a la mujer. El cuarto prrafo del art. 119 detalla cuales son los motivos de agravantes, tomando bsicamente el texto del antiguo art. 122, con algunas modificaciones y agregados, trataremos a cada uno de ellos en detalle a continuacin. De los supuestos expreso en los prrafos anteriores la pena se incrementar de ocho a veinte aos de prisin o reclusin, cuando concurrieren estas hiptesis: a) Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personales pertenecientes a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo.

En el supuesto a), la agravacin se da por el resultado de la violacin, pero en este caso, los alcances de esta se ven ampliado no solo en los casos en que hubo lesin fsica, sino cuando conlleva, tambin un dao en la salud mental.

La antigua agravante por parentesco, podemos apreciar, se mantiene igual en el punto b) del artculo. Las innovaciones las vemos, en cuanto la calidad del autor, agregando a la frmula, tutores o curadores, completando un texto que de todas maneras, ya era entendido de la manera en que lo presenta el nuevo artculo. La nota distintiva, que tiene este inciso es cambiar del texto el concepto de sacerdote, por el de ministro de cualquier culto reconocido o no, finalizando otra de las disputas doctrinarias en la que existan diversas lecturas; entendiendo el agravante como abuso de confianza del que se aprovechaba el sacerdote, en su calidad de tal o en virtud de la violacin que este cometa a la investidura religiosa. Examinemos ambas

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posturas: Soler sostena ...inclumos el caso del sacerdote dentro de esta categora porque consideramos que la agravacin no se funda en la calidad personal del sacerdote, sino en relacin de confianza y respeto que de tal calidad derive. Agregando entonces, Un sacerdote autor de violacin de una mujer que no lo sabe sacerdote, no comete violacin agravada 22. Por su parte Nuez sostiene que la mayor criminalidad del hecho no reside en aprovechamiento o abuso de la vinculacin sacerdotal entre el autor y la vctima, sino en la violacin del deber de moralidad y honestidad que le impone al autor en su calidad de sacerdote en sus relaciones con cualquier persona23. Hoy con la reforma, esta discusin seria estril, por cuanto el inters protegido no habla de la mayor o menor moral tenida a la hora de cometer el crimen, es claro que la postura debemos hoy tomar, siempre teniendo en cuenta que la mejor manera de interpretar una norma es teniendo a la vista cual era el bien jurdico tutelado, es acorde a la teora aportada por Soler, transcripta ut supra. No ha sufrido modificaciones tampoco, la frmula para la agravante por el numero de autores. Podemos agregar que se han sumado tres supuestos ms que agravan la pena del tipo de los dos prrafos anteriores. El primero de ellos es la que est en la letra c) del art. El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio Vemos que aqu lo que importa no es un dao, hecho en la salud de la vctima, que entra en el supuesto de la letra a); la justificacin para el agravante radica en este caso en el peligro de contagio de una enfermedad profusa, que bien podra acarrearle (aunque, nunca se concrete), un grave dao a la salud fsica e incluso hasta la muerte de la vctima. El punto e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones, podemos entenderlo como una extensin al punto b) desde la ptica del aprovechamiento, para generar una intimidacin en la vctima, en abuso de la autoridad que la que la investidura le confiere. Es un caso similar al del ministro religioso del supuesto b), ya que no podra ser objeto de agravante la violacin hecha por un polica a una mujer, ignora que es tal, es por ello que vale la aclaracin del texto, por tanto aclara que se agarava la figura cuando el hecho fuese cometido en ocasin de sus funciones. Por ltimo vemos que el punto f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo. Este es el caso tpico

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SOLER, Sebastin; Derecho Penal Argentino Tomo 3, 10 ed., Ed. TEA, Buenos Aires, 1992, p. 314/315 23 NUEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal tomo III vol. II, 2 edicin, Ed. Crdoba, Crdoba 1987, p.271/ 272 11

del menor violado por el esposo o concubino de la madre. Aunque no se descarte cualquier otro supuesto en que exista convivencia con un menor sin que medie alguna relacin de parentesco.

