INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL

PARTE GENERAL
TOMO II

NMINA DE COLABORADORES DE ESTE TOMO

CROVI,

Luis Daniel (Cap. XXI) Profesor adjunto de Derecho Civil I - UBA FISSORE, Gabriel H. (Cap. XXXI) Profesor titular de S i s t e m a s J u r d i c o s y C o n c u r s o s - UADE Profesor titular de Derechos Reales - Universidad del Salvador LAVALLE C O B O , J o r g e (Cap. XX) Profesor titular de Derecho Civil I - UBA LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. (Cap. XXVII, XXVIII, XXIX y XXX) Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - UBA Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - Universidad Nacional de La Plata MALICKI, Anah Stella Maris (Cap. XXXIV) Profesora a d j u n t a p r e c o n c u r s o de Derecho Civil I - UBA MARINO, Mnica (Cap. XIX) Ayudante de docencia - UBA PERRONE, J o s Mara (Cap. XVIII) Secretario del Tribunal Superior de J u s t i c i a de la Ciudad le ' l u e n o s Aires RODRGUEZ SA, Adolfo Mariano (Cap. XXXII) J u e z de la C m a r a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza Aclaracin: en razn de la importancia, naturaleza y calidad de su participacin en este volumen, los profesores Jorge LAVALLE COBO, Luis F. P. LEIVA FERNNDEZ y Anah S. M. MALICKI deben ser considerados como COAUTORES de los captulos que tuvieron a su cargo.

INSTITUCIONES DE D E R E C H O CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II

JULIO CSAR RIVERA

Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho - 1994
TERCERA E D I C I N ACTUALIZADA

LexisNexis
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES

Rivera, Julio Csar, Instituciones de derecho civil parte general. 3 o ed. Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004. v. 2, 1080p. ; 23x16 cm. ISBN 950-20-1589-4 1. Derecho Civil I. Ttulo CDD 346

Todos los derechos reservados by ABELEDO-PERROT LEXISNEXIS ARGENTINA S.A. Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires Argentina Tel. (54-11) 5235-5430 - info@lexisnexis.com.ar Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20-1589-4

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y cualquier sistema de almacenamiento de informacin; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, excepto el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y concordantes del Cdigo Penal (arts. 2 o , 9o, 10,71,72, ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

CAPTULO XVIII DERECHOS PERSONALSIMOS I. LOS DERECHOS PERSONALSIMOS i 716. CONCEPTO Los derechos personalsimos tambin llamados derechos de la personalidad son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condicin de tal, desde antes de su nacimiento y hasta despus de su muerte, y de las que no puede ser privada por la accin del Estado ni de otros particulares porque ello implicara desmedro o menoscabo de la personalidad. Los derechos personalsimos constituyen una inconfundible categora de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condicin humana y que se encuentran respecto de ella en una relacin de ntima conexin, casi orgnica e integral.
1 Bibliografa general: CIFUENTES, Santos, Los derechos personalsimos, 2 8 ed., Buenos Aires, 1995; KAYSER, Pierre, "Les droits de la personnalit. Aspects thoriques et pratiques", RTDC, 1971-445; LINDON, Raymond, Dictionnairejurdique - les droits de la personante, Pars, 1983; D E CUPIS, Adriano, Teora y prctica del Derecho civil Cap. II, trad. J u a n Martnez Valencia, Barcelona, 1960; IdirittideUapersonalit, Milano, 1959; RIVERA, Julio Csar, "Hacia u n rgimen integral y sistemtico de los derechos personalsimos", L.L., 1983-D-846; ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Crdoba, 1946, pgs. 6 y sigs.; GANGI, Calogero, Personefisiche e persone giuridiche, 2- ed., Milano, 1948, Cap. VIH; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "Los bienes de la personalidad" en Temas de Derecho Civil Madrid, 1972; "Los llamados derechos de la personalidad", ADC, 1959-237; CASTN TOBEAS, Jos, Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952; LPEZ JACOISTE, J o s J., "Una aproximacin tpica a los derechos de la personalidad", ADC, 1986-1059; CIFUENTES, Santos, "Derechos personalsimos. Sobre u n a ponencia elaborada como programa de posible legislacin orgnica sobre la materia con algunas otras consideraciones", E.D., 106-773; 'Tutela integral de los derechos personalsimos", L.L., 2 / 4 / 1 9 9 0 ; ROJO AJURIA, Luis, "La tutela civil del derecho a la intimidad", ADC, 1986-133; GONZLEZ PREZ, J e s s , La dignidad de la persona, Madrid, 1986; CASTN TOBEAS, J o s , Los derechos del hombre, 4 a . ed., Madrid, 1992; CREVILLN SNCHEZ, Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, Intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid, 1994; FELDMAN, David, CivilLiberties&Humanrights inEngland&Wales, Oxford, 1993; BAILEY, S. H. - HARRIS, D. J . - JONES, B. L., Civil Liberties, London-Dublin-Edinburgh, 1991; ROMERO COLOMA, Aurelia M., Los bienesy derechos de la personalidad, Madrid, 1985.

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Como a n t e s lo dijimos (ver s u p r a , n s 271), en esta categora q u e d a n comprendidos el derecho a la vida (antes y d e s p u s del nacimiento), el derecho a la integridad fsica y el derecho a la disposicin del cadver, q u e son los q u e h a c e n a la personalidad fsica. Tambin e s t n comprendidos los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el derecho a la imagen, como tutelares de la personalidad espiritual. Asimismo habra q u e incluir el derecho a la libertad, en s u s diversas m a n i festaciones. De todos ellos nos o c u p a r e m o s en particular m s adelante. El concepto de los derechos personalsimos r e s u l t a r m s ampliamente entendido, c u a n d o t r a t e m o s en especial su n a t u r a l e z a jurdica y s u s caracteres distintivos. 717. ORIGEN Y EVOLUCIN Los d e r e c h o s p e r s o n a l s i m o s son el r e s u l t a d o de u n a elaboracin dogmtica m o d e r n a . En los o r d e n a m i e n t o s j u r d i c o s antiguos no figuran c o n s a g r a d o s , explcitamente, como u n a categora de d e r e c h o s subjetivos. Slo existieron n o r m a s positivas protectoras de la p e r s o n a y s u s bienes, como as de algunos aspectos esenciales de su personalidad, pero sin q u e ellas llegaran a constituir u n s i s t e m a orgnico especfico, ni u n reconocimiento de s u n a t u r a l e z a jurdica. a) Pueblos antiguos

Ya hemos sealado (supra, n s 298) que, en la Antigedad, ni siquiera la vida constitua u n valor absoluto, puesto que el respeto a la misma se limitaba a los integrantes de la tribu o pueblo, siendo legtimo matar al extranjero que constitua el enemigo comn. En Occidente es, recin con el reconocimiento de las enseanzas de los profetas de Israel y de la Iglesia, que se reconoce la validez a la idea de que el extranjero tiene derechos originarios y que su muerte constitua u n a violacin del derecho (Hattenhauer). b) Evolucin En el Derecho Romano, existi u n a proteccin indirecta de la personalidad a travs de la d e n o m i n a d a actio injuriarum. Pero, fue f u n d a m e n t a l m e n t e el Cristianismo, al predicar que todos los h o m b r e s no slo los libres son p e r s o n a s e iguales, el que sent el fundamento de la proteccin de todos los seres h u m a n o s . La filosofa escolstica complement la idea al s e a l a r que, a p a r t e de los bienes externos, h a y otros bienes que e s t n en la persona, en s u cuerpo; en tanto que posteriormente la doctrina afirm la existencia de derechos innatos o naturales, pertenecientes al h o m b r e con independencia del ordenamiento jurdico y oponbles a u n frente al E s t a d o . La afirmacin de estos derechos era m s bien de orden poltico, y los civilistas se desentendieron de ellos considerndolos propios del derecho pblico.

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En la esfera del derecho pblico, medi el reconocimiento de derec h o s individuales del h o m b r e , cuyo respeto se impona por n o r m a s de tipo constitucional. Como ejemplo de ello p u e d e n citarse las Declaraciones de Derechos del Hombre, que tuvieran origen a fines del siglo XVIII. Asimismo, se conocieron disposiciones c o n t e n i d a s en los cdigos penales e n c a m i n a d a s a proteger la vida y los bienes de la p e r s o n a y s a n cionar a los infractores. E n el mbito del derecho privado, la proteccin del h o m b r e y de alg u n o s aspectos de su personalidad careci de u n ordenamiento sistemtico y orgnico. Puede decirse que dicha proteccin se centr en la responsabilidad civil, esto es, en la obligacin de r e p a r a r el d a o c a u s a d o a otro por dolo, culpa o negligencia. Es a fines del siglo anterior, y d u r a n t e el presente, que la doctrina reacciona a travs de u n a elaboracin dogmtica de l e n t a evolucin y t a m b i n estimulada, en g r a n medida, por c i r c u n s t a n c i a s sobrevinientes derivadas del acelerado a v a n c e operado en las ciencias y los progresos alcanzados por n u e v a s y a s o m b r o s a s tcnicas mdico-quirrgicas, la ingeniera gentica, y la modificacin de las condiciones de vida. Esto h a sido explicado, por lo que remitimos a los n m e r o s 38 a 40. c) Evolucin de la legislacin

T a m b i n en el c a m p o de la legislacin, se h a d e s p e r t a d o inters y preocupacin por alcanzar u n a m s amplia reglamentacin tutelar de la personalidad h u m a n a en s u s diversas manifestaciones. En lo que va de este siglo se h a n s a n c i o n a d o a l g u n a s leyes regulatorias de determinados aspectos especficos; y o t r a s h a n incorporado n o r m a s generales de los Cdigos Civiles, como Bolivia y Per. d) Legislacin argentina

E n nuestro pas son resultado de esa tendencia la ley 11.723 que, en s u s artculos 3 1 a 35, protege el derecho a la imagen; la ley 21.173 que incorpor al Cdigo Civil el artculo 1071 bis, que tutela el derecho a la intimidad; y la ley 18.248, q u e regla el n o m b r e de las p e r s o n a s . Existen por otro lado regulaciones especiales relativas a ciertos a s pectos de los derechos sobre la disposicin del propio cuerpo y de los despojos mortales en la ley 2 1 . 5 4 1 de Trasplantes; en la ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, y en leyes especiales d i c t a d a s por las provincias en u s o de s u s atribuciones constitucionales. No o b s t a n t e , el progreso es parcial y d e s o r d e n a d o . An se carece, en n u e s t r o derecho privado, de u n rgimen integral y sistemtico de los derechos personalsimos, por lo que se advierte la necesidad de establecer u n s i s t e m a ordenado y coherente que r e s p o n d a a u n a a d e c u a d a tcnica jurdica y que reglamente el ejercicio de los principios, derechos y garantas atinentes a nuestro tema establecidos por n u e s t r a Constitucin Naci-

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nal, la cual, en nuestra opinin, constituye slido fundamento de los derechos que estamos considerando. e) La cuestin en el Cdigo Civil En lo que hace a nuestro Cdigo Civil, procede apuntar que no contiene formulado un sistema de derechos personalsimos. Amn de la ya mencionada disposicin del artculo 1071 bis, en algunas disposiciones aisladas aparecen alusiones genricas a los mismos bajo la denominacin de "derechos inherentes" a la persona (arts. 498 y 1196). A su vez, el artculo 1075 establece que: Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien 'se confunda con la existencia de la persona'"; en tanto que el artculo 1068 dispone que habr dao siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o indirectamente a su persona, o a sus derechos y facultades. Por otra parte es de advertir que el artculo 953, en cuanto sanciona con la nulidad los actos jurdicos que tengan por objeto hechos que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, comprende, en principio, la tutela de todas las libertades civiles. Relacionados con ciertos aspectos de la libertad personal pueden citarse los artculos 482, 531, inciso 1, y 3068 del mismo Cdigo. Es oportuno anotar que la existencia de los ahora llamados derechos personalsimos no pas inadvertida para el codificador, segn as surge de la nota al artculo 2312 donde se lee: "Hay derechos y los ms importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etctera". Empero, como antes dijimos, ms all de las disposiciones que hemos mencionado y de otras contenidas en el Cdigo Penal, encaminadas a incriminar y sancionar las conductas ilcitas en ste tipificadas, an se carece en nuestro derecho privado de un rgimen metdico y orgnico de los derechos personalsimos. f) Propuestas doctrinarias A este respecto interesa recordar que en el IV Congreso de Derecho Civil realizado en Crdoba, en 1969, se aprob una recomendacin tendiente a que "se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del propio cuerpo". Posteriormente, en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, entre los das 2 y 4 de junio de 1983, se aprob en sta una recomenda-

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cin dirigida a incorporar en el Libro I, Seccin II, Ttulo II del Cdigo Civil, una reglamentacin completa de los derechos personalsimos sobre la base de las proposiciones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo una idea del doctor Augusto Mario Morello, la Comisin respectiva formul sus conclusiones en la forma de "Bases" para la legislacin que debe dictarse a los efectos de u n a adecuada tutela de los denominados derechos personalsimos. El Poder Ejecutivo envi al Parlamento un proyecto que no lleg a ser tratado; otro fue elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera, el que ha tenido bastante difusin y sirvi de base para el proyecto de la diputada Guzmn, denominado Estatuto de las libertades civiles. 718. IMPORTANCIA ACTUAL El tema de los derechos personalsimos, en general, como as el de su reconocimiento y adecuada proteccin legal, sigue teniendo actualmente importancia manifiesta. Esto es as, sin duda, porque en ellos se encuentran implicadas cuestiones que guardan ntima conexin con aspectos fundamentales y atributos esenciales de la persona humana. Aparte de la siempre permanente importancia que reviste todo lo concerniente al hombre, a su dignidad y a sus derechos primordiales, es importante tambin que inicialmente el ordenamiento legal deje establecido que los derechos personalsimos son verdaderos derechos subjetivos, criterio ste sobre el cual doctrinariamente no se ha logrado an acuerdo unnime, segn veremos ms adelante. Es importante, asimismo, que deje en claro el fundamento constitucional que en nuestro pas confiere slido sustento a los mismos. Desde otro ngulo se impone para mejor apreciar la importancia de esta materia tener en cuenta los sorprendentes acontecimientos de diversa ndole que han ocurrido en el mundo, en los ltimos tiempos, y que han suscitado una preocupante problemtica posible de ser enjuiciada y regulada desde la ptica tico-jurdica de los derechos personalsimos. Nos referimos, por un lado, a los interrogantes que han abierto las nuevas experiencias mdicas, biolgicas, qumicas, fsicas y mdico-quirrgicas, que han posibilitado realizar la ablacin de rganos o de material anatmico de un cuerpo humano para su posterior implante en el de otra persona. En esto es evidente que se encuentran involucrados fundamentales derechos personalsimos, como el derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica y a la salud, lo que ha provocado la necesidad de que se establezcan pautas legales que delimiten los alcances del derecho a la disposicin del propio cuerpo y que especifiquen en qu casos y bajo cules condiciones podrn tales experimentaciones y trasplantes ser autorizados o prohibidos. Otro aspecto a considerar es el relativo a los efectos atribuibles al consentimiento que debe prestar la persona interesada, a la capacidad

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de sta para otorgarlo, a la viabilidad de su revocacin y a la posibilidad o no de su suplencia por el representante legal o la autoridad judicial. Acerca de este tema de la dacin y trasplantes de rganos humanos se ha dictado en nuestro pas la ley 21.541, de la cual nos ocuparemos en su oportunidad. Por otro lado es importante tambin la solucin que deba darse a los problemas surgidos con motivo de las investigaciones y experimentaciones llevadas a cabo en algunos pases con vulos femeninos fecundados, embriones y fetos humanos, relacionadas con tcnicas de procreacin, que han provocado particular inters no slo por lo que ellas significan y por sus resultados asombrosos, sino tambin porque en algunos aspectos pueden comportar agresiones a la dignidad y a derechos fundamentales de las personas y, de modo especial, al respeto debido a la vida en evolucin de los vulos fecundados y embriones que, habiendo sido generados y utilizados en las mencionadas experimentaciones, no han llegado a ser implantados definitivamente en el tero de una mujer, dando as lugar a la posibilidad de que ulteriormente sean destruidos o destinados a fines comerciales igualmente reprobables. Esta materia se ha tratado [supra, n e 349). Tampoco dejan de constituir una grave preocupacin actual las proyecciones que puedan adquirir tales experiencias y tcnicas genticas, las cuales en un futuro no lejano podran desembocar en una real "produccin", en gran escala, de seres humanos y con la posibilidad de dotarlos de personales caractersticas seleccionables de antemano, con las consecuencias sociales que no es dificil imaginar. La legislacin tambin deber prestar atencin al surgimiento de una novedosa figura jurdica: el contrato de maternidad sustituta (v. supra, n e 357). En otro orden debemos sealar que el derecho a la intimidad y al honor puede sufrir severo menoscabo por el ejercicio abusivo de la libertad de prensa y el uso indebido de los medios de comunicacin social y de la llamada "informtica". Los casi ilimitados alcances que sta tiene ponen a la persona ante el peligro de que toda su vida sea registrada, archivada y difundida a travs de los datos computarizados. Igualmente, el derecho a la intimidad y al honor pueden ser vulnerados por encuestas compulsivas, informes preocupacionales, solicitudes de admisin a empleos y a asociaciones o entidades; por la utilizacin de sustancias qumicas aplicadas a procedimientos de captacin psquica, como el narcoanlisis; y tambin por intromisiones ilegtimas concretadas por medio del emplazamiento de aparatos de escucha y filmacin, como as del empleo de cualquier dispositivo apto para grabar o reproducir la vida ntima de las personas, su imagen y su voz. Asimismo, el menoscabo puede ser causado por la indebida utilizacin de estas dos ltimas o del nombre personal para fines publicitarios, comerciales o de anloga naturaleza.

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Consideramos que lo resenado pone de relieve la, siempre actual, importancia que reviste la compleja temtica de los derechos personalisimos. 719. SU RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO

Como a n t e s s e a l a m o s , la elaboracin dogmtica de los derechos personalisimos es producto de concepciones m o d e r n a s . En el siglo XIX h u b o a u t o r e s que se o c u p a r o n del t e m a y e n u n c i a r o n p o s t u l a d o s acerca del mismo. Es, a partir del comienzo del presente siglo, que se manifiesta por parte de la doctrina, del legislador y de la jurisprudencia, u n creciente inters y marcada preocupacin al respecto. Son expresiones de ello, y de su reconocimiento expreso en constituciones modernas, las leyes sancion a d a s en diversos pases, los proyectos elaborados, los trabajos y recomendaciones de la doctrina, los fallos judiciales y las proposiciones, recomendaciones y conclusiones de congresos y organismos internacionales. a) Reconocimiento constitucional

Aun c u a n d o nosotros e x a m i n a r e m o s e s t a materia desde el p u n t o de vista del derecho privado, lo cierto es que ella tiene u n indudable fundamento constitucional. En n u e s t r o pas, la Constitucin de 1853 contiene u n expreso reconocimiento de derechos que h a c e n a la tutela integral de la personalidad. Entre ellos d e s t a c a m o s la g a r a n t a de la igualdad (art. 16), que se extiende a los extranjeros (art. 20); y est expresamente tutelado el derecho a la privacidad (art. 19), que comprende la reserva de los papeles privados y la correspondencia y la inviolabilidad del domicilio. Adems, el reconocimiento de derechos y g a r a n t a s implcitas (art. 33) permite d a r flexibilidad a las n o r m a s constitucionales, que tienen ya casi ciento c u a r e n t a a o s . N a t u r a l m e n t e , es en las constituciones posteriores a las S e g u n d a G u e r r a Mundial donde se advierte u n reconocimiento m s explcito de esta g a m a de derechos. En particular, las constituciones reconocen de m a n e r a expresa el derecho a la dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad (como las constituciones e s p a o l a y japonesa), y otras h a c e n u n verdadero catlogo de derechos, entre los que incluyen el derecho a la vida privada, a la imagen, al nombre, etctera (constitucin per u a n a , t a m b i n la espaola, etc.). b) Derecho privado

Entre los ordenamientos de derecho privado, cabe m e n c i o n a r l o s siguientes: Cdigo de Portugal, q u e contiene u n a tutela general de la personalidad. Cdigo Civil boliviano de 1975, que contempla el derecho a la vida y los derechos que t u t e l a n la personalidad fsica y espiritual.

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Ley espaola del 5 de mayo de 1982 de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. Cdigo Civil peruano de 1984, que regula con mtodo elogiable los derechos de la personalidad, distinguindolos de los denominados atributos de la personalidad (nombre, domicilio, capacidad y estado). Cdigo Civil suizo, reformado por ley del 16 de diciembre de 1983 (art. 28), que c o m p r e n d e la proteccin de los derechos a la vida, la integridad fsica, intelectual y moral, la vida privada, la consideracin personal y profesional, y la libertad psquica, moral y econmica. Contiene u n a minuciosa reglamentacin del derecho de rplica. Ley francesa del 17 de julio de 1970, que tutela la intimidad desde el p u n t o de vista civil y penal. Existen leyes especiales p a r a la utilizacin de la informtica, de modo de evitar perturbaciones a los derechos personalsimos; ley francesa del 6 de enero de 1978; ley de Alemania Federal del 27 de enero de 1977; ley de proteccin de datos de Hesse del 7 de octubre de 1970; ley de datos de Suecia del 11 de mayo de 1973, etctera. Leyes sobre t r a s p l a n t e s de rganos h a n sido d i c t a d a s en Italia, Francia, E s p a a , Repblica Democrtica Alemana, etctera. 720. LA INTERNACIONALIZARON PERSONALSIMOS 2 a) Normas internacionales DE LOS DERECHOS

Dentro de la normativa de carcter internacional, cabe citar: la Declaracin Universal de los Derechos H u m a n o s (1948); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU (1966); el Pacto Interna- Bibliografa especial: GORDILLO, Agustn, "La supranacionalidad operativa de los derechos h u m a n o s en el derecho interno", L.L., Actualidad 1 7 / 4 / 1 9 9 0 ; EKMEKDJIAN, Miguel, "Los casos 'Birt' y 'Snchez Abelanda' a propsito de la integracin humanitaria latinoamericana", L.L., 1990-B-1024; LPEZ ALFONSN, Marcelo Alberto - DE SIMONE, Osvaldo, "Pacto de S a n J o s de Costa Rica: su aplicacin al derecho pblico y privado", J.A., 1990-1-976; SAGES, Nstor P., "Jurisdiccin internacional y jurisdiccin nacional. A propsito del Pacto de San Jos de Costa Rica", L.L., 1986-B-1015; "El caso 'Birt' o los costosjuridicos de la integracin", L.L., actualidad 1 2 / 1 2 / 1 9 8 9 ; EKMEKDJIAN, Miguel, "La ejecutoriedad de los derechos y garantas reconocidos en el Pacto de S a n J o s de Costa Ricay la accin de amparo", L.L., 1987B-263; "Rplica sobre el derecho de rplica", DJ1988-0-513; ALBANESE, S u s a n a , "Operatividad y programacidad de las clusulas de los tratados internacionales", L.L., 1987-C-974; HITTERS, J u a n Carlos, "La autoejecutividad del sistema americano de proteccin de los derechos h u m a n o s (Pacto de S a n J o s de Costa Rica)", E.D., 135-941; "Algo m s sobre el llamado'pacto de Costa Rica' y su influencia en el derecho argentino", L.L., 1 9 / 9 / 1 9 9 0 ; MORELLO, Augusto M., "El pacto de San J o s de Costa Rica y su influencia en el derecho interno argentino", E.D., 1 0 / 1 1 / 1 9 8 9 ; ALBANESE, Susana, Promocin y Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, Buenos Aires, 1992; BIDART CAMPOS, Germn J o s , El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y laReJorma Constitucional de 1994, Buenos Aires, 1995; TRAVIESO, JuanAntonio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996; FLAUSS, J e a n Francois - D E SALVIA, Michel, La Convention europenne des droits de l'homme: Dveloppements rcents et nouueawcdfis, Bruxelles, 1997.

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cional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (los dos ltimos ratificados por ley 23.313); y el Pacto de San Jos de Costa Rica (1969). Este ltimo ha sido ratificado por la Repblica Argentina mediante ley 23.054. En el prembulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de consolidar dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre que segn se agrega no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Entre otras disposiciones, el artculo l s , apartado 1, precepta que, para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano: en tanto que el artculo 4Q prescribe que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir de la concepcin. Adese que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Interesa destacar tambin que en el artculo 14 qued establecido el derecho de "rectificacin o respuesta", que tambin se conoce como "derecho de rplica". Cuando, ms adelante, nos ocupemos de los derechos personalsimos en particular, tendremos ocasin de puntualizar especficas referencias a los antecedentes que dejamos mencionados. b) Existencia de un derecho internacional tuitivo de los derechos de la personalidad De la enumeracin de Tratados, Pactos y Convenciones que acabamos de hacer, surge que nuestro pas se encuentra convencionalmente comprometido en un derecho internacional protector de los derechos humanos, entre los que se encuentran los que la doctrina civilista conoce como derechos de la personalidad: derecho a la honra y a la dignidad personal, a la intimidad (art. 11, inc. 1 - y 2-, del Pacto de San Jos de Costa Rica), al nombre (art. 18 del mismo Pacto); y otros que tienen mltiples reflejos en el derecho privado, asi como el derecho pblico (derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad personal, a la asociacin, a la libre expresin, a la propiedad: artculos 4 a , 5B, 6S, 13 y 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica). Tambin nuestro pas ha reconocido la vigencia plena del principio de igualdad de la mujer con el hombre, al ratificar la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, y ello incide directamente en el derecho privado, al imponer el reconocimiento de derechos, tales como la eleccin del nombre y la transmisin a sus hijos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, la administracin y disposicin de los bienes durante el matrimonio, y la participacin igualitaria en la disolucin, la libre fijacin del domicilio, etctera (arts. 15 y 16) (v. supra, nQ 562).

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La existencia de u n derecho internacional, al q u e el E s t a d o particular adhiere convencionalmente, genera u n a serie de cuestiones, relativas a su interpretacin, aplicacin, a d e c u a c i n del derecho interno, a las que dedicaremos los prximos prrafos. Pero f u n d a m e n t a l m e n t e , la pluralidad de las n o r m a s convencionales internacionales, as como la organizacin de instituciones dirigidas a aplicarlas, incluso por encima de las fronteras nacionales, permite avizorar la existencia de u n d e r e c h o s u p r a n a c i o n a l , como lo reconoce la doctrina m s a v a n z a d a (Gordillo, Ekmekdjian, Sags). c) La interpretacin y aplicacin del derecho supranacional

La Convencin de Viena sobre Derecho de los T r a t a d o s , dispone: "Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de b u e n a fe" (art. 26), y "Una parte no podr i n v o c a r l a s disposiciones de s u derecho interno como justificacin del incumplimiento de u n tratado" (art. 27). E s t a s n o r m a s e s t n incorporadas al derecho interno nacional, por c u a n t o la Convencin h a sido ratificada por el E s t a d o argentino (ley 19.865) y se e n c u e n t r a en vigencia. Deben ser t e n i d a s en c u e n t a como f u n d a m e n t o primordial de la conclusin a q u e arribamos m s adelante, sobre la operatividad y aplicabilidad inmediata de las disposiciones del Pacto de S a n J o s de Costa Rica y d e m s convenciones internacionales sobre derechos h u m a n o s ratificados por la Repblica Argentina. d) Exigencia de adecuacin del derecho interno

Si el E s t a d o signatario no p u e d e negar la aplicacin del orden jurdico internacional al que h a adherido, ello importa s u obligacin de adec u a r s u derecho interno al derecho convencional. As surge el artculo 27 de la Convencin de Viena, q u e venimos a transcribir. Pero m s a n , u n a regla expresa, en este sentido, aparece en el artculo 2 de la Convencin A m e r i c a n a sobre Derechos H u m a n o s , que reza: "Si el ejercicio de los derechos y libertades m e n c i o n a d o s en el articulo 1Q no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a s u s procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Por ende, la mora irrazonable en proceder a la adecuacin del derecho interno, coloca al Estado signatario en la situacin de incumplimiento de los deberes asumidos al ratificar la Convencin (conf. Lpez Alfonsn - De Simone; recomendacin de las J o r n a d a s sobre Responsabilidad en homenaje a B u s t a m a n t e Alsina, Buenos Aires, 1990).

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e) Carcter operativo de los derechos humanos reconocidos en las Convenciones internacionales Como regla general cuadra sealar que los tratados que establecen, consagran, reconocen, derechos fundamentales del hombre, son directamente operativos y no requieren por lo tanto ninguna ley especial del Estado signatario para ponerlos en accin, ms all naturalmente del cumplimiento de las reglas ratificatorias (Sags, Albanese, Ekmekdjian). Por lo dems, Miguel Ekmekdjian anoticia que la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que pactos como el de San Jos de Costa Rica "no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como a los otros. Al aprobar estos tratados [...] los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin". J) Consecuencias de la no aplicacin del derecho internacional Dado el carcter operativo de las clusulas convencionales, que reconocen y garantizan los derechos humanos, la no adecuacin oportuna del derecho nacional, y la no aplicacin por los jueces del Estado de las normas internacionales ratificadas por un Estado signatario, habilita la intervencin de los organismos internacionales creados para tutelar los derechos reconocidos en estas convenciones. En nuestro caso particular, la Comisin y la Corte Interamericana, creadas por el Pacto de San Jos de Costa Rica, quienes pueden, por ende, adoptar las medidas previstas en l para la restitucin del goce pleno de los derechos conculcados, incluyendo la indemnizacin que deber pagar el Estado infractor (art. 68, inc. 2). g) Reconocimiento de la existencia de un derecho supranacional Si, como lo venamos expresando, el derecho internacional protector de los derechos humanos constituye un orden jurdico al cual debe adecuarse el derecho nacional, que ha ser aplicado por los tribunales nacionales, y que en caso de que no le sea, podr ser puesto en acto por los tribunales internacionales, no cabe sino reconocer la existencia de un derecho supranacional, que incluso impone la aceptacin de una magistratura supranacional. Como dice el brillante jurista Nstor Sags y lo reproduce Miguel Ekmekdjian, "un precio elevado [...] pero quiz inevitable, si se admite que hay un bien pblico internacional superior al bien pblico local, y que el primero est al tanto o ms interesado que el segundo en la tutela de los derechos personales".

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h) Constitucionalizacin del derecho supranacional de los Derechos Humanos. Consecuencias. Remisin Ya se ha sealado en esta obra que el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional vigente, de acuerdo con la reforma de 1994, enumera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Esas convenciones tienen gran incidencia en la materia que venimos estudiando, pues la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Forma de Discriminacin contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, etctera, tratan de la intimidad, el honor, la imagen, la igualdad, la no discriminacin, la libertad en sus diversas manifestaciones, y todo ello tiene reflejo en el mbito del derecho privado, pues por regla general, cabe aceptar la operatividad inmediata de los derechos reconocidos en esas convenciones, de donde: (i) el derecho interno infraconstitucional debe adecuarse > ese derecho convencional ahora constitucionolizado; (ii) la interpretacin del derecho infraconstitucional debe perseguir la armonizacin de ste con el derecho convencional; (iii) deviene inconstitucional el derecho infraconstitucional que no sea adecuado al derecho convencional. Pero adems, es preciso analizar la integracin de las convenciones internacionales de derechos humanos con el resto de la Constitucin, lo que de por s es un problema serio en razn de la expresin que usa la Constitucin reformada, esto es, que las convenciones, pactos y tratados constitucionalizados no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin. Ello ha dado lugar a distintas interpretaciones. En el nmero 87 d), hemos sealado que el criterio de la Corte Suprema es que "los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir [...]. Debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recprocamente". 721. TERMINOLOGA La denominacin aplicable a la categora de derechos que estamos considerando es tema que ha suscitado dificultades y propuestas diversas.

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Partimos de la idea de que se trata de verdaderos "derechos", por lo que no nos cuestionamos como han hecho otros si corresponde o no, la utilizacin de ese trmino. En cuanto al complemento gramatical utilizable para distinguirlos, han sido varias las expresiones propuestas, entre ellas las siguientes: "derechos en la propia persona", "derechos sobre la propia persona" /'derechos sobre el propio hombre", "derechos sobre s mismo", "derechos de la individualidad", "derechos originarios", "derechos innatos", "derechos fundamentales", "derechos primordiales", "derechos esenciales de la persona", "derechos inherentes a la persona", "derechos de la personalidad" y "derechos personalsimos". La denominacin "derechos personalsimos" ha logrado franca aceptacin. Esto as, porque el adjetivo "personalsimos" tiene amplia significacin distintiva, pues es indicadora de que los derechos de este modo calificados son personales en grado superlativo absoluto. En efecto, ellos se encuentran en relacin con la persona, en una situacin de estrechsima adherencia, idea que, adems, bien se corresponde con los peculiares caracteres que a ellos distinguen, encasillndolos en la categora inconfundible de derechos personales innatos, vitalicios, necesarios, inherentes, esenciales, etctera, y que tienen la particularidad de participar por su objeto de las manifestaciones ms entraables del hombre mismo. De sos y de otros caracteres nos ocuparemos en especial ms adelante. Pero, para concluir con este tema, diremos que en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, que antes mencionamos, se incluyeron a "los derechos personalsimos" como tema de la Primera Comisin. En las reuniones de sta no se controvirti cual fuera la terminologa a emplear, pero aquella expresin fue la que efectivamente se utiliz. Es de anotar, asimismo, que es la que figura en el programa de enseanza de esta asignatura. No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta la aceptacin que la expresin "derechos de la personalidad" ha tenido en la doctrina y en varios ordenamientos jurdicos extranjeros, entendemos que puede considerarse conveniente su empleo como denominacin sinnima de "derechos personalsimos". 722. NATURALEZA JURDICA La problemtica a este respecto consiste en establecer si los derechos personalsimos deben ser o no considerados y reconocidos como verdaderos derechos subjetivos. La respuesta a esta alternativa tiene especial importancia no slo desde el punto de vista tcnico-jurdico sino porque, como seguimos creyendo, la idea de derecho subjetivo marca uno de los caracteres propios

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de toda sociedad q u e p r e t e n d a reconocer al individuo como sujeto, primero y ltimo, de ella m i s m a y del derecho. a) Tesis que niega que sean derechos subjetivos

La tesis negativa h a sido defendida, dentro de la doctrina nacional, por u n grupo reducido de a u t o r e s (Orgaz, entre ellos), q u i e n e s h a n opin a d o que no p u e d e reconocerse la existencia de verdaderos derechos a la vida, a la integridad corporal, al honor, etctera, y q u e el derecho s u b jetivo surge slo d e s p u s de la lesin inferida por otro sujeto a esos bien e s y que tal derecho ya no se tipifica como u n derecho a la vida, a la integridad, etctera, sino, simplemente, como el de o b t e n e r l a condenacin penal o civil del ofensor. b) Refutacin

E s t a a r g u m e n t a c i n h a sido, en n u e s t r a opinin, suficientemente refutada por Cifuentes, c u a n d o expresa q u e si hay lesin, o sea, carcter lesivo en el acto, es porque haba algo que era objeto de e s a lesin, y ese algo qu es sino u n derecho? El derecho s ! bjevo posterior a la lesin es el que t o m a el p u e s t o de aquel otro lesir .ado; es derecho a obtener la c o n d e n a penal o civi1 porque se apoya en lo que antecede; y lo mismo p a s a con todos los derechos subjetivos a t a c a d o s . No hay d u d a agrega el citado autor de que se t r a t a de u n derecho subjetivo, p u e s le corresponden facultades que se ejercen sobre u n objeto interior a la persona, y con pretensin de respeto hacia todos los d e m s , quienes son las pers o n a s del deber correlativo: facultad, objeto deber y n o r m a que le reconoce y regula. Por otra parte, respecto de la a d u c i d a falta de contenido econmico, con q u e t a m b i n arguyen los partidarios de la tesis negativista, que si bien prmafacie los derechos personalsimos carecen de contenido econmico y, por ende, no existe frente a ellos u n deber correlativo, ese contenido m e n s u r a b l e en valores patrimoniales nace como consecuencia de la lesin al derecho, lo que los coloca en idntica situacin q u e otros derechos subjetivos indiscutidos y clsicos, como el dominio. Por lo d e m s , segn creemos, no es indispensable hallar u n contenido econmico en u n a prerrogativa j u r d i c a p a r a q u e se la p u e d a calificar como derecho subjetivo; b a s t a con que exista la posibilidad de hacerla valer de tal modo que sea reconocida y r e s p e t a d a haciendo cesar o impidiendo su perturbacin o lesin. c) Jornadas de Derecho Civil

En las a n t e s m e n c i o n a d a s S e g u n d a s J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil, realizadas en la c i u d a d de Mercedes, en el seno de la Primera Comisin q u e elabor el d e s p a c h o respectivo r e c o m e n d a n d o incorporar a la legislacin u n rgimen integral y sistemtico de los derechos perso-

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nalsimos, existi u n a n i m i d a d e n considerar q u e stos son verdaderos derechos subjetivos. 723. CARACTERES

Siguiendo las e n s e a n z a s de Cifuentes, decimos q u e los caracteres de estos derechos son los que siguen: a) Innatos Corresponden a la p e r s o n a desde el origen de sta. b) Vitalicios Rigen d u r a n t e toda la vida de la persona. Por regla general se considera que estos derechos se agotan con la m u e r t e de la persona; no obst a n t e , existe u n a notable tendencia a ampliar s u marco de accin, estim n d o s e que, por lo menos, ciertos aspectos se t r a s l a d a n a los herederos del titular, pudiendo stos ejercer algn tipo de accin; ello sucede particularmente en el mbito de los derechos a la intimidad y . J 1 honor. c) Necesarios

No p u e d e n faltar d u r a n t e la vida del ser h u m a n o , ni p u e d e n perderse de modo definitivo. Este carcter es consecuencia de los dos anteriores. d) Esenciales

Porque r e p r e s e n t a n u n mnimo imprescindible p a r a el contenido de la personalidad h u m a n a , y p o r q u e tienen por objeto los bienes m s elevados frente a otros materialmente importantes. e) De objeto interior

Las manifestaciones de la p e r s o n a que corresponden a los derechos personalsimos son interiores, inseparables de ella. Son modos peculiares de s u ser. J) Inherentes

Existe u n a u n i n inseparable del objeto respecto del sujeto. g) Extrapatrmoniales

Si bien, primafacie, los derechos personalsimos son de contenido extrapatrimonial, en caso de ser lesionados g e n e r a n a favor de s u titular u n a accin de resarcimiento econmico, sin perjuicio de q u e aqul p u e de requerir, t a m b i n judicialmente, las m e d i d a s n e c e s a r i a s p a r a prevenir o h a c e r cesar la agresin antijurdica, y obtener el restablecimiento pleno de los derechos afectados.

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h) Relativamente indisponibles No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona. Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. Sin embargo, esto admite ciertas salvedades. Puede ocurrir que el sujeto consienta la lesin fsica o moral, o la soporte. En tal caso, y si slo estn afectados bienes personales y no otros intereses por los que el Estado deba velar, el consentimiento de la vctima inhibe la punibilidad. Empero, cabe advertir, no existira en tal supuesto u n a renuncia al derecho personalsimo sino al ejercicio de algunas facultades. i) Absolutos Son oponibles erga omnes. En todas las dems personas recae una obligacin pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas respetar las facultades del sujeto. Este carcter no debe ser entendido como que atribuye al ejercicio del derecho un alcance ilimitado. Todo derecho encuentra su lmite donde aparece el contacto con los derechos de las dems personas. j) Privados Este carcter no se altera por el hecho de que para la lesin a un derecho privado est prevista una sancin penal de carcter pblico. sta no borra el derecho privado correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo sustenta. k) Autnomos El conjunto de los caracteres precedentemente enumerados conforma una particular categora de derechos subjetivos que bien se diferencian de todos los dems. Es, como lo hemos dicho, una categora inconfundible de derechos subjetivos que tienen por ello carcter autnomo. 724. CLASIFICACIN Habida cuenta de la complejidad del contenido de estos derechos, se estima que la clasificacin de los mismos ha de hacerse relacionndolos con los bienes jurdicamente protegidos, o sea, aquellas mltiples manifestaciones que parten de la persona y tienen un particular modo de ser. A ese n procede distinguir: derechos que protegen las manifestaciones fsicas de la persona; los que protegen las manifestaciones espirituales de la misma; y, los que protegen las libertades. Es de advertir que, con la expresin "manifestaciones fsicas y espirituales de la persona", quedan comprendidas todas las posibles facetas de los derechos personalisimos, sin necesidad de tener que proceder a una enumeracin especfica de ellos.

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As, dentro de las manifestaciones fsicas quedan comprendidos los aspectos fundamentales de las atribuciones que la persona tiene sobre su vida, su propio cuerpo, su salud y sobre sus despojos mortales, en un doble sentido: la posibilidad de efectuar actos de disposicin y la proteccin frente a la agresin de terceros. As quedan comprendidos, adems del derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica como defensa ante un posible atentado, el derecho a la disposicin del cuerpo y el derecho a disponer del cadver. Dentro de las manifestaciones espirituales cabe incluir: la proteccin del honor, la intimidad y la imagen, de cualquier forma que se vean atacados y en sus conceptos ms amplios. Entre las libertades cabe mencionar: la libertad de movimiento, la libertad de las acciones, la libertad de conciencia, la libertad de expresin de las ideas y la libertad de realizar actos jurdicos. 725. FUNDAMENTO NICO 3 Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la personalidad, como lo acabamos de analizar, debe puntualizarse con toda claridad que ellos reconocen un fundamento nico, y que est dado, por el reconocimiento de que la persona tiene un valor en s misma, y como tal cabe reconocerle una dignidad. De lo que sigue que todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por l como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor, intimidad, identidad, imagen), y que cada individuo est obligado frente a cualquier otro de modo anlogo (Larenz). La relacin de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de ste es la relacin jurdica fundamental, la cual es la base de toda convivencia en u n a comunidad jurdica y de toda relacin jurdica en particular (v. supra, n e 37). 726. LOS DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD FSICA a) Cuestiones que plantean stas son, en trminos generales, las concernientes a: las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto de su vida, su cuerpo y su salud, y de sus despojos mortales; su proteccin legal; la determinacin de los lmites de aquellas atribuciones; el reconocimiento de la validez o invalidez de los actos u omisiones que importen una disposicin relativa o absoluta de esas facultades;
3 Bibliografa especial: ROCA, J u a n , "Sobre el deber general de respeto a la persona", ADC, 1986-763.

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al valor y efectos jurdicos del consentimiento prestado por el sujeto, y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocacin; la posibilidad o prohibicin de su suplencia, es decir, de que el consentimiento pueda ser o no otorgado por otras personas distintas del titular, cuando ste no sea legalmente capaz o no est en condiciones de expresar su voluntad; la validez o invalidez de compromisos asumidos que importen exponer la vida, el cuerpo o la salud de la persona; la prohibicin o permisibilidad y bajo qu condiciones de exmenes mdicos, experimentaciones cientficas, tratamientos clnicos o quirrgicos que impliquen riesgos de muerte del paciente o una disminucin orgnica irrecuperable; y, las actividades deportivas o realizacin de espectculos que puedan significar grave peligro para la vida o la integridad fsica de las personas ntervinientes. Con respecto a las personas fallecidas, las cuestiones que se plantean son: la determinacin del status jurdico del cadver; cul es el valor y cules los efectos que corresponde atribuir a la declaracin de voluntad manifestada por la persona relativa al destino futuro a darse al propio cuerpo, una vez muerto; si nada hubiese dispuesto el sujeto sobre su futuro cadver, a quin o quines corresponde tomar las medidas pertinentes; si las personas fallecidas gozan de la proteccin legal civil; si existe un derecho personalsimo con respecto al propio cadver; quines pueden ejercer las acciones tutelares?; a quin o quines incumbe determinar la forma o ritos de la ceremonia fnebre; exequias e inhumacin; y, si los derechos personalsimos pueden sobrevivir, en algunos aspectos, a su titular. b) Bienes jurdicos protegidos En cuanto al bien protegido, tratndose de seres vivos, no es otro que la vida humana en todo lo que ella representa y entraa: la vida misma, el cuerpo y la salud. En el caso de las personas fallecidas, lo es el cadver y, tambin, la memoria de la persona difunta respecto de la cual existe un deber genrico de respeto, que ha de ser impuesto a travs de su tutela. 727. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL a) Cuestiones que plantean Las cuestiones que se plantean en torno a los derechos de la personalidad espiritual son, en sntesis, las referentes:

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al alcance y extensin de la proteccin legal que debe drseles, y a la admisibilidad o no de que ellos puedan sobrevivir en algunos aspectos a su titular, es decir, si es posible o no que la proteccin se extienda ms all de la vida de la persona; al valor y efectos jurdicos atribuibles al consentimiento manifestado por el sujeto y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocacin; a la admisibilidad o nadmisibilidad de su suplencia, es decir, de que el consentimiento pueda ser o no otorgado por otras personas distintas del titular, cuando ste no sea legalmente capaz o no est en condiciones de expresar su voluntad; a la determinacin de lmites precisos entre los derechos al honor y a la intimidad, por un lado; y por el otro, el derecho a la libertad de prensa, a la informacin, a la libre creacin del artista y al ejercicio del poder del Estado en orden a la seguridad y a la paz pblicas. sta es, tal vez, la cuestin ms dificultosa para resolver. b) Bienes jurdicos protegidos En cuanto a los bienes jurdicamente protegidos, ellos son: el honor (personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos); y la intimidad, o sea, la reserva de la vida privada (personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos). Este ltimo concepto, de complejo contenido, debe considerarse que comprende el secreto o reserva de los actos de la vida privada, sector que es quizs, el ms trascendente del derecho a la intimidad; el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados; el derecho a la imagen, es decir, el derecho de la persona a impedir que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio que sea, por personas a quienes no haya otorgado autorizacin expresa o tcita; el derecho al nombre, es decir, el derecho de la persona a preservar su nombre del uso que otros hagan sin derecho; y el secreto profesional, o sea, el derecho del confidente a que aquel que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. El que la ha recibido tiene el deber de reservarla en secreto y, a la vez, tiene el derecho de escudarse en l para eximirse de poner la confidencia en conocimiento de tercero. Los modernos desarrollos doctrinarios ponen de relieve que la persona tiene derecho tambin a la tutela de su identidad, lo que comprende sus caracteres personales, ideolgicos, sociales, polticos, etctera. En especial por el desarrollo de las bases de datos sobre soportes informticos que pueden registrar, almacenar y difundir infinita informacin personal, se sostiene hoy en da que existe un derecho personalsimo a la tutela del dato personal 4 . La instrumentacin de esa tutela tiene
4 CIFUENTES, "Los datos personales informticos. Un derecho autnomo personalsimo", J.A., 1 3 / 1 0 / 1 9 9 9 ; "Derecho personalsimo a los datos personales", L.L., 1997-D-1323; RABINOVICH, Ricardo, Cuestiones actuales en derechos personalsimos, Buenos Aires, 1997.

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rango constitucional, en t a n t o el artculo 4 3 de la Constitucin reformada en 1994, refirindose al amparo, establece en s u prrafo tercero: "Todapersonapodrinterponer esta accin para tomar conocimiento de los datos aella referidos y de sufinlidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos...". 728. MTODO A SEGUIR A partir de a h o r a t r a t a r e m o s los derechos personalsimos en particular, c o m e n z a n d o por aquellos que t u t e l a n la personalidad fsica, p a r a seguir luego con los relativos a la personalidad. C o m e n z a m o s p u e s , por el derecho a la vida. II. EL DERECHO A LA VIDA 5 729. SU CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL

La vida h u m a n a est protegida por disposiciones de derecho constitucional, penal y civil. N u e s t r a Constitucin Nacional, inspirada en principios cristianos (invocacin a Dios en el Prembulo, como fuente de toda razn y justicia; t a m b i n arg. del art. 2 S ), tutela la vida y la integridad fsica de las person a s que h a b i t a n el suelo argentino (arg. corroborante del art. 18 que prohibe la p e n a de muerte por razones polticas, los tormentos y los azotes). Asimismo, la Constitucin comprende, en s u proteccin, las libertades e i g u a l d a d e s civiles (arts. 14 y 16), las q u e contienen los derechos de la personalidad en s u s m i s m a s e n t r a a s . El reconocimiento de ese status constitucional de los derechos de la personalidad, as como en general, el rango constitucional de u n texto, o de u n principio de cualquier ndole, engendra dos consecuencias: la primera, que la ley contraria al texto o al principio ser inconstitucional, y as deber ser declarada por los j u e c e s si es pedido por alg u n a de las partes; la s e g u n d a , c o n c e r n i e n t e e s e n c i a l m e n t e al j u e z , como a todos aquellos que aplican los textos, quienes deben interpretarlos dndoles el sentido q u e m s convenga a la m a t e r i a , es decir, la comprensin m s acorde con la n o r m a constitucional superior, la c u a l dirige, en cierto modo, la interpretacin de todos los textos en la materia que a ella a t a e .
Bibliografa especial: BORREL MACA, Antonio, La persona humana Derechos sobre el propio cuerpo vivo y muerto, Barcelona, 1954; CHAVES, Antonio, Direito a vida e apropio corpo, Sao Paulo, 1986.
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C u a d r a sealar que algunas modernas constituciones provinciales contienen el reconocimiento expreso del derecho a la vida desde el mom e n t o de la concepcin en el seno m a t e r n o (Const. Crdoba, reformada en 1987, art. 19, inc. l s ; Const. Salta, de 1986, art. 10, inc. 1Q). En el mismo sentido se p r o n u n c i a la Convencin Americana de Derechos H u m a n o s (Pacto de S a n J o s de Costa Rica) (art. 4.1). 730. SU TUTELA EN OTRAS LEYES

a) La cuestin en el Cdigo Civil Por regla general, en los cdigos civiles no existe u n reconocimiento expreso del derecho a la vida y de s u s consecuencias. Puede s e a l a r s e como excepcin el artculo 5 9 del Cdigo Civil del Per, de 1984. De all que, n o r m a l m e n t e , la proteccin de la vida h u m a n a se manifiesta a travs del derecho al resarcimiento a favor de los p a r i e n t e s de la p e r s o n a que h a sido privada de aqulla. El artculo 1084 establece que: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; ademaos lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de losjueces fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". Seg n el artculo 1085: "El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos...", en t a n t o que "...la indemnizacin de la segunda parte del mismo artculo slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". El artculo 1086 establece la obligacin de resarcimiento, en la medida en q u e indica si el delito fuere por heridas u ofensas fsicas. El artculo 1109, aplicable en los casos de obligaciones que nacen de h e c h o s ilcitos que no son delitos, dispone que: 'Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio", aadiendo que: "Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil". b) El valor de la vida humana
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De a c u e r d o con u n a corriente j u r i s p r u d e n c i a l , no u n n i m e , b a s t a con q u e se haya privado de la vida a alguien p a r a q u e exista d a o resarcible, p u e s la vida h u m a n a constituye por s u n valor susceptible de apreciacin pecuniaria, a u n q u e no se pruebe que el m u e r t o realizara t a r e a s re6 Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, pgs. 108y sigs.; MOSSETITURRASPE, Jorge, Elvalordelavidahumana, 2- ed., S a n t a Fe, 1986; LLAMBAS, Jorge J., "La vida h u m a n a como valor econmico", J . A , Doct. 1974-624; ORGAZ, Alfredo, "La vida h u m a n a como valor econmico", E.D., 56-849.

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m u n e r a d a s y a u n c u a n d o s u s n i c a s actividades fueran las propias del hogar, sin q u e s e a n indemnizables slo los d a o s materiales, sino tambin otros perjuicios indirectos. c) Cdigo Penal Por s u parte, el Cdigo Penal contiene disposiciones diversas integ r a n t e s de u n a t u t e l a de c a r c t e r pblico. Las que aqu interesan son: las que incriminan y p e n a n el homicidio (arts. 79 a 84); las lesiones caus a d a s a otro en el cuerpo o en la salud (arts. 89 a 94; ver asimismo otras hiptesis de homicidio o lesiones, en los a r t s . 9 5 a 105); el aborto (arts. 8 5 a 88); y el a b a n d o n o de p e r s o n a c u a n d o se pusiere en peligro s u vida o s u salud (arts. 106 a 108). d) Otras leyes

En otro rgimen legislativo, cabe c i t a r l a s disposiciones referentes al trabajo de mujeres e m b a r a z a d a s o en perodo de lactancia (arts. 177 a 179, Ley de Contrato de Trabajo). Aqu, a d e m s de la m a d r e , se a m p a r a tambin la vida y la salud de la criatura. 731. EL ABORTO
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a) Comienzo de la existencia

de las personas

en el Cdigo Civil

El derecho a la vida, como derecho personalsimo q u e es, pertenece a la p e r s o n a por su sola condicin h u m a n a . Es u n derecho esencial e innato que corresponde a la p e r s o n a desde su origen, desde q u e ella existe como tal, lo cual biolgicamente ocurre a partir del m o m e n t o de la concepcin. E s t a afirmacin g u a r d a coincidencia con la n o r m a legal antes referida. De all q u e resulte a c e r t a d o n u e s t r o Cdigo Civil c u a n d o dispone q u e la existencia de las p e r s o n a s comienza d e s d e la concepcin en el seno materno; q u e a n t e s de su nacimiento p u e d e n adquirir algunos derechos, como si ya h u b i e s e n nacido, y que esos derechos q u e d a n irrevoc a b l e m e n t e adquiridos si los concebidos en el seno m a t e r n o nacieren con vida, a u n q u e fuera por i n s t a n t e s d e s p u s de e s t a r s e p a r a d o s de su m a d r e (art. 70) (v. supra, nros. 309 y sigs.). Reglas q u e n u e s t r o codificador estableci a p a r t n d o s e de los modelos de la poca, y q u e generan el "derecho a nacer", como lo h a caracterizado la profesora cordobesa Zavala de Gonzlez.
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, J., "El aborto y el derecho a la vida". E.D., 113-479; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", L.L., 1983-D-1126; BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, Mara Isabel, "Derecho a la vida y derecho a la disposicin de la propia vida. Aborto y eutanasia", en Derecho Civil - Parte General - Temas, bajo ladireccinde Rivera, Julio C., Buenos Aires, 1988,1.1, pg. 2 0 3 ; DWORKIN, Ronald, "El dominio de la vida", versin espaola de Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres, Barcelona, 1994.
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b) Distintos criterios respecto del aborto El t e m a del aborto provocado interesa en la medida en q u e constituye, s e g n los criterios tradicionales, u n gravsimo atentado contra el derecho a la vida de las p e r s o n a s . Para ello se sostiene q u e el embrin o feto tiene vida d e s d e el m o m e n t o de la concepcin y que, por t a n t o , el aborto es u n a t e n t a d o contra el bien personalsimo de la vida de aqullos, todo lo cual o b s t a p a r a q u e se p u e d a admitir q u e la interrupcin voluntaria del embarazo importe u n acto de libre disposicin de la mujer sobre s u propio cuerpo. Pero, hoy en da, n u m e r o s o s pases a d m i t e n libremente el aborto, suprimiendo s u tipificacin como delito; p a r a ello se a d u c e b s i c a m e n t e que la mujer e m b a r a z a d a tiene el derecho a disponer libremente de s y del p r o d u c t o de la gestacin, el cual dicen no es sino parte de ella misma. La vida del embrin o del feto es aaden u n a vida fisiolgica que no alcanza a la de u n ser h u m a n o . c) Legislacin penal argentina

En n u e s t r a legislacin penal, existen disposiciones q u e incriminan y s a n c i o n a n el aborto, sin h a c e r distincin a l g u n a en c u a n t o al m o m e n t o en q u e el delito se cometa (arts. 8 5 a 88). El delito es tal porque se a t e n t a contra el bien personalsimo de la vida del vulo fecundado, o embrin, o feto, segn sea. Importa s e a l a r que los citados artculos del Cdigo Penal e s t n contenidos en el Captulo I: "Delitos contra la vida", integrante delTtulo I: "Delito contra las personas", perteneciente al Libro II: "De los Delitos". Segn esta m i s m a legislacin, el aborto no es punible en el caso de que fuese practicado por u n mdico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, si se h a hecho con el fin de evitar u n peligro p a r a la vida o la salud de la m a d r e y si este peligro no p u e d e ser evitado por otros medios (art. 86, inc. l,Cd. Penal, conf. ley 23.077). Es lo q u e se conoce como aborto teraputico o necesario. Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de u n a violacin o de u n a t e n t a d o al p u d o r cometido sobre u n a mujer idiota o dem e n t e . En este caso, el consentimiento de s u r e p r e s e n t a n t e legal deber ser requerido p a r a el aborto (art. 86, inc. 2 B , Cd. Penal, conf. ley 23.077). C u a d r a sealar q u e Zavala de Gonzlez e s t i m a que, ni a u n en estos c a s o s debera ser despenalizado el aborto, p u e s de ese modo se est a u torizando la supresin de la vida h u m a n a existente, lo que n u n c a el Derecho p u e d e legitimar. d) Cuestionamiento de la legislacin de la penal constitucionalidad

Algunos tribunales h a n debido pronunciarse en casos en los que se solicitaba autorizacin judicial p a r a practicar abortos. E n general, la solucin

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dada ha sido que tal autorizacin no puede concederse, pues, o la conducta no es ilcita, con lo que no se requiere tal asentimiento judicial previo, o es ilcita, supuesto en el cual la autorizacin del tribunal no puede concederse ni quitara la ilicitud al acto 8 . Por lo dems, en algn caso se ha cuestionado frontalmente la constitucionalidad de las normas penales que declaran no punibles los abortos previstos por el artculo 86 9 , por violar el derecho a la vida de la persona por nacer. e) Derecho comparado En el continente americano son varios los pases que, al igual que el nuestro, caracterizan el aborto como delito. En los Estados Unidos de Amrica, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la procedencia de la prctica del aborto, constituyendo un leading case el resuelto en el ao 1973 respecto de la constitucionalidad de la ley del estado de Texas, que no lo autorizaba (un comentario de esta sentencia puede verse en el trabajo de Blanco de Buey Fernndez, citado en la bibliografa). Numerosas leyes de pases europeos han despenalizado el aborto, admitiendo que su ejercicio es una manifestacin del derecho de la madre a la disposicin de su propio cuerpo. Entre ellas las de los pases escandinavos, Francia, Espaa, Inglaterra, etctera. Incluso algunos tribunales de pases europeos han resuelto que la mujer puede abortar sin consentimiento del padre de la criatura concebida 10. En el mbito de la codificacin civil, no suelen existir declaraciones sobre este tema. Puede apuntarse, sin embargo, que el Cdigo Civil del Per, de 1984, reconoce que la vida humana comienza con la concepcin (art. l e , 2do. prr.), y establece que el derecho a la vida como los dems derechos personalsimos es irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria (art. 52). j) Pacto de San Jos de Costa Rica El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que para los efectos de esa Convencin "persona es todo ser humano"; que toda persona tiene
8 l s Inst. Penal Mendoza, 31/1/1985, E.D., 114-183, con nota de BIDART CAMPOS, Germn Jos, "Autorizacinjudicial solicitada para abortar". 9 1-Inst.Instr. Rosario, 4/11/1987, L.L., 1988-E-375, con nota de VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La defensa de la Constitucin y el derecho a la vida"; l B Inst. Civil Cap., 26/4/1988, E.D., 132-456, con notas de ANDEREGGEN, Vicente E., "El llamado aborto eugensico y las facultades de los jueces"; y GOWLAND, Jorge, "Derecho a vivir". Soluciones de los tribunales noruegos en la demanda dirigida por Robert Haanstadt y de los ingleses en un caso del que no se public el nombre del demandante: noticia en El Mercurio (Sgo. de Chile) de los das 22/2/1987 y 1 /3/1987.

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derecho a que se respete s u vida y que este derecho e s t protegido por la ley y, e n general, "a partir del m o m e n t o de la concepcin" (conf. art. 1Q, ap. 2 y art. 4 e ). g) La Doctrina de la Iglesia La Iglesia Catlica se manifiesta en contra del aborto provocado. El Cdigo de Derecho C a n n i c o vigente establece q u e quien p r o c u r a el aborto, con concrecin de s u efecto, incurre en excomunin late sententiae (canon 1398). Segn el c a n o n 1314, la p e n a es generalmente, ferendae sententiae, de m a n e r a que no se obliga al reo sino d e s p u s de h a b e r sido impuesta; y es latae sententiae c u a n d o e n ella se incurre por el mismo hecho de h a b e r s e cometido el delito, si la ley o el precepto lo establecen as e x p r e s a m e n t e . 731.1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO ANENCEFLICO. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA 11 a) El caso Anencefalia significa que el feto carece de los hemisferios cerebrales y de calota c r a n e a n a . U n a mujer e m b a r a z a d a s u p o que el feto que e s t a b a

Para el comentario del fallo de la Corte Suprema seguimos el comentario de RIVERA (h), Julio C. en RDPC, 2 0 0 1 - 1 - 3 2 1 . Otra bibliografa especial sobre el tema: GIBERTI, Eva, "Anencefalia y dao psquico a la madre", Revista de Derecho de Familia - Revista Interdisciplinara, t. 2 1 ; DESCALZI, J o s Pablo, "Precisiones sobre el conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 41-372; CHECHILE, Ana Mara, "Derecho a la vida del nascitums que padece anencefalia y derecho a la salud de la m a d r e gestante y su grupo familiar", L.L., 2002-D-580; DEL AZAR, Jorge J . A. - DAZ, J u s t i n a M., "Precisiones sobre el conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 2001-3-372; PALOMERO, Silvia E., "Anencefalia", L.L., 2002-D-588; TOSELLI, J u a n Carlos, "Antecedentes jurisprudenciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en t o m o a los casos de anencefalia", L.L., 2002-D-571; JUREGUI, Rodolfo G., "Induccin al parto. Feto anenceflico. Crnica de u n a muerte adelantada y anunciada. Habr sidojusticia?", L.L. Litoral, 2001 -1164; MANZINI, Jorge L., "Visin pericial p a r a u n a discusin biotica acerca de la interrupcin del embarazo anenceflico", DJ, 2001-3-857; MAZZINGHI, Gabriel, "Autorizacin para abortar denegada (comentario al fallo 'B. de S., H.S. y S.C.A. s/autorizacin')", E.D., 172295; BACIGALUPO, Pablo - MASSAGLIA, Mara Valeria, "Parto inducido: alarmantes discrepancias sobre u n a m i s m a cuestin", DJ, L.L., 2001-3-639; GIL DOMNGUEZ, Andrs, "La S u p r e m a Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de u n a vida h u m a n a en formacin: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional", L.L. BA, 2001-1293; JARQUE, Gabriel Daro, "Autorizaciones judiciales p a r a prcticas abortivas y eutansicas", J.A., 2001-IV-416; SIVERINO, Bavio, "Algunas cuestiones ticas y legales sobre anencefalia", Revista Derecho y Sociedad, edicin especial, aoXIII, n 9 20, Pontificia Universidad Catlicadel Per, Lima, 2003; GHERARDI, Carlos - KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupcin del embarazo", Separata de Nueva Doctrina Penal 2000-B; HOOFT, Pedro, "La biotica y el derecho a u n a d o s en mitigar el dolor h u m a n o : la anencefalia a la luz de los derechos h u m a n o s y la biotica", J.A., abril 18 de 2 0 0 1 , n 9 6242; RODRGUEZ VRELA, Alberto, "El valor de la vida inocente", E.D., 191-424; RAY, Carlos Abel, "Comentario sobre el embarazo y nacimiento de nios con anencefalia", E.D., 191-438.

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gestando padeca esta anomala, que le impedira la vida extrauterina; esto es, producido el parto, el nio no tendra viabilidad alguna, estimndose que su fallecimiento habra de producirse pocas horas despus. Frente a esta situacin, la gestante solicit al hospital que se procediera a inducir el parto, pero el hospital seal que para ello era necesario una orden judicial. Frente a esta negativa, la mujer interpuso una accin de amparo para que se la autorizara a anticipar el parto sealando que la continuacin del mismo le provocaba un dao a su salud psquica y fsica. Luego de distintas alternativas, la Corte Suprema dict sentencia acogiendo el amparo en pronunciamiento dividido 12. b) El voto de la mayora La mayora sostuvo que: La pretensin de amparo no constituye un pedido para efectuar un aborto ya que no se persigue una accin que tenga por objeto la muerte del feto (consid. 6). Las posibilidades de vida del feto fuera del seno materno son nulas, sin que exista ninguna diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida entre inducir el parto prematuramente o esperar el transcurso de los nueve meses de gestacin (consid. 6). Dado el avanzado estado de embarazo de la peticionante, el eventual nacimiento puede ser calificado como prematuro pero no como inmaduro, de manera que el feto se encontrara en condiciones de sobrevivir fuera del vientre materno si no fuera por la patologa que lo afecta (consid. 6). Por lo tanto, el eventual fallecimiento del feto ser consecuencia de la enfermedad que sufre y no del hecho normal de su nacimiento (consid. 9). La preservacin de la vida no puede imponer la prolongacin artificiosa del nacimiento para prolongar la supervivencia intrauterina (consid. 9). La solucin adoptada no afecta el derecho a la vida desde la concepcin reconocido en el art. 2 S de la ley 23.849 (aprobatoria de la Convencin sobre los Derechos del Nio) y el art. 4Q de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos ya que "nada hay en esta decisin que altere el curso natural de las cosas: concepcin, vida en el seno materno, transcurso de un perodo de gestacin ms que suficiente para la formacin del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin riesgos para el hijo y madre y la preservacin del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso..." (consid. 12).

12 CSN, "T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", 1 1 / 1 / 2 0 0 1 , L.L., 3 0 y 31/1/2001.

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Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuencia de la enfermedad que sufre, "cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la proteccin de su salud psicolgica y fsica" (consid. 12). c) Los argumentos de la minora En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma que "la proteccin legal de la persona humana comienza desde la concepcin" de conformidad con lo dispuesto por el art. 70 del Cdigo Civil, el art. 75, inc. 23, Constitucin Nacional, el art. 4 a de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y el art. 2 e de la ley 23.849 aprobatoria de la Convencin sobre Derechos del Nio, y que "los signos caractersticos de humanidad" que exige el art. 51 del Cdigo Civil, para que un ente pueda ser considerado persona estn dados por el ADN humano o genoma humano que identifica a una persona como perteneciente al gnero humano. De manera que no puede negarse el carcter de persona al feto anenceflico, a pesar de la ausencia de los hemisferios cerebrales. En este marco, se concluye en que "si a los nueve meses la persona anenceflica que nace por parto espontneo tiene una sobrevida aproximada de doce horas, resulta evidente que la induccin del parto a los, digamos seis meses, determinar la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo que la sentencia recurrida no trata es la afectacin del derecho del nasciturus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado" (consid. 9). Por ltimo, se rechaza la existencia de un derecho a la privacidad (art. 19, CN) de la madre en este caso, puesto que quedan fuera del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitucin, aquellas acciones que de "algn modo" cierto y ponderable ofenden al orden y la moral pblica o perjudican a terceros. De acuerdo con Nazareno, "la cabal interpretacin del artculo citado desvirta la decisin apelada pues no se advierte por qu razn debera quedar excluida de la autoridad de los magistrados la conducta encaminada a exponer a un recin nacido a una muerte prematura" (consid. 9). La disidencia de Boggiano transita el mismo camino que la de Nazareno. Destaca que el feto es persona desde el momento de la concepcin (art. 2 a , ley 23.849, art. 75, inc. 23, y art. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos) y afirma que "la anticipacin del parto privara a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el da de su alumbramiento natural" (consid. 4). Segn Boggiano, la sentencia recurrida "desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior an a las del sufrimiento de la madre o de su ncleo familiar" (consid. 8).

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d) Los otros votos Los j u e c e s Bossert y Petracchi votaron por separado. Bossert coincide con el voto impersonal en q u e no se est frente a u n pedido de aborto ya que "la induccin del parto p r e m a t u r o no tiene como objetivo la muerte del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en u n breve lapso, la anencefalia provoque la m u e r t e del feto" (consid. 15). Y destaca q u e "el simple objetivo de prolongar la vida i n t r a u t e r i n a del nasciturus no p u e d e prevalecer a n t e el d a o psicolgico de la madre..." ya que este d a o psquico constituye u n a lesin a su derecho a la salud establecido en los arts. 12, incs. I a y 2 a , de la Convencin sobre la Eliminacin de t o d a s las Formas de Discriminacin contra la Mujer, que tiene j e r a r q u a constitucional de conformidad con lo d i s p u e s t o por el art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional (consid. 14). Por ltimo, Petracchi afirma, en su voto en disidencia, que no corresponda la concesin del recurso extraordinario y que la sentencia del Tribunal Superior de la Ciudad de B u e n o s Aires deba ser confirmada. Pero sin perjuicio de ello, efecta consideraciones significativas respecto del fondo del a s u n t o debatido. En primer lugar, coincide en que no es u n caso de aborto y tampoco considera posible calificar el pedido de la amparista como u n caso de e u t a n a s i a involuntaria, porque sta "persigue poner fin a la vida de u n a persona, finalidad sta que e s t a u s e n t e en la accin pretendida, donde slo se persigue el a d e l a n t a m i e n t o del parto" (consid. 12). Finalmente, p u n t u a l i z a que no se puede sostener la prioridad absoluta del derecho a la vida del nasciturus sobre la salud de la madre, sin c u e s t i o n a r la constitucionalidad del art. 86, inc. l e , del Cdigo Penal, que establece la i m p u n i d a d del aborto c a u s a d o con el fin de evitar u n peligro p a r a la vida o la salud de la m a d r e si este peligro no paede ser evitado por otros medios (consid. 11). e) Anlisis crtico

La ratiodecidendide la sentencia de la Corte S u p r e m a es el siguiente: es legtimo anticipar el parto de u n feto que tiene u n a enfermedad terminal siempre y cuando: a) se trate del a l u m b r a m i e n t o de u n feto premat u r o y no de u n feto i n m a d u r o (es decir, que el feto se e n c u e n t r e en condiciones de sobrevivir fuera del vientre m a t e r n o salvo por la enfermedad q u e lo afecta); b) que el anticipo del parto no a u m e n t e el riesgo de muerte del nasciturus (en otras palabras, que no exista diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida entre anticipar el parto o esperar h a s t a el noveno mes de gestacin). En este contexto, creemos que es correcta la conclusin de la Corte S u p r e m a en c u a n t o a que ste no es u n caso de aborto, porque no se persigue u n a accin que tenga por objeto la m u e r t e del feto, sino q u e e s t a ltima es consecuencia de su enfermedad. Ahora bien, el solo a r g u m e n t o de q u e la accin que se persigue no configura u n s u p u e s t o de aborto no es suficiente p a r a autorizar el anti-

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cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en cuanto a que el anticipo del parto afecta el derecho del nasciturus a seguir viviendo por el mayor tiempo posible, y que no es correcto afirmar que, como la persona anenceflica va a morir de todas maneras, no importa si muere un poco antes. Es decir, queda por dilucidar si no estamos frente a un caso de eutanasia, en donde se opta por poner fin a una vida antes de tiempo por considerar que no vale la pena esperar el curso natural de las cosas. En este sentido, creemos que los votos de Nazareno y Boggiano yerran al no distinguir entre el anticipo de la muerte de una persona que padece una enfermedad terminal (lo cual es un tpico supuesto de eutanasia) y la muerte anticipada de un feto anenceflico como consecuencia de la induccin del parto. En el primer caso, se busca directamente la muerte anticipada de la persona; mientras que en el segundo caso, la muerte del feto es una consecuencia de su enfermedad y no de la induccin del parto (como correctamente lo puntualiza la mayora). J] Otras informaciones Para completar el panorama sobre el tema cabe apuntar que el Superior Tribunal de Entre Ros 13 sigue el criterio de la Corte nacional, mientras que, por el contrario, la Corte de la Provincia de Buenos Aires ha adoptado la solucin opuesta !4 . Por su lado, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha dictado la ley 1044, el 26 de junio del 2003 la que fue reglamentada por decreto 999 del 17 de julio de 2003. 732. LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA 15 El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia, as como con el rechazo del paciente a someterse a tratamientos mdicos. Por lo tanto, los principios que se establezcan en este nmero presidirn el tratamiento de los siguientes.
ST Entre Ros, 2 / 5 / 2 0 0 1 , LX. Litoral, 2001-1165 con nota de R. G. Juregui. SCBuenos Aires, 2 2 / 6 / 2 0 0 1 , LX. BA, 2001-1298 con nota de A. Gil Domnguez; L X , 2002-D-588. 15 Bibliografa especial: FARRELL, Martn, La tica del aborto y la eutanasia, Buenos Aires s./f.; OLLERO, Andrs, Derecho a la vida y derecho a lamuerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier(ed.), La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo, Muerte digna Consideraciones biotico-juridicas, Buenos Aires, 1997; MEDINA, Graciela, su nota en RDPC, 19-44; MEDINA, Graciela - LEAL DE IBARRA, Javier, "El derecho a u n a m u e r t e digna", J.A., 19971-925; LORENZETTI, Ricardo, "Derecho a rechazar tratamientos mdicos y derecho a morir en la reforma civil", J.A., 1994-11-844; ALBANESE, Susana, "El amparo y el derecho adquirido a u n a mejor calidad de vida", LX., 1991-C-77; MACHADO PELLONI, F e m a n d o , "El mdico, el paciente y el derecho a u n a muerte digna", J.A., 1999-III-792; MACKINSON, Gladys, "Sobre la dignidad y la calidad de vida", J.A, 199-IV-927.
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a) Planteo del tema E n los tiempos que corren es frecuente asistir a la prolongacin de la vida con t r a t a m i e n t o s mdicos de toda especie; ello h a c a u s a d o a veces que la vida vegetativa se extienda por prolongados trminos de tiempo. El primero y m s conocido fue el caso de Karen Q u i n l a n , u n a joven est a d o u n i d e n s e que vivi a o s e n ese estado, a l i m e n t a d a artificialmente y asistida p a r a respirar; s u s p a d r e s solicitaron autorizacin p a r a descon e c t a r el respirador y ello fue concedido por el tribunal. Ms compleja es la situacin en que el propio paciente solicita la s u presin de los m e c a n i s m o s que lo tienen ligado a la vida, como sucedi en el caso de u n a joven, identificada como Nancy B., que le pidi a u t o rizacin a u n juez de Qubec p a r a desconectar u n respirador al que est a b a sometida, de m a n e r a p e r m a n e n t e , como c o n s e c u e n c i a de u n a r a r a neuralgia cerebral que la h a b a paralizado desde el cuello hacia abajo; lo cual t a m b i n fue autorizado y poco d e s p u s se produjo su m u e r t e 16 . Finalmente, otro aspecto del t e m a es la posibilidad de que las pers o n a s prevean estando s a n a s y en pleno ejercicio de s u conciencia las c o n d u c t a s q u e d e b a n seguirse p a r a el caso de que, en el futuro, pudieran e s t a r en u n a situacin de vida vegetativa o s o m e t i d a s a tratamientos de prolongacin de la vida, que considerasen violatorios de su dignidad personal. b) La eutanasia

En sentido amplio, este vocablo significa b u e n a m u e r t e , serena, tranquila, sin sufrimiento. En sentido m s preciso, es la m u e r t e que, deliberadamente, se provoca p a r a extinguir la vida de quien padece u n a enfermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de u n a larga y p e n o s a agona. c) Distintos tipos de eutanasia

La doctrina c o n t e m p o r n e a distingue entre e u t a n a s i a voluntaria e involuntaria, y a m b a s , a su vez, p u e d e n ser activa o pasiva. E u t a n a s i a voluntaria es aquella en que el paciente p r e s t a su consentimiento p a r a que: (i) se le s u s p e n d a n los t r a t a m i e n t o s teraputicos que le prolonguen la vida o se niega a someterse a u n a intervencin quirrgica o t r a t a m i e n t o de cualquier especie (eutanasia voluntaria pasiva), o (ii) se le s u m i n i s t r e n m e d i c a m e n t o s o drogas p a r a producir la m u e r t e (eutanasia voluntaria activa). E u t a n a s i a involuntaria es aquella en que el paciente por s u mismo estado no puede prestar su consentimiento; por lo que otros sus parientes o los mdicos deciden: (i) privarle de la vida mediante u n a accin (suminis16

Citado por DWORKIN, R., "El dominio...", c i t , pg. 240.

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trarle una droga) (eutanasia involuntaria activa) o (ii) suprimir los tratamientos de prolongacin de la vida (eutanasia involuntaria pasiva). d) Legislacin argentina Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipifica como delito autnomo. En consecuencia, la produccin por otro de la muerte de una persona enferma, en la situacin de hecho que la eutanasia involuntaria activa presupone, debe ser encuadrada dentro de la figura delictual del homicidio (arts. 79 y sigs., Cd. Pen.), lo que no excluye que dadas las caractersticas de esa situacin, pueden ser invocadas y valoradas circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado de emocin violenta excusable, con vistas a la graduacin de la pena. Del mismo modo, la eutanasia voluntaria activa sigue siendo un delito, pues el consentimiento de la victima no priva de ilicitud al acto. La eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar. Lo cierto es que, al menos como regla de principio, el mdico debe hacer todo lo necesario para prolongar la vida del paciente (ley 17.132). De todos modos, parece razonable la distincin que se hace en doctrina. Dice Andrs Olleros que en un sentido riguroso habra que entender por eutanasia pasiva la produccin de la muerte de una persona a travs de la omisin de medios proporcionados o necesarios. Por lo que no cabra calificar como eutanasia la omisin no slo legtima, sino ticamente debida, de medios desproporcionados para mantener una vida artificial sin que haya una relacin de proporcionalidad con la finalidad perseguida. La eutanasia voluntaria pasiva merece una consideracin muy particular, que hacemos seguidamente. e) La eutanasia voluntaria pasiva: el derecho a una vida y a una muerte dignas Desde nuestro punto de vista, y como se reiterar ms adelante, la recepcin de tratamientos mdicos est sujeta inexorablemente al consentimiento del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo dems, no puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna, y tambin a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones personales siempre respetables. Muchos argumentos se han dado para justificar esta solucin (v. Medina - Leal de Ibarra). De entre ellos destacamos: est enjuego el principio de autodeterminacin; en definitiva es una faceta de la libertad individual que la Constitucin garantiza plenamente; y tambin es una faceta o corolario del derecho a la dignidad personal, valor fundante de todos los derechos de la personalidad y elemento primario de la relacin jurdica fundamental;

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esa dignidad y esa libertad slo pueden ser coartadas cuando las conductas del sujeto afecten a terceros. J] La cuestin en el derecho nacional. Remisin La jurisprudencia argentina viene aceptando el principio segn el cual nadie puede ser sometido a un tratamiento mdico clnico o quirrgico sin su consentimiento; aunque ello pueda llevar a su muerte. La jurisprudencia nacional se examina en el nmero 736 f). g) La cuestin en el derecho comparado u La mayora de las legislaciones de pases civilizados no admite, explcitamente, la licitud de la eutanasia activa. En cuanto a la pasiva, parecera tener aceptacin cuando se trata de situaciones lmite y lo que se omite es la aplicacin de terapias no comunes de eficacia no debidamente comprobada, en cuyo caso se considerara que no existe obligacin de suministrarlas. La jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica registra varios casos. En el ya citado caso de Karen Quinlan, la Corte del Estado de Nueva Jersey, a pedido del padre de la interesada, autoriz a desconectar los aparatos que ayudaban a mantenerla viva, en estado vegetativo, porque se consider que la paciente nunca recuperara el conocimiento. En el otro, la Corte del Estado de California decidi que no era lcito seguir obligando a la enferma a alimentarse artificialmente. sta se encontraba paralizada a raz de una importante lesin cerebral y era alimentada a travs de su esfago 18. En sentido semejante se pronunci el Tribunal de Qubec en la causa ya mencionada. En los ltimos aos se han producido muchos casos ms; as, el 26 de junio de 1997, la Corte Suprema de USA resolvi que el americano promedio no tena constitucionalmente derecho a ser asistido en un suicidio por un mdico. De esta manera, el mximo tribunal concluy en que las leyes de Nueva York y Washington que prohiban el suicidio asistido eran constitucionales. Sin embargo, la decisin dej entrever que no existe prohibicin constitucional para que un Estado promulgue una ley autorizando el suicidio asistido. Oregon es un ejemplo de ello. h) La ley holandesa Un captulo especial merece la ley holandesa que lisa y llanamente, legaliza la eutanasia, materia que ya reconoca antecedentes en la legislacin y jurisprudencia de ese pas. La nueva ley introduce el concepto del "Debido Cuidado" como pivote fundamental en la prctica legal de la
17 Bibliografa especial: MEDINA, Graciela, "Comentario a la ley Holandesa de Eutanasia", en colaboracin con Carolina Winograd, RDPC. 2001-2-511.
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Citado por BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, op. cit., pg.

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eutanasia y/o del suicidio asistido. De acuerdo con la nueva ley, los requisitos del debido cuidado implican que el mdico: mantenga la conviccin de que el pedido del paciente fue voluntario y bien considerado; mantenga la conviccin de que el sufrimiento del paciente era prolongado e insostenible; inform al paciente acerca de su situacin y perspectivas. El paciente mantuvo la conviccin de que no exista una solucin razonable para su situacin; consult, por lo menos, a otro mdico independiente. Este profesional examin al paciente y expidi por escrito su opinin sobre los requisitos del debido cuidado, sealados en a-d. El facultativo asisti un suicidio donde se cumplimentaron los requisitos del debido cuidado mdico. El cumplimiento de estos cnones es factor indispensable para no violar el debido cuidado que los mdicos deben tener al momento de practicar la eutanasia o asistir a un suicidio. La nueva ley aplica, mutatis mutandi, los requisitos del debido cuidado a las personas incapaces y a los mayores de sesenta aos. La ley prioriza los testamentos vitales por sobre la voluntad de los parientes cuando ese instrumento fue redactado teniendo el paciente una apreciacin razonable de sus circunstancias prximas. Hace referencia adems a la "apreciacin razonable de su situacin y de sus intereses", sin aclarar si el testamento vital debi ser redactado a sabiendas de los futuros padecimientos y con certeza de ello, o simplemente, ante la posibilidad de padecerlos. Asimismo, la ley contempla la situacin de los menores, dando soluciones distintas, segn tengan stos entre 16 y 18 aos de edad o entre 12 y 16 aos. Para los primeros la eutanasia y/o el suicidio asistido se vuelve factible si el menor tiene la posibilidad de entender su condicin; y sus padres, o aquellos que ostenten la representacin legal, estn informados del procedimiento. Para los segundos, no basta con el conocimiento de sus padres, sino que se vuelve imperativo que el consentimiento del menor se complete con el de sus padres o con el de las personas, que en su defecto, ejerzan la patria potestad. Por supuesto, esta ley ha causado un gigantesco y universal debate. h) Disposiciones para la propia incapacidad 19 Algunas legislaciones contemporneas (Canad, Alemania, Japn, Inglaterra y EE.UU., segn Taiana y Llorens) contienen previsiones im19 Bibliografa especial: TAIANADE BRANDI, Nelly A. - LLORENS, Luis Rogelio, Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, 1996; LEGUIZAMN HOUSSAY, J u a n Manuel - OTERO, Mariano C., "Contrato de designacin de c u r a d o r p a r a la propia incapacidad", L.L., 1 4 / 1 / 2 0 0 4 .

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portantes en orden a la eficacia de actos otorgados por una persona en previsin de su propia incapacidad. Estos actos son identificados como "testamento vital" o "lving wi". Dentro de esas disposiciones, se encuentra la posibilidad de estipular quin ha de ser el propio curador, en caso de incapacidad, o que ciertos mandatos conserven o adquieran vigencia en el caso de declaracin de insania o inhabilitacin. Pero tambin se prev la posibilidad de que el sujeto dicte directivas y disposiciones sobre su sobrevida y la atencin de su salud para el momento de su incapacidad, las que seran obligatorias para quienes deban cumplirlas. De modo que el sujeto podra establecer reglas para ser sometido o no a ciertos tratamientos mdicos de prolongacin de su vida. El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de 1998 no contempla expresamente estos actos, pero el autor de esta obra ha sugerido a la Cmara de Diputados del Congreso de la Nacin la conveniencia de su inclusin en el nuevo Cdigo Civil, si ste fuera sancionado. 733. EL SUICIDIO Es la accin y el efecto de quitarse voluntariamente la vida. Plantea dos problemas: su justificacin desde el punto de vista moral y religioso y su posible incriminacin como delito; esto es, su ponderacin desde el punto de vista jurdico. Enfocando el tema dejde la ptica de los derechos personalsimos, corresponde que se diga que el derecho a la vida no debe ser entendido como un derecho "sobre" la vida, es decir, como si la persona fuera duea de su vida hasta el punto de poder disponer de ella de modo absoluto. Esta idea es inaceptable. Ninguna persona tiene la potestad de extinguir su propia vida. sta es el bien supremo. Y el derecho a la vida es el primero entre todos los dems derechos, no slo por la magnitud del valor que protege, sino porque para ser titular de stos es condicin indispensable tener vida. Las legislaciones actuales no incriminan el suicidio. En verdad, si el suicidio ha sido consumado resultara imposible someter a la persona muerta al cumplimiento de una pena. Adems no sera lgicamente admisible un delito contra s mismo. Aqu, como en el caso de la tentativa, el sujeto activo se confunde con el pasivo. Asimismo, la norma legal sancionatoria carecera de fuerza psicolgica coercible. Pero, si bien como dijimos, nuestra ley penal no sanciona el acto de matarse voluntariamente, ni tampoco la tentativa, s establece penas para quienes instigaren a otro al suicidio o le ayudaren a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado (art. 83, Cd. Penal). La sancin aplicable a stos no es a titulo de participantes en el concepto que surge de los arts. 45 a 49 del Cdigo citado, sino de autores de un delito autnomo, cuya materialidad consiste en inducir a otro a que se suicide o en ayudarlo para que lo haga.

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734. LA FECUNDACIN ASISTIDA.

REMISIN

Las cuestiones q u e p l a n t e a la fecundacin asistida h a n sido tratad a s en el Capitulo IX, al que remitimos. III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA 735. INTRODUCCIN a) Cuestiones que plantea A modo de introduccin al desarrollo de los t e m a s que o c u p a r n n u e s t r a atencin en los prximos n m e r o s , decimos que, en el estudio del derecho a la integridad fsica se e n c u e n t r a n comprendidos dos aspectos fundamentales: la determinacin de las atribuciones q u e la p e r s o n a debe tener sobre su propio cuerpo y sobre s u s despojos mortales, y la fijacin de los lmites de las m i s m a s ; la tutela legal q u e posibilite el efectivo ejercicio de ellas frente a la oposicin, al a t e n t a d o o a la a m e n a z a de agresin que p u e d a n provenir de terceros o del Estado; y que, asimismo, establezca los recursos y sanciones correspondientes. b) Regla bsica y consecuencias

Como principio general, debe tenerse presente que el cuerpo h u m a no no es u n a "cosa" en el sentido legal de objeto material susceptible de tener u n valor, conforme a la definicin del artculo 2 3 1 1 . De esto se sigue que, como lo h a sostenido la doctrina, son nulos los actos jurdicos que lo t e n g a n por objeto, a u n c u a n d o se t r a t a r e de p a r t e s renovables, como leche, sangre, cabello; sin perjuicio de que d e s p u s de s e p a r a d a s , e s t a s p a r t e s p u e d a n ser consideradas cosas que estn en el comercio y susceptibles de negociacin contractual. Asimismo, se h a sostenido que la circunstancia de que el sujeto pasivo h a y a manifestado s u c o n s e n t i m i e n t o no p u e d e ser esgrimida, vlidamente, p a r a s a n e a r la nulidad. El que dio su conformidad puede dejarla sin efecto y esta actitud no d a lugar a sancin por el incumplimiento. Se h a entendido que e s t a regla t a m b i n es aplicable a las convenciones sobre t r a s p l a n t e s de rganos y sobre juegos deportivos q u e impliquen riesgo p a r a la vida o integridad fsica de las p e r s o n a s (como el boxeo). Por otro lado, cabe q u e a l g u n o s actos sobre el propio cuerpo s e a n considerados prohibidos, si bien no a ttulo de proteccin de la integridad fsica, pero s en r e s g u a r d o de intereses ticos individuales o sociales.

