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Estabilidad del personal contratado o indemnizacin de daos y perjuicios.

Actividad ilegtima del Estado


Correa, Jos Luis Voces ARMADA ~ DESPIDO ~ PERSONAL CONTRATADO DEL ESTADO ~ TRABAJADOR ~ EMPLEADO PUBLICO ~ EMPLEO PUBLICO ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ DESVIACION DE PODER ~ FRAUDE ~ LEY APLICABLE ~ ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PUBLICO ~ ESTABILIDAD LABORAL ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ INDEMNIZACION ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ SUPREMA CORTE DE MENDOZA Ttulo: Estabilidad del personal contratado o indemnizacin de daos y perjuicios. Actividad ilegtima del Estado Autor: Correa, Jos Luis Publicado en: LA LEY 06/05/2010, 3 Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2010-04-06 ~ Ramos, Jos Luis c. Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.) Sumario: I. Revocacin de sentencia y reconocimiento de daos.- II. Sucesivas contrataciones por tiempo indeterminado.- III. Legtima expectativa de permanencia; utiliz figuras jurdicas autorizadas con una evidente desviacin de poder.- IV. Estabilidad propia y el presagio de cambio de criterio.- V. Fallos de la Corte por estabilidad propia.- VI. Rgimen normativo de empleo pblico y el personal contratado.- VII. Las sucesivas renovaciones anuales.- VIII. El transcurso del tiempo: el rgimen diferenciado. Interpretacin restrictiva.-IX. Arbitrariedad de la justificacin de la rescisin contractual en el sometimiento voluntario.- X. Opinin doctrinaria que priva de estabilidad y la jurisprudencia de la S.C..- XI. La S.C. Mendocina niega estabilidad a los contratados.- XII. Los fundamentos de la jurisprudencia mendocina: fraude por renovacin.- XIII. Opinin de la S.C. principio general, fraude y la nueva realidad.- XIV. Conclusiones.

I. Revocacin de sentencia y reconocimiento de daos La C.S.J.N. dispuso en el caso Ramos, revocar la sentencia de la Sala III de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata que haba rechazado un reclamo indemnizatorio formulado por un empleado que, durante ms de 20 aos, haba prestado servicios para la Armada Argentina. II. Sucesivas contrataciones por tiempo indeterminado El vnculo laboral, iniciado en 1976 como locacin de obra y a partir de 1981 fue encuadrado en el Rgimen para el Personal de Investigacin y Desarrollo de las Fuerzas Armadas (aprobado por decreto 4381/73), se haba prologado merced de la renovacin sucesiva de contratos por tiempo determinado hasta que, en abril de 1998, el director de Armamento del Personal Naval decidiera rescindirlo con sustento en las restricciones presupuestarias establecidas en la ley 24.938. El decreto 4381/73 autoriza a contratar personal para proyectos de investigacin cientfica y desarrollo tecnolgico, sin que se genere derecho a indemnizacin por rescisin. Sin embargo, la norma limita la posibilidad la posibilidad de renovacin de esos contratos a un mximo de cinco aos. III. Legtima expectativa de permanencia; utiliz figuras jurdicas autorizadas con una evidente desviacin de poder (1) Segn el voto de los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay, la demandada contrat en el marco de ese decreto al actor por el lapso de 21 aos, en abierta violacin del plazo mximo previsto por la norma. Las tareas realizadas por el actor carecan de la transitoriedad que supone ese rgimen de excepcin, que era calificado y evaluado en forma anual, que se le reconoca la antigedad en el empleo y que se beneficiaba con los servicios sociales de su empleador. La demandada utiliz figuras jurdicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con una evidente desviacin de poder que tuvo como objetivo encubrir una designacin permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado, aade. En tales condiciones, el comportamiento del Estado nacional tuvo aptitud para generar en Ramos una legtima expectativa de permanencia laboral, que merece la proteccin que el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional otorga al trabajador contra el despido arbitrario. IV. Estabilidad propia y el presagio de cambio de criterio

El personal contratado es aquel agente que se incorpora por tiempo determinado, a fin de cubrir necesidades especiales y temporales, para la prestacin de servicios transitorios o estacionales no incluidos en las funciones propias del personal permanente y que no pueden ser cubiertos por stos ltimos. Este personal carece de estabilidad. Pero, cuando el personal es contratado para cubrir necesidades permanentes, y se renueva su contrato, nace la garanta de la estabilidad (2). Las caractersticas del personal contratado pues: 1. carecen de estabilidad y por ende no tiene derecho a la carrera administrativa, ni estn sometidos a los regmenes disciplinarios. 2. Las relaciones contractuales son por tiempo determinado y el vencimiento del trmino no produce tcita reconduccin. 3. los agentes no gozan de licencia, justificacin, ni franquicias, salvo los contratados del art. 9 de la ley 25.164. 4. La administracin puede rescindir el contrato en cualquier momento. 5. la rescisin del contrato en forma anticipada no da derecho a indemnizacin alguna. De ah la importancia del fallo comentado (3). Un fallo moralizador que ha otorgado estabilidad al personal contratado con renovaciones del contrato, en forma sucesiva violando el plazo mximo permitido por la norma. Si bien el fallo sostiene que el mero transcurso del tiempo no poda trastocar la situacin de revista de quien ha ingresado como personal no permanente ha dado un primer paso. Ello, porque segn se desprende de su contenido, bastar cualquier violacin a las normas del Ley marco de regulacin de empleo pblico nacional, 25.164, para considerar el actuar como ilegtimo y general la responsabilidad del Estado. No ser causa nica de responsabilidad violar el plazo mximo de transitoriedad, sino que podrn calificarse como irregulares otras conductas, como por ejemplo designarlo una persona, por tiempo determinado, no para cubrir necesidades especiales y temporales, o para la prestacin de servicios transitorios o estacionales, sino para cumplir funciones propias del personal permanente. Es tan ilegtimo como irregular el obrar contrariando el plazo de tiempo mximo de designacin temporal, como contratarlo para cubrir funciones permanentes. El obrar es ilcito e irregular y por ende dar derecho a la indemnizacin de los perjuicios (4). La Corte a los fines de reconocimiento de los daos causados por el obrar ilegtimo, ante la falta de previsiones legislativas debe acudir por analoga a la Ley Marco de Regulacin de Empleo art. 11, dejando de aplicar la Ley de Contrato de Trabajo. En esto, difiere de la S.Corte Mendocina que en el fallo Marotta haba dado opcin de indemnizar la ruptura teniendo en cuenta la antigedad conforme al ordenamiento laboral. De todos modos los nuevos fallos de la Corte reconociendo la estabilidad propia y el rgimen de derecho pblico haca presagiar el cambio de criterio con los contratados. La