La pena del abuso sexual del primer prrafo del articulo se vera agravada en los casos que concurrieren los supuestos de a), b), d), e) o f). Dar ms explicaciones seria abundar sobre lo que ya hemos visto pertinentemente. El antiguo texto del art. 129, se refera al estupro, y fue reemplazado por el siguiente texto: Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del Articulo 119 con una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor; su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito ms severamente penado. La razn que la vctima sea una persona menor de diecisis aos, nos habla a las clara de uno de los cambios propiciados. Antiguamente el artculo en cuestin requera del sujeto pasivo para este delito fuera una mujer honesta. Hoy puede serlo cualquier persona menor de diecisis aos de uno u otro sexo. Seria incongruente, por cierto, con la nueva denominacin del Ttulo III de haberse mantenido el requisito de mujer honesta, por tanto que una mujer deshonesta tampoco dejara de ser objeto de un atentado contra la integridad sexual. Antes de la reforma, este era otro de los puntos por donde las apreciaciones altamente moralistas o de ndole religiosas, podan colarse dentro de la interpretacin de una norma de Derecho Penal, haciendo del sistema penal, un arma para el castigo y persecucin de pecados contra la moral social. Veamos que se entenda por mujer honesta en el contexto del viejo artculo 120. Esto supona ...un estado moral de inexperiencia o de incontaminacin sexual de la mujer, determinado por su conducta24. Cmo era posible determinar esa incontaminacin sexual teniendo en cuenta su conducta? El art. 130 del Cdigo de 1887, requera de la vctima virginidad, por ejemplo. Pero este requisito trajo las lgicas criticas de la comisin de reforma de 1891, estableciendo que el requisito, para el estupro, deba ser la honestidad de la mujer, entendindose que la vctima haba sido seducida por el agente. En este punto era la valoracin personal del juez lo que iba a determinar, cuando una persona cometera estupro, en base a la idea que el tuviera formado sobre el concepto honestidad de la mujer. El fin de esta pena era la proteccin para evitar que el menor sea objeto de un abuso por parte de una persona, que sin llegar a usar violencia, mediante un ardid o engao (mucho tiempo se jug con el trmino seduccin)en atropello de la experiencia del menor, logre viciar la voluntad este para conseguir su consentimiento, para accederlo
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NUEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal tomo III vol. II, 2 edicin, Ed. Crdoba, Crdoba 1987, p. 292 12

carnalmente. Como vemos ya no se limita a la proteccin de una mujer que tenga determinada condicin moral, la proteccin se extiende a evitar, como se dijo, la vulneracin de la integridad sexual por medio de un engao. El tipo se vera agravado si participaran las hiptesis de los incisos b), c), e) o f) del cuarto prrafo del Artculo 119. El antiguo art.121, que ha sido derogado, estaba bajo el Captulo estupro fraudulento, su texto era: Se impondr reclusin o prisin de 3 a 6 aos, al que abusare del error de una mujer fingindose su marido y tuviere con ella acceso carnal. La derogacin de este articulo responde a causas lgicas, ya que el mismo, se haba vuelto totalmente inaplicable por su anacronismo. No puede, pues, desconocerse que cuando se incorpor esta figura al Cdigo Penal Argentino, se lo hizo en razn del gran flujo migratorio y la proporcional cantidad de matrimonios por poder que se celebraban, en aquel entonces. Circunstancia esta, que haca posible el error en el que caa la mujer que prestaba su consentimiento para quien crea su legtimo marido, con quien haba tenido contacto solamente a travs del correo. Hoy queda totalmente descartado, que los motivos histricos que permitieron, la aparicin de esta figura en la escena de nuestro derecho, han desaparecido y con ella la necesidad del artculo.