42 c) Fuente normativa

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de la tutela a este

derecho

Respecto del segundo de los dos aspectos a n t e s m e n c i o n a d o s , debemos decir que el derecho a la integridad fsica se e n c u e n t r a protegido en n u e s t r o pas por disposiciones de derecho constitucional, penal y civil. Ya a n t e s d e s t a c a m o s que la Constitucin Nacional protege la vida y la integridad fsica de las personas que habitan el suelo argentino. Existe tambin, u n a tutela de carcter pblico penal concretamente referida al resguardo de la integridad fsica. En efecto, el Cdigo Penal reprime y sanciona el delito de "lesiones", en s u s diversas formas, c a u s a d a s en el cuerpo o en la salud (arts. 89 a 94, 95 a 105 y 106 a 108 del citado Cdigo). E n la rbita del Derecho civil, la tutela se ejerce a travs de la accin de resarcimiento que confiere el artculo 1083, segn el cual el resarcimiento consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero, p u d i e n d o el damnificado o p t a r por e s t a ltima. El artculo 1086 determina en q u consiste la indemnizacin en el caso de t r a t a r s e de delito por heridas u ofensas fsicas, en tanto que el artculo 1109 impone a quien ejecuta u n hecho que, por su culpa o negligencia, ocasiona u n d a o a otro, la obligacin de r e p a r a r el perjuicio, la cual es regida por las m i s m a s disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil. d) Jurisprudencia nacional

La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s t r i b u n a l e s tiene j u z g a d o que todo d a o a la integridad fsica debe ser indemnizado, a u n c u a n d o el afectado no ejerza n i n g u n a actividad lucrativa. En el caso del llamado "dao esttico", la indemnizacin debe f u n d a m e n t a r s e , no slo en la afectacin de la capacidad laborativa sino, tambin, en todo lo que p u e d a proyectarse sobre la vida individual y de relacin de la vctima. El resarcimiento corresponde a u n c u a n d o se trate de p e r s o n a del sexo m a s c u l i n o y a u n que no se dedique a la profesin artstica 2 0 . e) Otras leyes

La proteccin del derecho a la integridad fsica surge asimismo de disposiciones de la ley sobre t r a s p l a n t e s de rganos y de material a n a tmico h u m a n o , en la medida de todo aquello que reglamenta, condicion a o prohibe. Lo mismo c u a d r a decir acerca de las leyes que, en el orden local y provincial, reglamentan el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin.
20 Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, n e 39, pg., 127; MOSSETITURRASPE, Jorge, Responsabidadpor daos, t. II - B, Buenos Aires, 1981, n 9 2 3 3 , pg. 199; SPOTA, Alberto G., "La lesin a las condiciones estticas de la vctima de u n acto ilcito", L.L., 26-654; COLOMDO, Leonardo, "Las lesiones que a t e n t a n contra la esttica personal de la vctima...", L.L., 29-778; BARGAGNA, M. - BUSNELLI, F. D. (acurada, La sautazione del danno alia salute, Padova, 1986.

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J) Propuesta doctrinaria Al margen de la normativa reseada, debe anotarse que en nuestro pas no existe todava un rgimen integral de tutela del cuerpo humano viviente y del cadver. A ese fin, la recomendacin aprobada en las antes citadas Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, ha propugnado que, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes especiales, se incluyan pautas genricas relativas al derecho a disponer del propio cuerpo y se fijen lmites a su legtimo ejercicio, debindose prohibir los actos de disposicin que entraen un riesgo grave o un atentado a la salud de persona, o sean contrarios a las leyes, la moral y las buenas costumbres. Dicha recomendacin tiende, tambin, a que se regulen por leyes especiales las experimentaciones cientficas y a que se establezca, como requisito, que los actos de disposicin de partes no renovables del cuerpo humano sean consentidos por personas mayores de edad en pleno uso de sus facultades mentales, no pudiendo ser suplido ese consentimiento, ni aun con autorizacin judicial. Con relacin a este ltimo aspecto de la declaracin, cuadra sealar que la reforma introducida a la Ley de Trasplantes, 21.541, por la ley 23.464, ha establecido que el dador de rganos no renovables debe tener la edad de 21 aos, con lo que se modific el anterior rgimen que autorizaba tal dacin a partir de los 18 aos. Pero la ley 24.193 volvi al requisito de los 18 aos. 736. TRATAMIENTOS QUIRRGICOS 2* a) Requisitos de licitud El tema de los tratamientos y operaciones quirrgicos, cualesquiera sean sus fines, interesa a nuestro estudio en la medida en que ellos ponen en compromiso la vida, la salud y la integridad fsica de las personas. Para que sean considerados lcitos deben responder a algunos de estos objetivos: la preservacin y curacin de la salud del sujeto, evitarle un mal grave o corregir defectos de carcter esttico. Tambin pueden verse motivados por razones altruistas, como cuando se procura beneficiar a otra persona o encontrar respuesta por va de experimentacin a interrogantes cientficos. En trminos generales, puede decirse que lo que legitima una intervencin quirrgica es adems de su finalidad aceptable el consentimiento del paciente, que ser vlido si ste tiene capacidad para prestar21 Bibliografa especial: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, Buenos Aires, 1979, Cap. 3; ZENATI, Frdric - COEURET, Alain, su nota en RTDC, 1989-150, donde comentan la ley francesa sobre investigaciones biomdicas; BORRICAND, J a c q u e s , "Commentaire de la loi n 9 88-1138 du 20 dcembre 1988 relative la protection des personnes qui se prtent des recherches biomdicales", Ch 167 Dalloz 1989.

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lo. Esta facultad n a c e de su libertad personal y de su derecho al cuerpo, facultad que debe ser ejercida dentro de los lmites e n m a r c a d o s por la ley y en c o n s o n a n c i a con el poder de polica q u e al Estado compete p a r a hacer efectiva la proteccin del bien c o m n . As, la conformidad del paciente sera insuficiente para habilitar u n a operacin quirrgica a realizarse por quien carece del respectivo ttulo habilitante, y t a m p o c o sera b a s t a n t e p a r a justificar la operacin, si s t a h a de producir u n a disminucin de la capacidad fsica o m e n t a l del enfermo y si no existe u n a indicacin teraputica o profilctica d e t e r m i n a d a por el inters del paciente. En sntesis: el c o n s e n t i m i e n t o por s solo no privara de ilicitud a u n a intervencin que persiguiera meros fines experimentales o fuese innecesaria o inmoral. b) Quines pueden prestar el consentimiento

Si la p e r s o n a no tiene capacidad legal p a r a p r e s t a r vlidamente su consentimiento, o se e n c u e n t r a impedida de expresar s u voluntad, el cirujano debe requerir la conformidad al r e p r e s e n t a n t e legal de aqulla. El problema es que, en m u c h a s oportunidades, el paciente est privado de la razn accidentalmente, por la enfermedad o el accidente, y por lo tanto, no tiene r e p r e s e n t a n t e legal instituido. Para esa hiptesis, la mayor parte de la doctrina nacional coincide en q u e cabe solicitar el c o n s e n t i m i e n t o a los p a r i e n t e s , pero no existe a c u e r d o sobre quines son esos p a r i e n t e s legitimados p a r a dar el consentimiento. Convenimos con Bueres en que p a r a esta hiptesis, si no existe rep r e s e n t a n t e legal instituido, y si media urgencia, los parientes con deberes alimentarios o de asistencia deben ser consioerados legitimados p a r a prestar el consentimiento, o sino los parientes m s cercanos. Si nadie estuviera con el paciente en el momento de ser necesaria la intervencin quirrgica, el mdico podr a c t u a r por s, p u e s t o que se halla ante u n a situacin de necesidad, y a d e m s obra en cumplimiento del deber que le impone su profesin. Los mdicos deben respetar la voluntad del sujeto. Si sta importa su negativa a tratarse o a operarse, el mdico debe abstenerse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por c a u s a de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. Si se trata de operaciones mutilantes debe solicitarse la confomiidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia, alienacin o gravedad del caso no admitiese dilaciones (art. 19 inc. 3 S , ley 17.132) (v. infra, ap. e). c) Revocacin del consentimiento

La p e r s o n a que dio s u consentimiento puede revocarlo, con lo cual q u e d a i m p e d i d a la a c t u a c i n del cirujano. El a r r e p e n t i m i e n t o del paciente no a c a r r e a a ste responsabilidad jurdica por el incumplimiento,

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nicamente la obligacin de a b o n a r los gastos que se h a y a n realizado como consecuencia directa del consentimiento anteriormente manifestado. d) Informacin a suministrar al paciente
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Es e n t e n d i d o q u e p a r a q u e el enfermo, o quien resulte habilitado p a r a dar el consentimiento, p u e d a otorgarlo o negarlo, con conocimiento cabal de la situacin, deber ser informado detalladamente sobre el trat a m i e n t o a realizarse, s u s riesgos, s u s probables c o n s e c u e n c i a s y las perspectivas de curacin. e) Negativa al tratamiento

La negativa del enfermo prevalece (conf. Orgaz, Bueres). La ley respalda esta actitud p u e s h a sido a d o p t a d a en ejercicio del derecho a la libertad personal y del derecho a la integridad de su cuerpo y de su salud. Si pese a esa negativa, y si no se tratare de alguno de los s u p u e s t o s de excepcin a n t e s referidos, la operacin se llevare a cabo, la responsabilidad del profesional operante deber ser j u z g a d a teniendo en cuenta el r e s u l t a d o de la intervencin, las c i r c u n s t a n c i a s relativas a la m i s m a y las disposiciones legales aplicables. J) Jurisprudencia

Los tribunales h a n admitido la prevalencia de la voluntad del sujeto, por lo que en m s de u n caso se h a rechazado la pretensin de imponer intervenciones quirrgicas; as, por ejemplo, fue rechazada la accin iniciada por los hijos de u n a p e r s o n a que se negaba a ser sometida a la a m p u t a c i n de u n a pierna 2 3 . 737. TRATAMIENTOS a) Principio QUIRRGICOS PROHIBIDOS

general

En trminos generales, p u e d e decirse que e s t n prohibidos todos aquellos tratamientos quirrgicos que no r e s p o n d a n a fines que h a g a n lcito el obrar del cirujano o que no c u e n t e n con el consentimiento del paciente o de su r e p r e s e n t a n t e legal, o del pariente m s prximo o allegado, segn sea, salvo situaciones excepcionales que justifiquen proceder con prescindencia de dicho consentimiento.
2 - Bibliografa especial: KRAUT, Alfredo Jorge, Los derechos de los pacientes, Buenos Aires, 1997; HIGHTON, Elena I. - WIERZBA, Sandra, La relacin mdico-paciente: el consentimiento informado, Buenos Aires, 1991; Me LEAN, Sheila, A Patient's right to know, England-U.S.A., 1989; OLLERO; Andrs, Derecho a la vida y derecho a la muerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier (ed.), La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; KOURI, RobertP. -PHILIPS-NOOTENS, Suzanne, Le corps humaiii, l'tnviolabilit de lapersonne et le consentement auxsoins, Sherbrooke, 1999; GIRARD, Nathalie, Le consentement du mineur aux soins medicaux, Cowansville, 1993. 23 CNCiv.,SalaH, 2 1 / 2 / 1 9 9 1 , E.D., 144-122; L.L., 1991-B-363.

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De modo particular diremos que, en casos de t r a t a m i e n t o s que produzcan u n a disminucin p e r m a n e n t e de la integridad corporal, el consentimiento del sujeto carece de eficacia plena si no m e d i a u n a razn mdica justificante. Entre estos casos, merece especial atencin la cuestin del cambio de sexo, que t r a t a m o s seguidamente. 738. OPERACIONES DE CAMBIO DE SEXO a) La antigua jurisprudencia nacional
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La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a e n c o n t r a d o culpables del delito de lesiones a mdicos que, con la conformidad de la vctima, practicaron operaciones mutilantes relacionadas con el sexo sin que mediaran razones cientficas que las justificaran 2 5 . En el mbito civil, u n a sentencia del j u e z Bunge C a m p o s haba calificado de degenerado al sujeto q u e pidi la inscripcin de u n cambio de sexo en su partida de nacimiento 2 6 . b) Legislacin nacional

A su vez, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 17.132 que, reiteramos, es u n a ley de vigencia local los profesionales q u e ejerzan la medicina estn impedidos, sin perjuicio de lo que establecen las d e m s disposiciones legales vigentes, de llevar a cabo intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo de u n a persona, salvo que s e a n efectuadas con posterioridad a u n a autorizacin judicial (art. 19, inc. 4 e , ley cit.). En realidad lo que aqu est vedado es realizar la operacin sin la previa autorizacin exigible p a r a ese caso. Por s u p u e s t o q u e el t r i b u n a l interviniente deber tener en c u e n t a , p a r a acordar o denegar la autorizacin, todos los elementos de juicio de que p u e d a disponer, incluso dictamen
Bibliografa especial: VIDAL MARTNEZ, J a i m e , "Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el art. 10.1. de la Constitucin espaola?", Rev. GraL de Derecho, Valencia, nq 534, pg. 987; RUBELLIN DEVICHI, Jacqueline, su nota en RTDC, 1989-721; EDELMAN, Bemard, "La Cour de Cassation et le sexe introuvable", Dalloz 1984-J-165; PATTI, Salvatore - WILL, Michael R., Mutamento di sesso e tutela dellapersona, Padova, 1986; MAYMON - GOUTALOY, "De la confonnit du droit trancis des personnes et de la amille aux i n s t r u m e n t s intemationaux protecteurs des droits de l'homme", Dalloz 1985-D-211; RIVERA, Julio Csar. "Transexualismo: Europa condena a Francia y la casacin cambia su jurisprudencia", E.D., 151-195; BIDART CAMPOS, G e r m n J o s , "El cambio de identidad chai de los transexuales quirrgicamente transformados", J.A., 1990-111-97; WACKE, Andreas, "Del hermafroditismo a la transexualidad", ADC, 1991-677. CNCrim.yCorr., 2 9 / 7 / 1 9 6 6 , L.L., 123-604 con nota de Carlos FONTN BALESTRA, "La responsabilidad por lesiones en los casos de s u p u e s t o cambio de sexo"; J.A., 1966-IV-546, con nota de Manuel RUS, "Hermafroditismo, intersexualidad, transexualidad. Recuperacin de estos estados en la vida civil". Ver AYARRAGARAY, Carlos, "El cambio de sexo. A propsito de u n fallo judicial", L.L., 123=

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mdico pericial, finalidad perseguida por el sujeto interesado, pronstico sobre el resultado de la operacin y t a m b i n los riesgos de la misma. Obvio es que deber contarse con la conformidad del paciente. Por lo d e m s , el artculo 20, inciso 18, prohibe practicar operacion e s q u e p r o d u z c a n la esterilizacin del paciente, sin que exista indicacin teraputica perfectamente d e t e r m i n a d a y sin h a b e r agotado todos los recursos conservadores de los rganos reproductores. c) Evolucin de la cuestin
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El t e m a del cambio de sexo h a evolucionado notablemente en los ltimos aos; y ese cambio se sostiene en varios datos que p a s a m o s a destacar: La cuestin f u n d a m e n t a l radica en q u e la doctrina j u r d i c a h a comprendido que la nocin de sexo no es unvoca, no se limita a la m e r a comprobacin de la existencia de los rganos externos q u e constituyen su manifestacin primaria (sexo morfolgico). Por lo que, siguiendo las e n s e a n z a s de la medicina y la psiquiatra, se distinguen el sexo cromosmico y el cromatnico, concepcin q u e responde a la idea general de sexo gentico; el sexo hormonal; el sexo psicolgico; sexo fenotpico. Se advierte que no siempre hay u n a coincidencia entre esos diversos conceptos de sexo, en u n a m i s m a persona. d) La reaccin del derecho comparado

Numerosos pases h a n dictado leyes especiales (Suecia, Alemania, Italia, Holanda, varios e s t a d o s de los Estados Unidos, etc.; v. el comentario en Patt-Will) p a r a a b o r d a r el tema, a u t o r i z a n d o la realizacin de operaciones t e n d i e n t e s a la modificacin de los signos exteriores del sexo, la modificacin de las partidas de registro civil, y d a n d o distintos status j u r d i c o s al sujeto q u e h a c a m b i a d o su sexo, p u e s obviamente existe u n a cuestin difcil de resolver, cual es si el individuo que h a transformado su sexo p u e d e c o n t r a e r matrimonio o no. Por lo d e m s t a m b i n d e b e n preverse las c o n s e c u e n c i a s respecto del matrimonio que el sujeto p u d i e r a tener celebrado a n t e s del cambio de sexo. No todos los pases h a n seguido este criterio. Francia no tiene legislacin y la Corte de Casacin segua firme en s u criterio de no autorizar el cambio de sexo en las p a r t i d a s del Registro Civil (v. Rubellin Devichi: Edelman), sobre la b a s e de dos a r g u m e n t o s : la no posibilidad del c a m bio de sexo cromosmico y la indisponibilidad del estado civil.

Bibliografa especial: MEDINA. Graciela, "Parejas homosexuales y transexuales: su derecho a la seguridad jurdica. Derecho de adopcin. Herencia", en Daos - MedioAmbienie - Salud Familia - Derechos humanos, dirigido por GHERSI - WAINGARTEN, Buenos Aires-Santa Fe, 2000.

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Pero la Corte E u r o p e a h a admitido u n a d e m a n d a dirigida por u n t r a n s e x u a l c o n t r a Francia e n la c a u s a "B... c / F r a n c e " , s e n t e n c i a d a el 2 5 / 3 / 1 9 9 2 ; y ello motiv el cambio de la j u r i s p r u d e n c i a de la Casacin francesa a partir de dos s e n t e n c i a s del 1 1 / 1 2 / 1 9 9 2 . En E s p a a en cambio, el Tribunal Supremo h a autorizado el cambio de sexo en las partidas de registro civil, y con reservas se dice que el verdadero fundamento de la solucin estara en el derecho al libre desarrollo de la personalidad garantizado por la Constitucin del Estado espaol (Vidal Martnez). Por su lado, la Comisin E u r o p e a de Derechos del Hombre h a cond e n a d o la violacin de los derechos del h o m b r e cometida por los Estados que se niegan a reconocer el nuevo sexo del individuo (Maymom-Goutaloy), afirmacin que se s u s t e n t a en la violacin del artculo 8 9 de la Convencin E u r o p e a de Derechos del Hombre, que garantiza el derecho de cada u n o a la vida privada. En cambio, en la primera cuestin llevada a conocimiento de la Corte Europea de Derechos H u m a n o s , sta consider que el no reconocimiento del cambio de sexo no vulnera el artculo 12 de la Convencin, que a s e g u r a el derecho a c a s a r s e que poseen las person a s de sexo diferente (caso Rees, citado por Rubellin Devichi). e) La evolucin de la jurisprudencia en la Argentina
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En la primera edicin de esta obra, c o m e n t a m o s u n fallo de la Cm a r a Civil de la Capital, que neg la autorizacin p a r a c a m b i a r los doc u m e n t o s de u n a persona que se h a b a sometido a u n a intervencin quirrgica p a r a modificar su sexo morfolgico; el a r g u m e n t o decisivo fue que no es posible modificar el sexo cromosmico 2 9 . D e s p u s de ese p r o n u n c i a m i e n t o se h a n producido otros: la C m a r a Civil de S a n Nicols (Pcia. de B u e n o s Aires) autoriz el cambio de los d o c u m e n t o s a n t e el pedido de u n a p e r s o n a afectada de pseudohermafroditismo, y la realizacin de u n a intervencin quirrgica que corrigiera s u desformismo genital congnito 30 ; u n juzgado civil de la Capital Federal acogi el pedido de cambio de nombre y rectificacin de documentos de u n a persona aquejada del denom i n a d o sndrome de Klinefelter, descripto como u n espectro de rasgos fenotpieos derivados de u n complemento cromosmico sexual que incluye dos o ms cromosomas Xy u n o o m s cromosomas Y, del que derivan, como consecuencias caracterizantes, la ginecomasta, ausencia de espermogentca y excrecin a u m e n t a d a de hormonofolculo-estimulante 31 ;
28 Bibliografa especial; RIVERA, Julio Csar, "Ratificacin del derecho a la identidad sexual en u n caso de hermafroditismo", J.A., 1995-11-390; "Crnica de u n cambio (de sexo) anunciado", L.L., ao 4, n B 8, pg. 957; CIFUENTES, Santos, "Soluciones p a r a el seudohermafroditismo y la transexualidad", J.A., 1995-11-385. 29 CNCiv., Sala E, 3 1 / 3 / 1 9 8 9 , E.D., 135-492. 30 CCC S a n Nicols, 1 1 / 8 / 1 9 9 4 , JA., 1995-11-380. 31 l 3 I n s t . Civil Capital, firme, 5 / 3 / 1 9 9 3 , E.D., 1 3 y 1 4 / 7 / 1 9 9 3 .

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un tribunal cordobs dispuso la nulidad de una partida de nacimiento que se haba labrado con informacin errada sobre el sexo, por la ambigedad existente en los rganos sexuales externos 32; la Cmara Civil de Crdoba se enfrent a otra hiptesis de ambigedad del sexo morfolgico, en el caso de una persona nacida sin pene, que haba sido inscripta como mujer; en el caso, autoriz la intervencin quirrgica tendiente a la extirpacin del nico testculo restante (el otro haba sido extirpado como consecuencia de una enfermedad) 33 . Y finalmente, un tribunal de la provincia de Buenos Aires acogi el pedido de cambio de sexo efectuado por una persona inscripta como varn, pero que, a lo largo de su vida, haba adoptado comportamientos femeninos y adems, haba sido intervenida quirrgicamente en Chile, de lo que result la amputacin de sus genitales masculinos y la configuracin de una falsa vagina. El tribunal entendi que se encontraba ante un sujeto que padeca un sndrome transexual y, como decimos, autoriz el cambio de nombre y la consecuente rectificacin de la partida de nacimiento 34 . J] El fundamento de los cambios de sexo. El derecho a la identidad sexual35 El verdadero fundamento para que los tribunales admitan en ciertos casos el reconocimiento de "cambios de sexo" radica en el derecho a la identidad sexual, que es el derecho del sujeto a definir esa identidad y a que ella no sea desconocida, desvirtuada o contestada por terceros. La Corte Europea de Derechos Humanos ha invocado el derecho a la intimidad, pues considera que el no reconocimiento del sexo externo o social coloca al sujeto en la permanente afectacin de su privacidad. Y, finalmente, puede argirse sobre la base del derecho a la no discriminacin. En este sentido, el artculo 11 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dispone que todas las personas tienen idntica dignidad y son iguales ante la ley; y a continuacin expresa: "Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia, gnero, orientacin sexual [...] o cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo".

l s Inst. Rio Tercero, 2 5 / 2 / 1 9 9 1 , Semanario Jurdico, 1991-337. C8-CC Crdoba, 3 1 / 3 / 1 9 8 6 , cit. por ZAVALADE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, vol. 2 c), "Daos a las personas", pgs. 2 9 0 - 2 9 1 . 34 l 8 Instancia Civil y Comercial, Quilmes, mayo s./f.-1997, L.L., n- 8, sep. de 1997, pg. 957. 35 Bibliografa especial: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal Buenos Aires, 1992.
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739. PRCTICAS ESTERILIZANTES a) Regla general

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Dijimos en el n m e r o precedente que la citada ley 17.132 tambin prohibe practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin del sujeto, sin q u e exista indicacin t e r a p u t i c a d e t e r m i n a d a y sin h a b e r s e agotado todos los r e c u r s o s conservadores de los rganos reproductores (art. 20, inc. 18). De a c u e r d o con ello, se sostiene que p a r a legitimar u n a operacin esterilizante es necesario: conformidad del paciente; indicacin teraputica d e t e r m i n a d a ; agotamiento previo de los medios p a r a conservar los rganos. La j u r i s p r u d e n c i a h a entendido que no corresponde solicitar autorizacinjudicial p a r a tales operaciones, p u e s si se d a n los recaudos legales, se e s t dentro de lo lcito, y la autorizacinjudicial no es exigida; y si no se d a n los requisitos legales, la autorizacin no puede s a n e a r la ilicitud 3 7 . b) Debate actual sobre el tema de la esterilizacin

La regla de la ley local 17.132 est reproducida en Crdoba, cuya ley 6222, de 1978, prohibe e x p r e s a m e n t e las prcticas esterilizantes en su art. 7-, inc. b, disposicin que se m a n t i e n e en el art. 5 9 de la ley 8535, de 1996, que crea el Programa de Salud Reproductiva y Sexualidad. Igual tesitura sigue Neuqun, en el art. 6 a de la ley 2222 (1997). Pero a l g u n a s n o r m a s locales permiten la contracepcin quirrgica; entre ellas figuran: Ro Negro, ley 3 4 5 0 de Salud Reproductiva y modificacin a la ley 3 3 3 8 de Ejercicio de la Medicina, ley 3 4 4 5 (promulgada el 2 3 de octubre de 2000); Mendoza, Resolucin 2 4 9 2 del Ministerio de Desarrollo Social y Salud, 2 de octubre de 2000, que ampla la ley 6 4 4 3 que crea el Programa de Salud Reproductiva en 1996; Tierra del Fuego, ley 509 con su modificatoria al art. 8, del 20 de setiembre de 2 0 0 1 . A fines del 2001 se p r e s e n t a r o n tres proyectos de ley en la Legislatura de la Provincia de S a n t a Cruz, dos de ellos rechazan la contracepcin quirrgica, el otro sigue idnticos lineamientos que la ley de Ro Negro. Tambin h a sido p r e s e n t a d o s proyectos en la C m a r a de Diputados: a fines de 1996, de Irrazbal y otros, "Proyecto de Ley Nacional sobre el Rgimen de Anticoncepcin Preventiva en la Mujer"; en diciembre de 1997, del diputado
36 IIGO DE QUIDIELLO, Delia B., "Esterilizacin en caso de personas incapaces por c a u s a de enfermedad o deficiencia mental. S u p u e s t o s y consentimiento vlido", E.D., 5 / 8 / 1 9 9 0 ; MAZZINGHI, Jorge, "Precisiones a u n fallo que deniega autorizacinjudicial p a r a esterilizar a u n a incapaz" L.L., 1983-C-500; KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Los disminuidos mentales, la esterilizacin teraputica y el derecho sobre el propio cuerpo", en Derecho privado. Libro Homenaje a Alberto Bueres, Buenos Aires, 2 0 0 1 , pg. 247 y sgtes. 37 lLl Inst. Civ. Cap. 1 4 / 1 0 / 1 9 8 8 , E.D., 130-523; P Inst. Civ. Cap., 1 / 3 / 1 9 8 8 , E.D.. 2 / 8 / 1 9 9 0 , Fallo 42.548.

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Vaca Narvaja, "Proyecto... para la modificacin del art. 91 del Cdigo Penal"; en 2000 de Misely, Espndola, "Proyecto... para modificar la ley 17.132" 38; y en abril de 2001, el Proyecto de la diputada Barbagelata, tendiente a posibilitar "las intervenciones quirrgicas que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir en forma transitoria o definitiva" 39. Desde nuestro punto de vista, son inconstitucionales las leyes locales que prohiben la esterilizacin o someten su requerimiento a la exigencia de ser un tratamiento necesario para la salud de la persona. Es que, en primer lugar, la esterilizacin se presenta como una conducta autorreferente Se trata de una intervencin quirrgica, no daa a terceros, ni a la persona que decide adoptar este mtodo, sino que, por el contrario, es una decisin que toma en aras de su salud sus convicciones personales, su plan de vida, etc. 40 . En definitiva, forma parte de las decisiones que la persona puede tomar libremente en tanto forman parte de las elecciones que toda persona hace para desarrollar su personalidad. Recordamos que, en el nmero 37.1., hemos dicho siguiendo a Gargarella que cada persona debe contar con la ms amplia posibilidad de sostener y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar a los dems [...] de conocery adherir a formas de vida distintas" y que "sta es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que todos se expresen, critiquen a los dems y se eduquen mutuamente en la diversidad". En el mismo orden de ideas, Bidart Campos ha dicho que las decisiones personales del matrimonio sobre la procreacin, la privacidad de la vida sexual y la autonoma personal, que no perjudican la moral pblica ni los derechos ajenos, son ajenas a la intromisin del Estado, que no puede convertirse en planificador de la procreacin ni en38 Vid en CKCHETTO, Sergio, "Aspectos biotico-legales de la esterilizacin permanente en mujeres capaces e incapaces", en Revista Minoridad y Familia ne 15, Delta editores SRL, Paran, 2 0 0 0 . 39 A estos datos los tomamos de u n a excelente monografa de SIVERINO BAVIO, Paula, "Ligamiento de trompas: paradigmas y tabes". 40 E n esta direccin, un fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros, en u n caso que solicitaba la venia judicial para la realizacin de u n a "ligadura de trompas", resolvi: "en este marco legal deviene inobjetable la decisin libre de la actora, de consuno con su compaero padre de cinco de s u s seis hijos y del prximo a nacer, de optar por no tener m s descendencia: determinacin que, a d e m s de verse jurdicamente a m p a r a d a en la normativa sealada, queda resguardada en el mbito de privacidad previsto en el art. 19, Constitucin Nacional, toda vez que de n i n g n modo es susceptible de ofender el orden y la moral pblica, ni perjudicar a u n tercero; dentro del pleno ejercicio de la libertad all consagrada, se ubica la posibilidad de eleccin del mtodo concreto a utilizar con la finalidad de materializar la decisin adoptada y la de escoger, si as lo quieren, el de la ligadura de las t r o m p a s de Falopio o ligadura de tubaria bilateral". Y en otro tramo".. .de lo cual se deduce clara e inequvocamente la absoluta desconsideracin de la libre determinacin autorreferente de la interesada, que h a decido no tener m s descendencia d e s p u s del nacimiento de su sptimo hijo y previo haber sufrido dos abortos espontneos de otros tantos embarazos, pretendiendo imponer a sta por sobre s u voluntad autodeterminada, n a d a m s ni n a d a m e n o s que u n c a n o n moral ajeno, interfiriendo indebidamente en el ejercicio de la libertad personalsima de decidir acerca de la planificacin familiar y cmo llevarla a cabo...". SrvERiNO, Bavio, op. cit

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trometerse en derechos personalsimos, propios del plan personal, del que no derivan efectos nocivos para los dems 41. Algunos precedentes judiciales han concedido la autorizacin para realizar prcticas quirrgicas esterilizantes en mujeres que las solicitaban fundndose en que se trata de una conducta autorreferente 42 . Y si bien no es necesaria tal autorizacin para aquellos casos en que es necesaria la intervencin para preservar la salud de la mujer, es el amparo la va idnea para remover la negativa del hospital para proceder 43. Tambin se han autorizado esterilizaciones por motivos econmicos y culturales, asumiendo el argumento de la conducta autorreferente 44 . c) Esterilizacin de insanos En el Congreso Hispanoamericano de Derecho de Familia (Caracas, 1987), se recomend estudiar el tema de la procreacin de los insanos y la transmisin a la prole de taras hereditarias (Iigo). En nuestro pas, el tema adquiri relevancia por el pedido de autorizacin judicial hecha por la madre de una insana para esterilizarla, dado que todos los aos daba a luz un nio, embarazos que eran consecuencia de las deplorables condiciones de internacin del hospital pblico en que se hallaba 45. El Tribunal sostuvo que la madre no poda dar por s tal consentimiento, para lo cual la ley requiere que la esterilizacin est indicada para el restablecimiento de la salud de la insana; por ello neg la autorizacin judicial. Un comentarista (Mazzinghi) argument adems, que la ley 17.132 prohibe la esterilizacin, la que slo ser concedida con consentimiento del paciente (no suplible por ende por la voluntad del representante legal) , amn de que ello deba estar requerido inexorablemente por la salud de la paciente. Una solucin acorde con este criterio doctrinario se dio en la Capital Federal 46 , al resolverse que la curadora no puede suplir el consentimiento del incapaz, ni por s ni por una autorizacin judicial, la que por ende fue negada.

BIDART CAMPOS, Germn, "La tutela mdica del Estado providente y ia privacidad matrimonial", E.D., 145-439. 42 J u z g . I a Instancia Familia n- 7, Mendoza, 5 / 7 / 2 0 0 2 , L.L., Suplemento de Derecho Constitucional 2 2 / 1 2 / 2 0 0 3 , con nota de E d u a r d o Luis Tinant. 43 J u z g . I 3 Instancia Garantas, Mar del Plata, L.L. BA, 2000-549. 44 Trib.de Familia n s 1 Quilmes, 1 2 / 8 / 1 9 9 9 , L.L. BA. 1999-1373. En el caso se trataba de u n a mujer que viva en Florencio Vrela y era madre, de 12 hijos, por lo que solicitaba autorizacin para u n a ligadura tubaria posterior al 13 9 parto. 45 CCiv. F H a y S u c . T u c , 1 2 / 7 / 1 9 8 2 , L.L., 1983-C-500. 46 P I n s t . C i v . Cap., 5 / 1 1 / 1 9 8 7 , E.D., 130-525.

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Sin embargo, como seala Iigo de Quidiello, la cuestin es mucho ms compleja, pues no est enjuego slo la integridad fsica del insano; en particular en el caso de las mujeres dementes, y sobre todo en nuestro pas, donde las internaciones se realizan a veces en condiciones de promiscuidad, se pueden producir embarazos que no son el resultado de una relacin libremente querida. Por lo que entran a jugar otros derechos, como el derecho a la dignidad que es el cimiento de toda la materia (v. supra, nQ 725), y aun a una maternidad o paternidad responsable. Por ello la cuestin ha dado lugar a intensos debates en el Derecho extranjero, sealando Iigo la existencia de sentencias canadienses y estadounidenses que han autorizado prcticas esterilizantes, y otras que las han rechazado. La autora citada propone la adopcin de prcticas anticonceptivas. Nosotros nos atrevemos a proponer, lisa y llanamente, que se modifique la legislacin y se atribuya a los jueces la facultad de adoptar medidas esterilizantes cuando se trate de enfermas irrecuperables y su internacin se realice en condiciones de promiscuidad. 740. OPERACIONES EN BENEFICIO DE TERCEROS En el caso de las operaciones quirrgicas que tengan por fin beneficiar a un tercero, como ocurre con las que se realizan para posibilitar un trasplante de rganos o de material anatmico determinado, ellas no podrn efectuarse cuando impliquen riesgo razonablemente previsible de causar un grave perjuicio a la salud del dador, o cuando no existan perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor (arg. art. 12 dla ley 21.541, texto segn ley 23.474). Dentro del mbito de aplicacin de estas leyes puede decirse, en trminos generales, que estn vedadas todas aquellas intervenciones quirrgicas que no se encuentran comprendidas entre las que dichas leyes autorizan, condicionan y reglan. 741. TRATAMIENTOS CLNICOS a) Exigibilidad del consentimiento 47 En materia de tratamientos clnicos, el consentimiento del paciente tambin es condicin para su licitud. En general, resulta aplicable a ellos lo que hemos dicho acerca de los tratamientos quirrgicos. Puesto que en principio, una persona no puede ser obligada a someterse a determinado tratamiento teraputico.
47 Bibliografa especial: a d e m s de la citada en la nota 11, TOBAS, J o s W., "El consentimiento del paciente en el acto mdico", E.D., 93-803; ORGAZ, Alfredo, "El consentimiento del damnificado", L.L., 150-938; GUASTAVINO, Elias P., "Negativa a aceptar u n a transfusin de sangre", L X , 1976-A-l.

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Sin embargo, corresponde h a c e r a l g u n a s distinciones. Puede d a r s e el caso extremo de que la negativa y pasividad del enfermo constituyan de h e c h o u n a actitud realmente suicida, en cuyo caso algunos entienden que se justificara u n a accin tendiente a impedir el previsible resultado. Nosotros e n t e n d e m o s que en n i n g n caso p u e d e imponerse obligatoriamente u n t r a t a m i e n t o mdico en a r a s de la prolongacin de la vida del propio individuo enfermo. Dejarse morir por c a u s a de enfermedad n a t u r a l no p u e d e ser e q u i p a r a d o al suicidio, y es el individuo quien opta libremente por someterse a los t r a t a m i e n t o s tendientes a dejar que la naturaleza siga s u curso. E s t n aqu e n j u e g o el derecho a la vida privada, y las creencias religiosas, y como lo h e m o s dicho m s arriba, el derecho a u n a m u e r t e digna. b) Jurisprudencia
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En la j u r i s p r u d e n c i a viene p r e d o m i n a n d o a b i e r t a m e n t e el criterio segn el cual no puede imponerse a u n a persona u n t r a t a m i e n t o mdico clnico o quirrgico sin su consentimiento. La cuestin tiene especial vigencia prctica en las transfusiones s a n g u n e a s , p u e s quienes pertenecen a cierto culto se niegan a recibirlas. La cuestin, que h a b a dado lugar a p r o n u n c i a m i e n t o s contradictorios 4 9 , lleg a conocimiento de la Corte S u p r e m a de la Nacin en la c a u s a "Bahamondez" 50 . Si bien la cuestin era a b s t r a c t a al tiempo de la sentencia, seis de los nueve j u e ces de la Corte dieron su opinin en el sentido de que no es procedente imponer u n t r a t a m i e n t o ; de d o n d e es posible colegir que, de no h a b e r sido a b s t r a c t o el tema, se h u b i e r a sentado claramente la doctrina de que es improcedente forzar a u n a p e r s o n a a recibir u n t r a t a m i e n t o mdico de cualquier especie, incluso, la transfusin sangunea. c) Excepciones

Pero, tambin hay casos en que la libertad individual entra en colisin con la potestad que al E s t a d o corresponde en materia de polica sanitaria, e n c a m i n a d a sta a la defensa del inters general de la poblacin. A este fin existen n o r m a s de carcter obligatorio, como por ejemplo, entre otras, las relativas al cumplimiento de vacunaciones p a r a prevenir det e r m i n a d a s enfermedades. E n igual sentido, merecen recordarse otras
4 Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Negativa a someterse a u n a transfusin sangunea", J.A., 1993-IV-568, tambin publicada en Aequitas (Lima, Per), ao 2, n 9 2, pg. 243. 49 Imponiendo la transfusin: 1* Inst. Trabajo, Capital, firme, 7 y 1 3 / 8 / 1 9 7 5 , L.L., 1976A-l; imponindola porque se t r a t a b a de u n menor: I a Inst. Civil Capital, firme, 2 4 / 4 / 1 9 8 5 , E.D., 114-113: rechazando el pedido de imponer el tratamiento: I a Inst. Civil Capital, firme, 4 / 1 2 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-A-84. 50 CSJN, 6 / 4 / 1 9 9 3 , J.A., 1993-IV 3 3 8 .

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disposiciones d e s t i n a d a s a la profilaxis de las enfermedades venreas y a su t r a t a m i e n t o sanitario en todo el pas. A este respecto, la ley 12.331 establece q u e toda p e r s o n a q u e padezca enfermedad venrea en perodo contagioso "est obligada a h a c e r s e tratar" por u n mdico, ya privadamente, ya en establecimiento pblico (art. 7 e ), p u d i e n d o las a u t o r i d a d e s sanitarias decretar la hospitalizacin forzosa p a r a todo individuo contagioso que, agotados los r e c u r s o s persuasivos, no se someta con regularidad a la cura, y p a r a aquellos cuyo tratamiento a m b u l a n t e d u r a n t e la fase de mximo contagio p u e d a constituir u n peligro social (art. 9 a ). E n estos casos, la obligatoriedad del t r a t a m i e n t o o v a c u n a c i n se justifica por evitar d a o s a terceros. 742. EXMENES MDICOS: LA CUESTIN DE SU a) Principios y excepciones OBLIGATORIEDAD

P a r a la realizacin de e x m e n e s mdicos, t a m b i n se requiere la conformidad de la p e r s o n a . Por excepcin, existen e x m e n e s mdicos prescriptos con carcter obligatorio. Entre stos cabe mencionar, a ttulo ejemplificativo: el examen exigido para obtener el certificado prenupcial, que es requisito para poder contraer matrimonio (leyes 12.331 y 16.668); el examen al que son sometidos los ciudadanos convocados para el servicio militar; el que deben cumplir los postulantes a empleos pblicos, o las personas interesadas en ingresar a establecimientos de enseanza; el examen que el Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin autoriza a disponer judicialmente en los procesos de declaracin de incapacidad y de inhabilitacin, incluso con previa internacin del p r e s u n t o incapaz, si fuese indispensable p a r a su examen y al solo efecto de posibilitar la opinin de los mdicos forenses, y de a c u e r d o con las c i r c u n s t a n c i a s del caso. b) Fundamento de las excepciones

Aqu, como en las situaciones m e n c i o n a d a s en el n m e r o anterior, se advierte la colisin existente entre los derechos personalsimos del sujeto (a la libertad y a la reserva del propio cuerpo), y la potestad que al Estado compete en resguardo del inters general. La obligatoriedad y lo que sta implica como limitacin a los derechos individuales tiene su j u s t i ficacin en los fines superiores que al Estado motivan. Las respectivas disposiciones normativas constituyen, en las situaciones e x p u e s t a s , u n razonable ejercicio de la potestad legislativa en materia del poder de polica, comprensivo ste de la proteccin integral de la vida de los individ u o s y del bienestar general de la comunidad, el cual se resuelve en u n conjunto de limitaciones en defensa de los fines generales. En determinar y h a c e r efectivas e s a s limitaciones consiste, en esencia, el poder de polica. Como lo previene n u e s t r a Constitucin Nacional los h a b i t a n t e s gozan de s u s d e r e c h o s "conforme a las leyes que regla-

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m e n t e n s u ejercicio" (art. 14). No es admisible u n derecho ilimitado ni u n derecho de libertad p e r s o n a l q u e no est regulado por las leyes, sobre todo c u a n d o se t r a t a de la esfera de la libertad del h o m b r e , considerado dentro de la c o m u n i d a d jurdica en que vive y donde deben alcanzarlo las n o r m a s legales m e d i a n t e las cuales el Estado debe reglar la convivencia armnica de las p e r s o n a s , garantizar la salud fsica y moral de las mism a s y a s e g u r a r el orden pblico. c) Exmenes mdicos como prueba enjuicio
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En el c a s o de e x m e n e s y reconocimientos mdicos q u e las leyes procesales autorizan a ofrecer como prueba, p u e d e ocurrir que ellos deb a n ser realizados sobre la p e r s o n a del litigante adversario y que ste se niegue, por diversos motivos, a someterse al propuesto reconocimiento pericial. E n tal situacin, no cabe el cumplimiento compulsivo de la prueba, pero s procede que e s a actitud p u e d a ser valorada como grave presuncin en desfavor del litigante oponente, la cual, si es complementada por o t r a s p r u e b a s o indicios, puede habilitar al j u z g a d o r a formar conviccin en el sentido de tener por cierto el h e c h o q u e se intent probar mediante esa p r u e b a pericial. ste es el criterio j u r i s p r u d e n c i a l seguido por n u e s t r o s tribunales. La cuestin tiene fundamental trascendencia en los juicios de filiacin, donde los a c t u a l e s mtodos cientficos permiten su determinacin con altsimo porcentaje de certeza. d) Extraccin compulsiva de sangre para acreditar la comisin un delito. Negativa de la presunta vctima de

U n a c u e s t i n e x t r a o r d i n a r i a m e n t e compleja se plante en el caso "Evelin Karina Vzquez Ferr", finalmente resuelto por la Corte S u p r e m a de la Nacin. Esta joven, mayor de edad, fue d e n u n c i a d a como hija de des a p a r e c i d o s d u r a n t e el proceso militar de los a o s 1 9 7 6 / 1 9 8 3 , como consecuencia de lo cual se abri u n a c a u s a penal contra quienes aparecan como s u s p a d r e s . En el m a r c o de esa c a u s a , se d i s p u s o retener los d o c u m e n t o s filiatorios de la joven Vzquez Ferr, y someterla compulsiv a m e n t e a u n a extraccin de s a n g r e a fin de d e t e r m i n a r s u verdadera identidad. Tal p r u e b a deba realizarse con el auxilio de la fuerza pblica en caso de q u e Vzquez Ferr no se sometiera v o l u t a r i a m e n t e a ella. Contra esta decisin de u n a C m a r a de Apelaciones, se alz Vzquez Ferr, lo que dio lugar al p r o n u n c i a m i e n t o de la Corte S u p r e m a 52 .

Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "Negativa a someterse a la prueba de grupos sanguneos", J.A., 24-1974-270; DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Valoracin probatoria de la negativa a someterse a la investigacin de los grupos sanguneos", J.A., 1947-III-216. 52 CSN, 30/9/2003, "Vzquez Ferr", L.L., 6/10/2003, con nota de Germn Bidart Campos, "El examen hematolgico mediante prueba compulsivamente obtenida".

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La Corte se pronunci revocando la sentencia de la Cmara. Es muy difcil resumir todos los argumentos de la mayora, pero, en lo que a nuestra materia atae, se dijo que la extraccin compulsiva de sangre, ordenada a la presunta vctima de delitos de sustraccin de menores y ocultacin de estado civil durante el Proceso de Reorganizacin Nacional, implica una invasin no slo en su cuerpo, sino tambin en el mbito ntimo de los lazos afectivos de aqulla; pues ello no hara ms que duplicar sus padecimientos, primero por haber sufrido el delito y luego, al obligarla a traicionar su conciencia y a tolerar que el Estado pueda valerse de su cuerpo para satisfacer la pretensin penal pblica (del voto de Molin O'Connor y Petracchi). Del mismo modo, en los votos de Boggiano y Vzquez se afirma que tal prueba compulsiva violara la intimidad de la afectada. En cambio el juez Maquela dijo que no lesiona los derechos a la intimidad e integridad fsica, psquica y moral, la extraccin en forma compulsiva de una muestra de sangre a la presunta vctima de los delitos mencionados, ya que la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, realizada segn medios ordinarios, ocasiona una perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, de la sociedad y de la persecucin del crimen. Sin duda es un caso muy difcil por la naturaleza de los valores en juego. Pero la disidencia de Maqueda parece minimizar la fuerza que habra que hacer sobre la persona a la cual hay que someter a una extraccin compulsiva de sangre. Virtualmente habr que llevarla detenida por la fuerza pblica y atarla, o lisa y llanamente dormirla (para lo cual habr que suministrarle los productos adecuados tambin sin su consentimiento) para proceder a la extraccin. Es dudoso que una sociedad democrtica y liberal pueda aceptar semejante acto de fuerza sobre el cuerpo de una persona libre y que no ha sido ni es sospechada de haber sido autora de delito alguno, sino vctima de l. 743. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto de Cdigo Civil sienta como regla general que nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exmenes o tratamientos clnicos o quirrgicos, cualquiera que sea su naturaleza, salvo disposicin legal en contrario (art. 112). Y establece adems, el principio del consentimiento informado, diciendo: "Cuando las circunstancias lo aconsejan, el paciente o quien debe dar su consentimiento en el caso del artculo precedente, debe ser informado razonablemente sobre el procedimiento mdico, sus consecuencias y sus posibilidades curativas" (art. 114). Reglas semejantes prevea el proyecto de reforma elaborado por la comisin designada por decreto 468/1992; y la fuente de ambos es el anteproyecto de regulacin integral y sistemtica de los derechos personalsimos conocido como anteproyecto Cifuentes-Rivera.

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744. TRATAMIENTOS a) Principios

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CON FINES EXPERIMENTALES

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generales

Por regla general debe s e n t a r s e q u e ese inters social es insuficiente p a r a justificar q u e las p e r s o n a s s e a n sacrificadas c o n t r a su voluntad. Los Mazeaud recuerdan, j u s t a m e n t e , la indignacin que caus el descubrimiento de la utilizacin d u r a n t e el rgimen nacionalsocialista de seres h u m a n o s como verdaderos cobayos. En cambio, n u e s t r a doctrina h a considerado que seria lcito el ofrecimiento voluntario p a r a s o m e t e r s e a u n a experimentacin cientfica, c u a n d o se t r a t a de la preservacin urgente de la salud general (Orgaz, Cimentes). En la historia, hay n u m e r o s o s ejemplos de actitudes altruistas como stas. Las S e g u n d a s J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil h a n propiciado que "las experimentaciones cientficas en seres h u m a n o s debern ser reguladas por las leyes especiales". b) Tratamientos quirrgicos

Lo explicado tiene aplicacin t a n t o en los t r a t a m i e n t o s clnicos c u a n t o en las prcticas quirrgicas. En stas por regla general, los mdicos deben seguir las prcticas conocidas; a u n q u e es indudable que ello no p u e d e impedir el progreso de las tcnicas. Parece razonable establecer entonces, como principio, que los mdicos podrn utilizar nuevas tcnicas quirrgicas cuando sean ellas recomendables p a r a establecer la salud del paciente, no existan otras tcnicas quirrgicas o clnicas a p r o p i a d a s , y exista u n a razonable posibilidad de xito. Es decir que, en definitiva, se trata de evitar la utilizacin del paciente como u n elemento puro de investigacin o desarrollo de nuevas tcnicas. Ello debe estar siempre vinculado a la finalidad inmediata del restablecimiento de la salud del sujeto particular de que se t r a t a . 745. LA AUTOLESIN. DEPORTES a) Planteo del tema Este t e m a se relaciona con las lesiones que al c u e r p o y a la salud p u e d a n r e s u l t a r por actitud v o l u n t a r i a del propio sujeto que las sufre. Esto abre la cuestin relativa a d e t e r m i n a r h a s t a qu p u n t o le es lcito a la p e r s o n a colocarse en situacin de peligro grave, y c u l e s son el valor
Bibliografa especial: BASTIEN, Isabelle, L'exprimentation chez les malades mentaux: l'adequation du Code Civil de Qubec, Montreal, 1996; BERGOGLIO, Mara Teresa - BERTOLDI, Mara Virginia, "La experimentacin en seres h u m a n o s y la ley 6 2 2 2 de la provincia de Crdoba", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Luis Moisset de Espans, Buenos Aires, 1980, pg. 4 5 3 .

PELIGROSOS

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y los efectos jurdicos atribuibles al compromiso q u e h a y a contrado ofreciendo realizar u n a prestacin o actividad de por s riesgosa, en la que se exponga la vida o la integridad fsica. b) Anteproyecto legislativo

U n a directiva suficientemente orientadora h a sido p r o p u e s t a en el a n t e s citado Anteproyecto de Rgimen Integral de Tutela de los Derechos Personalsimos. Segn ella, no deben ser exigibles los contratos que teng a n por objeto la realizacin de actos peligrosos p a r a la vida o la integridad fsica de u n a persona, salvo q u e correspondan a su actividad h a b i tual y que se adopten la m e d i d a s de previsin y seguridad a d e c u a d a s a las c i r c u n s t a n c i a s (conf. n a VII, inc. c). La regla prevista por el anteproyecto Cifuentes - Rivera fue tomada por el proyecto de reformas elaborado por la comisin designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 y por el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (art. 115). c) Propuesta doctrinaria

Con respecto a la prctica de los deportes peligrosos, interesa mencionar el despacho aprobado por las Segundas J o r n a d a s de Derecho Civil, realizadas en la ciudad de Mercedes, que anteriormente hemos mencionado. Dicho despacho recomienda, entre otras proposiciones, regular las actividades deportivas y los espectculos pblicos en los que se exponga la vida o la integridad fsica. En oportunidad de sostenerse la respectiva ponencia, se dej explicado que la norma propuesta tiende a posibilitar que, por va reglamentaria, se controlen ciertos deportes peligrosos como el boxeo, el automovilismo, el motociclismo, etctera, sealndose que la tesis que encierra esa recomendacin es que los deportes peligrosos, como as aquellos espectculos pblicos en los que se expone la vida (actos de equilibrismo, trabajo con fieras salvajes, etc.) slo puedan ser realizados por quienes h a y a n aprendido las defensas y h a y a n hecho u n hbito de s u prctica, ya que de ese modo se disminuye la posibilidad de perjuicio personal. d) Derecho comparado

El artculo 12 del Cdigo CMlperuano.de 1984, dispone que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad fsica de u n a persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsin y seguridad adecuadas a las circunstancias. 746. ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE PARTES a) Planteo de la cuestin RENOVABLES

Son c o m u n e s los negocios jurdicos que se realizan sobre las partes renovables del cuerpo h u m a n o (cabello, leche materna, sangre).

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b) Principio general Para responder a la p r e g u n t a de la validez o invalidez de estos negocios, se parte de distinguir s e g n estn s e p a r a d o s del cuerpo o no, los elementos renovables. Mientras no lo estn, es decir, m i e n t r a s los cabellos no estn cortados, el negocio jurdico carece de eficacia y no p u e d e ser exigido su c u m plimiento. U n a vez separados del cuerpo, esos elementos p a s a n a ser cosas, y por ende, pueden ser objeto de u n negocio jurdico ecaz y por lo tanto exigible; siempre que no existan reglamentaciones especiales, como sucede con la sangre, cuya dacin en nuestro pas est regulada por la ley 22.990. c) Consecuencias de la revocacin del consentimiento

La p e r s o n a que h a y a prometido la dacin de p a r t e s renovables de su cuerpo p u e d e revocar el consentimiento en cualquier m o m e n t o a n t e s de la separacin, como lo habamos dicho. Ahora bien, la cuestin que se plantea es si debe responder o no a los daos que su actitud causa. Algunos a u t o r e s sostienen q u e ello no genera n i n g u n a responsabilidad (Messineo), tesis s u s t e n t a d a por u n proyecto u r u g u a y o sobre la materia de los derechos de la personalidad. Otros afirman que corresponden indemnizar "los perjuicios c a u s a dos a las legtimas expectativas de la otra parte" (Cd. portugus, art. 8 1 , inc. 2 S ; en la m i s m a corriente, la ley e s p a o l a sobre intimidad: art. 2 9 , inc. 3Q). Entre nosotros, las S e g u n d a s J o r n a d a s de Derecho Civil, de Mercedes, h a n declarado con relacin a los derechos de la personalidad en general q u e el consentimiento p u e d e ser revocado, pero debern resarcirse los d a o s , salvo disposicin legal en contrario. Por su lado, Cifuentes h a b a propiciado que la responsabilidad se limitara al d a o al inters negativo, solucin q u e compartimos. d) La Ley de Sangre

La ley 22.990 regula la dacin y utilizacin de sangre h u m a n a , con extremado detalle. En lo que nos interesa ahora, s e a l a m o s que la ley prev la gratuid a d de la dacin s a n g u n e a (arts. 15 y 43), salvo s i t u a c i o n e s de grave emergencia relativas a grupos raros o escasos, s u p u e s t o s en los cuales se podr fijar u n a retribucin uniforme p a r a todo el pas y por u n plazo no mayor de tres das (art. 50). A s i m i s m o el r e c e p t o r de s a n g r e n o d e b e r e f e c t u a r pago a l g u n o (art. 51). Por lo d e m s , la extraccin de s a n g r e slo p o d r ser realizada en los b a n c o s de sangre legalmente autorizados (art. 15).

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IV. LOS TRASPLANTES DE RGANOS 747. SU IMPORTANCIA ACTUAL. SU REGULACIN EN EL DERECHO ARGENTINO a) Introduccin

La terapia clnico-quirrgica consistente e n el t r a s p l a n t e de rganos o de material anatmico entre los seres h u m a n o s , o de cadveres h u m a n o s a seres h u m a n o s , h a a s u m i d o u n papel de primera importancia en el mbito mdico y en el jurdico-social. Ello es as por los intereses y bienes personalsimos d i r e c t a m e n t e involucrados, los fines a l t r u i s t a s que la motivan y los exitosos r e s u l t a d o s obtenidos de modo regular y reiterado. Se trata de u n a tcnica q u e p r e s u p o n e la realizacin de operaciones m u t i l a n t e s en el cuerpo de u n a p e r s o n a ("dador") con la finalidad de beneficiar no a sta sino a otro individuo ("receptor"), afectado de u n a enfermedad considerada incurable de otro modo y previsiblemente mortal. G r a n d e s s o n las proyecciones h u m a n a s y sociales de esta terapia, que posibilita la recuperacin de la salud del enfermo y s u reintegro a la vida activa, c u a n d o los otros medios y r e c u r s o s disponibles r e s u l t a n ser ineficaces o insuficientes a esos mismos fines. Los altos riesgos de las operaciones de ablacin e implante, s u s previsibles secuelas y limitaciones r e s u l t a n t e s , como a s t a m b i n los beneficios h u m a n o s obtenibles, el razonable r e s g u a r d o de los bienes y derechos personalsimos implicados, la necesidad de d a r a d e c u a d a solucin a las situaciones jurdicas conflictivas que p u e d a n derivarse y la finalidad de contener la comisin de a b u s o s ticamente reprobables, y asegurar, en lo posible, el xito de e s a s operaciones, constituyen importantes motivaciones que justifican la o p o r t u n a intervencin del Estado a efectos de reglamentar tales actos mdicos, y de condicionar s u realizacin al cumplimiento de p r u d e n t e s requisitos, s e g n seguidamente veremos. b) Derecho argentino

En el Derecho argentino, la regulacin h a sido establecida por la ley 2 1 . 5 4 1 , el decreto reglamentario 3 0 1 1 y la ley 2 3 . 4 6 4 (B.O., 2 3 / 3 / 1 9 8 7 ) modificatoria de la p r i m e r a m e n t e citada. El 2 4 de m a r z o de 1993, el Con~'4 Bibliografa especial: ROMEO CASABONA, Carlos Mara, Los trasplantes de rganos, Barcelona, 1979; LUNA BISCAL, M., Trasplantes. Bases para una legislacin, Bogot, 1974;
BERTOLDI DE FOLRCADE, Mara Virginia - BERGOGLIO DE BROUWE DE KONING, Mara Teresa,

Trasplantes de rganos, Buenos Aires, 1983; LEONFANTI, Mara Antonia, "Trasplantes de rganos humanos", L.L., 1977-C-796; CARRANZA, Jorge A., Los trasplantes de rganos frente al Derecho civil. La Plata, 1972; CIFUENTES, Santos, "Estudio jurdico privado sobre trasplante de rganos h u m a n o s " , E.D., 77-829; YUNGANO, Arturo Ricardo, "La ley 21.541 de trasplantes de rganos humanos", E.D., 76-779; CASAL, Patricia, 'Trasplantes de rganos" en RIVERA, Julio Csar, Derecho Civil - Parte General - Temas, t. II, Buenos Aires, 1987, pg. 13.

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greso sancion u n nuevo cuerpo legal que lleva el n m e r o 24.193, que reemplaz el anterior. El artculo l e de la ley 2 4 . 1 9 3 establece que la ablacin de rganos y material anatmico p a r a la implantacin de los m i s m o s entre seres h u m a n o s y de cadveres h u m a n o s a seres h u m a n o s , se rige por las disposiciones de esta ley en todo el territorio de la Repblica, a a d i e n d o que q u e d a n excluidos los materiales anatmicos y tejidos n a t u r a l m e n t e renovables y separables del cuerpo h u m a n o . A continuacin e x a m i n a r e m o s los distintos s u p u e s t o s que p u e d e n p r e s e n t a r s e , y las condiciones y requisitos a los que deben estar sujetas e s t a s prcticas. 748. RECAUDOS LEGALES

Los r e c a u d o s exigidos por la ley p a r a autorizar u n t r a s p l a n t e de rganos son: a) Inexistencia de alternativa teraputica

La ablacin e implantacin de rganos y materiales anatmicos pod r n ser realizadas c u a n d o todos los otros medios y recursos disponibles se h a y a n agotado o sean insuficientes, o insuficientes como alternativa teraputica p a r a la recuperacin de la salud del paciente. E s t a s prcticas se considerarn de tcnica corriente y no experimental. La reglamentacin podr incorporar otras que considere necesarias de acuerdo con el avance mdico cientfico (art. 2, ley 24.193). b) Tcnicas corrientes o no experimentales

El artculo 1 del decreto 3 0 1 1 / 1 9 7 7 dispone q u e s e r n consider a d a s de tcnica corriente las prcticas mdico-quirrgicas de ablacin e implante de: corazn, vasos y e s t r u c t u r a s vasculares, pulmn, hgado, p n c r e a s , intestino, rion y urter; elementos del sistema osteoarticular; piel, crnea y d e m s tejidos constitutivos del ojo; tejidos constitutivos del odo medio y externo, d u r a madre; rganos dentarios erupcionados y no erupcionados; y elementos del sistema nervioso perifrico. La autoridad nacional q u e d a facultada p a r a incorporar prcticas mdicoquirrgicas de ablacin c u a n d o la viabilidad de las m i s m a s se acredite fehacientemente. c) Inexistencia de dao grave para el dador

La extraccin de rganos o materiales anatmicos e n vida con fines de trasplante, n i c a m e n t e e s t a r permitida c u a n d o se estime que, razonablemente, no c a u s a r u n grave perjuicio a la salud del dador (y existan perspectivas de xito p a r a conservar la vida o mejorar la salud del receptor). La reglamentacin establecer los rganos y materiales anatmicos

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que podrn ser objeto de la ablacin (art. 14, ley 24.193 en su redaccin actual). El artculo 12 del decreto 3001/1977 establece que los rganos de personas vivas que podrn ablacionarse son: rion y urter; piel; elementos del sistema osteoarticular; rganos dentarios erupcionados y no erupcionados; y crnea, limitado a casos con compromisos inmunolgicos y fracasos previos de implantes convencionales. d) Mejoramiento de la salud del receptor La ley exige que el trasplante genere perspectiva de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. Se trata de evitar la mera experimentacin (art. 14, citado, de la ley 24.193). ej Equipo mdico especializado Los actos mdicos que se practiquen de acuerdo con la ley slo podrn ser realizados por mdicos o equipos mdicos registrados y habilitados al efecto por ante la respectiva autoridad de contralor jurisdiccional, la que deber requerir la acreditacin de la capacitacin y experiencia en la especialidad (art. 3, ley 24.193). j) Establecimiento mdico autorizado Los actos mdicos contemplados en la ley de trasplantes slo pueden ser realizados en el mbito de establecimientos mdicos registrados por ante la respectiva autoridad de contralorjurisdiccional (art. 9 e , ley 24.193). 749. PERSONAS LEGITIMADAS PARA DAR Y RECIBIR RGANOS a) Principio general De conformidad con lo dispuesto por el artculo 15 de la ley 24.193, la persona capaz mayor de 18 aos podr voluntariamente autorizar la ablacin en vida de algn rgano o material anatmico de su propio cuerpo con fines de trasplante, en tanto el receptor sea su pariente consanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, o su cnyuge, o una persona que sin ser su cnyuge, conviva con el donante en una relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata, continua y no interrumpida; este lapso se reducir a dos aos si de dicha relacin hubieran nacido hijos. En todos los casos, ser indispensable el dictamen favorable del equipo mdico a que se refiere el artculo 3 g . En los supuestos de implantacin de mdula sea, cualquier persona capaz mayor de 18 aos podr disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en la ley; y los que tengan menos de 18 aos podrn ser dadores con autorizacin de su representante legal slo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados precedentemente.

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Se advierte que la ley se refiere a la p e r s o n a capaz m a y o r de 18 aos; la expresin s u m e en la perplejidad, p u e s en el derecho vigente entre los 18 y 21 a o s la p e r s o n a es mayor de 18 a o s , pero es incapaz p u e s sigue siendo m e n o r de edad. Por otra p a r t e y con relacin a la dacin de m d u l a sea por person a s que no h a y a n alcanzado los 18 a o s , dice que ellas p o d r n ser dadoras con autorizacin del r e p r e s e n t a n t e legal. Es de p r e g u n t a r s e cmo h a r u n nio de 6 a o s o m e n o s p a r a exteriorizar su voluntad de ser dador. S u p o n e m o s que el mnimo de edad ser el del discernimiento p a r a los actos lcitos (14 aos). h) Fundamento

La razn de ser de que la operacin p a r a el t r a s p l a n t e est limitadamente autorizada entre los parientes consanguneos que la ley deja precisados, est dada por el hecho de que se h a comprobado que, t r a t n d o se de parientes c o n s a n g u n e o s , existen mayores probabilidades de que no se produzca el fenmeno de rechazo inmunolgico y, por tanto, de que se tengan mejores perspectivas de xito. La ley p r o c u r a que se eviten sacrificios estriles. La autorizacin, en lo referente a cnyuges y a p a d r e s e hijos adoptivos, es explicable por motivaciones a s e n t a d a s en sentimientos de solidaridad familiar. Por otro lado, la limitacin a los parientes tiene t a m b i n por objeto evitar la "venta" de rganos. 750. EL CONSENTIMIENTO general

a) Regla

Hemos dicho que el dador h a de ser p e r s o n a capaz mayor de 18 a o s y que, expresa y v o l u n t a r i a m e n t e , consienta la ablacin de u n o de s u s rganos autorizado por la reglamentacin o la m i s m a ley. Vimos, t a m bin, que c u a n d o la reglamentacin considere de tcnica corriente la implantacin de m d u l a sea, podr ser dador el menor de 18 aos, familiar directo del receptor, previa autorizacin de su r e p r e s e n t a n t e legal. b) El consentimiento no se puede suplir por el representante legal

El mismo artculo 15 de la ley vigente dispone: "El consentimiento del dador no p u e d e ser s u s t i t u i d o ni complementado...". La solucin de la ley es la correcta, p u e s la a p t i t u d de d a r rganos es materia atinente a la capacidad de derecho, por lo q u e la incapacidad no p u e d e suplirse por el r e p r e s e n t a n t e legal. C u a d r a s e a l a r que en u n caso resuelto por la Corte S u p r e m a de la Nacin, a n t e s de la reforma a la ley, se autoriz la ablacin de u n rion de u n a adolescente de 17 a o s p a r a implantarlo en s u h e r m a n o mayor

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de 24. Tal decisin dio lugar a severa critica doctrinaria pues import suplir por va de autorizacin judicial una verdadera incapacidad de derecho. c) Dador insano 55 Siguiendo la lnea de razonamiento antes expuesto, nuestros tribunales han rechazado un pedido hecho por los padres de una persona insana, para que fuera autorizado a dar un rion a su hermano de 25. La sentencia sostuvo que se trataba de una incapacidad de derecho no suplible; lo que justific en que la dacin del rgano en vida es el ejercicio de un derecho personalsimo en el que la voluntad de la persona resulta insustituible e insoslayable 56. 751. DACIN DE RGANOS ENTRE PARIENTES Justamente, con fundamento en el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sentado en el caso mencionado, un pronunciamiento de Rosario, emanado del distinguido jurista Ornar M. Barbero, autoriz a realizar estudios de histocompatibilidad con la finalidad de trasplantar rganos entre no parientes. Se argy tambin la existencia de un denominado derecho al herosmo 57. Hemos sostenido que esta decisin importa un apartamiento clarsimo del rgimen legal, que no puede justificarse bajo la apariencia de una "interpretacin". Por lo dems, es evidente que una expresa prohibicin de ordenamiento no puede obviarse por bajo de una autorizacin judicial, pues esto importa tanto como autorizar la derogacin de la ley por voluntad de los jueces. Con posterioridad, la Cmara Civil ha denegado la autorizacin de una dacin de rganos de un concubino a otro 58.

53 CSJN, 6 / 1 1 / 1 9 8 0 , L.L., 1981-A-297; La critica a este fallo v. en BUERES, Alberto J . RIVERA, Julio C , "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin o apartamiento de la ley?", L.L., 1984-B-188; TRIGO REPRESAS, Flix A. - STIGLITZ, Rubn, Elsegurocontralaresponsabilihad civil profesional del mdico, Buenos Aires, 1983, pgs. 252 y sigs.; BERGOGUO : BERTOLDI, op. cit, pgs. 147 y sigs.; algunos comentarios aprobatorios se fundaron en argumentos metajundicos como la solidaridad familiar y el amor al prjimo. El comentario a la sentencia de la CNCiv. que fue revocada por la Corte Suprema v. en: VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Ablacin de rganos por menores de edad", L.L., 1980-D-435. 56 CApel. CC San Martn, Sala II, 2 8 / 2 / 1 9 8 9 , E.D., 138-615, con nota de BIDART CAMPOS, Germn J . y HERRENDORFF, Daniel, "Ablacin de rganos de u n insano". 57 l 8 Inst. Rosario, 9 / 5 / 1 9 8 3 , L.L., 1984-B-188, con nota de BUERES - RIVERA, citada en nota 4 3 . 58 CNCiv., S a l a H , 2 1 / 4 / 1 9 8 9 , E.D., 135-383, con nota de BIDART CAMPOS, Germn J., "Es razonable la limitacin legal de la donacin y el trasplante de rganos entre determinadas personas".

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752. LA INFORMACIN A SUMINISTRAR El artculo 13 establece que los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales a que se refiere el artculo 3-, debern informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente, acerca de los riesgos de la operacin de ablacin e implante, segn sea el caso; sus secuelas, evolucin previsible y limitaciones resultantes. Luego de asegurarse que el dador y el receptor hayan comprendido el significado de la informacin suministrada, dejarn a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisin a adoptar. Del cumplimiento de este requisito, de las decisiones del dador y del receptor, as como de la opinin mdica sobre los riesgos de esta operacin, de sus secuelas, evolucin previsible y limitaciones resultantes, tanto para el dador como para el receptor, deber quedar constancia debidamente documentada de acuerdo con las normas que se establezcan por la reglamentacin. La informacin debe ser suministrada a cada paciente y su grupo familiar; y de ser incapaz el receptor o el dador en el caso de trasplante de mdula sea, la informacin prevista en este artculo deber ser dada, adems, a su representante legal. Estas disposiciones bien se justifican porque tratndose de decisiones tan personalsimas como las contempladas, que comprometen gravemente la vida, la salud y la integridad fsica de las personas interesadas, resulta razonable y conveniente que se les brinde la posibilidad cierta de comprender con precisin la naturaleza y los riesgos de todos aquellos que autorizan y consienten, como as las consecuencias invalidantes que puedan sobrevenirles. Lo que se procura es que 'a decisin sea el resultado no de un impulso meramente emocional sino de una elaboracin mental serena, meditada y reflexiva. Es oportuno destacar que la ley ha prohibido "la induccin o coaccin al dador de dar una respuesta afirmativa respecto de la cesin de rganos", dejando aclarado que el consejo mdico acerca de la utilidad de la donacin de un rgano o tejido no ser considerado como u na forma de induccin o coaccin (conf. art. 27 inc. g], ley 24.193). 753. REVOCABILIDAD DEL CONSENTIMIENTO El artculo 15 de la ley dispone que el consentimiento del dador puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervencin quirrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad. La retractacin del dador no generar obligacin de ninguna clase. 754. IMPLANTACIN DE RGANOS CADAVRICOS a) Acto de disposicin sobre el propio fu'uro cadver El artculo 19, en su redaccin actual, establece que toda persona capaz mayor de 18 aos, en pleno uso de sus facultades mentales, podr

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disponer para despus de su muerte la ablacin de rganos o materiales anatmicos de su propio cuerpo, para ser implantados en otros seres humanos, o con fines de estudio o investigacin. Esta previsin es revocable por el dador en cualquier momento; pero no podr ser revocada por persona alguna despus de su muerte. El consentimiento expresado ser asentado en el Documento Nacional de Identidad y debe ser comunicado al Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCAI) (art.20). b) Disposicin del cadver de otro Para el caso de la persona que fallece sin hacer ninguna manifestacin respecto del destino de sus restos, la ley (art. 21, ley 24.193) ha establecido un orden de personas legitimadas para la disposicin, siempre que se encuentren en el lugar del deceso y en pleno uso de sus facultades mentales. Ese orden es el siguiente: a) el cnyuge no divorciado que conviva con el fallecido, o la persona que sin ser su cnyuge, conviva con el fallecido en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos. en forma inmediata, continua e ininterrumpida; b) cualquiera de los hijos mayores de 18 aos: c) cualquiera de los padres; d) cualquiera de los hermanos mayores de 18 aos: e) cualquiera de los abuelos y nietos mayores de 18 aos; f) cualquier pariente consanguneo hasta el cuarto grado inclusive; g) los parientes por afinidad hasta el segundo grado. La norma aclara que tratndose de parientes del mismo grado la oposicin de alguno de stos eliminar la posibilidad de disponer del cadver a los fines previstos. El vnculo familiar ser acreditado, a falta de otra prueba, mediante declaracin jurada, la que tendr carcter de documento pblico. De lo expuesto deber quedar constancia en los registros del servicio o establecimiento. Ante la falta de las personas a que se refiere el citado artculo 21, se solicitar autorizacin para practicar la ablacin al juez ordinario en lo civil con competencia territorial en el lugar de la ablacin, quien deber expedirse en el trmino de seis horas de producido el deceso. En caso de muerte violenta, en ausencia de voluntad expresa del causante y ante la falta de familiares, referidos en el artculo 21, presentes en el lugar del deceso, la autoridad competente adoptar los recaudos tendientes a ubicar a stos a efectos de requerir su conformidad a los fines de la ablacin. Si no se los localizase en el trmino de seis horas de producido el fallecimiento, debe requerirse al juez de la causa la autorizacin para ablacionar los rganos y materiales anatmicos, cuando la causa de la muerte sea de manera manifiesta e indubitable y no exista riesgo para el resultado de la autopsia (art. 22). Una vez constatados los requisitos legales, el juez deber expedirse dentro de las seis horas de producido el deceso.

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c) Muerte. Concepto de la ley El texto legal vigente (art. 23, ley 24.193) dispone: "El fallecimiento de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpidamente seis horas despus de su constatacin conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral con prdida absoluta de la conciencia; b) ausencia de respiracin espontnea; c) ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas,'cuya nmina ser peridicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Accin Social con el asesoramiento del Incucai". V. EL CADVER 59 755. CONCEPTO El cadver es el cuerpo de la persona una vez que sta ha dejado de existir. Desde un punto de vista jurdico legal, cabe que se lo concepte como un bien material, externo, de peculiares caractersticas, tutelado por los usos y costumbres, la religin, la moral y el derecho positivo. En principio no es comerciable, aunque puede ser objeto de algunas relaciones jurdicas y de limitados actos de disposicin, a ttulo gratuito, segn hemos visto anteriormente. 756. NATURALEZA JURDICA Se ha discutido si el cuerpo humano una vez muerto se convierte o no en una cosa, en sentido jurdico, disponible a ttulo oneroso o gratuito. Diversas son las opiniones que han sido dadas. Hay quienes ven en el cadver una semipersona (Demogue) o un resto o residuo de la personalidad (Gierke). Este criterio ha sido considerado inaceptable por ser impropio hablar de personalidad residual o de semipersona cuando es toda la persona la que se ha extinguido por causa de la muerte. Muchos autores, incluso nacionales (Spota, Gatti, Malicki), afirman que el cadver es una cosa, aun cuando en principio deba estimarse que est fuera del comercio. A esta tesis se replica que el cadver, como tal, carece de "valor", por lo que no encuadrara en el concepto del artculo 2311. Sin embargo, apunta Malicki, siguiendo el criterio de Gatti, que el valor no necesariaBibliografa especial: MALICKI, Anahi, "El cadver. Actos dispositivos" en RIVERA, Julio Csar, Derecho Civil - Parte General - Temas, t. II, Buenos Aires, 1987, pg. 111; GATTI, Edmundo H., "El cuerpo humano, el cadver y los derechos reales", L.L., 1977-C-749.

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m e n t e debe ser patrimonial o econmico; en el caso, est dado por la idoneidad p a r a cumplir u n a finalidad social o h u m a n i t a r i a . Tal sucede con el cadver c u a n d o es d i s p u e s t o p a r a la dacin de s u s rganos a quienes los necesiten, o p a r a objeto de estudio. Por lo d e m s , existen ciertos casos en los que, incluso, e s t n sometidos a cierta comercialidad. El cadver ignoto, reducido al esqueleto, p u e d e ser comercializado con finalidad de estudio o investigacin. Es que, como dice Cifuentes, en estos c a s o s se p r o d u c e la total independencia de esos restos con la personalidad del muerto, lo que permite excepcionar la regla de la extracomercialidad del cadver. E n consecuencia, con el alcance indicado, puede aceptarse que el cadver es cosa, por regla general, extracomercium. 757. LEGITIMACIN PARA DISPONER DEL CADVER a) Principio general La p e r s o n a puede, en vida, a d o p t a r disposiciones sobre el destino a darse a s u propio cuerpo u n a vez m u e r t o . Es entendible que tales disposiciones no deben estar r e i d a s con las b u e n a s c o s t u m b r e s , la moral y la ley. Se h a considerado que, con respecto al propio cadver, la p e r s o n a tiene u n derecho, de carcter personalsimo, sobre cosa futura, limitado por los intereses pblicos. b) Jurisprudencia

La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a reconocido el derecho del c a u s a n t e a disponer el modo y la forma de las exequias e i n h u m a c i n de su cadver, y la prevalencia de s u voluntad a u n sobre las creencias religiosas de s u s herederos 6 0 , incluso se h a autorizado la cremacin de cadveres, si as lo h u b i e r a d i s p u e s t o el difunto 6 I . c) Derechos sobre el cadver ajeno
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C u a n d o la p e r s o n a fallecida no h a dejado instrucciones acerca de s u s exequias, o el destino a d a r a s u cadver, son s u s parientes m s cerc a n o s q u i e n e s deciden a c e r c a de estos extremos; siendo claro q u e los m s cercanos excluyen a los m s lejanos. La decisin de los parientes, a d e m s , debe conformarse a las creencias religiosas del fallecido, y n o contrariar los u s o s y c o s t u m b r e s corrientes sobre s e p u l t u r a s y custodia de cadveres (Highton-Lambois).
60 CCiv.2 3 Cap., 1 1 / 1 2 / 1 9 3 5 , J . A . , 52-387; STLaRioja, 15/10/1946,L.L.,46-36;CNCiv., Sala A, 3 0 / 8 / 1 9 5 6 , L.L., 85-128. 61 CCiv. 2 a Cap., 5 / 9 / 1 9 4 7 , L.L., 48 123; CNCiv., Sala A, 18/9/1969, L.L., 136-603. 6 - Bibliografa especial: HIGHTON, Elena I. - LAMBOIS, Susana, "Quin dispone de n u e s t r o s cuerpos c u a n d o morimos?", E.D., 136-97.

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reforma

La cuestin h a sido tratada en los proyectos de reforma al Cdigo Civil. El Proyecto de 1936, p r o p u s o q u e toda p e r s o n a p u d i e r a disponer por t e s t a m e n t o o por otros escritos firmados, el modo y las c i r c u n s t a n cias en que se cumpliran s u s exequias, y ordenar se destine u n sepulcro para su cuerpo y los de su familia (art. 1974); y que no habiendo disposiciones del c a u s a n t e relativas a su cadver, las adoptara el cnyuge suprstite y en s u defecto, los ascendientes o descendientes por el orden en que son llamados a la sucesin (art. 1979), agregando que p o d r modificarse este principio si concurrieron motivos especiales que apreciar el juez. El Anteproyecto del a o 1954 estableca q u e t o d a p e r s o n a hbil p a r a otorgar t e s t a m e n t o puede disponer en esa forma o en otra que sea autntica, el modo y las c i r c u n s t a n c i a s de s u s exequias e i n h u m a c i n de s u cadver, as como ordenar la construccin de u n sepulcro p a r a s y su familia, agregando que si el c a u s a n t e n a d a hubiere decidido, la disposicin respectiva la t o m a r el cnyuge suprstite, y en defecto de ste, los d e m s herederos, pero que n i n g u n o de ellos podr dar al cadver u n destino reprobado por los principios religiosos del difunto (art. 74). El proyecto de Cdigo Civil de 1998 contiene u n a disposicin similar. Su artculo 116, bajo el acpite "Exequias", dice: " La persona capaz de otorgar testamento puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumacin, as como la dacin de todo o parte del cadver confines teraputicos, cientficos, pedaggicos o de ndole similar. Si no se expresa la voluntad del fallecido, la decisin corresponde al cnyuge no separado judicialmente, y en su defecto a los parientes segn el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadver un destino contrario a los principios religiosos del difunto". La n o r m a tiene s u s antecedentes prximos en el Proyecto de reformas elaborado por la comisin designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 y en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera. e) Ley de Trasplantes

Ya h e m o s visto que, de acuerdo con la ley 2 4 . 1 9 3 , toda p e r s o n a capaz mayor de 18 aos, en pleno u s o de s u s facultades mentales, podr disponer p a r a d e s p u s de s u m u e r t e la ablacin de rganos o materiales anatmicos de su propio cuerpo, p a r a ser implantados en otros seres h u m a n o s , o con fines de estudio o investigacin. f Poder de polica Finalmente, interesa tambin recordar que lo concerniente a la inh u m a c i n , c u s t o d i a , destino y disposicin del cadver es materia que e n t r a en la rbita del poder de polica estatal o municipal, segn sea, y que, por tanto, el ejercicio de los derechos por parte de los individuos est s u b o r d i n a d o a los principios superiores derivados de exigencias de la higiene, la salud y la seguridad pblica.

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VI. LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALSIMO 63 758. SIGNIFICADO DE LA PALABRA a) Etimologa La p a l a b r a "libertad" deriva del vocablo latino libertas, al cual se le atribuyen los siguientes significados: libertad, estado y condicin de las p e r s o n a s libres; libertad, libre albedro; franqueza, sinceridad; independencia; licencia, permiso; libertinaje, modo de vivir sin freno o licencioso; intrepidez, desenfreno; estado de u n a repblica libre, democracia; diosa de la libertad; libertad poltica, por oposicin a monarqua. A su vez, libertas deriva de la palabra tambin latina lber, a la cual corresponde la traduccin castellana de "libre (social o polticamente): el q u e no h a nacido esclavo". La expresin liberum arbitrum aparece t r a d u c i d a como: el libre albedro; libertad de hacer o no hacer. b) Acepciones en la lengua castellana LIBERTAD

Segn define el Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia, "libertad" es la "facultad natural que tiene el hombre de obrar de u n a manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos". La m i s m a fuente atribuye seguidamente al mencionado vocablo los siguientes significados: "Estado o condicin de quien no es esclavo. Estado de quien no est preso. Falta de sujecin y subordinacin. Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas, de hacer y decir c u a n t o no se oponga a las leyes ni a las b u e n a s c o s t u m b r e s . Prerrogativa, privilegio, licencia". c) Contenido En el sentido general, el concepto de libertad comprende, p u e s , dos aspectos: la libertad como estado, condicin o situacin sin t r a b a s ni impedimentos; y la libertad como facultad, poder, prerrogativa o derecho. En tal sentido, p u e d e decirse que el h o m b r e experimenta la libertad como u n "sentirse libre de" y como u n "sentirse libre para". Por u n lado, la libertad p r e s u p o n e u n a liberacin de toda servidumbre o esclavitud, y, por otro lado, u n a absoluta posibilidad de eleccin y de realizacin. d) La libertad y el Derecho La libertad represent en Roma, desde los primeros tiempos, u n o de los tres estados fundamentales que caracterizaban la capacidad jurdi63 Bibliografa especial: CARBONNIER, J e a n , Derecho Ciu (citada en la bibliografa general de la obra), vol. I, nros. 70 y sigs.; COLLILARD, Claude-Albert, Libertes publiques, 6- ed., Pars, 1982.

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co-poltica de las personas. Los otros dos fueron el estado de ciudadano y el de familia. Sobre la base de este concepto, se distinguieron en Roma dos grandes categoras jurdicas de personas: la de los libres y la de los esclavos. Las Institutos de Justiniano definieron la libertad como la "facultad natural de hacer cada uno lo que quiera, excepto que se lo impida la fuerza o el derecho". Esta definicin responde a una concepcin preponderantemente subjetivista de la libertad que considera a sta como una potestad, una potencia del espritu. A la palabra "natural", usada como calificativa de la libertad, corresponde atribuirle una significacin racional, con arreglo a la cual la libertad, o mejor dicho las libertades, son aquellas que. el hombre necesita para el cumplimiento de sus fines lcitos y de las que no podra ser despojado sin perder su dignidad. La libertad absoluta, esto es, hacer sin trabas de ningn tipo lo que cada uno quiere resulta inaceptable. Contrariamente, la vida en sociedad exige una libertad organizada que procure mantener ordenada y equilibradamente las relaciones de los individuos entre s y de stos con el Estado, y que, a la vez, permita a cada persona ejercer adecuadamente sus derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales. En este sentido de regulacin de las relaciones entre personas, a palabra "libertad" no significa autodeterminacin psicolgica sino "derecho", con un radio de accin que no debe ser interferido injustamente y s tutelado y garantizado por la autoridad pblica con un objetivo de bien comn. Segn los dijimos anteriormente al tratar en general el tema de los derechos personalsimos (ver supra, nQ 727), corresponde incluir entre stos al derecho a la libertad en sus diversas manifestaciones. Al igual que ocurre con ellos mismos, el derecho a la libertad constituye una inconfundible categora de derecho subjetivo innato, esencial e inalienable entre otras caractersticas que pertenece a la persona por su sola condicin humana, y que se encuentra respecto de ella en una relacin de ntima conexin, casi orgnica e integral. ej "Libertad" y "libertades" En las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, ao 1983) se debati si el despacho deba aludir a "la libertad" o "las libertades"; se acord preferir esta ltima expresin, la que encontr all fundamento en una idea que virti Morello, en el sentido de que en el mbito del Derecho civil no se trata tanto de proteger la libertad esencial de que todos han de gozar, esto es, aquel mbito indispensable para que el sujeto se convierta de hombre en persona, sino de tutelar aquellas libertades concretas que el sujeto debe conquistar y preservar diariamente.

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La recomendacin a p r o b a d a en dichas J o r n a d a s dice: "A ese fin, somete las siguientes proposiciones: 1. La ley civil protege las manifestaciones fsicas y espirituales de la p e r s o n a y s u s libertades". Concordantemente, en el Anteproyecto de Rgimen Integral de Tutela de los Derechos Personalsimos de Cifuentes y Rivera, la n o r m a prop u e s t a al respecto de este t e m a dice as: "La ley protege a la p e r s o n a de cualquier atentado a los derechos q u e son manifestaciones de s u personalidad fsica y espiritual, y ampara sus libertades". 759. CLASES DE LIBERTAD a) Libertad externa, psicolgica y moral En doctrina, u n a conocida clasificacin distingue: Libertad psicolgica (o interna). Se entiende por sta la facultad que tiene el h o m b r e de elegir y d e t e r m i n a r s e por s mismo, sin coaccin que le imponga decidirse en determinado sentido. Es la potencia del espritu, de la inteligencia y de la voluntad, en cuya virtud el h o m b r e discierne, juzga, decide y obra libremente (libre albedro). Libertad externa (o fsica). Es la facultad de manejar los propios movimientos. C o m p r e n d e la libertad locomotriz (caminar, entrar, permanecer, salir, etc.), la libertad de las acciones (hacer o no hacer), la libertad en la esfera domstica y en la vida ntima, etctera. Libertad moral. E s la facultad de elegir y realizar todo aquello que no est prohibido por la ley, la moral pblica o las b u e n a s c o s t u m b r e s . b) Otras clasificaciones

O t r a s clasificaciones p r e s e n t a n e s t a s caracterizaciones: La libertad civil, que a g r u p a los derechos del hombre; y la libertad poltica, que concreta los derechos del c i u d a d a n o . La libertad individual, y la libertad social o colectiva. sta consiste en la i n d e p e n d e n c i a respecto de otros E s t a d o s . La individual p u e d e ser pblica o privada, es decir, libertad poltica o libertad civil. E s t a ltima comprende las libertades i n h e r e n t e s a la personalidad h u m a n a y a la personalidad jurdica. Ambas p u e d e n incluir u n elemento dinmico, consistente en las facultades y derechos; y u n elemento esttico, repres e n t a d o por las g a r a n t a s y seguridades que establece el ordenamiento legal protector. 760. LA LIBERTAD COMO ATRIBUTO DE LA PERSONA De a c u e r d o con el sentido q u e h e m o s dado a la idea de a t r i b u t o s de la personalidad (ver supra, n 9 365), es i n d u d a b l e q u e la libertad es u n a t r i b u t o n a t u r a l del ser h u m a n o , q u e ste trae consigo desde s u nacimiento como c u a l i d a d i n h e r e n t e a s u p e r s o n a l i d a d y que, de h e c h o , le

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pertenece sin que se requiera que legislacin alguna e x p r e s a m e n t e lo reconozca u otorgue. Es u n atributo que a la p e r s o n a le es imprescindible p a r a el adecuado desarrollo de s u inteligencia y de s u voluntad con m i r a s al cumplimiento de los fines propios de su condicin biolgica y de su vida de relacin. S u desconocimiento o privacin c a u s a , a quien lo sufre, u n d e s m e d r o o menoscabo de s u personalidad. La libertad individual es u n a t r i b u t o n a t u r a l q u e el h o m b r e posee por el solo h e c h o de ser p e r s o n a . l n a c e libre. Su existencia tiene por condicin la libertad, a u n c u a n d o , como es comprensible, el ejercicio de ella lo ir teniendo de modo g r a d u a l y progresivo, en la medida de su desarrollo mental, fsico y social. Por ello, las Instituas e x p r e s a b a n que "por derecho n a t u r a l , todos los h o m b r e s n a c e n originariamente libres". En el p u n t o existe a c t u a l m e n t e consenso universal, s e g n resulta de los diversos i n s t r u m e n t o s de carcter internacional que m s adelante mencionaremos (ver infra, n s 762). 7 6 1 . LA LIBERTAD CIVIL. ARTCULO 19 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL Dentro de las distintas clases de libertades, que corrientemente distingue la doctrina de a u t o r e s , corresponde considerar la libertad civil, entendida como el poder o facultad de h a c e r en la esfera de las relaciones h u m a n a s todo aquello que las leyes no prohiben, y de no h a c e r todo aquello que las leyes no imponen como obligacin. En general, la libertad civil comprende las libertades privadas inherentes a la personalidad h u m a n a y las inherentes a la personalidad jurdica, las cuales consisten, en unos casos, en facultades o derechos (libertades de locomocin, de ensear y aprender, de contratar, de comerciar, etc.), y en otros, en seguridades y garantas (inviolabilidad de domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados, etc.). En esta m a t e r i a de libertades individuales civiles es capital el artculo 19 de la Constitucin Nacional; el cual, en su s e g u n d a parte, prescribe: "...Ningn h a b i t a n t e de la Nacin ser obligado a h a c e r lo que no m a n d a la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". C o n c u e r d a con esta ltima disposicin el artculo 53 del Cdigo Civil, el cual, con referencia a las p e r s o n a s de existencia visible, precepta: "Les son permitidos todos tos actos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica".