libre revocacin de sus contratos generaba situaciones de extrema injusticia sin parangn en ninguno de los otros derechos. Una verdadera precarizacin del empleo pblico, que sumaba descrdito a la Administracin. Mi postura (5) era totalmente contraria a la precarizacin del empleado contratado, pues si la administracin no llama a concurso, si contrata en forma masiva sin concursar, si lo hace para tareas de ejecucin y renueva anualmente los convenios para las mismas tareas, el empleado habra adquirido estabilidad, sin que pueda oponerse la teora de los actos propios, el consentimiento del rgimen jurdico o cualquier otra argucia para despedirlos. En el caso mendocino, para poder utilizar el rgimen contractual, derogaron el artculo que permita la transformacin en permanente luego de haber transcurrido tres aos como contratado. En el rgimen jurdico contractual de empleo pblico, el contrato es predispuesto, con clusulas abusivas, que de ninguna manera hace presumir la libertad de consentimiento. Por esos no puede imputarse el consentimiento. Nuestra posicin es, pues, que a opcin del trabajador (que es quien decide si desea seguir en la Administracin o recibir en cambio una indemnizacin compensatoria), le asiste como "techo"la proteccin mxima que otorga la garanta de la estabilidad absoluta, siempre que los "agentes contratados" sean destinados por el Estado a la ejecucin de las tareas del giro habitual de la actividad administrativa y que, durante el desarrollo de su ejercicio, acrediten la "idoneidad" indispensable para dar debido cumplimiento a tales quehaceres, y como "piso"la proteccin mnima, que consiste en que en aquellos casos de agentes contratados que sean injustamente separados de sus cargos, se sustituya la decisin de la reincorporacin a la categora que revistaban, por una indemnizacin compensatoria, similar a la que tarifa de la L.C.T. (6). En esto diferimos de la solucin de la Procuradora que aconseja rechazar el recurso aduciendo que no resulta admisible el reclamo indemnizatorio fundado en la Ley de Contrato de Trabajo, puesto que los preceptos de ste rgimen son aplicables a los trabajadores sometidos a l y que no se puede construir un ordenamiento con los aspectos que se estimen ms convenientes de diversas leyes (fallos 319:1514. Gil c. UTN 312: 245). Ante ese valladar, la Corte aplica por analoga la ley marco. Ivanega (7) seala que si bien es cierto que no resulta per se ilegtimo que el Estado contrate personal bajo la variedad de formas jurdicas no menos cierto es que la realidad muestra un ejercicio abusivo, excesivo de este tipo de contrataciones. V. Fallos de la Corte por estabilidad propia La estabilidad propia, fue reconocida recin en el ao 2008, por la C.S.J.N. a partir del fallo Madorrn (8), luego en Ruiz (9 )y Schnaiderman (10), Michelin (11) estableciendo la estabilidad propia del funcionario pblico, y relativizando el rgimen jurdico al que estaban sometidos; viejo anhelo del maestro Bidart Campos quien era casi el nico partidario de la estabilidad

propia, que impide cesantear empleados pblicos sin causa, obligando a la administracin a reincorporarlos o a pagar los sueldos hasta el tiempo de la jubilacin. En sus precedentes y desde siempre la C.S. haba sealado que el transcurso del tiempo no es idneo para trastocar por si la situacin de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categora por acto expreso del poder administrador (Fallos 310:195 y 2826; 312:245 y 1371) (12) Vieja falacia para consentir el desempleo generado por las privatizaciones, que terminaron por sumir al pas en la ruina y la marginalidad, y que signific la transferencia de bienes y dinero como subsidios, mientras la prestacin era absolutamente ineficiente (basta ver Aguas de Argentina, Y.P.F. etc.). Se criticaba el dficit fiscal de las empresas estatales; las privatizaron, los concesionarios las tomaron sin empleados por el retiro voluntario y con garanta de indemnidad y sin embargo hubo que asistirlas con subsidios que en la actualidad superan los 50 mil millones de pesos. A su vez el pas debi hacerse cargo con distinto planes de los empleados marginados con un costo superior o igual al dficit que trataba de conjugar y con un costo indirecto por la indigencia y la marginalidad. Los nuevos fallos hacan presagiar el reconocimiento de la estabilidad a los empleados contratados cuyos convenios eran renovados anualmente, con el solo fin de cumplir tareas de ejecucin. VI. Rgimen normativo de empleo pblico y el personal contratado La ley marco de regulacin de empleo pblico nacional, 25.164 establece que la administracin se relaciona con su personal a travs de diferentes modalidades a saber: a) con sujecin al rgimen de estabilidad; b) con sujecin al rgimen de contrataciones por tiempo determinado y c) con sujecin al rgimen de personal de gabinete o para personal ad honorem. El rgimen del personal contratado por tiempo determinado tiene como finalidad cubrir necesidades especiales y temporales de la administracin mediante la incorporacin de agente para la prestacin de servicios transitorios o estacionales no incluidos en las funciones propias del personal permanente y que no pueden ser cubiertos por stos ltimos. Este personal contratado por tiempo determinado, para cubrir necesidades extras que se tratan de satisfacer, o bien por exceso de trabajo, por las necesidades de contar de tcnico o especialistas carece de estabilidad. La ley del marco regulatorio circunscribe al rgimen de contrataciones exclusivamente para la prestacin de servicios estacionales o transitorios no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera y no lo puedan cubrir con personal permanente (13). El estatuto provincial clasifica el personal en permanente y no permanente. Para el primero establece que el nombramiento origina la incorporacin a la carrera. El no permanente es el personal de gabinete y el temporario, que es el que se emplea exclusivamente para realizar o ejecutar trabajos u obras de carcter temporario, estacional o eventual, que por su naturaleza o transitoriedad no pueden ser realizados por el personal permanente. Esa clasificacin comprende al personal que revista el carcter de mensualizado, jornalizado, destajista y reemplazantes (14). El personal contratado puede ser no permanente cuando se lo incorpora para la realizacin de trabajos determinado o eventuales, o temporarios pero de ninguna manera cuando se lo incorpora como personal permanente para cumplir funciones propias de ejecucin (15). La influencia de la nueva doctrina traer como consecuencia que se de una solucin diferente a diversas cuestiones que siempre fueron resultas a favor del estado. La Corte en el nuevo fallo ha resuelto el problema de los contratados con sucesivas renovaciones y en los fallos de estabilidad propia, ha resuelto dos cuestiones concretas: cul es el alcance de la estabilidad del empleado pblico y la procedencia de los salarios cados durante el tiempo en que el agente estuvo privado de su cargo. Los fundamentos que da la Corte para acordar la