Se han derogado los artculos 122: La reclusin o prisin ser de 8 a 20 aos, cuando en los casos del art. 119, resultare un grave dao en la salud de la vctima o se cometiere el hecho por un ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, sacerdote o encargado de la educacin o guarda de aquella o con el concurso de 2 o ms personas. Y el 123: Se impondr reclusin o prisin de 6 a 10 aos, cuando, en el caso del art. 120, mediare alguna de las circunstancias expresadas en el anterior. En razn de que han sido introducido dentro del art. 119 del Cdigo Penal, con sus respectivas modificaciones de las que ya nos hemos ocupados oportunamente. Podemos apreciar fcilmente en el nuevo artculo 125 y su agregado el 125 bis, el orden puesto a las figuras de corrupcin y prostitucin separndolos en el artculo citado y su inciso respectivamente. Vemos que borra la diferentes penas a aplicar segn la edad de la vctima, unificando la pena de reclusin o prisin de seis a quince aos cuando promoviere o facilitare corrupcin o prostitucin de cualquier persona menor de dieciocho aos. Cabe destacar la supresin de la primera parte del prrafo del art. 125 El que con nimo de lucro o para satisfacer deseos propios o ajenos. Con esto entendemos que el delito correspondera a cualquiera que facilitare o promoviere, sin ser necesaria la condicin ,de lo que se entenda por el texto anterior, la participacin de un proxeneta, chulo o lenn.

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La modificacin del artculo 126, responde, ante todo, a una adecuacin de la figura descripta en este texto con la de los artculos anteriores en congruencia con la rbrica del Titulo, ya que la figura no se requiere hoy, del lucro o satisfaccin de deseos ajenos o propios al promover o facilitar la prostitucin de mayores de dieciocho aos; sino que es necesario para que configure delito, que medie engao, abuso de una relacin de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin. Artculo 127bis, que anterior a la reforma de la ley 25.087, impona la pena de reclusin o prisin de tres a seis aos al que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de una mujer o de un menor de edad para que ejerzan la prostitucin Hoy ve su texto modificado, teniendo en cuenta aquellos factores que anulan o vician el consentimiento con relacin a la edad. Se observar que la edad de la vctima es el parmetro para establecer la pena simple o la agravada, como tambin cuenta, el engao, abuso de una relacin de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin. La razn de ser de esto ltimo, como requisito primordial para la configuracin del delito, es por cuanto ya no se persigue, insisto, la prostitucin como pecado, ya que esta se puede practicar libremente, siempre y cuando esto signifique, que lo hace en pleno ejercicio de su libre voluntad. Siendo castigada la violacin de la integridad sexual, por parte del rufin(esta figura an perdura), que podra significar, viciar la voluntad de la vctima y coartar su libertad de eleccin.

Congruentemente con el espritu de la reforma, se ha modificado sustancialmente el texto del art. 128, en tanto saca de escena el concepto de obsceno, entendido como atentatorio a la moral pblica. Qu debemos entender por obsceno?. La doctrina penal a ensayado las siguientes respuestas: obsceno corresponde a la esfera de lo sexual, por consiguiente, representa todo lo impdico y lo es por la lujuria que hallamos en el concepto; vale decir que es lo sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo25. Puede ser obsceno todo aquello que atente contra el pudor pblico, entendido como un bien social, el cual consiste en un concepto medio de decencia y buenas costumbres, en cuanto se trata de cuestiones sexuales, ...no se trata de proteger ni en un sentido muy depurado del pudor(el de una monja) ni solamente las formas mas groseras de ofensa (la que puede sentir una prostituta)26. En este ultimo concepto, cabe preguntar, quien debe arrogarse la tarea de decidir cul es ese punto medio?. Similar duda suscita del punto anterior cuando comienza el exceso en lo atinente a lo sexual?. Sin duda sta, para nada fcil tarea, le corresponde al juez. Ahora bien, como decamos al principio de la obra cuando citbamos a Ferrajoli, el juez debe someterse a la ley y no
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NUEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal tomo III vol. II, 2 edicin, Ed. Crdoba, Crdoba 1987, p. 378 26 SOLER, Sebastin; Derecho Penal Argentino Tomo 3, 10 ed., Ed. TEA, Buenos Aires, 1992, p. 353 14