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762. LA LIBERTAD EN LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS E n t r e las declaraciones e i n s t r u m e n t o s de c a r c t e r internacional producidos con el fin de afirmar el reconocimiento, la vigencia y la proteccin de los derechos y libertades de la p e r s o n a h u m a n a , corresponde d e s t a c a r los siguientes: a) Carta del Atlntico (agosto 14 de 1941) En sta se reafirm la fe en la autodeterminacin de los pueblos y en los atributos esenciales de la libertad individual. Inicialmente suscripta por el entonces presidente de los Estados Unidos de Amrica, Franklin D. Roosevelt, y por el primer ministro de Gran Bretaa, Winston C h u r chil, fue luego ratificada por stos y por Stalin, y cont con la adhesin de c u a r e n t a y cuatro pases. b) Declaracin de Filadeljia (mayo de 1944) Proclam, entre otros importantes postulados, que todos los seres h u m a n o s sin distincin de raza, credo o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y de igualdad de oportunidades. c) Carta de las Naciones Unidas (junio 26 de 1945)

Aprobada en la Conferencia de S a n Francisco proclam la necesidad de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades h u m a n o s . d) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (ao 1948) Efectuada en la IX Conferencia Internacional Americana, r e u n i d a en la ciudad de Bogot. Consagr los principios necesitados de proteccin internacional y reconoci los derechos n a t u r a l e s del hombre y del c i u d a d a n o que e n u mera, entre ellos, el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona. e) Declaracin Universal de los Derechos Humanos

Fue a p r o b a d a por la Asamblea General de las Naciones Unidas (diciembre 10 de 1948). Originariamente la expresin a d o p t a d a estuvo referida a "los derechos del hombre", expresin sta que luego fue oficialm e n t e s u s t i t u i d a por la de "los derechos h u m a n o s " , con fundamento en el hecho de que en la "Carta de las Naciones Unidas" (San Francisco, a o 1945) se emple esa ltima expresin, y en el propsito de ajustarse a las

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disposiciones de la aludida Carta y de encuadrar mejor el espritu y sentido de la Declaracin Universal. En el Prembulo de sta se expresa, entre otras consideraciones, que la libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; y que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones, el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales del hombre; y que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso. El texto se extiende a lo largo de treinta artculos. En el artculo 1Q, se establece que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como estn en razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". A su vez, el artculo 2- dispone que "1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin". En el artculo 3-, se establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". En el resto de dicho articulado se hace un reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, inalienables y universales, referentes a la libertad (de pensamiento, conciencia, religin, opinin, expresin, informacin, reunin, asociacin, etc.), derechos y seguridad social. J) "Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales" y "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos", adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 Anotamos que ambos Pactos, as como el Protocolo facultativo del segundo de ellos, abiertos a la firma en la ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966, fueron ratificados por nuestra Nacin mediante la ley 23.313. El artculo 1- de la ley 23.312 dice as: "Reconcese la competencia del Comit de los Derechos Humanos creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos". g) "Convencin Americana sobre Derechos Humanos", llamada "Pacto de San Jos de Costa Rica", firmada en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada por ley 23.054 De esta Convencin nos hemos ocupado reiteradamente. Aqu agregamos que dentro de la enumeracin que en ese instrumento internacional se hace de los derechos civiles y polticos aparecen

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incluidos, entre otros, los derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica; a la vida; a la integridad personal y fsica, psquica y moral; a la libertad y a la seguridad personales; a la proteccin de la honra y de la dignidad; a la libertad de conciencia y de religin; a la libertad de pensamiento y de expresin; al derecho de rectificacin o respuesta; al de reunin; a la proteccin de la familia, etctera. En el artculo 25 se dispone: "Proteccin Judicial. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales". En el artculo 32, apartado 2, se establece: "Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn en una sociedad democrtica". Segn el artculo 33: "Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados partes en esta Convencin: a) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisin, y b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte". Los artculos siguientes en esa convencin determinan la organizacin, funciones, competencia y procedimientos relativos a la Comisin y a la Corte antes mencionadas. 763. LA LIBERTAD EN LA LEGISLACIN CIVIL Reglas legales que protegen o limitan las libertades civiles se encuentran en infinidad de disposiciones; en definitiva el Derecho persigue la ordenacin de la vida en libertad; por ello nos limitaremos a puntualizar algunas reglas que aparecen en la legislacin civil. Para su explicacin ordenada, seguiremos la clasificacin de las libertades civiles que hace Carbonnier, autor que distingue las libertades psquicas de las morales. De las primeras, forman parte la libertad de movimiento, la de hacer y no hacer, y la de la esfera domstica. Entre las segundas, incluye la libertad en cuanto al modo de vida, de la esfera de la intimidad y de la conciencia. a) Libertad de movimiento (o locomotriz) En nuestro Derecho civil, aparece claramente dirigido a la proteccin de la libertad locomotriz el artculo 482, conforme al cual el demente, y otros enfermos internables, no sern privados de su libertad personal sino cuando sea de temer que se daen a s mismos o a terceros. El Cdigo considera ilcitas ciertas clusulas que aparecen como encaminadas a dificultar o impedir la libertad de desplazamiento. As,

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conforme al artculo 5 3 1 , inciso l e , es prohibida la condicin de h a b i t a r siempre u n lugar determinado, o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de u n tercero. Manifiestamente tambin se tutela aqu la libertad respecto del modo de vida. Segn Carbonnier, finalmente, la s e r v i d u m b r e de p a s o del fundo encerrado (art. 3068) se funda tambin en el reconocimiento de esta libertad civil. b) Libertad de hacer o no hacer Ella aparece claramente expresada en el artculo 629, conforme al cual, si el obligado a hacer algo no quisiere o no pudiere hacerlo, no podr ser constreido al cumplimiento forzado si p a r a ello fuere necesario ejercer violencia en su persona. Algunas otras aplicaciones aparecen a lo largo del Cdigo, como por ejemplo, en el artculo 3010, conforme al cual la servidumbre no puede consistir en u n a obligacin de hacer. En el mbito del derecho de trabajo, se advierte esta aplicacin en la posibilidad de rescindir el contrato de trabajo en cualquier tiempo que fuera (con las correspondientes indemnizaciones). En materia mercantil, los contratos celebrados sin plazo de duracin (suele s u c e d e r en los contratos en concesin, distribucin, agencia), pueden rescindirse en cualquier momento, p u e s u n vnculo contractual perpetuo afectara la libertad, y ello no da lugar a indemnizacin, salvo que la rescisin fuere intempestiva o de m a l a fe 6 4 . c) Libertad en la esfera domstica

Se vincula d e r e c h a m e n t e con la inviolabilidad del domicilio, garanta de raz constitucional (art. 18, Const. N a c ) , y especialmente tutelada en el derecho penal. En el mbito del Derecho civil, se vincula con la tutela del derecho a la intimidad (art. 1071 bis), la d e n o m i n a d a defensa posesoria que autoriza a a c t u a r incluso de propia autoridad (art. 2470), etctera. d) La libertad en la esfera de la intimidad

Se dirige a la proteccin de u n a zona nuclear de reserva de la vida privada (art. 1071 bis). La vinculacin entre intimidad y libertad es evidente; bien h a dicho el profesor valenciano Vidal Martnez que, al tutelarse la intimidad, se protege el ltimo mbito de la libertad individual.

CSJN, 4/8/1988, J.A., 24/8/1988.

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e) La libertad en cuanto al modo de vida Cada u n o p u e d e llevar s u vida del modo que le plazca, libre de injerencias exteriores; sta es u n a de las definiciones del derecho a la vida privada que h a adoptado la j u r i s p r u d e n c i a francesa. Algunas limitaciones m e n o r e s en c u a n t o al modo de vida aparecen como consecuencia de la convivencia. Verbigracia, quien h a b i t a u n edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal no debe p e r t u r b a r a s u s vecinos (art. 6 S , ley 13.512); y la vida escandalosa o licenciosa puede constituir uso abusivo del inmueble alquilado y dar lugar al desalojo. E s a s m i s m a s c o n d u c t a s p u e d e n constituir injuria al cnyuge y ser, por ello, causales de divorcio. J] La libertad de conciencia

Conforme a u n texto capital del Cdigo Civil, el objeto de los actos jurdicos debe estar formado por "...hecho que no... se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia" (art. 953), y conforme al artculo 5 3 1 : "Son especialmente prohibidas las condiciones de mudar o no de religin; casarse con determinada persona o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo o no casarse; vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente". g) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 El Proyecto de Cdigo Civil a s u m e a la libertad individual como u n o de los valores fundantes del modelo de sociedad delineado por la Constitucin Nacional, y ello se proyecta en criterios generales y en n o r m a s particulares. De stas quizs vale destacar: la previsin explcita de que el insano (llamado en el Proyecto interdicto por causas psquicas) tiene derecho a la alternativa teraputica m e n o s limitativa de su libertad personal; u n a mayor libertad de los padres p a r a elegir el prenombre de s u s hijos; la regla segn la cual nadie puede ser sometido a u n tratamiento mdico sin su consentimiento; la libertad de convenir u n rgimen alternativo de bienes en el matrimonio; u n mayor mbito de libertad en la configuracin de ciertos derechos reales, especialmente la propiedad horizontal. Por s u p u e s t o que el Proyecto tambin establece como lo h a c e n todos los Cdigos del m u n d o la libertad de c o n t r a t a r en s u s diversos aspectos: libertad de c o n t r a t a r o no; libertad de elegir con quien contratar; libertad de determinar el contenido del contrato. Ello sin perjuicio de limitaciones especficas que emerjan de la legislacin.

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VIL LA IGUALDAD. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN 65 7 6 3 BIS. LA IGUALDAD a) Nocin introductoria. La igualdad en su dimensin original jurdica

Como se ver en el prrafo siguiente, la Constitucin Nacional garantiza la igualdad de todos los c i u d a d a n o s ante la ley. Es a n t e todo u n derecho que tiene u n contenido negativo: el Estado en su legislacin no debe efectuar distinciones arbitrarias o irrazonables (discriminaciones), de modo que conforme a u n criterio tradicional, la igualdad jurdica consiste en igualdad de trato ante c i r c u n s t a n c i a s iguales, lo cual excluye los privilegios o las discriminaciones. b) El derecho a la no discriminacin

De a c u e r d o con lo dicho, la p r i m e r a manifestacin concreta de la igualdad es el derecho a la no discriminacin. E n s e a Kiper que se h a definido la discriminacin como "el trato diferencial de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a u n grupo social determinado". Se discrimina entonces, c u a n d o se establecen distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias b a s a d a s en motivos raza, sexo, religin, color, origen nacional o tnico, clase o condicin social, orientacin sexual, posicin econmica; o por la salud, caracteres fsicos o ideas polticas o gremiales. c) La igualdad de oportunidades y las acciones positivas
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Sin embargo, la nocin de igualdad no se reduce hoy a la m e r a ausencia de privilegios p a r a ciertos g r u p o s o de distinciones arbitrarias o irrazonables p a r a otros.

Bibliografa especial: KIPER, Claudio Marcelo, Derechos de las minoras ante la discriminacin, Buenos Aires, 1998; REY MARTNEZ, F e m a n d o , El derecho fundamental a no ser discriminado por razn del sexo, Madrid, 1995; TOURAINE, Alain, Igualdad y diversidad. Las nuevas tareas de la democracia. Mxico-Buenos Aires, 1998; THORNBERRY, Patrick, International law and the righs qfminorities, Oxford, 1991; POSTEMA, Gerald (ed.), Racism and the law, Dordrecht-Boston, Londres, 1997; SMITH, J u a n Carlos, "En torno al problema d la igualdad", E.D., 134-925; PURICELLI, "El principio de igualdad en Occidente: alcances y perspectivas", E.D., 142-903.
65 Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Las acciones positivas en la reforma constitucional (art. 75, inc. 2 3 , Const. Nac.)", separata de Anales, 1998; CALVES, Gwnale, L'affinnative actiondans lajurisprudence de laCourSuprmedestats-Unis, Paris, 1998; GIMNEZ GLUCK, David, Una manifestacin polmica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Valencia, 1999; BARRER UNZUETA, M- Angeles, Discriminacin, derecho antidiscriminatorio y accin positiva en favor de las miyeres, Madrid, 1997.

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Es que constituye un contenido de la igualdad la idea de igualdad de oportunidades, lo que requiere del Estado una accin positiva o afirmativa 67 consistente en el otorgamiento de beneficios especiales a determinadas categoras de individuos, para remover los obstculos de tipo social y econmico que, de hecho, limitan la igualdad de posibilidades. Este criterio, que ha nacido en los Estados Unidos, se ha extendido e incluso, est hoy establecido en la Constitucin Nacional reformada en 1994 [arts. 37 y 75, inc. 23, Const. Nac). d) No toda distincin o diferencia es discriminatoria La Corte Suprema ha establecido con una pacfica jurisprudencia que la garanta de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias 68 , de donde la ley no ha de establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias 69, lo que implica, sin duda, el reconocimiento de un mbito posible de discriminaciones razonables para el legislador 70. En otras palabras, el artculo 16 de la Constitucin Nacional no impone una rgida igualdad, pues atribuye a la prudencia del Poder Legislativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentacin, siempre que las distinciones o clasificaciones se basen en diferencias objetivas razonables y no en propsitos de hostilidad o de indebido privilegio 71. 763 TER. LAS FUENTES a) Fuente constitucional La Constitucin Nacional dispone en su artculo 16: "La Nacin no admite prerrotativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y las cargas pblicas". Pero este dispositivo, que proviene de la Constitucin de 1853, debe ser aprehendido hoy a la luz de la lectura conjunta de los artculos 37 y 75, inciso 23. El primero de ellos establece en su segundo prrafo: "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
Por traduccin casi literal de qffumative actions. CSJN, 2 6 / 8 / 1 9 8 6 , E.D., 122-458. 69 CN Electoral, 1 2 / 8 / 1 9 8 7 , E.D., 125-412. 70 CSJN, 1 0 / 5 / 1 9 6 8 , E.D., 22-610. 71 CSJN, 1 9 / 1 1 / 1 9 7 4 , E.D., 60-523; dem, 5 / 8 / 1 9 7 6 , E.D., 69-340; id., 2 8 / 9 / 1 9 9 3 , "Dos Arroyos S.C.A. c/Direccin Nacional de Vialidad"; id., 3 0 / 5 / 1 9 9 6 , 'Tisera, Horacio F e m a n d o c / B a n c o Central de la Repblica Argentina".
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electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral". E s t a regla se completa con la s e g u n d a disposicin transitoria de la Constitucin reformada, segn la cual las acciones positivas a que alude el artculo 37, ltimo prrafo, no p o d r n ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitucin y d u r a r n lo que la ley determine. Y el inciso 2 3 del artculo 75 prev como atribucin del Congreso: "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". b) Fuentes internacionales

La regla de la igualdad est c o n s a g r a d a en los textos internacionales suscriptos y ratificados por la Argentina, que tienen j e r a r q u a constitucional de acuerdo con el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional. Con u n a terminologa m s m o d e r n a vinculan la igualdad con la no discriminacin. As, el artculo 24 del Pacto de S a n J o s de Costa Rica dispone: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tiene 7 2 derecho, sin discriminacin a igual proteccin de la ley". Las ideas de igualdad y no discriminacin son la esencia de la Convencin sobre la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin contra la Mujer: de all que el primer deber de los estados signatarios sea consagrar en s u s constituciones o en cualquier otra legislacin apropiada, el principio de igualdad del h o m b r e y de la mujer y a s e g u r a r por ley u otros medios apropiados la realizacin prctica de ese principio (art. 1-, inc. a]). Volveremos sobre esta convencin c u a n d o tratemos de la discriminacin. S e a l a m o s que la igualdad de h o m b r e y la mujer t a m b i n est cons a g r a d a en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 3) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 3 9 ). Este ltimo pacto mencionado tambin consagra de m a n e r a explcita el derecho a la igualdad y a la no discriminacin (arts. 26 y 27). La Argentina tambin h a ratificado e incorporado a la Constitucin Nacional la Convencin sobre la Eliminacin de todas las F o r m a s de Discriminacin Racial que obviamente, tiene como lnea directriz y finalidad principal la igualdad y no discriminacin.

Debera decir "tienen": pero el singular aparece en la versin de la Convencin publicada por el Boletn Oficial de la Repblica Argentina.

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c) Fuente legal. La ley antidiscriminatoria En n u e s t r o pas rige la ley 23.592 que sanciona penal y civilmente a quien realice actos discriminatorios. S u artculo l e establece: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, retrinja o de algn modo m e n o s c a b e el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, s e r obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el d a o moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determ i n a d o s por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos". Luego la ley establece u n tipo penal, consistente en participar en organizaciones o realizar p r o p a g a n d a b a s a d a s en ideas o teoras de s u p e rioridad de u n a raza o de u n grupo de p e r s o n a s de d e t e r m i n a d a religin, origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma (art. 3). 763 QUTER. LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIN: SUS EFECTOS EN EL DERECHO CIVIL Las reglas de igualdad y no discriminacin tiene mltiples efectos en el Derecho civil. Por empezar, la igualdad del h o m b r e y la mujer s u p o n e la eliminacin de todas las discriminaciones en contra de sta; el tema h a sido estudiado en el Captulo XTV, al que remitimos. E n n u e s t r o Derecho civil, no existen diferencias entre extranjeros y nacionales, ni m u c h o m e n o s sostenidas en otras razones; desde la Ley de Matrimonio Civil, todos los h a b i t a n t e s tienen a s e g u r a d a la celebracin del matrimonio frente al Estado y, si lo quieren, ante el ministro de s u culto. Subsiste, casi como rareza histrica, la incapacidad de los religiosos profesos (art. 1160), que ya h e m o s visto que es inconstitucional por discriminatoria y en todos los proyectos se h a propiciado s u eliminacin (v. supra, n s 380). En n u e s t r o derecho tampoco s u b s i s t e n las desigualdades entre los hijos legtimos e ilegtimos (el Cdigo en s u redaccin original, distingua entre n a t u r a l e s , sacrilegos, incestuosos y adulterinos).

Bibliografa especial: BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Rodrigo, "Principio de igualdad y derecho privado", ADC, 1990-369; GAYA SICILIA, Regina, "Crnica breve e incompleta a proposito de la ley 1 1 / 1 9 9 0 sobre reforma del Cdigo Civil en aplicacin del principio de no discriminacin por razn del sexo", ADC, 1991 -251; JESTAZ, Philippe, "Le principe d'galit des personnes en droit priv", en La personne humaine, sujetdedroit, Pars, 1994, pg. 159.

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En cambio, el tratamiento de las uniones de hecho no es idntico al que recibe el matrimonio; es que el Estado puede razonablemente privilegiar cierta unin la matrimonial a la que considera ms beneficiosa para el desenvolvimiento social. Pero existe otro campo, poco atendido todava entre nosotros, y es el contractual. En efecto, u n acto discriminatorio muy evidente consiste en el rechazo a contratar con alguien por su origen racial, tnico, ideas polticas o pertenencia a un grupo minoritario. En los pases europeos, se ha visto ello reflejado en la negativa de los nacionales de alquilar sus casas a los inmigrantes; en casos patolgicos, se rechaza la permanencia de ciertas personas en lugares pblicos como bares o restaurantes. En Blgica ello ha tenido reflejo en la ley del 12 de abril de 1994 ( reforma la ley del 30 de julio de 1981, que reprime los actos inspirados en el racismo o la xenofobia) 74 . Esta ley sanciona por ser agente de actos discriminatorios: (i) a quien suministrando u ofreciendo suministrar un servicio, un bien o su goce, comete una discriminacin con relacin a una persona en razn de su raza, color, ascendencia, origen o nacionalidad; y (ii) a quien incurra en la misma discriminacin en materia de empleo, formacin profesional, de oferta de empleo, reclutamiento, ejecucin del contrato de trabajo o despido de trabajadores. Quienes acten conductas discriminatorias afectan la dignidad del discriminado; de all que resulte razonable que, en nuestro ordenamiento, la ley antidiscriminatoria establezca la responsabilidad civil por el dao moral que ocasionan los actos de esa laya. En la prctica de nuestro Derecho civil, no hay muchas aplicaciones de estas ideas. Sin embargo, pueden sealarse dos ejemplos relativamente recientes. En un primer caso, la Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal resolvi que era discriminatoria la conducta de una sociedad fabricante de helados que slo contrataba personal masculino; as descart la eficacia del argumento de la defensa que se fundaba en las caractersticas del trabajo que deba desarrollarse al que consideraba inapropiado para las personas del sexo femenino. Sin embargo, lo singular fue que el Tribunal conden a la empresa a contratar en el futuro a personal femenino hasta llegar a equilibrar los empleados de uno y otro sexo; esto sin duda constituye un exceso, porque no existe una exigencia de que en todas las empresas o actividades los empleos se distribuyan igualitariamente por sexo 75 .

Comentario de INGBER, Lon - DUBUFFET, Marie-Francoise - RENARD, Alain, "Chronique de droit civil belge", RTDC, 1996-742. 75 CNCiv.,SalaH, 1 6 / 1 2 / 2 0 0 2 , L.L., 2 / 4 / 2 0 0 3 , P n 8 10.5298, con nota de GREGORINICLU SELLAS, Eduardo L., "Las acciones contra la discriminacin. La discriminacin inversa. S u s lmites y riesgos".

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Y la Corte S u p r e m a de la Nacin h a considerado discriminatorio q u e la ley notara de la Provincia de B u e n o s Aires excluya de la funcin a las p e r s o n a s mayores de 75 a o s 76 . 7 6 3 QUINQUIES. LA CUESTIN DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO Es claro en el derecho c o n t e m p o r n e o q u e las p e r s o n a s no d e b e n ser discriminadas en razn de s u orientacin sexual, como lo proclama la Constitucin de la Ciudad Autnoma de B u e n o s Aires y algunas otras constituciones locales. Sin embargo, u n o de los problemas mayores que presenta la condicin homosexual no acaba de resolverse; nos referimos obviamente a las uniones entre personas del mismo sexo y el tratamiento que la ley debe atribuirles. Algunos pases Holanda, por ejemplo admiten el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Un gran grupo de pases h a establecido regmenes de unin civil que constituyen verdaderos contratos celebrados entre personas del mismo (o de distinto) sexo por el cual establecen u n a cierta comunidad de vida. Ejemplo de esta orientacin es la legislacin francesa 77 . En la ciudad de B u e n o s Aires fue dictada u n a ley que ere t u n registro de parejas de hecho, htero y h o m o s e x u a l e s ; equivocadamente se atribuye a esta ley autorizar "el casamiento de homosexuales" y que. por ello, avanza sobre el Derecho civil de fondo que es materia delegada al Gobierno Federal 78 . C l a r a m e n t e no es as; la ley se limita a facilitar la p r u e b a de la unin de hecho a los efectos del reconocimiento de ciertos derechos laborales en el mbito del empleo pblico. Sealamos, por otra parte, que la no discriminacin no importa nec e s a r i a m e n t e reconocer los m i s m o s derechos a las parejas homosexuales que a las u n i d a s en matrimonio. En Europa, la Corte de Derechos Hum a n o s sigue sosteniendo que no viola a la Convencin la no autorizacin legal p a r a contraer matrimonio entre p e r s o n a s del m i s m o sexo, p u e s por definicin, el matrimonio s u p o n e diversidad de sexos y est dirigido a la procreacin, algo de lo cual est obviamente excluida la pareja homosexual. Por lo tanto, tampoco es u n a exclusin discriminatoria que las leyes veden a las parejas del mismo sexo el acceso a la adopcin o a la utilizacin de tcnicas de fertilizacin asistida 7 9 .
76 CSN, 12/11 /2002, "Franco", L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 24/2/2003, pg. 43. 77 Para el examen del derecho comparado v.: MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Buenos Aires-Santa Fe, 2001, a partir de pg. 102; "Informe de derecho comparado sobre la situacin legislativa mundial en relacin con las parejas homosexuales", Revista Noticias Jurdicas, n- 102, Barcelona, Espaa, 29 de noviembre de 2000. 78 En esta orientacin se pronunci el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires en una declaracin pattica por la pobreza argumentativa que exhibe y que encierra un prejuicio discriminatorio inaceptable. 79 En esta orientacin MEDINA, Graciela, op. cit en nota anterior, pgs. 273 a 276; tambin en Las uniones de hecho, Buenos Aires-Santa Fe, 2001.

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763 SEXTIES. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto de Cdigo Civil t r a t a de s u p e r a r a l g u n a s de las distinciones entre h o m b r e y mujer, cuya s u b s i s t e n c i a puede parecer irrazonable. As: da a la mujer c a s a d a u n a mayor amplitud de alternativas en c u a n t o a la eleccin de su apellido; ella podra u s a r el suyo propio, adicionar el de su marido con la preposicin de o sin ella; o sustituir el propio por el del marido. Conforme al Proyecto los hijos seguiran llevado el apellido del padre; es decir que la comisin redactara no h a previsto el "nombre de familia" establecido en la legislacin a l e m a n a y en la espaola, que importa la eleccin del apellido del marido o de la mujer (o la adicin de a m b o s en cualquier orden) p a r a atriburselo a los hijos; elimina la presuncin de administracin del marido de los g a n a n ciales de origen dudoso, que ya h a sido declarada inconstitucional por u n tribunal; autoriza a los cnyuges a p a c t a r u n rgimen alternativo de bienes en el m a t r i m o n i o ; esto se f u n d a m e n t a en varias c i r c u n s t a n c i a s : (i) es u n a m a n e r a de privilegiar la libertad; (ii) toma en consideracin que existen hoy diversos tipos de familia; (iii) reconoce que m u c h a s mujeres en cuya terica proteccin est establecido el rgimen vigente de comunidad obligatoria generan s u s propios ingresos y tienen independencia econmica; (iv) s u p o n e que a m b o s cnyuges son efectivamente iguales y, por lo tanto, p u e d e n convenir lo que sea m s a d e c u a d o a s u s intereses. Tambin se eliminan otras discriminaciones, tales como la incapacidad del religioso profeso y la del s o r d o m u d o que no p u e d a d a r s e a entender por escrito. Finalmente, al tratar del rgimen de los derechos personalsimos, establece que tiene derecho a u n a indemnizacin todo aquel que de cualquier manera se vea afectado por otro en su dignidad personal. Claramente los actos discriminatorios afectan la dignidad personal. VIII. EL DERECHO A LA INTIMIDAD so 764. CONCEPTO a) Nocin de intimidad

Se entiende por "intimidad" el mbito c o m n m e n t e reservado de la vida, de las acciones, de los a s u n t o s , de los s e n t i m i e n t o s , creencias y
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C , "El derecho a la intimidad en la legislacin y jurisprudencia comparadas", RDP, 1989-99; tambin en Derecho Civil-Parte General-Temas, t. I, Buenos Aires, 1987, pg. 14; "Derecho a la intimidad", L.L., 1980-D-812; CIFUENTES, Santos, "El derecho a la intimidad", E.D., 57-835; FERREIRA RUBIO, Delia, El derecho a la intimidad, Buenos Aires, 1982; ZAVALADE GONZLEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Buenos

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afecciones de u n individuo o de u n a familia. Es lo m s personal, interior o privado; lo que no se d e s e a d a r a conocer ni dejarse ver ni sentir. b) Definicin del derecho a la intimidad

El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su c o n d u c t a dentro de aquel mbito privado, sin injerencias ni intromisiones que p u e d a n provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha c o n d u c t a no ofenda al orden pblico y a la moral pblica, ni perjudique a otras p e r s o n a s . De l se h a dicho, diversamente, que es el derecho del individuo a u n a vida retirada y a n n i m a : el derecho a no ser i m p o r t u n a d o ; el derecho de u n a p e r s o n a a ser libre, de llevar su propia existencia como estimase m s conveniente y sin interferencias exteriores; el derecho a que se respete la vida privada y familiar, etctera. Cifuentes lo h a definido como el derecho personalsimo que permite s u s t r a e r a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual est limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos. c) Terminologa Es tambin llamado "derecho de intimidad", "derecho a la vida privada", "derecho sobre la propia esfera de secreto", "derecho a la privaciAires, 1982; VIDAL MARTNEZ, Jaime, El derecho a la intimidad en la ley orgnica de 5.5.1982. Madrid, 1984; "La proteccin de la intimidad de la persona en el derecho positivo espaol", RDP, 1980-775; BATLLE SALES, Georgina, El derecho a la intimidad privada y su regulacin. Alcoy, 1972; FARIAS MATONI, Luis Mara, El derecho a la intimidad. Madrid, 1983; FERNNDEZ, Milton. Proteco civil da intimidade, Sao Paulo, 1977; KAYSER, Pierre, La protection de la vie prive, 2* ed., Paris - Aix en Marseille, 1990; Roux, Andr, Laprotection de la vieprive dans les rapports entre l'tat et les particuliers, Paris, 1983; BESSONE, M. - GIACODBE, G. (a cura di II dirtto alia riservatezza in Italia ed in Francia, Padova, 1988; DAZ MOLINA, Ivn M., "El derecho de privacy en el common law y en Derecho civil (estudio comparativo)", Boletn. Fac. de Der. Univ. Crdoba, ao XXVII; "El derecho a la vida privada (una urgente necesidad moderna)", L.L., 126-981; KACEDAN , Bas, "El derecho a la intimidad", Rev. del Col. de Abogados de Rosario, aos 1 9 3 2 / 1 9 3 3 , trad. de Simn Steinberg; LEONFANTI, Mara Antonia, "El derecho a la intimidad en la Argentina", L.L., 1975-B-1324; ORGAZ, Alfredo, "La ley sobre la intimidad", E.D., 60-928; GOLDENBERG, Isidoro, "La tutela jurdica de la vida privada", L.L., 1976-A-581; CABALLERO, J o s Severo, Acciones privadas de los hombres y autoridad ele los magistrados, Buenos Aires, 1989; WARREN, Samuel - BRANDIS, Louis, El derecho a la intimidad, edicin a cargo de Benigno Pendas y Pilar Baselga, Madrid, 1995; HERRERO TEJEDOR, Fernando, La intimidad como derecho fundamental Castelln, 1998; Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, 1990; CONCEPCIN RODRGUEZ, J o s Luis, Honor, intimidade imagen, Barcelona, 1996; PUYOL MONTERO, Javier - GENEROSO HERMOSO, Mara Flor, Manual prctico de doctrina constituciOTtal en materia del derecho al honor, a la intimidad y derecho de rectificacin, Madrid, 1991; PIZLXLI, Giorgio - TAMBORTNI, Leonardo, I tuoi diritti alia privacy, Milano, 1998; WACKS, Raymond, Privacy, Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sidney, 1993; CREVILLN SNCHEZ, Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad j>ersonal y familiar y propia imagen en lajurisprudencia, Madrid, 1995; GARCA SAN MIGUEL, Luis (ed.), Estudios sobre el derecho a la intimidad, Madrid, 1992; CLEMENTE, Agostillo (a cura di), Pruacy, Padova, 1999.

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dad". En otros pases: right ofprivacy, diritto a la riservatezza, le droit a l'intimit de la vie prive, etctera. 765. ANTECEDENTES
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La elaboracin doctrinaria del derecho a la intimidad y su reconocimiento en el mbito universal a travs de textos constitucionales y legislativos, y de expresiones de conferencias, de organismos y de convenciones de carcter internacional, son el resultado del desarrollo de las ideas exteriorizadas durante el presente siglo. a) Tratados y documentos internacionales Entre los antecedentes de carcter internacional, interesa mencionar los siguientes: La Declaracin de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1948), cuyo artculo 12 expresa: "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques". La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 1948). La Convencin Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. El Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos aprobado en la Asamblea de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. La Conferencia Nrdica de la Comisin Internacional del Jurista (Estocolmo, 1967). La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) contiene en su artculo 11, incisos 2 y 3 de la misma Convencin, en texto sustancialmente similar al del artculo 12 de la Declaracin de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas, antes transcripto. Anotamos como diferencia que, en tanto en ste se alude a "injerencias arbitrales" y a "ataques", en el texto de la Convencin Americana se hace mencin a "injerencias arbitrales o abusivas" y de "ataques ilegales". Por el artculo 14 de esta Convencin se establece el derecho de rectificacin o respuesta, del cual nos ocuparemos ms adelante (v. infra, nQ 789). Para concluir con esta resea de antecedentes provenientes de foros internacionales, citaremos la Primera Conferencia Mundial sobre InforBibliografia especial: lo m s reciente es GRIPPO, Valentina, "II q u a d r o sovranazionale e i modelli stranieri", en CLEMEOTE, Agostino (acuradO, Privacy, Padova, 1999, pg. 181.

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mtica, que tuvo lugar en Florencia en el ao 1972, la cual recomend la necesidad de una legislacin especial de proteccin a la vida privada de los individuos y de las personas morales. Infra nmero 775, nos referiremos al sentido de esta recomendacin y de otras semejantes, y a varias leyes especiales que abordaron el tema de la informtica. b) Derecho comparado Como antecedentes legislativos extranjeros ms importantes, podemos citar: El Cdigo de Portugal (ao 1966). En ste se establece que: "Todos deben guardar reserva en cuanto a la intimidad de la vida privada del otro"; agregndose que: "La extensin de la reserva ser definida conforme a la naturaleza del caso y a las condiciones de las personas". La ley francesa del 17 de julio de 1970, que contiene una doble proteccin: civil y penal. En la Ley de Prensa de 1881, que ha sido completada por legislacin posterior, se encuentra reglado el derecho de rplica. La ley del 6 de enero de 1978 reglamenta el uso de la informtica. El Cdigo Civil de Bolivia (ao 1975), que en lo pertinente a nuestro tema, dispone: "Nadie puede perturbar ni divulgar la vida ntima de una persona. Se tendr en cuenta la condicin de ella. Se salva los casos previstos por la ley". Entre otras disposiciones merece destacarse la que priva de efecto legal a las cartas y otros papeles privados que han sido violados o sustrados, y a las grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas. La ley espaola del 5 de mayo de 1982 es la reglamentaria del texto de la Constitucin del ao 1978, que declar como fundamentales los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. La ley establece la proteccin de estos derechos frente a cualquier injerencia ilegtima, proteccin que se extiende a favor de las personas fallecidas, estando facultado para accionar en defensa de ellas tambin el Ministerio Fiscal, siempre que no hubieran pasado ms de ochenta aos desde el fallecimiento de la persona. Especifica cules se considerarn intromisiones ilegtimas y cules no; legisla sobre el derecho a rplica, y previene que siempre que se pruebe la existencia de una intromisin ilegtima se presume la ocurrencia del perjuicio. El Cdigo Civil del Per del ao 1984 contiene una regulacin de los derechos personalsimos, entre los que se incluye el derecho a la intimidad y a la imagen. La intimidad protegida es tanto la individual como la familiar, extendindose la tutela tambin a las personas fallecidas. El Cdigo Civil italiano del ao 1942 no incluye una precisa reglamentacin del derecho a la intimidad, pero en doctrina se ha elaborado el diritto a la riservatezza, que ha tenido cierta acogida en la jurisprudencia; tambin en la doctrina italiana ha nacido el denominado derecho a la identidad (v. infra, n a 785).

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iri Cdi&o Civil de Suiza, luego de la reforma que comenz a regir 1 l e de julio de 1985, concede proteccin al que sufre un atentado r + su intimidad para que pueda actuar la justicia contra toda per11 nue haya participado en l. Prescribe que un atentado es ilcito a os nue est justificado por el consentimiento de la vctima, por un ins preponderante privado o pblico, o por la ley. Especifica las medidas iudiciales que el demandante puede requerir y dispone que quedan adems reservadas todas las acciones de daos y perjuicios, incluyendo el dao moral y el lucro cesante. Asimismo reglamenta el derecho de rplica. En el Cdigo de las Obligaciones, se establece que el que ha sufrido un atentado ilcito a su personalidad tiene derecho a una suma de dinero a titulo de reparacin del dao moral, siempre que la gravedad del atentado lo justifique y que el autor del dao no le haya dado otra satisfaccin. Asimismo la ley autoriza al juez a sustituir o agregar otro modo de reparacin. Dentro de la resea que antecede, corresponde mencionar el Cdigo Civil de Hungra (ao 1960), el Cdigo de Rusia (ao 1964) y el Cdigo Civil de Polonia (ao 1966). Los pases anglosajones han desarrollado la materia por va jurisprudencial y existen tambin leyes que protegen aspectos particulares. c) Antecedentes nacionales Entre los antecedentes relativos a nuestro derecho positivo, debemos incluir los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional de 1853, y anteriormente, las disposiciones atinentes contenidas en el Estatuto Provisional de 1815, en el Reglamento de 1817 y en las Constituciones de 1819 y 1826. Dentro del rea del derecho privado, cabe citar la antigua Ley de Marcas 3975 (art. 4a); la Ley de Propiedad Intelectual (arts. 31 y 32); la ley 18.248, que regla el nombre de las personas; la ley 20.889, que fue derogada por la ley 21.173; sta incorpor al Cdigo Civil el artculo 1071 bis, actualmente vigente y que ms adelante examinaremos. 766. CARACTERES El derecho a la intimidad es ya lo dijimos uno de los derechos personalsimos que tienen por titular al ser humano. Por tanto, participa de la naturaleza jurdica y de los caracteres que a aqullos distinguen. En consecuencia, resulta pertinente dar por reproducido aqu lo que sobre ambos temas hemos expuestos supra. Mas cabe resaltar que este derecho presenta algunas peculiaridades que han sido puntualizadas por la doctrina contempornea, en particular, por el profesor Vidal Martnez, a quien seguimos en este punto. Ellas son las facultades de exclusin y de autoconfiguracin.

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El primero de esos caracteres es que el derecho a la intimidad concede a su titular una facultad de exclusin, es decir, de la atribucin de excluir a terceros de la intromisin en aquello que constituye la zona nuclear de la personalidad que constituye lo privado, lo reservado, lo ntimo. A la vez, esa zona nuclear de la personalidad es autoconfigurada por el sujeto; a l le corresponde un poder definidor del mbito protegido de su intimidad, manteniendo con sus propios actos una mayor o menor reserva, segn su particular idiosincrasia, necesidades o aspiraciones. Esta idea de los actos propios ha sido tomada en consideracin por los Tribunales e incluso por algunos documentos internacionales, sealndose que, si bien todas las personas tienen derecho a la intimidad, no pueden quejarse aquellos que con su propia conducta han contribuido a crear una suerte de curiosidad general. 767. MBITOS TUTELADOS Los conceptos antes desarrollados son insuficientes para describir los contenidos concretos del derecho a la intimidad. Para ello es necesario recorrer la jurisprudencia nacional y extranjera; tal tarea excedera los lmites de esta obra. Pero sin perjuicio de la remisin a los trabajos especficos 82, enumeraremos las cuestiones que los Tribunales han considerado amparadas por el derecho a la vida privada. a) El secreto o reserva de los actos de la vida privada Este mbito es, tal vez, el ms trascendente pues involucra la vida personal, profesional, y la de los familiares vivos o muertos del sujeto; su vida sentimental, sus amores, sus afecciones, su matrimonio, su divorcio; la intimidad maternal o paternal; su salud, su enfermedad o la de sus familiares, sus defectos fsicos o mentales; los sentimientos religiosos y prcticas del culto; los recuerdos personales, etctera. En sntesis, se ha dicho que la vida privada est dada fundamentalmente por la intimidad del alma y del cuerpo. Algunos precedentes franceses involucran en la vida privada a cuestiones patrimoniales, como las ganancias que se tienen, gastos, medios de vida, etctera.
82 La jurisprudencia puede verse en LINDON, Raymond, Les droits de lapersonnalit, Paris, 1983; RIVERA, Julio C , op. cit. en la nota anterior: TAMDURRINO, Giuseppe, Le persone fisiche, Torino, 1990, Cap. III, a partir de pg. 77; LLAMAS POMBO, Eugenio (coord.), Libertad de expresin Estudiojurisprudencial, Madrid, 1997; MARTNEZDE PISN CAVERO, Jos, El derecho a la intimidad en lajurisprudencia constitucional Madrid, 1993; CREVILLN SNCHEZ CLEMENTE, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid, 1995; PUYOLMONTERO, Javier- GENEROSO HERMOSO, Mara Flor, Manual prctico de doctrina constitucional en materia del derecho al honor, a la intimidad y derecho de rectificacin, Madrid, 1991; en el mbito europeo v. BERGER, Vincent, Jurisprudence de la Cour Europenne des Droits de l'Homrm, 5-ed., Paris, 1996, tercer parte, Caps. 3, 4 y 5.

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b) El secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados Aparte de la garanta constitucional y de la proteccin legal penal existentes a este respecto, debe tenerse en cuenta la disposicin del artculo 32 de la ley 11.723, segn el cual el derecho de publicar las cartas pertenece al autor de ellas. Despus de la muerte de ste, es necesario el consentimiento de las personas mencionadas en el artculo 31 de la misma ley, y en el orden all indicado. A su vez, el artculo 1036 tiene dispuesto que las cartas misivas dirigidas a terceros no sern admitidas para su reconocimiento, aunque en ellas se mencione alguna obligacin. Se ha sealado que el tema que ha adquirido trascendencia es el relativo a la seguridad y privacidad de otros medios de comunicacin, particularmente los de comunicaciones telefnicas, las cuales pueden ser interceptadas, escuchadas y grabadas con cierta facilidad 83 . La escucha y registracin de conversaciones telefnicas tiene matices peculiares en cuanto a su posible utilizacin como prueba en causas penales o civiles. Los criterios generalizados en la legislacin y jurisprudencia de casi todos los pases occidentales, es que la escucha y registracin slo puede ser dispuesta por un juez, con la finalidad de la pesquisa de un delito especfico y grave; y slo puede ser usada para investigar y eventualmente usar como prueba de la comisin de ese delito. En el mbito civil, la utilizacin como prueba de grabaciones no autorizadas ni consentidas debe ser rechazada. La ley francesa (ao 1970), antes mencionada, autoriza como legtimas las escuchas y grabaciones de conversaciones telefnicas cuando aqullas hubieren sido ordenadas judicialmente. En nuestro Derecho, la ley 22.928 dispuso una autorizacin general para las autoridades policiales a fin de proceder a la escucha de conversaciones telefnicas, con una posterior comunicacin al juez de instruccin. En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se arrib a la conclusin de que esa disposicin era contraria a la Constitucin Nacional. La ley espaola (ao 1982), tambin antes citada, considera violatorio del derecho a la vida privada el mero emplazamiento de aparatos de escucha, filmacin, etctera.
s - Bibliografa especial; PATENAUDE, Pierre, LaprotectiondesconversationsendroiLpriu, Pars, 1976; HUETWEILER, Danielle, "La protection juridique de la voix humaine", RTDC, 1982502; KAYSER, Pierre, "L'inteception des coutes tlphoniques par les autorits publiques francaises", en Mlanges Jean Vicent, pg. 169; PRADEL, J e a n , "coutes tlphoniques et Convention Europenne des droits de l'homme", Dalloz 1990 CH -15; su n o t a en Dalloz 1990J - 3 5 7 ; SANTA PINTER, J.J., "El caso de los aparatos electrnicos de escucha o la intercepcin de comunicaciones", L.L., 126-1161; LEIVA FERNNDEZ, Luis, "El derecho personalsimo sobre la propia voz", L.L., 1990-A-845; SEZ CAPEL, Jos, El derecho a a intimidad y las escuchas teleJnicas, Buenos Aires, 1999; KEMELMAJERDE CARLUCCI, Ada, "Las e s c u c h a s telefnicas en la experiencia judicial", RDPC, 14-77; KENT, Jorge, "Ciertas reflexiones acerca del valor probatorio de las grabaciones telefnicas", L.L., 1993-C-271.

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c) La privacidad del domicilio La morada del hombre puede ser objeto de atentados diversos. Se considera que la lesin a la intimidad surge del solo hecho del ingreso a la misma sin autorizacin del propietario o de quien sea el morador. La doctrina atribuye al concepto de domicilio un sentido muy amplio comprensivo del recinto de la vivienda del hombre, en general 84 . d) Derecho a la imagen Se ha discutido si este derecho constituye o no un mero aspecto del derecho a la intimidad y del honor. Los caracteres jurisprudenciales actuales consideran que la mera captacin de la imagen o su difusin y publicidad no autorizadas, constituyen atentados al derecho a la imagen sin que sea necesario demostrar que de ese modo se afecta el honor o la reserva del sujeto. Sobre este aspecto de la autonoma del derecho a la imagen y su implementacin legal, volveremos ms adelante, nmero 776. e) El derecho al nombre El nombre es atributo de la personalidad que puede ser objeto de derechos subjetivos privados, aunque limitados en su ejercicio (v. supra, n e 600). Se ha considerado que a travs del nombre puede atentarse contra la intimidad de una persona, como en el caso en que fuese revelado el nombre autntico que corresponda a un seudnimo por el que es conocida aqulla. J] El derecho al secreto profesional Como lo expusimos anteriormente el confidente tiene derecho a que aquel que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. El que la ha recibido tiene el deber de guardar reserva de ella y, a la vez, tiene el - derecho de escudarse en ello para eximirse de poner la confidencia en conocimiento de terceros. La obligacin de secreto comprende a abogados, mdicos, sacerdotes, e incluso, a los bancos 85. El artculo 444, inciso 2 a , del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin, autoriza a quien fuera citado como testigo a rehusarse a contestar las preguntas si no pudiere hacerlo sin revelar un secreto profesional, militar, cientfico, artstico o industrial. Asimismo, en el mbito
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., s u n o t a e n L . L . , 1986-D-1206. Una sentencia de Tribunal Constitucional Espaol del 2 6 / 1 1 / 1 9 8 4 ha dicho que el secreto bancario es u n a exigencia del derecho a la intimidad protegido por la Constitucin del reino: v. PIEL LPEZ, Enrique, "El Tribunal constitucional y el secreto bancario", Rev. de Derecho Bancario y Burstil (Madrid), 1985-121; v. tambin: PEA CASTRILLN, Gilberto, Informtica, derechobancarioyderechoalaintimidad, Bogot, 1984; BEKERMAN, Jorge M., "Bancos de datos informatizados para informacin crediticia: derecho a la intimidad y secreto bancario", J.A., 1989-III-781.
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del derecho penal, existen disposiciones q u e reprimen el desvo y la violacin de correspondencia; la publicacin indebida de secretos; la violacin de los secretos oficiales y la violacin del secreto profesional (ver arts. 153 a 157, Cd. Penal). 768. LMITES a) Idea general Una de las cuestiones m s complejas es la de los lmites que cabe reconocer al derecho a la intimidad. Al respecto, corresponde comenzar p u n t u a l i z a n d o q u e n u e s t r a Constitucin, como lo veremos en el n m e r o siguiente, considera comprendidas en la privacidad "las acciones que de n i n g n modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a u n tercero...". De modo que surge, por aplicacin del a r g u m e n t o a contrario, que no e s t n a m p a r a d a s por el derecho a la vida privada las acciones que ofendan el orden, la moral pblica o d a e n a terceros. En este orden de ideas, la Convencin Europea p a r a la Proteccin de los Derechos H u m a n o s y Libertades F u n d a m e n t a l e s declara que constituyen lmites n a t u r a l e s al d e r e c h o a la vida privada, la s e g u r i d a d nacional, la s e g u r i d a d p b l i c a y s i t u a c i o n e s de e m e r g e n c i a en tiempos de paz o de g u e r r a , y en c a s o de c a t s t r o f e s n a t u r a l e s : el b i e n e s t a r econmico del p a s , la l u c h a c o n t r a el d e s o r d e n y el c r i m e n ; la admin i s t r a c i n de la j u s t i c i a civil, la libertad de expresin, informacin y deliberacin. A su vez, las IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil declararon que es legtima la intromisin que tenga por objeto defender o garantizar u n inters pblico prevaleciente, como puede ser la persecucin del crimen, la tutela de la salud o la defensa de las b u e n a s c o s t u m b r e s . Algunos aspectos merecen u n tratamiento particularizado, pues se revela la existencia de conflictos entre distintos tipos de derechos. b) Derecho a la intimidad y libertad de prensa

Es s t a u n a de las c u e s t i o n e s m s complejas, p u e s la libertad de p r e n s a constituye u n bien inapreciable de la h u m a n i d a d como h a sido caracterizado que m u c h a s veces se enfrenta con la intimidad o el honor de las p e r s o n a s aludidas en la difusin de noticias o comentarios. Al respecto debemos s e a l a r que algunos a u t o r e s participan de la idea de que en caso de conflicto debe prevalecer la tutela de la intimidad (Vidal Martnez, Ekmekdjian), m i e n t r a s que otros r e s c a t a n el valor de la libertad de p r e n s a como elemento insustituible de la vida democrtica. Nos referiremos con mayor amplitud a la cuestin al t r a t a r l a en el Derecho nacional (v. infra, n- 771).

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c) Derecho a la intimidad, creacin artstica y crnica histrica 86 El tema se plantea tanto con relacin a las obras literarias cuanto a las teatrales y cinematogrficas. La jurisprudencia extranjera es muy abundante y diversa, reconocindose soluciones que corresponden a la ponderacin de los tribunales en cada caso concreto. En general podra intentarse una generalizacin de los criterios, diciendo que los tribunales han hecho prevalecer el derecho a la libre creacin artstica, particularmente en materia cinematogrfica, cuando los personajes son seres reales que han tenido actuacin pblica, aun cuando se agreguen hechos imaginarios o se revelen algunos detalles de su vida privada, siempre que no exista un ataque directo y avieso a la personalidad del sujeto. As, se han rechazado demandas entabladas por los herederos de Enrico Caruso y del general della Rovere en Italia; de los herederos del diputado Lambrakis personaje de la pelcula "Z", en Francia, etctera. En la Argentina se registra ahora un caso interesante con motivo de la novela Plata Quemada, con la que se hizo un excelente film. El argumento est fundado en un hecho real y los personajes estn tomados tambin de la vida real y aparecen con sus nombres. Ello dio lugar a una demanda promovida por una mujer que efectivamente, haba participado en los hechos, pero los haba ocultado durante aos, incluso a su propio hijo. El Tribunal consider que el escritor se limit a explotar la gran difusin que el mentado acontecimiento tuvo en su oportunidad y a rodearlo de descripciones ficticias propias del gnero literario en el que se enrola la obra que, excepto en lo referido a la adiccin del personaje a las drogas, no fueron negadas por la accionante. Y de all deriv la inexistencia de responsabilidad, concluyendo en que as como la afectada intent olvidar y ocultar esos vergonzosos y dolorosos acontecimientos, no puede pretender que la prensa haga lo propio, ya que los hechos de estas caractersticas no dejan de formar parte del dominio pblico por el solo paso del tiempo 87 . En cambio los tribunales franceses han autorizado la supresin de partes de filmes cinematogrficos e incluso, han prohibido la difusin, cuando se trata de pelculas que tratan de hechos criminales que pueden afectar a quienes han sido vctimas directas o indirectas de ellos, o han participado de alguna manera. Y, tambin se ha declarado que constituye un atentado intolerable a la vida privada una novela que se dedica a narrar las relaciones conyugales de personas existentes, su divorcio, las consecuencias que se siguieron de l, etctera.

Bibliografa especial: LIPSZYC, Delia, "Creacin artstica y derecho a la intimidad", E.D., 58-745. 87 CNCiv., Sala A, 1 5 / 7 / 2 0 0 3 , "Galeano, Blanca Rosa c/Piglia, Ricardo y otro s / d a o s y perjuicios".

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En c u a n t o a la crnica histrica, lo q u e comprende la investigacin periodstica es, en principio libre, pero h a b r intromisin en la intimidad c u a n d o el a u t o r b u s q u e detalles de la vida ntima no vinculados al hecho o hechos que den motivo a s u investigacin o trabajo, p a r a exponerlos al pblico con la finalidad de mortificar al personaje o a s u familia (conf. Fer r a r a Rubio). As recientemente, los tribunales franceses h a n ordenado la supresin de prrafos de u n a suerte de biografa del emperador Bokassa I, que contena alusiones a la vida privada del ex presidente de Francia Valery Giscard d'Estaing. d) Intimidad, honor y humor

En algunos casos, se h a pretendido atribuir responsabilidad por daos a las publicaciones h u m o r s t i c a s como c o n s e c u e n c i a de a l g u n a s crnicas o comentarios q u e j u s t a m e n t e , por las caractersticas del medio en que se i n s e r t a n p u e d e n afectar la sensibilidad de los sujetos concernidos. En n u e s t r o derecho h a habido u n a sentencia que conden a la Revista Humor a pagar u n a indemnizacin a u n conocido futbolista por hab e r u s a d o e x p r e s i o n e s como "paparulo", "estpido ego" y r e c o m e n d a r u n a "tirada de bo..." 88 . La sentencia de la C m a r a Comercial conden a la publicacin. Sin embargo, a n u e s t r o juicio habra debido ponderarse la naturaleza del medio en q u e la nota fue incluida, es decir, que es u n a revista humorstica, que u s a u n lenguaje a veces c h a b a c a n o y chocante, en la que c a m p e a la stira y la irona. Y el h u m o r no debe ser tomado sin seriedad. E n la doctrina se seala que quien ejerce esta forma de h u m o r en la crtica, ejerce u n derecho a la irrespetuosidad y a la insolencia, que el bufn cumple u n a funcin social eminente y saludable y participa a s u m a n e r a en la defensa de las libertades 8 9 , lo que h a d a d o lugar a la excepcin de parodia o "pastiche" 9 0 . e) Intimidad, honor y caricatura

En algn diccionario se dice que la caricatura es "la figura ridicula y grosera de u n a persona; p i n t u r a o dibujo en que se ridiculiza a u n a persona o cosa bajo e m b l e m a s o alusiones enigmticas" 9 1 . E n realidad no n e c e s a r i a m e n t e deben d a r s e e s t a s c i r c u n s t a n c i a s . La figura n o tiene por q u ser grosera ni t e n e r e m b l e m a s o alusiones enigmticas. S existe en la caricatura, como dibujo, u n a exacerbacin o
88 CNCom., Sala D, 1 3 / 8 / 2 0 0 1 , con nota de RIVERA, Julio Csar, "Derecho de critica, honor y humor". 89 MARTENS, Paul, Laplaisanterie et le droit, Mlanges offerts Michel Hanotiau, Bruxelles, 2000, pgs. 140 y sigs., en especial pg. 154. Sentencia del Tribunal de Lieja, 6 / 1 0 / 1 9 9 7 , citado por MARTENS, op. cit, nota 83 en pg. 155. Transcripto por GARCA FERRER, J u a n J o s , El poltico: s u honor y vida privada, Madrid, 1998, pg. 3 2 8 .

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resaltamiento 92 de ciertos rasgos (la "cabellera" de Menem, la nariz de De la Ra, las ojeras de Fernndez Meijide, la nariz de lvarez o el estrabismo de Kirchner), pero lo significativo es que esa figura o dibujo se relaciona con acontecimientos o hechos de la vida de la comunidad, y encierra una stira, entendida sta como "composicin potica u otro escrito cuyo objeto es censurar acremente o poner en ridculo a personas o cosas". As, cuando la ciudad se inunda, el intendente de turno aparece con un salvavidas; y un epgrafe siempre da un toque jocoso o satrico. De all que en sntesis, se haya dicho con precisin, que lacaricatura es la expresin de la stira en el grqfismo 93 , y que el humores la esencia de la caricatura 94 ; en este sentido se orienta el Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia cuando dice que ella es un dibujo satrico en que se deforman las facciones y el aspecto de alguien 95. Esta conclusin es significativa, pues demuestra que la caricatura no plantea slo una cuestin de conflicto con el derecho a la imagen del caricaturarizado, como puede verse en principio en la fotografa, sino que ha de aprehenderse la cuestin en el ms amplio campo de la la creacin intelectual y la crtica poltica relacionada con el honor y a veces la privacidad del dibujado. La jurisprudencia de los distintos pases ha tenido que pronunciarse tambin sobre el derecho a la caricatura. En Francia por ejemplo, se ha sostenido que una suerte de marioneta vestida con uniforme germano, con bigote y peinado hitleriano, pero con el rostro de Le Pen, constitua un atentando contra la personalidad de ste. Sin embargo la jurisprudencia actual, tanto francesa como nacional, se inclina decididamente por aceptar la legitimidad de la caricatura de los personajes famosos, en la medida en que no afecte gravemente su decoro. La jurisprudencia de los Estados Unidos se ha manifestado en la misma orientacin. En Espaa el tema de la caricatura tiene un tratamiento extenso, en razn de que est especialmente considerada en la ley orgnica del 5/5/1982. En efecto, el art. 8S, 2 b) de la mencionada ley dispone: "En particular, el derecho a la propia imagen no impedir [...] la utilizacin de la caricatura de [...] persona que ejerza un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica, de acuerdo con el uso social".
92 Asi lo indica el origen de la palabra; viene del italiano caneare, que quiere decir "cargar"; se "cargan" ciertos rasgos prominentes del dibujado. 93 KAYSER, Pierre, Laprotectiondelavieprive, 2meed., Aix, Provence/Paris, 1990, n- 9 1 , pg. 125; lo repite ROYO JARA, J o s , La proteccin del derecho a la propia imagen. Actores y personas de notoriedad pblica segn ley de! 5 de mayo de 1982. Madrid, 1982. nq 17.3. b). pg. 167.
94

GARCA FERRER, op. cit,

pg.

328.

95

Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia Espaola, Madrid, 2 0 0 1 , pg.

455.

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Se concluye del texto que l autoriza la caricatura del personaje notorio 96,. siempre que se haga de acuerdo con el uso social. Lo que ha llevado a sostener que puede ser ilcita la caricatura cuando aluda a la vida privada del individuo y cuando slo tenga por finalidad deliberada perjudicar al titular 97 ; y otro autor siguiendo los criterios de la jurisprudencia americana distingue las caricaturas acerca de la opinin que merece un sujeto de las que mediante alegoras presenta una informacin; si bien son ambas susceptibles de encauzar una crtica poltica, slo las segundas son susceptibles de un juicio de verdad o falsedad y por ello no siempre constituyen una utilizacin legtima de la imagen de acuerdo con el uso social 98 . Con otra perspectiva, el magistrado del Tribunal Supremo O'Callaghan afirma que la conformidad con el uso social a que alude el texto legal, no puede significar otra cosa que la conformidad con la opinin de la sociedad respecto al uso de caricaturas para ilustrar un comentario o hacer una parodia o broma, sin llegar al abuso que supondra que, a travs de este tipo de imagen, se atentara al honor 99 . j) Intimidad, honor y nombre Finalmente en muchos casos, se ha considerado que la utilizacin de un nombre en una obra artstica que coincide con el de una persona real puede constituir un atentado a su vida privada; este tema lo hemos tratado supra, nmero 678. 769. LA PROTECCIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO. ARTCULO 19 10 Establece el artculo 19 de la Constitucin Nacional: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados...".
96 Vidal Martnez argumenta que "tratndose de estas personas, parece que han de soportar, si llega el caso, como u n a especie de tributo pblico a la sociedad, que les otorga, por otro lado, u n reconocimiento de su proyeccin pblica o de su popularidad": en "El derecho a la intimidad en la ley orgnica del 5 / 5 / 1 9 8 2 " , pg. 138. En la m i s m a orientacin, Gitrama Gonzlez en su conocidsimo estudio sobre el derecho a la imagen, deca: "Forzoso es reconocer la tolerancia hacia la hiprbole caricaturista que impera en n u e s t r a s actuales costumbres; el halago, incluso, que p a r a el representado constituye la publicacin de su caricatura siquiera sea como limosna de aquella calderilla de la celebridad de la que hablaba Vctor Hugo...".

ROYO JARA, op. y iug no

cit. pg. 330.

GARCA FERRER, op. cit,

O'CALLAGHAN, Xavier, Libertad de expresin y sus lmites: honor, mtimidad e imagen, Madrid, 1991, n 5 6.7.. pg. 152. SAMPAY, Arturo E., La Jilosojia jurdica del art. 19 dla Constitucin Nacional Buenos Aires, 1975; RAMELLA, P. A., "El derecho a la intimidad", L.L., 140-1175.

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Se h a sealado que e s t a n o r m a consagra el a m p a r o de la intimidad de las p e r s o n a s e implica poner lmites a las atribuciones de los poderes del Estado, en referencia a las c o n d u c t a s que dichas p e r s o n a s desarrollen dentro de la esfera privada y sin t r a s p a s a r los lmites que la mencion a d a n o r m a prefija. El artculo 18 de la m i s m a Constitucin p r e c e p t a que el domicilio es inviolable, como t a m b i n la correspondencia epistolar y los papeles privados, y que u n a ley d e t e r m i n a r en qu c a s o s y con qu justificativos podr procederse a s u allanamiento y ocupacin. La doctrina h a sostenido que en el orden constitucional el concepto de domicilio es m u y amplio, y q u e la n o r m a sobre la inviolabilidad de la correspondencia implica proteger el secreto de toda expresin privada de ideas. Interesa d e s t a c a r que las disposiciones constitucionales precedent e m e n t e reproducidas tienen su origen en las primeras tentativas institucionales en n u e s t r o pas, como el artculo 194 del Proyecto de Constitucin de 1813, elaborado por la Sociedad Patritica y Literaria, de donde p a s al E s t a t u t o Provisional de 1815, y as a todos los textos de esta ndole que surgieron en n u e s t r o pas (Sampay). Adems, ellas comportan u n a apropiada garanta fundamental muy avanzada, sobre todo si se tiene en cuenta la poca de su sancin. 770. LA PROTECCIN EN EL DERECHO CIVIL. ARTCULO 1071 BIS. GENERALIDADES a) Texto legal El artculo 1071 bis h a sido incorporado al Cdigo Civil Argentino por la ley 2 1 . 1 7 3 . Textualmente prescribe: "Elque arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado. y apagar una indemnizacin que fijar equitativamente eljuez, de acuerdo con las circunstancias; adems podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin". b) Antecedentes

Antecedente inmediato de la ley 2 1 . 1 7 3 es la ley 20.889, la cual fue e x p r e s a m e n t e derogada por aqulla. La ley 2 0 . 8 8 9 h a b a s a n c i o n a d o como artculo 32 bis del Cdigo Civil u n texto similar, con a l g u n a s var i a n t e s , al que p o s t e r i o r m e n t e la ley 2 1 . 1 7 3 incorpor como artculo 1071 bis, a c t u a l m e n t e vigente.

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Es oportuno recordar que durante el trmite de lo que result ser la ley 20.889 se produjo una situacin anmala derivada de un error que no fue advertido oportunamente. Ocurri que la Cmara de Diputados aprob con dos modificaciones el proyecto originario y, al hacerse la comunicacin a la Cmara de Senadores, se le envi como texto a considerar, no el que haba sido sancionado por aqulla sino el del referido proyecto sin modificaciones. El Senado prest aprobacin al texto que se le haba comunicado, y ste fue el que, en definitiva, el Poder Ejecutivo promulg como ley 20.889. Esa anomala fue sealada posteriormente por los autores que se ocuparon del tema, sosteniendo que la llamada ley 20.889 no era expresin de la voluntad legislativa, en los trminos exigidos por la Constitucin Nacional. La situacin qued superada mediante la ley 21.173. c) Fuentes Como fuentes de la derogada ley 20.889, puede mencionarse el "Anteproyecto del Cdigo Civil Boliviano", del ao 1943; las consideraciones expuestas por quien lo elabor, el jurista espaol ngel Osorio y Gallardo, y la obra de Basil Kacedan, cuya traduccin public la Revista del Colegio de Abogados de Rosario, (tomo 3, de agosto 1931 - diciembre 1932), "El Derecho a la Intimidad". Segn refiere Cifuentes, quiz la recomendacin del IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1969), las ponencias all presentadas y los despachos de comisin, hayan tenido incidencia, aunque no inspiracin, sobre los legisladores de 1974. Con referencia al citado IV Congreso, es oportuno recordar que en l se aprob una recomendacin tendiente a que se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias Ci iles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del propio cuerpo. 771. EXGESIS DEL ARTCULO 1071 BIS a) Conducta reprochada El hecho que da lugar a la proteccin legal es el entrometimiento arbitrario en la vida ajena que perturbe de cualquier modo su intimidad. El entrometimiento (o intromisin) es la accin de quien se introduce o penetra donde no es llamado, interfiriendo en el mbito privado ajeno. Puede ocurrir por hecho propio o por un hecho de otro por quien se deba responder. No es sancionable cuando la interferencia es solicitada o consentida por el propio sujeto que la sufre, o por quien tenga autoridad legtima sobre este ltimo.

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b) La arbitrariedad La arbitrariedad implica que la accin de entremetimiento ha sido realizada "sin derecho"; en algunas hiptesis puede significar ejercicio de una prerrogativa jurdica ms all de los lmites que ella tiene marcados, o sea, ejercicio abusivo de un derecho. As, la intimidad puede ser agraviada tanto por una conducta ilcita, cuanto por el ejercicio abusivo de un derecho (conf. Jornadas de Derecho Civil en Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe). La inclusin en la ley de este requisito de la arbitrariedad ha sido criticada. En las recomendaciones aprobadas en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se sugirieron varias modificaciones al artculo 1071 bis del Cdigo Civil, entre ellas, la eliminacin del adverbio "arbitrariamente". c) Formas que puede asumir el entrometimieno El entremetimiento arbitrario puede asumir formas diversas. Todas ellas son alcanzadas por la norma legal, lo cual as se desprende de la frase "perturbando de cualquier modo" la intimidad de otro, frase que autoriza a interpretar que las enunciaciones que dicha norma contiene, han sido formuladas con carcter simplemente ejemplificativo y no taxativo. Tales enunciaciones ejemplificativas son: la publicacin de retratos; la difusin de correspondencia; mortificar a otro en sus costumbres y sentimientos. Queda, pues, librada a la labor interpretativa de los jueces determinar, con arreglo a las circunstancias de cada caso, si la conducta que se imputa constituye o no una perturbacin encuadrable dentro de las previsiones de la ley. Para ello se tendrn particularmente en cuenta cules son las materias tuteladas (v. supra, nQ 767) y la facultad de autoconfiguracin de la zona de reserva. d) El requisito de que no sea delito en el derecho penal A continuacin de la frase "o perturbando de cualquier modo su intimidad", el texto legal agrega: "y el hecho no fuere un delito penal". Segn Orgaz, de quien se habra tomado este requisito, no se trata de superponer dos legislaciones sino de salvar un vaco legislativo, extrao al Cdigo Penal, con el objeto de conservar la necesaria claridad de todo el sistema. Segn otros autores, se tratara de un requisito superfluo que debi omitirse. La supresin de este recaudo ha sido propiciada en las II Jornadas Provinciales y en las IX Jornadas Nacionales mencionadas anteriormente. Por lo dems, aun frente a la vigencia de esa limitacin, la circunstancia de que el entremetimiento arbitrario constituye un delito de derecho penal, no impide el juego de los principios propios de la responsabi-

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lidad civil que, incluso, facultan al juez para adoptar las medidas tendientes a hacer cesar el ataque y publicar la sentencia que dicte (conf. Zannoni). e) Lmites El tema de los lmites al derecho a la intimidad ha sido tratado supra nmero 768; y las manifestaciones all vertidas se aplican al derecho nacional en cuyo derecho positivo slo encontramos el texto del artculo 19 de la Constitucin, pues el artculo 1071 bis no contiene referencia alguna a los lmites del derecho a la intimidad. De todos modos, nuestras doctrina y jurisprudencia han tenido oportunidad de expresarse con relacin a uno de los puntos ms conflictivos, cual es el de la relacin entre la intimidad y la libertad de prensa. J) Derecho a la intimidad y libertad de prensa W1 Una de las limitaciones ms importantes que se presentan al derecho a la privacidad nace de su relacin con el derecho a la informacin, que se vincula directamente con la libertad de prensa. Al respecto debe mantenerse como regla de principio que todos los sujetos, aun aquellos que pueden ser calificados de personajes o personas de vida pblica, etctera, gozan del derecho a la vida privada; la sola notoriedad no autoriza a la prensa a invadir un cierto mbito de reserva que debe ser reconocido a todo hombre (conf. Zavala de Gonzlez). La intromisin por la prensa sera vlida slo en algunas circunstancias, esto es, cuando el aspecto del que se informa o es objeto de comentario, puede tener incidencia en la comunidad, o se trata de cuestiones de inters general. En cambio, la intromisin sera ilcita en aquellos casos en que se buscan detalles de la vida ntima no vinculados al hecho o hechos que
101 Bibliografa especial; CARRANZA, Jorge A, Los medios masiuos d e comunicacin y el derecho privado, Crdoba-Buenos Aires, 1975; SORIA, Carlos, Derecho a a informacin y derecho a la honra Barcelona, 1981; NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de informacin, 3*. ed., Mxico, 1987; ROPPO, Enzo (a cura di), l diritto delle comunizacioni di massa Problemve tendenze, Padova, 1985; SOLAL, Phippe - GATINEAU, J e a n Claude, Dictionnairejuridique - Presse, Pars, 1980; EKMEKLVIAN, Miguel ngel, s u s trabajos en L.L., 1985-A-847; E.D., 114-945; E.D., 117-895, E.D., 119-937; BIDART CAMPOS, Germn J., "Hay u n orden jerrquico de los derechos personales?", E.D., 116-800; WACKS, Raymond, Prvacy and press freedom, London, 1995; WELSH, Tom - GREENWOOD, Walter, McNMae's essentiallawforjoumalists, London-Edinburg-Dublin, 1997; LUCAS MURILLO, Pablo, Elderecho a la autodeterminacin informativa, Madrid, 1990; BONET, Jordi, E derecho a la informacin en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Barcelona, 1994; BELMALLN, Ignacio - COKREDOIRA Y ALFONSO, Loreto - COUSIDO, Pilar, Derecho de la informacin, Madrid, 1992; VILLAVERDE MENNDEZ, Ignacio, Los derechos del pblico, Madrid, 1995; DUPEUX, Jean-Yves - LACABARATS, Alain, Libert de la presse etdroits de la personne, Pars, 1997; CHENAUX, Jean-Luc, Le droit de lapersonnalitfaceaux medias intemationaux, Genve, 1990; EKEMEKDJIAN, Miguel., Derecho a la informacin, Buenos Aires, 1992; FAYT, Carlos S., La omnipotencia de la prensa Buenos Aires, 1994; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la proteccin de la integridad espiritual de la persona", J.A., 1982-11-783.

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den motivo a la investigacin o trabajos, para exponerlos al pblico (conf. Ferreyra Rubio). Cierto es que la libertad de prensa tiene un particular rango constitucional; pero tambin lo tiene el derecho a la intimidad, amparado por el artculo 19 de la Constitucin Nacional. En la confrontacin entre ambos derechos, algunos autores sostienen que debe prevalecer la tutela del derecho a la intimidad por encontrarse vinculado a la dignidad humana (Ekmekdjian), mientras que otros consideran que todos los derechos amparados por la Constitucin tienen la misma jerarqua (Bidart Campos); y por ende, el intrprete y el juzgador deben perseguir su armonizacin. En este sentido, se pronunciaron las Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje al Dr. Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990). g) En el caso "Ponzetti de Babi" En el camino por el adecuado reconocimiento del derecho a la intimidad, constituye un importante hito la sentencia dictada por la Corte Suprema de la Nacin en la causa "Ponzetti de Balbn c/Editorial Atlntida" 102 . Una revista de actualidades public en su portada una fotografa de un lder poltico cuando se encontraba internado en la sala de cuidados intensivos de un sanatorio. Luego de su fallecimiento, su viuda y su hijo demandan a la editorial, la que se defendi invocando la libertad de prensa e informacin. La Corte Suprema de la Nacin admiti la demanda, afirmando que la libertad de prensa es un derecho absoluto slo en un aspecto: el no estar sometida a censura previa. Pero su ejercicio puede naturalmente irrogar responsabilidades, y ello sucede cuando se abusa del derecho de informar, como haba sucedido en el caso. El Tribunal sostuvo tambin que todas las personas tienen derecho a la vida privada, y que slo es admisible la intromisin en ella cuando lo justifiquen intereses pblicos prevalecientes, como la persecucin del crimen, tutela de la s-alud o defensa de las buenas costumbres. La jurisprudencia francesa ha tenido muy en cuenta este criterio ponderando la intencin malvola de una determinada nota, comentario, etctera, o la falta absoluta de delicadeza con que los hechos son expuestos al pblico. Corresponde sealar que el caso "Ponzetti de Balbn" se ha convertido en un verdadero leading case, del que se extraen conclusiones significativas, como que el derecho a la vida privada ampara a todas las personas, incluso a aquellos que llevan u n a vida pblica; que es factible atentar contra la vida privada por actos abusivos; y que la libertad de
102 CSJN, 11 / 1 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-B-114 con nota de RWERA, Julio Csar, "Derecho a la intimidad y libertad de prensa: u n conflicto permanente".

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prensa no es una garanta absoluta, salvo en lo que hace a la inexistencia de censura previa. h) La evolucin de la doctrina y la jurisprudencia a partir de "Ponzetti de Balbn" 103 A partir del leading case mencionado, la jurisprudencia y la doctrina argentinas han trabajado arduamente para tratar de precisar los lmites que existen entre el derecho a la intimidad y la libertad de prensa; con la aclaracin de que los criterios sentados se extienden a la proteccin del honor y su relacin con la libertad de expresin. As, podemos sealar que: existe una coincidencia generalizada en que todos los derechos reconocidos en la Constitucin Nacional tienen un mismo nivel o jerarqua, por lo que en una situacin de conflicto en casos concretos, ellos deben ser resueltos conforme a las circunstancias de cada uno (criterio sentado por la Corte en numerosos fallos; entre los ms recientes y destacados en "Carrizo Coito" y "Portillo"): la libertad de prensa no es un derecho absoluto, salvo en un aspecto: la inexistencia de censura previa (la Corte en "Ponzetti" y tambin, en "Vago c/La Urraca") 104; la garanta de la libertad de prensa se extiende no slo a la prensa escrita sino tambin a la prensa analgica (radio, televisin, noticiosos cinematogrficos) (la Corte en "Servini de Cubra"); del derecho a la libertad de prensa se puede abusar, y ello compromete la responsabilidad del rgano o medio de prensa (la Corte en "Campillay, Costa y otros") 105; la prensa tiene un deber genrico de veracidad (Bustamante Alsina y la Corte en varios pronunciamientos), lo que se fundamenta en que todos los habitantes son titulares del derecho a la informacin; la informacin falsa o errnea es pseudo informacin (Rivera);
Bibliografa especial: PIZARRO, Ramn Daniel, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin, 2" ed., Buenos Aires, 1999; ZANNONI, Eduardo - BSCARO, Beatriz, Responsabilidad de los medios de prensa, Buenos Aires, 1993: ZANNONI, Eduardo A., "El factor de atribucin de responsabilidad de los medios masivos de comunicacin", en Responsabilidad por Daos, Buenos Aires, 1990, t. II, pgs. 7 y sigs; RIVERA, Julio Csar, "Daos a los derechos de la personalidad", en RDPC, 1-59; "Publicacin de sentencias que hacen al estado civil", E.D., 157-737; PIZARRO, Ramn D., "La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso 'Dora Gesualdi'", J.A., 9 / 7 / 1 9 9 7 ; ROCHA CAMPOS, Adolfo, "Algunas reflexiones sobre tres fallos y u n a doctrina", J.A., 9 / 7 / 1 9 9 7 ; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Nuestro derecho c o m n interno frente a la doctrinajurisprudencial norteamericana de la actual matice",L.L., 1 9 / 2 / 1 9 9 7 ; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La libertad de prensa y el deber de veracidad", L.L., 1998-D-513.
104 CSJN, 1 0 / 1 2 / 1 9 8 4 , "Ponzetti de Balbn", L.L., 1985-B-120; idem, CSJN, 1 9 / 1 1 / 1 9 9 1 , "Vago, Jorge Antonio c/Ediciones de La Urraca S.A. y otros". 105 CSJN, 1 5 / 5 / 1 9 8 6 , "Campillay", L.L., 1986-C-40; idem, 1 2 / 3 / 1 9 8 7 , "Costa, Hctor Rubn v. M.C.B.A. y otros", Fallos 310:508.

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la noticia a d e m s de ser veraz, debe ser actual, tener u n cierto inters general y no debe ser p r e s e n t a d a de m a n e r a distorsionada 106 ; c u a n d o se t r a t a de noticias que ofenden el h o n o r de u n a persona, como p u e d e n s e r l a s policiales o tribu nalicias, el rgano o medio de prensa se exime de responsabilidad indicando la fuente de la noticia, u s a n d o u n tiempo de verbo potencial u omitiendo el n o m b r e de los involucrados (doctrina del caso Campillay); los a l c a n c e s de la p r i m e r a hiptesis, e l a b o r a d a por la Corte en "Campillay" (la individualizacin de la fuente como c a u s a l de exencin de la responsabilidad civil), fueron delimitados por la Corte S u p r e m a en "Granada" 107 , "Triaca" 108 , "Espinosa" 109 , "Acua" 1 1 0 y "Ramos" m . De estos fallos surge el principio que, en materia de a s u n t o s de inters pblico, los medios de prensa l l 2 n o son responsables : 13 por la difusin de u n a noticia falsa o inexacta c u a n d o atribuyen la noticia a u n a fuente identificable 114 , y transcriben en forma sustancialmente fiel lo manifestado por aquella. En este sentido, la Corte h a destacado en "Granada" que cuando el rgano de prensa individualiza la fuente de la noticia "se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual las han recibido, sino con la especfica causa que las ha generado. Tambin los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos [...] podrn ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin" U 5 ; en c u a n t o a la individualizacin de la fuente, la Corte tuvo ocasin de precisar su doctrina en el caso "Bruno". Dijo all que la mencin de la fuente como c a u s a l de exencin de la responsabilidad civil requiere "una fuente identificable, lo que supone una alusin precisa que permita individualizar enforma inequvoca el origen de la noticia propalada" y que "la exigencia de identificar la fuente a los fines de exonerar la responsabilidad al medio [...] no puede desvirtuarse mediante su ocultamiento al
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CNCiv., Sala A, 7 / 7 / 1 9 8 6 , "Gutirrez Ardava"; CNCiv., S a l a C , 2 7 / 1 2 / 1 9 8 9 . E.D.. 138-

455. CSN, 2 6 / 1 0 / 1 9 9 3 , L.L., 1994-A-237. CSN, 2 6 / 1 0 / 1 9 9 3 , L.L., 1994-A-246. !09 CSN, 2 7 / 1 0 / 1 9 9 4 , J.A., 1995-11-196. 110 CSN, 1 0 / 1 2 / 1 9 9 6 , LX., 1997-C-897. 111 CSN, 2 7 / 1 2 / 1 9 9 6 , J.A., ejemplar del 2 5 / 2 / 1 9 9 8 . 112 Al formular la doctrina "Campillay", la Corte hace referencia a rganos periodsticos y a medios de prensa, pero no existe n i n g u n a razn para otorgar u n tratamiento distinto a person a s particulares. 113 La doctrina Campilllay se aplica tanto en el mbito civil como en el penal. 114 A los fines de la aplicacin de la doctrina, no resulta necesario que la fuente sea oficial o confiable. E n los precedentes de la Corte Suprema, se h a considerado "fuente" a u n comunicado policial, a la declaracin de u n testigo en u n proceso penal y a u n a carta annima incorporada en u n expediente judicial. 115 Consid. 6a.
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amparo de secreto de las fuentes de informacin, pues bastara su simple invocacin para conceder a los rganos de prensa una suerte de 'bil de indemnidad' para propalar cualquier tipo de noticias [...]". E s t a conclusin, s e g n la Corte S u p r e m a , no afecta el derecho de reserva de las fuentes, ya q u e si el medio quiere reservar su confidencialidad p u e d e a j u s t a r s e "a cualquiera de las restantes directivas indicadas en el fallo Campillau, sea tanto a la reserva de la identidad de los imputados como a la utilizacin del modo potencial en los verbos, abstenindose de ese modo de efectuar consideraciones de tipo asertivo" u 6 . Finalmente, la Corte t a m b i n h a resuelto que no b a s t a con u s a r u n tiempo de verbo potencial, si todo el artculo est escrito de m a n e r a asertiva y no conjetural 117 : se excluye el riesgo por el factor de atribucin, por lo que quien pretenda atribuir responsabilidad al rgano o medio de p r e n s a debe prob a r la culpa. Sobre este p u n t o , la j u r i s p r u d e n c i a de la Corte se h a hecho eco de u n a doctrina g e s t a d a en la Corte de los EE.UU., generalmente conocida como de la actual malice o real malicia. Ella consiste en que cuando la persona involucrada en la noticia es u n "funcionario o servidor pblico" la responsabilidad del rgano de prensa slo puede ser comprometida si se comprueba la descuidada desconsideracin acerca de si era falsa o no (criterio de la Corte de EE.UU. en "NY Times vs. Sullivan", 1964); d e s p u s la nocin de funcionario o servidor pblico se ampli a otras p e r s o n a s pblicas (como p u e d e serlo u n e n t r e n a d o r de ftbol) siempre que se trate de a s u n t o s pblicos. La doctrina de la real malicia fue mencionada en muchos votos singulares a lo largo de los aos 118; y aplicada por la mayora de la Corte en el caso "Ramos" 219 . Esto importa tanto como exigir que se pruebe u n a suerte de culpa grave o dolo eventual del periodista, factor de atribucin que es ajeno a nuestro derecho c o m n de la responsabilidad civil. 772. TITULARES a) Principio general Todas las p e r s o n a s fsicas son titulares del derecho a la vida privada; a u n las que tienen t r a s c e n d e n c i a pblica, artistas, deportistas, etctera, de d o n d e la intromisin slo es legtima c u a n d o r e s p o n d e a u n inters pblico prevaleciente.
116 V. RIVERA (h), Julio Csar, "Responsabilidad de la prensa: de 'Campillay' a 'Bruno'", en Derecho civil - Parte General Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2003. 117 CSJN, 18/2/2003, "B., F. A. c/Diario El Sol de Quilmes", L.L.," 2003-B-494. 118 En "Costa" por los jueces Petracchi y Belluscio; en "Vago" por Barra y Fayt; en "Triacca" (1993) por Petracchi, Fayt y Belluscio. 119 CSJN, 27/12/1996, J.A., 1998-1-206.

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b) Los personajes Como decamos, la regla es que los h o m b r e s pblicos tienen t a m bin u n mbito o esfera de su vida privada q u e debe q u e d a r ajeno a las intromisiones de la p r e n s a o de terceros. Sin embargo, existe m u c h a s veces u n inters general en d e s t a c a r a l g u n a s c o n d u c t a s o hechos desarrollados por dichos h o m b r e s , lo cual justifica la limitacin excepcional q u e se h a dejado expuesta. Tambin se h a dicho que la t u t e l a se limita respecto de las p e r s o n a s que por s u propia accin h a n fomentado las indiscreciones de las que ulteriormente vienen a quejarse (Res. 4 2 8 de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa), lo cual no significa que, definitivamente, las person a s que tienen u n a vida pblica carezcan a b s o l u t a m e n t e de derecho a la vida privada. Siempre h a de reconocerse q u e a l g u n a s c u e s t i o n e s quedan, definitivamente, excluidas de la curiosidad de los d e m s , tal como sucede con las relativas a la m a t e r n i d a d y a la muerte. c) Las personas fallecidas

No existe uniformidad en la doctrina acerca de si las p e r s o n a s gozan o no del derecho a la intimidad. Por u n lado, se afirma que los derechos personalsimos se extinguen con la m u e r t e , en tanto que por otro se sostiene la necesidad de proteger la memoria de los m u e r t o s frente a los ataq u e s que ste pudiera sufrir por terceros. Nosotros s o s t e n e m o s q u e los derechos personalsimos son vitalicios, por lo que se extinguen con la m u e r t e de s u titular, incluido el derecho a la intimidad (contra Ferreyra Rubio). C o n s e c u e n t e m e n t e , el ejercicio de las acciones por p a r t e de los d e s c e n d i e n t e s de p e r s o n a s fallecidas requiere la p r u e b a de la lesin de s u s propios derechos (conf. Larenz). No obstante, q u e d a comprometida la responsabilidad de quien invoca el derecho a la informacin o a la crtica, c u a n d o relata h e c h o s errneos o deformados, publicados de mala fe o con ligereza excesiva, lo q u e se funda en el deber de no faltar a la verdad y en el respeto genrico q u e se debe a la memoria de los difuntos 120 . d) Personas jurdicas

Las p e r s o n a s j u r d i c a s no tienen derecho a la vida privada (contra Batlle Salas). La proteccin del secreto a la correspondencia, las deliberaciones y decisiones de los rganos de gobierno, lo mismo que el derecho a la reserva de s u s actividades, en vista de los desarrollos de las tcnicas de espionaje industrial, no constituye u n a proteccin a los derechos de la personalidad del ente ideal; es que, c u a n d o se incrimina la violacin del domicilio o la violacin de secretos, el bien jurdico protegido n o es
120 Cour d'Appel Paris, 3 / 1 1 / 1 9 8 2 , Dalloz 1983-J 248 con nota de LINDON, R., "Dvolution du droit a u respect a la vie prive".