vigencia de la estabilidad son claros y concluyentes, dado prevalencia a la necesidad de proteger la persona y como consecuencia de ello no puede haber dudas como se decidir en el futuro la situacin del personal contratado y la rebaja de las remuneraciones (16). As lo ha ratificado ahora en Ramos,sosteniendo el criterio del despido arbitrario, la violacin a la normas que permite la renovacin por trmino mximo (5 aos), la legtima expectativa, la conducta ilegtima y la indemnizacin pero no la reincorporacin del agente. Gentili, (17) critica gravemente el decreto 1184/01, que posibilita la contratacin de personal permanente, que complementen las tareas de cada jurisdiccin, el mencionando rgimen implican un fraude a las normas laborales vigentes para la administracin Pblica Nacional, susceptibles de generar perjuicios econmicos al Estado Nacional. Diana y Kodelia (18) sostienen que la C.S. haba pulverizado la estabilidad por una doble va. Por un lado desconociendo en modo directo los efectos jurdicos que le son propios, para sustituirlo por la estabilidad impropia (derecho a indemnizacin) y por el otro de modo indirecto privando de estabilidad a un amplio sector de empleados, los llamados contratados en los casos que la ley garantice esta estabilidad (19). Duarte (20) en anlisis similar la Corte, sostiene que corresponda una indemnizacin por cese de un mes de remuneraciones por cada ao de servicios o fraccin mayor a los tres meses (art. 11 de la ley 25.164). Califica a las contrataciones que no se adecuen a las pautas regladas, que imponen la exigencia de demostrar las causa de un contratacin temporal, como de malversacin de instrumentos legales, pues la ley de presupuesto faculta al P.E. a contratar servicios personales para desarrollar estudios, proyectos y programas especiales. Excluy de las contrataciones a los agentes de la planta

permanente y no permanente o con personas vinculadas laboral o contractualmente a la administracin nacional Abal y Sotura (21) sealan que como consecuencia del congelamiento de las vacantes gran cantidad de agentes ha sido contratados desde entonces con el formato de locacin de obras o servicios, en forma sucesiva y reiterada durante aos, como consecuencia de ello nos encontramos que un sector de trabajadores pese a realizar tareas semejantes a las propias de los agente pblicos, ya que cumplen los mismos horarios, reciben rdenes de sus superiores a cambio de un honorarios que en realidad es un sueldo. Esta situacin es incompatible con el art. 14 y 14 bis de la C.N., con la proteccin contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado pblico, con proteccin en los Convenios Internacionales. Las contrataciones irregulares son inconstitucionales. VII. Las sucesivas renovaciones anuales (22) La administracin puede contratar personal para necesidades especiales y temporales, o prestacin de servicios transitorios o estacionales, pero no para cubrir funciones propias del personal permanente. La norma que lo disponga es inconstitucional y genera responsabilidad del Estado. La administracin se ha nutrido de mano de obra de segunda. No realizaba concursos, incorporaba contratados que luego eran botn de cambio en las paritarias. Se negociaba menores salarios a cambio de conferir estabilidad a los contratados (23). Una prctica viciosa que ha tenido proteccin jurisprudencial desconociendo la estabilidad! La administracin no realiza concursos desde hace ms de veinte aos e incorpora personal permanente mediante contratos que renueva cada ao. No puede exigirse como condicin de la estabilidad, la realizacin de concurso, porque, salvo en algunos mbitos particulares, durante dcadas la administracin no ha implementado los concursos (24). Para colmo de males se ha derogado el art. 9 del Estatuto del Empleado Pblico que estableca que transcurrido ms de tres aos de la prestacin temporal, la autoridad competente dispondr su nombramiento como personal permanente. Este proceder que subsista en algunos regmenes especiales, tampoco era vlido, pues o la S.C. ha exigido un nuevo acto de conversin de la designacin. En ausencia del mismo, consideran que no existe estabilidad. VIII. El transcurso del tiempo: el rgimen diferenciado. Interpretacin restrictiva La Corte, sin embargo ha dejado vigente su doctrina de la inalterabilidad del nombramiento y la posibilidad de realizar nombramientos transitorios. Por ello seala que la solucin no significa que el mero transcurso del tiempo haya modificado la situacin irregular del actor, que tiene derecho a la reparacin de los perjuicios derivados del obrar ilcito de la demandada, pero no podra solicitar su reincorporacin al empleo ni a la aplicacin de un rgimen laboral especfico para el clculo de la indemnizacin que le corresponde. La ley de regulacin del empleo pblico (L. 25.164) establece un rgimen diferenciado para empleados que ingresen como planta permanente y para aquellas personas contratadas o designadas como transitorias. Y que el artculo 8 slo reconoce estabilidad a quienes ingresen a cargos pertenecientes al rgimen de carrera, y cuya financiacin est prevista en la Ley de Presupuesto. En tales condiciones, si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los requisitos y medios de seleccin previstos para el ingreso a la carrera administrativa, no slo se estara trastocando el rgimen previsto por la ley 25.164, sino que tambin se estara alterando el monto autorizado por el legislador, en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes a personal contratado y personal permanente. De todos modos el criterio de la transitoriedad deber ser examinado con criterio restrictivo, atendindose en cada caso en particular la transitoriedad y especificidad del requerimiento. IX. Arbitrariedad de la justificacin de la rescisin contractual en el sometimiento voluntario (25) La doctrina S.C. Mendocina y tambin la C.A.Cont. y Tributaria de la Ciudad A de Buenos Aires (26) ha justificado la rescisin en el sometimiento voluntario. Justificaba su proceder de libre revocabilidad en los viejos fallos de la Corte de la era privatizadora, cuando negaba estabilidad de los empleados contratados de la empresas pblicas privatizas, aduciendo que el transcurso del tiempo no poda transforma el modo de ingreso, y que se haban sometido voluntariamente. Este argumento fue utilizado tambin por la actual Corte para justificar el despojo de los ahorros en el corralito. Una verdadera falacia, que se patentiza cuando seala que Si el agente se someti voluntariamente y sin reservas expresas a un rgimen permanente de inestabilidad contrato temporario, en el caso, no puede reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo sin violentar el principio que le impide venir contra sus propios actos. As lo sostena la C.S. en el corralito, bendiciendo la prdida de los ahorros sosteniendo: Quien se haba sometido voluntariamente a un rgimen contractual bancario no poda varia el mismo, como si la intangibilidad, la bancarizacin obligatoria, la dolarizacin y el despojo dependieran del pequeo ahorrista.