calificar

como

delitos

fenmenos

que

considere

inmorales,

sino

solo

los

que,

independientemente de su valoracin, estn formalmente designados como ley, vale decir hacer una aplicacin exclusiva y exhaustiva de las mismas. Pero para ello har falta que el legislador prescriba la norma taxativamente y con precisin emprica. Podramos sostener en este caso que la formula se cumple, tanto en los requisitos de la mera, como los de la estricta legalidad?. La respuesta es notoriamente obvia. Es por ello saludable el cambio introducido por la ley 25.087, cuando lo que se persigue es lisa y llanamente, la produccin, publicacin, etc. de pornografa, cuando se exhibiera menores de dieciocho aos. El monto de la multa es el rasgo menos importante(de $750 a $12.500 por $1.000 a $15.000) que hallaremos en el actual artculo 129. Como podemos observar, se ha limitado la punibilidad de exhibiciones obscenas, a aquellos supuestos en los que sean expuestas ante quienes no consientan o son involuntariamente sometidas a ellas. Tengamos en cuenta que hoy el concepto de obsceno, deber ser entendido en todos aquellos casos en los que dichos actos afecten el pudor publico, entendido desde la ptica del nuevo Ttulo. Veremos como agrega un segundo prrafo, en el que agrava la pena de seis meses a cuatro aos, en el supuesto en que menores de dieciocho aos se vieran afectados por estos actos; agregando que se aplicara la misma pena en los casos, aunque haya habido voluntad, en los que se vean afectados menores de trece aos. Con respecto al delito de rapto (antiguo art. 130), se sustituye en el texto el trmino intenciones deshonestas por el concepto de intento de menoscabar la integridad sexual por medio de la fuerza, en consonancia con la conceptualizacin del bien jurdico en este capitulo. Deber considerarse el tipo agravado en aquellos supuestos en que concurrieren intimidacin o fraude en los casos en que la vctima fuera menor de trece aos. Importante nota de este artculo renovado, es eliminacin del agravante en caso de mujer casada, que mas que tender a proteger a la vctima, propenda al cuidado del inters del esposo de sta ...de acuerdo con la concepcin tradicional del honor mancillado.27 El segundo prrafo del articulo 130, hace que el antiguo art. 131 carezca de toda razn de ser, por lo cual ha sido derogado. Resulta sorprendente la reforma al articulo 132, por tanto no anula la eximente contemplada en el texto anterior. En los casos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, la ley eximia de pena al autor del delito, cuando este se casare con la ofendida, siempre que esta prestara consentimiento despus de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro. Nuez trata lo califica de excusa absolutoria de responsabilidad28, esta se
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TRAMITE PARLAMENTERIO 006/97; Proyecto de ley 11 Nuez lo hace siguiendo a Varela: NUEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal tomo III vol. II, 2 edicin, Ed. Crdoba, Crdoba 1987, p. 592 15