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slo la libertad individual (Cdigo Penal argentino, Captulo I, del Ttulo V), sino adems, un bien de la comunidad de carcter general, y que se concreta en la represin de la conducta criminosa de quien penetra en un recinto privado, pertenezca a quien pertenezca, o de quien abre una carta, difunde su contenido, etctera. Y en lo relativo al espionaje, el tema no se vincula con la privacidad sino con la propiedad industrial. Es de recordar que, en un fallo judicial dictado por la Sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el voto del juez preopinante doctor Santos Cifuentes al que adhirieron los dems miembros de la Sala dej sealado que fuera de la persona humana no puede sostenerse u n derecho a la intimidad, porque los entes ideales no la tienen, puesto que son instituciones con fines especficos que carecen de tales derechos innatos 121. 773. EL SUJETO PASIVO En cuanto al sujeto pasible de sancin legal, es toda persona que, arbitrariamente, haya ejecutado el acto o hecho perturbador de la intimidad ajena, obrando con discernimiento, intencin y libertad (arg. a contrario, art. 900, Cd. Civ.). Si se tratare de un hecho involuntario sera de aplicacin lo supuesto por el artculo 907. Si el autor responsable fuere una persona dependiente, la responsabilidad se extendera tambin al principal (arts. 1113, 1114yconc. delcit. Cd.). En esta hiptesis cabe atribuir responsabilidad incluso, alas personas jurdicas y alas sociedades (conf. arts. 42, 43 y 1720 del mismo Cd. Civil en su redaccin actual). 774. SANCIONES De acuerdo con el artculo 1071 bis, la lesin a la intimidad puede dar lugar a las siguientes consecuencias: a) Cesacin de la actividad perturbadora, si sta an persistiera I22 Esta medida depende de la procedencia de la accin entablada, lo cual debe ser materia de decisin en oportunidad de la sentencia. No obstante, debe entenderse que tambin podr ser decretada antes que sta, o antes de deducida la demanda, como medida cautelar, siempre que se cumplan las condiciones y requisitos exigidos por la ley procesal
CNCiv., SalaA, 2 7 / 4 / 1 9 7 8 , L.L., 1978-C-96. Bibliografa especial: RIVERA, Julio C , "Derecho a la intimidad" en Derecho de daos Homenaje a Jorge Mosset llurraspe, Buenos Aires, 1988, pg. 355; MORELLO, Augusto M. STIGLITZ, Gabriel, Tutela procesal de derechos personalsimos e intereses colectivos, La Plata, 1986; Fix ZAMUDIO, Hctor, IJJL proteccin procesal de los derechos humanos, Madrid. 1982.
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(conf. arts. 195 y sigs. del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin; vase asimismo arts. 232 y 233 de este Cdigo). En la doctrina se ha sostenido que las medidas precautorias en los juicios de la naturaleza que nos ocupa, deben ser dispuestas con un criterio relativamente amplio, de modo de asegurar debidamente el derecho a la intimidad de las personas (Morello). La jurisprudencia francesa es muy generosa en la adopcin de este tipo de medidas precautorias, que incluyen secuestros de ediciones de revistas o diarios, prohibicin de difusin de filmes cinematogrficos o televisivos, supresin de pasajes de libros, etctera 123. Para la adopcin de este tipo de medidas sean con carcter preventivo o definitivo no es necesario que medie dolo o culpa en el agresor, criterio ste sobre el cual existe coincidencia en la doctrina argentina, segn se puso de manifiesto en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983). Igualmente se ha considerado que sera procedente la imposicin de astreintes (art. 666 bis) a efectos de asegurar el cumplimiento de la resolucin judicial que ordena el cese de actividad ofensiva 124. b) Indemnizacin equitativa Segn el texto del artculo 1071 bis, el que se entrometiere arbitrariamente en la vida ajena ser obligado "a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias". El texto no indica qu es lo que se debe indemnizar, pero debe entenderse que es tanto el dao material como el moral, por aplicacin de los principios que rigen en punto a la determinacin de la responsabilidad civil. La doctrina nacional ha sugerido la derogacin de la referencia a la equidad, como criterio para graduar la indemnizacin; as lo han recomendado las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983). Es que la indemnizacin que autoriza el mencionado artculo no es de equidad, como lo es en el artculo 907, sino de derecho. Ella nace de la existencia de un hecho ilcito generador de un dao, agregndose que la palabra equidad la cual admite otras acepciones es usada en el citado artculo 1071 bis como mero orientador para el juez y equivale a "razonable". En la doctrina se ha opinado que las indemnizaciones deben ser severas, de modo que constituyan no slo una reparacin adecuada desde el punto de vista de la vctima, sino tambin una condigna sancin a quien ha ofendido injustamente el derecho a la vida privada de otro, en
La jurisprudencia francesa est comentada en RIVERA, Julio C, op. cit. en la nota precedente. Ello es plenamente aceptado en la jurisprudencia francesa; v. la op. cit en las dos notas precedentes.

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particular cuando la agresin ha sido llevada a cabo por medio de la prensa, dada la notable difusin que sta presupone. Igualmente se ha sealado que, en todos los casos de atentados a los derechos personalsimos, juega una presuncin de la existencia de dao moral, el cual resulta ser el efecto normal y ordinario de la ofensa y, con frecuencia, de modo exclusivo. c Publicacin de la sentencia La ley establece que el juez podr, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. Es de anotar que este remedio resultar especialmente justificado en los casos en que la lesin se haya concretado a travs de medios periodsticos de informacin y comunicacin, o de otros que hayan tenido igualmente cierta difusin. d) El derecho a rplica, rectificacin o respuesta. Remisin Uno de los medios tuitivos de la intimidad ha sido visto en el llamado derecho a rplica, rectificacin o respuesta, aunque sustancialmente, ese derecho de respuesta tutela al honor. Por su importancia y los debates que ha generado en el derecho nacional, ser tratado en extenso a partir del nmero 789. 775. LA INFORMTICA Y LA INTIMIDAD 125 a) Conceptos de informtica La informtica es la disciplina que se basa en el empleo de diversas tcnicas enderezadas al tratamiento racional y automatizado de la infor125 Bibliografa especial: DELPIAZZO, Carlos E. - EIRIN, Alvaro J . - MONTANO, Pedro I., Introduccin a la informticajurdica y a! derecho informtico, Montevideo, 1984; RTVERO, Antonio M. - SANTODOMINGO, Adolfo (edicin de) Introduccinala informticajurdica, Madrid, 1986;ALPA, Guido - BESSONE, Mario (acuradj Banchedati telemtica ediritti delta persona, Padova, 1984; Attidecortuegnodi Verona 1 giiigno 1984, bajo el ttulo "Banche de datti e dirit dellapersona", Padova, 1985; GIANNANTONIO, Ettore, Introduzione allinformtica giurdica, Milano, 1984; FROSINI, Vittorio, Informtica y derecho, Bogot, 1988; WALTER, J e a n Philippe, "La protection de la personnalit lors d u traitement des donns d e s fins statisfiques", KTDC, 1989-402; CORREA -

NAZAR ESPECHE - CZAR DE ZALDUENDO - BATTO, Derecho

informtico,

B u e n o s Aires, 1987;

GUASTAVINO, Elias P., Responsabilidad civil y otros problemas jurdicos en computacin, Buenos Aires, 1987; "Responsabilidad civil derivada d e la informtica", e n Derecho d e Daos Homenaje a Jorge Mossetlturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 599; CAMPANELLADE RIZZI, Elena Margarita - STODARTDE SASIM, Ana Mara, "Derecho a la intimidad e informtica", L.L., 1984-B667; STIGUTZ, Gabriel - STIGLITZ, Rosana M., "Responsabilidad civil por d a o s derivados de la informtica", L.L., 1987-E-795; STIGLITZ, RosanaM., "Impacto de la informtica en la sociedad", L.L., 1987-E-859; BUSTAMANTEALSINA, Jorge H., "La informticay la responsabilidad civil", L.L., 1987-B-892; "La proteccin jurdica de la vida privada frente a la actividad del Estado y las modernas tcnicas de la informacin", E.D., 119-919; VAS FLORES, Hortensia, "La proteccin

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macin, las cuales incluyen la utilizacin de c o m p u t a d o r a s , calculador a s y otros dispositivos, y e s t n o r i e n t a d a s por u n a actitud caracterstica en los procedimientos p a r a la recepcin, registro, procesamiento, conservacin, uso y transmisin de datos, conocimientos y comunicaciones de que se trate. La informtica es p r o d u c t o de u n proceso m o d e r n o de e s m e r a d a tecnologa y automatizacin, y tiene u n amplio espectro de aplicaciones en la e n s e a n z a , la medicina, la biologa, el derecho, la historia, la m a temtica superior, la economa, etctera. b) Planteo de la cuestin

El t e m a que, al respecto de la informtica y desde el ngulo de los derechos personalsimos, debemos abordar es el relativo al a t a q u e y al grave m e n o s c a b o q u e s u uso indebido p u e d e c a u s a r al derecho a la intimidad. Es o p o r t u n o dejar a c l a r a d o q u e de ese a t a q u e o grave m e n o s c a b o p u e d e n ser pasibles los d e m s derechos emergentes de la personalidad espiritual del ser h u m a n o y que, asimismo, la a m e n a z a y la lesin no slo p u e d e n provenir del mal u s o que se h a g a de la informtica propiamente dicha, sino igualmente de la divulgacin reprobable, desviada de s u s gen u i n o s fines, que se realice de la informacin en sentido comn, es decir, de la obtenida sin el empleo de las tcnicas que caracterizan el sistema tpico de la informtica, informacin aquella que suele derivar de investigaciones, censos, e n c u e s t a s , cuestionarios, informes, declaraciones p e r s o n a l e s en solicitudes de admisin a funciones o cargos pblicos o privados, institutos de e n s e a n z a , a asociaciones o entidades, etctera. Bien se comprende la amplitud que tiene ese mbito donde los derechos a la intimidad y al h o n o r de las p e r s o n a s p u e d e n q u e d a r expuestos a sufrir serios a t a q u e s y graves lesiones. c) El derecho personalsimo al dato personal126

La importancia del t e m a h a llevado a s o s t e n e r la existencia de u n derecho personalsimo al dato personal (Cifuentes), distinto de los derede la persona frente a la registracin electrnica de datos personales", E.D., 112-938; BIDART CAMPOS, Germn J., "La informtica y el derecho a la intimidad", E.D., 107-921; ANDORNO, Luis O., "La informtica y el derecho a la intimidad", L.L., 1985-A-1100; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "La intrusin a la intimidad a travs de la informtica", J.A., 2 1 / 6 / 1 9 8 9 ; PEA CASTRILLN, Informtica, derecho bancario y derecho a la intimidad, Bogot, 1984; MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, El derecho a la autodeterminacin informativa Madrid, 1990; ORTI VALLEJO, Antonio, Derecho a la intimidad e informtica, Granada, 1994; MJAN, Luis Manuel C , El derecho a la intimidad y ta in/ormtica, Mxico, 1994; LAMOULINE, C. - POULLET, Yves, Des autoroutes de Vinformation la "democratie lectronique"', Bruxelles, 1997. 126 Bibliografa especial; CIFUENTES, Santos, "Los datos personales informticos, u n derecho autnomo personalizado", J.A., 1 3 / 1 0 / 1 9 9 9 ; "Reconocimiento jurisprudencial del derecho a los datos personales y del hheas data en su verdadero fin tutelar", L.L., 1 5 / 9 / 1 9 9 8 .

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chos a la intimidad, el honor y la identidad, lo cual viene e n c o n t r a n d o alg u n a recepcin en ciertos fallos judiciales 127 . d) La prevencin de los daos

La a d e c u a d a tutela de tales derechos requiere la adopcin de remedios que garanticen u n a proteccin amplia que sea no solamente represiva y r e p a r a d o r a del dao c a u s a d o , sino tambin preventiva. En este ltimo sentido, h a sido s e a l a d a la necesidad de extremar las precauciones a fin de que no se requieran de modo indebido datos e informaciones q u e p u e d a n constituir u n a a m e n a z a o u n a t a q u e contra el derecho a la intimidad, la imagen o el honor de los individuos. Igualmente deber p r o c u r a r s e que los datos obtenidos y registrados se utilicen con los fines lcitos en vista de los cuales fueron pedidos y prog r a m a d o s , a s e g u r n d o s e su conservacin de m a n e r a q u e se impida el acceso a su conocimiento por parte de las p e r s o n a s que no tengan derecho a ello. e) Repercusin del tema

A travs de lo e x p u e s t o r e s u l t a n aplicables, p u e s , el inters y la preocupacin que el tema h a suscitado en el campo de la doctrina y de la legislacin, t a n t o nacional como extranjera, lo cual h a dado lugar a convenciones internacionales, leyes e s t a d u a l e s , conferencias, declaraciones y recomendaciones de entidades y rganos de doctrina. Veremos a continuacin algunos de esos textos. J) El derecho comparado

En el mbito del derecho extranjero, son varios los pases que cuent a n con disposiciones constitucionales y legislativas protectoras del derecho a la intimidad, as como con leyes especiales referentes a la informtica, t e n d i e n t e s a evitar p e r t u r b a c i o n e s y a t a q u e s a los derechos personalsimos. En Francia, la ley del 6 de enero de 1978 sobre Informtica y Libertades tiene d i s p u e s t o que la informtica debe e s t a r al servicio de cada c i u d a d a n o y no a t e n t a r c o n t r a la identidad h u m a n a , los derechos del hombre, la vida privada, las libertades individuales o pblicas. Tambin h a n dictado leyes especiales sobre el tema: Noruega (ao 1978), Suecia (ao 1973), D i n a m a r c a (ao 1978), A u s t r i a (ao 1979), Alemania Federal (ao 1977) y C a n a d (ao 1973). La Primera Conferencia Mundial sobre Informtica, r e u n i d a en Florencia (ao 1972), recomend la necesidad de elaborar u n a legislacin especial de proteccin a la vida privada de los individuos y de las perso-

CNCiv., S a l a H , 3 / 2 / 1 9 9 9 , E.D., 182-39.

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as morales, la proteccin de la integridad de los datos y un cdigo deontolgico para los profesionales de la Informtica. En pocas ms recientes pueden destacarse, como aportes relevantes, la Convencin del Consejo de Europa 108 sobre la proteccin de las personas respecto del tratamiento automatizado de datos de carcter personal, adoptada en Estrasburgo el 28 de enero de 1981; la finalidad de esa Convencin ha sido reiterada en otros documentos europeos, como la directiva 95/1946 del Parlamento Europeo y del Consejo del 24 de octubre de 1995. Estas reglas europeas tienen repercusin en la legislacin de los pases miembros de la Unin; entre ellas merece destacarse por su minuciosidad la ley italiana 675/1996 128. g) Proyectos argentinos Consideramos oportuno recordar aqu la normativa propuesta en el Anteproyecto de los doctores Cifuentes y Rivera, antes mencionado, segn el cual "la acumulacin de datos por los sistemas de Informtica debe respetar el derecho del sujeto a verificar la amplitud y tenor de los recogidos; su utilizacin conforme con la finalidad para la que fueron recogidos; y ha de imitar el derecho de acceso a la informacin a los casos en que media un inters legtimo" (conf. art. l e , Cap. V. inc. b) del cit. Anteproyecto). La cuestin fue tratada tambin en el proyecto de reforma al Cdigo Civil elaborado por la comisin designada por decreto 468/1992; su artculo 114 prevea: "La acumulacin de datos nominativos en registros informatizados debe hacerse respetando el derecho del sujeto a verificar la amplitud y tenor de los recogidos, el de exigir y lograr la correccin y actualizacin de ellos, incluyendo la cancelacin de los datos caducos, y su utilizacin conforme a la finalidad para la que fueron recogidos. Los datos nominativos no pueden ser hechos conocer a terceros sin conformidad expresa del interesado o disposicin legal que lo autorice". El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 no contiene previsiones al respecto, pues mientras la comisin desarrollaba su labor, fue sancionada una ley sobre esta materia, reguladora de la previsin del articulo 43 de la Constitucin Nacional; pero luego esa ley fue vetada, y otros numerosos proyectos fueron presentados en el Congreso sin suerte. h) Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil Estas importantes Jornadas aprobaron la siguiente recomendacin: "Reglamentar el uso de la Informtica para evitar agresiones a la
Bibliografa especial: Un comentario exhaustivo de la ley italiana en GIANNANTONIO, Ettore LOSANO, Mario G. - ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, La tutela deidaipersonalL CommentaroallaL. 675/1996, Padova, 1997.

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vida privada, contemplando los siguientes aspectos: a) el derecho del sujeto a verificar la amplitud y el tema de los datos recogidos; b) el de exigir y lograr la correccin y actualizacin de datos; c) la limitacin del derecho de acceso a la informacin a los casos en que media un inters legtimo; y, d) la utilizacin de los datos conforme con la finalidad para la que fueron recogidos". i) Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a Mosset Iturraspe Estas Jornadas trataron el tema con mucha profundidad, destacando cules son las conductas intromisivas en la intimidad que se pueden prever en la utilizacin de la informtica; y cules los derechos de las personas respecto de las cuales se ha ingresado informacin nominativa en una base de datos. Por ello es conveniente recordar que la comisin declar lo que sigue: "Se considera, entre otros modos posibles de intromisin, que deben destacarse: la recoleccin y almacenamiento de datos no consentido inequvocamente, en forma expresa o tcita, de informacin nominativa; el acopio de informacin nominativa no veraz o falseada; la utilizacin de informacin nominativa con finalidad distiiv M de aqulla para lo cual fue suministrada; la subsistencia del dato caduco". En cuanto a los derechos de las personas afectadas, las Jornadas declararon: "Son derechos de la persona: derecho de acceso a la informacin; derecho a la rectificacin o cancelacin de datos inexactos o caducos; derecho de exigir que los datos sean utilizados con el fin para el cual fueron recogidos; derecho de insercin de la informacin personal, en bancos de datos, si es presupuesto para la obtencin de alguna prestacin". 775 BIS. EL ARTCULO 43 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL i 29 Como se apunt antes, el artculo 43 de la Constitucin Nacional, segn la reforma de 1994, dispone en su prrafo cuarto: "Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de sufinalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados aproveer informes, y en caso defalsedad
129 Bibliografa especial: FALCN, Enrique M., Habeos data. Concepto y procedimiento, Buenos Aires, 1996; SAGES, Nstor, "El amparo informativo", L.L., 1991-D-1035; BADENI, Gregorio, Nuevos derechos y garantas; PALAZZI, Pablo, "Amparo y habeos data en la reforma constitucional de 1994", J.A., 2 6 / 3 / 1 9 9 7 ; "El habeos data y el consentimiento para el tratamientos de los datos personales", J.A., 2 0 / 1 0 / 1 9 9 9 ; ALTMARK, Daniel R. - MOLINA QUIROGA, Eduardo, "Hbeas data", L.L., 1 4 / 3 / 1 9 9 6 ; BAZN, Vctor, "El habeos datay la custodia del derecho a la autodeterminacin informativa", E.D., 1 8 / 5 / 1 9 9 8 ; DUPRAT, Diego, "Los datos sensibles y el hbeas data", J.A., 2 5 / 2 / 1 9 9 8 ; GALLARDO, Mara Cecilia - SORIA OLMEDO, KarinaFLORI, J o s Luis, "Hbeas data", L.L., 1 7 / 2 / 1 9 9 8 ; GALLARDO, Mara Cecilia - LPEZ (H), Mario J u s t o , "Existe la accin de hbeas data en la Repblica Argentina?", L.L., 3 1 / 5 / 1 9 9 8 .

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o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos...". Es un remedio urgente que se ha dado en llamar hbeas data. Su estudio corresponde principalmente al derecho constitucional. 775 TER. LA LEY DE HBEAS DATA iso En el ao 2000, se sancion la ley 25.326, denominada de Proteccin de los Datos Personales. El artculo 1 define el objeto de la ley, que es la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin el derecho a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el art. 43, Constitucin Nacional. La formacin de archivos ser lcita cuando se encuentren debidamente inscriptos (art. 3Q), disponiendo el art. 4 S que los datos deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin al mbito y finalidad para los que se hubieren obtenido; ellos no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtencin; deben ser exactos y actualizarse en caso de que sea necesario; y han de ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del derecho de acceso del titular (art. 4S). El tratamiento de los datos requiere por regla general el consentimiento expreso por escrito (art. 5Q). La ley dispone expresamente que nadie est obligado a proporcionar datos sensibles (art. 7). Ellos son los que revelan el origen racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual (art. 2S). Tales datos slo pueden ser recolectados cuando medien razones de inters general autorizadas por la ley o con finalidades cientficas o estadsticas cuando no puedan ser identificados sus titulares. De manera coherente con ello, la ley prohibe la formacin de archivos, bancos o registros que almacenen informacin que, directa o indirectamente, revele datos sensibles. A los titulares de los datos se les reconoce derecho a: solicitar informacin al organismo de control, relativa a la existencia de archivos, registros, bancos o bases de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables; solicitar y obtener informacin de sus datos personales incluidos en bancos de datos pblicos o privados, destinados
130 Bibliografa especial: GILS CARB, Alejandra, Rgimen legal de las bases de datos y h b e a s data, Buenos Aires, 2 0 0 1 ; GOZANI, Osvaldo, Hbeas data. Proteccin de datos personales, Buenos Aires, 2 0 0 1 ; FALCN, Enrique M., "Hbeas d a t a y agencias de informes", RDP, 5-177; GUAHNON, SiMa Viviana - SOMER, Marcela Patricia, "Hbeas data: procedimiento aplicable", RDP, 5-199.

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a dar informes; la rectificacin, actualizacin y, c u a n d o corresponda, la supresin o sometimiento a confidencialidad de los datos; a s e g u r n d o s e la gratuidad de la rectificacin, actualizacin o s u p r e s i n de datos. Amn de crear u n registro y u n a autoridad de control, la ley organiza la accin de proteccin de d a t o s personales o de habeos data que corresponde al afectado, s u s tutores y c u r a d o r e s y los s u c e s o r e s de las person a s fsicas, sea en lnea directa o colateral h a s t a el s e g u n d o grado. Tambin las p e r s o n a s j u r d i c a s tienen el ejercicio de e s t a accin (art. 34) y gozan de la proteccin de s u s datos. La accin tiene por finalidad tomar conocimiento de los datos a l m a c e n a d o s en archivos, registros o b a n c o s de datos pblicos o privados, destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aqullos; y, en los casos en que se p r e s u m a la falsedad, inexactitud, desactualizacin de la informacin, o el t r a t a m i e n t o de datos cuyo t r a t a m i e n t o se e n c u e n t r a prohibido, para exigir s u rectificacin, supresin, confidencialidad o actualizacin (art. 33). a) Responsabilidad civil derivada del uso de la informtica

De a c u e r d o con lo q u e venimos expresando, la utilizacin desviada de los sistemas informticos p u e d e generar responsabilidad civil, partic u l a r m e n t e en c u a n t o se m a n i p u l a informacin nominativa, eso es la que conduce a la identificacin de las p e r s o n a s y a d e t e r m i n a r su perfil moral o ideolgico, su estado de salud o s u situacin patrimonial e ingresos econmicos ( B u s t a m a n t e Alsina). Los p r e s u p u e s t o s de e s t a responsabilidad, sintticamente expuestos, son los siguientes: c o n d u c t a antijurdica: incorporacin de datos a u n sistema sin consentimiento del interesado; utilizacin de datos p a r a otros fines que aqullos p a r a los que fueron d a d o s , particularmente su suministracin a terceros sin autorizacin del interesado; no actualizacin o eliminacin de datos ante la solicitud del interesado; utilizacin de informacin no veraz o falseada; factor de atribucin: n o r m a l m e n t e h a de ser u n factor subjetivo (culpa o dolo). No es ste el caso de las energas riesgosas por ejemplo, la electricidad, como lo p r o p o n e n Gabriel y Roxana Stiglitz, p u e s requiere siempre de la m a n i p u l a c i n del h o m b r e q u e emplea la energa p a r a recoger o volcar datos. La culpa o dolo del dependiente compromete la responsabilidad objetiva del principal (art. 1113). Los dems recaudos de la responsabilidad son los ordinarios; es decir que debe haberse producido u n dao en el caso, normalmente dao moral que tenga a d e c u a d a relacin de causalidad con la c o n d u c t a ilcita. b) Informtica y derecho a la identidad

Algunos a u t o r e s particularmente los que a b r e v a n en la doctrina italiana consideran que existe u n denominado "derecho a la identidad

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personal", que tiende a amparar el patrimonio cultural, poltico, ideolgico, religioso, social, de la persona. En la utilizacin de la informtica, y en particular en cuanto se trata de la recoleccin de informacin nominativa en bancos de datos, la cuestin puede exceder del derecho a la intimidad e ingresar en el mbito de este derecho a la identidad personal. Remitimos a lo que exponemos ms abajo, nmero 785. IX. EL DERECHO A LA IMAGEN 776. CONCEPTO El derecho a la imagen es el derecho personalsimo cuyo regular ejercicio permite al titular oponerse a que, por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique sin su consentimiento o el de la ley su propia imagen. Es un derecho emanado de la personalidad espiritual del sujeto que preserva aquellas dos manifestaciones externas y esenciales del ser humano, lo cual justifica su proteccin legal con algunas limitaciones, segn veremos. Inicialmente el concepto del derecho a la imagen estuvo referido a la reproduccin fotogrfica. Hoy se coincide en que dicha particular tutela debe ser extendida a la voz, a la palabra hablada del ser humano, la cual es tambin parte esencial integrante de la personalidad del mismo y, por lo tanto, merecedora de ser protegida al igual que su imagen fsica, ms all de la proteccin de la intimidad (Huet Weiler - Leiva Fernndez). En caso de que este derecho fuese vulnerado, su titulary a su muerte, determinados familiares quedan facultados para obtener no slo el cese de la informacin sino tambin el adecuado resarcimiento. 777. AUTONOMA Se ha discutido si el derecho a la imagen constituye un mero aspecto del derecho a la intimidad o del derecho al honor, o si, en cambio, comporta una categora autnoma e independiente de la tutela de esos dos ltimos. El primer trmino de esta alternativa tuvo, inicialmente, amplio apoyo doctrinario. Segn esta tesis habra atentado a la imagen slo cuando se tratare de captaciones o publicaciones que afectaren la intiBibliografa especial: ROYO JARA, Jos, La proteccin del derecho a la propia imagen, Madrid, 1987; RAYANAS, J., Laprotectiondespersonnes contre la realisationet lapuhlicationde sonimage, Paris, 1978; STOUFFET, J., Ledroitdelapersonnesursonimage, Parts, 1957; HERCE DE LA PRADA, El derecho a apropia imagen y s u incidencia en los medios de difusin, Barcelona, 1994; AMATLLARI, Eulalia, El derecho a apropia imagen y s u valor publicitario, Madrid, 1992.
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midad o el honor de la persona. Consiguientemente, la simple captacin o publicidad no ofensivas seran lcitas y, por tanto, libres. La doctrina y jurisprudencia actuales consideran que la mera captacin, reproduccin o publicidad de la imagen fuera de los casos en que deban considerarse lcitas constituyen un atentado al derecho a la imagen, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de dicho atentado se ha afectado la privacidad del sujeto o su honor, o reputacin (Cifuentes). Con arreglo a este criterio bien se advierte que el derecho a la imagen tiene un mbito tutelar propio y autnomo, independiente de la proteccin de la intimidad o del honor, y que, por tanto, el remedio legal debe ser aplicado donde aparezca una indebida exposicin o difusin publicitaria de la imagen, o una simple reproduccin del retrato, aun cuando no resulta lesin a la privacidad o a la reputacin de la persona. Lo expuesto no implica dejar de ver que mediante la utilizacin de la imagen pueda afectarse, en determinadas circunstancias, el derecho a la reserva de la vida privada o el derecho al honor. En tales supuestos, estaramos en presencia de una doble infraccin. Recordamos que, segn antes vimos, el artculo 1071 bis del Cdigo Civil enumera, por va ejemplificativa, la hiptesis de la publicacin de retratos como uno de los diversos modos de entrometimiento arbitrario de la vida ajena y de perturbacin de la intimidad. 778. TENDENCIA JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia francesa ha establecido ya en forma permanente que toda persona tiene sobre su imagen y su utilizacin un derecho exclusivo, y puede oponerse a su difusin sin su autorizacin, principio que resulta aplicable a cualquier persona, aunque carezca de toda notoriedad 132. En este sentido se viene inclinando tambin la jurisprudencia nacional, que ha resuelto que puede haber lesin al derecho a la imagen aunque ello no afecte la privacidad ni el honor de la persona 133. 779. CONSENTIMIENTO a) Principio general Los derechos de la personalidad son relativamente disponibles, por lo que su titular puede autorizar la indagacin o conocimiento de su vida privada, cuanto la captacin, difusin o utilizacin de su imagen.
' " La jurisprudencia puede consultarse en: RIVERA, Julio Csar, "Hacia u n a proteccin absoluta de la imagen personal", Revistade la Asociacin de Magistrados de la Justicia Nacional e n 1, pg. 3 3 . 133 CNCiv., S a l a C , 2 / 2 / 1 9 8 8 , J.A., 2 0 / 4 / 1 9 8 8 .

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La Ley de Propiedad Intelectual 11.723, dice que el retrato fotogrfico de u n a p e r s o n a no p u e d e ser p u e s t o en el comercio sin el consentimiento expreso de la p e r s o n a m i s m a . La expresin retrato fotogrfico no debe t o m a r s e ad peder litteris; es comprensiva de dibujos, retratos a lpiz, p i n t u r a s , e s c u l t u r a s , televisin, c a r i c a t u r a s y cualquier otra forma de c a p t a r y / o reproducir la imagen h u m a n a (Cifuentes). b) Alcance de la proteccin Bien se h a sealado q u e la tutela de la ley 11.723 aparece insuficiente, en c u a n t o parece limitarse a vedar que la imagen de u n a p e r s o n a sea p u e s t a en el comercio (Cifuentes). Desde n u e s t r o p u n t o de vista, toda captacin de la imgenes ilcita en la medida en que no se cuente con el consentimiento expreso de la persona, o se trate de u n o de los s u p u e s t o s excepcionales de reproduccin autorizada por la ley (v. infra, n e 780). c) Extensin del consentimiento

Como la disponibilidad es relativa, el consentimiento acordado tiene lmites estrictos, d a d o s por la finalidad o c i r c u n s t a n c i a s en que h a sido prestado. De modo que quien autoriz la publicacin de su imagen para cierta publicacin no h a r e n u n c i a d o a su derecho a la imagen, y ella no p u e d e ser utilizada n u e v a m e n t e si no se c u e n t a con el consentimiento expreso de su titular. Este criterio viene imponindose firmemente en n u e s t r a jurisprudencia 134 , y est slidamente establecido en los tribunales franceses. d) Consentimiento o incapaces para la publicacin de menores

En la publicidad se utiliza con frecuencia la imagen de"bebs o nios. Para ello es siempre necesario el consentimiento del representante legal, r e c a u d o que s u b s i s t e h a s t a la mayora de edad. e) Consentimiento para la publicacin de personas fallecidas de imgenes

El artculo 3 1 , ley 11.723, dispone q u e m u e r t a la persona, el consentimiento debe ser otorgado por s u cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o, en s u defecto, del padre o de la m a d r e . La publicacin es libre p a s a d o s veinte a o s del fallecimiento y si no existiese n i n g u n a de las p e r s o n a s que deben p r e s t a r su consentimiento.
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I a Inst. Civ., 2 0 / 9 / 1 9 7 8 , E.D., 81-459; CNCiv., Sala G, 5 / 4 / 1 9 8 8 , J.A., 1 3 / 7 / 1 9 8 8 .

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En todos los casos debe t r a t a r s e de publicacin no ofensiva (Anteproyecto Cifuentes - Rivera). J) Revocacin del consentimiento

Segn el m i s m o precepto, la p e r s o n a que h a y a d a d o s u consentimiento p u e d e revocarlo resarciendo d a o s y perjuicios. En principio esa indemnizacin h a de limitarse al d e n o m i n a d o d a o al inters negativo (por ejemplo, g a s t o s en que haya incurrido quien tena inters en la publicacin de la imagen de aquel que revoca su consentimiento). Es el mismo principio que se aplica a quien revoca el consentimiento dado p a r a participar en u n deporte riesgoso o h a prometido vender su cabello o s u leche m a t e r n a . 780. PUBLICACIONES a) Texto legal Amn de los s u p u e s t o s examinados en el n m e r o anterior, es libre la publicacin del retrato c u a n d o se relacione con fines cientficos, didcticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o q u e se h u b i e r a n desarrollado en pblico (art. 3 1 , ley 11.723). La publicacin de la imagen, a u n en los supuestos enunciados en el prrafo precedente, tiene sus lmites, que examinaremos seguidamente. b) Publicacin con fines cientficos, didcticos o culturales LIBRES

Siempre debe tratarse de publicacin no ofensiva, y en su caso deben a d o p t a r s e las medidas n e c e s a r i a s p a r a evitar la identificacin del fotografiado o filmado (tal las publicaciones que se h a c e n en libros o revist a s de medicina para ilustrar ciertas enfermedades). c) Acontecimientos de inters pblico o desarrollados en pblico

La sola circunstancia de que u n a fotografa haya sido t o m a d a en u n lugar pblico no la convierte en licita, ni autoriza su publicacin o difusin. Por empezar es ilcita la utilizacin publicitaria de la imagen captad a en lugar pblico, a u n c u a n d o no traiga aparejado lesin al honor ni descrdito de la personalidad; n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a tuvo a l g u n a s idas y v e n i d a s en este p u n t o , pero hoy e s t definitivamente aclarado en el sentido p r o p u e s t o 135 . La solucin no vara por la c i r c u n s t a n c i a de que el fotografiado sea u n artista o modelo 136 .

'-" Un retroceso evidente en CNCiv., Sala D, 4/11/1975, E.D., 67-276; superado en CNCiv., SalaC, 6/5/1982, E.D., 99-714. 136 CNCiv., Sala A, 24/2/1966, E.D., 26-785; en el mismo sentido, en innumerables casos, la jurisprudencia francesa.

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E n segundo lugar debe subrayarse que la circunstancia de que la fotografa o imagen de televisin o video sea t o m a d a en u n lugar pblico, no autoriza a enfocar directamente a u n individuo de modo que permita su identificacin (caso de las manifestaciones o espectculos en que se sigue a algn espectador p a r a analizar s u s reacciones). Finalmente debe t e n e r s e en c u e n t a el medio de p r e n s a e n que se incluye la imagen. Nuestros tribunales, con m u y b u e n criterio, h a n dicho que no es lcita la reproduccin, en u n a revista de contenido ertico, de u n a fotografa t o m a d a en u n c e r t a m e n deportivo 137 . X. EL DERECHO AL HONOR 138 781. CONCEPTO DE HONOR a) Acepciones del trmino en la lengua castellana El Diccionario de la Lengua Espaola define el "honor" como la "cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de los propios deberes respecto del prjimo y de u n o mismo". En la s e g u n d a acepcin, lo caracteriza en estos trminos: "Gloria o b u e n a reputacin que sigue a la virtud, al mrito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, person a s y acciones del que se la granjea". En la tercera acepcin agrega: "Honestidad y recato en las mujeres y b u e n a opinin que se granjean con est a s virtudes". Al vocablo "honra" le atribuye los siguientes significados: 1) Estima y respeto de la dignidad propia. 2) Buena opinin y fama, adquirida por la virtud y el mrito. 3) Demostracin de aprecio que se h a c e de alguien por s u virtud y mrito. 4) Pudor, honestidad y recato de las mujeres. b) Definiciones doctrinarias

En el mbito de la doctrina jurdica, h a sido considerada, por m u chos, aceptable la definicin d a d a por de Cupis, segn la cual, el honor es "la dignidad personal reflejada en la consideracin de los terceros y en el sentimiento de la p e r s o n a misma".

IJ/ CNCiv.,SalaA, 2 7 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1 9 / 4 / 1 9 8 8 con nota de Jorge MOSSETITURRASPE, "Publicacin de u n a fotografa que provoca u n a alteracin pblica de la personalidad". Bibliografa especial: GARUTTI, Massimo, II diritto all'onore e la sua tutela civilistica, Padova, 1985: SORIA, Carlos, Derecho a la informacin y derecho a la honra, Madrid, 1981; GONZLEZ PREZ, J e s s , La degradacin del derecho al honor (honor y libertad de informacin), Madrid, 1993; BEIGNIER, Bernard, L'rtonneiiretedroit, Pars, 1995; AGUILERA FERNNDEZ, Antonio, La libertad d e expresin del ciudadano y la libertad de prensa o informacin. Granada, 1990.

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c) Anteproyecto de rgimen integral de los derechos personalsimos Concordante con esta definicin es la proporcin contenida en el N e IV del Anteproyecto de Cifuentes y Rivera, antes recordado, el cual expresa: "Derecho al honor. La ley protege la propia e s t i m a subjetiva y el b u e n n o m b r e externo objetivo. El h o n o r personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos debe ser tutelado contra cualquier ataque que se realice mediante el empleo de la imagen, el nombre, el s e u d n i m o u otros elementos identificatorios de la persona. El que atente contra el honor no podr e x c u s a r s e con la p r u e b a de la verdad, salvo que acreditare la existencia de u n inters general prevaleciente". El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en cambio, prefiere no definir n i n g u n o de estos derechos de la personalidad; e n t i e n d e q u e s u perfil puede c a m b i a r con el t r a n s c u r s o del tiempo, lo mismo que s u s lmites o mbitos de vigencia, por lo que cabe a la doctrina y a los tribunales en los casos concretos, definir concepto, mbito y lmites de a c u e r d o con la evolucin que vayan teniendo. d) Contenido

El honor comprende dos aspectos: por u n lado, la autovaloracin, el ntimo sentimiento que cada p e r s o n a tiene de la propia dignidad y la de su familia, al margen de s u s defectos y flaquezas (honor subjetivo, h o n r a o estimacin propia); y, por otro, el b u e n n o m b r e y la b u e n a reputacin objetivamente adquiridos por la virtud y el mrito de la p e r s o n a o de la familia de que se trate, dentro del marco de sociabilidad del ser h u m a n o (honor objetivo, b u e n nombre, reputacin o fama). El primero de estos aspectos aparece como u n a cualidad o atributo invariable q u e es c o m n e inherente a todos los seres h u m a n o s en razn de su condicin de tales; de modo que no es admisible la existencia de p e r s o n a s c a r e n t e s de honor subjetivo j u r d i c a m e n t e tutelables, o privad a s de h o n o r por c a u s a de infamia, toda vez que a n i n g u n a p e r s o n a puede serle desconocida su propia dignidad como tal, sin perjuicio de que las variables c i r c u n s t a n c i a s de hecho de cada caso p u e d a n ser tenidas en c u e n t a p a r a a p r e c i a r si h a existido o no m e n o s c a b o de la reputacin; esto, a los fines de valorar la entidad del perjuicio reparable. En c u a n t o al honor objetivo hay, en cambio, m u c h o de contingente y convencional, p u e s r e s u l t a p r e p o n d e r a n t e m e n t e de la c o n d u c t a de c a d a individuo y su apreciacin depende de la opinin ajena y de las cost u m b r e s y c u l t u r a s de cada poca y de cada pas. E s t a distincin entre honor subjetivo y honor objetivo tiene, sin dud a s , su valor didctico, pero se considera que carece de significativa importancia prctica, ya que desde la ptica normativa de los derechos personalsimos, la lesin a u n o u otro h o n o r implica de t o d a s m a n e r a s el m e n o s c a b o de la p e r s o n a misma, a quien lastima en algo que le es inherente y esencial, nacindola, por tanto, merecedora de la debida proteccin legal (Cifuentes).

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123 ARGENTINO.

782. SU PROTECCIN EN EL DERECHO POSITIVO EL CDIGO PENAL

N u e s t r o Cdigo Penal contiene n o r m a s q u e s a n c i o n a n los delitos contra el honor (calumnias e injurias, a r t s . 109 a 117). Segn define el artculo 109 del citado Cdigo, la calumnia es "la falsa imputacin de u n delito q u e d lugar a la accin pblica" (conf. texto acorde con la ley 2 3 . 0 7 7 a o 1984). De esta definicin se deduce q u e no constituye delito la falsa imputacin de u n a falta o contravencin, ni tampoco la de u n delito de accin privada, entre otros s u p u e s t o s . Por el artculo 110 del mismo cuerpo legal se reprime a quien "desh o n r a r e o desacreditare" a otro (texto segn ley 23.479). El culpable de injuria o c a l u m n i a a u n particular o asociacin qued a r exento de pena si se retractare pblicamente, a n t e s de contestar la querella o en el acto de hacerlo (art. 117, Cd. Penal). El artculo 111 del m i s m o Cdigo (texto conf. ley 23.077) dispone que: "El a c u s a d o de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin en los casos siguientes: 1) Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar u n inters pblico actual; 2) Si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a u n proceso penal; 3) Si el querellante pidiere la p r u e b a de la imputacin dirigida contra l. En estos casos agrega el citado artculo si se probare la verdad de las imputaciones, el a c u s a d o q u e d a r exento de pena". Finalmente, el artculo 2 7 6 incrimina el delito de acusacin calumniosa. 783. LA PROTECCIN AL HONOR EN EL DERECHO ARGENTINO. CDIGO CIVIL a) Introduccin POSITIVO

El Cdigo Civil no contiene u n plexo normativo destinado a la proteccin del derecho personalsimo al honor, concebido ste como propia estima subjetiva y honor objetivo, tal cual se lo h a definido anteriormente. Slo ios disposiciones de los artculos 1089 y 1090, ubicadas entre las reglas relativas a los delitos contra las p e r s o n a s , se refieren a las cons e c u e n c i a s de los delitos de c a l u m n i a e injuria (art. 1089) y acusacin c a l u m n i o s a (art. 1090). b) Artculo 1089

Ese artculo dispone: "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin".

124 c) Extensin

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de la aplicacin del artculo

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La indemnizacin de d a o s c a u s a d o s al ofendido procede a u n q u e ste no h a y a querellado por los delitos criminales de c a l u m n i a o injuria y tambin en los casos de delito civil en los trminos del artculo 1072 y de cuasidelito (arg. art. 1109). Lo m i s m o en los casos en que el ofensor se h a y a retractado en sede penal. d) "Exceptio veritatis"

La doctrina nacional c u e s t i o n a el alcance de la exceptio veritatis que autoriza la ltima parte del artculo. Segn algn antiguo criterio, la verdad de la imputacin podra prob a r s e en todos los casos. Pero u n a corriente de opinin m s actual distingue segn se trate del delito de c a l u m n i a o de injuria. En el primer caso, se admite la p r u e b a de la verdad de la imputacin sin cortapisas. En cambio, de t r a t a r s e de injurias, slo se autoriza la p r u e b a de la verdad en los c a s o s previstos e x p r e s a m e n t e en el artculo 111, Cdigo Penal, que ya e n u n c i a m o s . E s t a solucin resulta congruente con el principio de reserva del artculo 19 de la Constitucin Nacional, p u e s de otro modo se entraran a ventilar acciones privadas de los h o m b r e s que e s t n exentas de la autoridad de los magistrados (conf. Cifuentes). e) Extensin de la indemnizacin

La n o r m a del artculo 1089 no impide la indemnizacin del d a o moral en los trminos del artculo 1078. Por el contrario, lo corriente h a de ser que la injuria o c a l u m n i a se proyecte en u n a lesin espiritual generadora de u n d a o de esta especie. J) El delito de acusacin calumniosa
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El artculo 1090 establece que: "Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del articulo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiese gastado en sudefensa, y todas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como sobre los dems de este captulo". Los tribunales se m u e s t r a n vacilantes en la aplicacin de este precepto, pues mientras algunos exigen que el acusador haya actuado con conciencia de la inocencia del ofendido, otros consideran que existe acusacin
39 Bibliografa especial: PARELI.ADA, Carlos, "Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente", J.A., 1979-III-687; PECACH, Roberto, "Responsabilidad civil por denuncia o querellas precipitadas o imprudentes", J.A., 65-110.

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calumniosa aun cuando el agente hubiere obrado simplemente con culpa, solucin que nos parece preferible (conf. Parellada). g) Otras disposiciones Algunas normas del Derecho civil (art. 1088) y del derecho penal protegen la honestidad de la mujer y de los menores en general. No corresponde su estudio en este captulo, pues el bien jurdico tutelado de manera directa no es el honor, sino la honestidad, concepto distinto que, incluso, comprende la libertad sexual. Por otro lado, el Cdigo Civil sanciona de modo particular las actitudes, comisiones y conductas injuriosas que, en relacin proveniente de una unin matrimonial, un cnyuge o los dos hayan adoptado lesionando el honor, la dignidad y la estima personal del otro. Este comportamiento, en la medida en que resulta encuadrable dentro de la causal de "injurias graves" prevista en los actuales artculos 202, inciso 4 2 y 214, inciso 1Q del Cdigo Civil (ver anlogamente el artculo 67, inciso 5 e , de la derogada Ley de Matrimonio Civil, 2393), autoriza, a peticin de la persona agraviada, la procedencia de la declaracin judicial de separacin personal y/o la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1306, Cd. Civ.), la prdida del derecho a los alimentos y la del derecho sucesorio (arts. 206 a 212, 217 y 218, 3574 y 3575 del mismo Cdigo), y la revocacina pedido del marido inocente de las donaciones hechas en convencin matrimonial (arts. 212 y 217, primer apartado del citado Cdigo). Casos particulares de sanciones civiles por causa de injurias graves aparecen contemplados en los artculos 1858, 3747 y 3843 del mismo ordenamiento civil, los cuales autorizan, respectivamente, la revocacin de donaciones, la desheredacin y la revocacin de legados, por las causas que indican. h) Aplicabldad del artculo 1071 bis A todo lo expuesto cabe aadir que el honor no slo puede verse afectado a travs de los delitos de injurias o calumnias (arts. 1089 y 1090, Cd. Civ.) sino que, en muchsimas oportunidades, puede existir lesin a ese bien, que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo de un derecho, como es el de informar, y el de la creacin artstica. Entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, existe una notable vinculacin, por lo que en tales casos no hay obstculo para que dicho derecho encuentre una ms generosa proteccin en el artculo 1071 bis del Cdigo Civil, que ampla los factores de atribucin y permite formas de reparacin peculiares, como la publicacin de la sentencia que admita la demanda de la persona afectada (conf. Zavala de Gonzlez). Este criterio que ya fue sostenido por nosotros en la Ponencia presentada en las IX Jornadas de Derecho Civil, ha sido expresamente acogido por la Corte Suprema de la Nacin, la que ha resuelto que no hay

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n i n g n obstculo interpretativo p a r a que, frente a la notable vinculacin existente entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, este ltimo encuentre u n a proteccin adicional en el artculo 1071 bis, que permite como forma de reparacin no excluyente la publicacin de la sentencia 140 . 784. EL DERECHO AL HONOR Y LA DIFUSIN DE NOTICIAS POR LA PRENSA 141 a) Planteo de la cuestin As como la libertad de p r e n s a se enfrenta a veces con el derecho a la intimidad de las p e r s o n a s , m u c h a s m s son las ocasiones en que resulta vehculo propicio para la afectacin del honor de las personas. Por ello la j u r i s p r u d e n c i a extranjera y nacional es rica en casos en que se h a debido resolver este conflicto de derechos. b) Jurisprudencia. Remisin

Para el examen de la responsabilidad de la prensa por violacin al honor y la intimidad, nos remitimos a lo expuesto en el nmero 771 h). c) El honor de los funcionarios pblicos

Un criterio slidamente establecido en la j u r i s p r u d e n c i a argentina es que todos los derechos a m p a r a d o s por la Constitucin e s t n en u n pie de igualdad, no existe precedencia entre ellos, y por lo tanto, el conflicto entre dos derechos reconocidos por la Constitucin debe ser resuelto trat a n d o de armonizarlos de a c u e r d o con las c i r c u n s t a n c i a s del caso (criterio de la CSJN en "Carrizo Coito" y "Portillo", entre otros casos). Entre las c i r c u n s t a n c i a s del caso, est "la personalidad de la vctima" de la agresin al honor o e v e n t u a l m e n t e la privacidad. Por ello las leyes, los d o c u m e n t o s internacionales y la j u r i s p r u d e n c i a sealan con criterio uniforme que, si bien todas las p e r s o n a s gozan de los derechos al honor y la intimidad, a l g u n a s tienen u n u m b r a l m s bajo de tutela. As, en materia de intimidad, se dice que no p u e d e n quejarse de las intromisiones aquellos que con su m i s m a c o n d u c t a las h a n propiciado, como suele suceder con ciertos personajes del espectculo, elj'e ser o los deportes.
140 CSJN, 1 2 / 3 / 1 9 8 7 , E.D., 123-128 con n o t a de BIDART CAMPOS, G e r m n J o s , "El derecho de crnica periodstica y el honor personal". 141 Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo A., "El factor de atribucin en la responsabilidad de los medios masivos de comunicacin"; LPEZ CABANA, Roberto, "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin social por la difusin de noticias"; PIZARRO, Ramn Daniel, "Detrs de las noticias", los tres en Responsabilidad por daos - Homenaje aJorgeBustamante Alsina, t. II, Buenos Aires, 1990; BELLUSCIO, Augusto C , "Daos c a u s a d o s por la publicacin de noticias", en Derecho de Daos - Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 3 7 1 ; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la proteccin de la integridad espiritual de la personal", J.A., 1982-11-783.

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Y en materia de honor, se viene perfilando ntidamente un criterio que, en definitiva, tiende a hacer prevalecer el derecho al conocimiento y al debate de los asuntos pblicos. En este sentido debe mencionarse inexorablemente, el criterio sentado por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Lingens"; este seor era un periodista austraco que haba calificado a un ex canciller de "inmoral e indigno". La razn del calificativo era que el ex canciller se haba referido a la organizacin de Simn Wiesenthal el Centro de Documentacin Juda como "mafia poltica" y lo haba acusado de usar "mtodos maosos". Un tribunal vienes conden al periodista Lingens a pagar una multa, a publicar la sentencia y dispuso el secuestro del artculo de Lingens. El 8 de julio de 1986 el Tribunal europeo conden por unanimidad a Austria por violacin del artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos diciendo: "[...] los lmites de la crtica permitida son ms amplios en relacin a un poltico considerado como tal que cuando se trata de un mero particular: el primero, a diferencia del segundo, se expone, inevitable y deliberadamente, a una fiscalizacin atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que mostrarse ms tolerante. Ciertamente el artculo 10.2. permite proteger la fama ajena, es decir la de todos. El poltico disfruta tambin de esa proteccin, incluso cuando no acta en el marco de su vida privada, pero en este caso las exigencias de esta proteccin deben equilibrarse con los intereses de la libre discusin de las cuestiones polticas" 142. Este criterio se ha filtrado en la jurisprudencia de los pases miembros de la Unin Europea, y as el Tribunal Constitucional espaol viene aplicando un criterio semejante. En nuestro pas la cuestin no ha sido planteada exactamente en estos trminos, pero sin duda la aplicacin de la doctrina de la actual malice, a la que ya nos hemos referido, se dirige en la misma orientacin; o sea, atribuir una proteccin aminorada cuando se trata de funcionarios pblicos y es exigido un debate amplio de las cuestiones polticas. 784 BIS. EL HONOR DE LAS PERSONAS JURDICAS
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La cuestin de si las personas jurdicas tienen honor y si ellas pueden ser agraviadas en ese derecho teniendo, por lo tanto, una accin
142 El fallo "Lingens" puede consultarse en BERGER, Vincent, Jurisprudence de la CourEuropenne des Droits de VHomme, 5- ed., Paris, 1996, n 1081, pgs. 4 0 4 y sigs. 14:5 Bibliografa especial: RODRGUEZ GUITIAN, Alma Mara, El derechoal honor de las personas jurdicas, Madrid, 1996; RIVERA, Julio Csar, "La prueba del dao sufrido por las sociedades a su reputacin comercial", Revista de Derecho de Daos, ns 4, pg. 219; PIZARRO, Ramn D. ROITMAN, Horacio, "El dao moral y la persona jurdica", RDPC, nB 1-215; CIFUENTES, Santos, "El dao moral y la persona jurdica", en Derecho de Daos, Buenos Aires, 1989, pg. 3 9 3 ; BREBBIA, Roberto H., "Las personas jurdicas y las sociedades comerciales en particular

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para reclamar indemnizacin, ha sido largamente tratada en el derecho argentino y en el derecho comparado. Para evitar complicaciones estriles, hoy partimos del hecho de que la cuestin ha sido resuelta por la Corte Suprema, la que interpretando el derecho vigente, concluy y sent como doctrina que no cabe una reparacin del dao moral a favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurdica est limitada por el principio de especialidad (arts. 35, Cd. Civ. y 2 a , ley 19.550) y que su finalidad propia es la obtencin de ganancias (art. l s , ley citada), todo aquello que pueda afectar su prestigio, o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminucin de sus beneficios, o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales 144. Sin embargo la cuestin no est terminada, pues excluido el dao moral, no hay duda de que la afectacin de la reputacin de una persona jurdica, particularmente si es una sociedad comercial, tiene aptitud para causarle un dao material. El tema se centra entonces en la prueba de ese dao. En la monografa que citamos en la bibliografa especial, hemos dado noticia de una doctrina inglesa (de la reputacin rading), segn la cual existe un dao a esa reputacin comercial cuando han mediado manifestaciones: (i) referidas a la situacin financiera de la sociedad; (ii) que descalifican la eficacia de la gestin empresarial; (iii) que atacan la capacidad y honestidad de los administradores de la sociedad; (iv) que se refieren ofensivamente a los bienes o servicios que ofrece la sociedad. De modo que cuando alguna de estas manifestaciones ofensivas se produce, los tribunales presumen de manera absoluta la existencia de un dao econmico 145 sin que sea preciso probar su existencia ni su cuanta I46 . Desde nuestro punto de vista, el buen nombre, el prestigio, la confianza pblica, el crdito tienen un valor econmico, pues son el resultado de la organizacin y el funcionamiento de todos los elementos del fondo; y se reflejan en la obtencin de la clientela, que es su finalidad. Por lo que una conducta que afecte esa reputacin, fama, buen nombre, prestigio, confianza pblica, crdito 147 est privando o afectancomo sujetos pasivos de agravio moral", L.L., 1991-A-51: GARRIDO, J o s Mara, "El derecho al honor de las sociedades mercantiles en el ordenamiento ingls", ADC, 1991-745. 144 CSJN, 2 3 / 2 / 1 9 9 0 , L.L., 1991-A-50: el criterio se ha reiterado en otro fallo de la misma CSJN, 1 8 / 9 / 1 9 9 0 , L.L., 1991-A-186; v h a sido recibidoala letra por la CNCom., 1 3 / 9 / 1 9 9 6 , E.D., 173-299. 14:1 Se h a dicho que u n a compaa no puede ser herida en s u s sentimientos, puede ser herida slo en su bolsillo [...] la ofensa debe sonar en dinero; citado por GARRIDO, pg. 750. 146 Se cita "Company ofPropietorsof Selby BridgeLtd vs. SundayTelegraphLtd.", 1966. 147 A ttulo de ejemplo, se pueden t o m a r casos resueltos por los tribunales extranjeros y nacionales; as, constituyen hechos ilcitos que afectan la reputacin, prestigio, fama o b u e n nombre de u n a sociedad:

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do un elemento valioso en el sentido de productor de rdito econmico. Ya que puede afirmarse, sin lugar a dudas, que la prdida o afectacin de la reputacin incide derechamente en la prdida de clientela (o en la posibilidad de aumentarla) y, como se seal, para el derecho argentino la clientela es un elemento del fondo de comercio que como tal tiene un valor econmico. De donde resulta que si la conducta es atribuible en funcin de alguno de los factores de atribucin que prev la ley, ese dao debe ser indemnizado. Por otra parte esa consecuencia, la prdida de clientela, acostumbra suceder segn el curso ordinario y natural de las cosas, por lo que es una consecuencia inmediata. Y justamente porque es lo corriente, lo ordinario, lo normal, puede sostenerse la existencia de una presuncin simple de que ante la afectacin del prestigio, fama, buen nombre, reputacin, confianza pblica, crdito, media un dao material; la que puede ser valorada por el juez de acuerdo con la pauta del artculo 163, inciso 5 e , Cdigo Procesal. XI. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL 148 785. CONCEPTO Al derecho a la identidad se lo defini inicialmente en la jurisprudencia italiana 149, diciendo que cada sujeto tiene un inters generalmente considerado como merecedor de tutela jurdica, de ser representado en su vida de relacin con su verdadera identidad, tal como sta
el utilizar la marca de m a n e r a masiva en u n film pornogrfico; el atribuir a la sociedad haber falsificado u n a patente; la utilizacin por otro del nombre, marca, ensea comercial; la atribucin de vicios o defectos a los productos de la sociedad; el atribuir falsamente la insolvencia, o el mal cumplimiento de s u s obligaciones: la atribucin de prcticas desleales; la atribucin de conductas para perjudicar o desconocer los derechos del consumidor. Bibliografa especial: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "El derecho a la identidad personal", LX., Actualidad 5 , 8 , 12, 14, 19y 2 3 dejunio de 1990, Derecho a la identidad personal Buenos Aires, 1992; MNDEZ COSTA, Mara Josefa, "Encuadre constitucional del derecho a laidendad", L.L., 1992-D-536; RIVERA, Julio Csar - CRDOBA, Carlos, "Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de s u s parientes", E.D., 154-462; LORENZETTI, Ricardo L., "Constitucionalizacin del Derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema", L.L., 1993-D-673; FERRER, Francisco A. M., "Identidad y fecundacin asistida", en Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre la Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, S a n t a Fe, 1996, pg. 195; ZANNONI, Eduardo A., "Adopcin plena y derecho a la identidad personal", L.L., 1998-C-1179; ALPA, G u i d o - BESSONE, Mario- BONESCHI, Luca, {acuradij Rdiritto alia identit personle, Padova, 1981. En este sentido VISINTINI TARELLO.Giovanna, "I. c.d. diritto alia identit persnate e la reazioni della dottrina di fronte alia attivit creatice di u n diritto della giurisprudenza", en ALPA BESSONE - BONESCHI, c i t , pg. 70.

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es conocida o podra ser conocida en la realidad social, general o particular, con aplicacin de los criterios de la n o r m a l diligencia y de la b u e n a fe subjetiva. De modo q u e el sujeto tiene u n inters consistente en q u e en el exterior no se altere, desnaturalice, conteste, s u propio patrimonio intelectual, poltico, social, religioso, ideolgico, profesional, etctera, tal como se haba exteriorizado o apareca, sobre la b a s e de c i r c u n s t a n c i a s concretas y unvocas en el a m b i e n t e social 150 . La doctrina italiana h a seguido a v a n z a n d o en e s t a orientacin del derecho a la identidad, esto es, aislndolo y por ello, calificndolo de ind e p e n d i e n t e de otras manifestaciones de la personalidad (nombre, honor, imagen), y definido como el derecho de c a d a p e r s o n a de ser ella mism a , de distinguirse y de ser distinta, sobre la b a s e de s u s propios atributos y de s u s propias cualidades personales que hacen a esa determin a d a persona distinta de todas las otras (Tamburrino) 151 . Por ello se h a definido el derecho a la identidad personal como la facultad de exigir la fiel representacin de la persona, sin deformacin de s u s cualidades o caracteres y sin atribucin de caracteres inexistentes o diversos de aquellos reales del sujeto. Habiendo sealado la doctrina argentina que la identidad se falsea o altera, en el caso de afirmaciones de inexactitudes, pero tambin c u a n d o el retaceo, la imprecisin o el silencio de datos de importancia, conllevan a alterar la individualizacin social de la p e r s o n a 152 . 786. DISTINCIN CON OTROS DEI1ECHOS a) Con el derecho al nombre El d e n o m i n a d o derecho a la identidad se distingue clarar.'snte del derecho al n o m b r e o a la exactitud de los datos del registro civil. stos h a c e n slo a la existencia material y a la condicin legal del sujeto; mient r a s que la identidad alude al patrimonio cultural, poltico, social, religioso e ideolgico del sujeto. b) Con el derecho a la intimidad

Nos parece que son derechos prximos, como que aluden a u n patrimonio espiritual del sujeto; pero Fernndez Sessarego a p u n t a que tien e n u n mbito de vigencia distinto. El derecho a la intimidad pretende impedir la difusin o excluir del conocimiento de los terceros las cuestiones que h a c e n a la zona nuclear de la personalidad, que h e m o s denominado zona de reserva; en cambio,
150 El concepto fue dado por la Corte de Casacin italiana, 2 2 / 6 / 1 9 8 5 , GCC, 1987-11-467, con nota de Zeno-Zencovich. 151 Citado en trabajo de BAVETTA, en Persone fisiche..., cit. 152 MLLER-SAUX, ponencia a las XTV J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil.

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el derecho a la identidad persigue que la representacin exterior de ese patrimonio'espiritual se haga acorde con la realidad. c) Con el derecho al honor Tambin funcionan en planos distintos; una ofensa al derecho a la identidad no necesariamente comporta una violacin del honor. 787. MBITO DE VIGENCIA. EVOLUCIN Como un aspecto de la identidad, algunos autores tratan la denominada "identidad sexual" (Fernndez Sessarego, Tamburrino), y tambin se ha sealado que el derecho a la identidad asume especial importancia con el desarrollo de las tcnicas informticas que permiten la registracin, conservacin y exteriorizacin de datos personales recogidos en los denominados bancos de datos; de l naceran los derechos al conocimiento de los datos incorporados, a la rectificacin de los datos errneos y a la eliminacin del dato caduco. Adems, especialmente en nuestro pas, se ha desarrollado el derecho a la identidad en otra vertiente, como el derecho de cada persona a conocer sus orgenes, su filiacin. 788. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO. SU RECONOCIMIENTO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL En la realidad jurisprudencial argentina, el derecho a la identidad se ha enderezado por el ltimo cauce sealado; esto es, como atribucin del sujeto a conocer sus orgenes. En una importante causa fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 153, el juez Petracchi afirm la existencia de un derecho de toda persona a conocer su propia gnesis, su procedencia, en lo cual est comprometida la dignidad personal. Algn tiempo despus, la Corte Suprema de Santa Fe afirm que el derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional, no enumerado, del cual result como consecuencia en el caso la presuncin en contra de quien se negara a someterse a una prueba a producirse sobre su cuerpo en un juicio de filiacin 154. Con fundamentos anlogos, la Cmara Civil de la Capital Federal se ha expedido admitiendo la procedencia de una prueba gentica para lo
1X1 CSJN, 1 3 / 1 1 / 1 9 9 0 , L.L., 199 l-B-470, con nota de MAZZINGUI, Jorge A., "Cabal interpretacin de u n a s u p u e s t a garanta constitucional"; v. tambin OTEIZA, Eduardo, "La doctrina de la Corte S u p r e m a sobre el derecho del nio a conocer su identidad, la adopciny las facultades instructorias de los jueces penales", L.L., 1991-E-891. 154 C S S a n t a F e , 1 9 / 9 / 1 9 9 1 , L.L., 1992-D-536, con nota de Mara Josefa Mndez Costa.

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cual era necesario extraer muestras del cadver de aquel a quien se atribua la paternidad, pese a la oposicin de la viuda e hijos matrimoniales 155. Pero como lo hemos sealado antes, se ha resuelto por la Corte Suprema que no es procedente efectuar compulsivamente una extraccin de sangre sobre el cuerpo de la posible vctima de un delito, destinada a averiguar su verdadera identidad- 156 . En el mbito de la doctrina, los autores han coincidido en la existencia del derecho a la identidad personal en la orientacin que venimos comentando como un corolario del derecho a la dignidad tutelado en la Constitucin Nacional, como puede verse en los comentarios de las sentencias que anteriormente hemos resumido. En otra vertiente, se ha considerado que existe un derecho a la identidad en el reconocimiento de un emplazamiento familiar; y se viola ese derecho cuando otro desconoce ese emplazamiento o se atribuye falsamente una situacin en la familia de otro. As, en una especie resuelta por la Cmara Civil se acogi favorablemente una demanda promovida por una persona contra su ex esposa y el concubino de sta, famoso deportista, los cuales haban concedido reportajes periodsticos con intervencin del hijo del actor; en esas publicaciones el menor apareca como descendiente de la segunda unin 157. Y en otra hiptesis judicial, tambin se ha resuelto que constituye una violacin a los derechos personalsimos la falsa atribucin de una relacin filial. En ese litigio, el Tribunal tuvo en consideracin, para considerar configurada la violacin de la intimidad de los actores, la manifestacin que el falso hijo de un prestigioso deportista hizo cuando dijo; "Pap... en tu primer aniversario. Jams te olvidar. Tu hijo D...", y que lo hizo sin permiso de los actores (que eran la esposa e hijos de1, nencionado) 158. Si bien se aludi a la intimidad, el derecho violado era la identidad (como lo seala Zavala de Gonzlez). Con lo cual puede concluirse en que nuestros tribunales han considerado que la falsa representacin pblica de un vnculo familiar constituye una vulneracin de los derechos de la personalidad, en concreto, del derecho a la identidad. 788 BIS. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA CONVENCIN SOBRE DERECHOS DEL NIO Se ha sealado ya, en reiteradas oportunidades, que la Argentina ha ratificado la Convencin sobre Derechos del Nio y que adems ella
CNCiv., Sala A, 2 8 / 2 / 1 9 9 4 , E.D., 158-468. CSN, 3 0 / 9 / 2 0 0 3 , "Vzquez Ferr", L.L., 6 / 1 0 / 2 0 0 3 , P n ? 106.291, c o n n o t a de BIDART CAMPOS, Germn, "El examen hematolgico mediante prueba compulsivamente obtenida". 157 CNCiv., S a l a D , 3 1 / 1 2 / 1 9 7 6 , J.A., 1978-III-283; E.D., 72-217; L.L., 1977-B-282. 158 CCC J u n n , 7 / 5 / 1 9 8 7 , "Chidichimo de Zubelda. Ursulina c/Tenta, Anbal", indito.
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tiene jerarqua constitucional en funcin de lo previsto por el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional. Esta Convencin reconoce expresamente el derecho de los nios a conocer a sus padres (art. 7) y de preservar su identidad. a) Posible colisin entre la Convencin y la Ley de Adopcin 159 La ley 24.779 incorpora el rgimen de la adopcin al Cdigo Civil; en una de sus formas, la adopcin plena, ella rompe todo vnculo con la familia de sangre; y si el adoptado es un menor sin filiacin conocida al tiempo de la adopcin, tampoco admite el reconocimiento por los padres de sangre ni el ejercicio de acciones filiatorias del hijo contra ellos. Algunos autores han sostenido que tales normas violaran el derecho a la identidad del menor. Zannoni cuyo trabajo es de imprescindible lectura para la comprensin acabada de este tema sostiene, por el contrario, que no existe tal contradiccin pues est amparado el derecho del menor a conocer su realidad biolgica (art. 321, inc. h]), y que existen otros valores, tales como el derecho del menor a no conocerla (violentado en caso de admitirse un reconocimiento espontneo) y a su intimidad y libre desarrollo de su personalidad si la adopcin plena pudiese ser perturbada por la familia de sangre que como presupuesto de ella se ha desentendido del menor. Concluye el distinguido profesor en que, en esta materia, "la sumisin automtica a la verdad biolgica no es un paradigma sino una remora". XII. EL DERECHO DE RPLICA, RECTIFICACIN O RESPUESTA ieo 789. CONCEPTO El derecho de rplica, rectificacin o respuesta es el que atae a toda persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de
Bibliografa especial: D'ANTONIO, Daniel H., "El derecho a la identidad y la proteccin judicial del menor", E.D., 165-1298; MIZRAHI, Mauricio Luis, "Objeciones constitucionales a la nueva ley de adopcin", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria..., 11-1997, pg. 44; GROSMAN, Cecilia, "El derecho infraconstitucional y los derechos del nio", Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, Santa Fe, 1996, pg. 240.
0 Bibliografa especial: BALLESTER, Eliel C, Derecho de respuesta, Buenos Aires, 1987; "Rectificacin de noticias falsas", J.A., 1949-IH. Doct. 60; "Fundamentos y constitucionalidad del derecho de respuesta", J.A., 1963-IV-Doct. 5 1 ; "Contribucin a u n a ley sobre derecho de respuesta", J.A., 1965-III-Doct. 36: "La verdad en los derechos de crnica y respuesta", J.A., 1988-III-680; "En t o m o de las inserciones forzosas por la prensa", J.A., 1986-IH-7; BIELSA, Rafael, "La funcin de la p r e n s a y el derecho de rplica", Rev. deiCoL deAbog. de Buenos Aires, t. XI, pg. 79; RIVERA, Julio Csar, "Derecho de rplica, rectificacin o respuesta", L.L., 1985E-786; "Admisin del derecho de rplica como derecho subjetivo implcito en la Constitucin

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una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de prensa peridico, para hacer difundir por el mismo medio, gratuitamente y en condiciones anlogas, su versin de los hechos que dieron motivo a la noticia o comentario; y que en caso de negativa del medio, ser resuelta su procedencia o improcedencia por el juez en proceso abreviadsimo. El derecho de respuesta o rplica, aparece as como un medio de reparacin del dao que se puede haber causado mediante la emisin de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada en cualquier tipo de medio de prensa peridico (radio, televisin, diarios, revistas); e incluso aparece como un medio de tutela anticipada, pues en gran medida, su efectividad puede disuadir a la prensa escandalosa de publicar agravios infundados. 790. REQUISITOS DE PROCEDENCIA Conforme al concepto que hemos vertido, entendemos que para que resulte procedente el ejercicio del derecho de respuesta, de modo que el rgano de prensa est obligado a difundir la rectificacin o rplica, deben encontrarse cumplidos los recaudos que a continuacin desarrollamos. a) Publicacin de una informacin inexacta, falsa o desnaturalizada En primer lugar debe tratarse de una informacin o noticia, referida a hechos acontecidos; es decir que no existe derecho de rplica o respuesta con relacin a la crtica (literaria, deportiva, artstica, etc.), ni ante la expresin de opiniones o juicios de valor de cualquier tipo. Por ello la Corte Suprema ha resuelto acertadamente cuando neg el derecho a respuesta de un ciudadano que pretenda controvertir las opiniones vertidas por u n ex presidente de la Nacin en un programa periodstico. Esa informacin debe ser falsa, inexacta o desnaturalizada. La publicacin de una noticia verdadera no da lugar al ejercicio del derecho de respuesta, salvo que haya sido presentada por el rgano de prensa en forma inexacta (falsedad parcial) o de manera tal que aparezca desvirtuada, desnaturalizada, de modo que cause agravio al honor de las personas involucradas.
Nacional", E.D., 123-114; CAYUSO, S u s a n a - TIRIGALL CASTE, Ricardo, "Derecho a rplica", E.D., 117-977; MANSUETTI, Hugo R., "Derecho de rectificacin o respuesta", E.D., 122-900; BADENI, Gregorio, "El derecho de rplica", E.D., 116-795; BIDART CAMPOS, G e r m n Jos, "El derecho de rplica", E.D., 115-829; PALACIO, Norberto R. - MONTI, Eduardo, J., "El derecho de rplica y la tutela de los derechos de la personalidad en las II Jomadas...", E.D., 122-881; AGUIAR. Henoch, "Derecho de rplica: fundamentos y legislacin comparada", L.L., 1985-D-890; MIDON, Mario A. R., "El derecho de respuesta inmediata criterio editorial o dignidad h u m a n a ? " , E.D., 131857; LINARES QUINTANA, Segundo V., "El derecho derplicay la libertad institucional de prensa", J.A., 1985-IV-719; CIFUENTES, Santos - FERNNDEZ, Marta, "Rectificacin. Respuesta. Rplica", L.L., 1 / 1 0 / 1 9 9 0 ; KOUMANTOS, Georges, "Droit d'auteur, droits voisins, droit de rponse en Grce", RIDC, 1989-421; FRANCON, Andr, "Droit d'auteur, droit des interpretes excutants, droit de rponse en France", RIDC, 1989-403.

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b) Debe causar agravio a la

personalidad

El derecho de r e s p u e s t a es f u n d a m e n t a l m e n t e u n medio de reparacin inmediato del agravio a los derechos de la personalidad. De all que la publicacin de la noticia inexacta o d e s n a t u r a l i z a d a debe c a u s a r agravio a la dignidad personal, expresin con la que c o m p r e n d e m o s todos los derechos de la personalidad intelectual. c) Debe haber sido difundida de prensa peridico por un rgano

Con lo cual q u e d a n comprendidos la p r e n s a escrita (diarios, semanarios, revistas), y la radio, la televisin o cualquier otro medio de difusin audiovisual, con tal de que tenga cierta periodicidad que a d m i t a la difusin de la r e s p u e s t a en condiciones anlogas a la m a n e r a en que fue publicada la noticia agraviante. d) No requiere la culpa o el dolo del rgano de prensa

Como se t r a t a de u n medio de reparacin de u n agravio c a u s a d o por la difusin de u n a noticia que es objetivamente falsa o inexacta, no corresponde exigir que el rgano de p r e n s a h a y a a c t u a d o con culpa o dolo. Se aplica en este caso el m i s m o criterio que p a r a la procedencia de las medidas precautorias tuitivas de la intimidad u otros derechos de la personalidad. e) Procede tambin en beneficio de las personas jurdicas

ste es u n derecho generalmente reconocido en favor de las person a s fsicas y jurdicas, p u e s si bien suele no ser admitido q u e s t a s tengan "intimidad" y "honor" en el mismo sentido que las p e r s o n a s fsicas, p u e d e n si sufrir serios d a o s por la publicacin de noticias falsas, inex a c t a s o d e s n a t u r a l i z a d a s . Informaciones relativas a cambios de autoridades, ilcitos cometidos en su seno, insolvencia de las m i s m a s , etctera, p u e d e n ser d a o s a s y por ello, merecer la r e s p u e s t a inmediata. f) No obsta a su ejercicio que el agraviado disponga judiciales. g) El agraviado rrespondan. podr ejercer las acciones de otras acciones que co-

indemnizatorias

7 9 1 . MODO DE EJERCICIO La mayor parte de las leyes extranjeras y las recomendaciones hec h a s en congresos y j o r n a d a s cientficas exigen que el derecho de resp u e s t a sea ejercido en plazos m u y breves, esto es, de m a n e r a casi inme-

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diata a la difusin de la noticia agraviante (verbigracia, en el derecho suizo se exige que la respuesta sea hecha llegar al medio de prensa dentro de los veinte das posteriores al conocimiento de la difusin de la noticia agraviante, pero nunca ms all de los tres meses de la fecha de publicacin). Del mismo modo, la aceptacin o el rechazo del rgano de prensa debe ser inmediato (as en el Cd. Civ. suizo, art. 28, i, segundo prr.). Si el rgano de prensa comunica su decisin de no difundir la respuesta, el agraviado debe contar con un procedimiento judicial abreviadsimo para que el tribunal decida sobre la procedencia o no de la respuesta. La respuesta debe ser concisa, concreta y referida al hecho o acontecimiento difundido. Y debe ser publicada con caracteres anlogos a aquellos con que fue difundida la noticia ofensiva. En un caso resuelto por nuestros tribunales, se consider insuficiente una "aclaracin" hecha en las pginas interiores de una revista, cuando la noticia objetivamente falsa haba sido publicada en la tapa 161. La difusin de la noticia debe ser gratuita, aunque no se puede negar que el rgano de prensa podra ejercer una accin para perseguir la reparacin del perjuicio patrimonial que ello le ocasiona contra quien haya provocado ilcitamente la publicacin de la noticia ofensiva.

792. ANTECEDENTES. DERECHO COMPARADO a) Origen: legislacin francesa El derecho de rplica, rectificacin o respuesta est consagrado en el derecho positivo en numerosos pases, especialmente de la Europa occidental. Su origen se encuentra, probablemente, en la ley de prensa francesa del 25 de marzo de 1822; en ese mismo pas fue reglamentada por la ley del 29 de julio de 1881, an vigente en algunos aspectos; otras disposiciones legislativas posteriores extendieron el derecho de respuesta en favor de las personas que hubieren sido afectadas en su honor por la difusin de noticias en la radio o la televisin (ley del 3 de julio de 1972) y luego ello se extendi a todo medio de comunicacin audiovisual (ley del 29 de julio de 1982), reconocindoselo tambin en favor de las personas jurdicas.

161 CNCiv., Sala D, 27/2/1987, E.D., 123-114, con nota de RIVERA, Julio C, "Admisin del derecho de rplica como derecho subjetivo implcito en la Constitucin Nacional".

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b) Otros pases Hoy en da est reconocido t a m b i n en Suiza (art. 2 8 del Cd. Civil, reformado a partir del 1Q de julio de 1985), Repblica Federal Alemana, Austria, Blgica, Espaa, Dinamarca, Italia y otros m u c h o s (v. Cifuentes Fernndez). c) Documentos internacionales

Para nosotros reviste especial importancia el Pacto de S a n J o s de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, cuyo artculo 14 c o n s a g r a especficamente el derecho de rectificacin o r e s p u e s t a en favor de toda person a afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin. Ms adelante nos referimos a la incidencia del otorgamiento de jerarqua constitucional a esta Convencin (art. 75, inc. 22, Const. Nac). d) Proyectos argentinos

La pretensin de incorporar el derecho de rplica en n u e s t r o pas es antigua. Ya en 1933, Rafael Bielsa prepar u n proyecto que fue presentado por el Colegio de Abogados de la Ciudad de B u e n o s Aires, y difundido en las pginas de su revista. A partir de all se p r e s e n t a r o n proyectos por el senador Snchez Sorondo (1934), diputado Cheble (1964) y s e n a d o r Laferrire (1984). Tambin aparece en el proyecto de ley sobre proteccin de los derechos personalisimos que envi el Poder Ejecutivo al Parlamento en 1985 y en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera. Ms adelante veremos s u inclusin en constituciones y legislacion e s de provincia. e) Recomendaciones de Congresos y Jornadas cientficas

La incorporacin del derecho de rectificacin a n u e s t r o derecho positivo h a sido siempre r e c o m e n d a d a en los Congresos que t r a t a r o n el tema: II J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, B u e n o s Aires, 1983); IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983); II J o r n a d a s B o n a e r e n s e s de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1986); I Congreso Internacional de Derecho de D a o s (Buenos Aires, 1989). 7 9 3 . DERECHO ARGENTINO provincial

a) Derecho pblico

El derecho de rplica aparece reconocido e x p r e s a m e n t e en n u m e r o s a s constituciones provinciales y tambin, en a l g u n a s leyes dictadas por los E s t a d o s particulares.

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La primera ley ha sido la de San Luis de 1934, tomada casi literalmente del proyecto de Bielsa; fue sustituida por la ley 2154 de 1949. Est tambin incluido en las constituciones de las provincias nacidas despus de 1955: Chubut (art. 15); Formosa (art. 9 2 ; reglamentado en la ley 516 de 1985); La Pampa (art. 8e); Neuqun (art. 22); Santa Cruz (art. 13). Tambin fue incorporado en otras constituciones con motivo de reformas totales o parciales: Santa Fe (Constitucin de 1962, art. 11); Catamarca (Constitucin de 1965, art. 14; reglamentado por ley 4179 del 14/11/1984); Jujuy (Constitucin de 1986, art. 23, ap. 4); Salta (Constitucin de 1986, art. 23); San J u a n (Constitucin de 1986, art. 25); Santiago del Estero (Constitucin de 1986, art. 20); la provincia de Ro de Negro ha dictado la ley 2064 del 2 / 2 / 1 9 8 6 . Se advierte pues, un intenso movimiento del derecho pblico provincial en pro de la admisin expresa del derecho de respuesta. b) Su constitucionalidad Pese a las recomendaciones de juristas, expresadas en congresos y jornadas, proyectos nacionales y el reconocimiento explcito y generalizado del derecho pblico provincial, algunas opiniones, generalmente no cientficas, cuestionan la constitucionalidad de este derecho, por considerarse que podra afectar la libertad de prensa; para ello se invoca que el articulo 32, de la Constitucin Nacional, veda dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. Desde nuestro punto de vista, nada empece para el dictado de una ley nacional que regule este derecho de respuesta, si se lo encuadra, como corresponde, como medio de defensa de los derechos de la personalidad, pues en ese caso estamos en el mbito del derecho comn, materia propia del Congreso Nacional (art. 75, inc. 12). La idea de que el derecho de respuesta puede ser legislado por el Congreso Nacional es sostenida mayoritariamente en la doctrina (Ballester, Bustamante Alsina) y ha encontrado eco en las conclusiones de las II Jornadas Bonaerense de Derecho Civil (Junn, 1986) y de la XI Conferencia Nacional de Abogados (Bariloche, 1989), habindose reconocido en ellas, el derecho de las provincias a legislar la materia mientras no haya una legislacin nacional. Por otro lado, no hay afectacin de la libertad de prensa. La Corte Suprema de la Nacin ha dicho en el caso "Ponzetti de Balbn" ya estudiado que la libertad de prensa, como cualquier otro derecho, est sujeta a las leyes que reglamentan su ejercicio, y que slo es absoluta en un aspecto: la inexistencia de cualquier forma de censura previa.

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794. POSIBILIDAD DE EJERCICIO ACTUAL DEL DERECHO DE RESPUESTA EN LA ARGENTINA a) La doctrina de la Corte antes de la reforma constitucional162 E n 1992 la Corte S u p r e m a de la Nacin resolvi que el derecho de rectificacin previsto en la Convencin Americana de Derechos H u m a nos era directamente operativo 163 . Para ello se fund en: la precedencia del derecho internacional sobre el derecho interno infraconstitucional; la operatividad de los t r a t a d o s de derechos h u m a n o s . b) La doctrina de la Corte despus de la reforma constitucional164

Como se h a dicho r e i t e r a d a m e n t e , el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, a c u e r d a j e r a r q u a constitucional a los t r a t a d o s de derechos h u m a n o s que all se mencionan, entre ellos la Convencin Americana de Derechos H u m a n o s . Pero t a m b i n se estableci en el mismo inciso que ellos no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben e n t e n d e r s e complementarios de los derechos y gar a n t a s por ella reconocidos. T a n extrao agregado fue introducido por presin de los medios de p r e n s a p a r a c u e s t i o n a r j u s t a m e n t e la constitucionalidad del derecho de rectificacin previsto en el artculo 14 de la Convencin Americana. La cuestin lleg a conocimiento de la Corte e n el caso "Petric" 165 , en la que ocho de los nueve j u e c e s del Tribunal coincidieron en que el derecho de rectificacin o r e s p u e s t a previsto en la Convencin Americana no es incompatible con la libertad de p r e n s a a m p a r a d a por los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional. Los a r g u m e n t o s de la Corte fueron: no p u e d e vlidamente sostenerse que toda limitacin a la libertad de p r e n s a es a u t o m t i c a m e n t e inconstitucional; el derecho de rectificacin a p u n t a a m a n t e n e r u n equilibrio necesario entre el derecho al honor, a la intimidad y a la identidad de las p e r s o n a s , por u n lado, y la libertad de p r e n s a por otro;
" Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Hacia la impunidad de la prensa?", E.D., 1 0 / 3 / 1 9 9 3 ; BIANCHI, Alberto D., "Un fallo sobre derecho de rplica que pone en m o r a al Congreso"; BIDART CAMPOS, Germn J., "El 'adentro' y 'afuera' del derecho de rplica"; BASSO DASTUGUE, "El fallo de la Corte: u n remedio a la b u e n a salud?", todos en E.D., 148-339; DALLA VIA, Alberto R , "Cuestiones que surgen en torno del derecho de rplica y del fallo de la Corte S u p r e m a en la c a u s a Ekmekdjian", J.A., 2 3 / 9 / 1 9 9 2 ; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La sentencia de la Corte S u p r e m a en el t e m a 'derecho de rplica' y el 'dao a la identidad'", L.L., 22 / 9 / 1 9 9 2 ; QUIROGA LAVI, Humberto, "Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de rplica", L.L., 2 / 9 / 1 9 9 2 . CSJN, 7 / 7 / 1 9 9 2 , E.D., 148-339. Bibliografa especial: RIVERA (H), Julio Csar, "Constitucionalidad y extensin del derecho de rectificacin o respuesta", E.D., 181-1098. 165 CSJN, 1 6 / 9 / 1 9 9 8 , E.D., 181-1104.
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el enorme poder de los medios de prensa exige una congruente responsabilidad; el derecho de rectificacin es beneficioso para la sociedad toda, pues permite desinformar lo errneo e informar lo correcto; el derecho de rectificacin no constituye censura previa 166; el derecho de rectificacin no afecta el derecho de propiedad. XIII. MEDIDAS PRECAUTORIAS IMPEDITIVAS DE PUBLICACIONES. LA DENOMINADA CENSURA JUDICIAL 167 La cuestin de posibles medidas cautelares que impidan la publicacin o difusin por cualquier medio de noticias, informacin o comentarios ha dado lugar a una compleja trama de pronunciamientos judiciales y de tarea doctrinal. El planteo del tema debe empezar por sealar que la Constitucin Nacional mantiene indemne de la censura previa a la exposicin de ideas por la prensa (art. 14); lo mismo hace la Convencin Americana de Derechos Humanos. En el voto del Petracchi, en el leading case "Ponzetti de Balbn", se dice que sta es una garanta absoluta, o sea que no reconoce limitaciones ni cortapisas. En el Pacto de San Jos de Costa Rica, se atribuyen solamente "responsabilidades ulteriores". De todos modos, algunos criterios conducen a diferenciar entre censura administrativa o legislativa de la censura judicial. As, en la causa "Servini de Cubra", resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, algunos de los votos sostuvieron que el artculo 14 se refera a la censura administrativa o legislativa, pero que no impeda a los tribunales actuar para impedir la concrecin de un dao injusto; de modo que si un tribunal tomase conocimiento de que estara a punto de aparecer una noticia falsa o que afectase injustamente el honor o la privacidad de una persona, podra impedir tal publicacin por va de una medida precautoria. Muchos tribunales europeos, especialmente franceses, han tomado medidas de esta laya en reiteradas oportunidades I68 , aunque con reglas constitucionales sobre prensa, que no tienen la extensin y latitud de la del art. 14 de nuestra Constitucin.
166 La idea peregrina de que el derecho de rectificacin puede ser considerado como c e n s u r a previa es sostenida por Badeni y h a sido descalificada por nosotros en "Hacia la impunidad de la prensa", E.D., 151-705. 167 Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Medidas cautelares limitativas de la circulacin o difusin de libros en tutela del honor (a propsito de 'Mitterand', 'Martorell' y 'Grenada')", en Responsabilidad por dorios en el tercer milenio - Homenaje al prqf. Dr. Atilio Anbal Alterini, Buenos Aires, s/f, pg. 598. V. RIVERA, Julio Csar, "Derecho a l a intimidad (investigacin de jurisprudencia nacional y francesa sobre medios cautelares tuitivos de la imagen, la intimidad y el honor personal)", e n Derecho de daos. Libro en homenaje al Dr. Jorge Mosset turraspe, Buenos Aires, 1989.

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Por otra parte, la Comisin de Derechos Humanos, creada por el Pacto de San Jos de Costa Rica, ha interpretado en las causas Martorell y Grenada que la exclusin de la censura que prev la Convencin comprende a la judicial. Lo cual ha llevado a considerar que, al menos como regla general, los jueces no tienen atribuciones para impedir una publicacin aun cuando tengan la conviccin de que ella ha de ser daosa para terceros. No se opone a ello el artculo 43, de la Constitucin en su actual redaccin: "Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que enforma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley", pues tal precepto debe ser aprehendido en el contexto global de la Constitucin, que de manera explcita excluye la censura previa. Eso s: el tribunal podr hacer cesar ataques ya iniciados, pues para ello lo autoriza expresamente el texto del artculo 1071 bis del Cdigo Civil, y en tal caso la censura no ser ya "previa" 169. Y puede reconocerse la existencia de ciertas personas especialmente protegidas, como lo son los menores; en este contexto se ha resuelto que corresponde ordenar que medios periodsticos se abstengan de acosar, tomar fotografas y filmar por cualquier medio tcnico a una nia recin nacida y su madre (miembro de una familia muy conocida en el medio artstico y tambin menor de edad) 170.

Es lo que autorizaba la prohibicin de difundir una biografa de una conocida persona lidad argentina: el agravio haba comenzado con el aviso de tal publicacin en el que se adverta que tal libro se leera como "el Kamasutra"; v. RIVERA, Julio Csar - MALICKI, Anah S. M., "Prohibicin cautelar de la publicacin de una biografa no autorizada" E.D., 25 y 26/3/1993. 170 PInst. Civil Cap. Federal, firme, 11/3/2003, E.D., 1 l/4/2003connotadeVALENTE,Luis Alberto, "Laanticipacindelatutelayelderechoalaintimidad"; DELOSSANTOS, Mabel, "Elcaso 'JV, paradigma de la tutela preventiva", E.D., 20/11 /2003.

CAPTULO XIX EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA i I. LA MUERTE NATURAL 795. CAUSAS DE EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA

La p e r s o n a fsica se extingue, deja de ser tal, por la m u e r t e , a la q u e el Cdigo califica de n a t u r a l en s u artculo 103. El calificativo de "natural" es irrelevante, p u e s tiende slo a distinguir la m u e r t e como hecho, de la m u e r t e civil, sancin que se impona en ciertas pocas de la h u m a n i d a d (v. infra, nQ 796). Por lo d e m s , s e a que la m u e r t e acaezca por c a u s a s n a t u r a l e s , c u a n t o por suicidio o por la accin de otra p e r s o n a o por u n accidente, lo cierto es que s u s efectos son siempre los de la m u e r t e "natural". Adems, los efectos jurdicos de la m u e r t e se p r o d u c e n por u n a declaracin judicial de fallecimiento p r e s u n t o , m a t e r i a regulada por la ley 14.394 (v. infra, n 9 814). 796. MUERTE CIVIL. SU EXCLUSIN DEL DERECHO POSITIVO

La muerte civil es la institucin por la cual la persona fsicamente tiene existencia, pero el derecho la considera m u e r t a , porque pierde s u s derechos civiles y polticos, y se p r o d u c e n los efectos de la muerte. E s t a institucin rigi en la Antigedad, y fue s u p r i m i d a por todos los cdigos modernos. E r a n considerados civilmente m u e r t o s los religiosos profesos (realizan votos solemnes de pobreza, obediencia y castidad) y los c o n d e n a d o s por delitos graves. E n la prctica operaba de la siguiente m a n e r a . Declarada la m u e r t e civil, la p e r s o n a perda los derechos civiles y polticos, se abra s u s u c e sin si la p e r s o n a era c a s a d a , se disolva el vnculo matrimonial; y si tena hijos, stos se c o n s i d e r a b a n hurfanos.
Bibliografa general: TOBAS, Jos W., Fin de la existencia de las personas fsicas, Buenos Aires, 1988.