El tema del sometimiento voluntario es una falacia no formal, pues no podra el agente variar las condiciones de su ingreso, tampoco el ahorrista, etc. El juicio del tribunal se encuentra ilgicamente motivado, con razonamientos falsos, arbitrarios etc. El juicio aparenta ser correcto, pero a poco que se lo analice no lo es (27). Ms grave an es quitarle operatividad al art. 9 (hoy derogado) exigiendo un nuevo acto administrativo de conversin, como lo pidiera la S.C. en Domnguez (28). Una arbitrariedad que desconoce la verdadera situacin de los empleados pblicos que son despedidos luego de toda una vida al servicio del Estado. Realmente una arbitrariedad que transgrede la garanta constitucional, donde se imputa al empleado, no cumplir con la ley de ingreso y por ende carece de estabilidad (Ley 3920) como si dicha decisin dependiere del mismo, o calificando al acto de designacin como irregular y por ende inexistente, prevalindose de tal condicin para no pagar indemnizaciones. La irregularidad hace responsable al Estado y no al funcionario contratado. X. Opinin doctrinaria que priva de estabilidad y la jurisprudencia de la S.C. Ivanega (29) seala que carecen de estabilidad an cuando advierte los abusos. Gordillo (30) sostiene que el personal contratado no tiene estabilidad, pero tiene derecho a percibir los salario cados si es separado del cargo antes del plazo, sin que medie culpa suya. Escola (31) seala que pueden establecerse vlidamente que existan ciertos agentes pblicos a los cuales no le sea aplicable el derecho a la estabilidad con los suplentes o interinos. Lisa (32), refiere que los principales postulados que se extraen de la jurisprudencia son que la relacin puede tener un alcance que evidentemente no estuvo en la intencin de las partes; se aplica la teora de los actos propios y el sometimiento voluntario; el mero transcurso del tiempo no puede trastocar la naturaleza de la relacin y tampoco que se haya ejercido funciones propias del personal permanente. Cita el fallo Galiano c. Banade de la C.S.J.N., 22 /08/89 que establece que la aceptacin de los contratos y pertinentes prrrogas precedidas por un rgimen de inestabilidad vedan al actor reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que se violara el principio que impide venir contra los propios actos. Mosso Gainnini (33) entiende que el personal contratado no goza del derecho a la estabilidad; clasifica en personal en permanente y no permanente, comprendiendo este ltimo al personal de gabinete y al temporario. XI. La S.C. Mendocina niega estabilidad a los contratados La S.C. ha negado estabilidad a los contratados. No as la juzgado inferiores que han hecho lugar a la accin de amparo e quien trabajaba para el Gobierno de la Provincia de Mendoza, bajo la modalidad de una locacin de servicios, a fin de ser reincorporado a su puesto habitual de trabajo, bajo el rgimen del Estatuto del Empleado Pblico y deje sin efecto la rescisin del contrato, al haberse acreditado que realizaba tareas similares a las cumplida por el personal de planta permanente, en el mismo horario y bajo la misma supervisin jerrquica, no pudiendo ser excluido de la Administracin por invocacin de una clusula de contratacin civil nula de nulidad absoluta (34). a. En los autos 62.865 Molina, Juan A. c/Municipalidad de San Martn s/A.P.A.".sobre el empleado pblico contratado ha dicho: el tema ha sido objeto de tratamiento en tres decisiones ms o menos recientes todas las cuales son absolutamente arbitrarias imputando al empleado la desidia o el actuar fraudulento, con el solo fin de no otorgar estabilidad b. En sentencia del 23/10/1998, recada in re 61.439 caratulada Domnguez de Lorenzo (35). Sostuvo que el funcionario contratado es la persona que figura en los cuadros de la Administracin Pblica merced a un contrato distinto contrato ad hoc del que rige a la generalidad de los funcionarios o empleados pblicos. El Estado no est obligado a renovar o prorrogar el nombramiento temporario de un empleado, al vencimiento del trmino del contrato. Sin embargo, ello no impide que en caso de fraude cuando la temporalidad se use para violar el principio de estabilidad en el empleo pblico se anulen los actos de segregacin viciados por ese defecto de los actos jurdicos. c. La norma en anlisis era el Art. 9 del Dec. 560/73 y el Tribunal reafirm su doctrina tradicional, que remonta al caso Ortigala c/Pvcia. de Mendoza (LS 221-78), conforme la cual el vencimiento de los tres aos previstos en el Art. 9 del Dec. 560 no produce, automticamente, la mutacin del personal temporario a la planta permanente siendo necesario el dictado de un acto administrativo que expresamente lo disponga. Dado que en ese caso el acto administrativo de conversin no se haba dictado, y no se haba invocado ni probado el fraude, la demanda interpuesta fue rechazada, an cuando el actor a quien no se le renov el contrato tena una antigedad superior a los tres aos. d. La sentencia del 9/10/1997, dictada en autos Rodrguez (36). En este litigio estaba en juego el estatuto municipal (Ley 5892) y el Tribunal concluy que al momento de la entrada en vigencia de la ley, el actor no tena la antigedad mnima de tres aos, por lo que tambin rechaz la demanda. El personal "contratado" que no integra la planta permanente de la administracin. XII. Los fundamentos de la jurisprudencia mendocina: fraude por renovacin

La S.C. en el fallo Domnguez de Lorenzi, Arianna C. c. Obra Social de Empleados Pblicos (37) ha considerado que la categora de contratado o eventual no permite transformar la relacin en estable, salvo la existencia del fraude por sucesivas contrataciones anuales. Lamentablemente concluye la S.C., que la nueva realidad de los contratados de renovacin sucesiva no constituye conducta fraudulenta de la administracin y por ende niega estabilidad a los contratados. El rgimen del personal contratado por tiempo determinado tiene como finalidad cubrir necesidades especiales y temporales de la administracin mediante la incorporacin de agente para la prestacin de servicios transitorios o estacionales no incluidos en las funciones propias del personal permanente y que no pueden ser cubiertos por stos ltimos. Este personal contratado por tiempo determinado, para cubrir necesidades extras que se tratan de satisfacer, o bien por exceso de trabajo, por la necesidades de contar de tcnico o especialistas carece de estabilidad. La ley del marco regulatorio circunscribe al rgimen de contrataciones exclusivamente para la prestacin de servicios estacionales o transitorios no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera y no lo puedan cubrir con personal permanente (38). Cualquier otro contrato que se celebre con la intencin de soslayar el concurso es fraudulento (39). XIII. Opinin de la S.C. principio general, fraude y la nueva realidad a. El principio general es que no puede pretenderse cambio de status. La regla sentada por la Corte Federal ("el Estado no est obligado a renovar o prorrogar el nombramiento temporario al vencimiento del trmino") ha sido apoyada por calificada doctrina nacional: "La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que ste tiene asignado un perodo determinado, est desde el comienzo de su relacin de empleo en conocimiento de su situacin de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo pblico es un contrato administrativo, parece que el principio, general de la buena fe y la intencin de las partes presta asidero a la solucin acordada por la Corte"(40). b) La excepcin: la existencia del fraude por contrataciones sucesivas anuales (41). La regla no impide que en los casos de fraude cuando la temporalidad se use para violar el principio de estabilidad en el empleo pblico se anulen los actos de segregacin viciados justamente por este defecto de los actos jurdicos. As se ha resuelto que "No puede considerarse transitoria, a los fines indemnizatorios, la relacin laboral que vincul a un empleado contratado con el Banco de la Nacin Argentina si entre las partes mediaron sucesivas contrataciones anuales verdaderas reconducciones durante el lapso de nueve aos y se le han reconocido todos los derechos de la relacin laboral y las obligaciones emergentes de un agente del Estado. La contratacin anual es slo una argucia legal que tipifica el fraude especfico de la relacin entablada, ya que en los hechos no ha habido relacin transitoria de trabajo como pareciera surgir de los contratos celebrados por las partes" (CFed. Crdoba, sala B, 2/9/1985, Liendo Toms c. Banco de la Nacin Argentina, ED, 117-458) (42). c) Una nueva realidad; no hay presuncin de fraude a la ley. El slido argumento de la S.C. Mendocina referido al fraude del Estado cuando renueva las contrataciones del personal que incorpora para cumplir tareas de ejecucin o permanentes, naufraga cuando sostiene que en realidad no hay presuncin de fraude. Esto invierte la carga de la prueba y legitima el obra irregular de la administracin. La S.C. sin embargo, ha sostenido que el mero carcter de "contratado" no puede presumirse el fraude a la ley (43). De esta manera equivocadamente legitima la prctica viciosa de la administracin, que ocasiona enormes perjuicios materiales y morales a los administrados. Para ello se vale: "Es un viejo axioma de la administracin que a veces, en la prctica, los interinatos duran ms que las designaciones estables. Tal es la dura realidad de nuestra administracin. Pero de all a pretender que esa prctica se pueda elevar a principio terico, con la consagracin de la estabilidad de un interinato, hay un abismo que la justicia no puede por supuesto tolerar" (Agustn Gordillo, Estabilidad de un interinato?, LA LEY, 2002A-1004). XIV. Conclusiones a. Un nuevo fallo de la Corte Suprema que otorga estabilidad al personal contratado con renovaciones peridicas ilegtimas, pero reduce la misma a la indemnizacin de los perjuicios (art. 11 Ley Marco de E. Pblico). b. Un fallo moralizador que evitar el abuso de la administracin respecto a la designacin de personal. El fallo es obligatorio para los tribunales provinciales (44). c. La calificacin como irregular o ilcita a la conducta del Estado, que contrata sucesivamente, permitir invocar la estabilidad y solicitar la indemnizacin de daos, tambin, por ejemplo, cuando se contrate temporariamente para realiza tareas normales de ejecucin y se renueven sucesivamente los contratos. Es tan irregular un proceder como otro.