funda en una proteccin mas favorable para la vctima que la que se puede dispensar con el castigo del autor del delito. El matrimonio con el ofensor de su honestidad constituye para la vctima la mxima reparacin que la sociedad puede conferir. El inters en que se realice esta reparacin prevalece sobre el inters en que el autor del delito sea castigado.29 La base de esta disposicin estaba inspirado en los objetivos del Titulo anterior, en proteccin de la honestidad de la vctima, que interesaba la salvaguarda del deshonor que significaba para ella haber sido forzada a tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. La reforma no descarta hoy esta exencin a la pena, sino, en todo caso la restringe, armonizando esta disposicin con el espritu del conjunto de normas que compone el Titulo, veamos: de haberse incurridos en los delitos descriptos en los arts. 119: 1, 2 y 3 prrafos, 120: 1 prrafo y 130, en todo caso que la vctima sea mayor de diecisis aos, podr proponer un avenimiento con el imputado; Ser decisin del Tribunal aceptar o no esta propuesta, cuando haya sido libremente formulada en condiciones de plena igualdad cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva preexistente, se considere que es un modo mas equitativo de armonizar el conflicto con el mejor resguardo del inters de la vctima. Convengamos que no esta demasiado acorde con el fin de proteccin al bien jurdico integridad sexual, esta disposicin esta muy ligada al antiguo concepto de honestidad. Hubiese sido, quiz, mucho mas lgico derogar este articulo como lo propone el proyecto de 1997, ya que solo es justificable en el marco conceptual en el cual el bien jurdico protegido era la honestidad en los trminos patriarcales, que consistan fundamentalmente en no mantener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Por otra parte, y es bueno aclarar esto, esta eximente ha llevado a situaciones de abuso donde la vctima resultaba sometida a matrimonios no deseado, y en los cuales el autor de delito contraa matrimonio al solo efecto de lo condonacin de la pena.30 Es de destacar, como nos hace ver Hendler, que al permitirse la eximicin se desvirta, sin la menor duda, toda la coherencia que pueda tener la escala de penalidades o los fundamentos que ataen a la naturaleza del bien jurdico protegido (recordemos que se refiere a la honestidad). Por otra parte, se estimula a la celebracin de matrimonios con fines egostas. Y la exigencia del pleno consentimiento, no significa un resguardo para evitar matrimonios indeseados, ya que la vctima actuaba bajo la presin social, que hace prefiriese esta solucin a asumir el poco agradable papel de mujer ultrajada31. Agrega Hendler, y veremos como se aplica incluso a las circunstancias actuales, ya que la perduracin de la eximente a pesar de la numerosas alteraciones sufridas por el Cdigo en transcurso del tiempo, no hace, por tanto, sino corroborar el prejuicio tico vigente(si, no nos engaemos, aun hoy es vigente, aunque este es un primer paso importante): la reprobacin de toda unin sexual
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NUEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal tomo III vol. II, 2 edicin, Ed. Crdoba, Crdoba 1987, p. 592 30 TRAMITE PARLAMENTERIO 006/97; Proyecto de ley 11 31 HENDLER, Edmundo S.; Los Tabes sexuales en el Cdigo Penal Argentino, Doctrina Penal, Buenos Aires 1982, p. 252 16

fuera del matrimonio, consecuencia de la cual es el sorprendente privilegio que se otorga a ciertas formas de trato sexual de otro modo repudiadas y reprimidas, con tal que se las legitime, aun a posteriori, con el cumplimiento del rito nupcial32. El articulo 133, iguala la pena del participe con la del autor del delito cuando fueran ascendiente, descendientes, afines en lnea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que con abuso de una relacin de dependencia , de autoridad, encargo o confianza cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos en este Titulo. Las formula repite el mismo texto que deroga, con algunos agregados a efectos de poner el articulo en consonancia con el resto de las normas que integran el Titulo. El articulo 72, ha sido objeto de reforma en su inciso 1 y un agregado, por cuanto necesitaba adecuarse a las modificaciones insertas, por la ley 25.087, quedando el primer inciso del articulo redactado de la siguiente manera: Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en articulo 91. Puede pensarse, que en vista del radical cambio sufrido por plexo de normas integrantes del Titulo III, la accin dependiente de instancia privada, seria contrapuesto al espritu del bien jurdico tutelado; sin embargo esto no es as, la fundamentacin a lo dispuesto en este articulo es la misma, que la dada antes que la reforma se operara. Pinsese bien, el dao en la salud mental (esta se protege en el art. 119), que la vctima de cualquiera de estos delitos pueda sufrir, al ver invadida su intimida personal, que en estos casos el strepitus fori, ocasionado por el proceso puede significar. Cabe destacar, que esta disposicin, no impide o entorpece una proteccin a vctima, por tanto que se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tengo padres, tutor guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Agregando la ley 25.087 un nuevo prrafo: Cuando existiere intereses gravemente contrapuestos entre algunos de estos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior del aquel. Podramos citar como ejemplo para ilustrar el prrafo introducido, el caso del nio violado por el concubino de la madre, quien por proteger o por temor a este ultimo, no hace la denuncia que hace posible la accin.

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HENDLER, Edmundo S.; Los Tabes sexuales en el Cdigo Penal Argentino, Doctrina Penal, Buenos Aires 1982, p. 252 17