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Manifiesto es q u e la figura en cuestin es incompatible con la dignidad h u m a n a , por lo q u e el artculo 103 en s u s e g u n d a parte, dispone: "[...] La muer te civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena, nipor profesin en las comunidades religiosas". 797. CONCEPTO MDICO DE MUERTE NATURAL
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Resulta g e n e r a l m e n t e a c e p t a d a u n a definicin s e g n la cual: "muerte es el cese de las funciones vitales, celular, t i s u l a r y visceral. Ocurre c u a n d o claudican los sistemas circulatorio, respiratorio y nervioso, pudiendo definirse entonces, como el cese definitivo e irreversible de las funciones a u t n o m a s (pulmn, corazn y cerebro) y de la oxigenacin viscerotisular con prdida de las relaciones s u j e t o - m u n d o circundante y de la condicin de ente h u m a n o de existencia visible" (Bonnet). De todos modos, la determinacin del m o m e n t o de la muerte no es tarea simple en el estado a c t u a l de los conocimientos cientficos. Prueba de ello es la evolucin que h a tenido la legislacin especfica en materia de t r a s p l a n t e s , a la q u e aludimos en el n m e r o siguiente. 798. EL CONCEPTO DE MUERTE EN LA LEY DE a) Criterio de la ley 21.541 El artculo 2- de la ley 21.541 estableca que: "Exclusivamente a los fines de esta ley tambin ser admisible la certificacin del fallecimiento del dador mediante juicio mdico determinado por u n equipo [...] quienes d e t e r m i n a r n dicho estado por comprobaciones cerebrales [...]". Se advierte que la ley 21.541 se referia slo a l a s funciones cerebrales, con lo cual se poda arribar a la extraccin de rganos vitales a personas cuyo cerebro se encontraba inactivo (de m a n e r a irreversible), pero en las que se mantenan las funciones cardiorrespiratorias. Segn Yungano, esto importaba distinguir dos tipos de m u e r t e (una real y otra a los fines de la Ley de Trasplantes), y se c o n s a g r a b a la distincin entre m u e r t e clnica en la q u e cesa la actividad de la m a s a enceflica, a u n q u e s u b s i s t a n a l g u n a s funcionesy m u e r t e biolgica, e n la que se produce la cesacin de todas las funciones. TRASPLANTES

- Bibliografa general: VIDAL TAguiNi, Carlos H., "Muerte real y muerte clnica", L.L., 1980C-1066; YUNGANO, Arturo R, La ley 21.541 de trasplantes de rganos humanos, Buenos Aires,
1979; MORELLI - OBIGLIO - PAOLETTI - TALE, "Muerte cerebral y ley de trasplantes", E.D., 172-800;

GODFRJD, Mario A., "Muerte cerebral y muerte real", L.L., 1983-A-844; CALLU, Marie France, "Autourt de la mort: variations sur 'Madame se meurt, Madame est morte'", KTDC, 1999-313; HAUSER, Jean, "Existe-t-il des morts par anticipation ou de l'intrt paradoxal de mourir le plus tot possible?", KTDC, 1997-393.

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b) El decreto reglamentario El decreto 3 0 1 1 / 1 9 7 7 , reglamentarlo de la ley 2 1 . 5 4 1 , dispuso q u e a los fines de la certificacin del fallecimiento del dador, deba efectuarse "tambin" la comprobacin en su totalidad y como mnimo de algunos signos, a los que ya nos h e m o s referido (v. supra, nQ 754). Sin embargo, d e s t a c a m o s que algunos de esos signos se referan a las funciones vegetativas, como la a u s e n c i a de respiracin espontnea, con a b s o l u t a necesidad de respiracin artificial. De all q u e Tobas a p u n ta que el artculo 21 de la ley 2 1 . 5 4 1 admita ser interpretado en el sentido de que la m u e r t e se p r o d u c e por la cesacin de todas las funciones regidas por el "tronco cerebral", esto es, el cerebro y el bulbo raqudeo. c) Reforma de la ley 23.464

Como vimos en su momento, la ley 23.464 modific gran parte de los artculos de la ley 21.541, entre ellos el artculo 2 1 , que qued redactado de la siguiente manera: "El fallecimiento de u n a persona por la cesacin total e irreversible de las funciones enceflicas c u a n d o h u b i e s e asistencia mecnica, ser verificado por u n equipo mdico [...]". Las d u d a s q u e d a r o n a c l a r a d a s a la luz del trmino "funciones enceflicas", n u d o de la reforma del artculo 2 1 . Entre los trminos "funciones enceflicas" y "funciones cerebrales" (trmino este ltimo utilizado e n el viejo art. 21), podemos decir que m e dia u n a relacin de gnero a especie, dado que las funciones enceflicas abarcan, entre otras, a las funciones cerebrales. La prdida de las funciones cerebrales es lo q u e se denomina "estado de coma", o sea, q u e el individuo est como dormido, pero m a n t e n i e n do s u s funciones vitales (respiracin, t e m p e r a t u r a corporal, funcionamiento del corazn). Es lo que ocurre, por ejemplo, c u a n d o u n a p e r s o n a sufre u n t r a u m a t i s m o c r a n e a n o con la formacin de u n h e m a t o m a q u e comprime los hemisferios cerebrales sin afectar las otras porciones del encfalo. El centro respiratorio, el termorregulador y el vasomotor se e n c u e n t r a n en el bulbo raqudeo; por lo tanto, al cesar las funciones enceflicas se produce la m u e r t e por paro cardiorrespiratorio. E n este ltimo caso, no se registra n i n g u n a actividad al realizar u n electroencefalograma. E n r e s u m e n , al h a b l a r de funciones enceflicas q u e d a n incluidos las del bulbo raqudeo (por ser ste integrante del encfalo), en el cual se e n c u e n t r a n los centros nerviosos que regulan el a u t o m a t i s m o cardaco y respiratorio. Al cesar e s a s funciones enceflicas, si bien el corazn puede seguir latiendo debido a s u propio a u t o m a t i s m o 3 , c e s a n totalmente las funcioEn contra resolvi el Juzg. Crim. y Corree, de la 5-. Nom. de Santiago del Estero, 3/3/1995, E.D., 166-301, en donde de acuerdo con el dictamen del Defensor Oficial se rechaz

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n e s r e s p i r a t o r i a s , p u e s s t a s tienen n i c a m e n t e regulacin nerviosa central, lo que c o n d u c e a u n a anoxia (falta de oxgeno) que, en definitiva, t a m b i n lleva al p a r o cardaco, y a que toda clula necesita oxgeno p a r a vivir. Con la modificacin i n t r o d u c i d a por la ley 2 3 . 4 6 4 , el concepto de m u e r t e establecido en el artculo 21 de la ley 21.541 se equipara al concepto de m u e r t e clnica que no es otra cosa que m u e r t e real. Regla semejante aparece en la ley 2 4 . 1 9 3 [art. 2 3 ; v. supra n 9 754 bis, e). II. LA PRUEBA DE LA MUERTE 799. PRINCIPIO GENERAL. REMISIN
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En c u a n t o a la p r u e b a de la m u e r t e , el artculo 104 dice: "La muerte de las personas ocurrida dentro de la Repblica, en alta mar o en pas extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos"; con lo que se remite a los artculos 8 0 y siguientes. En c o n s e c u e n c i a la m u e r t e de las p e r s o n a s o c u r r i d a dentro de la Repblica se p r u e b a m e d i a n t e la partida de defuncin q u e extiende el Registro Civil. Para que este Registro otorgue la m i s m a es necesario que la persona interesada d e n u n c i e el hecho de la m u e r t e ante el oficial del Registro; dic h a d e n u n c i a debe estar a c o m p a a d a por u n certificado mdico de defuncin otorgado por el facultativo que asisti al difunto en s u ltima enfermedad o, en s u defecto, por cualquier otro mdico. Si en el lugar donde ocurri la m u e r t e no h u b i e s e mdico, el certificado de defuncin ser otorgado por la autoridad civil o policial, siendo necesario en este s u p u e s t o , la declaracin de dos testigos que h a y a n visto el cadver (art. 5 5 , dec.-ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 ) . 800. REGLAS ATINENTES A CIERTAS aj Militares El artculo 105 se refiere a la p r u e b a del fallecimiento de los "militares m u e r t o s en combate"; diciendo: "La de los militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido posible hacer asientos, por lo que conste en el Ministerio de Guerra".
u n pedido de ablacin de rganos de u n a persona con u n cuadro compatible con la muerte cerebral, basndose en que la m i s m a mantena ritmo cardaco. Bibliografa especial: TAKIZAWA, I., "Le droit medical et la socit japonaise. La mort crbraleest-ellelamortvritable?", R.I.D.C., 1996-95; BEIGNIER, Bernard, " C o n s t a t d e l a m o r t : le entere de la mort crbrale", JCP, 23/4/1997,11-22.830.

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La norma comprende a todos los militares (ejrcito, marina o aeronutica), y este tipo de prueba es eficaz solamente en tiempo de guerra, dado que en tiempo de paz se rige por la prueba general (partida de defuncin expedida por el Registro Civil). Sin embargo, no es necesaria una declaracin de guerra, aunque no debe existir duda alguna respecto del fallecimiento del militar (ocurrida en combate) porque de lo contrario el supuesto quedara encuadrado en lo normado en el artculo 23, inciso I a , de la ley 14.394. Por su lado, el artculo 107, respecto de la prueba de muerte que se produce, dispone: "La de los militares dentro de la Repblica o en campaa, y la de los empleados en servicio del ejrcito, por certificados de los respectivos registros de los hospitales o ambulancias". Aun cuando no lo dice expresamente, cabra interpretar que, al igual que el artculo 105, ste slo tiene aplicacin en tiempo de guerra o beligerancia, contemplando el caso de aquel que resulta herido en el combate y que fallece posteriormente (a raz del combate) en una ambulancia u hospital. El artculo 107 no slo se refiere a los militares, sino tambin a los empleados en servicio del ejrcito. b) Fallecidos en establecimientos pblicos o privados Respecto de personas muertas en establecimiento pblicos o privados, el artculo 106 dice: "La de los fallecidos en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales o lazaretos, por lo que conste de los respectivos asientos, sin perjuicio de las pruebas generales". Este artculo no tiene prcticamente aplicacin, dado que si una persona fallece en un hospital, cuartel, prisin, etctera, la muerte slo se acreditar mediante la partida de defuncin expedida por el Registro Civil y no por constancias de muerte otorgadas por los organismos en los cuales falleci. Slo sera de aplicacin respecto de las defunciones ocurridas con anterioridad a la creacin de los Registros Civiles. 801. PRUEBA SUPLETORIA a) Cundo procede La prueba supletoria del fallecimiento procede cuando es imposible la obtencin de la partida de defuncin, ya sea por falta de registro, porque se ha omitido la realizacin del asiento, o se lo ha hecho de forma tan irregular que obsta a su valor probatorio. La jurisprudencia ha admitido la prueba supletoria cuando el fallecimiento se ha producido en pases en los que no existen registros, o es notorio que existe una imposibilidad de hecho para obtener las partidas.

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P a r a todos estos casos, el artculo 108 dispone que la p r u e b a del fallecimiento de las p e r s o n a s podr ser suplida por otros d o c u m e n t o s o por declaraciones de testigos que sobre l depongan. b) Objeto de la prueba, regla general

Como h e m o s indicado a n t e s , la defuncin se inscribe siempre que se haya p r e s e n t a d o certificado mdico u otro expedido por autoridad policial, s u p u e s t o este ltimo en q u e la inscripcin debe ser firmada por dos testigos que h a y a n visto el cadver (art. 55, dec. ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 ) . E s t a regla proviene del artculo 7 3 de la ley 1565 (ley del Registro Civil de la Capital Federal) que ya exiga q u e los testigos declarasen de tal modo que no q u e d a r e d u d a q u e h a b a n visto el cadver. c) Evolucin jurisprudencial

Esta p r u e b a r e s u l t a b a a veces imposible de allegar por la desaparicin del cadver, y a u n c u a n d o la m u e r t e fuera indudable, los interesados tenan q u e promover el juicio de p r e s u n c i n de fallecimiento y, por ende, esperar los largos plazos que prevea el Cdigo Civil. Sin embargo, algunos t r i b u n a l e s reaccionaron contra este criterio estricto, y admitieron la inscripcin de la m u e r t e c u a n d o la desaparicin del sujeto se h a b a producido en c i r c u n s t a n c i a s tales que exista la certeza moral de la m u e r t e , como sucedi con los tripulantes de u n b u q u e h u n d i d o en el Estrecho de Magallanes, donde la t e m p e r a t u r a del a g u a y otras condiciones climticas h a c a n imposible la supervivencia 5 . d) Reforma legislativa
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El artculo 3 3 de la ley 14.394, siguiendo en la materia al Anteproyecto de Bibiloni (art. 57), agreg u n prrafo al artculo 108 que dice: "En los casos en que el cadver de una persona nofuese hallado, eljuez podr tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcin en el registro, siempre que la desaparicin se hubiese producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicar en los casos en que nofuere posible la identificacin del cadver". Cuadra puntualizar que el Anteproyecto de 1954 prevea u n a n o r m a semejante (art. 50, 2% parte).

5 CCiv. P La Plata, Sala I, 2 0 / 5 / 1 9 5 2 , JA., 1952-IV-455. \..L., 66-657; el mismo criterio se aplic p a r a el caso de la desaparicin de u n aviador en la zona austral del pas: 1 - Inst. Ro Negro, 3 0 / 6 / 1 9 5 4 , JA., 1955-1-10; y p a r a la desaparicin del patrn de u n a lancha d u r a n t e u n temporal: CNTrab., Sala III, 1 5 / 5 / 1 9 5 3 , JA., 1953-PV-397; u n caso idntico a este ltimo fue luego s u b s u m i d o en la n o r m a del art. 108 agregada por la ley 14.394; C l a M. del Plata, 9 / 9 / 1 9 6 5 , L.L., 120-644. Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "Ausencia y desaparicin", JA.. Doct. 1975-658.

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A partir de esta reforma, la prueba a vertir sobre la muerte se ampla considerablemente, puesto que no ser ya necesario que los testigos manifiesten haber visto al cadver, sino que la prueba podr versar sobre las circunstancias en que se hubiera producido la desaparicin. De tal modo que si se probase que ella hubiere acaecido en circunstancias tales que provocasen la certeza de la muerte, por ser imposible la supervivencia en el caso y en las condiciones o circunstancias en que la desaparicin ocurri, el juez tiene que dar por fallecida a la persona y ordenar la inscripcin del deceso. e) Aplicaciones extensivas de la regla del artculo 108 Algunas resoluciones judiciales han hecho una aplicacin extensiva del ltimo prrafo del artculo 108. As se ha dicho que debe considerarse probada la muerte de un desaparecido en un accidente areo, aunque su cuerpo no fuera hallado, si se renen las siguientes circunstancias: dificultaron el rescate del cadver la profundidad de las aguas, la poca visibilidad que ellas ofrecan, el hecho de estar el lugar infestado de tiburones, y que los restos de avin encontrados en el lugar pertenecan al aparato en que l viajaba. A la misma conclusin se llega si el desaparecido viajaba en un avin militar desaparecido casi cuatro aos atrs, sin que las intensas operaciones de bsqueda y rescate hubieran dado resultado alguno, por lo cual el tiempo transcurrido y las circunstancias que rodearon la desaparicin hacen que la muerte pueda ser tenida por cierta. Por ltimo, se ha dicho que no corresponde aplicar las normas de la simple ausencia ni la calificada, si se ha probado idnea e indudablemente que la desaparicin en el caso, del patrn de una lancha durante un temporal se produjo en circunstancias que determinan la sumaria informacin rendida, dando la certidumbre de su muerte; por tanto, es admisible la prueba supletoria del fallecimiento 7. J) Crtica Moisset de Espans afirma que el segundo prrafo del artculo 108 slo es aplicable a los casos de certeza absoluta de la muerte, como sera el de mineros sepultados por un derrumbamiento en la mina, o el de los pasajeros de un avin cuyos cadveres no pudieran ser identificados por estar carbonizados. En cambio, en otros casos, como los resueltos por los tribunales en las hiptesis mencionadas antes, por ms fuertes que sean las presunciones de muerte, debe recurrirse a la declaracin de fallecimiento presunto, con los plazos abreviados del artculo 23 de la ley 14.394. Ejemplos similares a estos ltimos da tambin Ferrara.
7 Estos casos h a n sido resueltos por: l s I n s t . C i v . Cap., firme 2 2 / 1 2 / 1 9 5 9 , JA., 1960-IV94; CNCiv., Sala C, 1 5 / 4 / 1 9 6 9 , L.L., 140-808, 24.966 S, E.D., 32-455; C l s M. del Plata, 9 / 9 / 1 9 6 5 , L.L., 120-644.

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En cambio, para Borda, tales casos han sido bien resueltos, pues en ellos exista certeza moral de la muerte. En definitiva, coincidimos con Tobas en cuanto a que es difcil establecer anticipadamente un criterio demarcatorio entre los casos en que la prueba se regir por el artculo 108 y aquellos en los cuales deber seguirse el procedente de la declaracin de fallecimiento presunto. Sin perjuicio de ello, sealamos que una interpretacin demasiado limitativa del artculo 108 podra llegar a privarlo de la eficacia prctica que le ha querido dar el legislador. g) Prueba de la muerte por el transcurso del tiempo El solo transcurso del tiempo puede darla certeza de la muerte y evitar recurrir a la declaracin de muerte presunta (conf. Busso, Tobas). As nuestros tribunales han resuelto antao que debe considerarse probada la muerte cuando haban pasado cien aos desde la fecha del testamento 8 . h) Momento de la muerte La adicin al artculo 108 no ha establecido reglas para la determinacin del momento de la muerte que se considera probada sin la presencia del cadver. Al respecto, Tobas dice que el deber primario del juez es el de individualizar por todos los medios a su alcance el momento preciso de la muerte, teniendo en cuenta las particularidades de cmo se ha producido el acontecimiento que lleva a la certeza de la muerte. As, si una persona cae en las aguas de los mares antarticos, su posibilidad de sobrevivencia se limita a pocos minutos; en cambio, un minero sepultado en una mina pudo haber sobrevivido varios das, considerando la posibilidad de que haya tenido aire. 802. DISPOSICIONES SOBRE REGISTRO CIVIL Remitimos a lo expuesto supra, nmero 592. 803. CONMORIENCIA 9 a) Texto legal El artculo 109 dispone: "S dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no
CCiv. 2% Cap., 5 / 3 / 1 9 2 0 , J.A., 4-116. Bibliografa especial: PORTAS, Nstor L., "Conmoriencia. N a t u r a l e z a j u r i d i c a d e l a n o r m a que la consagra", L.L., 67-872; BUFFELAN-LANORE, I., "Rectification d'actes de dcs de comourants: procdure contentieuse et dtermination de l'ordre des dcs", JCP, 196-1122.717.
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se pueda saber cul de ellas falleci primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin alguna de derecho entre ellas". b) Objeto de la previsin legal

El principio sentado en este artculo est destinado a solucionar la cuestin q u e plantea la m u e r t e de dos o m s p e r s o n a s entre las cuales p u d i e r a existir t r a n s m i s i n de derechos, sin q u e p u e d a d e t e r m i n a r s e cul de ellas falleci a n t e s . La mayor parte de los cdigos que siguieron al francs, el que a s u vez c o n t i n a la tradicin r o m a n a , dispusieron u n a serie de p r e s u n c i o n e s que d e t e r m i n a b a n la premoriencia de u n a s p e r s o n a s con relacin a otras a t e n d i e n d o a c i r c u n s t a n c i a s de sexo y edad. Pero tales p r e s u n c i o n e s , a p a r t e de ser incompletas, r e s u l t a n arbitrarias, como lo seala el mismo Vlez en la n o t a a este artculo. E n consecuencia, n u e s t r o Cdigo, a p a r t n d o s e del Cdigo Napolen, sigue a Freitas y establece como regla general que, si no se p u e d e determinar la premoriencia entre p e r s o n a s q u e recprocamente p u e d e n transmitirse cualquier clase de derechos, se h a de considerar que a m b a s h a n fallecido al mismo tiempo, sin que se produzca transmisin alguna. c) Objeciones. Refutacin

U n a posible objecin al sistema adoptado por Vlez Sarsfield es que es inverosmil que la m u e r t e de dos p e r s o n a s o c u r r a al mismo tiempo. Se hace cargo de ella C a s t n Tobeas, quien la contesta con a r g u m e n t o s tom a d o s de diversos a u t o r e s . Ellos son: a) la solucin adoptada es consec u e n c i a n a t u r a l y necesaria de los principios generales en materia de prueba, a tenor de los cuales hay que rechazar la premoriencia cuando no sea ella objeto de prueba; b) ningn inters social requiere que necesariamente h a y a u n a transmisin de derechos entre p e r s o n a s que h a y a n fallecido en u n mismo acontecimiento; c) cuando es imposible probar u n hecho que origina el nacimiento de determinados derechos, es m s racional y j u s t o fijar u n principio igualitario que establecer presunciones arbitrarias como las del Cdigo Civil francs. Por s u parte, Ferrara afirma tambin el primer a r g u m e n t o que hemos t o m a d o de C a s t n Tobeas, y llega a aseverar, como consecuencia de ello, que la n o r m a viene a ser intil, porque, a u n sin ella, se llegara a idntico resultado. d) Casos de aplicacin

Advirtamos que el artculo 109 a b a r c a toda hiptesis en que d e b a decidirse la prioridad de u n fallecimiento respecto de otro, a u n c u a n d o no se h a y a n producido en u n d e s a s t r e c o m n ; as, p u e d e aplicarse la re-

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gla ya explicada c u a n d o las m u e r t e s h a n ocurrido en lugares distantes entre s, sin poderse d e t e r m i n a r q u m u e r t e aconteci primero. e) Carcter de la presuncin legal

La mayor parte de n u e s t r o s a u t o r e s seala que se t r a t a de u n a presuncin de carcter relativo o iuris tantum, p u e s admitira la produccin de p r u e b a en contrario: consistira sta en probar quin falleci primero. Pero en realidad, como bien lo seala Spota, no existe a q u p r e s u n c i n alguna, sino q u e h a y u n principio general segn el cual quienquiera que reclame u n derecho t r a n s m i t i d o a u n a p e r s o n a cuya existencia no sea reconocida, debe probar que exista c u a n d o acaeci la t r a n s m i s i n del derecho; en otros trminos, tiene que probarse la supervivencia de u n a p e r s o n a en d e t e r m i n a d o m o m e n t o si ese hecho es el factura que la ley pone como condicin p a r a que otra p e r s o n a adquiera u n derecho, y de ah que resulte inexacto h a b l a r de presuncin. No hay, p u e s , p r e s u n c i n de conmoriencia, sino u n corolario del principio general sobre la p r u e b a . III. SIMPLE AUSENCIA DEL DOMICILIO 804. MARCO NORMATIVO
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a) Concepto La simple ausencia est regulada por los artculos 15 a 21 de la ley 14.394. La figura fue incorporada por primera vez en n u e s t r a legislacin en la citada ley, ya que Vlez Sarsfield no h a b a contemplado la situacin. El s u p u e s t o n o r m a d o por la ley, en su artculo 15, es el de la p e r s o n a que se a u s e n t a de su domicilio sin q u e se tenga noticias de ella, pero sin que h a y a t r a n s c u r r i d o u n tiempo considerable, ni que s u desaparicin se hubiere producido en c i r c u n s t a n c i a s especiales que permitieran pres u m i r s u m u e r t e ; la ley requiere a d e m s que existan b i e n e s que necesiten cuidado o proteccin debido a q u e el a u s e n t e no h a dejado apoderado o, habindolo dejado, s u s poderes son insuficientes o no d e s e m p e a cor r e c t a m e n t e el m a n d a t o . La solucin que da la ley a esta hiptesis es la adopcin de medidas para proteger los bienes del ausente mediante la designacin de u n curador a s u s bienes, a lo que se llega a travs de la declaracin de ausencia. b) Texto legal El artculo 15 dice: " C u a n d o u n a p e r s o n a h u b i e r e desaparecido del lugar de s u domicilio o residencia, sin q u e de ella se t e n g a n noticias y sin
Bibliografa especial: MOREIAO, Augusto M., Declaracin de ausencia y fallecimiento presunto, Buenos Aires, 1962: GARCA RUBIO, Mara Paz, "La ausencia no declarada en la Ley de Derecho Civil de Galicia del 2 4 de mayo de 1995", R.D.P., 1996-350.

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haber dejado apoderado, podr el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a los bienes, siempre que el cuidado de stos lo exigiere. La misma regla se observar si, existiendo apoderado, sus poderes fueren insuficientes, no desempease convenientemente el mandato, o ste hubiese caducado". c) Elementos Por lo tanto, los elementos constitutivos de la figura son: ausencia de la persona de su domicilio, ms falta de noticias sobre su existencia; bienes abandonados o que requieren proteccin; falta de apoderado, o apoderado con poderes insuficientes, o apoderado que no desempea correctamente el mandato. Debe apuntarse que, pasados tres aos desde la ltima noticia, se puede promover la declaracin de fallecimiento presunto que contempla el artculo 22 de la ley 14.394; lo mismo, si la desaparicin se hubiere producido en circunstancias especiales como las que contempla el artculo 23 de la ley 14.394. 805. SITUACIN JURDICA DEL AUSENTE El artculo 54, inciso 5, consideraba incapaces de hecho a los ausentes declarados enjuicio. Este inciso fue derogado por la ley 17.711 dado que el ausente no es un incapaz; l no obra por s mismo justamente porque est ausente; pero si en el lugar donde se encontrase celebrase actos jurdicos, stos sern vlidos. 806. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR LA LEY 14.394 El fin perseguido por la ley 14.394, al crear la figura de la simple ausencia, es velar por los bienes del ausente. Quien intenta una declaracin de ausencia lo que quiere obtener es la designacin de un curador para que se encargue de los bienes del ausente; por ello la terminologa adecuada para designar esta institucin es "ausencia con bienes en estado de abandono", debido a que el fin de sta es "la proteccin del patrimonio del ausente". 807. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO Estn legitimados para pedir la declaracin de ausencia y, en consecuencia, el nombramiento del curador: "[...] el Ministerio Pblico y toda persona que tuviere inters legtimo respecto de los bienes del ausente" (art. 17 de la ley 14.394).

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El artculo citado utiliza una frmula amplia, "toda persona que tuviere inters legtimo respecto de los bienes del ausente", lo cual se justifica plenamente por cuanto la finalidad de la declaracin es proteger el patrimonio del ausente. As pueden resultar legitimados los presuntos herederos del ausente dado que, llegado el caso aqul ser transmitido a ellos, los acreedores del ausente, ya que ese patrimonio es la garanta de su crdito; los socios, los condminos y el mismo mandatario, cuando sus poderes no fueren suficientes o debiese renunciar (Borda). Tambin tiene legitimacin activa el Ministerio Pblico, pero ste slo podra actuar en representacin de un incapaz verbigracia los hijos menores del ausente y no por derecho propio, dado que el ausente no es incapaz. 808. JUEZ COMPETENTE El juez que entender en el pedido de declaracin de ausencia ser, segn el artculo 16 de la ley 14.394, "[...] el juez del domicilio, o en su defecto, el de la ltima residencia del ausente. Si ste no los hubiere tenido en el pas, o no fuesen conocidos, lo ser el del lugar en que existan bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones". 809. PUBLICIDAD El juez que entiende en el pedido de declaracin de ausencia deber, una vez admitida la demanda, citar al ausente por medio de edictos. Los edictos se publicarn durante cinco das sucesivos (art. 18 de la ley 14.394). Si bien la ley no seala los rganos en los cuales deben hacerse las publicaciones, por aplicacin de los principios generales stas se efectuarn en el Boletn OJlcialy en un diario de amplia difusin del lugar del domicilio del ausente. Publicados los edictos, si el ausente no se presentare, el juez dar intervencin al defensor oficial, si lo hubiere en la jurisdiccin; caso contrario, nombrar defensor a uno de los abogados de la matrcula (art. 18 de la ley 14.394). Cuando la proteccin de los bienes del ausente no pueda dilatarse hasta la designacin del curador, el juez podr ordenar que se tomen las medidas pertinentes tendientes a preservar los bienes o, incluso, podr designar un administrador provisional para proveer al cuidado y conservacin de los bienes (art. 18, ley 14.394 infin). 810. INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO El mismo artculo 18 dispone que el Ministerio Pblico es parte en el juicio; por lo tanto, debe drsele vista de las actuaciones antes de la recepcin de la prueba.

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811. CURADOR: PERSONAS QUE PUEDEN SER DESIGNADAS Una vez odo el defensor y comprobados los extremos legales, el juez est en condiciones de declarar la ausencia y designar curador. Con respecto a quin puede ser designado curador, la ley establece un orden de prelacin; as el artculo 19 de la ley 14.394 dispone: "[...] Para esta designacin sern preferidos los parientes ms idneos del ausente, en el siguiente orden: 1) El cnyuge, cuando conservase la vocacin hereditaria, o subsistiese la sociedad conyugal; 2) Los hijos; 3) El padre, o en su defecto la madre; 4) Los hermanos y los tos; 5) Los dems parientes en grado sucesible". 812. FUNCIONES DEL CURADOR Segn el artculo 20 de la ley 14.394, las facultades y obligaciones del curador del ausente se rigen por las normas del Cdigo Civil relativas a los tutores y curadores. Siendo un curador a los bienes, sus atribuciones se limitan al cuidado y conservacin de los bienes del ausente, al cobro de crditos y pagos de deudas, al ejercicio de las acciones y defensas judiciales de su representado; en consecuencia, carece de facultades para innovar en la administracin de los bienes, cambiar el destino o explotacin de los mismos, o realizar cualquier acto de disposicin, salvo que obtuviese para ello autorizacin judicial, la que slo debera ser concedida en caso de necesidad y urgencia evidentes. 813. DURACIN DE LAS FUNCIONES DEL CURADOR La cratela del ausente declarado se extingue de conformidad con lo dispuesto por el artculo 21 de la ley 14.394: por la presentacin del ausente, sea personalmente o por apoderado; por la muerte del mismo; y por su fallecimiento presunto declarado judicialmente. Una cuestin que divide a los autores es qu sucede si se tienen noticias de la existencia del ausente, o reaparece en un lugar distinto al de situacin de los bienes. Para Llambas, la cratela debe cesar. En cambio, Fassi sostiene, con nuestra adhesin, que la ley exige la presentacin del ausente, y que la finalidad de la ley es la proteccin de los bienes del ausente, por lo que no se produce la extincin de la cratela sino cuando el ausente reasume el gobierno de su patrimonio, o al menos est en condiciones de hacerlo, lo que no sucede por el simple hecho de que se lo haya visto en cualquier lugar.

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IV. DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO n 814. INTRODUCCIN. DIFERENCIAS CON LA MUERTE Cuando una persona desaparece de su domicilio, es necesario adoptar primeramente medidas tuitivas de sus bienes; ello se hace mediante el procedimiento de simple ausencia que acabamos de estudiar. Si esa ausencia se prolonga mucho tiempo, o la desaparicin se ha producido en circunstancias excepcionales (guerra, terremoto, accidente de aviacin o naufragio), es razonable presumir que la persona ha fallecido. La ley organiza entonces un procedimiento destinado a obtener tal declaracin por va judicial, que garantiza la defensa de los intereses del ausente y a la vez permite dar continuidad adecuada a su patrimonio y resolver la situacin personal del cnyuge si lo hubiera. De todos modos es preciso sealar que los efectos de la "presuncin de fallecimiento" no son absolutamente idnticos a los de la muerte comprobada. Por empezar, la presuncin de fallecimiento no disuelve el matrimonio, limitndose a conceder habilidad nupcial al cnyuge del presuntamente fallecido. Y en punto a los bienes, ellos no se transmiten inmediatamente de manera plena, sino que es necesario atender al cumplimiento de ciertos plazos posteriores al da presuntivo de la muerte. Sobre estos dos aspectos volvemos infra, nmeros 842 y 834. 815. DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO, SISTEMA ADOPTADO POR LA LEY 14.394 El Cdigo trataba esta institucin en los artculos 110 a 125, bajo el ttulo "De las personas ausentes con presuncin de fallecimiento"; dichos artculos fueron derogados por la ley (arts. 22 a 32), que habla directamente de "Presuncin de fallecimiento"; por lo tanto no es la ausencia lo que se declara sino la muerte presunta. El sistema adoptado por la ley 14.394 es un sistema hbrido, por cuanto si bien adopta la idea de presuncin de muerte del derecho germnico, teniendo por finalidad declarar difunto al ausente, mantiene la duplicidad de perodos respecto de los bienes, caracterstica del sistema francs.
Bibliografa especial: Instituto de Derecho Civil, Com.yProc. Civil, S a n Rafael, Mendoza, "La ausencia con presuncin de fallecimiento y el nuevo rgimen excepcional", publ. en Estudios de Derecho Civil Derechos Reales, Derecho de Familia, Contratos. Obligaciones, Parte General Teora General del Derecho, Derecho Registral Derecho Cooperativo, Buenos Aires, 1980, pg. 499; PADIALALBAS, Dora, "La presuncin de vida en la declaracin de fallecimiento", R.D.P., 1991-1003; CASTELLANI, Luca, "Assenza, scomparsa e morte presunta", R.D.C., 19972da. Parte-761.

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816. PROCEDENCIA DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO Desde el punto de vista jurdico, el hecho de que una persona haya desaparecido o est ausente de su domicilio sin que se tenga noticias acerca de su existencia, no es causa suficiente para presumir su muerte. A esa circunstancia (la desaparicin) se debe aadir otro elemento que es que haya transcurrido cierto tiempo. En consecuencia, nace la presuncin de fallecimiento si se dan esos dos requisitos, desaparicin de la persona ms tiempo transcurrido sin que se tengan noticias sobre su existencia. El tiempo que debe transcurrir vara segn diversas hiptesis, pues la ley abrevia el lapso ordinario cuando la desaparicin se ha producido en circunstancias tales que la muerte aparece como ms factible (situacin de catstrofe, guerra, accidente, etc.). As, el artculo 22 contempla el denominado caso ordinario, y el 23 los casos extraordinarios, que analizamos seguidamente. 817. CASO ORDINARIO. PLAZO. DESDE CUNDO SE COMPUTA El caso ordinario est contemplado en el artculo 22 de la ley 14.394 que dice: "La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la Repblica, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se tenga noticia por el trmino de tres aos, causa la presuncin de su fallecimiento. Este plazo ser contado desde la fecha de la ltima noticia que se tuvo de la existencia del ausente" 12. El llamado caso ordinario contempla la situacin de aquella persona que se ausenta de su domicilio sin que se tengan noticias de su existencia. La presuncin del fallecimiento surge simplemente del transcurso del tiempo, sin que sea necesaria ninguna otra circunstancia. El tiempo que debe transcurrir para presumir su fallecimiento es el de tres aos; que se cuenta desde el da en que se tuvo la ltima noticia del ausente. Carece de relevancia que el ausente haya dejado apoderado o no; ello slo tiene incidencia en el supuesto de la declaracin de ausencia, pero no en el caso de declaracin de fallecimiento presunto. Es necesario que el ausente tenga domicilio o residencia en nuestro pas; caso contrario no procede la declaracin de fallecimiento presunto por parte de nuestros tribunales.

12 Ver lo resuelto por la CNCiv., Sala H, del 1 9 / 1 0 / 1 9 9 4 , E.D., 163-585, con nota de Osvaldo Onofre lvarez, "Ausencia con presuncin de fallecimiento y atribuciones del defensor oficial".

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8 1 8 . CASO EXTRAORDINARIO a) Supuestos que

GENRICO

comprende

El caso extraordinario genrico e s t d e t e r m i n a d o en el artculo 2 3 , inciso l e , de la ley 14.394, que dice: "Se p r e s u m e t a m b i n el fallecimiento del a u s e n t e : l s ) C u a n d o se h u b i e s e e n c o n t r a d o en el lugar de u n incendio, terremoto, accin de g u e r r a u otro s u c e s o semejante, susceptible de ocasionar la m u e r t e , o hubiere participado en u n a e m p r e s a que implique el m i s m o riesgo y n o se tuviera noticias de l por el trmino de dos aos, contados desde el da en q u e ocurri, o p u d o ocurrir el suceso [...]". E n este s u p u e s t o se requiere la a u s e n c i a de la persona, sin noticias acerca de s u existencia por el trmino de dos aos; pero p a r a que el plazo se reduzca a dos a o s se requiere de u n a c i r c u n s t a n c i a especial que es la "de h a b e r estado en u n lugar donde se desarroll u n hecho con riesgo de muerte", como puede ser en el lugar de incendio, terremoto, accin de guerra, y en general las situaciones c o n t e m p l a d a s en el inciso I a del artculo 2 3 . La n o r m a q u e estamos t r a t a n d o utiliza la expresin "[...] u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la m u e r t e [...]"; ella comprende "cualquier accidente aislado e individual que por s u s c i r c u n s t a n c i a s d lugar a las m i s m a s p r e s u n c i o n e s que u n combate, terremoto, etctera". Por accin de guerra debe entenderse cualquier hecho de personas armadas, no exigindose que sea u n a guerra en sentido especfico (Busso). b) Plazo. Cmputo

El plazo que debe t r a n s c u r r i r p a r a poder pedir la declaracin de fallecimiento p r e s u n t o es de dos a o s , y se c u e n t a desde el da en que el suceso ocurri o p u d o h a b e r ocurrido. 819. CASO EXTRAORDINARIO a) Supuestos que ESPECFICO

comprende

El caso extraordinario especfico est tipificado en el artculo 23, inciso 2-, de la ley 14.394 q u e dispone: "Se p r e s u m e t a m b i n el fallecimiento de u n a u s e n t e : [...] 2) Si e n c o n t r n d o s e en u n a nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuviere noticias de su existencia por el trmino de seis m e s e s desde el da en que el suceso ocurri o p u d o h a b e r ocurrido". En este caso se requiere a u s e n c i a de la p e r s o n a sin noticias sobre s u existencia d u r a n t e u n perodo de seis meses, m s u n a circunstancia particularsima, cual es que el a u s e n t e en el momento de su desaparicin se hubiere e n c o n t r a d o en u n a nave o aeronave naufragada o perdida.

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b) Plazo En la hiptesis que estamos tratando, la ley exige solamente que haya transcurrido un plazo de seis meses sin noticias sobre la existencia del ausente para que tenga lugar la presuncin de fallecimiento, y esa abreviatura del plazo se debe a la concurrencia de aquella circunstancia particularsima (haberse encontrado en la nave o aeronave naufragada o perdida), dado que la misma prcticamente hace rozar al ausente con su muerte, por cuanto la posibilidad de supervivencia es mnima. Los seis meses se cuentan desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido. V. PROCEDIMIENTO DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO 820. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO De acuerdo con el artculo 24, ley 14.394, pueden pedir la declaracin de fallecimiento presunto "todos los que tuvieran algn derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate [...]". Se trata de un disposicin abierta, ya que no determina de manera taxativa quines estn legitimados (como lo haca el derogado art. 113 del Cd. Civ.), sino que acuerda la accin a todos aquellos que tengan algn derecho cuyo ejercicio dependa de la muerte del ausente. A simple ttulo ejemplificativo, podemos mencionar entre las personas legitimadas: el cnyuge del ausente, aun cuando se encuentre separado legalmente y no tenga vocacin hereditaria, dado que si bien no tiene inters patrimonial, s puede tener inters en contraer nuevo matrimonio, el cual podr celebrarse una vez obtenida la declaracin de fallecimiento presunto (Borda). Este inters no lo tendra en cambio el cnyuge divorciado vincularmente; presuntos herederos legtimos o instituidos en testamento; cualquier socio cuando en el contrato se hubiese contenido que la muerte de uno de ellos extingue la sociedad; el Ministerio Pblico en representacin de los incapaces, cuando stos fuesen herederos presuntos; el nudo propietario cuando el desaparecido fuese titular del derecho de usufructo, uso, o habitacin por su inters en la consolidacin del dominio; el beneficiario de un seguro de vida. Con respecto a quienes no tienen accin, podemos citar entre otros: los acreedores del ausente, pues sus derechos no estn subordinados a la muerte y lo mismo pueden accionar; los parientes en grado no sucesible;

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el Ministerio Pblico cuando no acta en representacin de un incapaz; etctera. 821. JUEZ COMPETENTE Es competente para entender en el pedido de declaracin de fallecimiento presunto, el juez del domicilio o ltima residencia del ausente (art. 24, ley 14.394, por remisin al art. 16 del mismo cuerpo legal). 822. EXTREMOS QUE DEBEN PROBARSE Quien intente la accin dirigida a obtener una declaracin de fallecimiento presunto deber probar: su legitimacin; esto es, que tiene algn derecho subordinado a la muerte del ausente, para lo cual se podr valer de cualquier medio de prueba; la desaparicin del ausente; lo que resulta innecesario si previamente se ha promovido el juicio de declaracin de simple ausencia; la competencia del juez; el interesado deber acreditar que el ausente tena domicilio o ltima residencia en la Repblica; la bsqueda de informacin acerca de la existencia del ausente y que ella arroj resultado negativo; el transcurso del plazo legal; es decir, que se cumplieron los tres aos desde que se tuvo la ltima noticia de la desaparicin del ausente; la prueba del hecho extraordinario en el supuesto que el accionante invoque alguno de los casos del artculo 23. La acreditacin de los hechos est sometida a la libertad de apreciacin judicial (conf. Tobas). 823. REPRESENTACIN DEL AUSENTE Formulado el pedido de declaracin de fallecimiento presunto por parte del accionante, el juez nombrar defensor al ausente o dar intervencin al defensor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdiccin (art. 25 de la ley 14.394). El defensor del ausente (sea oficial o abogado de la matrcula) tiene funciones similares a los del curador ad litem en el juicio de insania. En consecuencia representa y defiende al ausente durante todo el juicio. Debido a las funciones que desempea, su designacin es indispensable; por lo tanto la no intervencin del mismo traera como consecuencia la nulidad de lo actuado; pero se tratara de una nulidad relativa y, por lo tanto, susceptible de confirmacin.

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824. PUBLICIDAD

LEGAL

Luego de n o m b r a d o al defensor del a u s e n t e , el j u e z deber o r d e n a r la publicacin de edictos citando al a u s e n t e a q u e se presente al juicio bajo apercibimiento de declararlo p r e s u n t a m e n t e fallecido p a r a el caso de incomparecencia. Los edictos se publicarn en el Boletn OJicialy en otro diario que designe el juez, u n a vez por mes d u r a n t e seis meses (art. 25, ley 14.394). 825. CURADOR A LOS BIENES Adems del defensor del a u s e n t e , cuya designacin debe tener lugar en todo el juicio de fallecimiento p r e s u n t o , el j u e z p u e d e n o m b r a r u n curador a los bienes del a u s e n t e . Las funciones de este c u r a d o r se limitan a la conservacin y administracin de los bienes. Tambin p u e d e subsistir el c u r a d o r designado en el juicio de simple ausencia. 826. SENTENCIA. DA PRESUNTIVO DEL SU DETERMINACIN FALLECIMIENTO.

Una vez producidas las p r u e b a s concernientes al caso en cuestin, publicados los edictos sin que se haya presentado el ausente y odo el defensor dado que ste controla la legalidad del proceso, el juez dictar sentencia declarando el fallecimiento presunto del ausente. E s a sentencia debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 26, ley 14.394). 827. DA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO. CASO ORDINARIO

En la sentencia en que se declara el fallecimiento p r e s u n t o , se det e r m i n a el da p r e s u n t i v o del fallecimiento. El artculo 27, de la ley 14.394 d a las p a u t a s p a r a determinarlo diciendo: "Se fijar como da presuntivo del fallecimiento: 1) En el caso del artculo 22, el ltimo da del primer ao y medio; 2) En el q u e prev el artculo 2 3 , inciso 1 s , el da del suceso en que se encontr el a u s e n t e , y si no estuviese determinado, el da del trmino medio de la poca en que ocurri o p u d o h a b e r ocurrido: 3) E n los s u p u e s t o s del artculo 2 3 , inciso 2 e , el ltimo da en que se tuvo noticia del b u q u e o aeronave perdido. C u a n d o fuere posible, la sentencia d e t e r m i n a r t a m b i n la h o r a p r e s u n t a del fallecimiento. E n caso contrario se t e n d r por sucedido a la expiracin del da declarado como presuntivo del fallecimiento". Veamos cmo funciona a travs de u n ejemplo: Supongamos que se trata de u n caso ordinario y que la desaparicin d a t a del 1 s de marzo de

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1980. P a r a q u e proceda el pedido de declaracin de fallecimiento presunto, es necesario que hayan transcurrido tres aos, que se cumplen el l 2 de marzo de 1983. La ley dice que para el caso ordinario el da presuntivo de fallecimiento ser el ltimo da del primer ao y medio. En consecuencia, en el ejemplo, ser el 30 de septiembre de 1981. 828. DA PRESUNTP/O DE FALLECIMIENTO. CASO EXTRAORDINARIO GENRICO Se fija como da presuntivo de la m u e r t e el da en que acaeci el s u ceso; s u p o n g a m o s que el a u s e n t e se encontr en el lugar de u n terremoto y ste ocurri el 20 de septiembre de 1984; esta fecha ser el da p r e s u n tivo de fallecimiento. Si no estuviese determinado el da del suceso, el da presuntivo de fallecimiento ser el da del trmino medio de la poca en que el s u c e s o ocurri o p u d o h a b e r ocurrido. As s u p o n g a m o s u n a accin de g u e r r a entre el l s y el 5 de septiembre de 1985; el trmino medio es el da 3, y se ser el da presuntivo de fallecimiento. 829. DA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO. CASO EXTRAORDINARIO ESPECFICO En e s t a hiptesis, el da presuntivo de fallecimiento ser el ltimo da en que se tuvo noticia del b u q u e o aeronave. De m s e s t decir que, t a n t o p a r a el caso extraordinario genrico como especfico (al igual que ocurre en el caso ordinario), p a r a que sea viable el pedido es necesario q u e h a y a t r a n s c u r r i d o el plazo l<-g. 1, es decir, los dos a o s o seis meses segn el caso. 830. HORA DEL FALLECIMIENTO A d e m s del da presuntivo de fallecimiento, en la sentencia debe c o n s t a r la h o r a en que se p r e s u m e tuvo lugar el deceso; en caso de que no se p u e d a d e t e r m i n a r se t e n d r acaecido a las 24 h o r a s del da considerado como presuntivo del fallecimiento (art. 27, ley 14.394). 8 3 1 . IMPORTANCIA DEL DA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO Precisar el da p r e s u n t i v o de fallecimiento es t r a s c e n d e n t a l , por c u a n t o en ese da se abre la sucesin del p r e s u n t o difunto y, en consecuencia, se d e t e r m i n a quines son las p e r s o n a s que tienen derecho a los bienes de aqul.

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832. EFECTOS DE LA SENTENCIA Con respecto a la sentencia que declara la muerte presunta, no hace cosa juzgada; ello significa que no es inmutable, sino que puede variar o modificarse. Ello ocurre en el supuesto de reaparicin del presunto fallecido si se acredita efectivamente la muerte; o se prueba que el presunto muerto vive. En estos casos cae la presuncin y es obvio que no se determina otra (porque o bien vive o bien muri, en cuyo caso no se requiere de la presuncin) pero tambin podra caer la presuncin y, al mismo tiempo, ser reemplazada por otra, si se prueba que la ltima noticia del ausente no es aquella que se tom en la sentencia para determinar el da presuntivo de fallecimiento sino otra posterior a aqulla. 833. NECESIDAD DEL JUICIO SUCESORIO Una vez tramitado el juicio de fallecimiento presunto e inscripta la sentencia que fija el da presuntivo de fallecimiento en el Registro Civil y Capacidad de las Personas, quienes tengan derecho a los bienes debern llevar adelante el juicio sucesorio indispensable para que los herederos puedan gozar de los derechos que emanan de esa calidad. Es que se trata de juicios que tienen distinta finalidad; el de ausencia determina que una persona se encuentra presuntamente fallecida; el otro, que se declare judicialmente quines son los herederos y, en consecuencia, se materialice la transmisin de los bienes. VI. EFECTOS PATRIMONIALES DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO 834. INTRODUCCIN Dada las peculiaridades que presenta la situacin de muerte presunta, debe preverse la reaparicin del ausente o la modificacin de la fecha del fallecimiento; por ello la entrega de los bienes a los herederos debe rodearse de ciertas garantas. Ellas son el inventario y las limitaciones o los poderes de disposicin de los herederos, que se imponen durante el denominado perodo de prenotacin que antecede al perodo de dominio pleno. 835. INVENTARIO Debe realizarse por escribano pblico, con las formas previstas para el juicio sucesorio, las que no pueden relevarse por acuerdo de los herederos, pues en este caso ese acto tiende a proteger al ausente.

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836. PERODO DE PRENOTACIN 13 a) Concepto La prenotacin consiste en dejar constancia en los registros en los cuales q u e p a inscribir la declaratoria de herederos, como lo son, el de la propiedad inmueble y el del automotor, que ella se h a dictado en u n juicio sucesorio promovido en virtud de u n a declaracin de fallecimiento presunto; con lo que, m i e n t r a s la prenotacin s u b s i s t a , se impide la realizacin de actos de disposicin sobre los bienes inscriptos en esos registros. b) Duracin El perodo de prenotacin d u r a h a s t a tanto se c u m p l a n cinco a o s contados a partir del da presuntivo de la m u e r t e , u o c h e n t a desde el nacimiento del p r e s u n t a m e n t e fallecido. c) Efectos. Autorizacin judicial

Como se desprende de lo dicho en a), el efecto de la prenotacin es impedir la realizacin de actos de disposicin sobre los bienes registrados. Pero ello no obsta a considerar que los herederos son, en realidad, titulares del dominio de las c o s a s de que se t r a t e (art. 28, ley 14.394; conf. Lpez Olaciregui, Borda, Llambas), a este dominio cabe calificarlo como dominio resoluble, categora que en n u e s t r o derecho aparece exp r e s a m e n t e admitida (arts. 2661 y sigs.). Por otro lado, el patrimonio constituido con los bienes recibidos del p r e s u n t a m e n t e fallecido conforman u n patrimonio s e p a r a d o o especial, que no se confunde con el resto de los bienes del heredero. De a' l ; que los acreedores del heredero no p u e d e n agredir esos bienes d u r a n t e el periodo de prenotacin. La autorizacin judicial para disponer slo ser d a d a en casos indispensables, y tratando de evitar menoscabo a los intereses del ausente. d) Cancelacin

En caso de reaparicin del ausente, debe dejarse sin efecto la prenotacin. Para algunos b a s t a con que el ausente se presente al registro por instrumento pblico o indirectamente mediante u n a escritura de dominio otorgada por el reaparecido (Moisset de Espans). Sin embargo, parecera necesaria u n a orden judicial, que deje sin efecto la prenotacin, por exigencia del principio de tracto sucesivo que rige en m a t e r i a registral.

Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "La ausencia y la calificacin registral", RevistadelNotariado, 731-12.

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837. PERODO DE DOMINIO PLENO A partir de la conclusin del periodo de prenotacin, el heredero tiene plena disposicin de los bienes recibidos. El perodo de dominio pleno, llamado tambin de "entrega definitiva" o "dominio consolidado", tiene lugar una vez que finaliza el perodo de prenotacin, es decir, transcurridos cinco aos desde el da presuntivo de fallecimiento u ochenta aos del nacimiento del presunto muerto, conforme a lo que dispone el artculo 30 de la ley 14.394. En esos supuestos, los herederos entran directamente en el perodo de dominio pleno. 838. EFECTOS CON RELACIONA LA SOCIEDAD CONYUGAL La sociedad conyugal es la que se forma entre cnyuges a partir de la celebracin del matrimonio (art. 1261). Pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales, los bienes existentes en la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio (art. 1271). Este precepto adquiere particular importancia en el caso, pues de lo que se trata es de determinar los efectos de la declaracin de fallecimiento presunto sobre la sociedad conyugal, esto es, si se disuelve o no. Tambin pertenecen a la sociedad, como gananciales, los bienes enumerados en el artculo 1272, fundamentalmente los bienes que cada uno de los cnyuges, o ambos, adquiriesen durante el matrimonio por cualquier titulo que no sea herencia, donacin o legado. La sociedad conyugal es alcanzada por la declaracin de fallecimiento presunto; pero no de manera inmediata como ocurre en caso de muerte. En la muerte real, la sociedad conyugal se extingue de pleno derecho, por el solo hecho de la muerte de uno de los cnyuges; en cambio, en la declaracin de fallecimiento presunto no ocurre lo mismo, ya que la sociedad conyugal no se extingue por la sola declaracin. En la declaracin de fallecimiento presunto, la sociedad conyugal se puede disolver en tres momentos distintos: en primer trmino, se faculta al cnyuge presente a optar entre la disolucin o el mantenimiento de la sociedad conyugal hasta finalizado el perodo de prenotacin (por el juego de los arts. 29, ley 14.394 y 1307, Cd. Civil). Por lo tanto en este caso, la presunta viuda puede pedir la disolucin inmediatamente despus de la declaracin de fallecimiento presunto o bien, posteriormente; es decir, en cualquier momento, pero no ms all de la conclusin del perodo de prenotacin. Cabe acotar que la ley alude a la viuda y no al viudo; pero es evidente que no existe razn que justifique un tratamiento diferenciado; si el cnyuge suprstite contrae nuevo matrimonio, en ese momento se disuelve la sociedad conyugal;

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conforme al artculo 30 injine, la sociedad se disuelve u n a vez t r a n s c u r r i d o el perodo de prenotacin. 839. REAPARICIN DEL AUSENTE El reaparecido tiene derecho a reclamar s u s bienes; pero la medida de esa restitucin, por parte de los herederos, vara s e g n el m o m e n t o en q u e a p a r e z c a el a u s e n t e , es decir, d u r a n t e el perodo de prenotacin o despus. 840. PRESENTACIN a) Principio DURANTE EL PERODO DE PRENOTACIN

general

La presentacin del ausente d u r a n t e este periodo hace que quede sin efecto la transmisin del dominio hecha a favor de los herederos, en virtud de la condicin resolutoria a la cual ese dominio estaba sujeto; por lo que deben restituir la posesin de los bienes al reaparecido (art. 29, ley 14.394). b) Efecto respecto de frutos y productos

Frutos son las cosas que provienen peridicamente de otras, sin alterar su s u s t a n c i a . Frutos n a t u r a l e s son los que p r o d u c e la naturaleza (la cosecha); frutos civiles son los que n a c e n por la accin exclusiva del hombre (la r e n t a de u n a c a s a alquilada). Productos son los que proviniendo de la cosa, no se reproducen, por lo que se va disminuyendo el valor de la cosa productiva: el mineral de u n yacimiento (v. infra Cap. XXII). El mismo artculo 29, de la ley 14.394, establece que respecto de los frutos se aplicarn las reglas relativas a los poseedores de b u e n a o mala fe. Recordemos que n u e s t r o Cdigo dispone que el poseedor de b u e n a fe hace suyos los frutos percibidos (art. 2423), entendiendo por tales los frutos n a t u r a l e s o industriales desde que se alzan o s e p a r a n y los frutos civiles desde que se cobran o reciben (art. 2425). El dominio de los frutos al poseedor se t r a n s m i t e por la m e r a percepcin; es indiferente que no h a y a n sido consumidos; por lo q u e el fruto percibido y no consumido se m a n t i e n e en el dominio del poseedor de b u e n a fe. Los p r o d u c t o s siempre deben ser restituidos al titular del dominio de la cosa p r o d u c t o r a (art. 2444), no importando q u e el poseedor fuera de b u e n a fe. Si el heredero es de m a l a fe, lo que sucede c u a n d o oculta su conocimiento de la existencia del a u s e n t e o que sabe de s u existencia o que conoce c i r c u n s t a n c i a s q u e h a r a n variar la fecha p r e s u n t i v a del fallecimiento con la consiguiente incorporacin de otros herederos, debe restituir, a m n de los productos, los frutos percibidos y los q u e por su culpa hubiere dejado de percibir (art. 2438), as como los frutos civiles que h u -

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biera podido rendir u n a cosa no fructfera si el propietario h u b i e r a podido s a c a r beneficio de ella (art. 2439). c) Presentacin de otros herederos

Si se p r e s e n t a r e n herederos preferentes o c o n c u r r e n t e s , que j u s t i ficasen s u derecho a la poca del fallecimiento p r e s u n t o , podrn reclam a r la entrega de los bienes o la participacin que les corresponda en los mismos s e g n el caso (art. 29, 1- prr.). Se aplican las reglas que e s t u d i a m o s en el n m e r o anterior. 8 4 1 . PRESENTACIN a) Principio EN EL PERODO DE DOMINIO PLENO

general

Aun c u a n d o los herederos h a y a n podido disponer de los bienes q u e integraban el patrimonio, el dominio de los que todava tengan se revoca o resuelve en favor del a u s e n t e reaparecido. Por ello, la ley dispone q u e si el a u s e n t e reapareciese podr reclam a r la entrega de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se a d e u d a s e de los que se h u b i e s e n enajenado, y los frutos no c o n s u m i d o s (art. 32, P prr.). b) Rgimen de los frutos y productos

Si bien el tercer prrafo del artculo 32 dispone la vigencia de las reglas relativas a las obligaciones y los derechos del poseedor de b u e n a o mala fe, lo cierto es que el primer prrafo, ya transcripto, impone la obligacin de restituir los frutos no consumidos, con lo q u e se excepciona la regla general ya estudiada, conforme a la cual el "fruto percibido" no se restituye c u a n d o el poseedor es de b u e n a fe. Algn a u t o r h a llegado a considerar que se t r a t a de u n mero error material de la ley, y que debe e n t e n d e r s e que dice "no percibidos" (Borda). La cuestin no parece poder solucionarse por esta va, por lo que si bien la inversin de la regla es injustificada (conf. Arauz Castex) corresponde a t e n e r s e a ella. c) Heredero preferente o concurrente

Si concluido el perodo de p r e n o t a c i n se p r e s e n t a s e n h e r e d e r o s preferentes o concurrentes, d e b e n ejercer la accin de peticin de herencia (art. 32, 2 a prr., ley 14.394). El artculo 4 0 2 4 dispone que: "Despus de haber quedado sin efecto la prenotacin prevista en el artculo 30 de la ley 14.394, la accin del cnyuge y descendientes del presunto fallecido para hacer valer sus derechos, prescribe a los diez aos. Esta prescripcin rige tambinpara los herederos instituidos en testamento del cual no se tenia conocimiento".

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E s t a prescripcin se aplica a los d e m s h e r e d e r o s legtimos n o e n u n c i a d o s en el precepto. VII. EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO 842. CON RELACIN AL MATRIMONIO
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El vnculo matrimonial se disuelve de pleno derecho, e n el i n s t a n t e en que acaece el fallecimiento; en cambio no se disuelve por la declaracin de fallecimiento p r e s u n t o . s t a slo faculta al cnyuge suprstite a contraer nuevo matrimonio, y si lo h a c e es en ese m o m e n t o en que se disuelve el anterior matrimonio. 843. EFECTOS DE LA REAPARICIN DEL AUSENTE Si llegase a aparecer el presunto fallecido, pueden ocurrir dos cosas: Q u e su cnyuge no se h a y a vuelto a casar, en cuyo caso sigue en pie el matrimonio, dado que el vnculo p e r m a n e c e inalterado. Que el cnyuge suprstite h a y a contrado nuevo matrimonio; en este caso es vlido el nuevo matrimonio, dado que al contraerse ste, se disuelve el vnculo anterior. s t a es la solucin a d o p t a d a por la ley 14.394 en su artculo 3 1 , que dice: "La declaracin de a u s e n c i a con pres u n c i n de fallecimiento, autoriza al otro cnyuge a c o n t r a e r matrimonio, q u e d a n d o disuelto el vnculo matrimonial al contraerse e s t a s segund a s n u p c i a s . La reaparicin del a u s e n t e no c a u s a r la nulidad del nuevo matrimonio", reproducida por la ley 2 3 . 5 1 5 en el articulo 2 1 3 , inciso 2, del Cdigo Civil. 844. VALORACIN CRTICA DEL SISTEMA

El Cdigo Civil no autorizaba al cnyuge presente a contraer matrimonio mientras no se probase efectivamente la muerte (art. 223). Esta solucin era excesivamente rigurosa, p u e s c o n d e n a b a al celibato al cnyuge suprstite; de all que la ley 14.394 se ubic en el otro extremo de las posibilidades al admitir el matrimonio del presente, disolviendo as el primer matrimonio (solucin del Cdigo alemn, del holands y del Anteproyecto Bibiloni).

14 Bibliografa especial: DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La ausencia con presuncin de fallecimientoy la disolucin delmatrimonio", J.A., 1948-II-doct. 106;"Ladisolucindelvinculo nupcial por divorcio y por ausencia con presuncin de fallecimiento", J.A., 1957-II-35; BORDA, Guillermo, "Muerte p r e s u n t a y matrimonio", L.L., 1978-C-268.

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La solucin fue objeto de severa crtica (Llambas), por considerar que se encontraba en contradiccin con nuestro sistema general de derecho de familia (no divorcista hasta la sancin de la ley 23.515), cuanto de alabanza (Borda), por estimar que los nuevos vnculos deben ser preferidos a los pretritos. Hoy en da no parece que pudiera adoptarse otra solucin que la de la ley 14.394, volcada ahora en el artculo 213, inciso 1, del Cdigo Civil. Quien abandon su familia durante aos, sin dar noticia de su existencia, no puede merecer el amparo de la ley y pretender recuperar a su cnyuge como si nada hubiere pasado. 845. ACCIN DE NULIDAD DEL NUEVO MATRIMONIO Se debate en doctrina si la mala fe de los nuevos cnyuges consistente en conocer la existencia del ausente puede dar lugar a la accin de nulidad del segundo matrimonio. El tema poda tener inters prctico durante la vigencia del principio de indisolubilidad matrimonial, pues exista el riesgo de que el procedimiento de la ley 14.394 se utilizase como un medio de suplir la inexistencia del divorcio vincular. Actualmente, cuando la separacin de hecho constituye una causal de divorcio vincular resulta casi impensable que alguien se tome el trabajo de hacer un juicio de ausencia cuando puede liberarse del vnculo por va del divorcio. 846. OTROS EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES La declaracin de fallecimiento presunto, adems de incidir en la relacin matrimonial, produce otros efectos de carcter extrapatrimonial; as por ejemplo, si el presunto fallecido ejerca sobre sus hijos la patria potestad, sta se extinguir a raz de la declaracin, ya que faltara uno de los sujetos de esa situacin jurdica. Si el presunto fallecido reaparece, renace la patria potestad. Lo mismo ocurre si media tutela o cratela, sea que el presunto fallecido fuese tutor o curador, o bien pupilo; dado que si el presunto fallecido era incapaz, la tutela o cratela no tiene razn de ser, por cuanto faltara el sujeto sobre el cual se ejerca; y si el presunto fallecido tena funciones de tutor o curador tambin se extingue la relacin entre ste y su representado (sin perjuicio que al incapaz se le nombre otro tutor o curador), por motivos anlogos a los ya expresados. La tutela o cratela no resurgen en caso de reaparicin del ausente, pues si el presuntamente fallecido es el representante, debi haberse designado a otro; y si era el incapaz, no se justifica que nuevamente se otorgue ipsojwe la representacin a la misma persona.

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VIII. SUPUESTO ESPECIAL DE FALLECIMIENTO PRESUNTO: LEY 22.068 847. CASOS A LOS QUE SE APLIC El 6 de noviembre de 1979, se sancion la ley 22.068 que instaur u n procedimiento especial para pedir y declarar el fallecimiento presunto. El sistema adoptado por la ley 2 2 . 0 6 8 slo poda aplicarse respecto de aquellas p e r s o n a s cuya d e s a p a r i c i n h u b i e s e sido fehacientemente d e n u n c i a d a entre el 6 de noviembre de 1974 y el 6 de noviembre de 1979. E n consecuencia, la parte legitimada para pedir la declaracin poda optar entre el procedimiento establecido por la ley 14.394 (cuyos plazos son mayores) o bien por el procedimiento establecido por la ley 22.068. 848. PROCEDIMIENTO

La ley 2 2 . 0 6 8 estableci u n rgimen particular cuyo p u n t o de partida es que slo se poda aplicar a p e r s o n a s cuya desaparicin se haba producido d e n t r o de d e t e r m i n a d o perodo (entre el 6 de noviembre de 1974 y el 6 de noviembre de 1979). La diferencia con el rgimen de la ley 14.394 se d a a nivel de la competencia judicial, de las p e r s o n a s legitimadas p a r a pedir la declaracin y del procedimiento propiamente dicho. En cambio en c u a n t o a los efectos, la declaracin del fallecimiento p r e s u n t o b a s a d a en esta ley produca los mismos q u e los que dispone la ley 14.394 '5. a) Competencia judicial

Segn el artculo 2 a de la ley 2 2 . 0 6 8 , el juez que e n t e n d a en la c a u s a sera el j u e z federal del ltimo domicilio o residencia del desaparecido; por lo tanto la c a u s a se a p a r t a b a de los tribunales ordinarios p a r a e n t r a r en los tribunales federales. b) Legitimacin

En c u a n t o a las p e r s o n a s q u e podan pedir la declaracin de fallecimiento p r e s u n t o , e s t a b a n d e t e r m i n a d a s de m a n e r a taxativa en el artculo 2 de la ley 2 2 . 0 6 8 , y ellas eran el cnyuge, p a r i e n t e s consanguneos o afines h a s t a el cuarto grado, y el Estado Nacional.

15 E n el mismo sentido, pero bajo la normativa de la ley 2 4 . 3 2 1 , resolvi la CNCiv., Sala A, 1 8 / 2 / 1 9 9 7 , L.L., 1997-C-465.

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c) Procedimiento En la demanda se deba precisar el organismo ante el cual se efectu la denuncia de desaparicin y la fecha del acto. Formulado el pedido en esas condiciones, el juez interviniente deba requerir del organismo ante el cual se efectu la denuncia, informacin respecto de la veracidad de la misma y su fecha; comprobado dicho extremo, ordenaba citar por medio de edictos al desaparecido. Los edictos se publicaban en el diario de publicaciones oficiales y adems, en dos diarios de amplia difusin de la localidad respectiva. La publicacin se llevaba a cabo durante cinco das sucesivos. Luego de publicados los edictos, si el ausente no se presentaba, el juez de oficio deba pedir informacin al Ministerio del Interior acerca de las diligencias vinculadas con la desaparicin de la persona y, si stas arrojaban resultado negativo (no se tena noticias sobre su existencia), el juez de oficio declaraba el fallecimiento presunto; siempre que hubieran transcurrido 90 das contados desde la ltima publicacin de edictos. La sentencia fijaba, como da de fallecimiento presunto, el da en que fue hecha la denuncia de desaparicin; posteriormente, esa sentencia se inscriba en el Registro Civil. En cuanto a los efectos de la declaracin de fallecimiento presunto, dispuesta sobre la base del rgimen de la ley 22.068, eran los mismos que los que produce la declaracin de fallecimiento presunto de la ley 14.394 tanto en lo que se refiere a los efectos patrimoniales como extrapatrimoniales 16. 849. DEROGACIN: LEY 22.967 La ley 22.068 fue derogada por la ley 22.967, promulgada el 9 de noviembre de 1983, y en su artculo 1- determina que los juicios que a la fecha de promulgacin de la presente ley se encuentran en trmite sobre la base del procedimiento establecido por la ley 22.068, seguirn regulados por esta ltima hasta la sentencia. 849 BIS. LEY 24.321 La ley 24.321 (B.O., 10/6/1994) regula la ausencia por desaparicin forzada de personas hasta el 10 de diciembre de 1983. En su rgimen determina como legitimados para solicitar la declaracin de ausencia a todos aquellos que tuvieran algn inters legtimo
16 Un fallo de la CNCiv., Sala E del 27/3/1996 (J.A., 1996-11-530) ha resuelto en cuanto a los efectos civiles de la declaracin de ausencia por desaparicin forzada, basndose en la ley 24.321, disponiendo que en el caso de solicitarse y de reunirse los requisitos contemplados en los arts. 1 a 3 S de la ley citada, corresponde declarar la desaparicin forzada y no la ausencia con presuncin de fallecimiento.

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subordinado a la persona del ausente. La competencia es atribuida al juez civil del domicilio del solicitante o el de la residencia del desaparecido. El proceso tramita por juicio sumario y es semejante al de la ley 22.068, salvo en lo atinente al plazo a contar desde la ltima publicacin de edictos a fin de la declaracin, que se fija en 60 das. En cuanto a los efectos civiles de la declaracin de fallecimiento, no introduce modificaciones. 849 TER. LEY 24.820 La ley 24.820 (B.O., 29/5/1997) atribuye jerarqua constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por la Asamblea General de la OEA (en su vigsima cuarta Asamblea General), en los trminos del artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional. 849 QUTER. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El fin de la existencia de las personas sicas se encuentra en los artculos 131 al 137. Una de las modificaciones ms notables es el agregado referido a la comprobacin del deceso con fines de la ablacin de rganos, la cual queda sujeta a la legislacin especial. La prueba del nacimiento y de la muerte de las personas dentro de la Repblica, se hace por las partidas del Registro Civil; y los ocurridos en el extranjero, se prueban con los instrumentos otorgados segn las leyes del lugar donde se producen, legalizados o autenticados segn corresponda; aceptndose en caso de no existir registros, otios medios de prueba. En esta materia, lo ms relevante del Proyecto es la modernizacin de las normas, eliminndose disposiciones superfluas. En cuanto a la ausencia y la declaracin de fallecimiento presunto, el Proyecto propone incluir en el Cdigo Civil las disposiciones de la ley 14.394, con mnimas adecuaciones.

CAPTULO XX LAS PERSONAS JURDICAS i I. INTRODUCCIN 850. CONCEPTOS PRELIMINARES

La personalidad, p r e s u p u e s t o de la a c t u a c i n como sujeto de las relaciones jurdicas, no se limita a los individuos h u m a n o s , a los que corresponde por el solo h e c h o de ser tales (v. supra, n e 299), p u e s se extiende tambin a la actuacin colectiva de ellos, m e d i a n t e s u reconocimiento a diversas agrupaciones e instituciones que a c t a n en el medio social. La naturaleza h u m a n a , esencialmente social, e s el fundamento ltimo en el cual asienta ese reconocimiento de la personalidad que el orden jurdico formula respecto de las entidades e instituciones. Ello porque la necesaria actuacin del hombre en la sociedad se concreta, m u c h a s veces, mediante su participacin en agrupaciones especficas, de todo tipo, en las cuales se u n e n los esfuerzos individuales para o b t e n e r finalidades compartidas, que benefician a todos los partcipes y a la sociedad en general. E s t a realidad que aparece a partir de las u n i o n e s de individuos que b u s c a n colectivamente la satisfaccin de finalidades c o m u n e s , o de insBibliografa general: BARCIA LPEZ, Arturo, Las personas jurdicas y s u responsabilidad por actos ilcitos, 2 S ed., Buenos Aires, 1922; CASTRO Y BRAVO, Federico, La personajurdica, Madrid, 1981; FERRARA, Francesco, Teorade laspersonasjurdicas, trad. de Eduardo Ovejero y Maury, Madrid, 1929; KELSEN, Hans, Teora general del derecho y del Estado, 2* ed., Mxico, 1980; MICHOUD, Louis, La thorie de lapersonnalit morle, P a r i s , 1906; ORESTANO, R., Azion Diritti Soggetivi Persone giuridiche, Bologna, 1978; SALLEILES, Raymond, De la personalit juridique, Paris, 1910; MARTIN, Raymond, " P e r s n n e e t s u j e t d e d r o i t " , KFDC, 1981-785; Coso, A. de, "Hacia u n nuevo concepto de la personajurdica", ADC, 1 9 5 4 - 6 2 3 ; LAVALLE COBO, Jorge en BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, cit. en la bibliografa general de la obra, t. I.; SAVAUX, Eric, "La personnalit morale en procdure civile", RTDC, 1995-1; de la CUESTA, J o s de la, "Sobre algunos puntos destacados en el debate civilstico de los aos ochenta del siglo XIX; las fuentes del derecho y las personasjurdicas", R.D.P., 1 9 9 0 - 1 1 2 ; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Visin tridimensional de la persona jurdica", Anafes, 33-73; ABADA, Manuel BARRACHINA, Vctor - DEL VALLE, Mara Beln, "Los derechos de l a s personasjurdicas" (Anuario de la Escuela Judicial, Madrid, 1974-117); LE PERA, Sergio, "Persona jurdica y tcnica legislativa", L.L., 1998-E-997; PARDO, Gustavo A., "Sobre la ley aplicable a las personas jurdicas de Derecho civil", L.L., 1986-E-930; RADRESA, Emilio, "La personajuridicaen el Cdigo Civil y en el Proyecto de Unificacin", L.L,, 1988-D-683.
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tituciones en las cuales se administra un patrimonio destinado a lograr distintas ventajas para los beneficiarios designados por los instituyentes, ha adquirido, con el devenir del tiempo, un grado de complejidad tal que su tratamiento, como una simple mancomunacin de derechos y obligaciones de los partcipes entre s y con los terceros, se hizo prcticamente imposible. Es as que aparece la necesidad de unificar ese complejo de relaciones jurdicas, admitiendo el hecho social subyacente de que el mismo se ha independizado de las personas de los integrantes, fundadores o administradores, mientras que ha adquirido relevancia fundamental la obra comn, el objetivo o finalidad que esas personas individuales han servido. La unidad que se ha formado "de hecho", en esa etapa del desarrollo de la colectividad o agrupacin, es formulada "de derecho" mediante el reconocimiento de su subjetividad jurdica, es decir, admitiendo que tiene capacidad para intervenir directamente en las relaciones jurdicas, en un pie de igualdad con los individuos, actuando como sujeto de esas relaciones, o sea, admitindola como persona. Tal como ms adelante se precisar, cierto tipo de emprendimientos colectivos, por su naturaleza, son prcticamente imposibles si no se reconoce la existencia del grupo como sujeto de relaciones jurdicas, de modo que un orden jurdico que negara esa subjetividad estara, en la prctica, prohibiendo el desarrollo de la correspondiente actividad. Desde este punto de vista, pues, la personalidad de las entidades se presenta como una exigencia ineludible de los individuos humanos, cuya negacin constituira una deformacin arbitraria de la realidad de las conductas que el orden jurdico pretende pautar. Lo dicho precedentemente no consiste, todava, en una teora u opinin sobre la naturaleza jurdica de las entidades, sino que tiende a delimitar los aspectos fundamentales del fenmeno. Cul sea la consistencia de la personalidad ideal debe ser materia de un anlisis ms profundo y abarcador. S corresponde destacar, en este lugar, la universalidad de las soluciones jurdicas, legislativas y consuetudinarias, respecto de las entidades e instituciones: son personas distintas de sus miembros, fundadores o administradores, con patrimonio propio y los atributos correspondientes a la personalidad: nombre, domicilio, capacidad, y segn algunos, tambin nacionalidad. 851. LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE LA PERSONALIDAD JURDICA EN LA HISTORIA DEL DERECHO a) Derecho Romano Luego de u n a largusima y fatigosa evolucin, el genio jurdico romano logr formular en la poca imperial, la idea fundamental de la personalidad jurdica, mediante la teora de la unuersitas.

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Durante la Repblica se perfil el carcter institucional de los entes pblicos, pero stos no tuvieron actuacin alguna en el derecho privado; toda su actuacin patrimonial se rega, en ese entonces, por el derecho pblico. La idea de la personalidad jurdica de los entes pblicos apareci en el derecho imperial, cuando se atribuy capacidad jurdica de derecho privado a las municipalidades, a las cuales se les reconoci un patrimonio propio y se les permiti estar representadas en juicio. Este sistema, creado para las municipalidades, se extendi luego a los colegios, las corporaciones y al propio Estado (Fisco), todos los cuales adquirieron entonces la naturaleza de universitas. La universitas romana constituy un ente ideal, distinto de la personalidad de sus miembros en conjunto y de cada uno de ellos; un nuevo sujeto de las relaciones jurdicas concretado en la frmula universitas personae vicefungitur, o sea, "que representan una persona". Esta persona era la titular del patrimonio colectivo, el cual era enteramente separado y distinto del de sus miembros, lo que tambin ocurra respecto de las deudas. Esta idea de la personalidad jurdica la extendieron luego los romanos a la sociedad (societas) e, incluso a la herencia yacente, de la cual se deca que hereditas personae vicefungitur, solucin que an se discute en nuestros das. Caracterstico del pensamiento eminentemente prctico de los juristas romanos, es que no llegaran a formular una teora general de la personalidad colectiva, limitndose a aplicar el concepto de universitas a las situaciones en que el mismo solucionaba los problemas prcticos. La aparicin de esa teora general debi esperar hasta la poca de los canonistas, de cuyas ideas haremos una breve resea ms adelante. b) Derecho germnico Las tribus germnicas, poco evolucionadas culturalmente, ninguna idea podan tener de la existencia de la universitas; sus instituciones, mucho ms rudimentarias que las romanas, se limitaban a formas de condominios especiales: las Gesammte Hanoi y las Genossenschaften. La gesammte hand propiedad en mano comn era una forma especial de condominio, originada en la indivisin hereditaria, en la cual ninguno de los comuneros tiene atribuida cuota o proporcin ideal, sino que todos ellos poseen el todo. Se trata de una propiedad in solidum, distinta del condominio romano, en el que cada comunero tiene asignada una porcin ideal de la cosa. La administracin y disposicin de esos bienes se haca en comn, con participacin personal y directa de todos los miembros y sin que ninguno de ellos pudiera representar a los dems. Se requera, en todos los actos jurdicos, la "mano comn".

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Como corresponde a un condominio de origen familiar, en la gesammte hand cada miembro utilizaba la cosa en la medida de sus necesidades, y participaba de las cargas en la medida de sus fuerzas, ms o menos que los dems, y sin proporcin entre las cargas y los beneficios. Los copropietarios no tenan accin de divisin del condominio, ni podan enajenar su derecho, porque no existan cuotas-partes determinadas. Estas caractersticas de las propiedades en mano comn las presentaban revistiendo cierta autonoma, como patrimonios separados de los bienes personales de los comuneros. Al establecerse por va de mandatos o delegaciones una cierta organizacin administrativa, con el correr del tiempo, la gesammte hand se asemeja a las asociaciones, es decir, aparece como colectividad distinta de sus miembros. La genossenschaft fue una forma ms evolucionada, derivada tambin de la comunidad familiar. En ella se agrupaban los individuos para la defensa y salvaguarda de sus intereses. Se creaba entre los miembros de la confraternidad un vnculo especial de solidaridad, comparado por Saleilles con una "cofrada laica". La genossenschaft abarcaba una gran variedad de entidades, como las comunidades de aldea (asociaciones de Marka) que explotaban colectivamente los ejidos, y que se componan de un cierto nmero de familias que habitaban el mismo territorio. Tambin haba consorcios organizados para la construccin de diques y obras de defensa, en los cuales se asignaba a cada miembro la parte de la obra que deba construir o mantener; y consorcios dedicados a la explotacin comn de minas y canteras. En poca posterior adoptaron esta modalidad de unin las comunidades de artes y oficios, en la defensa de los intereses profesionales de sus miembros. En la genossenschaft no hay patrimonio comn, sino una agrupacin de personas para la obtencin de fines de utilidad comn, sin llegar a formas propiamente asociativas, porque no implicaba la aparicin de un nuevo sujeto. Se trataba, ms bien, de la defensa colectiva de los derechos individuales, o de la coordinacin de la accin individual en una obra comn. Era una simple pluralidad de individuos, cuya organizacin unitaria no le imprima los caracteres de una verdadera entidad abstracta o ideal, distinta y separada de los miembros que la formaban (Barcia Lpez). c) Los canonistas La doctrina contempornea destaca que a partir de la Edad Media surgieron en los derechos eclesistico y temporal, nuevas formas de asociaciones patrimoniales y personales; hubo en las ciudades gremios y corporaciones artesanales, asociaciones de mercaderes, colegios administrativos, fundaciones, escuelas e institutos; y de modo similar se contemplaba la suma de los habitantes de una ciudad, el campesinado de

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una aldea e incluso, el conjunto de los subditos de un Estado. Las ciudades y las dinastas reales se tenan, en su intemporalidad, por universitas; y esa palabra se us tambin para designar la multiplicidad de asociaciones personales y patrimoniales (Hattenhauer). Siguiendo las enseanzas de Hattenhauer decimos que, desde un principio, se percibieron los problemas subyacentes en esas asociaciones, particularmente en el mbito del patrimonio: de quin eran los bienes que se aportaban al ingresar a una orden religiosa, a una corporacin de artesanos, etctera? Para los conventos se encontr la solucin de que el titular de los bienes era el santo bajo cuya advocacin se encontraba; pero ello no era til para las asociaciones profanas. Por lo que se lleg a la conclusin, en las jurisprudencias eclesistica y civil de la Edad Media, de que tales entes eran capaces jurdicamente y, por ende, podan ser propietarios. En sntesis, se descubri la universitas como corpus unum, como ente conceptual incorpreo, incluso como persona. Pero los canonistas, as como los juristas profanos, tambin tenan claro que trabajaban con una ficcin, con una mentira piadosa, al decir de Hattenhauer, mencionndose a Sinibaldo de Fieschi, el papa Inocencio IV, como el que destac la analoga existente entre las personas fsicas y las jurdicas, dndole naturaleza de una ficcin. Y ello constituye el antecedente de la teora de la ficcin de Savigny, que tuvo preponderacin en el siglo XIX. Por lo dems, al reconocerle personalidad jurdica a la corporacin se la trat como al hombre individual, establecindose una clara distincin entre aqulla y sus integrantes, y por ende, una absoluta separacin patrimonial, lo que constituye una caracterstica fundamental de la persona jurdica en el derecho vigente (art. 39). Pero al mismo tiempo, en este perodo se concibi a la universitas como materia prima para la construccin de la vida pblica, y no una empresa acometida por los particulares para la satisfaccin de sus intereses. De modo que tenan demasiada importancia como para dejarlas al arbitrio de sus miembros, por lo que las autoridades estatales controlaron su fundacin y organizacin, dotndolas de privilegios y estatutos. Ello da origen a serias limitaciones de la libertad de asociarse; Savigny y sus discpulos tomaron este material, para elaborar la idea de que la personalidad jurdica es un privilegio concedido por el Estado, con lo que el criterio imperante durante mucho tiempo fue que las corporaciones religiosas, polticas, gremiales, y aun otras menos importantes, slo existan si eran autorizadas por el Estado. d) Derecho moderno La concepcin moderna de la persona jurdica, sin perjuicio de las teoras sobre su naturaleza, a las cuales pasaremos luego somera revista, reconoce la existencia de las entidades colectivas como sujetos de derecho enteramente separados de sus miembros o fundadores.

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Estos sujetos de derecho pueden ser del tipo de la universitas romana, es decir, grupos o colectividades de personas unidos para conseguir una finalidad comn, o del tipo de la fundacin cannica, esto es, patrimonios personalizados para la obtencin de determinadas finalidades establecidas por el fundador. En la evolucin de las ideas sobre la personalidad jurdica, aparecen problemas de tipo poltico, que aproximan la cuestin al derecho pblico, alejndola de la rbita del derecho privado. El regalismo sola ver toda asociacin como una entidad polticamente nociva, sostenindose la ilicitud de todas aquellas que no haban sido expresamente permitidas. Hattenhauer dice que la afirmacin de Christian Wolff en el sentido de que la creacin de una societas compete a una persona en virtud del derecho fundamental a la libertad humana, result por mucho tiempo insostenible en la prctica y en la legislacin. Las fundaciones tambin fueron sujetas a la accin limitante de los Estados por la posible existencia de "manos muertas", o patrimonios improductivos, que podan aparecer por obsolescencia de estas funciones. Las propias sociedades annimas, motores indubitables del crecimiento econmico industrial, comenzaron su existencia gracias al favor de los reyes. En efecto, las primeras sociedades annimas tuvieron por objeto los grandes emprendimientos coloniales, como la Compaa de las Indias Occidentales, constituida en Holanda en 1602, que para su creacin requiri una patente real, es decir, la concesin de un privilegio especial que permitiera a los fundadores la colocacin de las acciones entre el pblico, de forma de obtener capitales de la dimensin apropiada para tan importante emprendimiento. De modo que la libertad de asociacin es una conquista casi reciente, y sirve hoy de marco adecuado para la actuacin de las entidades intermedias. 852. IMPORTANCIA ACTUAL DE LAS PERSONAS JURDICAS La personalidad jurdica es el presupuesto de la actuacin de los grupos humanos dentro de la sociedad, es decir, que no mediando la personificacin, ciertas actividades seran imposibles o muy difciles de realizar. Ello explica el auge de la personalidad jurdica, no slo en el derecrio privado, sino tambin en el derecho pblico. Las sociedades annimas que aparecieron a principios del siglo XVII han completado a la fecha una evolucin enorme, que las ha convertido en la forma jurdica ideal para la gran empresa capitalista, en los terrenos de la industria, el comercio, la banca y los seguros, la informtica y la investigacin, lo mismo que las comunicaciones. Pero el fenmeno de la personalidad jurdica en la sociedad actual no se agota con las sociedades annimas, sino que, por el contrario, exis-

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ten tambin las agrupaciones sin fines de lucro, es decir, las asociaciones en las cuales los individuos realizan todo tipo de actividades, y que actan inclusive a nivel internacional. Las ciencias en general, la cultura, las actividades deportivas, dependen hoy da de gigantescas asociaciones o clubes que nuclean a miles de individuos cada una de ellas. Los fundaciones son en la sociedad moderna el complemento ideal de las asociaciones, al constitu ir patrimonios destinados a finalidades de beneficencia, investigacin, educacin, etctera. El fenmeno de la personalidad jurdica no se limita, como es lgico, al derecho privado, sino que aparece con igual fuerza y grado de desarrollo en el derecho pblico. Sin perjuicio de la personalidad de los Estados, tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, adquieren en la actualidad fundamental importancia los organismos internacionales, herramientas fundamentales para el mantenimiento de la paz y concordia entre las naciones y vnculos para su integracin; basta recordar a la Cruz Roja Internacional, la ONU y sus organismos, la OEA, etctera. Tambin, existen entidades intermedias fundamentales en el derecho pblico interno, como los partidos polticos, las asociaciones gremiales, las obras sociales, y dems entes pblicos no estatales, que actan en la sociedad, y sin los cuales seran inconcebibles nuestras actuales instituciones. Esta apretada relacin es suficiente para demostrarnos la importancia de las personas jurdicas en la sociedad, y por ende, la incidencia que las soluciones jurdicas tendrn en la misma sociedad. II. TERMINOLOGA 853. ANTECEDENTES En esta materia se presenta una gran diversidad, segn sea la posicin de los autores o la estructura legal de los cdigos. Los canonistas designaron por primera vez en forma genrica a los sujetos ideales, llamndolos "personas morales" para destacar su naturaleza ideal. Estos trminos se utilizan an en el derecho francs, el cual se refiere indistintamente a las personas jurdicas, personas morales o personas civiles. Algunos autores han utilizado el nombre de personas "colectivas", contraponindolo al de personas "individuales". Esta terminologa slo es correcta en apariencia, porque existen sujetos de derecho extracorpreos que no son "colectivos", como es el caso de las fundaciones, que no tienen miembros; o el de las sociedades con un solo socio, que estn compuestas por una persona fsica o jurdica.