d. La utilizacin de figuras jurdicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con el objeto de cubrir designaciones permanentes genera responsabilidad del Estado y del funcionario (Gobernador en la provincia) quien ser responsable por los daos causados a lo agentes defraudados. e. Cualquier contratacin irregular por el tiempo, por las funciones, genera en el empleado una legtima expectativa de permanencia laboral que merece proteccin del art. 14 bis de la C.N. f. La S.C. Mendocina deber modificar sus criterios respecto a la estabilidad de los contratados pues la jurisprudencia de la Corte es obligatoria y se ha fundado en garantas y derechos Constitucionales (1) GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T. 3, El Acto Administrativo, 9 edicin, Fund. de Derecho Administrativo, Capital Federal 2007, pg. IX 44. Califica a la desviacin de poder como un vicio de la voluntad de tipo subjetivo, que se expresa cuando el funcionario se aparta del fin de la ley, con el fin de beneficiarse, beneficiar al Estado o beneficiar a un tercero. (2) DE LA FUENTE, Horacio H., Estabilidad del empleado pblico, Situacin del personal contratado, LA LEY, 2 y 3 de julio de 2001. Sostiene que debe privarse de valor a las contrataciones sucesivas que recen sobre tareas permanentes, pues deben aplicarse los principios protectorios del Derecho de Trabajo entendindose que de acuerdo al principio de continuidad, todo trabajo pblico o privado se entender celebrado por tiempo indeterminado. (3) IVANEGA., Miriam Mabel,Las relaciones de empleo pblico, ed. LA LEY mayo de 2009. (4) CASSAGNE, Juan Carlos,La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte ED 114-215 C.S.J.N. 18-XII-1984 Vadell donde la Corte sostuvo que la idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del C.C. que establece un rgimen de responsabilidad por los hechos y omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones que le estn impuestas (5) CORREA, Jos Luis, Estabilidad del empleado pblico. El personal contratado LA LEY 2009-D-1061. (6) ABAL, Marcelo; SOTURA, Ricardo Agentes contratados por la administracin pblica nacional. Derecho a la estabilidad LA LEY 2009-C- 1134. (7) IVANEGA., Miriam Mabel,Las relaciones de empleo pblico, ed. La Ley mayo de 2009, bajo el captulo Precarizacin del empleo pblico, calificando de tal modo al personal contratado, proponiendo no la eliminacin de ciertos vnculos precarios sino que vuelvan a sus cauces y constituyan un a modalidad de empleo temporario o transitorio, evitndose su generalizacin a estratos de la estructura administrativa, que nos hace recordar al sistema de Spool System. (8) C.S.J.N. Madorrn, Marta Cristina c/Administracin Nacional de Aduanas s/reincorporacin", M. 1488. XXXVI.- LA LEY, 08/05/2007, p. 8. (9) C. S. J. N. 15/05/2007 Ruiz, Emilio D. c. Direccin General Impositiva LA LEY, 31/01/2008, 4 - LA LEY, 31/01/2008, LA LEY, 2007-C- 524, LA LEY, 08/10/2007 con nota de Horacio H. DE LA FUENTE La Corte Suprema abandona la doctrina autoritaria en materia de empleo pblico, 08/10/2007 refiere que luego de la reforma la corte acept plenamente la doctrina que llama autoritaria que sostena que la relacin de empleo pblico obedeca a un acto de imperio o de mandado en virtud del cual se inviste el agente que acepte su designacin. No se trata de una relacin de locacin y servicios. Sostenan adems que se aplicaba al empleado el rgimen exorbitante de los contratos administrativos, sin tener en cuenta que en los restantes contratos las prestaciones no comprometen a la persona humana. La Corte no tiene en cuenta la situacin el trabajador, el carcter alimentario de sus ingresos, ni la injusticia que se compete como el sometimiento incondicional. Destaca la diferencia entre el contrato de empleo pblico uy el contrato de trabajo, pues el primero se rige por el derecho administrativo, guardando relacin que justifican los regmenes diferentes. La Corte impeda aplicar por analoga las normas de derecho laboral. Por aplicacin del principios de supremaca se permita modificar unilateralmente los derechos adquiridos, la rebaja de salarios, los derechos fundamentales (Guida). Se restringi y minimiz los efectos del derecho a la estabilidad. Se resguardaron los intereses pblicos para consolidar el fraude que comete el Estado en perjuicio de los empleados contratados, que en realidad no son transitorios, sino permanentes. LA LEY, 28/05/2007 con nota de Jos Pablo DESCALZI, 28/05/2007 sostiene que se ha cambiado el criterio sobre el carcter de la estabilidad del empleado pblico, propia o impropia, cerrando una etapa de cuarenta aos de garantas grises: absolutas en el nombre, relativas en la prctica. DE LA FUENTE., Horacio H., Estabilidad del empleado pblico, Situacin del personal contratado, Segunda Parte, LA LEY, 2 de julio de 2001. (10) C.S.J.N. Schnaiderman, Ernesto Horacio c. Estado Nacional - Secretara de Cultura y Comunicacin de la Presidencia de la Nacin. Publicado en: LA LEY 2008-C, 650 - DJ 25/06/2008, 548 - Sup. Adm. 2008 (junio), 57. La circunstancia de que el art. 17. inc. a), de la ley 25.164 supedite la adquisicin de la estabilidad en el empleo pblico a que se acrediten condiciones de idoneidad para la gestin durante el transcurso de un perodo de prueba de doce meses de prestacin de servicios efectivos, constituye un aspecto que limita la decisin discrecional de la Administracin, quien no puede revocar el nombramiento de un agente menos an de uno designado por concurso sin expresar las razones que lo justifican (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo). Es procedente revocar la sentencia que rechaz la demanda por la cual un agente pblico designado por concurso

cuestiona el acto administrativo que cancel su designacin durante el perodo de prueba, pues si se descarta que lo que motiv su dictado fue la ausencia de idoneidad para desempear el cargo o la eventual reestructuracin organizativa de la dependencia, aqul aparece desprovisto de un elemento esencial para su validez, cual es la causa (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo). 2 - El ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la administracin para cancelar la designacin de un agente durante el perodo de prueba art. 25 del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administracin Pblica Nacional no lo exime de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19.549, como as tambin respetar el sello de razonabilidad que debe acompaar a toda decisin de las autoridades pblicas (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo). (11) C.S.J.N. Micheli, Julieta Ethel c. E.N. M Justic. y DDHH, LA LEY, 19/2/2009. (12) Del dictamen de la Dra. Laura Monti, Procuradora de la C.S. quien aconseja rechazar el R.E. recordando que no corresponde reconocer a los trabajadores contratados, cuyo contrato es rescindido reparacin alguna cuando el rgimen de derecho pblico no lo prev, pues no puede aplicarse la ley de Contrato de Trabajo, ni construirse un ordenamiento especial en base a los aspectos que ms se estimen convenientes (doctrina fallos 319:1514); la autoridad administrativa tiene suficiente margen de discrecionalidad para hacer frente a las exigencias estacionales o excepcionales, de cantidad y calidad, incorporando agentes que no integran los cuadros estables de la organizacin (S.225, L.XLI Snchez Carlos Prspero c. Auditora de la Nacin y 310:195) sin que ello la obligue a reformar la plantilla de agentes, y que frente a un rgimen especfico que reglamenta los derechos de los agentes de la UTN y a lo dispuesto en el art. 2 inc. a, de la L.C. de Trabajo, es inatendible la pretensin de que si situacin se excluya del rgimen de D. Pblico para regirse por el derecho laboral e incorporar a los empleados en las Convenciones Colectivas de trabajo, excluyndolas del rgimen del derecho pblico, pues no exista acto expreso que permitiera atender los reclamos del trabajador (fallo Gil c. UTN 312:245 Galiano 312:1371 y Leroux de Emede 314:3769 (13) ABAL, Marcelo, SOTURA, Ricardo, Agentes contratados por la Administracin Pblica Nacional. Derecho a la Estabilidad, La Ley 21 de mayo de 2009. GENTILI, Rafael, Marco jurdico del Empleo Pblico Nacional, E.D. 26 de agosto de 2004. Analiza la ley 25.164 que rige para el personal civil en dependencias del P.E. y entes descentralizados. El art. 7 prev tres modalidades de contratacin del personal a) con sujecin al rgimen de estabilidad, b) con sujecin a contrataciones por tiempo determinado y c) con sujecin al rgimen de personal de gabinete de las autoridades superiores. El rgimen de estabilidad comprende del personal que ingrese por los mecanismos de seleccin que se establezcan, a cargos pertenecientes al rgimen de carrera cuya financiacin ser prevista por ley de presupuesto. El rgimen de contrataciones comprende exclusivamente la prestacin de servicios de carcter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta. El art. 47 de la ley 11.672 faculta al Jefe de Gabinete a contratar servicios personales destinados a desarrollar estudios, proyectos y/o programas especiales en los trminos que determinen la reglamentacin. Los decretos 1023/01 y 436/00, puede contratarse la realizacin o adquisicin de obras cientficas, tcnicas, artsticas cuya ejecucin deba confiarse a empresa, artistas, o especialistas que sean los nicos que pueden llevarlas a cabo. El decreto 1184/01 se reglament el rgimen de contrataciones de servicios personales con independencia de la fuente de financiamiento. (14) El "suplente"; su situacin jurdica. La clusula contenida en el acto de designacin(hasta tanto se provea por concurso de ttulos, antecedentes y oposicin de acuerdo a la reglamentacin vigente) fue, o debi ser, en la intencin de quien la suscribi y de quien la acept, un plazo indeterminado, pues lo contrario supondra presumir que ambas partes actuaron en fraude a la ley, haciendo designaciones que se dicen transitorias, para no cumplir con todos y cada uno de los requisitos que exigen las titularidades, pero con la intencin de hacerlas durar sine die. No obstante, en los hechos, ha venido a funcionar como una condicin imposible pues, quien puede hacer estas designaciones y llamar al concurso (director General de Escuelas) reconoce que esos cargos no estn previstos en las leyes. La carencia de estabilidad en el cargo priva a las actoras de inters jurdico para pedir la nulidad del acto impugnado, y consecuentemente, la accin procesal administrativa, la accesoria de daos y perjuicios, y la accin de inconstitucionalidad. (15) MOSSO GIANNINI, Csar, Estabilidad del empleado pblico: rgimen jurdico en la provincia de Mendoza, La Revista del Foro de Cuyo, Suplemento Mensual Noviembre de 2003, pg. 1 sostiene que en Mendoza, el personal contratado, tiene nacimiento en la Ley de Presupuesto 6109 de 1994. (16) DE LA FUENTE., Horacio H., Estabilidad del empleado pblico. Situacin del personal contratado, LA LEY, 2001-D-911. (17) GENTILI. Rafael, Marco Jurdico del Empleo Pblico, E.D. 26 de agosto de 2004. Critica gravemente el decreto 1184/01, que posibilita la contratacin de personal permanente, que complementen las tareas de cada jurisdiccin, mencionando que implican un fraude a las normas laborales vigentes para la administracin Pblica Nacional, susceptibles de generar perjuicios econmicos al Estado Nacional. Analiza la ley 25.164 que rige para el personal civil en dependencias del P.E. y entes descentralizados. El art. 7 prev tres modalidades de contratacin del personal a) con sujecin al rgimen de estabilidad, b) con sujecin a contrataciones por tiempo determinado y c) con sujecin al rgimen de personal de gabinete de las autoridades superiores. El rgimen de estabilidad comprende del personal que ingrese por los mecanismos de seleccin que se establezcan, a cargos pertenecientes al rgimen de carrera cuya financiacin ser prevista por ley de presupuesto. El rgimen de contrataciones comprende exclusivamente la prestacin de servicios de carcter

transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta. El art. 47 de la ley 11.672 faculta al Jefe de Gabinete a contratar servicios personales destinados a desarrollar estudios, proyectos y/o programas especiales en los trminos que determinen la reglamentacin. Los decretos 1023/01 y 436/00, puede contratarse la realizacin o adquisicin de obras cientficas, tcnicas, artsticas cuya ejecucin deba confiarse a empresa, artistas, o especialistas que sean los nicos que pueden llevarlas a cabo. El decreto 1184/01 se reglament el rgimen de contrataciones de servicios personales con independencia de la fuente de financiamiento. (18) DIANA, Nicols, KODELIA, Gonzalo A, Cuando el valor histrico puede ms que la mera dogmtica, La Ley 30 de mayo de 2007. (19) DE LA FUENTE, Horacio H., Estabilidad del empleado pblico. Situacin del personal contratado, LA LEY, 2001-D-911. (20) DUARTE, David, La elusin de la estabilidad del empleado pblico, LA LEY, 28 de mayo de 2009 comenta el fallo Gimeno (CNT Sala VII, Gimeno Marcela por Despido) en que se condena a pagar la indemnizacin de un contratado, entendiendo que no era aplicable la LCT ni siquiera por analoga, pues considera adecuado asimilar la relacin a la Ley 25.164 de empleo pblico y condenar a la indemnizacin prevista por la misma en el art. 11; recuerdan el fallo de la CNTA Lpez Bilbao, donde la Sala sostuvo que las ltimas dcadas del siglo XX las contrataciones irregulares en el marco de la Administracin Nacional de excepcionales pasaron a ser utilizadas de manera frecuente. En ese orden se delinearon dos razonamientos: a) las relaciones contractuales pasaban a ser calificadas por relaciones de trabajo y liquidadas de acuerdo a la LCT. Solucin que deba ser descartada, porque no se adverta un nexo lgico ni jurdico que permitiera pasar del presupuesto de la contratacin irregular, a la consecuencia que se le pretenda atribuir, ya que en el marco del Empleo pblico existen clusulas exorbitantes y b) por el otro lado esa forma de contratacin se vincula con la privacin