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Nuestro codificador, siguiendo a Freitas, utiliz los trminos "person a s de existencia visible" y "personas de existencia ideal", a los cuales h a r e m o s referencia seguidamente. Pero n i n g u n a de e s t a s variantes se h a i m p u e s t o en el derecho u n i versal, e n la c u a l predomina la denominacin genrica de "personas j u rdicas". Por n u e s t r a parte utilizamos i n d i s t i n t a m e n t e los trminos "person a s jurdicas" y "personas colectivas", p a r a designar aquellos sujetos de derecho que n o constituyen individuos h u m a n o s , a u n a riesgo de posibles confusiones, debidas a que la terminologa de n u e s t r o Cdigo Civil como se expondr a continuacin no es coincidente. 854. TERMINOLOGA DE FREITAS Y DE VLEZ a) El Esboco de Freitas El a u t o r del Esbozo a c u el n o m b r e de " p e r s o n a s de existencia ideal", q u e c o n t r a p u s o a las "personas de existencia visible", terminologa q u e fue a d o p t a d a por n u e s t r o codificador (art. 31). Freitas concibi como sujetos de derecho a todas las situaciones j u rdicas en que operase u n a representacin, reconociendo en consecuencia como p e r s o n a s de existencia ideal al pueblo del Imperio y a la Corona del Brasil (Esbogo, art. 275), e incluyendo entre las entidades privadas a las h e r e n c i a s y a c e n t e s , las r e p r e s e n t a c i o n e s v o l u n t a r i a s por apoderados, albaceas, inventariadores y herederos, y las representaciones necesarias [Esbogo, art. 278). La denominacin de "personas jurdicas" la reserv Freitas para u n a especie de las personas de existencia ideal, si bien la m s importante, porque abarca a las personas del derecho pblico y aqullas del derecho privado que requieren p a r a s u constitucin la intervencin del Estado. E s t a concepcin, interesante en c u a n t o resuelve a l g u n a s situacion e s conflictivas, como los casos de las h e r e n c i a s y a c e n t e s y la m a s a de la quiebra, es b s i c a m e n t e errnea por dos razones: en c u a n t o a las p e r s o n a s del derecho pblico, p o r q u e es pernicioso legislar sobre derecho pblico en las leyes del derecho privado; en c u a n t o a las representaciones, es errneo atribuirles la personalidad, toda vez que los actos de los r e p r e s e n t a n t e s deben ser atribuidos a s u s r e p r e s e n t a d o s , revirtiendo sobre el r e p r e s e n t a n t e en el caso de h a b e r s e excedido en s u s facultades. b) Cdigo Civil Argentino SARSFIELD

Nuestro codificador no sigui a Freitas en e s t a materia. En c u a n t o a las p e r s o n a s del derecho pblico, se a t u v o a las e n s e a n z a s de Savigny, que las concibe como de "existencia necesaria", es decir, q u e e s t n fuera de la rbita del derecho privado y se incluyen en las clasificaciones de ste con propsitos p u r a m e n t e descriptivos.

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Tampoco acept Vlez Sarsfield la personalidad de las representaciones, postulada erradamente por Freitas. Ello no obstante, adopt la terminologa de las "personas de existencia ideal", y "personas de existencia visible", y con ella la clasificacin de las personas jurdicas como una especie de personas de existencia ideal. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde mencionar aqu que la confusa redaccin dada por Vlez Sarsfield al artculo 32 ha dado pie para una larga polmica en torno a la terminologa realmente utilizada, cuestin que expondremos ms adelante. La posicin de Vlez Sarsfield al igual que la de su antecedente Freitas en esta materia terminolgica, es pasible de dos criticas: el trmino "personas de existencia ideal" estara designando la naturaleza de stas como entidades ficticias, existentes en el Derecho en virtud de analogas introducidas por la legislacin y carentes de realidad fctica, de conformidad con la teora de la ficcin, expuesta por Savigny. Si bien es discutible que nuestro codificador, seguidor de las enseanzas del maestro alemn, haya comulgado con su teora, lo cierto es que los cdigos deben limitarse a prescribir conductas y establecer sanciones, sin inmiscuirse en cuestiones doctrinarias, reservadas de ordinario a la ciencia del Derecho; se adopta el nombre genrico de "personas de existencia ideal", pero luego se legisla nicamente sobre personas jurdicas (arts. 33 y sigs.). No hay posteriores referencias a las "personas de existencia ideal", quedando stas en una nebulosa que fue despejada trabajosamente por la doctrina y la jurisprudencia posteriores. Tal es lo acontecido respecto de las sociedades civiles, las comerciales colectivas y las simples asociaciones, cuyas respectivas personalidades slo fueron reconocidas en nuestro Derecho luego de arduas polmicas. 855. PROYECTOS DE REFORMA Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni, como en el Proyecto de 1936, se utilizan los trminos "personas naturales", y "personas jurdicas", criterio que tambin se ha seguido en el Anteproyecto de 1954. El Proyecto de Unificacin Legislativa, de 1987, distingue entre las "personas de existencia visible" y las "personas jurdicas" (art. 30), dejando constancia en el artculo 51 que: "Las personas de existencia visible son tambin llamadas en este Cdigo 'personas fsicas'". El Proyecto de Cdigo Civil, de 1998, alude a "personas humanas" y a "personas jurdicas". III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURDICAS Antes de intentar establecer la naturaleza de las personas jurdicas, es decir, decidir "qu" son, corresponde estudiar los elementos constitutivos de stas, o sea, "de qu" estn compuestas.

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Estos elementos constitutivos son tanto las realidades que aparecen en el mundo fsico: personas, cosas; como los aspectos formales, existentes en el universo propiamente jurdico, por lo que cabe distinguir los elementos "materiales" y los "formales". En este sentido, constituyen el elemento material todos los componentes humanos y patrimoniales sobre los cuales se asienta la personalidad. Elementos formales, por su parte, son los actos jurdicos que la constituyen, y las disposiciones legales sobre su reconocimiento. 856. EL ELEMENTO MATERIAL DE LAS PERSONAS JURDICAS Consideramos elementos constitutivos "materiales" de las personas jurdicas, las personas fsicas que las constituyen, integran y representan, y las cosas que estn destinadas a la consecucin de los fines propuestos. Sin embargo, la doctrina no es uniforme a este respecto. Hay autores que distinguen entre la universitas personarum (asociacin) y la universitas honorum (fundacin), y consiguientemente, parten de la distincin entre ambas como un aspecto fundamental. Otros sostienen que solamente el elemento patrimonial es sustancial. Todas las personas jurdicas seran para ellos, patrimonios afectados a un fin o sea, fines personificadosy por ello, los sustratos seran exclusivamente el patrimonio y la finalidad. Para Ferrara, el sustrato es exclusivamente la obra o empresa que se quiere realizar. Por su parte, las teoras "realistas" (teora del rgano; teora de la institucin) (v. infra, n- 861) consideran al conjunto de los elementos como el sustrato personificado. Coincidimos con estas ltimas, siguiendo a Orgaz, para quien el sustrato es el conjunto de los elementos personales, reales y fines, y si se prescindiera de cualquiera de ellos, quedara destruida la unidad del conjunto. a) Elemento personal Los seres humanos individuales aparecen en todas las personas jurdicas, sean del tipo de la asociacin (universitas personarum) o de la fundacin (universitas bonorum), aunque su posicin vara en los distintos casos. Las asociaciones son agrupaciones de hombres, tendientes a la obtencin de fines comunes. En ellas, pues, el hombre aparece primero como fundador, en el acto constitutivo; acta luego como miembro, es decir, internamente, en los rganos de la asociacin; y puede tambin aparecer como beneficiario de sta, cuando los fines tienden a ello. En las fundaciones, el hombre aparece como fundador, es decir, como aquel de quien emana el acto constitutivo. En cambio, las funda-

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ciones no tienen rganos internos, ni miembros que acten en ellos, pero en esta funcin son sustituidos por los administradores que establezca el estatuto otorgado por el fundador. Y, finalmente, las fundaciones tienen beneficiarios, que son todas las personas a las cuales alcanzan las ventajas derivadas del cumplimiento de los fines de aqullas. Como puede verse los individuos son necesarios en ambas especies de personas jurdicas, tanto para su constitucin, como para su organizacin y administracin, y son, en definitiva, los beneficiarios de sus actividades. b) Quid de la pluralidad de miembros Tradicionalmente se ha entendido que las asociaciones civiles deben ser constituidas y deben subsistir con una pluralidad de miembros. La misma tesis se ha sostenido para las sociedades civiles y comerciales, argumentndose en el caso que, tratndose de "contratos", ellas slo pueden nacer del entrecruzamiento de voluntades, del cual nace la persona jurdica sociedad. Sin embargo, tal exigencia de la pluralidad de miembros se encuentra hoy en tela de juicio. As, muchas legislaciones admiten la existencia de las denominadas sociedades unipersonales de responsabilidad limitada; y ello ha sido propiciado entre nosotros por el Proyecto de Unificacin Legislativa, hacindolo extensivo a la sociedad de responsabilidad limitada, a la sociedad annima y, en general, a todas las personas jurdicas, las que pueden ser constituidas por una sola persona, y continuar con un solo miembro o ninguno (art. 34, inc. 40). Dado que la cuestin de la empresa individual de responsabilidad limitada, como se ha dado en llamar a las sociedades unipersonales, se vincula directamente con el tema de los patrimonios separados, este tema es tratado con mayor extensin en el Captulo XXIII, al que remitimos. Por ahora pues, destaquemos que en el derecho vigente, las asociaciones civiles deben ser constituidas por ms de una persona fsica, lo mismo que las sociedades comerciales y civiles. Ahora bien, las sociedades comerciales cuyo nmero de socios quedara reducido a uno se disuelven, salvo que se incorporen nuevos socios en el trmino de tres meses; en este perodo el socio nico ser responsable solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales contradas (art. 94, inc. 8 e , LS). La sociedad civil de dos socios queda disuelta por la muerte de uno de ellos (art. 1758, Cd. Civ.), aunque nada impide que contine con los herederos del socio fallecido. En cambio, en materia de asociaciones civiles el artculo 49 dispone que: "no termina la existencia de las personas jurdicas por fallecimiento de sus miembros, aunque sea en nmero tal que quedaran reducidos a no poder cumplir el fin de su institucin. Corresponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporacin, o deter-

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minar el modo cmo debe hacerse su renovacin". La exgesis de esta hiptesis se hace infra, nmero 919. c) Elemento patrimonial Es el conjunto de bienes afectados a la consecucin de los fines de las personas jurdicas; tampoco a este respecto es pacfica la doctrina. Se ha discutido si el patrimonio es un elemento necesario de las asociaciones, observando que podra no serlo cuando las finalidades de stas se cumplen con el trabajo material de sus miembros. Cabe observar al respecto, que si bien ello sera posible hipotticamente, concediendo que los miembros, adems de su participacin personal, prestaran las cosas accesorias a sta, tal situacin sera de imposible realizacin en la prctica. Un mnimo de bienes es necesario para la realizacin de las finalidades de las asociaciones: archivos, papeles, elementos bibliogrficos, al igual que la sede requerida para contenerlos. Ello, sin olvidar que la responsabilidad de las asociaciones por los hechos ilcitos de quienes las dirigen o administran, en ejercicio de sus funciones, que implican una responsabilidad indirecta para stas, requiere contar con el correspondiente elemento patrimonial. Los autores que contemplan al patrimonio como un "atributo" de la personalidad, o sea, como componente necesario de la subjetividad jurdica, consideran asimismo como indispensable que lo tengan las personas jurdicas (Llambas) (v. infra, n 9 891). Por nuestra parte, consideramos que el problema de la existencia de un patrimonio es distinto en las asociaciones y en las fundaciones. En estas ltimas, no slo es un elemento necesario, sino que su magnitud debe estar en consonancia con las finalidades a desarrollar. Es decir que los fundadores deben aportar bienes en cantidad suficiente como para que la fundacin est en condiciones de cumplir los fines propuestos, y en caso contrario, no podrn pretender haber instituido propiamente una fundacin, porque su dotacin patrimonial sera insuficiente para ello. Las asociaciones, en cambio, no dependen exclusivamente del elemento patrimonial, aunque requieren un mnimo de bienes para el desarrollo de sus finalidades. En este tipo de personas jurdicas, la participacin activa de los miembros puede reemplazar parcialmente el elemento patrimonial. En nuestro derecho, el artculo 33 exige que las fundaciones y asociaciones reconocidas "posean patrimonio propio", y no dependan exclusivamente de asignaciones del Estado. 857. LOS ELEMENTOS FORMALES a) La normatiuidad Son aqullos relacionados con la "personificacin" de las entidades.

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La mera existencia de los elementos materiales no alcanza para que existan las personas jurdicas. Un grupo humano, actuando como tal, no constituye por ese solo hecho una persona, siendo posible encontrar muchos casos de grupos que no constituyen entidades diferentes de sus miembros (la familia, una orquesta, los participantes de un desfile, etc.). La mera materia, aquello "con lo cual" estn hechas las personas jurdicas, no basta para que ellas existan como tales. Se requiere una "forma", algo que las caracterice y les infunda el ser. Ese elemento formal lo encontramos en el Derecho. Sobre esta materia se han vertido diversos criterios. En algunas doctrinas se ha sostenido que las personas jurdicas son creaciones del legislador (Savigny). De esta forma se ha hipertrofiado el papel que corresponde a las normas jurdicas en la cuestin. Esta doctrina persegua limitar el poder de los particulares para la constitucin de partidos polticos, sindicatos y organizaciones religiosas; stas slo existiran si el Estado les concediera personalidad jurdica. Nosotros pensamos que lo que el derecho positivo hace es reconocer, pura y exclusivamente, la subjetividad jurdica de ciertos fenmenos sociales, creando el marco normativo concreto de su actuacin. La cuestin se da en forma inversa a la pretendida por Savigny: los entes ideales no existen porque el legislador lo declare, sino que ste los incluye en las normas porque ya tienen existencia en la sociedad. Las normas de las leyes civiles y comerciales deben establecer los requisitos y los procedimientos para la personificacin de las entidades, sin que por ello stas constituyan "creaciones", del legislador. Es en este sentido que las normas jurdicas deben ser admitidas como parte del elemento formal de las personas jurdicas. b) El acto constitutivo Es el acto jurdico de derecho privado por el cual los fundadores expresan su voluntad de crear el ente, establecen los fines de ste, comprometen los medios patrimoniales a aportar y sancionan los estatutos que regirn sus actividades. La naturaleza del acto constitutivo vara segn se trate de asociaciones, fundaciones o sociedades. El acto constitutivo de las fundaciones es un acto jurdico unilateral, que puede ser libremente revocado hasta el momento de perfeccionarse la constitucin de la entidad por el reconocimiento estatal. En cambio, los actos constitutivos de las asociaciones y sociedades son actos jurdicos de naturaleza contractual: son contratos plurilaterales de organizacin. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este tipo de actos, en los cuales parte de la doctrina ha visto actos complejos, que no pueden ser asimilados a los contratos.

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Para estos autores, el contrato implica necesariamente partes con intereses contrapuestos, situacin que no se presenta en los actos constitutivos, en que todos los partcipes tienen el mismo propsito de crear la entidad. Sin embargo, un examen ms profundo de la cuestin ha llevado a descubrir la categora de los contratos plurilaterales, en los cuales se encuentran ms de dos partes; y en materia de creacin de entidades, a distinguir dos momentos o aspectos diferentes: el de la creacin, en que todos los contratantes tienen el mismo propsito, y el de la integracin del patrimonio, en el cual aparecen intereses contrapuestos de los constituyentes. Obviando la discusin sobre su naturaleza, cabe sealar al acto constitutivo el carcter de elemento formal por excelencia de las personas jurdicas privadas, puesto que, ausente la voluntad de constituir una entidad, sta no puede ser reemplazada por ningn otro medio. Las asociaciones "compulsivas", obligatorias, son fenmenos admisibles nicamente en el derecho pblico. Las personas del derecho privado dependen esencialmente de la voluntad de sus fundadores. Los efectos jurdicos de los diversos actos constitutivos dependen de la reglamentacin legal. Como ms adelante se expone, en el sistema de libre constitucin, el acto constitutivo tiene virtualidad suficiente para crear la nueva entidad. En los restantes sistemas de disposiciones normativas y de autorizacin estatal el acto constitutivo no produce por s solo la personificacin, debiendo establecerse, en cada caso, si, pese a ello, aparece o no un nuevo sujeto de derecho. c) El reconocimiento estatal y el registro En el sistema de constitucin por cumplimiento de las obligaciones legales, el registro constituye un requisito formal cuya omisin provoca la irregularidad de la creacin del ente. En tal caso, por lo general, la constitucin de la entidad es inoponible a los terceros, y su existencia es precaria, al solo efecto de su disolucin. En el sistema de constitucin mediante autorizacin estatal, que en la legislacin nacional se exige para las asociaciones del artculo 33 del Cdigo Civil, las fundaciones, las sociedades annimas y las sociedades en comandita por acciones, el acto de autorizacin estatal tambin constituye una parte del elemento formal necesario para la personificacin de tales entidades. Como ms adelante se expondr, hay autores que, al otorgar carcter "constitutivo" al acto estatal de autorizacin, lo han convertido en elemento formal preponderante de la persona jurdica. Coincidimos con aquellos autores que sealan el carcter decisivo de la voluntad privada en este tema, siendo la intervencin estatal un reconocimiento, meramente complementario y en funcin de polica, de la entidad creada por los particulares (Pez, Llambas, De Ruggiero).

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8 5 8 . LA FINALIDAD a) Importancia La actividad q u e u n a p e r s o n a jurdica desarrollar no p u e d e separarse de su personalidad, sino que es algo directamente relacionado con la obtencin de sta, as como con s u subsistencia. Como es lgico, dicha actividad se realiza en vista a la obtencin de u n a d e t e r m i n a d a finalidad, q u e es el elemento q u e justifica la creacin de la p e r s o n a jurdica, y permite calificarla tanto d e s d e u n p u n t o de vista moral y legal, como respecto de s u conveniencia (punto de vista poltico o de oportunidad). La obtencin de la finalidad es el elemento q u e justifica la personalidad del grupo (asociaciones, sociedades), o del patrimonio (fundaciones), y la proteccin q u e el sistema jurdico d i s p e n s a a estos entes. La importancia de la finalidad h a llevado a u n sector de la doctrina a elevar este elemento a la categora de nico s u s t r a t o de las personas j u rdicas. Los a u t o r e s que s o s t i e n e n la teora l l a m a d a "de la personificacin del fin" sostienen directamente que las p e r s o n a s jurdicas son fines personificados, siendo s e c u n d a r i o s los r e s t a n t e s elementos. Por n u e s t r a parte, e s t i m a m o s que no es correcto confundir la persona jurdica con s u s fines. Las entidades existen "para" cumplir determinados fines, pero no "son" dichos fines. Adems, debe tomarse en consideracin que los fines u objetos de las entidades p u e d e n variar total o parcialmente en el tiempo. b) Caracteres que debe reunir

La finalidad de las p e r s o n a s jurdicas debe ser lcita 2 , posible 3 y determinada, discutindose a d e m s si debe tender al "bien comn", p a r a merecer la personalidad. Es Ferrara quien h a c e n o t a r al respecto, q u e la atribucin de la personalidad jurdica responde a u n a valoracin i n s p i r a d a en el inters general, y por ello no b a s t a que el fin sea m e r a m e n t e lcito, sino que a d e m s debe ser socialmente til. En este sentido el artculo 33, segunda parte, inciso 1, dispone que las asociaciones y fundaciones deben tener u n fin de bien comn. Sin embargo, si la utilidad social debe ser apreciada en forma directa, el campo de las personas jurdicas quedara s u m a m e n t e restringido, y, lo que es peor, en m a n o s del Estado (control de "oportunidad"). P a r a s u p e r a r esta dificultad, se h a recurrido al concepto de utilidad social general, indirecta. Al respecto, Pez c o n s i d e r a q u e es suficiente que el fin sea lcito p a r a que p u e d a considerrselo de utilidad general, porque la accin de toda entidad colectiva, a u n las de fines m s egostas,
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CNCom., Sala B, 1 6 / 2 / 1 9 8 2 , J.A., 1982-11-433. I a Inst. Registro Cap. Fed., 3 0 / 6 / 1 9 8 0 , L.L., 1980-D-464.

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se refleja en definitiva en un beneficio general en cuanto ellas no sean atentatorias al orden pblico y a las buenas costumbres. En opinin coincidente, Llambas y Borda hacen notar que corresponde a la naturaleza misma de la persona jurdica que su finalidad tienda al bien comn, aunque sea en forma indirecta. Llambas recuerda casos de resoluciones administrativas en las cuales se decidi que las finalidades de las entidades eran contrarias al bien comn: la prctica del espiritismo, el repudio de la organizacin social existente en el pas, el desarrollo de la beneficencia fuera del pas, las actividades de la masonera. Con el mismo fundamento se ha negado el reconocimiento como persona jurdica de una comunidad homosexual 4 . En esta sentencia se dijo, en seguimiento de los criterios de la Corte Suprema Nacional, que el bien comn debe ser entendido como "el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro ms fcil de su propia perfeccin" 5, y que esa nocin comprende la de bienestar general del Prembulo y la prosperidad del pas del artculo 67, inciso 15 (actual art. 75, inc. 18), de la Constitucin 6 . En tiempos ms prximos se ha denegado la autorizacin para funcionar a una asociacin de swingers 7 personas que propician o participan de intercambios de parejas para mantener relaciones sexuales ; y a otra de lucha por la identidad travest transexual, cuyo propsito era lograr que el Estado y la sociedad acepten el travestismo como una identidad propia 8 . En la jurisprudencia francesa reciente, se ha denegado la autorizacin para funcionar como personas jurdicas a las asociaciones que fomentan la maternidad sustituta (v. supra, n 9 357).
4 CNCiv.. Sala I, 1 2 / 7 / 1 9 9 0 , E.D., 2 4 / 9 / 1 9 9 0 , Fallo 42.671; confirmada por CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000. Sobre estos fallos ver: BIDART CAMPOS, Germn J., "El fallo d l a Corte S u p r e m a en el caso de la Comunidad homosexual argentina", J.A., 19921-915; DANIELIN, Miguel - MAAS, Noel, "La Comunidad Homosexual y su personera jurdica", L.L., 1992-B-1301; MARIENHOFF, Miguel S. ."Homosexualidad y libertades pblicas", L.L., 1991E-1455; LO, F. R., "Consideraciones sobre el rechazo de la personalidad jurdica a la Comunidad Homosexual Argentina", J.A., 1992-1-280; MORELLO, Augusto M., "La homosexualidad frente a la Constitucin", J.A., 1992-1-271.

CSJN, 2 2 / 6 / 1 9 7 6 , Fallos 295-157, consid. 9. CSJN, 2 2 / 1 0 / 1 9 3 7 , Fallos 179-113. 7 CNCiv., Sala A, 1 7 / 3 / 2 0 0 3 , L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 2 5 / 8 / 2 0 0 3 , pg. 30, con comentarios de GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Cuando de swingers se trata la Constitucin es la que manda"; BASTERRA, Marcela, "Puede u n Estado pluralista, no confesional, erigirse en guardin de la eleccin sexual de las parejas? El caso de los swingers''; BIDART CAMPOS, Germn J., "La denegatoria de personalidad jurdica a la Asociacin de Swingers es perfectam e n t e constitucional, y coincidente con el orden pblico de nuestro derecho de familia"; ver tambin el comentario de MEDINA, Graciela - LUCCA, Ianina - GRIFFI, Agustn en RDPC, 2003-1 357/368.
6 8 Inspeccin General de Justicia, resolucin 001142 del ao 2 0 0 3 , comentada por CURA, J o s Mara en L.L., 1 3 / 1 1 / 2 0 0 3 , "Columna de opinin".

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Desde el punto de vista de los beneficiarios de la actividad de las entidades, se puede distinguir entre fines altruistas, o sea aquellos que benefician exclusivamente a terceros, y fines egostas, que se establecen nicamente en beneficio de los miembros. Las fundaciones, por su naturaleza de total independencia del fundador y carencia de miembros, solamente pueden tener fines altruistas. Las asociaciones pueden ser de fines puramente egostas y tambin, tener finalidades mixtas, en las cuales se beneficia a los miembros y tambin a terceros. En cuanto a las sociedades civiles y comerciales, cuyo elemento caracterstico es el fin de lucro, sus fines son enteramente egostas. IV. EXPOSICIN DE LAS DOCTRINAS SOBRE LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURDICAS 859. INTRODUCCIN Durante el siglo pasado se plante con renovado inters el problema de la naturaleza de las personas jurdicas. En nuestro tiempo la polmica se ha replanteado. Primero, en torno a la propia existencia de los entes, que ha sido controvertida por las teoras llamadas "negatorias" de la personalidad. Y, ms recientemente con referencia al carcter relativo de la personalidad jurdica, es decir, a la posibilidad de que, por diversos motivos, se declare inoponible en ciertas situaciones la separacin entre la entidad y sus miembros o administradores, que es la base de la personalidad colectiva (teora de la penetracin; v. infra, n e 907). Explica Lpez Olaciregui que el problema no debe plantearse incurriendo en una peticin de principios, lo que segn l ocurre cuando se pregunta "qu es" una persona jurdica. El planteo correcto sera preguntar qu ocurre, o cul es la naturaleza de la situacin que se instituye cuando un grupo de personas afecta determinados bienes al cumplimiento de determinados fines que persiguen en comn. Como ya se ha dicho, hay agrupamientos que no dan lugar a la aparicin de nuevos sujetos de derecho: familias, condominios, situaciones de solidaridad activa y pasiva en los crditos, etctera. En otros casos, siguiendo el proceso constitutivo que ya hemos descripto, se obtiene la personificacin de una nueva entidad. Pero, como la legislacin universal da por sentado el carcter personal de las entidades reconocidas, el problema que se plantea se circunscribe a determinar la naturaleza de la situacin que se da cuando el derecho positivo reconoce como sujeto de derecho a algo que no es persona humana individual.

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La cantidad de doctrinas que se han enunciado para resolver esta cuestin hace imposible hacer u n a descripcin completa. Nos ha parecido preferible, pues, hacer una referencia a los grupos de doctrinas, dejando de lado los matices o diferencias internas. Tambin son diversos los criterios respecto de la forma en que deben ser agrupadas las doctrinas. Orgaz ha propuesto distinguirlas de acuerdo con el concepto que sustentan sobre lo que es la persona o sujeto de derecho. De esta forma, distingue entre las teoras "naturalistas" y aqullas "propiamente jurdicas". Segn Orgaz, son teoras naturalistas todas aquellas que parten expresa o tcitamente de la premisa fundamental segn la cual el concepto de la persona no resulta de una elaboracin del derecho, sino que es un mero duplicado o repeticin del concepto suministrado por las ciencias naturales. Desde esta posicin se llega a los grupos clsicos de las teoras de la ficcin, las teoras negatorias de la personalidad y las teoras de la realidad. La concepcin propiamente jurdica de la persona elabora una nocin autnoma, que no pretende coincidir con las frmulas biolgicas ni psicolgicas. Para ello, como ms adelante se expondr, parte del concepto del sujeto de las relaciones jurdicas, que es la persona, y atribuye tal calidad tanto a los individuos humanos como a las personificaciones de entidades creadas por stos. 860. TEORA DE LA FICCIN a) Exposicin Fundamentada exclusivamente en el elemento formal de las personas jurdicas, y magistralmente expuesta por Savigny, esta teora llega a la conclusin de que las mismas son sujetos del derecho de bienes, creados artificialmente por la ley. Savigny elabora su teora a partir de la nocin de derecho subjetivo, que para l es un poder atribuido a una voluntad. En consecuencia, como esa voluntad entendida en sentido psicolgico slo la tiene el hombre, debe concluirse en que slo el ser humano individual es propiamente persona; y los restantes sujetos de derecho que la ley reconoce no son ms que seres ficticios. El ordenamiento legal, con el propsito de facilitar la obtencin de finalidades colectivas de utilidad social, recurre a una presuncin, mediante la cual se permite la actuacin de entidades que no son personas fsicas, como sujetos de las relaciones jurdicas. Dice Savigny que "todo derecho es la sancin de la libertad moral inherente al ser racional, y por esto la idea de la persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre, pudindose formular la identidad primitiva de ambas ideas en estos trminos: todo individuo y slo el

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individuo tiene capacidad de derecho. Verdaderamente que el derecho positivo lo que va envuelto en la frmula que precede puede modificar la idea de persona, restringindola o amplindola, de igual modo q u e negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en parte, y a d e m s , a r r a n c a n d o , por decirlo as, dicha capacidad del individuo, crear artificialmente u n a personalidad jurdica". Desde el momento q u e la p r e s u n c i n obliga a tener como cierto u n hecho m e r a m e n t e ficticio, se concluye en que la p e r s o n a s jurdicas son seres p u r a m e n t e artificiales. Adems, y por carecer de u n a voluntad u n a psiquis q u e p u e d a a c t u a r s u s derechos, e s t o s seres artificiales son iguales a los incapaces a b s o l u t o s de hecho, es decir, deben ser sometidos a u n a representacin necesaria, establecida en s u s e s t a t u t o s . Orgaz observa que Savigny no dice que las personas jurdicas sean la nada, o que socialmente sean irreales, sino que, simplemente, no son individuos h u m a n o s , pero se les h a dado ficticiamente la posicin de tales. Los partidarios de la ficcin no p r e t e n d e n que lo fingido sea el s u s tracto, es decir, los o r g a n i s m o s sociales que reciben la personalidad, sino solamente sta. La existencia del s u s t r a t o "material" de la p e r s o n a j u r d i c a como a n t e s h e m o s expuesto es evidente por s m i s m a . Lo "ficticio", p a r a esta doctrina, consiste en dar la n a t u r a l e z a del ser h u m a no individual a dicho s u s t r a c t o . b) Crtica Savigny yerra en el p u n t o de partida, esto es, su concepto del derecho subjetivo limitado al "poder de la voluntad", entendiendo tal "voluntad" como componente del psiquismo de los seres h u m a n o s . En tal caso, todo ente que fuere asimilado a los individuos h u m a n o s , a los fines de su participacin en las relaciones jurdicas, slo podra ser u n "hombre ficticio". El planteo moderno s u p e r la deficitaria nocin que tena Savigny del derecho subjetivo, el cual es u n poder, facultad o titularidad que cor r e s p o n d e n a su sujeto, pero independientemente de su voluntad, a u n que sta intervenga en el ejercicio del derecho. Es decir que la existencia de u n derecho subjetivo, o, en general, la aptitud p a r a ser titular de derechos y obligaciones, que es s u p r e s u p u e s t o , no d e p e n d e n de que el s u jeto tenga u n a capacidad de hecho s u s t e n t a d a en su voluntad psicolgica (v. supra, n- 256). c) Consecuencias de la teora de la ficcin

Las consecuencias a que lleva el planteo de Savigny son las siguientes: por t r a t a r s e de seres artificiales, s u personalidad depende del E s tado. Solamente p u e d e n ser c r e a d a s por la ley, con intervencin del poder pblico en su constitucin. Se deriva de este planteo la "teora de la concesin", s e g n la c u a l la atribucin de la p e r s o n e r a tiene carcter constitutivo del ente y a d e m s es discrecional (regalismo), es decir, se

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f u n d a m e n t a en razones polticas, sujetas al exclusivo criterio del poder administrador; como no tienen la voluntad psicolgica de los seres h u m a n o s , deb e n ser asimiladas a los incapaces absolutos de hecho, y sometidas por ello a u n a representacin n e c e s a r i a (teora de la representacin). Debiendo aplicarse a esta representacin las reglas del c o n t r a t o de m a n d a t o , no p o d r i m p u t a r s e a las p e r s o n a s j u r d i c a s n i n g n acto ilcito cometido por s u s representantes en el ejercicio de s u calidad de tales (art. 43 a n t e s de la reforma de la ley 17.711; v. infra, nQ 927); la capacidad de derecho que se les concede, ficticiamente, es al solo efecto de la obtencin de s u s fines ("doctrina de la especialidad"); las personas jurdicas no p u e d e n ser disueltas por la sola voluntad de s u s miembros, p u e s t o q u e el acto estatal de concesin de la personera requiere otro de sentido contrario que la deje sin efecto; el Estado puede disolver clases e n t e r a s de p e r s o n a s jurdicas por u n a disposicin legal, y a d e m s , u n a entidad p u e d e ser disuelta en u n caso particular, en virtud de u n acto poltico y fuera de toda regla. d) Reaccin Las consecuencias a que lleva la aplicacin de las ideas de Savigny, su estatismo exagerado y la rigidez de su solucin en materia de responsabilidad por hechos de los directores o a d m i n i s t r a d o r e s , provocaron todo tipo de objeciones, que llevaron por u n a parte al planteo de las teoras de la realidad, fundadas en el estudio del s u s t r a t o "material" de las p e r s o n a s jurdicas, y por la otra, a las llamadas "teoras negatorias" de la personalidad. e) La ficcin en los regmenes totalitarios

De acuerdo con lo que venimos exponiendo no es extrao que la doctrina de la ficcin haya tenido algn rebrote en los regmenes totalitarios del siglo XX. As, en el rgimen nacionalsocialista, Wolfgang Siebert justific la supresin de la libertad de asociacin y el retorno a la idea de concesin de la personalidad jurdica del Estado, con f u n d a m e n t o s tomados de la doctrina de la ficcin (Hattenhauer). Sin conocer los fundamentos doctrinarios, nos limitamos a exponer que la personalidad jurdica h a seguido sometida al sistema de la concesin en la Repblica Democrtica Alemana, cuyo decreto sobre fundacin y actividad de agrupaciones (6/11/1975), dispona que: "Para el ejercicio de su actividad las agrupaciones necesitan el reconocimiento del Estado. Con el reconocimiento del Estado, las agrupaciones tienen capacidad jurdica". Pero lo que es m s significativo es q u e el Cdigo Penal de ese Estado, dispona que: "La actividad asociativa improcedente, sin fines delictivos, puede ser sancionada como actividad ilegal".

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De todos modos, es preciso subrayar que en el Derecho anglosajn, es un principio indiscutido que las personas jurdicas son seres artificiales, invisibles, intangibles y que slo existen en consideracin de la ley. Claro que ello se inserta en un sistema de valoracin adecuada de los derechos individuales, y sobre todo con un Poder Judicial absolutamente independiente que ha dado origen a una secular tradicin de respeto a esos derechos y, entre ellos, al de asociarse. 861. TEORAS REALISTAS En el polo opuesto a la teora de Savigny, se agrupan quienes dan preeminencia absoluta al "sustrato material" de las personas jurdicas, considerndolo como una realidad preexistente, que el derecho se limita a reconocer. Estos autores, en general, partieron de las mismas premisas que Savigny: la concepcin natural de la persona y la definicin del derecho subjetivo como "poder atribuido a una voluntad". Estas escuelas, cualquiera fuese la explicacin concreta intentada respecto de la "realidad" de las personas jurdicas, coinciden todas en un concepto bsico: la persona jurdica no es una pura forma instituida artificialmente por la ley, un nomen iuris utilizado para designar la personificacin arbitraria de un fenmeno social. Por el contrario, estas personas tienen consistencia propia, es decir, que hay en ellas elementos personas, patrimonio que nada tienen de artificial, sino que existen en la naturaleza. La unin de estos elementos engendra una unidad superior y distinta de sus componentes. Las teoras realistas coinciden, pues, en que no debe diferenciarse entre la "materia" y la "forma" de la persona jurdica. Esta ltima no proviene del derecho, sino que existe en la realidad sustancial del cuerpo que acta en la sociedad. Se observa, en general, que la mayora de estas teoras exageran al explicar la existencia real de las personas jurdicas, llegando a confundir sus representaciones metafricas con la cosa misma. a) Teora del rgano Esta teora concibe a las personas jurdicas como un ente real y concreto, un organismo. Manteniendo la definicin del derecho subjetivo dada por Savigny, como poder atribuido a una voluntad, protegido y sancionado por la ley y reconociendo como sujeto de derecho a toda entidad revestida de esa facultad de querer, algunos autores encuentran que las personas jurdicas, al igual que las fsicas, poseen una voluntad colectiva, real y concreta. Esta voluntad colectiva es la esencia de la persona jurdica, que al ejercitarse sobre el mundo exterior constituye el poder real de la corporacin, que el Estado se limita a reconocer o sancionar, pero que de ningn modo puede crear artificialmente.

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Para justificar la existencia de esta "voluntad colectiva", se recurri a la nocin de organismo o estructura orgnica. Segn esta hiptesis, los entes colectivos tendran una estructura interna similar a la de los seres vivos, desempeando los seres humanos que los integran un papel semejante al de las distintas partes del cuerpo humano. Se confunde sin duda la metfora con la realidad, al hablar de las "estructuras del cuerpo social" (Schaeffle), pretendiendo encontrar una real y verdadera equiparacin; o al reclamar para la zoologa el estudio de las sociedades humanas, junto con las sociedades animales (Espinas); o enunciando que el sistema nervioso del ser social proviene de la conexin de los cerebros individuales (Fouille). Al decir de Barcia Lpez, los grupos sociales revisten para esta escuela el carcter de organismos vivos, sujetos en su conservacin y desarrollo a las leyes puramente biolgicas, y cuyas funciones especficas se cumplen por los diversos rganos que constituyen el cuerpo social, y por ello, de la simple exposicin del sistema surge su disconformidad con los hechos y fenmenos reales del mundo exterior. Conscientes de las objeciones que, inevitablemente, levanta el planteo organicista, otros autores, como Beseler y Gierke se limitaron a postular la existencia de una real y verdadera voluntad en el ser ideal, distinta y de orden superior a la simple suma de las voluntades individuales. Esta concepcin coincide con las teoras filosficas y psicolgicas que reconocen la existencia de una voluntad social, de un espritu colectivo, supraindividual. Gierke concibe a la persona jurdica como una persona real, formada por seres humanos reunidos, de cuya unin surge una voluntad nueva y de orden superior, diversa de las voluntades personales de los miembros. Los administradores y miembros actan como rganos ae la persona jurdica y no como representantes de sta. Existe entre ellos y el ente una relacin o vnculo de carcter interno, que excluye toda idea de representacin. Los actos de los rganos no se imputan a la persona jurdica, sino que son, propia y directamente, actos de ella. Con esta concepcin se fundamenta la plena capacidad jurdica y de obrar de las personas jurdicas, como entes dotados de inteligencia y voluntad. Si bien la teora, en sus aplicaciones prcticas, constituy un avance enorme respecto de las tesis estatistas de Savigny, no sucede lo mismo en relacin con sus fundamentos. La existencia de un psiquismo colectivo es algo meramente postulado, carente de toda base real. No caben dudas de que la suma de los psiquismos individuales no puede constituir un psiquismo de orden superior. Si las personas fsicas se unen para obtener una finalidad comn, lo que se establece es una unidad de miras, una coordinacin de intereses, una suma de esfuerzos, pero todo ello radicar siempre en la individualidad de los sujetos fsicos, cuyas voluntades coordinadas constituirn el sustrato material de la persona jurdica.

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b) Teora de la institucin 9 Dentro de las teoras realistas se ha dado especial relieve a la teora de la institucin, formulada por Hauriou para explicar en forma unitaria tanto la personalidad del Estado cuanto de las agrupaciones del derecho privado. Segn este autor, las instituciones representan en el derecho, como en la historia, la categora de la duracin, de la continuidad y de lo real; la operacin de su fundacin constituye el fundamento jurdico de la sociedad y del Estado. Una institucin es u n a idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea, se organiza un poder que le procura los rganos necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin de la idea, se producen manifestaciones de comunin dirigidas por rganos de poder y reglamentadas por procedimientos. Existen dos tipos de instituciones: las que se personifican (instituciones-persona) y las que no se personifican (instituciones-cosa). En las primeras, el poder organizado y las manifestaciones de comunin de los miembros del grupo se interiorizan en el marco de la idea de la obra: despus de haber sido el objeto de la institucin corporativa, la idea deviene en el sujeto de la persona moral que se desarrolla en el cuerpo constituido. Las instituciones nacen, viven y mueren jurdicamente; nacen por operaciones de fundacin q u e les suministran su fundamento jurdico al constituirse; viven una vida a la vez objetiva y subjetiva, gracias a operaciones jurdicas de gobierno y administracin repetidas y, adems, ligadas por procedimientos; por fin, ellas mueren por operaciones jurdicas de disolucin. El elemento ms importante de toda institucin corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realizacin de una obra o de una empresa. Pero no cabe restringir la finalidad, con una aplicacin desmesurada de la doctrina de la especialidad. La idea de la obra a realizar supera las nociones de fin y de funcin, y se identifica, segn Hauriou, con la nocin de "objeto". La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la idea. El segundo elemento de toda institucin corporativa es un poder de gobierno organizado para la realizacin de la idea de la empresa, y que est a su servicio. Y el tercer elemento de la institucin corporativa, para Hauriou, es la "manifestacin de comunin" de los miembros del cuerpo y tambin de los rganos de gobierno, t a n t o en la idea de la obra a realizar como en los medios a emplear.
Bibliografa especial: HAURIOU, M., La teora de la institucin y de lajundacin, Buenos Aires, 1968; RENARD, G., La thore de Vinstitution, Paris, 1930, Laphosofw de Vinstitution, Pars, 1939.

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En las manifestaciones de comunin, las conciencias individuales se m u e v e n al contacto con la idea c o m n , que las lleva a u n a comunidad de accin. La organizacin de u n cuerpo social y la duracin de la institucin, por ello, no son imputables jurdicamente a la voluntad de los fundadores primitivos, sino tambin a la virtud propia de la idea directriz de la institucin fundada; ella no cesar de a t r a e r a s nuevos a d h e r e n t e s q u e s e r n n u e v o s fundadores, porque c o n t i n u a r n la fundacin a medida que sta se objetivice en el medio social. Las p e r s o n a s jurdicas concretan entonces la continuidad subjetiva de la idea, y por ello la personificacin es u n fenmeno natural, que demuestra segn Haurou la realidad de las personas morales. c) Consecuencias de la teora de la realidad

Las consecuencias de la aplicacin de la teora de la realidad, c u a lesquiera fueren las crticas que p u e d e n hacerse a los diversos sistemas, permiten s u p e r a r en la prctica los p o s t u l a d o s de Savigny. El Estado se limita al reconocimiento en funcin de polica de la existencia de las entidades, que ya funcionaban en el medio social. Las p e r s o n a s jurdicas son dirigidas y a d m i n i s t r a d a s por s u s rganos "teora del rgano"y por ello son responsables de los hechos ilcitos cometidos por stos. La capacidad de las personas jurdicas debe ser idntica a la que se reconoce a las personas fsicas, es decir, p a r a todas aquellas relaciones jurdicas que no les fuesen prohibidas. Se acepta, en general, la responsabilidad penal de las personas jurdicas. 862. TEORAS NEGATORIAS DE LA PERSONALIDAD

E s t a s teoras tienen u n punto de partida c o m n con las anteriorm e n t e e x p u e s t a s : sujeto de derecho es propiamente el ser h u m a n o individual, porque el derecho subjetivo es u n poder atribuido a u n a voluntad (Savigny); pero discrepan en cuanto a la solucin. Para estos autores, no debe aceptarse que la personificacin constituya u n procedimiento ficticio, como pretende Savigny, sino que es menester profundizar en el estudio de e s t a s situaciones, h a s t a encontrar su verdadera esencia. Afirman que es u n contrasentido aceptar la existencia de algo p u r a mente ficticio; luego, debe concluirse en la inexistencia de tales personas. Se tratara, en consecuencia, de organizaciones patrimoniales especiales, en las cuales el legislador, por u n a cmoda analoga, h a establecido reglas de imputacin como si se tratara de personas.

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a) Teora del patrimonio

colectivo

Planiol, a c e r c n d o s e a los viejos a n t e c e d e n t e s g e r m n i c o s (ges a m m t e hand), sostiene q u e existe u n nuevo tipo de propiedad, distinto del condominio ordinario: la propiedad colectiva. Las p e r s o n a s jurdicas seran en realidad manifestaciones particulares del derecho de propiedad; seran condominios especiales con u n a regulacin distinta, que no reconoce el derecho de provocar la divisin. Ihering ya sostena, a n t e s q u e Planiol, que en la p e r s o n a jurdica el sujeto de inters son los miembros, y que por lo tanto s o n ellos los titulares de los derechos que se atribuyen al sujeto colectivo. Para este a u tor, la ley llama "persona jurdica" a la forma tcnica por la cual los miembros manifiestan s u s relaciones jurdicas al m u n d o exterior. De modo que la p e r s o n a jurdica, p a r a este autor, no es por si m i s m a la d e s t i n a t a r i a de los derechos q u e posee, sino q u e lo s o n las p e r s o n a s fsicas q u e se e n c u e n t r a n , por decirlo as, d e t r s de ella, a q u i e n e s no h a c e m s q u e representar, como "causa habiente tcnico necesario", no i m p o r t a n d o q u e se trate de u n crculo d e t e r m i n a d o de individuos o de u n a c a n t i d a d indeterminada, porque ella, al m e n o s p a r a el derecho privado, es el i n s t r u m e n t o tcnico destinado a corregir la falta de determinacin de los sujetos. C u a n d o las relaciones i n t e r n a s de los miembros son m u y complicad a s , se las simplifica, dejando de lado el aspecto interno y e x a m i n a n d o la existencia del derecho entre la comunidad y los terceros. Tcnicamente e s t a separacin, del lado subjetivo de la relacin, se efecta con la creacin de u n ser artificial, en el cual esta relacin se e n c u e n t r a , y q u e figura exteriormente como sujeto. Los miembros aislados son los verdaderos d e s t i n a t a r i o s de la person a jurdica, pero consideraciones prcticas exigen q u e los intereses com u n e s sean perseguidos, no por los individuos aislados, sino por el conj u n t o de todos ellos, r e p r e s e n t a d o s por u n a u n i d a d p e r s o n a l artificial. En sntesis, los verdaderos sujetos del derecho p a r a Ihering no son las p e r s o n a s jurdicas, sino los miembros aislados. b) Teora de los patrimonios de afectacin

Para Brinz y Bekker, q u i e n e s tienen en vista el tipo de fundacin, como forma general de las p e r s o n a s jurdicas, se t r a t a de patrimonios sin sujeto, afectados al objeto al cual sirven, en los cuales el fin viene a reemplazar al titular del patrimonio. Son derechos impersonales, bienes que carecen de d u e o , pero no de proteccin jurdica, d e s d e q u e p e r t e n e c e n a u n fin, se e n c u e n t r a n afectados a u n objeto d e t e r m i n a d o , y el derecho positivo garantiza la efectividad de ese destino. E s t a doctrina h a sido d e s e c h a d a , p u e s t o que no p u e d e existir, en forma p e r m a n e n t e , u n derecho sin sujeto. Las s i t u a c i o n e s q u e el dere-

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cho alemn analiza en la materia son esencialmente transitorias, casos en que el titular no es an conocido o ha fallecido. La solucin es inaceptable, fuera de tal contexto. c) Crtica Estas teoras son criticables porque: no dan u n a solucin adecuada al fondo de la cuestin, pues nada aportan sobre lo fundamental, que sin duda es la referida al protagonismo de las entidades colectivas en las relaciones jurdicas. Planiol ha sustituido la persona por el condominio, sin que con ello se hubiere avanzado un pice en la investigacin de la real naturaleza de las entidades. Brinz y Bekker han incurrido en el contrasentido de postular que pueden existir derechos sin sujeto, lo que equivale a establecer relaciones jurdicas directamente entre objetos, lo que ha sido ya rechazado por nosotros (v. supra, n e 249). se hace abstraccin del papel fundamental que corresponde a los miembros en las asociaciones y sociedades, y a los fundadores en las fundaciones poniendo nfasis exclusivamente en los aspectos patrimoniales. En su lugar hemos visto que el sustrato de las personas jurdicas es triple: personas, patrimonio, finalidad. Una teora que deliberadamente ignore esta realidad ser, pues, errada. 863. CONCEPCIN ACTUAL DE LA PERSONA JURDICA a) La persona como concepto tcnico jurdico Reaccionando contra los excesos de la teora de la ficcin y de las concepciones realistas al igual que los autores que niegan la personalidad de los entes colectivos la doctrina actual seala el carcter eminentemente tcnico del concepto de persona. Muchas de las teoras modernas parten de un concepto genrico del sujeto de derecho, que es todo aquel a quien el ordenamiento jurdico reconoce aptitud para ser titular de relaciones jurdicas. Se tratara de un concepto formal y tcnico, que no exige un sustrato nico (el ser humano individual), sino que es aplicable igualmente a un complejo de personas individuales, finalidades y bienes. As Michoud ensea que la palabra "persona", en la ciencia jurdica designa un sujeto de derecho, es decir, a un ente capaz de tener derechos que le pertenezcan y obligaciones que le incumban. Explica este autor que al atribuirse en forma inconsciente el sentido filosfico a la palabra "persona", es como se llega a ver algo anormal en la personalidad moral. No se pretende que el derecho pueda crear una persona en este sentido; para la ciencia del derecho la nocin de persona es, y debe seguir siendo, una nocin puramente jurdica.

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Para saber si ciertos entes son sujetos de derecho, no hay que examinar si constituyen personas en el sentido filosfico de la palabra, sino preguntarse solamente si son de una naturaleza tal que deban serles atribuidos derechos subjetivos. En consecuencia, establecer cules son esos entes es un problema eminentemente tcnico, que la ciencia jurdica debe resolver estableciendo a cules fenmenos de la vida jurdica debe ser aplicado. Ya hemos expresado nuestra opinin acerca de esta concepcin de la persona, que puede conducir al normativismo (v. supra, n e 298). b) Opinin de Ferrara Ferrara, en forma coincidente, explica que la personalidad no es una ficcin, una mscara, una construccin especulativa, sino una formajurdica. La personalidad es un modo de regulacin, un procedimiento de unificacin, la configuracin legal que ciertos fenmenos de asociacin o de organizacin reciben del derecho objetivo. Es un producto puro del orden jurdico. Es vana la tentativa de querer buscar detrs de la persona jurdica un cierto ente u organismo volitivo, social o psicolgico, que la ley deba reconocer como tal. Detrs de las personas jurdicas no hay ms que asociaciones o instituciones sociales. La personalidad jurdica es la vestimenta jurdica con que estos grupos de hombres o establecimientos se presentan en la vida del derecho; es la configuracin legal que ellos reciben para participar en el comercio jurdico. Aclara Ferrara que este procedimiento de unificacin en un ente ideal no es un hallazgo o una invencin de la ley, un instrumento tcnico del laboratorio jurdico, sino que el legislador ha encontrado esta forma, en estado rudimentario, en la vida, y no ha hecho ms que seguir los pasos de las concepciones sociales. El reconocimiento de las personas jurdicas es la traduccin jurdica de un fenmeno emprico: no el proceso de una meditada simplificacin jurdica de fines constructivos. Segn este autor, corresponde a un procedimiento de nuestro pensamiento concebir como unidades sintticas ciertos grupos colectivos, prescindiendo de los elementos individuales que los componen (un montculo de arena, un bosque), aun si estos elementos cambian continuamente o se renuevan (un ro, el cuerpo humano). Se trata de sntesis ideales, de modos de configuracin intelectual de una pluralidad de elementos mutables y sucesivos, es decir, universalidades o conjuntos. Tal procedimiento de sntesis se aplica tambin a las asociaciones: conjuntos de hombres reunidos para perseguir un mismo fin vienen a unificarse en nuestro pensamiento como entidades ideales, persistentes y siempre iguales a s mismas en el tiempo y en el espacio. Se puede atribuir a todos estos colectivos u n a individualidad social, bien entendido que se trata siempre de un modo de ser de los individuos organizados para la obtencin del fin, que es el cemento de cohesin. Lo mismo se dice de las organizaciones que realizan una obra (ej.: un hospital). Nuestro

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p e n s a m i e n t o d a a estos e n t e s u obras, unidad, les d a cuerpo y figura individual. Se t r a t a por cierto de u n i d a d e s formales subjetivas, sintticas, de configuraciones plsticas, vivientes en la concepcin prctica social. El derecho objetivo t r a n s i d m a e s t a s configuraciones plsticas en configuraciones j u r d i c a s ; es decir, t r a n s f o r m a las u n i d a d e s sintticas en u n i d a d e s jurdicas. Sobre la b a s e de las consideraciones precedentes, F e r r a r a formul s u clebre definicin: "las p e r s o n a s jurdicas son entes ideales, que sirven como forma jurdica de unificacin y de concentracin de derechos, obligaciones y p o t e s t a d e s , p a r a la persecucin potenciada de intereses h u m a n o s , y q u e en consecuencia se conectan o e s t n d e s t i n a d a s a conectarse a aquellas instituciones y obras p r e p a r a d a s p a r a la obtencin de tales fines". c) Otras opiniones

En el m i s m o orden de ideas, los Mazeaud dicen q u e la nocin jurdica de p e r s o n a no comporta u n criterio biolgico, sino u n a nocin jurdica. Las p e r s o n a s fsicas y las jurdicas tienen u n a m i s m a naturaleza: la personalidad de u n a s y otras es u n a realidad, no u n a ficcin, pero es u n a realidad a b s t r a c t a , nica, que se concibe en el plano jurdico. Ripert y Boulanger, por su parte, recalcan que, si bien h a y u n a realidad social q u e sirve de soporte a la personalidad, lo que excluye toda idea de ficcin, la investidura es algo q u e confiere el ordenamiento. Se trata de u n m e c a n i s m o jurdico imaginado p a r a permitir la atribucin de la propiedad de bienes y el establecimiento de relaciones jurdicas. Messineo le resta inters al problema de establecer si la p e r s o n a j u rdica es sujeto ficticio o real. Tal problema dice no tiene sentido para elderecho, porque la p e r s o n a jurdica tiene, c u a n d o m e n o s , u n a realidad en el y para el mundo jurdico, a u n q u e sta no sea tal de acuerdo con las leyes de la n a t u r a l e z a o s e g n los criterios del sentido c o m n , porque la persona j u r d i c a carece de "corporeidad". Coviello y C a r n e l u t t i , por su parte, sostienen q u e no es requisito p a r a la existencia de u n a p e r s o n a jurdica la atribucin expresa de s u b jetividad de u n ente en la ley, b a s t a n d o que se atribuya al mismo la tit u l a r i d a d de u n d e t e r m i n a d o derecho u obligacin, p a r a que deba ser considerado sujeto de derecho. d) Nuestro criterio

Por n u e s t r a parte, s e a l a m o s el d e s m e s u r a d o e s t a t i s m o en que inc u r r e n a u t o r e s que, como Ferrara, p o n e n el a c e n t o exclusivamente en los aspectos normativos, dejando de lado las realidades sociales. La personalidad j u r d i c a es la forma en que el derecho c a p t a y en definitiva unifica a los g r u p o s q u e a c t a n real y efectivamente en la sociedad. Como decamos a n t e s , "el derecho h a debido reconocer q u e ciertas agru-

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paciones de hombres tienen aptitud para participar de la vida jurdica, aun cuando esa personalidad no la exige necesariamente la naturaleza de las cosas" (Albaladejo). Entendemos haber fundamentado suficientemente esta posicin, al tratar sobre los sustratos de la personalidad jurdica, as como sobre el papel de las leyes y del Estado en la constitucin de las personas jurdicas privadas, las cuales surgen siempre por insustituible iniciativa de las personas fsicas que deciden fundarlas. Pero tambin hay que tener en cuenta que no corresponde dar siempre el mismo valor al trmino persona jurdica. Una cosa ser cuando se usa respecto de organizaciones cuya independencia activa y pasiva merece y requiere que sea reconocida su personalidad. Distinto es cuando el rtulo de persona jurdica se aprovecha para encubrir combinaciones inconfesables, como las seudosociedades (De Castro). Esta ltima afirmacin nos abre el camino a la consideracin del tema siguiente, esto es, el carcter relativo de la persona jurdica. 864. EL CARCTER RELATIVO DE LA PERSONALIDAD JURDICA 1 Serick plante en trminos muy concretos la necesidad que tiene la ciencia jurdica de revisar el concepto de las personas jurdicas. No es vlido hipertrofiar las realidades subyacentes, para dejar a estas personas arbitrariamente separadas de su finalidad. Cuando una persona jurdica es utilizada abusivamente, para alcanzar objetivos distintos de su finalidad especfica, su forma jurdica puede ser desestimada: es la teora de la penetracin, que trataremos in extenso en el nmero 907. La posibilidad de que la forma jurdica de la persona resulte ser inoponible en casos de abuso, obliga a repensar la nocin misma de persona jurdica, porque lleva a la conclusin de que esa personalidad tiene carcter meramente relativo. La teora de la desestimacin de la forma, o de la penetracin, que permite "descorrer el velo" de la personalidad jurdica para examinar la verdadera realidad del sustrato, echa nueva luz sobre la naturaleza de estas personas. Si bien se trata de la expresin tcnica de una situacin jurdica, que reposa sobre un sustrato material y aparece por obra de sus elementos formales, estos ltimos no tienen virtualidad para personificar cualquier sustrato. Las personas, los bienes aportados, y las finalidades realmente perseguidas, deben cumplir determinadas condiciones de moralidad y licitud, para que se opere vlidamente la personificacin de la entidad.

Bibliografa especial: SERICK, Rolf, Forma e realt della persona giuridica, trad. de Marco Vitale, Milano, 1966.

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Es j u r d i c a m e n t e posible la investigacin a posteriori de e s a s realidades, y la desestimacin de la personalidad del ente en el cual las mism a s no se corresponden a las exigencias legales. La personalidad de las entidades es, pues, u n concepto relativo. Y en ello se distingue de la personalidad de los seres h u m a n o s , que se impone necesariamente al legislador como u n concepto absoluto (v. supra, nQ 299). Serick deja sin embargo bien aclarado que, en los casos en que se desestima la personalidad, slo se trata de su inoponibilidad en el caso particular, sin n e g a r la personalidad de u n a m a n e r a general. Es decir, que la "desestimacin de la forma" no provoca, por s misma, la disolucin de la p e r s o n a jurdica. V. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS >* 865. EL PROBLEMA DEL ARTCULO 32 a) Fuente y planteamiento de la cuestin Como ya q u e d a r a dicho, n u e s t r o codificador acept los trminos a c u a d o s por Freitas, distinguiendo entre las p e r s o n a s de existencia visible y las de existencia ideal. En el artculo 32, Vlez Sarsfield establece que: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas ". La fuente de e s t a obligacin es el artculo 272 del Esbogo, al cual n u e s t r o codificador le agreg la poco feliz referencia a las p e r s o n a s j u r dicas. De esta forma se cre u n dilema: se trata de dos especies dentro de u n gnero no mencionado?, o personas de existencia ideal contrariamente a la fuente son nica y exclusivamente las p e r s o n a s jurdicas, y por ello a m b o s trminos son equivalentes; o existe entre ellos u n a relacin de gnero a especie? b) Importancia antes de la reforma de 1968

Con la redaccin original del artculo 32, la cuestin tena enorme importancia prctica, porque si a m b a s designaciones se j u z g a b a n equivalentes, era imposible s o s t e n e r l a personalidad de las sociedades civiles y de las sociedades comerciales que no fueran a n n i m a s , que no e s t a b a n incluidas como p e r s o n a s jurdicas en el artculo 3 3 . Autores, como Salvat y Spota, sostuvieron que los trminos "person a s de existencia ideal" y "personas jurdicas", contenidos en el artculo 32, son equivalentes, p o r q u e Vlez Sarsfield no h a b a seguido en e s t a
1 ' Bibliografa especial: BARROETAVEA, Diego, "Las personas jurdicas en el Cdigo Civil", E.D., 67-683: PERISS, Pedro, "Anlisis de la ley 17.711", E.D., 25-873.

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parte el mtodo de Freitas. En materia de personalidad de las sociedades, Salvat sostuvo que stas tenan una "pequea personalidad", limitada, en cuanto surga de las disposiciones del Cdigo relativas al contrato de sociedad; tesis observada por Lpez Olaciregui, segn quien se es persona o no, pero no puede concebirse una existencia "limitada". Lo que es susceptible de graduaciones es la capacidad de derecho. Otros autores, en cambio, entendan que hay una oscuridad de redaccin en el artculo 32, el cual debe ser interpretado en el sentido de su fuente, es decir, admitiendo que hay personas de existencia ideal que no son personas jurdicas. Se tratara de una relacin de gnero a especie, de forma que la no inclusin de un determinado tipo de entidades en el artculo 33 (redaccin original), no tiene incidencia en cuanto a la calidad de sujeto de derecho de ste. Dentro de esta lnea interpretativa, Llambas seala que en el artculo 32, la alocucin "personas de existencia ideal" no alude al gnero, sino a una especie, las "personas de existencia ideal propiamente dichas", o sea a la especie que, junto con las personas jurdicas, completa el gnero. c) Importancia actual de la cuestin Con la sancin de la ley 17.711, que incluy a las sociedades civiles y comerciales como personas jurdicas en el texto reformado del artculo 33, la importancia prctica de la cuestin suscitada por la redaccin del artculo 32 decreci considerablemente. Ello no obstante, la diferencia entre las personas jurdicas y las personas de existencia ideal propiamente dichas, como son en el sistema actual las asociaciones no reconocidas (art. 46), tiene importancia en relacin con la capacidad. El artculo 1806 establece que: "No puede hacerse donacin a persona que no exista civil o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin". Concordantemente, en materia sucesoria el artculo 3735 dispone que: "Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se les haga, sea con elfin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin". De estas disposiciones se deduce una importante limitacin para las asociaciones no reconocidas y otras personas de existencia ideal "propiamente dichas", que les impide ser donatarias y recibir sucesiones y legados. Claro est que si tales asociaciones solicitan su reconocimiento, siempre que cumplieren los requisitos del artculo 33, con el objeto de tener capacidad para aceptar donaciones, herencias o legados, estarn en la situacin prevista en los artculos transcriptos, que permite obtener una autorizacin posterior.

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d) La cuestin en la jurisprudencia de la Nacin

de la Corte

Suprema

La Corte S u p r e m a se ha expedido en el recurso interpuesto por la Comunidad Homosexual Argentina contra la decisin de la Cmara Civil que confirmara la decisin de la Inspeccin General de Justicia por la que se rechaz su pedido de autorizacin para funcionar en los trminos del artculo 33 12. o es posible inferir de la sentencia u n a doctrina inequvoca sobre el tema, p u e s t o q u e todos los j u e c e s dieron s u s propios f u n d a m e n t o s . Pero es i n t e r e s a n t e s e a l a r que el voto del doctor B a r r a c u e s t i o n a expresam e n t e la doctrina a q u e a l u d i r a m o s en el prrafo precedente. Afirma que los sujetos de derecho del artculo 46 son p e r s o n a s jurdicas, y que gozan de plena capacidad, no sindoles aplicables las prohibiciones de los artculos 1806 y 3734, p u e s no son "corporaciones prohibidas por la ley". De ello se sigue, y as se dice en el mismo voto, que la autorizacin estatal no modifica la situacin jurdica de la asociacin, sino q u e refleja el reconocimiento estatal frente a toda la sociedad, de que la asociacin lleva a cabo fines que el mismo Estado jerarquiza al considerarlos como propios, es decir, directamente vinculados al bien c o m n . VI. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LOS ARTCULOS 3 3 Y 34 DEL CDIGO 866. PERSONAS JURDICAS NACIONALES

En el artculo 3 3 se clasifican las p e r s o n a s j u r d i c a s nacionales, distinguiendo en primer lugar las que tienen carcter pblico de aquellas que son de carcter privado. Puesto que la ley civil no debe inmiscuirse en cuestiones de derecho constitucional ni administrativo, en c u a n t o respecta a las p e r s o n a s j u rdicas pblicas, la clasificacin no tiene carcter normativo, sino solam e n t e descriptivo. Es decir q u e la personera de e s t a s instituciones no se deriva de s u inclusin en el referido artculo, sino de las pertinentes disposiciones del derecho pblico. Haremos, por ello, u n limitado anlisis de la p r i m e r a p a r t e del m e n cionado artculo 3 3 . 867. PERSONAS JURDICAS PBLICAS ESTATALES a) Enumeracin legal
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El artculo 3 3 de n u e s t r o Cdigo Civil se limita a m e n c i o n a r que: "[...] Tienen carcter pblico: 1) El Estado Nacional, las provincias y los municipios; 2) Las entidades autrquicas; 3) La Iglesia Catlica [...]".
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CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000.

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b) Distincin previa La primera distincin a realizar en la clasificacin de los entes p blicos es la determinacin de si p e r t e n e c e n al E s t a d o o no, porque en n u e s t r o Derecho no todo lo q u e es pblico es n e c e s a r i a m e n t e estatal. Existen instituciones pblicas distintas del Estado, como lo reconocen la doctrina administrativa y la j u r i s p r u d e n c i a a c t u a l e s . Adems de los E s t a d o s m i s m o s (Nacin y Provincias), son entes estatales aquellos que: son creacin directa del Estado; ejercen la potestad de imperio en todo el mbito de su actividad; s u patrimonio es totalmente estatal; d e s e m p e a n u n servicio pblico. c) Personalidad jurdica del Estado Nacional y las Provincias

La personalidad jurdica del Estado Nacional surge tcitamente de los artculos I a , 9Q, 10, 14 a 18, 20, 2 1 , 2 3 , 3 1 , 44, 87, 99, 108 y 128 de la Constitucin Nacional, q u e s u p o n e n s u capacidad para las relaciones jurdicas t a n t o en el derecho interno como en el internacional. Tambin se infiere de la Constitucin Nacional la personalidad j u rdica de las provincias (arts. 6Q, 3 1 , 121 a 127). d) Municipalidades y entidades autrquicas

Las entidades a u t r q u i c a s son d e s m e m b r a m i e n t o s de la personalidad del Estado. Pueden tener u n a b a s e territorial o u n a b a s e funcional. Las entidades a u t r q u i c a s de b a s e territorial son las municipalidades, cuyo establecimiento e s t e x p r e s a m e n t e contemplado en el texto del artculo 5- de la Constitucin Nacional, q u e impone a las provincias el rgimen municipal, sin regular la organizacin ni las facultades de las com u n a s , que son poderes no delegados de c a d a provincia 14 . Las entidades a u t r q u i c a s en el sentido propio del trmino, o sea las que tienen b a s e funcional, son aquellas r a m a s de la administracin p blica a las que se h a descentralizado, convirtindolas en p e r s o n a s j u r dicas p a r a lograr de esa forma el mejor cumplimiento de u n a finalidad estatal. Tales entidades p u e d e n ser c r e a d a s por todo Estado, sea la Nacin, las provincias o municipios. E n el orden nacional, las e n t i d a d e s a u t r q u i c a s p u e d e n ser c r e a d a s por el Congreso, c u a n d o e n t r a n en s u esfera de competencia, como es el caso de los b a n c o s estatales (art. 75, inc. 6fi, Const. N a c ) ; las universiBibliografia especial: MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1965; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Econmico, Buenos Aires, 1977. 14 CSJN, 1 / 6 / 1 9 1 1 , Fallos 114-282, dem, 2 5 / 7 / 1 9 1 6 , Fados 123-313; CNFed. Sala Civ. y Com., 2 3 / 4 / 1 9 6 9 , L.L., 136-897.

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d a d e s (art. 75, inc. 18, Const. N a c ) , los Registros Nacionales (art. 75, inc. 18, Const. N a c ) , o bien por el Poder Ejecutivo, por tener a su cargo "la administracin general del pas" (art. 99, inc. l e de la Const. N a c ) . 868. LAS PERSONAS JURDICAS PBLICAS NO a) Concepto A u n q u e n u e s t r o Cdigo Civil no h a g a mencin alguna, en la doctrin a del derecho administrativo se h a i m p u e s t o la nocin del ente pblico no estatal p a r a explicar la n a t u r a l e z a de instituciones en cuya creacin puede h a b e r intervenido el Estado, pero que son integradas por particulares, o que, a u n sin injerencia del Estado en su constitucin, ejercen algn tipo de funcin pblica. El carcter "pblico" que distingue a estas entidades de aquellas que se rigen exclusivamente por el derecho privado, es que desempean funciones que, directa o indirectamente, se vinculan con los fines del Estado. b) Ejemplijicacin ESTATALES

Podemos sealar, entre ellas: los colegios profesionales, q u e tienen potestades de gobierno de las respectivas matriculas, las que no p u e d e n ser asimiladas a las facultades sancionatorias de las asociaciones; los sindicatos, q u e tienen facultades p a r a establecer convencion e s colectivas de trabajo y aportes obligatorios a u n p a r a los trabajadores no afiliados a ellos; las entidades empresarios, q u e tienen facultades p a r a celebrar tales convenciones colectivas de trabajo; las obras sociales del Estado Nacional, e m p r e s a s y sociedades del Estado, que de conformidad con lo establecido en el artculo 2 de la ley 23.660 "funcionarn como entidades de derecho pblico no estatal, con individualidad jurdica, financiera y administrativa y t e n d r n el carcter de sujeto de derecho, con el alcance q u e el Cdigo Civil establece p a r a las p e r s o n a s jurdicas". c) La Iglesia Catlica
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La Iglesia Catlica, m e n c i o n a d a en el texto que c o m e n t a m o s , es en n u e s t r o Derecho u n ente pblico no estatal de j e r a r q u a constitucional, en virtud del vnculo espiritual p e r m a n e n t e que la liga a la Nacin argentina, que la convirti en u n o de los pilares fundamentales de n u e s t r a orBibliografa especial: LPEZ ALARCN, M., "Algunas consideraciones sobre el rgimen jurdico de l a s e n d a d e s eclesisticas catlicas", R.D.P., 1983-99; D'ORS, Alvaro, "Las personas jurdicas en el nuevo Cdigo de Derecho Cannico", L.L., 1983-D-827; USTINOU, Hugo A., "La calidad de persona jurdica del 'Opus Dei'", L.L., 1993-C-1061.

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ganizacin constitucional, asentada en las convicciones religiosas de la mayora de los habitantes. Por ello el artculo 2- de la Constitucin Nacional establece que "el gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano" y, concordantemente, el artculo 76 de la misma Constitucin estableca entre los requisitos para poder ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Nacin, "el pertenecer a la comunin catlica apostlica romana", debiendo prestar juramento, al asumir sus funciones, "por Dios nuestro Seor y estos Santos Evangelios" (art. 80, Const. Nac). Hoy con la reforma constitucional de 1994, hay libertad de cultos tanto para el Presidente como para el Vicepresidente, al igual que para el resto de las personas que habiten el suelo argentino. De esta manera se suprimi la exigencia de ser catlico para estos mandatarios as como el juramento antes aludido (art. 93, Const. Nac). Es que si bien la regla podra haber estado justificada en 1853, haba devenido discriminatoria. La frmula constitucional est destinada a sealar el carcter preeminente de la Iglesia Catlica en nuestra sociedad, pero no significa que el catolicismo constituya la religin del Estado, como errneamente se menciona en el inciso l e del artculo 14 del Cdigo Civil. Las relaciones entre la Iglesia Catlica y el Estado Nacional se rigen por el Concordato celebrado en el ao 1966. La organizacin de la Iglesia como persona jurdica surge del Cdigo de Derecho Cannico, cuyo artculo 113 dice que: "1. La Iglesia Catlica y la Sede Apostlica son personas morales por la propia ordenacin divina". La personalidad jurdica reconocida a la Iglesia Catlica 16 se extiende a cada una de sus extensiones territoriales dicesis, parroquias manteniendo stas el mismo carcter pblico, de conformidad con lo que expresa Vlez Sarsfield en la nota del artculo 41, al hacer referencia a la Constitucin de Constantino del ao 321 17. Las corporaciones religiosas, en cambio, tienen carcter privado, pudiendo organizarse como personas jurdicas (art. 33, 1 parte, Cd. Civ.), o como simples sujetos de derecho (asociaciones no reconocidas; art. 46). 869. PERSONAS JURDICAS PRIVADAS a) Conceptos preliminares Son aquellas cuya existencia y funcionamiento se regulan por el derecho privado, requieran o no autorizacin estatal para funcionar.
16 Un interesante fallo resuelto por la CF San Martn, Sata II (6/7/1993, E.D., 156-107, con nota de Navarro Floria), decidi que las iglesias o parroquias son entes con personalidad jurdica propia, con capacidad civil y procesal, esto es, son personas y tienen legitimacin procesal como tales. 17 CCiv. 2 a Cap., 3/9/1943, L.L., 32-31.

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b) Texto legal El artculo 3 3 establece: "...Tienen carcter privado: 1) Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para funcionar. 2) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar". c) Distincin fundamental

El articulo 3 3 establece u n criterio bsico de distincin, s e p a r a n d o las p e r s o n a s privadas que no tienen fines de lucro asociaciones y fundaciones de aquellas d e s t i n a d a s a la obtencin de utilidades a repartir entre los miembros, es decir, las sociedades. Pero la redaccin de la parte final del artculo es confusa, en c u a n t o incluye entidades con objetos no lucrativos. La mencin de entidades no societarias "que conforme a la ley tengan capacidad p a r a adquirir derechos y contraer obligaciones, a u n q u e no requieran autorizacin expresa del Estado p a r a funcionar", rompe el criterio de la clasificacin. Algunos a u t o r e s h a n incluido en esta ltima especie a los consorcios de propiedad horizontal de la ley 13.512, cuyas finalidades son econmicas la administracin del inmueble comn pero no lucrativas. Por lo dems, la redaccin de la parte final del artculo 3 3 , que convierte en personas jurdicas a todos los sujetos de derecho que conforme a la ley existan, crea u n a incgnita respecto de la cuestin referida a las personas de existencia ideal propiamente dichas, puesto que, con u n a frmula tan amplia, no podran quedar entidades que no fueran personas jurdicas. Sin embargo, al h a b e r s e m a n t e n i d o la parte inicial del artculo 46, q u e m e n c i o n a a las asociaciones "que no tienen existencia legal como p e r s o n a s jurdicas", es claro que, al menos p a r a stas, se h a aceptado la a n t i g u a clasificacin, y la consiguiente restriccin de la capacidad que ya h e m o s mencionado. d) Personas jurdicas privadas sinfines de lucro

Son las asociaciones reconocidas y las fundaciones. En sentido lato se llama asociacin a toda u n i n de p e r s o n a s que se a g r u p a n p a r a conseguir u n fin c o m n . E n sentido estricto, se reserva el nombre de asociaciones p a r a aquellas u n i o n e s de p e r s o n a s de fines no lucrativos, contraponindolas a las sociedades, que tienen por objeto la obtencin de beneficios en dinero y s u distribucin entre los socios. El elemento caracterstico de la asociacin es la presencia de los miembros que la constituyen, que con s u actuacin y los medios m a t e riales aportados persiguen u n a finalidad c o m n .

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Estas finalidades son todas aquellas que, siendo lcitas, posibles, determinadas y tendientes al bien comn general de la sociedad, tienen objetos no lucrativos. Las asociaciones que se incluyen dentro de las personas jurdicas son aquellas que han recibido el reconocimiento estatal, mediante una autorizacin para funcionar. Las asociaciones "simples", o "no reconocidas", no son personas jurdicas, pero s sujetos de derecho (personas de existencia ideal), como ms adelante se explicar. La fundacin es la personificacin de un patrimonio con fines altruistas. En estas entidades, que no tienen miembros que las integren 18, el elemento caracterstico es el patrimonio, que es aportado por los fundadores, administrado por los rganos y gozado por los beneficiarios. En sentido lato se llama fundacin a toda afectacin de fondos a fines de inters social; pero en sentido estricto, slo hay fundacin cuando para obtener la finalidad se crea una persona jurdica, a la cual se aportan bienes. El artculo l 9 de la ley 19.836 establece: "Las fundaciones a que se refiere el artculo 33 del Cdigo Civil son personas jurdicas que se constituyen con un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer posible sus fines. Para actuar como tales debern requerir la autorizacin prevista en el artculo 45 del citado Cdigo". El rgimen de las asociaciones y fundaciones es tratado en detalle en el captulo siguiente. e) Sociedades Como ya ha quedado dicho, se denomina sociedad a la unin de personas que se organizan para la obtencin de utilidades apreciables en dinero y el reparto de ste entre ellas (fin de lucro). En el sistema actual de nuestra legislacin, todas las sociedades son consideradas como personas jurdicas (art. 33), salvo las socie4ades accidentales o en participacin (art. 361, ley 19.550). J] Carcter civil o comercial de las sociedades 19 El artculo 1Q de la Ley de Sociedades, 19.550, establece que: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas".
CNCiv., SalaD, 13/4/1974, E.D., 48-625. Bibliografa especial: GAGLIARDO, Mariano, "Presente y futuro de la sociedad civil y comercial (A propsito del proyecto del Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, decreto 685/1995)", E.D., 182-519.
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Los tipos de sociedades comerciales estn taxativamente establecidos en la ley, siendo nula la constitucin de sociedades de tipos distintos a los previstos en el texto legal (art. 17, ley 19.550). Del juego de estas normas resulta que el carcter comercial de las sociedades est dado en nuestra legislacin por la circunstancia de que los socios hayan adoptado para su organizacin con fines lucrativos, uno de los tipos especficamente previstos en la ley. De modo que la sociedad es comercial por el tipo adoptado y no, por el objeto; as, una sociedad de profesionales o una sociedad agropecuaria es mercantil si se organiza como annima o como sociedad de responsabilidad limitada o cualquier otro tipo autorizado por la ley 19.550. En cuanto a las sociedades civiles, son aquellas que, no adoptando ninguna de las formas previstas en la Ley de Sociedades Comerciales, quedan encuadradas en la disposicin del artculo 1648 del Cdigo Civil, segn la cual: "Habr sociedad, cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado". Excepcionalmente ciertas actividades no lucrativas pueden organizarse bajo forma societaria: ello lo autoriza el artculo 3 de la ley 19.550, que permite a las asociaciones civiles organizarse como sociedades tpicas 20. g) Otras entidades 21 En su parte final, el artculo 33 menciona a todas aquellas entidades "que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin estatal para funcionar". Una interpretacin literal de esta disposicin conducira a sostener que todo sujeto de derecho colectivo es una persona jurdica, en abierta contradiccin con el texto de los artculos 32 y 46. Puesto que se convierten en sujeto de derecho todas aquellas entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, parecera que el legislador de 1968 hubiere querido establecer una identidad total entre las "personas jurdicas" y los "sujetos de derecho colectivos". Esta solucin lo es slo en apariencia, puesto que el mismo legislador, al reformar el artculo 46, que se refiere a las asociaciones no reconocidas es decir, aquellas que existen sin autorizacin estatal para funcionar mantuvo la redaccin anterior del artculo como primera
Ver STRATTA, Alicia J., "Las asociaciones bajo forma de sociedad", L.L., 1980-D-1037. - 1 Bibliografa especial: BOUZAT, Luis F., "Rgimen de las simples asociaciones" en Examen y crtica de la reforma al Cdigo Civil, t.1, La Plata, 1971, pg. 209; LEZANA, Julio I., "Las simples asociaciones d e s p u s de la reforma del art. 4 6 del Cdigo Civil", L.L., 131-290; PREZ Ros, J . L., "La personalidad jurdica de las simples asociaciones constituidas por acto fehaciente", E.D., 97-993; SCHWARZBERG, Carlos, "Reflexiones sobre las simples asociaciones", L.L., 1976D-830.
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parte del actual, y ese texto dice que: "Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto". La reforma de este artculo consisti precisamente en establecer que estas asociaciones son sujetos de derecho. En consecuencia, siguen existiendo en nuestra legislacin sujetos de derecho es decir, personas de existencia ideal que no son personas jurdicas. El texto actual de la parte final del artculo 33 debe interpretarse sistemticamente, tomando en consideracin todas las disposiciones legales que inciden aun en forma indirecta en la cuestin. La forma amplia en que se ha redactado la disposicin lleva a establecer una primera conclusin: deben incluirse entre las personas jurdicas todos aquellos sujetos de derecho colectivos a los cuales la ley no les hubiera negado expresamente el carcter de tales. En nuestro sistema legal, en consecuencia, las personas jurdicas son la especie normal o general, y las personas de existencia ideal "en sentido estricto", la especie excepcional. Esto lleva a algunos autores a sostener que, salvo aquellas entidades a las cuales expresamente se les hubiere negado la categora de personas jurdicas, todas las restantes tienen plena capacidad, de conformidad con lo establecido en los artculos 41, 42 y 35 del Cdigo Civil. En cambio, las entidades a las cuales se les reconociere la naturaleza de sujetos de derecho, pero se las excluyere de la categora de las personas jurdicas, no tienen capacidad para recibir bienes por donacin, herencia o legado (arts. 1806 y 3734 del Cdigo Civil). Ya hemos visto que tal tesis aparece hoy cuestionada severamente, afirmndose la igualdad plena entre las asociaciones autorizadas y las del artculo 46, primera hiptesis (v. supra, n e 865 d). h) Quid de la personalidad del consorcio de propietarios 22 La ley 13.512, sancionada en 1948, autoriz la divisin horizontal de la propiedad, hasta entonces vedada por el artculo 2617 del Cdigo
Bibliografa especial: MOLINARIO, Alberto D., "Inexistencia de personalidad del consorcio creado por la ley nacional 13.512", E.D., 1 5 / 1 0 / 1 9 8 6 ; LAQUIS, Manuel A., "Naturalezajurdica del consorcio de propietarios", Lecciones y Ensayos, 1958-23; "Sobre u n a sentencia renovadora de los fundamentos negativos de la personalidad jurdica del consorcio de propietarios", L.L., 1985-A-534; LAJE, Eduardo J., "La personalidad del consorcio de propietarios creado por la ley 13.512", L.L., 99-430; BENDERSKY, Mario, "Las asambleas de propietarios en el rgimen de propiedad horizontal", L.L., 92-871; CICHERO, Nstor, "La personalidad del consorcio de propietarios", E.D., 61-226; SILVESTRE DE ANIMO, Norma O. QUINTANA, Teresa R., "La pretendida personalidad jurdica del consorcio de propietarios en la ley 13.512", E.D., 113-993; SPOTA, Alberto G., "Propiedad por pisos o por departamentos", L.L., 24-sec. doct. 69; RACCIATTI, Hernn, "La naturalezajurdica del consorcio de propietarios en la ley argentina de propiedad horizontal", L.L., 71-902; ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidad de los consorcistas por d e u d a s del consorcio", E.D., 56-729; Di FILIPPO, Mara Isabel, "La

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Civil. La ley prev la propiedad exclusiva sobre las unidades funcionales y el condominio sobre las partes comunes; al mismo tiempo dispone la constitucin del consorcio de propietarios (art. 9S), el que deber acordar y redactar u n reglamento el que, entre otras cosas, debe contener la designacin de un "representante de los propietarios" (art. 9Q, inc. a). Alguna parte de la doctrina, a partir de los textos antes comentados, neg enfticamente que el consorcio constituyera una persona jurdica (Laquis-Siperman; Molinario, Adrogu-Romanelli, Novillo Corvaln), pero otros autores y algunos fallos participaron de la solucin opuesta, la que vino a encontrar fundamento ms slido a partir de la reforma de 1968 en el ltimo prrafo del artculo 33, en cuanto alude a "otras entidades". Por ello a partir de 1968 la tesis de la personalidad del consorcio encontr un slido apoyo doctrinario (Borda, Palmieri, Mariani de Vidal, Jorge H. Alterini, Racciatti, Laje, Highton, Lavalle Cobo) y una casi unanimidad jurisprudencial 23 . Pero esta unanimidad fue rota por un importante pronunciamiento 24, en el que se seal que en el rgimen de la ley 13.512, los propietarios lo son sobre las partes propias de manera exclusiva y sobre las comunes respecto de las cuales se establece un condominio con indivisin forzosa. De modo que en opinin de Laquis, el consorcio carece de patrimonio, y aun de la posibilidad de adquirirlo, lo que de por s inhabilita la posibilidad de que se trate de un sujeto de derechos (conf. Rivera; en contra Lavalle Cobo). Por lo dems, la referida sentencia, con ilustrado voto de Zannoni, invoca la existencia en el caso de una comunidad de derechos, gnero del que participan el condominio, la comunidad hereditaria, la sociedad conyugal, etctera, en las que hay derechos que pertenecen a una pluralidad de sujetos, sin que esa pluralidad se llegue a personificar. Por ende en el consorcio, aparecera la tal comunidad de derechos y no una persona jurdica, lo que deja planteado nuevamente, el antiguo debate arriba aludido.

personalidad jurdica del consorcio en el sistema de propiedad horizontal. Del axioma a la realidad. Replanteo de la cuestin", L.L.. 1990-E-953. 23 Entre otros muchos: CNCiv., SalaA, 1 6 / 1 0 / 1 9 6 9 , L.L., 146-660, 23.665 S; dem, Sala B, 8 / 7 / 1 9 6 8 , L.L., 134-31; dem, S a l a C , 2 0 / 5 / 1 9 7 0 , L.L., 141-621, 25.182.S; dem, Sala D, 1 7 / 9 / 1 9 6 5 , E.D., 16-313; dem, 2 8 / 6 / 1 9 7 4 , LX., 1975-A-71; dem, Sala F, 2 9 / 1 0 / 1 9 6 8 , L.L., 1 3 5 - 1 1 9 7 , 2 1 . 5 2 5 S ; dem, 1 3 / 4 / 1 9 7 2 , E . D . , 4 3 - 5 6 1 ; S C B u e n o s A i r e s , 1 0 / 8 / 1 9 7 1 , L . L . , 144406. 24 CNCiv., SalaA, 5 / 6 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-534connotadeLAguis, ManuelA., "Sobre u n a sentencia renovadora de los fundamentos negativos d l a personalidad j uridica del consorcio"; E.D., 120-405, con nota de Alberto D. MOLINARIO, "Inexistencia de personalidad del consorcio creado por la ley nacional 13.512".

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870. CASOS DUDOSOS Adems del caso del consorcio, al que aludamos precedentemente, existe una serie de situaciones jurdicas en las cuales se discute si se presenta o no el fenmeno de la personalidad jurdica. Antes de examinarlos, aclaramos que segn algunos criterios, en aquellos casos en que debe admitirse la existencia de un sujeto de derecho con capacidad restringida, se estara en presencia de una persona de existencia ideal stricto sensu. Cabe tambin aclarar que cuando se alude a personalidades "limitadas", se trata de licencia del lenguaje, porque la personalidad se tiene o no, no es susceptible de grados; estos corresponden a la capacidad, que puede limitarse a la participacin en ciertas especies de relaciones jurdicas (Lpez Olaciregui). Tambin de manera previa cabe puntualizar la relevancia que tiene en nuestro derecho la inclusin de una entidad entre las personas jurdicas, pues ello determina la normatividad que rige a las entidades. Veremos a continuacin los casos conflictivos. a) Sociedades comerciales de hecho e irregulares 2 5 La LS aprehende el fenmeno de las sociedades de hecho e irregulares, as como el de las sociedades nulas. Considera sociedades comerciales de hecho a aquellas que teniendo objeto comercial se constituyen sin la existencia de documento escrito que regule las relaciones entre los socios (art. 21, LS). Sociedades irregulares son las que se corresponden con alguno de los tipos autorizados por la ley, pero que no han cumplido con los trmites de forma o registracin (art. 21, LS). En general en nuestro derecho, se reconoce que estas sociedades tienen personalidad jurdica, con fundamento en el artculo 2 a , LS, conforme al cual la sociedad es un sujeto de derecho, y ello alcanza tambin a las irregulares y a las de hecho. Pero esa personalidad presenta caractersticas particulares:
Bibliografa especial; nos limitamos a citar algunas o b r a s generales fundamentales; HALPERIN, Isaac, Sociedades comerciales - Parte Genera!, Buenos Aires, 1966; ETCHEVERRY, Ral Anbal, Sociedades irregulares y de hedi, Buenos Aires, 1966; PIANTONI, Mario A., Sociedades de hecho e irregularidades constituidas civiles y comerciales, Crdoba, 1981; PIANTONI, Mario Alberto - QUAGLIA, Alfredo Gustavo, Sociedades civiles y comerciales, Buenos Aires, 1977; RODRGUEZ SA, Rodolfo, "La sociedad irregular en el derecho comercial argentino", E.D., 16945; NISSEN, Ricardo A., "Sociedad irregular o de hecho", E.D., 79-741; "Sociedades no regularmente constituidas", E.D., 80-873; FIGUERAS, Alicia Hebe, "Sociedades irregulares y de hecho", E.D., 117-771; CESARETTI, Osear - CRESPO, Daniel, "Sociedades irregulares", E.D., 102791; FARIA, J u a n M., "Personalidad de la sociedad de hecho", L.L., 1988-E-1142; MIGLIARDI, Francisco, "Personalidad de la sociedad de hecho", L.L., 198 l-D-322; ETCHEVERRY, Ral A., "Las sociedades de hecho y la personalidad", E.D., 134-190; ANAYA, J a i m e , "Sociedad en formacin y personalidad jurdica", E.D., 129-327; ROMERO, J o s I., "Sociedades irregulares y de hecho", -.D., 1982-157; GIRIBILA, Deen, "Distinction entre socit en formation et socit cree de fait", JCP, 1998-11-10031.