de la estabilidad reconocida por el art. 14 bis de la CN mxime cuando no se prevea compensacin alguna por la extincin del contrato. La solucin para algunos en el caso Gimeno, fue aplicar la analoga, aunque no de la LCT porque est vedada por la doctrina de la Corte el Leroux de Emede. (21) ABAL, Marcelo, SOTURA, Ricardo, Agentes contratados por la Administracin Pblica Nacional. Derecho a la Estabilidad, La Ley 21 de mayo de 2009. Llaman la atencin respecto a la jurisprudencia de la C.N. en lo Contencioso Administrativo Federal, que ha desconocido la estabilidad y los derechos de los contratados siguiendo la jurisprudencia de la C.S. (Sala III 18/5/95 Anguillo c. Estado Nacional, Mustacciolo c. Estado Nacional del 1/12/96, sala IV Peredo Rodolfo c. Osplad del 5/10/93). Sostiene que la garanta del art. 14 bis es imperativa por lo que cualquier norma de rango inferior que la contradiga es inconstitucional (decreto 92/95 y ley 24.447 art. 11). Cualquier acto que se realice para impedir que la proteccin constitucional contra el despido arbitrario produzca sus efectos es nulo por ser de objeto prohibido y violatorio del orden pblico. Concluyen que toda norma que afecte la estabilidad es inconstitucional; en consecuencia inoponible a los agentes que hayan ingresado bajo un rgimen que posteriormente devino en impropio por va normativa, como el art. 14 bis no formula distinciones entre contratados o permanentes no habra obstculos para extender la estabilidad propia a los agentes que hayan ingresado bajo un rgimen de inestabilidad. Los agentes contratados tendrn estabilidad siempre que los agentes contratados sean destinados a la ejecucin de tareas de giro habitual de la actividad administrativa y que durante su desempeo acrediten idoneidad. (22) S.C.J.Mza. 62.865 Molina, Juan A. c/Municipalidad de San Martn s/A.P.A." y a) sentencia del 23/10/1998, recada in re 61.439 caratulada Domnguez de Lorenzo, Arianna Cecilia c/OSEP s/A.P.A.", registrada en LS 283-326, publicada en LA LEY, 1999-C-415, JA 1999-II-143 y La Ley Gran Cuyo 19999 n 6 pg. 865. b) Sentencia del 9/10/1997, dictada en autos Rodrguez c/Municipalidad Lujn de Cuyo (LS 276-382). (23) ABAL, Marcelo, SOTURA, Ricardo, Agentes contratados por la Administracin Pblica Nacional. Derecho a la Estabilidad, La Ley 21 de mayo de 2009, hablan de parias. (24) S.C.J.Mza., 46225 - Perez Catn Pedro c. Municipalidad de San Rafael /A.P.A.", 06-051992, LS.227 - Fs. 268. (25) ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico y la impugnacin de inconstitucionalidad", E.D, 119-819; BIDART CAMPOS, Germn, "El voluntario sometimiento a un rgimen jurdico", en E.D, 79-248; MORELLO, Augusto y STIGLITZ, Rubn S., "La doctrina del acto propio", en LL, 1984-A-865), que la misma Corte federal comienza a restringir (ED, 126-557, con nota de BIDART CAMPOS, Germn, "Sometimiento voluntario o involuntario? a un rgimen jurdico") MAIRAL, Hctor, "La doctrina de los actos propios y la Administracin Pblica", Depalma, Bs. As., 1988, ps. 4 y 54; BIANCHI, Alberto B., "El control de constitucionalidad", Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1992, p. 182). Los ahorristas no tenan otra alternativa que consentir y luego reclamar. En cuanto al sometimiento voluntario a un rgimen jurdico, de quien ha producido actos de acatamiento al mismo, a ms de la crtica que ha recibido esta doctrina jurisprudencial, creo que no puede predicarse de los ahorristas tal actitud para todas las pocas del corralito. La Corte ha fundado la doctrina del sometimiento voluntario en dos fundamentos: primero en la renuncia de derechos, limitada a los asuntos patrimoniales, y luego, en el caso "Gutirrez c/Krebs" (Fallos, 294-220), se acudi a la doctrina de los propios actos. En lo atinente a la renuncia parecera que nadie puede pretender reflotar los derechos que han sido vlidamente renunciados. En ese caso el derecho se ha extinguido y no subsiste ni siquiera una obligacin natural. En el segundo de los casos la doctrina de los actos nos enfrenta con

el problema de la buena fe en el actuar. Acatar un rgimen jurdico y luego impugnar su constitucionalidad es contradictorio. Ha dicho la Corte en San Luis, que el sometimiento voluntario y sin reserva expresa a un rgimen jurdico, obsta a su ulterior impugnacin con base constitucional toda vez que no puede ejercerse una pretensin judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurdicamente relevante y plenamente eficaz. Una verdadera falacia, que se patentiza cuando la S.C. seala que Si el agente se someti voluntariamente y sin reservas expresas a un rgimen permanente de inestabilidad contrato temporario, en el caso, no puede reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo sin violentar el principio que le impide venir contra sus propios actos. (26) C.A. Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Sala I. Este mismo argumento es usado por el Dr. Balbn en su voto en el fallo Asociacin de Trabajadores del Estado c. Ciudad de Buenos Aires, LA LEY, 25/4/2008, 7 , LA LEY, 2008-C.112, cuando establece resulta improcedente la medida cautelar solicitada por la asociacin gremial para que ordene al Gobierno de la ciudad de Buenos Aires, el mantenimiento de la prestacin del personal contratado, si stos aceptaron libremente los trminos de la relacin jurdica que no constituy una relacin de empleo pblico, dentro de la planta permanente sino una relacin de naturaleza transitoria, desde que el voluntario sometimiento a un rgimen jurdico comprota un inequvoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnacin posterior. (27) GORDILLO., Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T. 3, El Acto Administrativo, 9 edicin, Fund. de Derecho Administrativo, Capital Federal 2007, pg. IX 44. (28) S.C.J.Mza. Domnguez de Lorenzo, Arianna Cecilia c/OSEP s/A.P.A.", registrada en LS 283-326, publicada en LL 1999-C-415, JA 1999-II-143 y La Ley Gran Cuyo 19999 n 6 pg. 865. (29) IVANEGA., Miriam Mabel,las relaciones de empleo pblico, ed. La Ley mayo de 2009, bajo el captulo Precarizacin del empleo pblico, calificando de tal modo al personal contratado, sin proponiendo no la eliminacin de ciertos vnculos precarios sino que vuelvan a sus cauces y constituyan un a modalidad de empleo temporario o transitorio, evitndose su generalizacin a estratos de la estructura administrativa, que no hace recordar al sistema e Spoll System (30) GORDILLO., Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, Parte General, 10 edicin. Cap. XIII, pg. XIII-30 y ss. (31) ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado Integral de los contratos Administrativos, Vol. II, Parte Especial, Ed. Depalma, Buenos Aires 1979. (32) LISA, Federico Jos, Los elementos de la relacin de empleo pblico en la jurisprudencia (Sujetos, objeto y contenido, Revista de Derecho Pblico, Contratos Administrativos II, Rubinzal Culzoni, pg. 201. (33) MOSSO GIANNINI, Csar, Estabilidad del empleado pblico: rgimen jurdico en la provincia de Mendoza, La Revista del Foro de Cuyo, Suplemento Mensual Noviembre de 2003, pg. 1, la ley 3920 excluye de la estabilidad a los reemplazantes e interinos, personal que no hubiese ingresado de conformidad a las exigencias estatutarias, es decir, sin previo concurso y por el nivel inferior del agrupamiento correspondiente. El personal contratado, tiene nacimiento en la Ley de Presupuesto 6109 de 1994. Se trata de personal que presta servicios al Estado al igual que los dems empleados pblicos, con la diferencia que su contrato de locacin de servicios no se encuentra regulado por el Estado, sino por el derecho privado. La Provincia de Mendoza tiene la posibilidad de designar personal bajo dos regmenes distintos; a) sujeto a las disposiciones del Estatuto del Empleado Pblico o b) conforme a la regulacin de la locacin de servicios del C.C. Se ha criticado la contratacin de personal, bajo tales condiciones, ya que las tareas que desarrollan son las mismas que las que habitualmente ejercen los empleados pblicos en general y que escapan a los que podra caracterizarse como necesidades temporarias, eventuales y extraordinarias de la administracin. Los empleados contratados no gozan del derecho a la estabilidad. Desde hace dcadas el Estado ha venido teniendo un comportamiento abusivo respecto a los agentes contratados pues les hace las tareas habituales, cumplen rdenes, restndole derechos asistenciales, previsionales o de cobertura mdica. (34) Juzg. de1 Instancia en lo Civil, Comercial y Minas N 23, Mendoza 9/06/2009, Zeballos, Mara c. Gob. de Mendoza, LLGran Cuyo 2009 (octubre) 893. (35) S.C.J.Mza. Domnguez de Lorenzo, Arianna Cecilia c/OSEP s/A.P.A.", registrada en LS 283-326, publicada en LA LEY, 1999-C-415, JA 1999-II-143 y La Ley Gran Cuyo 1999 n 6 pg. 865. (36) S.C.J.Mza Rodrguez c/Municipalidad Lujn de Cuyo (LS 276-382). (37) S.C.Mza. Domnguez de Lorenzi, Arianna C. c. Obra Social de Empleados Pblicos LA LEY 1999-C, 415 - LLGran Cuyo 1999, 866 - DJ 1999-1, 750. (38) ABAL, Marcelo, SOTURA, Ricardo, Agentes contratados por la Administracin Pblica Nacional. Derecho a la Estabilidad, La Ley 21 de mayo de 2009. GENTILI, Rafael, Marco jurdico del Empleo Pblico Nacional, E.D. 26 de agosto de 2004. Analiza la ley 25.164 que rige para el personal civil en dependencias del P.E. y entes descentralizados. El art. 7 prev tres modalidades de contratacin del

personal a) con sujecin al rgimen de estabilidad, b) con sujecin a contrataciones por tiempo determinado y c) con sujecin al rgimen de personal de gabinete de las autoridades superiores. El rgimen de estabilidad comprende del personal que ingrese por los mecanismos de seleccin que se establezcan, a cargos pertenecientes al rgimen de carrera cuya financiacin ser prevista por ley de presupuesto. El rgimen de contrataciones comprende exclusivamente la prestacin de servicios de carcter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta. El art. 47 de la ley 11.672 faculta al Jefe de Gabinete a contratar servicios personales destinados a desarrollar estudios, proyectos y/o programas especiales en los trminos que determinen la reglamentacin. Los decretos 1023/01 y 436/00, puede contratarse la realizacin o adquisicin de obras cientficas, tcnicas, artsticas cuya ejecucin deba confiarse a empresa, artistas, o especialistas que sean los nicos que pueden llevarlas a cabo. El decreto 1184/01 se reglament el rgimen de contrataciones de servicios personales con independencia de la fuente de financiamiento. (39) CS 30/6/1987, Jasso, Ramn, ED, 125-505 y en TSS 1988 La Ley, 1988-B, 86; el tribunal cita el precedente del 5/2/1987, Ruffolo Bassilota. La Corte Federal ha reconocido validez constitucional a los contratos temporarios. En tal sentido ha dicho que dentro de la categora de agentes no permanentes, la ley menciona a los agentes transitorios caracterizados por la naturaleza temporaria, eventual o estacional de las tareas para las que son designados privndolos, por esa razn, del derecho a la estabilidad en el cargo. Consecuentemente, si los nombramientos de los actores fueron efectuados por lapsos prefijados con independencia del agotamiento o no de las tareas que deban cumplir, una vez transcurrido ese trmino los demandantes cesaron en sus cargos; el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses no pueden trastrocar de por s la situacin de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categora por acto expreso de la Administracin pues lo contrario desvirtuara el rgimen jurdico bsico de la funcin pblica establecido por la ley. Agrega el Superior Tribunal de la Repblica que "la menor o mayor conveniencia de recurrir a la creacin de una estructura orgnica funcional integrada en su totalidad por agentes transitorios constituye una decisin poltica administrativa, no revisable en sede judicial por estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los aspectos vinculados con su legitimidad". (40) BIDART CAMPOS, Germn, "El status del personal transitorio de la Administracin", ED, 125-504 y en TSS, 1988-204). (41) S.C.J.Mza. 57723 - Schraiber de Frugoni, Elsa Susana Tribunal de Cuentas y/o Gobierno de la Provincia Accin procesal administrativa.-Fecha: 17-03-1998, LS278 - Fs. 127. (42) Citas de la S.C.J.Mza. A igual resultado se llega aplicando anlogamente las normas sobre fraude en la relacin laboral, como lo propicia un sector de la doctrina. Roa, Luis, "El contratado por la Administracin Pblica; un excluido del principio protectorio?", Doctrina Laboral, junio 1998, N 154, p. 595; Navarro, Marcelo J., "La situacin del personal contratado ad hoc en el sector pblico", DT, XLVIII-B-1255; Correa, Oscar A., "Empleo pblico y contrato ad hoc", DT, XLIX-A-785; Rodrguez Aldao, Ricardo, "Los contratados son empleados pblicos o privados?", Legislacin del Trabajo, XXIV-A-226). (43) Cita de la S.C.Mza en el fallo Domnguez. Este punto de partida se adecua a un fenmeno cada vez ms expandido en el derecho comparado (Espaa, Alemania, etc.); "parece que el modelo funcionarial est perdiendo la batalla contra la laboralizacin del personal del sector pblico" DEL SAZ, Silvia, "Contrato laboral y funcin pblica", Madrid, Ed. Marcial Pons, 1995, p. 7). (44) Las Sentencias de la Corte de la Nacin no son obligatorias para los tribunales inferiores fuera de las causas en que se dicte pero la autoridad de tales pronunciamientos unidas a razones de economa procesal impone acatarlos evitndose con ello el dispendio que implica la reiteracin insustancial de las mismas cuestiones (J. M. Repertorio General 1992-316). Pero adems la Corte ha recordado en sucesivas causas la necesidad de acatamiento mostrando el valor que reviste la doctrina en funcin de representante de la soberana nacional y de su independencia respecto a los restantes poderes polticos (Fisco Nacional c/Manuel Ocampo). Adems el principio mencionado fue expuesto por la Corte en Cermica San Lorenzo de la LA LEY, 1986-A-179 y ha sido reiterado en el caso Sampi.

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