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es establecida o reconocida en inters de los terceros y del comercio en general. Por ello, el artculo 2 3 , LS, dispone q u e "la sociedad ni los socios p o d r n invocar respecto de cualquier tercero ni entre s, derechos o defensas nacidos del contrato social..."; es precaria, por c u a n t o cualquiera de los socios podr d e m a n d a r la disolucin de la sociedad en cualquier momento, producindose esa disolucin c u a n d o el socio notifique fehacientemente tal voluntad a los otros consorcios; ese efecto slo p u e d e obstarse si los socios deciden regularizar la sociedad (art. 22, LS) 26 ; es limitada, en c u a n t o se reduce c o n s i d e r a b l e m e n t e la separacin patrimonial, toda vez q u e "los socios y quienes c o n t r a t a r o n en nombre de la sociedad quedarn solidariamente obligados por las operaciones sociales..." (art. 2 3 , LS). Adems, las sociedades de hecho e irregulares no p u e d e n ser titulares de bienes registrables (art. 26, LS). Las adquisiciones, en e s t o s s u p u e s t o s , d e b e n e n t e n d e r s e como de propiedad de quien figure registrado en el dominio 27 . De todos modos, la sociedad es r e p r e s e n t a d a por cualquiera de los socios (art. 24 LS), p u e d e e s t a r enjuicio como actora o d e m a n d a d a , ejercer los derechos que e m a n a n de contratos celebrados por ella (art. 2 3 , in fine, LS), solicitar la formacin de s u c o n c u r s o preventivo (art. 11, 2prr., LC), y las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en el caso de quiebra, se j u z g a r n como si se t r a t a r a de u n a sociedad regular (art. 26 LS), lo que d e m u e s t r a la existencia de cierta separacin patrimonial que justifica el calificativo de p e r s o n a de existencia ideal al m e n o s en el sentido genrico al que antes a l u d a m o s . b) Sociedades comerciales nulas

La sociedad comercial n u l a por defecto de tipo est en situacin anloga a las de hecho o irregulares (art. 17, LS). E n cambio las sociedades de objeto ilcito tienen u n a personalidad a n m s limitada, si es que p u e d e hablarse de tal personalidad. Ello as por c u a n t o los socios no p u e d e n n u n c a invocar la existencia de la sociedad, lo que slo p u e d e n h a c e r los terceros de b u e n a fe (art. 18, LS). c) Sociedades civiles de hecho
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El fenmeno de la sociedad de hecho no se limita al campo de Ta actividad comercial, p u e s t o que, si bien las sociedades civiles no e s t n sometidas al rgimen de la inscripcin, el artculo 1184, inciso 3 e , prescri26 CNCom.,SalaB, 1 5 / 1 1 / 1 9 8 3 , L.L., 1986-B-348; p a r a el examen del desarrollo de lajurisprudencia v. la nota "Sociedades irregulares y de hecho", E.D., 38-449. 27 SCBuenos Aires, 1 6 / 1 1 / 1 9 8 2 , DJBA 124-325. 28 Bibliografa especial: VIDELAESCALADA, Federico N., Las sociedades civiles, Buenos Aires, 1962; "Vigencia permanente de las sociedades civiles", E.D., 164-957.

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be como requisito formal p a r a su constitucin, la elevacin del contrato a escritura pblica. Los artculos 1663 y 1664 h a n r e g l a m e n t a d o la situacin q u e se plantea en las sociedades civiles de hecho: Los socios "podrn alegar entre s la existencia de la sociedad, para pedir la restitucin de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidacin de las operaciones hechas en comn, la particin de las ganancias y de todo lo adquirido en comn sin que los (otros socios) demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad" (art. 1663). Por s u parte, "los terceros podrn alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que los socios les puedan oponer la no existencia de ella" (art. 1664, 2 S parte). Dichos terceros no p u e d e n excepcionarse alegando, en s u beneficio, la inexistencia de la sociedad: los socios p o d r n "demandar a terceros las obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que stos puedan alegar que la sociedad no ha existido" (art. 1664, l 9 parte). En la actualidad no se discute la personalidad de las sociedades civiles de hecho, fundada en el rgimen legal precedentemente descripto. Pero tal personalidad es precaria 2 9 , puesto que la ley autoriza a los socios a exigir la disolucin en cualquier momento, y restringida, porque los socios no pueden realizar p a r a la sociedad la adquisicin del dominio de u n inmueble ni inscribirla en el Registro de la Propiedad 30 . d) La indivisin hereditaria
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La situacin de los bienes hereditarios previa a su particin h a sido a r d u a m e n t e debatida, entre q u i e n e s sostienen que se trata de u n sujeto de derecho, y aquellos que slo ven en ella u n condominio. La personalidad de la m a s a hereditaria choca contra la lgica, p u e s algo no p u e d e ser a la vez el sujeto y el objeto de la relacin jurdica (Llambas). En igual sentido, dice Orgaz que el acervo hereditario no p u e de ser al mismo tiempo la p e r s o n a y algo que la p e r s o n a tiene. Estos a u t o r e s explican el c o n c u r s o del patrimonio del fallecido (art. 21, inc. l s , LC), como u n a modalidad de la separacin de patrimonios establecida en los artculos 3 4 3 3 y siguientes. En n u e s t r o derecho sucesorio, la solucin no debera ser otra, desde que se considera que los bienes del c a u s a n t e s e t r a n s m i t e n a s u s herederos en el i n s t a n t e mismo de la m u e r t e (art. 3411), a u n q u e no sea conocida la p e r s o n a de stos.
CNCom., S a l a B , 7 / 7 / 1 9 8 0 , L.L., 1980-C-438; dem, 3 0 / 3 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-C-388. CCiv.Cap., en pleno, 1 7 / 1 1 / 1 9 2 1 , J.A., 7-502. Bibliografa especial: a d e m s de las obras generales sobre sucesiones, v. PLNER, Adolfo, "La personalidad de la sucesin, de la m a s a de acreedores en la quiebra y de la m a s a de debenturistas", RDCO 1968-29; MEDINA, Graciela, "El administrador de la sucesin a quin representa?", RDPC, 1994-6-227; BIDAU, J o s F., "Sobre la personalidad de las sucesiones", RJBS, 1964-I-IV-87.
30 29

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No puede negarse sin embargo, que la prolongacin de los trmites sucesorios necesarios para establecer quines son los herederos, lleva a situaciones de disposicin y administracin del patrimonio relicto que con el sistema del Cdigo no tienen adecuada solucin. Por ello alguna prctica judicial ha receptado la idea de que los actos de administracin y disposicin de los bienes relictos, durante el perodo de indivisin hereditaria, sean otorgados en nombre de la sucesin por el administrador de sta, y de tal forma se le ha reconocido cierta personalidad, que es aceptada, entre otros, por Lafaille, Borda y Frmeles. Zannoni le asigna carcter de sujeto de derecho a la sucesin vacante, cuando se acepta con beneficio de inventario, o se trata de un testamento que no instituya herederos (en la misma orientacin Bidau). La CSJN reafirm la correcta doctrina de que la sucesin no es una persona jurdica o ideal, por lo que no tiene u n a personera independiente de los herederos 32 . e) La sociedad conyugal33 En el derecho francs, un antiguo debate respecto de su naturaleza, ha llevado a varios autores a identificar a la sociedad conyugal con las sociedades civiles, o bien con una comunidad a la cual se le reconoce el carcter de persona moral. Para Duranton, existe entre el marido y la mujer una persona moral, que tiene intereses separados de aquellos de los esposos, y que es la usufructuaria de los bienes gananciales. Troplong, por su parte, sostiene que se trata de una sociedad de intereses formada entre el marido y la mujer, que puede entrar, en ciertos aspectos, dentro de la definicin que el artculo 1832 del Cdigo Civil francs da del contrato de sociedad. Es tambin la opinin de Bonnecasse, para quien la organizacin actual de la sociedad conyugal lleva en s los rasgos especficos esenciales de la sociedad conyugal. La doctrina contraria fue sostenida entre otros autores por Toullier, quien sustent que se trataba de una comunidad que deba considerarse como propiedad del marido. Aubry y Rau afirmaban que se trataba de una sociedad universal de bienes, que se forma entre el marido y la mujer por el hecho mismo del matrimonio, pero que no constituye una persona moral distinta de la persona de los esposos; mientras que para Planiol y Ripert, tiene una naturaleza suigeneris: "La comunidad es una copropiedad que no es ni una
CSJN, 15/3/1994, E.D., 158-537, con nota de Osvaldo A. Gozani. Bibliografa especial: adems de las obras generales sobre derecho de familia, v.: SMITH, Juan Carlos, "Es la sociedad conyugal un sujeto de derecho", L.L., 136-153; ALLENDE, Alberto G., "El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal", E.D., 28-885; GUGLIANONE, Aquiles H., Rgimen patrimonial del matriinonio, Buenos Aires, 1968; para la jurisprudencia, nota en E.D., 38-670, n s II; BACHILLER, Mara Rosa, "Sociedad conyugal", E.D., 61-637; FBREGA, Femando M., "Sociedad conyugal", L.L., 1982-B-501.
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indivisin ordinaria, ni una persona moral, pero s una copropiedad sometida a reglas propias, cuyo origen es muy antiguo y que contribuyen a convertirla en una institucin original". En nuestro derecho han adherido a la idea de la sociedad conyugalsujeto de derecho, entre otros, Lafaille, Fassi, Legn, Guastavino y Llambas. Este ltimo ha sintetizado los argumentos a favor de su tesis, diciendo que aparecen en la sociedad conyugal todas las notas distintivas de la institucin-persona, es decir: " 1) la idea de empresa que en el caso es la mayor y ms grande que pueda vincular a las personas, el consortium omnis vitae, divine aque humanijuris comunicatio de que hablaba Modestino; 2) un dispositivo de poder la administracin de la sociedad puesto en manos de ambos esposos, y principalmente del marido, para conducir la nave de la familia en el proceloso mar de la vida, de modo que los integrantes de la familia accedan al bien que les es propio; una comunin en la idea familiar, o sea principalmente en el amor, inicialmente slo de los fundadores de la familia, luego tambin de los hijos que advienen y se incorporan a la sociedad familiar" 34 . Esta argumentacin no es a nuestro juicio acertada. No es posible asimilar, ni siquiera mediante la ms amplia analoga, la sociedad civil, un ente con fines de lucro, a la sociedad conyugal, que si bien tiene finalidades econmicas, no existe para obtener beneficios a distribuir en dinero "del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiera aportado" como exige el artculo 1648 para el contrato de sociedad. Tampoco puede encontrarse la persona jurdica en la mera comunidad de bienes 35 . Dice al respecto Vidal Taquini que "no media una autonoma patrimonial perfecta, y, por consecuencia, acreedores del marido pueden ejecutar los bienes gananciales y no hay preferencias para los acreedores de la comunidad los que, a su vez, pueden perseguir los bienes propios del administrador. La comunidad, adems, no tiene titularidad sobre las adquisiciones, y los terceros que contratan no lo hacen con ningn ente que proyecte personalidad al exterior". J] Las asociaciones no reconocidas 36 El tema de la personalidad de las asociaciones que funcionan sin autorizacin estatal tiene solucin positiva en el artculo 46, el cual establece expresamente que son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. Como se trata de asociaciones que no estn incluidas en el artculo 33 del Cdigo citado, resultara que no son personas jurdicas, en el sentido de que no tienen la plena capacidad que corresponde a este tipo de personas.
34 35 36

C1 3 CC S a n Isidro, Sala I, 1 3 / 6 / 1 9 7 6 , L.L., 1976-D-565. CApel.CC Morn. Sala II, 2 3 / 5 / 1 9 7 8 . SP L.L., 1978-22. Bibliografa especial: v. la citada en la nota 16.

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Pero la nica real diferencia radicara en que de conformidad con lo que resulta de los artculos 1806, 3734 y 3735, no tienen capacidad para recibir bienes por herencia, legado o donacin. Sin embargo, la doctrina excluye de esta incapacidad de derecho a las pequeas donaciones manuales; y como ya hemos sealado, la tesis aparece hoy controvertida (v. supra, n a 865 d y 869 g). En cuanto a las obligaciones y a la responsabilidad del sujeto de derecho y de los socios, vase infra, nmero 960 d). g) Asociaciones no reconocidas e irregulares Se ha discutido si son sujetos de derecho las asociaciones irregulares no reconocidas; es decir, aquellas que existieren sin haberse cumplido el requisito de forma relativo a la constitucin y designacin de autoridades acreditada por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. Periss sostiene que no lo son, interpretando que, segn el artculo 46 citado, la existencia del ente depende del cumplimiento de la forma. Otros autores afirman que la irregularidad en la constitucin no tiene efectos respecto de la personalidad, porque la ley establece como sancin, para el caso de incumplimiento de la forma constitutiva prescripta, la responsabilidad solidaria de los miembros fundadores y de los administradores. Por nuestra parte, no vemos en la asociacin no reconocida irregular, una situacin diferente a la de las sociedades comerciales y civiles irregulares, a las cuales se les ha reconocido personalidad. h) La masa de la quiebra 37 La naturaleza jurdica del desapoderamiento del fallido ha dado motivo a arduos debates doctrinarios, siendo concebida por parte de la doctrina como una situacin en la cual la masa de acreedores se transforma en una persona jurdica, titular del patrimonio del fallido, a los fines de su liquidacin 38 . El desapoderamiento es la va por la cual se asegura en la ejecucin colectiva de los bienes del deudor, y consiste en la entrega de la tenencia de los mismos al sndico, y su venta en el juicio de quiebra (v. infra, Cap. XXIII). La doctrina nacional, en general, sigue la doctrina de Chiovenda, que niega la existencia de toda personalidad jurdica de la masa, y sostiene que el desapoderamiento consiste nicamente en la prdida de la posesin y del poder de disposicin de los bienes, pero no de su titularidad.
Bibliografa especial: PNER, op. cit en nota 26; RIERA, R., "La m a s a de acreedores y el reconocimiento de su personalidad como sujeto de derechos", L.L., 114-1054. 38 CCom.Cap., 2 2 / 1 1 / 1 9 3 5 , JA., 71-488; mucho m s modernamente CNCom., Sala C, 2 9 / 1 2 / 1 9 7 5 ; BAAMONDE, indito, dem, S a l a B , 1 7 / 6 / 1 9 7 6 , Femimundo, indito.

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Ello se evidencia en que en el caso de existir remanente, le corresponde al fallido (art. 228, injine, LC) de pleno derecho y sin necesidad de disponer transmisin alguna a su favor, ya que los bienes en rigor nunca salieron de su propiedad. Tampoco se configura una persona jurdica por la circunstancia de que entre el desapoderamiento y la liquidacin deban realizarse gestiones en inters comn de los acreedores, aunque ellos den lugar a las "deudas de la masa" o "crditos contra el concurso". Como en otros casos, la explicacin a este fenmeno se encuentra en la idea de "comunidad de derechos". 871. SITUACIONES QUE NO CONFIGURAN SUJETOS DE DERECHO Existen, finalmente, situaciones en las cuales se ha debatido sobre la existencia de subjetividad jurdica, recibiendo en la ley un tratamiento negativo. Las examinaremos brevemente: a) Las sociedades accidentales o en participacin 39 Se llama "sociedad accidental" aquella que se forma transitoriamente, para una o ms operaciones comerciales determinadas. "Sociedad en participacin" es aquella en la cual una persona entrega a otra una suma de dinero, u otro tipo de aporte, para ser invertida en un negocio o empresa comercial, que se har bajo el nombre de quien lo recibe, que adquiere el carcter de socio gestor, es decir, de administrador del negocio. No obstante tratarse de especies diferentes, el antiguo Cdigo de Comercio les daba un tratamiento comn, mtodo que ha seguido tambin la actual Ley de Sociedades Comerciales (art. 361). La discusin respecto de la personalidad de estas sociedades haba sido resuelta negativamente por la doctrina mayoritaria (Zavala Rodrguez, Colombres). Esta doctrina ha sido expresamente incluida en la ley actual. "No es sujeto de derecho y carece de denominacin social; no est sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Pblico de Comercio. Su prueba se rige por la prueba de los contratos" (art. 361, LS) 40 .

Bibliografa especial: ANAYA, J a i m e , Sociedades accidentales o en participacin, Buenos Aires, 1970; "Las sociedades accidentales o en participacin en la ley 19.550" en Estudios en Homenaje a Carlos Zavala Rodrguez, Buenos Aires, 1973; PLNER, Adolfo, "Sociedades accidental y asociacin, sociedad o contrato en participacin...", E.D., 62-709; NISSEN, Ricardo, "Sociedades accidental o en participacin", E.D., 79-649; MORANDO, Enrique J . J., "Sociedad accidental: su caracterizacin. Una difcil interpretacin", E.D., 169-194; SOYLA, H. - TOBAR, Leo, "La asociacin en participacin y otras figuras jurdicas afnes", BMDC, 1987-71. 40 CNCom.,SalaA, 2 3 / 2 / 1 9 8 5 , L . L . , 1986-D-650,37367S; idem. SalaB, 15/11/1983,L.L., 1986-B-348; idem, SalaD, 1 2 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-D-656, 37385 S.

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b) Las uniones transitorias

de empresas

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La u n i n transitoria de e m p r e s a s es la asociacin de dos o m s sociedades o e m p r e s a r i o s individuales, p a r a la realizacin en c o m n de u n a obra, servicio o suministro, modo de contratacin q u e los norteamericanos conocen como joint ventare (empresa comn). E s t a modalidad de realizacin de ciertos negocios, realizadas por todo o parte de las e m p r e s a s que intervienen en ellos, requiere u n a organizacin especial, lo cual h a permitido sostener que se t r a t a de u n a sociedad entre e m p r e s a s . Los contratos de joint uenture establecen las condiciones en las cuales participa c a d a e m p r e s a , las obligaciones que a s u m e c a d a u n a de ellas, las contribuciones que h a r n al fondo c o m n operativo y las proporciones en la percepcin del precio. La complejidad de las obras a realizar puede h a c e r necesaria la admisin de nuevos miembros, la designacin de u n r e p r e s e n t a n t e y la confeccin de estados de r e s u l t a d o s , todo lo cual aproxima a estas "union e s transitorias" a las sociedades. Sin embargo, h a y o t r a s caractersticas que diferencian al joint venture de la sociedad: p u e d e n existir m i e m b r o s q u e no participen en las prdidas; otros que participen en las g a n a n c i a s en proporcin distinta a s u s aportes; miembros que cancelen su participacin a n t e s del fin de la obra, y n u m e r o s a s otras situaciones especiales que d e p e n d e r n del negocio particular. Se t r a t a en definitiva, de u n a versin compleja de la sociedad accidental, y al igual q u e sta, no constituye u n nuevo sujeto j u rdico. As lo declara n u e s t r a Ley de Sociedades Comerciales, en el artculo 377: "No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho". c) Las agrupaciones de colaboracin

Otra variante de contratos de colaboracin e m p r e s a r a son las llam a d a s "agrupaciones de colaboracin", que se forman con el propsito de establecer u n a organizacin c o m n con la finalidad de facilitar o desarrollar d e t e r m i n a d a s fases de la actividad empresarial de s u s miembros, o de perfeccionar o i n c r e m e n t a r el desarrollo de tales actividades (art. 367, LS). E s t a s agrupaciones, en s u carcter de tales, no persiguen fines de lucro; las ventajas econmicas que genera s u actividad recaen directam e n t e sobre las e m p r e s a s a g r u p a d a s . La agrupacin no tiene affectio societatis, sino affectio colaborationis, es decir, se forma p a r a obtener ventajas que r e d u n d a r n en beneficio de c a d a integrante.
Bibliografa especial: ZALDVAR, Enrique - MANOVIL, Rafael - RAGAZZI. Guillermo, Contratos de colaboracin empresara, Buenos Aires, 1986; OTAEGUI, Julio Csar, "De los contratos de colaboracin empresara", RDCO 1983-861.

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El artculo 367, 2- prrafo, LS, declara que "No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho". La jurisprudencia anterior a la reforma de la ley 19.550, en forma concordante, haba declarado que se trata de contratos atpicos, que no resultan constitutivos de ninguna entidad, si bien los interesados tienen libertad para perseguir las mismas finalidades bajo la forma societaria; pero sta no puede presumirse, sino que debe haber sido adoptada expresamente. 872. LAS PERSONAS JURDICAS EXTRANJERAS
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a) Personas jurdicas pblicas Se consideran personas jurdicas extranjeras de carcter pblico a todas aquellas cuya existencia corresponda reconocer de conformidad con las prescripciones del derecho internacional pblico. Son por una parte, los Estados extranjeros reconocidos por nuestro gobierno, sus divisiones internas (estados, provincias, comunas, condados, etc.), y sus entidades autrquicas; por la otra, las personas jurdicas internacionales: Organizacin de las Naciones Unidas, Organizacin de los Estados Americanos, UNESCO. El reconocimiento de las personas jurdicas extranjeras no requiere ningn tipo de autorizacin, pues queda involucrado en las relaciones diplomticas de la Argentina con el pas al cual pertenecen. Se les ha reconocido en forma amplia aptitud para ser titulares de derechos y obligaciones en la Argentina, habiendo decidido la jurisprudencia que en nuestro derecho no existen limitaciones a su accionar 43 ; que no necesitan autorizacin especial si su actuacin no es permanen-

Bibliografa especial: BALESTRA, Rene, Nacionalidad, control y rgimen internacional de las sociedades, Buenos Aires, 1969; GAJA'N ESCUTIA, La nacionalidad de las sociedades mercantiles. Valencia, 1931: GROSSMAN, K., "Reconocimientoycapacidaddelapersonajuridica de Derecho civil en el derecho internacional", J.A., 69-71; MALFUSSI, C., "Las personas jurdicas extranjeras de derecho privado y el art. 3 3 del Cdigo Civil...", L.L., 139-913; GUASTAVINO, Elias, "Las personas jurdicas extranjeras d e s p u s de la reforma del Cdigo Chai", L.L., 140-1206; PARDO, Alberto J., "La extraterritorialidad de las personas jurdicas pblicas y privadas", L.L., 134-1609; GOLDSCHMIDT, Wemer, "La extraterritorialidad de las personas jurdicas extranjeras pblicas y privadas", E.D., 26-829; CIIARLIN, E., "Nacionalidad de las sociedades", L.L., 1979D-978; ZAVALA RODRGUEZ, Carlos J., "Nacionalidad de las sociedades", E.D., 6-1047; LE PERA, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos Aires, 1974, pgs. 181 y sigs.: MACHADO DE VILLAFANE, Toms, "Inaplicabilidad del art. 31 de la Ley de Sociedades a las sociedades extranjeras (un fallo que reafirma la doctrina mayoritaria)", L.L., 1997-A-168; N\SSEN, Ricardo, A., "Situacin legal de las sociedades extranjeras no inscriptas en los registros mercantiles de la Repblica", E.D., 177-862; FREIREAURICH, J u a n F., "Emplazamiento enjuicio de la sociedad constituida en el extranjero", L.L., 1998-D-1127; LOVAGNINI, Ricardo J., "Rgimenjurdico de las sociedades extranjeras", L.L., 1998-F-992; O'FARREL, Ernesto, "El art. 123 en el Vil Congreso de derecho societario". L.L., 1998-F-1162; SENZ VALIENTE, Luciano, "Alcance del art. 123 de la Ley de Sociedades", L.L., 1999-B-l 160. 43 CCiv. 2 3 . Cap., 5 / 3 / 1 9 2 3 , J.A., 10-175.

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te 44 y que tienen capacidad para aceptar legados de bienes inmuebles existentes en el pas 45 . Los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo, establecen que los Estados signatarios tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otros Estados, de conformidad con las leyes de estos ltimos. Respecto de las organizaciones internacionales, cuya existencia depende del derecho internacional pblico, en cuya rbita actan, el derecho privado se limita a reconocer su personalidad. b) Personas jurdicas privadas En cuanto a las personas jurdicas privadas constituidas en Estados extranjeros, se admite su actuacin sin restricciones para el ejercicio de actos aislados en nuestro territorio. Pero si pretendiesen realizar actividad habitual en el pas, deben adecuarse a las leyes locales. Las asociaciones extranjeras no requieren nueva autorizacin del gobierno argentino, pero s es menester que cumplan los mismos requisitos que los nacionales. El artculo 4 a del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, de 1940, somete la existencia y capacidad de las personas jurdicas a las leyes de su domicilio. En cuanto al "ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, se sujetarn a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intenten realizar dichos actos". Las fundaciones "constituidas regularmente en el extranjero pueden actuar en el territorio de la Repblica registrando ante la autoridad administrativa de control la autorizacin de que gozan, estatutos y dems documentacin" (art. 7 a , ley 19.836). Los artculos 118 a 124 de la Ley de Sociedades Comerciales regulan la actuacin en nuestro pas de las que fueren constituidas en el extranjero, que se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su constitucin, y estn habilitadas para realizar actos aislados y estar enjuicio (art. 118) 46 . El ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social requiere que acrediten ante la autoridad administrativa de contralor la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su domicilio; fijen un domicilio en la Repblica y cumplan con las disposiciones legales sobre publicacin e inscripcin; justifiquen la decisin de sus rganos de crear la representacin, agencia o sucursal y acrediten el nombramiento del representante (art. 119, L.S.).
44 45 46

CCiv.2 3 . Cap., 2 1 / 1 2 / 1 9 2 5 , J.A., 18-1113. CCiv. P Cap., 5 / 6 / 1 9 4 0 , L.L., 19-50. CNCom., S a l a C , 3 0 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 98-478.

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VIL LA SUBJETIVIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS 873. IDENTIDAD DE LA PERSONA JURDICA: DISTINCIN CON SUS MIEMBROS La consecuencia fundamental del reconocimiento de la personalidad jurdica de los entes colectivos es que, por esa razn, son sujetos de derecho distintos de quienes las constituyeron, sean individuos u otras personas jurdicas, as como de los miembros que acten en ellas, en su caso. Por tanto, la personalidad de unas y otras no puede confundirse; cada una es titular de sus propias relaciones jurdicas y de su propio patrimonio. Se aplica en todo su rigor el principio lgico de identidad. Cabe advertir, sin embargo, que la personalidad no es absoluta, pues puede ser dejada de lado en casos excepcionales de conformidad con la teora de la penetracin, a la cual nos referiremos ms adelante. El principio fundamental de identidad de las personas jurdicas est expresado en el Cdigo Civil, cuyo artculo 39 dispone que: "L<xs corporaciones, asociaciones, etctera, sern consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociacin, no pertenecen a ninguno de sus miembros, ni todos ellos, estn obligados a satisfacer las deudas de la corporacin, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores o mancomunado con ella". Pese a sus defectos de redaccin, el artculo transcripto es categrico en cuanto a la total diferencia entre la persona y sus instituyentes. El corolario lgico de la distincin, la absoluta independencia patrimonial, tambin est en el texto legal. En cuanto a la responsabilidad por las deudas de la entidad, depende en nuestra legislacin de la especie de persona jurdica que se trate. El artculo 39 hace referencia a las asociaciones que tienen autorizacin estatal para funcionar, al establecer que "ninguno de sus miembros, ni todos ellos, estn obligados a satisfacer las deudas de la corporacin". Lo mismo ocurre en las fundaciones autorizadas, las sociedades annimas y de responsabilidad limitada y respecto de los accionistas de las sociedades en comandita y los socios industriales de las sociedades de capital e industria. En estos ltimos casos, los socios responden en la medida de sus aportes exclusivamente. En cambio la responsabilidad de los miembros por las deudas de la entidad, si bien subsidiaria, queda comprometida en los casos de la sociedad comercial colectiva, los socios comanditados de las sociedades en comandita por acciones, los socios capitalistas de las sociedades de capital e industria, los socios de las sociedades civiles y los miembros de las asociaciones no reconocidas.

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VIII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. LA CAPACIDAD 874. CAPACIDAD Y REPRESENTACIN

E n m a t e r i a de p e r s o n a s j u r d i c a s , la cuestin de la capacidad se limita a la determinacin de s u capacidad jurdica o de derecho, esto es, la aptitud del sujeto p a r a ser titular de relaciones j u r d i c a s . E n cambio, carece de aplicacin la nocin de capacidad de hecho, p u e s t o q u e las p e r s o n a s j u r d i c a s a c t a n a travs de s u s rganos o rep r e s e n t a n t e s (v. infra, n 3 900). 875. ANTECEDENTES a) Las llamadas "manos muertas"

El problema de la capacidad de las p e r s o n a s j u r d i c a s se vincula con diversas teoras que h a n pretendido s u limitacin por distintas c a u s a s . En el siglo XVIII se plante la cuestin de las "manos m u e r t a s " , con el fin de prohibir la adquisicin de la propiedad inmobiliaria a las fundaciones. Se l l a m a b a "manos m u e r t a s " a las a c u m u l a c i o n e s de bienes i n m u e bles improductivos por s u pertenencia a corporaciones que, habindolos recibido por herencias, donaciones o legados, no desarrollaban en ellos actividades fructferas. La Mortmain Act inglesa, de 1736, prohibi las fundaciones testam e n t a r i a s , es decir, aquellos legados que tuvieran por objeto crear u n a fundacin, c u a n d o se a p o r t a b a n bienes inmuebles. E n Francia, Turgot public u n clebre articulo en la Enciclopedia, p l a n t e a n d o la imposibilidad en q u e se e n c o n t r a r a n los fundadores de las i n s t i t u c i o n e s de caridad, de conocer la utilidad de las fundaciones que c r e a b a n . A ello agreg que el carcter de perpetuidad hace que las fundaciones no p u e d a n a d a p t a r s e a los cambios de la sociedad y caigan en decadencia. Tampoco es posible al fundador regular los r e c u r s o s de la fundacin en forma eficaz, de m a n e r a de obtener su mximo rendimiento. Como c o n s e c u e n c i a de e s t a s ideas, D'Aguesseau obtuvo la sancin del Edicto de 1749, que prohibi en Francia todo tipo de fundaciones test a m e n t a r i a s , a u n de aquellas en que slo se a p o r t a r a n bienes muebles. b) El Esbogo de Freitas y el Cdigo de Chile Freitas, hacindose eco de e s t a s doctrinas, sent como principio general la incapacidad de las p e r s o n a s jurdicas, e n el artculo 2 8 3 de s u Esboco: "Siempre se e n t e n d e r q u e son prohibidos a los establecimientos, corporaciones y sociedades con el c a r c t e r de p e r s o n a s jurdicas,

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los actos y derechos que no les fueren expresamente permitidos". Concordan temente, en el artculo 281 deca que: "Son corporaciones de mano muerta los establecimientos y asociaciones de duracin ilimitada y teniendo patrimonio propio, a las cuales es prohibido enajenar sin autorizacin del Gobierno, los inmuebles que ya poseen o que en el futuro llegaren a adquirir por disposicin especial del Cuerpo Legislativo". El Cdigo chileno de Andrs Bello dispuso, en su artculo 556, que: "Las corporaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier ttulo, pero no pueden conservar la posesin de los bienes races que adquieran, sin permiso especial de la legislatura". c) Las tendencias modernas Cuando en el siglo pasado se produjo el enorme incremento de la riqueza mueble, los argumentos dados para restringir la capacidad de las personas jurdicas perdieron todo s u vigor. Nuestro codificadorcomo se ver dej de lado las enseanzas de Freitas, enrolndose decididamente en las ideas modernas, tendientes a la ms amplia asimilacin de la capacidad de las personas jurdicas con aqulla reconocida a las personas fsicas. Es la tendencia de todos los cdigos modernos: uruguayo, artculo 21, inciso 2 e ; venezolano, artculo 17, inciso 1Q; espaol, artculo 38; alemn, artculos 21, 22 y 80; brasileo, Libro 1, ttulo 1, captulo 2 e ; ley francesa de 1901. 876. EL TEMA EN EL CDIGO CIVIL: EQUIPARACIN CON LAS PERSONAS FSICAS El artculo 41 establece como principio general la equiparacin de las personas fsicas yjurdicas en materia de capacidad, al enunciar que: "Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el carcter de personas jurdicas, gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales". La regla general es, pues, similar a la relativa a las personas fsicas, a las cuales, de conformidad con lo que establece el artculo 53, "les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueran expresamente prohibidos"'. El Cdigo Civil ratifica, en diversos artculos, el principio general establecido por el artculo 41, pero la capacidad de las personas jurdicas est limitada por su propia naturaleza, por su objeto o finalidad (principio de especialidad), y por expresas restricciones legales, de todo lo cual trataremos ms abajo.

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a) Derechos patrimoniales

en

especial

E n materia de derechos reales, el artculo 2347 expresamente equipara el dominio de los bienes particulares de las personas fsicas y jurdicas; el artculo 2 3 9 3 , establece que las p e r s o n a s jurdicas p u e d e n adquirir la posesin, "por medio de sus sndicos y administradores"; y el artculo 2828, que p u e d e n ser u s u f r u c t u a r i a s , pero no por m s de veinte a o s . Respecto de los derechos intelectuales, la ley 11.723, artculo 8Q, establece que: "La propiedad intelectual de las o b r a s a n n i m a s pertenecientes a instituciones, corporaciones o p e r s o n a s j u r d i c a s , d u r a r treinta a o s contados desde s u primera publicacin". Con relacin al derecho sucesorio, el artculo 3 7 3 4 dispone que: "No pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por laley". En lo atinente a la prescripcin adquisitiva, el artculo 3950 establece que: "Todos los que pueden adquirir pueden prescribir"; y respecto de la prescripcin liberatoria, s e g n el artculo 39 5 1 , "... las personas jurdicas estn sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripcin". En n u e s t r a poca se h a dado u n fenmeno inverso en materia de capacidad, q u e es la aparicin de actividades que se r e s e r v a n exclusivamente a las p e r s o n a s j u r d i c a s , y cuyo desempeo es prohibido a las pers o n a s fsicas. Entre ellos p u e d e n sealarse las actividades bancarias y financieras (ley 21.526, art. 9 e ); y los seguros (ley 20.091, art. 2 e ). b) Derechos extrapatrimoniales

En opinin de Savigny, las p e r s o n a s jurdicas son sujetos, exclusivamente, del derecho de bienes, lo q u e les impide a b s o l u t a m e n t e ser titulares de derechos extrapatrimoniales. Sin embargo, u n a corriente doctrinaria sostiene q u e las p e r s o n a s de existencia ideal podran ser titulares de ciertos derechos extrapatrimoniales, separables de la condicin de ser h u m a n o . Tal el caso del derecho al "buen nombre", u n a s u e r t e de equivalencia del derecho al honor de las p e r s o n a s fsicas, pero t o m a d o exclusivam e n t e en s u faz objetiva (v. supra, n e 781). E n este sentido se h a n pron u n c i a d o a u t o r e s como Gierke, Michoud y Ferrara; ste h a concluido en que, en la prctica, el d e r e c h o al h o n o r h a sido reconocido incluso en aquellos o r d e n a m i e n t o s q u e c o n s i d e r a n a las p e r s o n a s morales como algo ficticio. Es que, afirma, la lesin al honor de u n ente jurdico, constituye u n delito civil y obliga a resarcimiento. En n u e s t r o derecho el t e m a debe ser visto desde dos p u n t o s de vista: el penal y el civil. En el derecho penal, la ley 2 1 . 3 3 8 (de reformas al Cdigo de la m a teria) sancion como artculo 112: "El q u e propalare h e c h o s falsos concernientes a u n a p e r s o n a colectiva o a s u s autoridades, q u e p u e d a n da-

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ar gravemente el buen nombre, la confianza del pblico o el crdito de que gozare, ser reprimido con prisin de dos meses a dos aos [...]". Este texto fue derogado por la ley 23.077, pero subsiste el artculo 117 original, conforme al cual, "el culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin quedar exento de pena, si se retractare pblicamente [...]". Este texto da lugar a una jurisprudencia vacilante en la materia. En la rbita del Derecho civil, tenemos por un lado que los autores reconocen en favor de las personas jurdicas el denominado derecho de rplica, rectificacin o respuesta (v. supra, n s 790), y as se ha declarado en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junn (Buenos Aires, 1986) 47 . Pero el tema que da lugar a mayores dificultades es el determinar si la persona jurdica tendra derecho a la reparacin del dao moral, por lesin a su buen nombre. La tendencia generalizada de la doctrina y la jurisprudencia ha sido negativa, pues se entiende que la lesin al buen nombre o crdito de que goza la persona jurdica se traduce en un dao patrimonial 48 . Sin embargo, en los ltimos aos ha habido algunos avances en este tema; as Cifuentes considera que ciertas personas jurdicas, como las fundaciones y asociaciones civiles, pueden sufrir un dao en su nombre que se traduce exclusivamente en la reparacin del dao moral; y las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) se han pronunciado por la admisibilidad de la reparacin del dao moral en favor de la persona jurdica en trminos muy amplios. c) Otros derechos extrapatrimoniales En cuanto al desempeo de la tutela, el artculo 8Q de la ley 10.903, reformada por el decreto-ley 5286/1957, dispone que: "Todo menor confiado por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de beneficencia privado o pblico, quedar bajo tutela definitiva de la direccin de ese establecimiento". Tambin gozan las personas jurdicas de los derechos constitucionales de libertad de prensa, libertad de asociacin y enseanza (Llambas). Tienen adems derecho a crear fundaciones (art. 3Q a]), ley 19.836).

Ver la bibliografa citada en nota 6 3 del Cap. XVIII. Bibliografa especial: BREBBIA, Roberto H., "La persona jurdica como sujeto pasivo de agravio moral. La prueba del dao moral", L.L., 1987-E-863; "Las personas jurdicas y las sociedades comerciales en particular como sujetos pasivos de dao moral", L.L., 1 4 / 1 2 / 1 9 9 0 ; CIFUENTES, Santos, "El dao moral y la persona jurdica", en Derecho de Daos Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 3 7 3 ; CSJN, 2 2 / 3 / 1 9 9 0 , E.D., 1 2 / 7 / 1 9 9 0 con n o t a de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.

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877. LIMITACIONES A LA CAPACIDAD FUNDADAS EN LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURDICAS En general, no pueden ser titulares de los derechos de familia, salvo el ya mencionado caso de la tutela de menores confiados a establecimientos de beneficencia. Se h a juzgado que las personas jurdicas no pueden actuar en calidad de arbitros, por entenderse que dicha funcin, que debe ser realizada por u n a persona fsica, no puede ser delegada. 878. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Las p e r s o n a s j u r d i c a s son creadas con u n o o m s fines que los fundadores se proponen alcanzar o desarrollar, y es p a r a la obtencin de dichos fines que se les reconoce subjetividad jurdica. La doctrina h a visto en esta circunstancia u n factor limitativo de la capacidad de las personas jurdicas, las cuales n u n c a podran estar legitimadas para actuar en u n a esfera ajena a la de s u s finalidades 49 . Este principio, llamado de especialidad, se funda segn Salvat en que el ejercicio de operaciones extraas al objeto de la institucin implicara u n cambio de este objeto, el cual no es vlido sino en las condiciones y casos previstos en los e s t a t u t o s . La "especialidad" impone, de conformidad con esta doctrina, u n a limitacin intrnseca a la capacidad de las p e r s o n a s jurdicas; es decir, no la restringe para d e t e r m i n a d a s especies de actos, sino q u e les estn prohibidos algunos de ellos, c u a n d o se consideren desvinculados de las finalidades de dichas p e r s o n a s . Nuestro Cdigo Civil, siguiendo la doctrina de Savigny a este respecto, h a establecido en el artculo 35 que "[...] las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este Cdigo establece [...]". En la aplicacin del principio debe a c t u a r s e p r u d e n c i a l m e n t e seg n es doctrina a c e p t a d a 50 admitiendo capacidad p a r a todos los actos que tengan relacin directa o indirecta con el cumplimiento de los fin e s de las p e r s o n a s jurdicas. Si se aplicara la doctrina de la especialidad con rigidez, se caera n u e v a m e n t e en las concepciones o p u e s t a s a la capacidad amplia, r e c h a z a d a s por n u e s t r o codificador. Como en todo otro acto jurdico, a d e m s , si la interpretacin ofrece d u d a s debe estarse a favor de la validez y no de la n u l i d a d (principio de conservacin).

CNCiv., SalaD, 11/4/1986, L.L., 1986-C-389. CFed. Cap., 5/6/1945, L.L., 38-611; CCiv. Cap., en pleno, 16/10/1922, J.A., 10-629; CFed. Cap., 28/6/1947, J.A., 1947-11-453.
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Se ha juzgado asimismo que son las propias entidades quienes estn en la mejor situacin para apreciar si un determinado acto conviene o no a la obtencin de sus finalidades, no siendo vlidas las objeciones que oponga el intrprete fundadas en su particular criterio de oportunidad. Finalmente, en materia societaria se dispone que los actos de los administradores obligan a la sociedad, siempre que no sean notoriamente extraos al objeto social (art. 58, LS). 879. RESTRICCIONES QUE SURGEN DE LA LEY Con el fin de adecuar la naturaleza de las personas jurdicas a determinadas situaciones, nuestra ley civil ha establecido lmites o restricciones en sus derechos: Respecto del usufructo, que en favor de las personas fsicas puede constituirse por todo el trmino de su vida, el artculo 2828 dispone que "no puede ser establecido a favor de personas jurdicas por ms de veinte aos", caducando tambin si la misma es disuelta antes del plazo de duracin estipulado (art. 2929). La misma solucin se aplica a la extincin del derecho real de uso y habitacin (art. 2969). Tambin para las servidumbres personales que se constituyan a favor de personas jurdicas, se fija un plazo mximo de veinte aos (art. 3004, Cd. Civ.). IX. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL NOMBRE si 880. REGLAS GENERALES El atributo de individualizacin es necesario en toda persona, sea fsica o jurdica. Estas ltimas deben, pues, contar con una designacin que permita distinguirlas. En nuestro pas la materia del nombre de las personas se rigi durante mucho tiempo por el derecho consuetudinario. Recin con la sancin de la ley 18.248, se legisl sobre el nombre de las personas fsicas, no existiendo a la fecha reglas generales aplicables a la denominacin de las personas jurdicas.

51 Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, El nombre en el Derecho civil y comercial Buenos Aires, 1977: CORNEJO COSTAS, Emilio, Tratado del nombre social, Buenos Aires, 1989: RAGAZZI, Guillermo E., "El nombre comercial. Antecedentes y su tratamiento en la Ley de Sociedades Comerciales", L.L., 150-1123: CERDA, J a i m e , "El nombre de la sociedad colectiva", Revista del Notariado 709-277.

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Por e s t a razn adquieren particular relevancia las n o r m a s de la Ley de Sociedades mercantiles sobre n o m b r e de las sociedades, a las que h a remos u n a breve referencia. Antes de ello, conviene r e c o r d a r q u e las "Normas de la Inspeccin General de Justicia" (Resol. Gral. N s 6 del 24 de diciembre de 1980), establecen en el orden local disposiciones r e g l a m e n t a r i a s en m a t e r i a de nombre de las entidades. El artculo 8Q de la Resolucin 6- de la I.G.J. estatuye que: "No se conformarn actos constitutivos de entidades con denominacin igual o similar a o t r a s ya existentes o q u e p u e d a n confundirse con instituciones, d e p e n d e n c i a s o e m p r e s a s del Estado o inducir a error sobre la naturaleza y caractersticas de la entidad. La prioridad en la denominacin se j u z g a r teniendo en c u e n t a el ente que primero se h a y a p r e s e n t a d o ante la I.G.J." 52 . El artculo 9 e de la mencionada reglamentacin admite "la adopcin de denominacin que, respetando el principio de la inconfundibilidad de la persona jurdica, contenga elementos c o m u n e s con otras ya registradas, mediando conformidad de e s t a s ltimas p a r a la utilizacin de tales elementos, la q u e se acreditar fehacientemente previo a la conformidad". 8 8 1 . NOMBRE SOCIAL Y NOMBRE a) Nombre comercial Concepto COMERCIAL

Por n o m b r e comercial, en sentido propio, p u e d e entenderse la designacin o d e n o m i n a c i n con q u e se distingue el establecimiento comercial o industrial, o como tambin se h a dicho, el n o m b r e individual o colectivo, simple o compuesto, bajo el cual los comerciantes, industriales, o p r o d u c t o r e s ejercen los actos de s u comercio, i n d u s t r i a o explotacin (Congreso de la Propiedad Industrial, Pars, 1880). b) Nombre social

La generalidad de la d o c t r i n a no distingue entre n o m b r e social y n o m b r e comercial, aplicando a m b a s alocuciones, de m a n e r a indistinta, al medio de identificacin de las sociedades mercantiles. Sin embargo, existen diferencias que permiten distinguir a d e c u a d a m e n t e a m b o s conceptos. El n o m b r e comercial tiene por finalidad la identificacin del comerciante o industrial, o la e m p r e s a en el ramo de que se ocupa, y es u n medio de atraccin de la clientela.

CNCiv., Sala C, 30/4/1987, L.L., 1987-D-476. Respecto de la proteccin del derecho de uso del nombre comercial ver lo resuelto por la CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 23/3/1999, E.D., 184-669.

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Por s u lado el n o m b r e social, a d e m s de e s a s funciones, revela la incorporacin de la sociedad al mbito de la tipologa societaria y a la consecuente regulacin positiva (conf. Ragazzi, Cerda). c) Denominacin social y razn social

La razn social es u n a designacin que se integra con el nombre de u n o o m s socios, con el aditamento "y Ca.", u otro equivalente que exteriorice la existencia de otros socios o con los nombres de todos los componentes; slo puede integrarse con los nombres de los socios de responsabilidad ilimitada y solidaria, y si tal norma se viola, quien aparece en ella responde ilimitadamente frente a los terceros (arg. arts. 126, injne; 134, injine; 142, infme; 137, infme, LS, 19.550). La denominacin, en cambio, p u e d e ser u n a designacin de cualquier especie, incluso de fantasa, pero debe siempre adicionarse u n a mencin, a u n q u e sea abreviada, que distinga con claridad el tipo de sociedad de que se trata. E n el a c t u a l rgimen de sociedades, p u e d e n girar con razn social las sociedades colectivas (art. 126, LS), las c o m a n d i t a s simples (art. 134, LS) y las sociedades en comandita por acciones (art. 317, LS). Las sociedades de responsabilidad limitada, las a n n i m a s y a n n i m a s con participacin mayoritariamente estatal slo pueden actuar bajo u n a denominacin que incluya expresiones completas, abreviadas o siglas que identifiquen el carcter social, bajo apercibimiento de responsabilidad ilimitada y solidaria para los representantes de la sociedad, j u n t a m e n t e con ella, por los actos celebrados con omisin de e s a s menciones (arts. 147, 1 6 4 y a r g . art. 312, LS). Por s u parte, c u a n d o las sociedades a u t o r i z a d a s a girar bajo razn social lo h a g a n bajo u n a denominacin, t a m b i n deben incluir la m e n cin completa, abreviada o por siglas, q u e permita identificar el tipo social de q u e se trate (arts. 126, 134, 142 y 317, LS). d) Regulacin legal

El n o m b r e comercial se rige por las disposiciones de la Ley de Marcas, 22.362, que contiene disposiciones especficas sobre esa materia en el Captulo II. En cuanto a la denominacin de las sociedades, a d e m s de las ya referidas disposiciones de la Inspeccin General de Justicia, debe tenerse en cuenta que en ciertas situaciones el nombre social, como especie del gnero nombre comercial, aparece sujeto a las disposiciones de la Ley de Marcas. 882. CARACTERES a) De libre eleccin En principio el nombre de las personas jurdicas es de libre eleccin. La nica limitacin radica en que no debe resultar confundible con denominaciones de otras personas jurdicas pblicas o privadas.

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Siendo de libre eleccin, el n o m b r e de las p e r s o n a s j u r d i c a s es, e n principio t a m b i n , m u t a b l e . Pero d e b e n a d o p t a r s e p a r a s u cambio las precauciones debidas en orden a la tutela de terceros. c) Transmisible

Ciertas designaciones son e n principio i n t r a n s m i s i b l e s , como las denominaciones de las asociaciones civiles y de las fundaciones. E n cambio, la denominacin social p u e d e ser transmitida, siempre que no sea u n a razn social, p u e s ella debe r e s p o n d e r a la realidad de la integracin de la sociedad. d) Adquisicin por la inscripcin

Tratndose de personas jurdicas regularmente constituidas, el derecho al nombre se adquiere por la inscripcin en los registros respectivos. e) Es protegido por la ley La p e r s o n a jurdica que utiliza u n a denominacin p u e d e oponerse v l i d a m e n t e a que otro utilice la m i s m a designacin p a r a u n a p e r s o n a j u r d i c a o como n o m b r e comercial (en este ltimo caso, art. 29, 1er. prr., ley 23.262). 883. NATURALEZA

Llambas entiende que el n o m b r e de las p e r s o n a s j u r d i c a s participa de la m i s m a n a t u r a l e z a que aquel que corresponde a las p e r s o n a s fsicas, o sea que se tratara de u n derecho-deber de identidad. Sin embargo, la tesis de Llambas reduce el nombre de la persona a u n plano extrapatrimonial, cuando resulta evidente que el nombre de u n a sociedad comercial o el denominado nombre comercial tiene valoracin econmica y p u e d e n ser objeto de negocios jurdicos (conf. Cornejo Costas). Por ello es m s apropiado sostener que el n o m b r e de la p e r s o n a jurdica participa de la n a t u r a l e z a de los derechos que conforman la d e n o m i n a d a propiedad industrial, y goza de la proteccin legal correspondiente. X. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL DOMICILIO 53 884. PRINCIPIOS GENERALES

E n n u e s t r o sistema legal, y sin perjuicio del problema relacionado con la nacionalidad de las p e r s o n a s jurdicas, el domicilio es u n elemen53 Bibliografa especial: VAQUER ALOY, Antini, "Algunas consideraciones sobre la vecindad civil de las personas jurdicas", RDP, 1996-611.

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to inescindible de la personalidad, por as requerirlo las normas sobre ley aplicable y jurisdiccin. Siendo sujetos enteramente distintos de quienes las componen, dirigen o administran, las personas jurdicas deben ser vinculadas a una sede especfica, con independencia de los domicilios de aqullos. En principio las personas jurdicas tienen el domicilio indicado en sus estatutos o contratos sociales; si el mismo no estuviere indicado en ellos, puede surgir tambin del acto de autorizacin estatal (art. 90, inc. 3a). En caso de no existir un domicilio designado en cualquiera de las formas apuntadas, ste se ubica en el lugar donde funcione la direccin o administracin principal de la persona jurdica. Cuando una persona jurdica tiene sucursales, se crea un domicilio especial en el lugar en que stas se encuentran, pero solamente para la ejecucin de las obligaciones contradas en dicho lugar, por los agentes locales del ente (art. 90, inc. 4fi). Segn un antiguo fallo de la Cmara Civil 1- de la Capital, los estados extranjeros tienen su domicilio en la ciudad capital en que residen las autoridades que ejercen el poder poltico; y la sede de la representacin diplomtica acreditada en el pas no importa domicilio especial en el territorio argentino 54 . 885. DOMICILIO Y SEDE DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES El artculo 11, inciso 2Q, LS, dispone que el instrumento constitutivo de la sociedad comercial debe indicar el domicilio de la sociedad, con lo cual la ley viene a requerir que se determine la ciudad o provincia en que se domicilia la sociedad. As, verbigracia, es hbil la constancia de que la sociedad se domicilia en Buenos Aires o en La Plata. Pero en el prrafo siguiente agrega: "Si en el contrato constare solamente el domicilio (la ciudad), la direccin de su sede deber inscribirse mediante peticin por separado suscripta por el rgano de administracin". De este modo se distingue entre domicilio, equivalente a la ciudad en la cual asienta jurdicamente la sociedad y produce los efectos de tal (y que determina la competencia judicial en las acciones personales) y la sede social, que es el lugar exacto en que se encuentra la administracin social. Por lo dems, con este dispositivo se evita tener que reformar el estatuto cada vez que se cambia la sede de la administracin de la sociedad, siempre naturalmente que ese cambio se realice dentro de la misma ciudad en que se asienta el domicilio social. Ahora bien; el ltimo prrafo del mismo inciso 1 del artculo 11, LS, establece que "se tendrn por vlidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta", por lo que son vinCCiv. P 5/6/1940, J.A., 71-398.

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c u l a n t e s p a r a la sociedad las notificaciones c u r s a d a s a la sede inscripta, a u n c u a n d o tal registracin no se ajuste a la realidad y la sede de la administracin est instalada en otro sitio 55 . 886. DOMICILIO FICTICIO (O EN FRAUDE A LA LEY] Puede acontecer que u n a sociedad tenga su domicilio inscripto en u n a ciudad o provincia y ejerza s u s actividades en otra. Al respecto, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a h a n establecido que en principio es el domicilio inscripto el q u e determina la competencia j u d i cial, salvo q u e sea ficticio, o h a y a sido constituido al solo efecto de dificultar la accin de los acreedores o p a r a eludir la competencia de determ i n a d o s t r i b u n a l e s 56 . E s a intencin se p r e s u m e c u a n d o el domicilio se halla situado, sin razn que lo justifique, en u n lugar distinto al de la actividad desarrollada por la sociedad. 887. DOMICILIO APARENTE

La doctrina y j u r i s p r u d e n c i a h a n construido la doctrina de la eficacia del domicilio aparente, es decir, aquel que cualquier tercero de b u e n a fe puede r e p u t a r como tal en virtud de la existencia de extremos que lo i n d u z c a n a confundir u n a situacin material con el verdadero domicilio de la persona. E s t a doctrina se aplica t a m b i n en el caso de las p e r s o n a s jurdicas. XI. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. LA NACIONALIDAD 57 8 8 8 . PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN F u e doctrina sostenida en forma u n n i m e , en n u e s t r o pas, d u r a n t e el siglo p a s a d o , que el derecho internacional privado deba aplicarse sobre la b a s e del domicilio y no de la nacionalidad de las p e r s o n a s ; ello as con relacin a las p e r s o n a s fsicas y a las personas j u r d i c a s privadas. La generalidad de la doctrina europea sostena, por lo contrario, que el vnculo de nacionalidad que liga a las personas fsicas a u n determin a d o Estado, se extiende a las p e r s o n a s jurdicas que en ste a c t a n . As Michoud sostuvo que la idea de la nacionalidad, aplicada a las p e r s o n a s j u r d i c a s , no es m s que la misma idea que se aplica a las pers o n a s fsicas, modificada en su aplicacin por la naturaleza m i s m a de la personalidad moral.
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CNCom., Sala C, 4/7/1990, JA., 7/11/1990. CSJN, 9/4/1991, JA, 26/6/1991. Bibliografa especial: v. la citada en nota 36.

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Otros autores establecen una vinculacin meramente analgica; en esta corriente Ysay dice que las personas jurdicas no son susceptibles de tener propiamente, corporalmente, una nacionalidad; pero s pueden mantener con un Estado una relacin jurdica que muestra amplias analogas con lo que se llama nacionalidad. Serick observa al respecto que los presupuestos para atribuir nacionalidad a las personas jurdicas son completamente diferentes de los que se aplican a las personas fsicas; en las primeras, debe investigarse el sustrato: miembros, directores, derecho de voto. a) La denominada "propiedad enemiga" El debate meramente doctrinario fue superado en la prctica durante las dos guerras mundiales, en las cuales se plante el problema de la llamada "propiedad enemiga", y con ste la necesidad de determinar la nacionalidad de las sociedades, para evitar que stas enmascarasen la actuacin de ciudadanos de los pases enemigos. Esta misma investigacin de la "propiedad enemiga" constituye como seala Serick uno de los antecedentes de la llamada teora de la penetracin, que tratamos en el nmero 907. Nuestro pas, al declarar la guerra al Eje, incaut la propiedad enemiga; y a partir de la ley 14.780 legisl las inversiones extranjeras, lo que impuso tambin el reconocimiento de la nacionalidad de las personas jurdicas, al menos al efecto de ese rgimen legal. 889. NUESTRA OPININ En nuestra opinin, las personas jurdicas privadas no tienen propiamente nacionalidad, porque la misma constituye un vnculo que slo el ser humano puede tener con un Estado del cual es subdito. El fenmeno de "nacionalidad" de las entidades no es ms que una proyeccin de la nacionalidad de sus miembros y directores, en la actividad de stas. Cuando circunstancias excepcionales llevan a la necesidad de investigar la conducta de tales personas fsicas, es lcito penetrar en el sustrato de las personas jurdicas que ellas constituyen y administran (teora de la penetracin). Luego, tratndose de un supuesto de excepcin, no cabe calificarlo de necesario para la existencia de las personas jurdicas, y en consecuencia la nacionalidad jams puede tomarse como atributo de stas. 890. DETERMINACIN DE LA NACIONALIDAD Los autores y leyes que aceptan la existencia de nacionalidad de las personas jurdicas privadas se plantean el problema referido a su correcta identificacin, pudiendo utilizarse una o ms circunstancias indicativas de

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ella, entre las cuales destacan: la nacionalidad de la mayora de los miembros; el lugar de ubicacin de la sede social; el pas en que han sido constituidas; la nacionalidad de la mayora de los directores y gerentes, y el pas donde tienen su principal explotacin. En el derecho anglosajn, predomina la llamada "teora de la fundacin" por la cual la persona jurdica tiene la nacionalidad del Estado bajo cuyas leyes ha sido creada. Esta doctrina es una consecuencia de la doctrina de la ficcin respecto de la naturaleza de las personas jurdicas, que se acepta en ese derecho. Los pases de Europa continental, en general, aplicaron la teora de la sede, entendiendo por tal el lugar donde est situada la administracin central de la persona jurdica. Como puede verse, varios de estos factores de imputacin de nacionalidad se confunden con el domicilio, dando as la razn a Pillet, quien critic la idea de nacionalidad de las personas jurdicas por entender que se estaban confundiendo las ideas de domicilio y nacionalidad. Nuestra ley 21.382 actualmente en vigencia parcial como consecuencia de la ley 23.697 en el artculo 3 a define como "empresa local de capital extranjero" a "toda empresa domiciliada en el territorio de la Repblica, en la cual personas fsicas o jurdicas domiciliadas fuera de l sean propietarias directa o indirectamente de ms del 49% del capital o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios". XII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL PATRIMONIO 891. EL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS JURDICAS No corresponde en este lugar el examen de la cuestin referida al carcter del patrimonio como atributo de todas las personas, sean fsicas o jurdicas. Respecto de estas ltimas, ya hemos tratado de los aspectos patrimoniales como parte del sustrato material, habiendo llegado a la conclusin de que las personas jurdicas requieren un patrimonio en todos los casos, como parte constitutiva de su realidad subyacente. XIII. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS PRIVADAS 892. LOS SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO Como ya quedara dicho, la voluntad de los particulares no es suficiente, por su propia virtualidad, para crear una persona jurdica; es de-

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cir que los actos constitutivos de s t a s cualquiera fuera su n a t u r a l e za n o b a s t a n p a r a provocar la aparicin del nuevo sujeto de derecho que se quiere constituir. P a r a ello es necesaria la existencia de u n a disposicin del derecho objetivo, q u e atribuya a lo a c t u a d o por los particulares el carcter de p e r s o n a jurdica. E s t a s disposiciones legales, a d e m s de reconocer la existencia mism a de los entes colectivos, establecen las formalidades requeridas p a r a su constitucin. Los procedimientos de constitucin de las p e r s o n a s j u r d i c a s son como ya se h a s e a l a d o el "elemento formal" de s u personalidad. Este elemento formal h a sido concretado de diversas m a n e r a s , segn las pocas, las doctrinas, los regmenes polticos y las especies de p e r s o n a s involucradas. La tcnica jurdica utilizada permite reunir los s i s t e m a s de constitucin de las p e r s o n a s j u r d i c a s en tres g r a n d e s grupos: la constitucin por autorizacin del Estado, la q u e se h a c e exclusivamente por el c u m plimiento de disposiciones normativas y el sistema de libre constitucin. 893. SISTEMA DE AUTORIZACIN a) Exposicin del sistema ESTATAL

Aquellos tipos de e n t i d a d e s en las c u a l e s la personalidad implica u n a exencin o limitacin de responsabilidad p a r a los miembros o directores por las d e u d a s de la p e r s o n a jurdica (como las sociedades annimas), constituyen u n a situacin de privilegio respecto de las d e m s . En la poca de las m o n a r q u a s a b s o l u t a s , se interpret que era u n a prerrogativa real la concesin de tales privilegios (sistema regalista). Esta doctrina es la b a s e del s i s t e m a llamado de "concesin", en el cual la constitucin de las p e r s o n a s jurdicas privadas q u e d a sujeta a la discrecionalidad del poder poltico. Dicho sistema se corresponde con la "teora de la ficcin", en materia de n a t u r a l e z a de las p e r s o n a s jurdicas, por c u a n t o la creacin de la p e r s o n a "por concesin" lleva n e c e s a r i a m e n t e a concebirla como el resultado de u n a disposicin del poder pblico, carente de b a s e real. Es por dicho motivo que quienes sostienen e s t a s doctrinas ponen de relieve el carcter "constitutivo" de la concesin estatal de la personera, es decir, q u e la personalidad surge del acto de concesin, acto creador, y no de la voluntad privada q u e h a p u e s t o los elementos materiales y celebrado el acto constitutivo. b) Evolucin del sistema

El s i s t e m a de concesin originado en el regalismo evolucion a su vez hacia el a c t u a l de polica de las p e r s o n a s jurdicas, e n c u a d r a d o dentro de las finalidades del E s t a d o moderno. ste ejerce su "poder de po-

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lica" en la creacin de las p e r s o n a s j u r d i c a s privadas sometindolas a u n procedimiento de aprobacin de s u s e s t a t u t o s . c) Carcter del acto de autorizacin las doctrinas realistas segn

Los a u t o r e s que sostienen la teora de la realidad respecto de la naturaleza de las p e r s o n a s jurdicas, d a n al acto estatal de autorizacin el carcter de u n mero "reconocimiento" de la realidad preexistente en el medio social. Para esta doctrina, la p e r s o n a j u r d i c a existe desde su constitucin por los particulares, siendo el acto de reconocimiento u n a formalidad complementaria del acto constitutivo. Se h a dicho en este sentido, q u e la persona jurdica es u n a entidad social reconocida por el derecho, cuyos elementos son provistos por los p a r t i c u l a r e s , limitndose el Estado a verificar y declarar su existencia (Llambas). Las tesis actuales h a n replanteado este a s u n t o partiendo del carcter i n s t r u m e n t a l de la p e r s o n a jurdica, reconociendo que en definitiva tanto la voluntad privada como la estatal concurren a la creacin de la persona jurdica "reconocida" (Ferrara). Messineo pone de relieve la preponderancia de la voluntad particular: es la m s importante porque tiene la iniciativa de la constitucin, y porque los particulares ponen el elemento material de la persona jurdica, ausente el cual sera a b s u r d o cualquier "reconocimiento". E n e s t a c u e s t i n parece i m p o r t a n t e considerar la virtualidad del acto estatal de aprobacin, no t a n t o en relacin con la constitucin del nuevo sujeto jurdico, sino respecto de la responsabilidad de s u s miembros y a d m i n i s t r a d o r e s por las d e u d a s a s u m i d a s d u r a n t e el perodo constitutivo. Como se sealara al clasificar las p e r s o n a s jurdicas, mod e r n a m e n t e h a prevalecido en algunos ordenamientos la opinin de que las sociedades de hecho y las sociedades irregulares constituyen sujetos de derecho, lo que lleva a concluir q u e stos existen con independencia de la autorizacin estatal. E n cambio, solamente se produce la exencin de responsabilidad de los miembros y administradores si se obtiene el reconocimiento de la personalidad bajo cierta tipologa societaria (sociedad annima, sociedad de responsabilidad limitada, etc.). d) El tema en el derecho administrativo

La doctrina del derecho administrativo h a estudiado en general los actos de "autorizacin" y de "aprobacin" en su esfera. S e g n Marienhoff, la "autorizacin" es el acto administrativo en cuya virtud u n organismo de la administracin, o u n a p e r s o n a en particular, p u e d e q u e d a r facultado p a r a emitir u n acto jurdico, o bien p a r a desplegar cierta actividad. Se t r a t a de u n control preventivo, previo al acto jurdico o actividad a realizar, y su principal objeto es d a r validez al acto o actividad en cuestin, los que, en caso contrario, seran ilegtimos.

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De esta forma la voluntad del rgano o persona controlados queda integrada con la voluntad del rgano controlante. Sostiene Marienhoff que, por su naturaleza, la autorizacin tiene carcter meramente declarativo, pues se limita a remover un obstculo legal para el ejercicio de un poder o derecho preexistente. Pero seala que hay autores que por lo contrario le atribuyen naturaleza constitutiva, porque sin la autorizacin, el rgano o persona no podran ejercitar vlidamente su derecho. La "aprobacin" es el acto administrativo que acepta como bueno un acto de otro rgano administrativo, o de una persona particular, otorgndole as eficacia jurdica. Se trata de un acto diferente del de autorizacin, aunque tiene en comn con ste que se trata de dos formas de control preventivo. La autorizacin es posterior a la realizacin de un acto vlido en este caso, la constitucin de una persona jurdica y tiene por objeto conferirle eficacia. Esta aprobacin puede referirse tanto a la "legitimidad", como a la "oportunidad" o "conveniencia" del acto. Por idnticas razones que las sostenidas respecto de la autorizacin, la aprobacin tiene, para Marienhoff, carcter meramente declarativo, y no constitutivo. La aprobacin no es parte de un acto complejo, constituido por la suma de voluntades del rgano controlado y el controlante, sino que se trata de dos actos distintos, sucesivos y diferentes: el que se aprueba y el acto por el cual se da la aprobacin. Tambin a este respecto hay autores que discrepan, dando a la aprobacin el carcter de acto complejo, en el cual se fusionan dos voluntades (Sayagus Laso). Marienhoff dice que el acto aprobado y el acto de aprobacin son dos actos jurdicos sucesivos diferentes, en los que la voluntad de los dos rganos que los realizan no coinciden en cuanto al objeto y fin de sus respectivos actos. Siendo vlido desde su origen el acto aprobado, y desde que el acto de aprobacin slo incide en la ejecutoriedad de aqul, la aprobacin tiene efectos retroactivos, ex tune, a la fecha del acto aprobado. Es un acto meramente declarativo, y no constitutivo. e) Nuestro sistema legal En nuestro sistema legal, el poder de polica del Estado constituye un acto mixto de autorizacin de la personera y aprobacin de los estatutos de la entidad. La doctrina en general ha criticado el mantenimiento del sistema de autorizacin estatal, por constituir una restriccin al derecho de asociacin, al otorgar al poder pblico facultades para hacer de la consideracin del objeto de bien comn una cuestin poltica (Salvar). El derecho de intervencin del Estado se ejercita en forma ms eficaz por el cumplimiento de disposiciones normativas. En cuanto al argu-

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ment que fundamenta el sistema de autorizacin en la necesidad de establecer un signo inequvoco de la existencia de la persona jurdica, se lo rechaza, pues a tal fin basta con la registracin. Sostiene Pez que demandar la personalidad jurdica es el ejercicio de un derecho subjetivo, para todo grupo no contrario a las leyes o al orden pblico. En el mismo orden de ideas, Lpez Olaciregui dice que el derecho de asociarse con fines tiles lleva implcito el derecho de obtener la autorizacin estatal a favor de las personas jurdicas que como consecuencia de esa asociacin fueren constituidas. En contra de este criterio, sostiene Belluscio en su voto, en la causa de la Comunidad Homosexual Argentina 58, que el derecho de asociarse que garantiza la Constitucin Nacional no genera el derecho subjetivo de acceder a la personera jurdica. De donde no hay agravio a ningn derecho subjetivo cuando no se concede la autorizacin para funcionar en los trminos del artculo 33, puesto que los interesados pueden funcionar como simples asociaciones del artculo 46, que son sujetos de derecho aunque no tengan existencia legal como personas jurdicas. Claro es que si la denegacin es irrazonable, es susceptible de ser recurrida ante la Justicia, como lo prev el rgimen legal vigente (v. infra, n s 915). 894. SISTEMA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS Se trata de un sistema intermedio, en el cual no se llega a la plena libertad en materia de constitucin de las personas jurdicas privadas, sino que se la reglamenta sobre la base del cumplimiento de recaudos legales por parte de los fundadores. Estos recaudos se refieren a la forma y contenido del acto constitutivo y estatutos, y fundamentalmente a la publicidad del acto y su inscripcin en un registro. Adoptado por el Cdigo Civil alemn, el Cdigo brasileo y el suizo, entre otros, es el sistema ms adecuado, en el cual se ejercita el poder de polica del Estado sin lesionar los derechos de los particulares. En nuestro antiguo Cdigo de Comercio, el contralor estatal formal previo a la registracin era judicial, con el objeto de evitar toda injerencia de los poderes polticos del Estado. En la actualidad, siguiendo la tendencia universal, dicho contralor es administrativo, con recursos judiciales para subsanar los excesos en que pudieran incurrir los funcionarios. En este sistema la registracin no tiene carcter constitutivo, pero constituye recaudo necesario para que la existencia del ente pueda ser vlidamente opuesta a terceros.
CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000.

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895. SISTEMA DE CONSTITUCIN

LIBRE

En este sistema las reglamentaciones no imponen n i n g n requisito de fondo. Los actos constitutivos de las p e r s o n a s j u r d i c a s q u e d a n sometidos, en consecuencia, a las reglas generales sobre la forma de los actos jurdicos. XTV. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS PRIVADAS EN NUESTRA LEGISLACIN. LOS SISTEMAS APLICADOS La legislacin nacional, en concordancia con los desarrollos precedentes, adopta los diversos s i s t e m a s de autorizacin, de disposiciones normativas de libre constitucin segn el tipo de p e r s o n a jurdica. 896. SISTEMA DE AUTORIZACIN ESTATAL ^

E s t previsto en el Cdigo Civil p a r a las asociaciones del artculo 3 3 y las fundaciones. a) El artculo 45 El artculo 45 dispone que: "Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etctera, con el carcter de personas judicas, desde el da en que fueren autorizados por la ley o por el gobierno, con aprobacin de los estatutos y confirmacin de los prelados en la parte religiosa". Las asociaciones q u e se m e n c i o n a n en el artculo transcripto son n i c a m e n t e aquellas incluidas e n el artculo 3 3 del Cdigo, p u e s las del artculo 4 6 son de libre constitucin. b) Autoridad competente

La autorizacin estatal de las p e r s o n a s j u r d i c a s es materia eminentemente local, es decir, facultad no delegada por las provincias a la Nacin. E n consecuencia, el poder de polica sobre las p e r s o n a s jurdicas se ejercita por cada provincia. En la ciudad de B u e n o s Aires parecera q u e tal atribucin debera recaer en el Gobierno de la Ciudad Autnoma, pero h a s t a a h o r a la sigue ejerciendo la autoridad nacional. La mencin en el artculo 4 5 de la autorizacin "por la ley o por el Gobierno", indica que se trata de facultades que pueden ejercitar tanto el Poder Legislativo como el Ejecutivo, refirindose a los de cada provincia, o los de la Nacin como autoridades locales respecto del distrito federal.

Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., "El Estado dispensador del reconocimiento a las asociaciones?", E.D., 140-119.

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E n el m b i t o nacional, las facultades del Poder Ejecutivo y de s u s organismos de contralor e s t n r e g l a m e n t a d a s , lo mismo que los procedimientos correspondientes, e n la ley 2 2 . 3 1 5 . c) Naturaleza del acto de aprobacin

El poder de polica se ejercita mediante u n acto mixto de autorizacin del funcionamiento de la p e r s o n a jurdica, y de aprobacin de s u s estatutos. Como ya h e m o s visto, se trata de u n reconocimiento de la realidad preexistente declarado por la autoridad pblica, y por ello, tiene efectos m e r a m e n t e declarativos. Pero, en lo q u e respecta a la responsabilidad de los fundadores y administradores por las d e u d a s de la entidad correspondientes al perodo fundacional, no puede negarse el carcter constitutivo del acto estatal de autorizacin. d) Asociacin religiosa

La "autorizacin de los prelados" p a r a la asociacin religiosa es u n problema interno de la Iglesia Catlica, que no tiene relevancia en c u a n t o a la concesin de personera, ni debera ser requerida, porque las corporaciones religiosas son p e r s o n a s jurdicas primadas. e) Fundaciones

La Ley de F u n d a c i o n e s 19.836, en el artculo 3 S , dispone que el inst r u m e n t o constitutivo de stas deber ser presentado a la autoridad administrativa de control a los efectos de obtener la autorizacin p a r a funcionar. J) Recursos contra decisiones administrativas

La s e g u n d a parte del artculo 4 5 , introducida por la ley 17.771, convalidando la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a anteriores, dispone que: "[...] las decisiones administrativas en esta materia podrn ser revocadas judicialmente por va sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad [...]". Las facultades p u r a m e n t e discrecionales del Poder Ejecutivo no son revisables por el Poder Judicial, en virtud del principio de separacin de los poderes del Estado; en cambio procede la revisin judicial c u a n d o existe ilegitimidad o arbitrariedad, esto es, c u a n d o la decisin administrativa es irrazonable, en el sentido que, a tal trmino, da la j u r i s p r u d e n cia de la Corte S u p r e m a de la Nacin. La constitucionalidad de la disposicin del artculo 45 es indiscutible, por tratarse de u n o de aquellos casos en los cuales se reconoce al legislador nacional la potestad de establecer normas en materias de por s reservadas a las provincias, cuando se trate de asegurar el adecuado funcionamiento de las instituciones r e g l a m e n t a d a s en la ley nacional. E s t a doctrina amp a r a inclusive las disposiciones de tipo procesal, lo q u e valida la mencin de la va s u m a r i a p a r a la tramitacin de estos recurso.

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En el orden local, la ley 22.315, artculo 17, establece en quince das el plazo para interponer el recurso previsto en el artculo 45 del Cdigo Civil. La jurisprudencia haba resuelto en un principio que, por cuanto los organismos de contralor constituyen tribunales administrativos de primera instancia, no pueden luego actuar como parte en el recurso judicial, en defensa de sus decisiones, presentando memorial en la alzada 60 . Pero ms recientemente vari el criterio jurisprudencial, admitindose a la Inspeccin General de Justicia como parte ante las Cmaras, interpretacin que ha sido convalidada en la ley 22.315, artculo 17; en el cual se dispone, en su prrafo segundo, que: "Las actuaciones se elevarn a la Cmara respectiva dentro de los cinco (5) das de interpuesto el recurso y sta dar traslado por otros cinco (5) das a la Inspeccin General de Justicia o al Ministerio de Justicia de la Nacin". g) Materia revisable Se excluye de estos recursos aquellos que tengan por objeto la revisin judicial de la "oportunidad" de las resoluciones administrativas en materia de denegacin de la personera jurdica. Tambin aqu se ha seguido el criterio de la jurisprudencia anterior a la ley 17.711, que haba interpretado que las facultades del Estado en la materia eran discrecionales, es decir, que solamente se las poda impugnar por su apartamiento de los principios constitucionales, o de las disposiciones legales, o por su arbitrariedad. En este sentido, se ha considerado en u n pronunciamiento que constituye una exteriorizacin inconstitucional de las atribuciones de la Inspeccin General de Justicia, el negar la autorizacin a una asociacin civil (cuyo objeto era la creacin de un centro de meditacin y yoga) por no haber adecuado sta sus estatutos a exigencias relativas a la periodicidad de las reuniones de comisin directiva, plazos para la impugnacin de padrones, y destino de los bienes en caso de disolucin. Se dijo y, en uno de los votos, que cabe reconocerle al ente estatal cierta amplitud de criterio para el cumplimiento de sus funciones, y que la Inspeccin General de Justicia puede exigir, en ejercicio de su poder de polica, las modificaciones a los estatutos que sean necesarias conforme a las necesidades reales y a la evolucin operativa de la asociacin; pero las impuestas en el caso antes mencionadas no se muestran como coadyuvantes a la mejor realizacin del objeto social de la entidad 61 .

CNCom.,SaIaA, 1 8 / 8 / 1 9 7 1 , LX., 144-37; dem, Sala B, 2 5 / 6 / 1 9 7 1 , L.L., 144-36. CSJN, 2 7 / 1 2 / 1 9 8 8 , E.D., 4 / 1 2 / 1 9 9 0 , Fallo 42.889, con nota de BIDART CAMPOS, Germ n J., "El Estado dispensador del reconocimiento a las asociaciones".
61

244 897. RETROACTIVIDAD a) Principio general

JULIO CESAR RIVERA

DE LA AUTORIZACIN

El artculo 47 dispone que: "En los casos en que la autorizacin legal de los establecimientos fuese posterior a su fundacin, quedar legtimada su existencia como persona jwidica, con efecto retroactivo al tiempo en que se verific la fundacin". Este efecto retroactivo de la autorizacin, d i s p u e s t o e n la ley, legitima la existencia del ente como p e r s o n a jurdica desde la fecha de su constitucin 6 2 . De esta forma se permite la creacin de relaciones jurdicas en el perodo constitutivo, las que e s t a r n condicionadas a la efectiva obtencin de la personera. Para m u c h o s autores, no se trata de u n a verdadera retroactividad de la autorizacin estatal, sino que debe interpretarse que el derecho objetivo reconoce condicionalmente al ente desde q u e es fundado (Llambas, Arauz Castex, Spota). b) Entidades a las que se aplica

En c u a n t o a las entidades comprendid:i c en la n o r m a , el artculo se refiere n i c a m e n t e a las fundaciones (establecimientos), por cuya razn los primeros c o m e n t a r i s t a s del Cdigo hicieron u n a interpretacin literal, excluyendo del mismo a las asociaciones (Machado, Llerena). Pero Segovia refut a c e r t a d a m e n t e esta conclusin, recurriendo al texto de los artculos 1808 y 3 7 3 5 , concordantes con el artculo 47, en los q u e se utiliza la palabra "corporaciones", y no "establecimientos", y a la opinin de Mackeldey, fuente de Freitas en esta materia, quien no distingue entre asociaciones y fundaciones al tratar el tema. Doctrina y j u r i s p r u d e n c i a posteriores afirman q u e el artculo 47 debe aplicarse, por analoga, a las asociaciones y sociedades a n n i m a s y c o m a n d i t a s por acciones 63 . c) Responsabilidad por actos anteriores a la autorizacin

Respecto de la responsabilidad de los miembros y administradores por las d e u d a s contradas en el perodo constitutivo, la jurisprudencia h a otorgado a la retroactividad toda su virtualidad, desobligando a los miembros y r e p r e s e n t a n t e s de la entidad por las obligaciones a s u m i d a s en nombre de sta en el perodo fundacional 6 4 .

CNCiv.,SalaA, 5/9/1958, L.L., 93-443; dem, 30/6/1966, L.L., 124-1119, 14247 S. CCiv. 2 S Cap., 28/11/1930, J.A., 34-875; dem, 8/12/1939, J.A., 68-467; dem, 24/8/1931, J.A., 36-654; CCom. Cap., 19/12/1940, J.A., 73-629; idem, 20/11/1940, J.A., 74-464; CNEsp. Civ. y Com., Sala VI, 26/6/1987, L.L., 1987-E-l 120. 64 CCom.Cap., 1/12/1931, J.A., 37-354; CNCom., Sala C, 28/7/1970, L.L., 143-577, 26.684S; CApel. Civ.yCom., Rosario, Sala II, 2/6/1966, L.L., 124-1173, 14.707 S.
63

6i

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La solucin precedente no es concordante con la que corresponde en materia de fundaciones; a cuyo respecto, el artculo 8 S de la ley 19.836 dispone que: "los fundadores y administradores de la fundacin son solidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones contradas hasta haber obtenido la autorizacin, salvo su recurso contra ella, si hubiere lugar". 898. SISTEMA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS Como ya ha quedado dicho, la base de este sistema es la publicidad de los actos constitutivos y su registro. Ello sin perjuicio de las dems disposiciones de fondo y de forma establecidas en la ley. a) Sociedades comerciales El sistema de registro est establecido en general para todas las sociedades comerciales. El artculo 10 de la LS establece la forma y contenido de la publicacin previa al registro, la cual deber contener, si se trata de constitucin: nombre, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio, nmero de documento de identidad de los socios: la fecha del instrumento de constitucin; la razn social o denominacin de la sociedad; el domicilio de la sociedad; el objeto social; el plazo de duracin; el capital social; la composicin de los rganos de administracin y fiscalizacin, nombre de sus miembros y, en su caso, duracin en los cargos; la organizacin de la representacin legal y la fecha de cierre del ejercicio econmico de la sociedad. Si se tratare de modificacin del contrato o estatuto: la fecha de la resolucin de la sociedad que aprob la modificacin del contrato o su disolucin; y, si la modificacin afecta alguno de los extremos mencionados respecto de la constitucin de la sociedad, deber determinarlo en la misma forma. En cuanto a la inscripcin, el artculo 5Q de la LS dispone que: "El contrato constitutivo o modificatorio se inscribir en el Registro Pblico de Comercio del domicilio social, en el trmino y condiciones de los artculos 36 y 39 del Cdigo de Comercio". Y este cuerpo legal, en el artculo 34, establece que: "En cada Tribunal de Comercio ordinario habr un Registro Pblico de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que ser responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos". En el orden local, el Registro Pblico de Comercio est a cargo de la Inspeccin General de Justicia (art. 3 e , ley 22.315). El Registro tiene funciones jurisdiccionales, de control de la forma de los actos que se le presentan para su inscripcin, y administrativas, como la formacin de legajos, los asientos en los libros, etctera. La omisin de la registracin provoca la irregularidad de la sociedad y la inoponibilidad frente a terceros del acto no inscripto (arts. 21 y sigs., LS).

246 b) Sociedades

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annimas

y en comandita

por

acciones

En el rgimen originario del Cdigo de Comercio, la constitucin de las sociedades annimas estaba sometida a la autorizacin estatal (art. 318). ste h a sido reemplazado en la Ley de Sociedades 19.550, por el de la conformidad de la autoridad administrativa e n c a r g a d a de la fiscalizacin (art. 167, LS) (conf. Halperin), esto es, la Inspeccin General de J u s ticia, cuyas decisiones son judicialmente revisables por va de los recursos p e r t i n e n t e s (arts. 169 y 306, LS), resultando competente el tribunal de apelacin con competencia en materia mercantil. En p u n t o al efecto de la conformidad administrativa, debe tenerse en c u e n t a el artculo 183, LS, conforme al cual "los directores slo tienen facultad para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su constitucin y los relativos al objeto social cuya ejecucin d u r a n t e el perodo fundacional h a y a sido e x p r e s a m e n t e autorizada en el acto constitutivo. Los directores, los fundadores y la sociedad en formacin son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos m i e n t r a s la sociedad no est inscripta. Por los d e m s actos cumplidos a n t e s de la inscripcin ser n r e s p o n s a b l e s ilimitada y solidariamente las p e r s o n a s que los hubieren realizado y los directores y fundadores que los h u b i e r e n consentido". E s t a d i s p o s i c i n se c o m p l e m e n t a con el primer prrafo del artculo 184, conforme al cual "inscripto el contrato constitutivo, los actos necesarios para la constitucin y los realizados en virtud de expresa facultad conferida en el acto constitutivo, se tendrn como originariamente cumplidos por la sociedad. Los promotores, fundadores y directores quedan liberados frente a terceros de las obligaciones emergentes de estos actos". 899. SISTEMA DE CONSTITUCIN LIBRE

En n u e s t r o sistema legal son de libre constitucin, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos de forma prescriptos en la ley, las socied a d e s civiles y las simples asociaciones. De conformidad con lo establecido en el artculo 1184, inciso 3 a , deben ser celebrados por escritura pblica "los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones". En caso contrario, se t r a t a r de socied a d e s irregulares por defecto de forma. Las asociaciones "simples" legisladas en el artculo 46 del Cdigo Civil el c u a l aclara e x p r e s a m e n t e que son sujetos de derecho deben constituirse "por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico" 65 .

CNCiv.,SalaE, 14/5/1980.L.L., 1980-D-353; dem,SalaD, 1 6 / 1 0 / 1 9 7 9 , E . D . , 8 6 - 7 2 9 .

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XV. LA REPRESENTACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS 900. PLANTEO DEL TEMA El mecanismo por el cual expresan su "voluntad" las personas jurdicas no puede ser concebido como una cuestin de capacidad de hecho, porque ellas carecen de los atributos psquicos de las personas fsicas, y por ende, no tiene sentido discutir si pueden o no ejercitar por s mismas sus derechos. Dicho mecanismo de organizacin interna, aunque involucre una representacin, no guarda analoga alguna con las incapacidades de hecho de las personas fsicas. Es evidente que las personas jurdicas tienen la voluntad de sus integrantes, la cual se expresa de diversos modos: asambleas, consejos de administracin, representantes legales. Frente a los terceros, la "voluntad" de la persona jurdica es la de sus representantes. Al igual que en cualquier otra representacin, la voluntad que el representante manifieste en un acto de la persona jurdica, ser atribuida como "voluntad" de ella. De esta forma el derecho ha creado un concepto de "voluntad jurdica", distinto del fenmeno de la voluntad psquica de las personas individuales. Las polmicas respecto de la naturaleza de las personas jurdicas han tenido incidencia en las concepciones sobre su representacin. Corresponde, en consecuencia, hacer una relacin sucinta de estas posiciones doctrinarias. 901. TEORA DE LA REPRESENTACIN El principal expositor de la teora de la ficcin Savigny concibi a la persona jurdica como "incapaz absoluto de hecho", carente de voluntad propia (entendida en sentido psicolgico), y por ello sometida a una representacin necesaria. Al igual que el menor de edad y el demente, para Savigny las personas jurdicas tienen la voluntad de sus -representantes. La actuacin de estos representantes se rige por las reglas del mandato, y en consecuencia, si excedieron los lmites de sus poderes, no obligarn a la entidad, siendo responsables exclusivos de sus actos. La existencia de una mandato crea un vnculo "externo" entre el representante y la persona jurdica, y por ello, en el caso de que algunas atribuciones no estuviesen expresamente dispuestas en los estatutos, hay que concluir en que el representante no las tiene, y que, en consecuencia, han quedado como de competencia exclusiva de la asamblea en su carcter de rgano soberano de la institucin.

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902. TEORA DEL RGANO Las doctrinas de la realidad concibieron a las personas jurdicas como "organismos", dotados de miembros que actuaban "dentro" de ellos, y por ello les atribuyeron capacidad de hecho, es decir, la posibilidad de ejercitar por s mismas mediante dichos rganos sus derechos. rganos de la persona jurdica son las personas, o grupos de personas fsicas, que por disposicin de los estatutos estn autorizados para manifestar la voluntad del ente y desarrollar la actividad jurdica necesaria para conseguir sus fines. Se establece metafricamente una analoga entre los rganos del cuerpo humano y los "rganos" de la persona jurdica, analoga de la cual se pretendi desprender una serie de conclusiones, encuadrando la actuacin de los rganos de las personas jurdicas. Sostienen estas teoras que la calidad de rgano establece un vnculo de carcter interno entre la persona jurdica y el miembro al cual toca cumplir una determinada funcin. Este vnculo "interno" se rige por los estatutos, que establecen las atribuciones correspondientes a las funciones a desempear. La vinculacin orgnica es totalmente diferente a la que existe entre una persona representada y su representante, que sera de tipo "externo" a ambas, como ya qued dicho. El representante declara su propia voluntad, pero lo hace en el inters de su representado, mientras que segn esta teora el rgano declara directamente la voluntad de la persona jurdica 66 . Es importante la distincin, se sostiene, para aquellos casos en los cuales el estatuto delimita claramente la esfera de competencia de los rganos, pues stos tienen por su naturaleza todas las atribuciones necesarias para cumplir sus funciones, mientras que los representantes deben actuar dentro de los lmites de sus mandatos. 903. POSICIN ACTUAL Tanto la doctrina de la representacin, emanada de la teora de la ficcin, como la del rgano, producto de las tesis realistas, describen correctamente un aspecto del problema, y lo desfiguran acudiendo a metforas que se tratan como si constituyeran situaciones reales. Como ya ha sido expuesto, hablar de una "capacidad de hecho" de entes que carecen de cuerpo y alma no tiene ningn sentido. Tampoco lo tiene pretender que, porque pueda establecerse una cierta analoga entre el funcionamiento de una persona jurdica y el de un organismo fsico, sta funcione realmente como tal organismo. Adems, la doctrina contempornea observa que no pueden ser confundidos el "rgano" y el "representante", desde que no todos los rganos de una persona jurdica tienen poderes para representarlas (Messineo).
CCom.Cap., 2 8 / 7 / 1 9 5 4 , J.A., 1955-1-342.

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La asamblea, rgano s o b e r a n o de las asociaciones y sociedades, no las representa, salvo casos excepcionales. Tampoco reciben facultades representativas otros rganos, como las s i n d i c a t u r a s , consejos de vigilancia, revisores de c u e n t a s , t r i b u n a l e s de disciplina, etctera. Por ello cabe concluir en q u e las p e r s o n a s j u r d i c a s slo p u e d e n ser representadas por aquellos rganos a los cuales la e s t r u c t u r a interna del ente les atribuye e x p r e s a m e n t e facultades al efecto. El vnculo es "interno", como bien d e s t a c a la teora del rgano y, por dicha razn, c u a n d o u n a persona jurdica a c t a por medio del rgano correspondiente, la figura del rgano absorbe la del r e p r e s e n t a n t e 6 7 . 904. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE EN LA FUNCIN < POR EXCESO

En n u e s t r o rgimen legal todas las representaciones se rigen supletoriamente por las reglas del contrato de m a n d a t o (art. 1870), principio que tambin se aplica en el artculo 37, segn el cual: "Si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos estatutos, o en los instrumentos que los autoricen, la validez de los actos ser regida por las reglas del mandato". En forma concordante, el artculo 36 establece que: "Se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn efecto respecto de los mandatarios"; sta es la misma regla contenida en el artculo 1931. En consecuencia, el acto del r e p r e s e n t a n t e celebrado extralimitando s u s facultades se rige por las reglas del m a n d a t o , y por ello es u n acto nulo 6 9 (art. 1931), que d a r al tercero perjudicado u n a accin de d a o s y perjuicios contra dicho r e p r e s e n t a n t e , siempre q u e desconociera la extensin de los poderes (arts. 36 tnfiney 1933). La nulidad de estos actos es m e r a m e n t e relativa, susceptible de ser saneada, por ratificacin, y solamente p u e d e ser invocada por la propia persona jurdica afectada (arts. 1048, 1058, 1935 y 1936, Cd. Civ.). En las asociaciones, el miembro representante que se excede en s u s facultades es pasible de sanciones disciplinarias aplicadas por la propia entidad. Si la p e r s o n a jurdica h u b i e r a obtenido u n enriquecimiento sin c a u sa e m a n a d o del accionar de su r e p r e s e n t a n t e fuera de la esfera de s u s funciones, ste t e n d r contra ella u n a accin in rem verso.

CNEsp. Civ. y Com., Sala III, 2 5 / 4 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-11-436. Bibliografa especial: BORDA, Guillermo, "Responsabilidad de los que dirigen o administran u n a persona jurdica", E.D., 174-644. 69 C2 S Civ. y Com., La Plata, Sala I, 3 0 / 4 / 1 9 8 1 , DJBA, 121-217.

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905. LA CUESTINENLAS SOCIEDADES MERCANTILES La LS ha sabido armonizar las ideas de representacin y rgano. En efecto, el artculo 58, bajo la denominacin "Representacin: rgimen", se expresa de la siguiente manera: "El administrador o el representante* que de acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la representacin de la sociedad, obliga a sta por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social". Debe sealarse que el rgano puede ser colegiado (como el directorio de la sociedad annima), pero aun en ese caso la representacin corresponde al presidente del Directorio (arts. 255 y 268, LS). Ahora bien, la combinacin de las ideas de rgano y representacin, excluye la aplicabilidad inmediata de las normas del mandato, sistema que sobrevive en el Cdigo Civil, habida cuenta de que fue en las reglas relativas a ese contrato que Vlez Sarsfield impuso algunas disposiciones generales sobre la representacin. Por ello, en materia societaria la extensin de los poderes del representante se juzga de acuerdo con el objeto social definido en los estatutos: y, como dice el artculo transcripto, aqul compromete a la sociedad en cuanto el acto obrado por l no sea notoriamente extrao al objeto social. Pero ms an, es posible que los estatutos o el contrato social, dispongan que para ciertos actos es necesaria una actuacin conjunta de representantes (por ej., para suscribir pagars que sea necesaria la firma de dos gerentes de la SRL); para esta hiptesis, el artculo 58 sigue diciendo que su rgimen se aplica "aun en infraccin de la organizacin plural, si se tratare de obligaciones contradas mediante ttulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesin o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infraccin a la representacin plural". Naturalmente, estas facultades legales de los representantes sociales no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infraccin (art. 58, injine, LS). XVI. RELATIVIDAD DE LA PERSONERA JURDICA 7 906. PLANTEO Como ya se expuso, la constitucin de una persona jurdica tiene por efecto fundamental la aparicin de un nuevo sujeto jurdico, distinto
70 Bibliografa especial: SERICK, Rolf, Forma e realt della persona giurdica, trad. de Marco Vitale, Milano, 1966; DOBSON, J u a n M., El abuso de la personalidad jurdica, Buenos Aires, 1985; MARZORATTI, Osvaldo, "La teora del disregard oflegalentity a travs de la jurisprudencia norteamericana", RDCO 1968-717; HOUIN, Roger, "El a b u s o de la personalidad moral en las sociedades por acciones", L.L., 109-1053; MASNATTA, Hctor, E! abuso del derecho a travs de la personalidad colectiva (teora de la penetracin), Rosario, 1967; LE PERA, Sergio, Cuestiones de Derecho Comercial moderno, Buenos Aires, 1974, pgs. 133 y sigs.; BORDA, Guillermo A.,

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enteramente de sus fundadores, miembros y administradores. Y en consecuencia, los terceros que contratan con una persona jurdica no contratan con sus integrantes, sino con el ente creado por stos. La identidad plena de la persona jurdica tiene suma importancia prctica en aquellas especies en las cuales los miembros no responden por las obligaciones de stas; as sucede en las sociedades annimas y otras. Ello da lugar a una absoluta separacin entre la entidad y sus miembros, y si este principio de distincin entre la persona jurdica y sus miembros fuera absoluto, no podra jams investigarse su elemento o sustrato material. As lo entenda la doctrina romana de la universitas. En nuestro tiempo, los autores sealan el carcter relativo de la personalidad ideal (Serick), y en consecuencia, la posibilidad de investigar la situacin real en ciertos casos, y de prescindir de las estructuras formales para restablecer la justicia. 907. LA TEORA DE LA PENETRACIN Serick ha estudiado el tema en su obra Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la personajurdica, trabajo que a su vez dio lugar a otros estudios y a una vasta jurisprudencia. Serick parte de la base de que la persona jurdica no es un fenmeno previamente dado, sino una creacin del ordenamiento jurdico, pero sin por ello adherir a la teora de la ficcin, sino aceptando la realidad del fenmeno. Por ello mismo, sostiene con razn que la desestimacin de la forma de la persona jurdica es un remedio que debe quedar limitado a casos concretos verdaderamente excepcionales. Es decir que, en principio, debe respetarse la estructura formal de las personas jurdicas, y
"El velo de la personera", L.L., 142-1158; RAAD, NabilFadel, Lbus de [apersonante morle en droitprive, Paris, 1991; NGEL YAGZ, Ricardo de, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica en la reciente jurisprudencia, Madrid, 1990; DORAL, Garca, J . A., "La personalidad jurdica (de la libertad formal a la libertad civil)", RDP, 1977-104; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "La personalidad de las personas jurdicas", Derecho Civil y Comercial Cuestiones actuales, Crdoba, 1990; SAVAUX, Eric, "La personnalit morale en procdure civile", RTDC, 1995-1; MOLINA NAVARRETE, C , "El 'levantamiento del velo jurdico' en el mbito de u n mismo grupo de sociedades: Un falso debate?", ADC, 1995,11-751; MARTIN, Raimond, "Personne et sujet de droit", RTDC, 1981-785; GRISPO, Jorge D., "La personalidad Jurdica de las sociedades comerciales", L.L., 1997-B-962; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurdica", RDPC, t. 16-21; "Personalidad jurdica de las sociedades. Abuso eindponibilidad", RDPC, t. 8-467; FARGOSI, Horacio, "Nota sobre sociedades comerciales y Personalidad jurdica", L.L., 1988-E-796; FARIA, J u a n M., "Personalidad de la sociedad de hecho. Necesidad del proceso liquidatorio", L.L., 1988-E-1182; VRELA, F e m a n d o , "La evolucin de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales. Acerca de los a b u s o s cometidos en su nombre", L.L., 1998-D-1167; VIDAL DOMINIQUE, "Sobre la ficcin de la personera jurdica que subsiste para satisfacer necesidades de la liquidacin", Revue des socits, Paris, 1990-264.

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s o l a m e n t e p u e d e investigarse s u elemento material c u a n d o lo justifiq u e n c a u s a s graves. Pero, si bien limitada a situaciones excepcionales, se considera que la penetracin de la p e r s o n a j u r d i c a es factible c u a n d o sta es utilizada p a r a obtener finalidades distintas de aqullas p a r a las cuales h a sido reconocida. A u n as, cabe a c l a r a r q u e la "penetracin" o "desestimacin de la forma" de la p e r s o n a j u r d i c a slo operan en el caso particular en el cual se c o n s t a t a u n ejercicio irregular, sin negar la personalidad p a r a todas las r e s t a n t e s relaciones j u r d i c a s . Se tratara, en consecuencia, de u n caso de inoponibilidad de la personalidad jurdica en u n a situacin determinada. De modo que los componentes de la p e r s o n a j u r d i c a no podran invocar frente a terceros esa distincin entre ellos y el ente del que forman parte, por lo que podran llegar a ser r e s p o n s a b l e s de s u s d e u d a s a u n q u e fuera u n a sociedad annima, por ejemplo. Serick e n c u e n t r a tres casos de a b u s o del derecho relacionado con las p e r s o n a s jurdicas: el fraude a la ley, el fraude o violacin del contrato, y el d a o fraudulento c a u s a d o a terceros. a) Fraude a la ley Se da c u a n d o el r e s u l t a d o q u e la ley rechaza se alcanza por u n camino que no h a sido previsto (v. infra, Cap. XXXIII). Es decir que el mandato o la prohibicin de la norma no aparecen formalmente infringidos por el sujeto agente, quien slo realiza los actos prohibidos por medio de la personajurdica. b) Fraude o lesin del contrato

Se da cuando Ay B se obligan frente a C a no realizar determinado acto. Pero luego resulta q u e al acto lo realiza la sociedad X, cuyos socios son A y B. La sociedad X, u n a p e r s o n a j u r d i c a , h a sido creada con la finalidad de b u r l a r el contrato celebrado con C. c) Dao a terceros Finalmente, p u e d e n c a u s a r s e d a o s fraudulentos o con deslealtad a terceros, con el recurso de la p e r s o n a j u r d i c a , por ejemplo, aportando a sta los bienes que constituyen la p r e n d a c o m n de los acreedores. d) Otros casos

Aparte de los c a s o s precedentes, sostiene Serick q u e "la forma de la p e r s o n a j u r d i c a p u e d e q u e d a r d e s c a r t a d a c u a n d o u n a n o r m a que est ideada p a r a s u aplicacin a las p e r s o n a s n a t u r a l e s tambin debe aplicarse a la p e r s o n a j u r d i c a y los s u p u e s t o s de la n o r m a exigen que la aplicacin penetre h a s t a el s u s t r a t o n a t u r a l de la personajurdica". Ejemplo tpico de esta situacin seran las n o r m a s sobre la propiedad enemiga en

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caso de guerra, que obligan a investigar la nacionalidad de las sociedades. Una situacin similar puede darse en negocios entre parientes a los cuales les est prohibido contratar entre s (cnyuges). e) Efectos En todos estos casos, es lcito penetrar el sustrato material de las personas jurdicas, para descubrir su realidad y resolver en consecuencia. Es decir que el juez puede actuar sobre las personas fsicas, y su patrimonio, como si la persona jurdica no existiera. La solucin de un conflicto, dejando de lado la personalidad del ente ideal y considerando exclusivamente en consecuencia la situacin de quienes lo componen, debe limitarse al caso concreto en cuestin y, por ello, no implica la disolucin de la persona jurdica, que sigue actuando como tal en sus dems relaciones. El efecto de la desestimacin de la personera consiste en su inoponibilidad a las personas afectadas por los actos abusivos. 908. ESTADOS UNIDOS: LA DOCTRINA DEL DISREGARD Los tribunales norteamericanos han elaborado la doctrina del disregard of legal entity (desestimacin de la forma legal), partiendo de la teora de la ficcin respecto de la naturaleza de las personas jurdicas. Es un principio indiscutido en el derecho anglosajn que las personas jurdicas son seres artificiales, invisibles, intangibles y que slo existen en consideracin legal. Los tribunales norteamericanos sostienen adems, la doctrina de ultra vires equivalente a nuestro principio de especialidad segn la cual una persona jurdica slo puede actuar dentro de las facultades que le han sido atribuidas en el acto de su fundacin. Slo dentro de los lmites de esta finalidad, puede reconocerse la existencia de la persona jurdica. Por eso, cuando la artificial separacin entre la persona y sus miembros conduce a resultados contrarios a derecho, corresponde corregir estas situaciones injustas aplicando la doctrina del disregard of legal entity, o sea, resolvindola mediante el expediente de dejar de lado la individualidad de la entidad. Toda ficcin slo debe ser mantenida mientras sirve a la finalidad para la cual ha sido creada, y por ello, en el precedente "Rice c/Sanger", el tribunal enunci que: "Cuando se adopta una estructura de sociedad para cometer un acto fraudulento o ilegal, la ficcin de que la sociedad tiene personalidad jurdica distinta de sus miembros quedar descartada". Otro fundamento de la teora del disregard se halla en la doctrina de la propiedad fiduciaria (trust fund), de acuerdo con la cual el activo de una persona jurdica es considerado como un fondo tenido en calidad fiduciaria a favor de los acreedores.

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Esta doctrina aplicacin anglosajona del principio segn el cual el patrimonio constituye la prenda comn de los acreedores permite responsabilizar directamente a los socios en caso de insolvencia de la sociedad, cuando han recibido de sta objetos del patrimonio social. Serick, en su ya mencionado libro, ha hecho un estudio de los casos en que los tribunales anglosajones aplican la doctrina del disregard, concluyendo que se trata de situaciones idnticas a las que l encontr en el anlisis del derecho alemn. El disregard se admite en forma amplia en los casos de fraude a la ley. En el caso de "Anderson c/Abbot", se declar que "La interposicin de una corporacin entre sus accionistas y la responsabilidad que de otra manera les afectara, no ha de permitirse que deje sin efecto una poltica legislativa, tanto si sta era la finalidad, como si slo fue el resultado de tal interposicin". Tambin funciona la doctrina del disregard en los casos de fraude al contrato y en los de transmisin fraudulenta del patrimonio del deudor insolvente a una persona jurdica, en perjuicio de terceros. 909. DERECHO FRANCS: EL ABUSO DEL DERECHO En el derecho francs no existen normas legales generales relativas a la posibilidad de investigar el sustrato material de las personas jurdicas; al igual que en otros pases, la cuestin ha sido elaborada por la jurisprudencia. Con especial referencia a las sociedades comerciales, los tribunales franceses han constituido un sistema basado en dos principios: hay sociedades que, aunque en un plano formal aparecen como regulares, en su fondo no renen las condiciones necesarias para hallarse dotadas de personalidad; otras sociedades tienen una existencia personal indiscutible, pero se encuentran controladas o dominadas por u n a persona fsica o por una sociedad (Houin). Ambas situaciones son consideradas como casos especiales dentro del marco de la teora del abuso del derecho (Chauveau). Segn Houin, la personalidad moral no surge ntimamente del respeto a las normas legales, sino que responde a una condicin sustancial. Esta condicin, en doctrina, se considera constituida por la nocin de un inters colectivo distinto del de cada uno de sus miembros. Si este inters colectivo no existe, la sociedad ser "de simple fachada", o "ficticia", y desprovista de personalidad moral. Los casos jurisprudenciales que se citan pueden ser agrupados en la triple clasificacin de Serick: fraude a la ley; fraude contractual y fraude a los acreedores. En el caso de las sociedades controladas o dominadas no aparece tan netamente el abuso, porque stas tienen un fondo sustancial real,

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pero, segn Houin, la propia personalidad moral se ver afectada por el contralor al que se halla sometida la sociedad, lo que permite responsabilizar al dueo o controlante de sta por deudas sociales. Sin embargo, la sola circunstancia del control no autoriza a atribuir la responsabilidad por las deudas de la controlada; esa comunicacin de responsabilidad ha operado en el caso de filial al 100% y en casos patolgicos: cuando la filial es pura ficcin; cuando hay confusin de patrimonios y cuando la sociedad madre y la filial constituyen una sociedad de hecho. En sntesis, la racionalizacin de los pocos pero importantes casos jurisprudenciales, permite afirmar que la responsabilidad de la sociedad madre surge slo cuando la articulacin de la empresa en dos o ms sociedades colegiadas no responde a alguna atendible motivacin econmica, sino que revela la sola misin de perturbar a los acreedores (Di Cataldo). La teora se aplica en materia de nacionalidad de las sociedades y en la quiebra de stas. Se observa en estos casos que se trata de la aplicacin de normas legales especficas, y que no se ha generalizado la solucin. 910. LA PENETRACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS EN EL DERECHO ARGENTINO 71 En nuestro derecho, se han verificado desarrollos de las ideas precedentes, tanto en la legislacin como en la jurisprudencia. a) Antecedentes legislativos Al igual que los pases europeos, los primeros antecedentes legislativos aparecieron en nuestro pas vinculados con la llamada "propiedad
Bibliografa especial: MASNATTA, Hctor, 'Teora de la penetracin y doctrina 'ciean hands" J.A., 15-1972-320; FARGOSI, Horacio P., "Notas sobre la inoponibilidad de la personalidad societaria", L.L., 1985-E-710; GUTIRREZ ZALDVAR, Alvaro, "La desestimacin de la personalidad de las sociedades comerciales", L.L., 47-1045; PINEDO, Alejandro - WATERHOUSE, Enrique, "Sobre el abuso de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales", E.D., 10.871; FARIA, J u a n M., "Los grupos econmicos y la teora de la penetracin...", E.D., 107905; TARSITANO, Alberto, "El conjunto econmico y la teora de la penetracin en la doctrina tributaria de la Corte", E.D., 115-566; notas de jurisprudencia en E.D., 31-375; 48-885; MASNATTA, Hctor, "La teora de la penetracin en la persona colectiva", Estudios de Derecho civil en homenaje a Hctor Lajale, pg. 545; "Desestimacin de la personalidad societaria. Criterios de aplicacin", RDPC, t. 17-407; RICHARD, Efran H., "La llamada inoponibilidad de la persona jurdica en la Ley de Sociedades Comerciales", Derecho Civil y Comercial. Cuestiones actuales. Crdoba, 1990; VRELA, Fernando, "Inoponibilidad de la personalidad jurdica", RDPC, t. 9-415; BOLDO RODA, Carmen, "La desestimacin de la personalidad jurdica en el derecho privado espaol", Resea de J.C.P.L., L.L., 1998-F-1287; ASOREY, Rubn O., "La doctrina 'Parke Davis' no ha sido restablecida", L.L., 1985-C-982; CORTI, Arstides H., "El caso 'Kellogg' y el restablecimiento de la doctrina 'Parke Davis'", L.L., 1985-B-414; GIAROLI, Guillermo A. (h), "Casos prcticos en la aplicacin de la teora de la penetracin (jurisprudencia y doctrina)", D.T., 1999-B-1536; ZANNONI, Eduardo A., "La n o r m a v a societaria ante los actos fraudulentos de la sociedad. Replanteo de la teora del disregard", RDCO, 1978-1599.

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enemiga", q u e fue i n c a u t a d a por el E s t a d o Nacional al declararse en 1945 la g u e r r a al Eje. El problema de nacionalidad de las sociedades aparece tratado, posteriormente, en leyes relacionadas con la inversin de capitales (ley 14.780), la promocin i n d u s t r i a l (ley 14.781), las actividades b a n c a r i a s y financieras (ley 18.061), las c o m p a a s de seguros (ley 20.091), etctera. La d e s e s t i m a c i n de la p e r s o n a l i d a d de las sociedades se aplic t a m b i n en el derecho laboral 7 2 . La a c t u a l Ley de Contrato de Trabajo dispone en s u artculo 102 q u e "El c o n t r a t o por el cual u n a sociedad, asociacin, c o m u n i d a d o grupo de p e r s o n a s , con o sin personalidad j u rdica, se obligue a la prestacin de servicios, o b r a s o actos propios de u n a relacin de trabajo por parte de s u s integrantes, a favor de u n tercero, en forma p e r m a n e n t e y exclusiva, ser considerado contrato de trabajo por equipo, y cada u n o de s u s integrantes trabajador dependiente del tercero a quien se h u b i e r a n p r e s t a d o efectivamente los mismos". Y el artculo 31 establece que: "Siempre que u n a o m s e m p r e s a s , a u n q u e tuviesen cada u n a de ellas personalidad jurdica propia, estuviesen bajo la direccin, control o administracin de o t r a s , o de tal modo relacionadas que constituyan u n conjunto econmico de carcter permanente, s e r n a los fines de las obligaciones contradas por cada u n a de ellas con s u s trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, c u a n d o h a y a n mediado m a n i o b r a s fraudulentas o conduccin temeraria". b) La Ley de Concursos 19.551

E n s u redaccin original, la ley 19.551 contempl exclusivamente el fenmeno de la sociedad de fachada (o mattre des affaires - d u e o de los negocios), estableciendo la posibilidad de la extensin de quiebra de u n a sociedad al verdadero d u e o del negocio, que es aquel que bajo la apariencia de la actuacin de la sociedad h a efectuado actos en inters personal y d i s p u e s t o de los bienes como si fueran propios, en fraude a los acreedores (art. 165). La previsin legal se revel insuficiente, p u e s no contemplaba el fen m e n o de los a g r u p a m i e n t o s societarios, esto es, el que se exterioriza por u n n m e r o indeterminado de sociedades que en definitiva son todas controladas por u n a m i s m a p e r s o n a fsica o jurdica, respondiendo a u n nico inters. c) Los agrupamientos societarios

C u a d r a s u b r a y a r q u e el fenmeno del a g r u p a m i e n t o societario es c o m n en todos los pases de economa capitalista; p u e s generalmente

72

CNTrab., Sala II, 7 / 1 1 / 1 9 8 8 , DT 1989-A-977; dem, Sala I, 2 1 / 1 0 / 1 9 8 8 , DT 1989-B-

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responde a una forma de racionalizacin de las actividades empresarias. Se comprende que empresas de la envergadura de Fiat, en Italia; o Siemens, en Alemania, etctera, constituyan diversas sociedades para la realizacin de tareas especficas. As Fiat tendr una sociedad que fabrica tractores, otra para fabricar automviles, otra para repuestos, otra para comercializacin, otras para distribucin, otras financieras, otras para el suministro de personal permanente y temporario, etctera. Como decamos, ello no es ms que una manera de mejorar la administracin de recursos materiales y humanos. Pero lo cierto es que, aveces, esos agrupamientos societarios llevan a distorsionar la utilizacin de la persona jurdica. Es que las sociedades que constituyen un holding tienen una finalidad individual y propia (obtener lucro para repartir entre sus socios), pero ese fin est en definitiva subordinado a la finalidad general del "grupo", o hay una suerte de inters suprasocial, que lleva en algunos casos a desviar el inters individual en alguna sociedad componente del grupo. Esta compleja realidad ha sido captada por la jurisprudencia nacional, inicialmente, y luego por la legislacin concursal y societaria. d) La jurisprudencia en la materia concursal. El caso Swift Swift S.A. era un frigorfico integrante de un grupo econmico cuya cabeza era Deltec International; habida cuenta de su insolvencia Swift solicit la convocatoria de sus acreedores (en los trminos de la entonces vigente ley 11.719) (sobre el tema del concurso preventivo, actual denominacin de la convocatoria de acreedores, v. infra, Cap. XXIII); el concordato ofrecido a sus acreedores haba sido votado favorablemente por stos, pero el juez interviniente no slo no homolog ese acuerdo y declar la quiebra de Swift, sino que adems, hizo extensiva la quiebra a Deltec International (sociedad con domicilio en el extranjero) y a todas las dems empresas del "grupo Deltec" (sentencia del 8/11/1971). La cuestin lleg a la Corte Suprema de la Nacin, la que mantuvo el criterio del juez de l- Instancia. Para ello tuvo en cuenta que Deltec International en sus memorias aluda a Swift y a otras sociedades como "sus" subsidiarias, "de nuestra propiedad"; que posea el 99% de las acciones de Swift; que la referida Swift haba estado limitada en su capacidad de accin y en sus polticas comerciales, por encontrarse fuertemente ligada y estructurada en el seno de un grupo de vastsimas proyecciones, cuyos intereses privaban sobre los de la sociedad Swift. As, por ejemplo, el 80% de las ventas totales de Swift eran a sociedades del grupo, y el mismo destinatario tenan el 100% de las ventas de carnes congeladas y cocidas; que los precios de las ventas a sociedades del grupo eran inferiores a los comunes; que se hacan prstamos a otras sociedades; y que Swift absorbi otras sociedades del grupo que tenan notorias dificultades financieras.

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Por ello la Corte resolvi: "Consiguientemente los efectos de la quiebra decretada a Swift S.A.F., deben tambin imputarse a Deltec International Limited, como deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente cuya propiedad y respectivo control le pertenecen [...] comprendiendo en fusin patrimonial los bienes en cabeza de otros titulares aparentes que se establezcan en el respectivo procedimiento [...]", con lo que se extendi la quiebra a todasias sociedades del grupo, liquidndose los bienes del mismo de manera que todas respondieron por las obligaciones de Swift y de las del resto de los integrantes de ese conjunto econmico 73. En el caso, el fundamento del descorrimiento del velo societario y la inoponibilidad de la personalidad jurdica, que llevaron a la atribucin de responsabilidad a Deltec Intemationaly las dems sociedades del grupo, por las deudas de Swift, se encontr en la ilicitud y el fraude (Laquis). El precedente sentado por el caso Swift dio pie a una vasta bibliografa, a otras aplicaciones judiciales en casos menos resonantes, y tambin naturalmente a la reforma de la Ley de Concursos (ley 22.917), a la que nos referimos seguidamente. e) La rejorma a la Ley de Concursos del ao 1983 La Ley de Concursos fue reformada en 1983 por la ley 22.917, que asumi el fenmeno de los agrupamientos societarios. Como regla general establece que "cuando dos o ms personas formen grupos econmicos, aun manifestados por relaciones de control [...], la quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes" (art. 165-11). Es decir que la Ley de Concursos ha aprehendido a los conjuntos econmicos o agrupaciones societarios como una realidad lcita. Pero en ciertos casos es factible la extensin de quiebra de una sociedad a otros sujetos. Ello acaece en dos casos: se extiende la quiebra de la sociedad fallida a toda persona (fsica o jurdica) que la controle (poseyendo la mitad ms uno de los votos necesarios para formar su voluntad social en las asambleas o reuniones ordinarias de socios), y que ejerciendo ese control haya desviado indebidamente el inters social, sometiendo a la sociedad fallida a una direccin unificada en inters del controlante o del grupo econmico de que forma parte (art. 165, inc. 2e). Es decir que la conducta sancionada no es el control, que como decamos, es en principio un fenmeno al menos neutro; la conducta antijurdica que causa la extensin de la quiebra es el desvo del inters social (v.gr., hacer que la sociedad controlada soporte las prdidas del
73 CSJN, 4 / 9 / 1 9 7 3 , L.L., 151-515; E.D., 51-223, con nota de Manuel LAQUIS, "El casoy la interdependencia econmica"; sobre el mismo tema; ALCONADAARAMBUR, Carlos R.S.- POLAR, Federico, Elcaso Swift, Buenos Aires, 1973; MARTNEZ DE SUCRE, V. - CORTI, Arstides, "Algo m s sobre los casos Swift y Parke Davis", E.D., 4 5 - 8 6 1 ; MASNATTA, op. cit en nota 62.

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grupo, financie a otras sociedades del grupo vendindoles sus productos a menor precio, etc.), cuando ello se ha logrado dentro de una direccin unificada (dato organizativo del grupo); el ltimo supuesto de extensin de la quiebra social, es la confusin patrimonial inescindible. Esto es, cuando no se puede determinar por la promiscuidad de los negocios quin es dueo de qu bienes, o titular de qu crditos, u obligado por qu deudas (art. 165, inc. 3S). J) Ley de Concursos 24.522 La nueva Ley de Concursos y quiebras no introdujo modificaciones al respecto (ver art. 161, ley 24.522) . g) El artculo 54 de la Leu de Sociedades Comerciales El texto actual de la Ley de Sociedades Comerciales, segn la reforma de la ley 22.903, prev en la segunda parte de su artculo 54, una norma general sobre inoponibilidad de la persona jurdica, de indudable importancia para la consolidacin de la institucin. Dice dicho artculo que: "La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posibles, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". La norma tiene en miras a sociedades que no se encuentren en estado de falencia, a las cuales debern aplicrseles las normas pertinentes de la ley 24.522. La inoponibilidad sancionada en el artculo se extiende a los casos de desestimacin activa directa, es decir, en beneficio de los acreedores de la sociedad, y tambin a los de desestimacin activa indirecta, o sea en beneficio de terceros acreedores de los socios. En cambio, la norma no contempla los casos de desestimacin pasiva, o sea en beneficio de la sociedad o de sus socios, que se han aplicado en casos de locacin y tambin en materia tributaria. Se aprecia que los casos incluidos en el articulo son similares a los supuestos enunciados por Serick y tambin por la doctrina anglosajona (disregard): fraude a la ley; fraudes contractuales; fraude a los acreedores. De todos modos, corresponde subrayar que la norma no prev una comunicacin de responsabilidad por las deudas, sino una responsabilidad por los perjuicios causados.

El rgimen de la extensin de quiebra vigente, puede ser visto en RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Concursal t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, Cap. XIX, pgs. 279 y sigs.

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h) Jurisprudencia Ms all de las cuestiones concrsales, ya estudiadas, los tribunales hicieron una amplia aplicacin de las doctrinas elaboradas en el derecho alemn, anglosajn y francs, en casos de la ms variada ndole 75. En materia sucesoria y de familia, se ha "descorrido el velo de la personera" de las sociedades por acciones mediante las cuales pretenda desvirtuarse el rgimen legal de los bienes gananciales 76, o se atacaban las disposiciones sobre intangibilidad de la porcin legtima de los herederos forzosos 77 . Se juzg tambin que exista abuso en una tercera, en la que eran idnticas las personas del tercerista y del demandado, por tratarse de sociedades comerciales compuestas por los mismos socios. En el derecho pblico tambin se ha aplicado la doctrina al Estado y a las restantes personas jurdicas pblicas. De esta forma, se resolvi que "no cabe distinguir entre los bienes de la Nacin y los de las entidades autrquicas y empresas del Estado, pues en definitiva se trata del patrimonio estatal" 78. Tambin se resolvi que la demanda dirigida contra el Estado Nacional interrumpe el curso de la prescripcin respecto de las empresas del Estado, pues ste no reviste el carcter de tercero en relacin con ellas y es el responsable final de sus obligaciones 79 . Por la misma razn, se juzg que no era vlida la invocacin del beneficio de excusin previsto en el artculo 1481 del Cdigo Civil, a favor de una empresa del Estado, cuando el deudor cedido era la Nacin misma 80. Se declar que constitua abuso de la personalidad la constitucin de una nueva entidad gremial, para eludir las obligaciones contradas por otra que estaba concursada, hacindose responsable a la nueva entidad por las deudas de la anterior 81 . Numerosos fallos aplicaron la teora del disregard en el derecho fiscal, en el cual es norma aplicar la nocin de "realidad econmica" (arts. 11 y 12, ley 11.863), con prescindencia de las formas societarias adoptadas,
75 CNTrab., Sala VII, 1 / 1 2 / 1 9 8 6 , DT 1987-A-714; dem, Sala II, 2 4 / 6 / 1 9 8 6 , DT 1986-B1281; dem, SalaV, 3 1 / 7 / 1 9 8 5 , DT 1985-B-1615; CNCom.. Sala B, 1 5 / 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1987A-659, 37.519 S; dem, Sala E, 5 / 9 / 1 9 8 4 , L.L., 1986-D-412; dem, Sala B, 6 / 1 2 / 1 9 8 2 , E.D.. 103-165: CApel.Civ.yCom. Rosario, Sala III, 2 1 / 6 / 1 9 8 2 , E.D., 102-173; CNFed., Civ. y Com.. Sala I, 2 9 / 4 / 1 9 8 3 , L.L., 21983-D-168; CNCiv., S a l a C , 2 7 / 8 / 1 9 8 1 , E.D.. 90-213; dem. Sala D, 1 7 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L., 1986-B-276; SCBuenos Aires, 1 4 / 1 2 / 1 9 7 6 . DJBA 140-118. 76 CCiv.2 a Cap., 2 1 / 1 0 / 1 9 4 8 , L.L., 52-742; CNCiv., SalaC, 1 7 / 6 / 1 9 6 6 , E.D.. 16-58;idem. S a l a F , 2 7 / 7 / 1 9 7 6 , E.D., 68-310. 77 CNCiv., Sala A, 2 7 / 2 / 1 9 7 8 , E.D., 79-351,LX.,1978-B-195 con nota de Eduardo A. ZAN NONI, "La desestimacin de la personalidad societaria 'disregard' y u n a aplicacin en defensa de la intangibilidad de la legitima hereditaria"; MEDINA, Graciela, "Fraude a la legtima hereditaria a travs de la constitucin de sociedades", J.A., 1983-1-699. 78 CSJN, 3 0 / 5 / 1 9 6 2 , Fallos 252-375. 79 CNCiv., SalaA, 3 1 / 3 / 1 9 6 6 , E.D., 16.512. 80 CSJN, 2 8 / 2 / 1 9 6 9 , E.D., 29-186. 81 CNCiv., S a l a D , 1 6 / 3 / 1 9 7 1 , E.D., 36-497.

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lo que permite establecer si las o p e r a c i o n e s de dos o m s e m p r e s a s constituyen u n "conjunto econmico", al c u a l se lo gravar como u n a u n i d a d desde el p u n t o de vista impositivo 82 . E n los ltimos tiempos algunos p r o n u n c i a m i e n t o s del fuero laboral h a n extendido la responsabilidad por el p a g o de salarios "en negro" que i m p o r t a n el incumplimiento de leyes previsionales a los directores y accionistas de la sociedad. Si bien alguna doctrina se pronunci apoyando estos fallos, lo cierto es que: (i) no constituyen u n a aplicacin de la doctrina del disregard, pues no importan la prescindencia de la personalidad jurdica; (ii) son u n a atribucin de responsabilidad a administradores y socios por actos ilcitos cometidos por la sociedad; (iii) en algunos casos se h a a b u s a d o de la doctrina atribuyendo r e s p o n s a b i l i d a d a quienes no tenan n i n g u n a participacin en la toma de las decisiones sociales 83 . La conclusin a que se llega, luego d e u n a revisin de las n o r m a s legales y las soluciones jurisprudenciales, e s q u e tambin en n u e s t r o Derecho se h a c e u n a fructfera aplicacin de la teora de la penetracin, a b u s o o disregard, en los casos de f r a u d e s a la ley, fraudes contractuales y fraudes a los acreedores. XVII. EL PODER DE POLICA DEL ESTADO EN EL FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURDICAS 911. SU EJERCICIO: A QUIN CORRESPONDE

Como ya se expuso respecto de la constitucin de las p e r s o n a s j u rdicas, entre las facultades reservadas p o r la Constitucin Nacional a los estados provinciales, est el ejercicio del poder de polica respecto de las p e r s o n a s jurdicas domiciliadas en s u s respectivos territorios. En la ciudad de B u e n o s Aires, el ejercicio de la facultad fiscalizadora sigue est a n d o en cabeza de la Inspeccin G e n e r a l de J u s t i c i a que depende del Ministerio de J u s t i c i a de la Nacin. Al exponer las teoras sobre la n a t u r a l e z a de las personas jurdicas, qued demostrado que el ejercicio de e s t a s facultades por la administracin pblica no implica que aqullas s e a n u n a m e r a creacin del derecho (teora de la ficcin}, ni tampoco q u e la p e r s o n a l i d a d emerja de u n a con82 CSJN, 31/7/1973, Faifas 286-97; dem, 18/10/1973, Fallos 287-79; dem, 3/5/1979, Faifas 288-333: dem. 26/5/1985, Fallos 307-118. Bibliografa especial: MARTORBLL, Ernesto E., "La teora de la desestimacin de la personalidad de las sociedades. Apuntes breves sobre la normativa yjnrisprudencia laboral referida a la misma", Derecho del Trabajo XLV-B-1751; VRELA, Fernando, "El corrimiento del velo societario. La interpretacin a contrario sensu del fallo 'Duquelsky c/Fuar'", L.L. , 1999-D-950; "Inoponibilidad de la persona jurdica. Pagos a empleados 'en negro'", RDPC 18-458; MARTORELL, Ernesto, "Responsabilidad solidaria de directores y socios de sociedades annimas por fraude laboral", L.L., 1999-F-83: NISSEN, Ricardo, "Un magnfico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurdica", L.L., ,1999-B-l.

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cesin discrecional del poder pblico (teora de la concesin), sino que se trata del cumplimiento de funciones q u e competen a quienes tienen a s u cargo la preservacin del orden y la seguridad dentro de la sociedad. E s t a s facultades se ejercen t a n t o en la constitucin, como d u r a n t e el funcionamiento, y t a m b i n en la disolucin de p e r s o n a s jurdicas. El poder de polica del E s t a d o no se agota p u e s , con el contralor de la constitucin de las p e r s o n a s jurdicas, sino que es ejercitado d u r a n t e toda la actuacin de stas, e n forma "reglada", es decir, sujeta a los recursos judiciales q u e la ley prev. 912. REGLAMENTACIN EN EL ORDEN NACIONAL

Las facultades de polica h a n sido establecidas, en el orden nacional, por la ley 22.135, orgnica de la Inspeccin General de Justicia, y s u decreto reglamentario 1 4 9 3 / 1 9 8 3 8 4 . En el artculo 3 S de la m e n c i o n a d a ley se establece q u e la Inspeccin General de J u s t i c i a tiene a su cargo la fiscalizacin de las asociaciones civiles y fundaciones, de las sociedades por acciones que no estuvieren sometidas al contralor de la Comisin Nacional de Valores, de las sociedades constituidas en el extranjero que realizaren ejercicio habitual de s u objeto en n u e s t r o pas, y de las sociedades de capitalizacin y ahorro. A la Inspeccin General de J u s t i c i a le corresponden a d e m s las funciones a t r i b u i d a s por la legislacin pertinente al Registro Pblico de Comercio. Para el ejercicio de la funcin fiscalizadora, segn el artculo 6 e de la ley, la Inspeccin General de Justicia tiene las siguientes facultades: "a) Requerir informacin y todo documento que estime necesario; b) Realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podr exam i n a r los libros y d o c u m e n t o s de las sociedades, pedir informes a s u s autoridades, responsables, personal y terceros; c) Recibir y s u s t a n c i a r d e n u n c i a s de los interesados que p r o m u e v a n el ejercicio de s u s funciones de fiscalizacin; d) Formular d e n u n c i a s a n t e las a u t o r i d a d e s judiciales, administrativas y policiales, c u a n d o los h e c h o s en que conociera p u e d a n dar lugar al ejercicio de la accin pblica. Asimismo, puede solicitar en forma directa a los agentes fiscales el ejercicio de las acciones fiscales pertinentes, en los c a s o s de violacin o incumplimiento de las disposiciones en las que est interesado el orden pblico; e) Hacer cumplir s u s decisiones, a cuyo efecto p u e d e requerir al j u e z civil o comercial competente: 1) El auxilio de la fuerza pblica; 2) El allanamiento de domicilios y c l a u s u r a de locales;
84 En torno a las facultades de fiscalizacin de la I.G.J. ver lo resuelto por la CSJN, 24/11 /1998 in re "Gay de Martin, Elba L. y/o, c/Plan Rombo S.A.", E.D., 184-872.

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3) El secuestro de libros y documentacin; f) Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalizacin, cuando sean contrarios a la ley, al estatuto o a los reglamentos". Respecto de las sociedades comerciales, el artculo 7S, inciso d), de la ley 22.315, confiere a la Inspeccin General de Justicia atribuciones para fiscalizar permanentemente su funcionamiento. Idnticas funciones le atribuye el artculo 10, inciso b), de dicha ley respecto de las asociaciones civiles y fundaciones. 913. FACULTADES DE INTERVENCIN EN LAS ENTIDADES Se atribuye al Estado la facultad de intervenir en casos excepcionales en la direccin y administracin de las asociaciones civiles, cuando en el seno de stas se cometieren graves irregularidades, o por cualesquiera circunstancias se desquiciare el funcionamiento de sus organismos internos. Las facultades del poder administrador para intervenir en las asociaciones, hasta la sancin de la ley 17.711, eran deducidas de sus restantes atribuciones, sin que existiera una norma expresa que las dispusiera. Al reformarse el artculo 48 del Cdigo Civil, se estableci que las decisiones administrativas sobre intervencin a las entidades darn lugar a los recursos previstos en el artculo 45, es decir, por ilegitimidad o arbitrariedad de las mismas, pudiendo el juez disponer la suspensin provisional de los efectos de la resolucin recurrida. La Ley de Fundaciones, 19.836, dio una solucin distinta pues el artculo 34, inciso c), de esta ley, dispone que corresponde a las autoridades administrativas de control el solicitar a las autoridades judiciales "la suspensin o remocin de los administradores de la fundacin que hubieran violado los deberes de su cargo, y la designacin de administradores provisorios". La Ley de Sociedades prev tambin la intervencin judicial de la sociedad comercial, a pedido de alguno de los socios, despus de agotados los recursos societarios y en el marco de una accin de remocin de los administradores. Lajurisprudencia ha ejercido con cierta amplitud esta facultad que atribuye la Ley de Sociedades, en orden a la proteccin de los derechos de los socios; pero sin que ello implique poner todas las decisiones societarias bajo el control del Poder Judicial; con razn, se exige que la conduccin de la sociedad pretenda poner en prctica actos abusivos 85 .
Bibliografa especial: MARTORELL, E. E., "La intervencin de sociedades: equvocos, errores y sinrazones", L.L., 1996-D-1486; PALOMINO, L. A., "Intervencinjudicial de sociedades comerciales", L.L., 1996-D-1502; BOLESO, Hctor H., "Intervencin judicial en las sociedades constituidas irregularmente", L.L., 1936-E-1015; BRACTON, "Sutilezas en torno a la intervencin societaria", D.J., 1999-2-1091; CURA, J o s M., "El control societario y su revisin en sede judicial" (resea de jurisprudencia), L.L., 1986-E-088; "El caso de la intervencin societaria (o

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914. ATRIBUCIONES DEL ESTADO PARA ASEGURAR LA CONTINUACIN DEL FUNCIONAMIENTO DE LAS ENTIDADES DE BIEN PBLICO Adems de las facultades de contralor, el Estado tiene u n a serie de facultades, a t r i b u i d a s por la legislacin, v i n c u l a d a s con la continuidad del funcionamiento de las entidades de bien pblico. a) Asociaciones civiles

El artculo 49 prescribe que: "No termina la existencia de las personas jurdicas por elfallecimiento dess miembros, aunque sea en nmero tal que quedaran reducidas a no poder cumplir el fin de su institucin. Corresponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporacin, o determinar el modo como debe hacerse su renovacin". En las asociaciones civiles rige el principio de "fungibilidad" de los miembros, es decir que la existencia de dichas instituciones no depende de la p e r s o n a de s u s miembros, los cuales p u e d e n ser reemplazados por otros, en todo o en parte. El artculo 3 8 establece que es derecho implcito de las asociaciones la admisin de nuevos miembros en reemplazo de los que hubieren fallecido, o r e n u n c i a d o , o c u a n d o q u e d a r e n menos miembros que los indisp e n s a b l e s p a r a formar q u o r u m . Si bien es u n a c a u s a l de disolucin, t a m b i n p u e d e c o n s t i t u i r u n e s t a d o transitorio, susceptible de ser resuelto con el ingreso de nuevos miembros. C u a n d o esa situacin transitoria est e x p r e s a m e n t e contemplada en los e s t a t u t o s , d e b e n aplicarse las prescripciones de stos. En caso contrario el Estado tiene facultades p a r a reactivar la asociacin, determ i n a n d o la forma en que p o d r n incorporarse nuevos miembros. b) Sociedades comerciales

En la Ley de Sociedades Comerciales se contempla la situacin de reduccin a u n o del nmero de socios, como algo que puede ser subsanado, fijndose en el artculo 94, inciso 8-, u n plazo de tres meses para incorporar nuevos socios, q u e d a n d o disuelta la sociedad en caso contrario. c) Fundaciones

El Estado tiene facultades p a r a reactivar las fundaciones, as como p a r a fusionarlas y coordinar s u s actividades con las de otras entidades.
la intervencin del Estado en los negocios de los particulares: una hiptesis de excepcin con diversas regulaciones)", L.L., 1996-B-354; MARISCOTTI, Ral E., "Consideraciones sobre la intervencinjudicial en las sociedades comerciales", L.L., 1993-A-987; RANGUGNI, Diego E., "Designacin judicial de liquidadores, liquidadores judiciales e intervencin judicial de sociedades", L.L., 1997-E-233; GAGUARDO, Mariano, "Intervencin judicial: inactividad de los rganos sociales, improcedencia", E.D., 183-509.

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El artculo 45, prrafo tercero, establece que: "...En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su reforma, podr el Poder Ejecutivo disponer su modificacin para hacer posible el cumplimiento delfn de la entidad...". El artculo 36 de la ley 19.836 dispone que corresponder a la a u toridad de control: "a) Fijar el nuevo objeto de la fundacin cuando el establecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposible, procurando respetar en la mayor medida la voluntad de aqul. En tal caso tendr las atribuciones necesarias para modificar los estatutos de conformidad con ese cambio; b) Disponer la fusin o coordinacin de actividades de dos o ms fundaciones cuando se dieran las circunstancias sealadas en el inciso anterior, o cuando la multiplicidad de fundaciones de objeto anlogo hiciere aconsejable la medida para su mejor desenvolvimiento y fuere manifiesto el mayor beneficio pblico". 915. RECURSOS JUDICIALES CONTRA LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS Las resoluciones administrativas en materia de funcionamiento de las asociaciones civiles y fundaciones son recurribles judicialmente por causa de ilegitimidad o arbitrariedad, por tratarse de facultades regladas de la administracin pblica 86 . En materia de intervencin de las asociaciones civiles, el artculo 48, ltimo prrafo, prev dicho recurso, dando adems a los jueces facultades para suspender provisionalmente los efectos de la resolucin recurrida. La ley 19.836, artculo 37, establece idnticos recursos, que p o d r n deducirlos rganos de las fundaciones contra las decisiones administrativas, en materia de objeto, fusin o coordinacin con otras entidades. En el orden local, la ley 22.315, artculo 16, establece que las resoluciones de la Inspeccin General de Justicia son apelables ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, cuando se refieran a sociedades comerciales, y ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los casos de asociaciones civiles y fundaciones. Segn dispone el artculo 17 de la misma ley, el recurso debe interponerse fundado, ante la Inspeccin General de Justicia, o ante el Ministerio de Justicia de la Nacin, en su caso, dentro de los quince das de n o tificada la resolucin. Las actuaciones deben elevarse dentro de los cinco das, y la Cmara dar traslado por otros cinco das a la Inspeccin General de Justicia o al Ministerio de Justicia. La solucin legal actual implica reconocer a las autoridades de control el carcter de parte en el respectivo recurso, lo que con la vigencia d e la ley anterior (18.805) haba sido controvertido.
CSJN, 1 / 2 / 1 9 4 5 , L.L., 42-880; dem, 1 7 / 3 / 1 9 1 7 , Fallos 125-178.

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La existencia de recursos judiciales en las m a t e r i a s aludidas no excluye la posibilidad de seguir la va administrativa, mediante el recurso jerrquico, pero, deducido el recurso judicial, q u e d a excluida la va administrativa (art. 36, dec. 1 4 9 3 / 1 9 8 3 ) . XVIII. EL FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA JURDICA 87 Las personas jurdicas se extinguen por su disolucin, la que puede producirse por c a u s a s m u y diversas; u n a s , derivadas de la voluntad de los fundadores o de los miembros; y otras, establecidas por la ley. 916. CAUSALES DE DISOLUCIN a) Vencimiento del plazo VOLUNTARIA

estatutario

El s u p u e s t o normal de disolucin de u n a entidad es la expiracin de su plazo de duracin, fijado en los e s t a t u t o s ; en este caso, la disolucin se produce de pleno derecho. b) Disolucin anticipada

En las asociaciones civiles y sociedades, s u s miembros tienen el derecho de resolverlas anticipadamente, siendo esta resolucin u n a especie de distracto, o contrato extintivo (art. 1200). La voluntad de los miembros de disolver a n t i c i p a d a m e n t e u n a persona jurdica constituida por el s i s t e m a de autorizacin estatal, de conformidad con lo q u e se dispone en el artculo 48, debe ser "aprobada por la autoridad competente". De esta disposicin surge u n paralelismo entre la constitucin y la disolucin de las entidades, a u n q u e no p u e d e ser llevado a extremos, porque en rigor, no se t r a t a de situaciones idnticas. En el c a s o de la disolucin, como el Estado carece de facultades p a r a obligar a los miembros a c o n t i n u a r la asociacin, debe interpretarse que la aprobacin se limita a la verificacin de los requisitos e s t a t u t a r i o s correspondientes (Llambas). El artculo 29 de la ley 19.836 permite la disolucin de las fundacion e s por el voto favorable de dos tercios de los miembros del consejo de administracin. c) Disolucin por cumplimiento total del objeto

P u e s t o q u e la propia existencia de la p e r s o n a j u r d i c a se vincula esencialmente con su finalidad, el agotamiento de sta por cumplimiento
87 Bibliografa especial: BENSEOR, Norberto R., "Rgimen y actuacin de sociedades disueltas. Dinmica de la disolucin societaria", Revista Notarial, La Plata, 896-171; GAGLIARDO, Mariano, "La inactividad de la sociedad con efecto disolutorio", L.L., 1985-D-476; RANGUGNI, Diego E., "Disolucin, liquidacin y extincin societaria", L.L., 1999-C-393.

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total y completo debe causar necesariamente la disolucin de la entidad. Los miembros de las asociaciones podran, sin embargo, acordar una modificacin de los estatutos, estableciendo nuevas finalidades, al igual que los integrantes del consejo de administracin de las fundaciones. Tales acuerdos exigen la aprobacin de la autoridad administrativa de control (art. 45). d) Fusin La fusin consiste en la unin de dos o ms personas jurdicas creando una nueva entidad, o en la absorcin de una persona jurdica por otra. En la fusin propiamente dicha, las personas jurdicas que concurren quedan disueltas, y sus derechos y obligaciones pasan a la nueva entidad. La fusin por absorcin implica la desaparicin de la entidad absorbida, cuyos derechos y obligaciones pasan a la absorbente. En ambos casos las personas jurdicas que desaparecen se disuelven, pero no se liquidan. La fusin est especialmente reglamentada en materia de sociedades comerciales (arts. 82 y sigs., LS), y sus disposiciones pueden ser aplicadas analgicamente a otras personas jurdicas. 917. DISOLUCIN POR RETIRO DE LA PERSONERA El artculo 48 establece las causales de disolucin por retiro de la personera decidida por el Estado, respecto de las personas jurdicas que necesitan autorizacin expresa para funcionar. El retiro de la personera consiste en la revocacin de la autorizacin administrativa originariamente concedida por el Estado para el funcionamiento de una entidad. La revocacin del acto administrativo no es una facultad discrecional; en consecuencia, la ley debe establecer taxativamente aquellos supuestos en los cuales el Estado est facultado para el retiro de la personera. Ellos son: a) Revocacin a ttulo de sancin El artculo 48, inciso 2 e , menciona el caso "en que se hubiese abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o clusulas de la respectiva autorizacin". Es indiscutible que el acto de autorizacin estatal debe ser revocado cuando se vulneran gravemente las condiciones en que fue otorgado. El acto administrativo de revocacin implica, en estos casos, un juzgamiento de la conducta de las personas fsicas involucradas (Lpez Ola-

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ciregui), y la decisin correspondiente constituye el proceder impuesto a quienes h a n transgredido las n o r m a s jurdicas, es decir, u n a sancin 8 8 . Por tratarse de u n a sancin, el recurso judicial debera ser de plena jurisdiccin, y no quedar limitado a la legitimidad o arbitrariedad de la decisin, como resulta del texto del artculo 48. b) Disolucin por imposibilidad
a

de cumplir los

estatutos

El artculo 48, inciso 2 , incluye como otro caso de disolucin ministerio legis el de imposibilidad de cumplimiento de los e s t a t u t o s . La doctrina h a interpretado que dicho inciso se refiere al caso especial en que se hiciera imposible cumplir el objeto de la p e r s o n a jurdica, y n o a los r e s t a n tes s u p u e s t o s que p u e d e n impedir el cumplimiento de los fines (patrimonio insuficiente, acefala, etc.) 8 9 . Se trata, en consecuencia, de u n caso especial de imposibilidad sobreviniente del objeto del acto jurdico (art. 953), q u e h a c e intil la existencia del sujeto jurdico 9 0 . Debe tratarse de u n a imposibilidad definitiva y no m e r a m e n t e transitoria, y e s t a r relacionada con las finalidades f u n d a m e n t a l e s expresad a s en los e s t a t u t o s y no con aspectos m e r a m e n t e s e c u n d a r i o s 9 1 . El poder pblico se limita, en este caso, a constatar el hecho extinvo, en ejercicio de su poder de polica, y a declararlo pblicamente. c) Retiro de la personera en inters pblico

El artculo 48 trata tambin la hiptesis en q u e la disolucin de u n a entidad "fuese necesaria o conveniente a los intereses pblicos". El fundamento de esta disposicin es que si la actividad de u n a entidad se torna inconveniente, es porque su finalidad h a dejado de atender el bien c o m n , dejndose de cumplir el requisito exigido en el artculo 3 3 . En tal caso el poder pblico, a c t u a n d o por contrario imperio, estara autorizado para retirar la personera. El problema en torno a esta c a u s a l de disolucin se centra en que la calificacin del objeto como "inconveniente" a los intereses pblicos q u e d a sometida al criterio del funcionario que la dispone, cuya resolucin, en n u e s t r o sistema legal, slo podra ser recurrida por ilegitimidad o arbitrariedad. La doctrina seala que este margen de libertad q u e tiene la administracin pblica es inconveniente, por p r e s t a r s e a toda clase de a b u s o s (Ferrara, Lpez Olaciregui, Llambas).
CNCiv., Sala D, 2 7 / 5 / 1 9 7 9 , L.L., 1979-D-398. SCBuenos Aires, 1 3 / 1 0 / 1 9 7 0 , L.L., 143-629, 27.035 S; CNCiv., Sala E, 1 9 / 3 / 1 9 8 6 , L.L., 1986-B-523. 90 S C T u c , 1 2 / 7 / 1 9 4 5 , J.A., 1945-III-262. 91 CNCiv., S a l a E , 1 9 / 3 / 1 9 8 6 , L.L., 1986-B-523.
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Frente a esta situacin, otros a u t o r e s establecieron u n a distincin entre la facultad de declarar la inconveniencia sobreviniente del objeto de u n a p e r s o n a jurdica, q u e corresponde al poder administrador, y la disolucin de sta, q u e sera u n a facultad exclusivamente judicial (Barcia Lpez, Pez). En n u e s t r a opinin, sta es la doctrina correcta. Para Ferrara, no es admisible hoy da la concepcin "de polica" que otorgaba al Estado facultades discrecionales en la materia. La pretendida supresin eliminara a u n sujeto que tena adquirido u n derecho a la existencia que no puede abolirse arbitrariamente. 918. DISOLUCIN POR CONCLUSIN DE LOS BIENES El artculo 48, inciso 3 9 , prev que las personas jurdicas quedan legalmente disueltas "por la conclusin de los bienes destinados a sostenerlas". "Conclusin" no significa agotamiento total, sino u n estado de insuficiencia notable del patrimonio, que h a g a imposible la continuacin de las actividades. Para ello, no es necesario que la p e r s o n a jurdica caiga en insolvencia ni que se c o n c u r s e , b a s t a con que no p u e d a c o n t i n u a r s u s actividades. En el caso de las asociaciones civiles y fundaciones, la doctrina h a discutido si se trata de u n a c a u s a l de disolucin ministerio legis, es decir, que se p r o d u c e de pleno derecho sin necesidad de intervencin alguna del Estado (Llerena), o si es menester la previa declaracin del poder administrador p a r a que la entidad quede disuelta (Machado, Salvar). En opinin de Busso, la intervencin del Estado es necesaria, pero solamente a los efectos de la certeza de la situacin de hecho existente, es decir, sin naturaleza constitutiva. Por n u e s t r a parte, p e n s a m o s que en este caso particular la disolucin p u e d e ser solicitada por cualquier interesado al j u e z competente, sin perjuicio de la intervencin del Estado en su calidad de autoridad de contralor. En el caso especial de la quiebra, la disolucin se produce por la resolucin judicial que la declara. 919. DISOLUCIN POR REDUCCIN DEL NMERO DE MIEMBROS a) Asociaciones civiles

El artculo 49 dispone que: "No termina la existencia de las personas jurdicas por eljallecimiento de sus miembros, aunque sea en nmero tal que quedaran reducidos a no poder cumplir elfin de su institucin. Corresponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen preuisto declarar disuelta la corporacin, o determinar el modo cmo debe hacerse su renovacin". Siendo la existencia de p e r s o n a s fsicas que son los miembros de la asociacin el s u s t r a t o material de la p e r s o n a jurdica, la desapari-

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cin total de los m i s m o s importa s u extincin. E n el artculo incluso se equipara a e s a situacin, la reduccin del n m e r o de miembros de modo que hiciere imposible la consecucin del objeto social. En u n a aplicacin rigurosa de las ideas e x p u e s t a s , particularmente por las teoras realistas, la desaparicin de los miembros llevara inexorablemente a la extincin de la p e r s o n a jurdica. Sin embargo, tal conclusin desconocera el carcter esencialmente fungible que tienen los asociados, as como la n a t u r a l e z a ideal de la asociacin q u e impide confundirla con s u s integrantes. Por tal razn la p e r s o n a j u r d i c a no q u e d a disuelta de pleno derecho, p u e s se t r a t a de u n a situacin transitoria q u e se remedia con el ingreso de nuevos integrantes. Es sa la solucin de la ley civil en el artculo comentado; al disponer la intervencin del Gobierno a travs de la a u t o r i d a d administrativa competente q u e d i s p o n d r la disolucin o bien d e t e r m i n a r cmo se incorporarn nuevos miembros siempre que las cuestiones no estuviesen previstas en el E s t a t u t o social, s u p u e s t o en el cual se aplicar lo que ste m a n d a s e . b) Sociedades comerciales

Ya liemos sealado antes que el artculo 94, inciso 8Q, ley 19.550, dispone que la sociedad se disuelve por reduccin del nmero de miembros a uno, siempre que no se incorporen nuevos socios en el trmino de tres meses. El socio nico es responsable solidario e ilimitado por las obligaciones sociales contradas durante ese perodo. c) Sociedades civiles

La sociedad civil de slo dos integrantes se disuelve por la m u e r t e de u n o de stos (art. 1758), a u n q u e p u e d e p a c t a r s e la continuacin con los herederos. d) Fundaciones

No tienen miembros, por lo que no p u e d e d a r s e la hiptesis que exam i n a m o s con relacin a otras p e r s o n a s jurdicas. e) Proyecto de Unificacin
S

Legislativa

El artculo 34, inciso 4 , prev la posibilidad de que las p e r s o n a s j u rdicas s e a n c o n s t i t u i d a s por u n a sola p e r s o n a fsica, y q u e c o n t i n e n con u n solo miembro o con n i n g u n o . J) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El artculo 159 del Proyecto dispone que la p e r s o n a jurdica no se disuelve por la reduccin a u n o del n m e r o de s u s miembros, excepto que

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la ley especial exija la pluralidad p a r a s u existencia, caso en el cual tendr u n plazo de tres m e s e s p a r a incorporar nuevos miembros. 920. REVISIN JUDICIAL DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE DISOLUCIN Para el caso de disolucin, el artculo 4 8 autoriza a interponer los rec u r s o s judiciales por ilegitimidad o arbitrariedad de las decisiones administrativas correspondientes, previstas en el artculo 4 5 . 9 2 1 . LIQUIDACIN DEL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS JURDICAS

E s el procedimiento de realizacin del activo y cancelacin del pasivo de las entidades disueltas, para entregar el remanente a quien corresponda. Cuestin discutida, respecto de las asociaciones civiles, es la referida a la subsistencia de la personera de la entidad d u r a n t e el perodo liquidatorio. Partiendo de la necesaria vigencia del requisito de autorizacin estatal p a r a funcionar, se h a juzgado que la personalidad desaparece de pleno derecho en el m o m e n t o de la disolucin. En tal caso, la liquidacin consistira en la realizacin de u n a m a s a de bienes, que no perteneceran a sujeto alguno h a s t a la entrega del r e m a n e n t e (Llambas, Orgaz). E s a lnea interpretativa c h o c a sin remedio c o n t r a el principio de n u e s t r o Derecho segn el cual no se concibe la existencia de bienes sin sujetos. Para obviar esa objecin, Spota ha sostenido que se trata de u n caso de sucesin: los bienes de la entidad los adquiere el titular del remanente iure successionis y no por apropiacin de bienes sin dueo. Observamos que ello no resuelve el problema planteado, p u e s t o que la idea de sucesin implica u n a ficcin, segn la cual la propiedad de los bienes se h a transmitido en el instante de la disolucin, pero h a s t a q u e no se produzca su entrega efectiva stos e s t n en el patrimonio de la entidad disuelta. En consecuencia, cabe reconocer a las p e r s o n a s jurdicas en liquidacin u n status especial, es decir, u n a existencia con capacidad limitad a a los actos de liquidacin del patrimonio 9 2 . s a es la solucin legal p a r a el caso de las sociedades comerciales, previsto en el artculo 101 de la ley 19.550, que dispone: "La sociedad en liquidacin conserva su personalidad a ese efecto". La m i s m a solucin rige p a r a las sociedades civiles, en virtud de la remisin a la ley coriercial disp u e s t a en el artculo 1777 del Cdigo Civil.

y - CApel. Civ. v Com. J u n n . 2 2 / 3 / 1 9 8 9 , L.L., 1989-D-535; CApel. S a n Martin, Sala II, 2 9 / 1 1 / 1 9 8 8 , DJ1989-1-723.

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Por lo dems, las personas jurdicas en liquidacin pueden solicitar la formacin de su concurso preventivo y pueden ser declaradas en quiebra (art. 5 S , LC). 922. DESTINO DE LOS BIENES En las entidades de bien pblico se plantea el problema del destino del remanente de bienes, una vez liquidado el pasivo. Por su naturaleza, en las fundaciones los bienes no pueden revertir al fundador, salvo en el especialsimo caso que, al constituirlas, ste hubiera establecido expresamente como condicin esencial una determinada modalidad de cumplimiento, y sta se hubiera tornado imposible (art. 30, ley 19.836). El artculo 30 de la ley 19.836 dispone que: "en caso de disolucin, el remanente de los bienes deber destinarse a una entidad de carcter pblico o a una personajurdica de carcter privado de bien comn, sin fines de lucro y domiciliada en la Repblica Argentina, salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras". En cuanto a las asociaciones, se plantea el problema referido a la licitud de la distribucin del remanente entre sus miembros. El artculo 50 establece que: "Disuelta o acabada una asociacin con el carcter de personajurdica, los bienes y acciones que a ella pertenecan tendrn el destino previsto en los estatutos [...]". La doctrina seala en general que la clusula estatutaria que dispone la entrega del remanente a los miembros no es nula, pero choca contra la naturaleza de la asociacin (Pez, Lpez Olaciregui). Otros autores interpretan, por lo contrario, que en todo contrato de asociacin existe tcitamente una "clusula de acrecimiento" en favor de la entidad, en cuya virtud no es lcita la entrega del remanente a los miembros, porque stos en su momento se desprendieron totalmente de los bienes aportados, y por ello restiturselos constituira un beneficio injustificado. Por nuestra parte, hemos sostenido que debe investigarse el objeto de la asociacin: si sta tiene finalidades puramente altruistas, la llamada "clusula de acrecimiento" debe funcionar plenamente, porque los aportes realizados por los miembros tenan como fin exclusivo el beneficio de terceros. En cambio, en las asociaciones que persiguen la satisfaccin de finalidades no lucrativas de los propios miembros, cabe considerar que stos han aportado bienes bajo la condicin de que sean apropiados al destino especfico sealado por el objeto de la institucin, y en consecuencia, no puede deducirse u n a clusula tcita de acrecimiento, si en el estatuto se establece lo contrario. Finalmente, para el caso de vacancia, la segunda parte del artculo 50 prev que si nada se hubiera dispuesto en los estatutos, "[...] los bienes y acciones sern considerados como vacantes y aplicados a los obje-

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tos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporacin". El Estado no tiene facultades para proceder a la liquidacin directa del patrimonio de las personas jurdicas 93 , por cuya razn la vacancia debe ser declarada judicialmente. La sentencia respectiva tiene efectos constitutivos, consistentes en la transferencia de los bienes al Estado. 923. DISOLUCIN POR QUIEBRA ^ La ley concursal contiene un solo precepto respecto del efecto de la quiebra sobre la personalidad de las sociedades. Es el articulo 151, LC, conforme al cual "la declaracin de quiebra del socio gestor produce la disolucin de la sociedad accidental o en participacin", dispositivo que ha sido considerado inapropiado, pues justamente, la llamada sociedad accidental o en participacin carece de personalidad (v. supra, n e 871) (Cmara). En cuanto a las sociedades comerciales, el artculo 94, inciso 6 e , LS, dispone que ellas se disuelven por la declaracin de la quiebra, disolucin que queda sin efecto si la quiebra concluyera por avenimiento o por acuerdo resolutorio; el mismo texto aparece en la ley de cooperativas (art. 26, inc. 3 9 , ley 20.337). Del mismo modo, aunque la ley no lo diga expresamente, la disolucin queda sin efecto si la quiebra concluye por revocacin de la sentencia, por ausencia de acreedores o por carta de pago de todos los acreedores (Tonn). El efecto de la quiebra es automtico (conf. Alegra), sin que sea necesario que una asamblea social disponga la disolucin (contra Cmara). No existen disposiciones expresas que se refieran al efecto de la quiebra sobre las asociaciones civiles y fundaciones. Entendemos, sin embargo, que la quiebra produce su disolucin, con fundamento en el artculo 48, inciso 3 e , Cdigo Civil, al prever tal efecto como consecuencia de la "conclusin de los bienes destinados a sostenerlas". Adems, es aplicable por analoga el artculo 94, inciso 6 e , LS, incluso en cuanto se refiere a la subsistencia de la persona jurdica si la quiebra concluye por avenimiento, acuerdo resolutorio o cualquier otra solucin que no sea la liquidacin de sus bienes.

CApel. Civ.y Com. S a n Isidro, Sala III, 1 3 / 1 1 / 1 9 8 7 , DJBA 1988-1-435. Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "Disolucin y liquidacin por quiebra", Reuistadel Notariado 774-1889; TONON, Antonio, "La disolucin de la sociedad por c a u s a de declaracin de quiebra", L.L., 1987-D-965; CMARA, Hctor, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, 1982, n s 127.6, pgs. 1981 y sigs.; MOGLIACLAPS, Guillermo A., "Nuevamente en t o m o al problema de la disolucin de la sociedad por quiebra", L.L., 1990-A-400; TONN, Antonio, "La disolucin de la sociedad por c a u s a de s u quiebra", L.L., 1987-D-865.

yj

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XIX. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS 95 924. CUESTIONES GENERALES a) Planteo de la cuestin La equiparacin de la capacidad de derecho de las personas jurdicas con las personas fsicas abarca tanto los derechos subjetivos como las obligaciones. Por ello las personas jurdicas tienen aptitud para integrar relaciones jurdicas tanto en la posicin de sujetos activos como en la de sujetos pasivos de stas. Puesto que en la vida prctica ambas actividades adquirir derechos y contraer obligaciones se implican e interrelacionan, las personas jurdicas no podran desarrollar sus actividades sin la aptitud legal para obligarse. Esta aptitud, pues, no est en discusin. El verdadero problema no reside, por ello, en la aptitud legal de obligarse que tienen las personas jurdicas, sino en el mbito en que debe funcionar esa capacidad, y en establecer las consecuencias de su ejercicio, es decir, la responsabilidad derivada del incumplimiento de sus obligaciones y las eventuales responsabilidades cxtracontractual y penal causadas por la actuacin de sus rganos y representantes. En esta materia no puede obviarse la consideracin de la peculiar naturaleza de las personas jurdicas, que excluye la aplicacin de un rgimen de equiparacin completa con las personas fsicas. Pero por otra parte, las soluciones no pueden ser deducidas directamente de dicha naturaleza jurdica, pues deben ser debidamente atendidos los requerimientos de la vida prctica, en orden a establecer un rgimen justo y equitativo en la materia. Es por tal razn que la responsabilidad aquiliana de las personas jurdicas, as como su imputabilidad penal y administrativa, deben ser motivo de soluciones especiales, como ms adelante se expondr. Es menester evitar en estas cuestiones, adems, la confusin entre la responsabilidad civil de las personas jurdicas, considerada en general, y la responsabilidad del Estado, en particular, en la cual se ha incurrido muchas veces y que ha oscurecido los planteos. La cuestin de los daos causados por los Estados en el ejercicio de sus poderes pblicos, debe quedar en el mbito de los derechos constitucional y administrativo, y no trascender a las relaciones del derecho privado, en que los entes estatales intervienen en igualdad de condiciones con las personas jurdicas privadas.
95 Bibliografa especial: BARCIA LPEZ, Arturo, Las personas jurdicas y su responsabilidad civil por actos ilcitos, 2- ed., Buenos Aires, 1922; ACUA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad civil de las p e r s o n a s jurdicas por hechos de s u s dependientes", J.A., 52-428; CAMMAROTA, Antonio, Responsabilidad extracontracual, Buenos Aires, 1947, t. II.; PIAGGI, Ana. "Acerca de la necesidad de integrar la responsabilidad civil del derecho de sociedades con la responsabilidad penal por delitos societarios", L.L., 1997-E-1262.

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Tambin debe evitarse toda confusin entre la capacidad obligacional de las personasjurdicas y sus medios de actuacin. En esta materia la diferencia con las personas fsicas es total: stas actan por s, directamente, mientras que las personasjurdicas, por su naturaleza, actan por medio de sus rganos. Esta situacin de las personasjurdicas, en cuanto entes ideales carentes de los componentes psicolgicos necesarios para actuar con dolo o culpa, es la base del problema referido a su responsabilidad. Atento a esta peculiar naturaleza, las conductas dolosas o culposas no emanarn de la persona jurdica, sino de los individuos que actan en su representacin. Por ello, debe descartarse toda posibilidad de establecer responsabilidades extracontractuales directas de las personas jurdicas. Ellas slo respondern salvo las excepciones expresamente dispuestas en la ley por motivos especiales en forma indirecta, y sta ser la premisa fundamental para resolver el problema de su responsabilidad. 925. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURDICAS a) Fundamento Establecida la aptitud legal de las personasjurdicas para obligarse, como parte necesaria e inseparable de su actuacin en el campo de las relaciones jurdicas, su responsabilidad contractual se fundamenta en esa misma capacidad, de la cual es un correlato necesario. Si quienes traban relaciones con las personasjurdicas no pudieran demandarlas en caso de incumplimiento, no aceptaran tales acuerdos, y en la prctica las personas jurdicas no podran actuar. Como corolario del principio de equiparacin de las personasjurdicas con el rgimen de capacidad de las personas fsicas, el Cdigo Civil dispone en el artculo 42 que: "Las personasjurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin de sus bienes". Es decir, que todo aquel que adquiere u n derecho respecto de una persona jurdica, puede ejercer las acciones que correspondan a ese derecho, y que son inseparables del mismo, sin excepcin alguna que pudiera fundamentarse en la naturaleza jurdica del ente que ha entrado como sujeto pasivo de la relacin. Por ello cuando se produce un incumplimiento contractual de una persona jurdica, sus acreedores tienen derecho para emplear los medios legales a fin de que la deudora les procure aquello a que se ha obligado, o bien para hacrselo procurar por otro a costa de la deudora, y tambin para obtener de sta las indemnizaciones correspondientes (art. 505). La accin no tiene un carcter meramente declarativo, sino que tal como se aclara en el artculo 42 puede hacerse ejecucin de los bienes, en las mismas condiciones que respecto de las personas fsicas.

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responsabilidad

En principio no existe n i n g u n a diferencia entre la responsabilidad contractual de las personas jurdicas y las fsicas. Los bienes de las entidades se e n c u e n t r a n en el comercio, sin que quepa hacer distincin alguna, tal como lo establece el artculo 2347; y con idnticos efectos, constituyen la prenda c o m n de s u s acreedores (v. nfra, Cap. XXIII). XX. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURDICAS 926. PLANTEO DEL PROBLEMA Es en el c a m p o de la responsabilidad aquiliana donde a p a r e c e n restricciones f u n d a m e n t a d a s en la diferente naturaleza entre las p e r s o n a s jurdicas y las fsicas. Si las p r i m e r a s a c t a n slo por representacin, y carecen en s u e s t r u c t u r a ideal de todo componente q u e p e r m i t a imputarles dolo o culpa, es evidente que no tienen aptitud p a r a serles imput a d a s en forma directa las responsabilidades por los d a o s ocasionados en su accionar. En esta materia debe precisarse la n a t u r a l e z a de la representacin m e d i a n t e la cual a c t a n las p e r s o n a s j u r d i c a s . Existe al respecto u n principio fundamental: el m a n d a t o conferido a los r e p r e s e n t a n t e s de u n a p e r s o n a j u r d i c a no p u e d e c o n t e m p l a r j a m s la comisin de actos antijurdicos, p u e s se aplican las reglas generales (art. 1891), y en consecuencia, cualquier d a o q u e estos r e p r e s e n t a n t e s c a u s a r e n , ser atribuido directamente a ellos, y no a la p e r s o n a q u e representen. , El problema, al m e n o s en c u a n t o a la responsabilidad civil por hechos ilcitos, consiste en dilucidar si las p e r s o n a s jurdicas p u e d e n ser responsabilizadas indirectamente por los d a o s c a u s a d o s por s u s repres e n t a n t e s , m i e m b r o s o a d m i n i s t r a d o r e s , y en caso afirmativo, en qu medida. A tal fin, es conveniente analizar las conclusiones a las que llegan los sostenedores de las diferentes teoras sobre la n a t u r a l e z a de las pers o n a s jurdicas. a) Teora de la ficcin El planteo de Savigny, que como ya se h a expuesto lo llev a ver en la representacin de las p e r s o n a s j u r d i c a s u n a situacin d e incapacidad a b s o l u t a de hecho, tuvo como corolario el s o s t e n e r s u completa irresponsabilidad en materia aquiliana. Para este autor, si todo acto ilcito implica u n a c t u a r doloso o culposo, la necesaria involuntariedad de los actos de las p e r s o n a s jurdicas excluye s u imputabilidad. Son incapaces de h e c h o e inimputables.

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La sola fuente de responsabilidad que reconoce Savigny es el enriquecimiento sin causa, nica que se admite en los actos involuntarios. Esta responsabilidad aparece cuando por efecto del acto ilcito cometido por su representante se acrecienta el patrimonio de la persona jurdica, la cual debe responder en tanto y en cuanto se hubiere enriquecido (art. 907). Como es lgico, la naturaleza del vnculo, entre un incapaz absoluto de hecho y su representante legal, excluye toda responsabilidad del primero por los hechos del segundo. Pero tal como qued expuesto al tratar acerca de la representacin de las personas jurdicas, su actuacin no constituye un caso de incapacidad de hecho, sino una materia de organizacin interna y representacin orgnica. La confusin en que ha incurrido Savigny le impide distinguir, en esta materia, entre responsabilidades directas e indirectas, que es la clave del problema, y lo lleva a rechazar todo tipo de responsabilidad, lo que constituye un error. b) Teora del rgano Partiendo de que el vnculo del rgano con la persona jurdica es interno, esta teora deduce la responsabilidad directa de sta por los hechos ilcitos cometidos por aqul durante el desempeo de su cometido. Para esta doctrina no existe un dualismo entre los rganos y la entidad, que permita oponer a ambos como sujetos activo y pasivo de una relacin jurdica, tal como ocurre en el mandato. No existe entre la entidad y sus dirigentes, un vnculo contractual, sino una relacin institucional (Mosset Iturraspe). Los rganos forman un todo con la persona jurdica, son inseparables de ella, y por ello, sus actos ilcitos son actos de la persona jurdica, que debe responder en forma directa. En esta materia, nuevamente, se aprecia que los partidarios de las teoras realistas confunden la metfora con la realidad. Para poder sostener que el vnculo entre el rgano y la persona jurdica es "interno", hay que partir de que la persona jurdica tiene una existencia corporal, en cuyo interior se dan dichas relaciones "orgnicas"; pero, como ya se ha visto, el sustrato corporal de la persona jurdica no puede ser tomado como tal, puesto que la existencia de personas fsicas fundadoras o miembros de ella, no engendra nada nuevo en el orden del mundo fsico. Sostener que el rgano "forma un todo" con la persona jurdica no es ms que otra figura metafrica, porque en la realidad, el rgano de la persona jurdica no pierde su identidad cuando acta en ella. Aunque el vnculo que los une sea de carcter institucional, no por ello deja de ser un tercero, y no puede pretender eximir su propia responsabilidad personal y directa, oponiendo al damnificado su carcter de rgano de una persona jurdica. Por ello, nuestros tribunales han declarado en reiteradas oportunidades que la responsabilidad de las personas jurdicas no excluye la que incumbe a los autores de los hechos daosos.

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Cabe agregar, adems, que en nada se avanza estableciendo una responsabilidad directa de las personas jurdicas, puesto que la misma, en definitiva, depender siempre del contenido de la "relacin orgnica", "interna", del actor material con la persona jurdica. Es decir que, para poder atribuir responsabilidad a la persona jurdica, ser necesario que el "rgano" haya actuado en su carcter de tal, y esta circunstancia, precisamente, es la que permite establecer una responsabilidad indirecta. En el rgimen general de nuestra ley, la responsabilidad directa siempre tiene como factor de imputacin el dolo o la culpa, y stos son de las personas fsicas, exclusivamente. Ni las personas jurdicas existen en el orden psquico, para atribuirles dolo o culpa, ni la vinculacin orgnica supone el desplazamiento del dolo o culpa de la persona fsica hacia las entidades cuya organizacin integran. Las personas jurdicas slo tienen, pues, una responsabilidad indirecta. c) El fundamento de la responsabilidad de las personas jurdicas Descartados los factores subjetivos de imputacin dolo o culpa en la comisin del hecho daoso slo puede fundarse la responsabilidad de las personas jurdicas en otros factores. Los autores que niegan la viabilidad de las responsabilidades objetivas han tratado de encontrar un factor de imputacin de responsabilidad indirecta en una presunta culpa, in eligendo o in vigilando, de la persona jurdica, respecto de sus directores o administradores. Pero la negligencia de la persona jurdica en la eleccin o vigilancia de sus rganos no es ms que la negligencia, de algunas personas fsicas, en el desempeo de sus atribuciones institucionales. No es vlido predicar estas culpas directamente de la persona jurdica, pues, como ya se ha demostrado, sta no puede tenerlas, son de alguien que acta en ella. Por ello, se aprecia fcilmente que buscando una culpa de segundo grado, para atribuir la responsabilidad por la de primero, no se resuelve el problema. Otros autores, considerando inviables estas doctrinas, han concluido en que, en materia de personas jurdicas, el factor de imputacin de responsabilidad tiene que ser objetivo. Este factor es el riesgo creado por ellas a raz de su actuacin: quien genera riesgos con el desarrollo de su finalidad debe, equitativamente, asumirlos. Existe, en consecuencia, una obligacin tcita de garanta que las entidades asumen al constituirse, frente a la sociedad, fundamentada en el riesgo creado y en razones de equidad. Esta responsabilidad es objetiva, porque se imputa sin ms investigacin que la relacin del autor con la entidad, aunque requiera culpa o dolo de dicho autor, de conformidad con las reglas generales; y por ello es inexcusable.

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Es a d e m s u n a responsabilidad indirecta, por hecho ajeno, cuyas consecuencias d a o s a s se h a n a s u m i d o . 927. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO CIVIL Desde la sancin del Cdigo Civil h a s t a la reforma por la ley 17.711, la responsabilidad civil de las p e r s o n a s jurdicas, a travs de diversas interpretaciones, transit desde la total irresponsabilidad h a s t a la responsabilidad indirecta, objetiva e inexcusable. a) Texto original del artculo 43 del Cdigo Civil El artculo 4 3 en su redaccin original, deca que: "No se puede ejercer contra las p e r s o n a s jurdicas acciones criminales o civiles por indemnizacin de d a o s , a u n q u e s u s m i e m b r o s en c o m n , o s u s administradores individualmente, h u b i e s e n cometido delitos q u e r e d u n d e n en beneficio de ellas". b) Su fuente

La fuente del artculo es el Esbogo de Freitas (art. 300), habiendo alterado n u e s t r o codificador su espritu, al traducir "aunque" por "cuando". Si como es lo m s probable se trat de u n error de traduccin, el artculo 4 3 deba ser interpretado de acuerdo con su fuente: las personas jurdicas no son responsables civilmente c u a n d o s u s miembros en c o m n o s u s administradores individualmente, h u b i e s e n cometido delitos que r e d u n d a r e n en beneficio de ellas. La rectificacin, empero, no resolva el problema de fondo, porque n a d a a d e l a n t a b a sobre u n sistema general de responsabilidad. c) Su interpretacin inicial

Por otra parte, los primeros c o m e n t a r i s t a s del Cdigo no vieron la lgica concatenacin de los artculos 42 y 4 3 , que h u b i e r a permitido llegar m u c h o a n t e s a u n a interpretacin a d e c u a d a . El artculo 42, segn el cual: "[.../ Las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes", fue interpretado en el sentido de que se refera n i c a m e n t e a la responsabilidad contractual. E s t a interpretacin restrictiva se debi a que la mayora de los autores parta de que n u e s t r o codificador haba seguido fielmente las ideas de Savigny, aceptando los p o s t u l a d o s de la teora de la ficcin. En consecuencia, d a b a carcter de regla general a lo prescripto en el artculo 4 3 , el cual, en realidad, slo aluda a u n s u p u e s t o especial. Tanto Machado como Segovia aceptaron la tesis de la irresponsabilidad de las p e r s o n a s jurdicas en materia extracontractual, admitiendo n i c a m e n t e las acciones por enriquecimiento sin c a u s a . Esta doctrina

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fue s o s t e n i d a t a m b i n por la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a , h a s t a el a o 1921, en q u e admiti por primera vez la responsabilidad indirecta por el hecho de los dependientes. d) Evolucin de la interpretacin

La aplicacin directa del artculo 1113, a c e p t a d a entre otros por Salvat, permiti iniciar u n a evolucin doctrinaria h a c i a la admisin de la responsabilidad plena. Sobre la b a s e de que el texto legal n i c a m e n t e m e n c i o n a b a la comisin de delitos, Llerena, Aguiar y Colombo, e n t r e otros, extendieron la responsabilidad de las p e r s o n a s j u r d i c a s a los cuasidelitos cometidos por s u s directores o administradores. Para los m e n c i o n a d o s a u t o r e s , los "delitos" mencionados en el artculo 43 eran los delitos "civiles". Sin embargo, se consider que el artculo, como excepcin a la regla de responsabilidad, se refera en general a los delitos penales (Barcia Lpez, Rivarola, Etcheverry Boneo, Cammarota, A c u a Anzorena). En consecuencia, las p e r s o n a s j u r d i c a s respondan en todos los casos de delitos o cuasidelitos civiles, m e n o s c u a n d o se h u biere configurado u n delito penal, el cual, por su naturaleza, se consideraba como algo inseparable de su autor. Finalmente, Spota y Borda sostuvieron que, por e s t a r en contradiccin con todo el sistema del cdigo en la materia, el artculo deba tenerse como no escrito. e) La jurisprudencia

La j u r i s p r u d e n c i a sigui u n a evolucin similar, d e s d e la posicin original de la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a q u e slo admita la responsabilidad c o n s a g r a d a en leyes especiales o las a c t u a c i o n e s por enriquecimiento sin c a u s a . E n 1 9 2 1 , en la c a u s a "Fisco Nacional c / C o m p a a de Navegacin Mihanovich", la Corte admiti la responsabilidad indirecta por el hecho de los dependientes 9 6 . En 1933 la Corte admiti en la c a u s a "Devoto" la responsabilid a d del E s t a d o por el hecho de s u s dependientes, siempre que no h u b i e re a c t u a d o como poder pblico 9 7 . Y en 1938 en a u t o s "Ferrocarril Oeste c/Pcia. de B u e n o s Aires" admiti por primera vez la responsabilidad del E s t a d o por u n error registral, que es u n caso de actuacin como poder pblico 9 8 . Finalmente, en 1941 se admiti la responsabilidad indirecta del Estado en el caso de u n polica que fue condenado criminalmente por h a b e r
CSJN, 7/12/1921, J.A., 7-512. CSJN, 22/9/1933, J.A., 43-417. CSJN, 3/10/1938, L.L., 12-122.

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matado a u n a persona que no acat la orden de detencin, excediendo los medios legtimos y razonables de captura " . 928. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONSAGRADA EN LEYES ESPECIALES De acuerdo con la doctrina sostenida originariamente en nuestro pas, la responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas solamente poda surgir de leyes especiales que la consagran para ciertas situaciones de excepcin. La Ley de Ferrocarriles 531, de 1872, en consecuencia, estableca en el artculo 53: "Las empresas sern directamente responsables de los perjuicios ocasionados por culpa o negligencia de sus empleados en el ejercicio de sus funciones". Las Ordenanzas de Aduanaley 810 de 1876 disponan en el artculo 194: "La Aduana no es responsable por la prdida o avera que sufran en los almacenes fiscales las mercaderas pedidas a despacho directo; pero s es responsable de las averas y roturas causadas por culpa de sus empleados y peones en el acto y por ocasin del despacho". El Cdigo de Comercio, en el artculo 876, dispona: "El dueo o los partcipes de un buque, cada uno en proporcin de su parte, son civilmente responsables de los hechos del capitn, en todo lo relativo al buque o su expedicin". El artculo 162 del Cdigo de Comercio dispone: "Las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y, en general, todos los que se encargan de conducir mercadera o personas, mediante la comisin, porte o flete, deben efectuar la entrega fielmente en tiempo y en el lugar del convenio; emplear todas las diligencias y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o artculos no se deterioren; haciendo a tal fin, por cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios; y son responsables a las partes, no obstante convencin en contrario, por las prdidas o daos que les resultaren por malversacin u omisin suya o de sus factores, dependientes u otros agentes cualesquiera". La Ley de Ferrocarriles, 2873, de 1891, explicitando el fundamento de la atribucin de responsabilidad, dispona en el artculo 65: "Es deber de las empresas velar porque todos sus empleados sean diligentes e idneos. Su responsabilidad hacia los pasajeros y cargadores por daos resultantes de faltas de sus empleados, se extiende a todos los actos ejecutados por stos en el desempeo de sus funciones".

CSJN, 3 / 9 / 1 9 4 1 , L.L., 24-82.

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929. LOS PROYECTOS DE REFORMA Los proyectos de reforma de n u e s t r o Cdigo Civil prevn u n sistema general de responsabilidad indirecta de las p e r s o n a s jurdicas. El Anteproyecto de Bibiloni (art. 186), m a n t e n i e n d o el texto originario del artculo 4 3 , dispona: "No se puede ejercer contra las personas jurdicas acciones civiles o criminales por indemnizacin de d a o s , a u n que s u s m i e m b r o s en c o m n , o s u s a d m i n i s t r a d o r e s individualmente, h u b i e r e n cometido delitos que r e d u n d e n en beneficio de ellas. Responden por la inejecucin de s u s obligaciones en todos los casos en que sea imputable a s u s r e p r e s e n t a n t e s . Responden t a m b i n de acuerdo con lo establecido en el artculo 1145, por los hechos de s u s r e p r e s e n t a n t e s y empleados, ejecutados en ejercicio de s u s funciones o t a r e a s , realizando actos del resorte directo de la p e r s o n a jurdica". El Proyecto de 1936 deja de lado el problema de los actos de los miembros, y dispone: "Las personas jurdicas responden del dao que sus representantes o agentes ocasionaren a terceros por hechos o actos realizados en el ejercicio de s u s funciones que obliguen al resarcimiento. En los casos de gestin pblica se aplicarn los principios del derecho administrativo" (art. 81). El Anteproyecto del ao 1954, artculo 105, establece: "Las personas jurdicas r e s p o n d e n del d a o que s u s r e p r e s e n t a n t e s o agentes c a u s a r e n a terceros, por h e c h o s o actos realizados en el ejercicio de s u s funciones que obliguen al resarcimiento. S e r n exentos de su responsabilidad personal los r e p r e s e n t a n t e s q u e no h a y a n intervenido e n el acto perjudicial, a m e n o s que teniendo conocimiento del mismo no hicieren c o n s t a r la propia disidencia". El Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 mantieneart. 34, inc. 2- el texto del artculo 4 3 actual, omitiendo la remisin al ttulo "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos". 930. EL TEXTO ACTUAL DEL ARTCULO 43 a) Reforma de la ley 17.711
10

El texto originario del artculo 4 3 fue derogado por la ley 17.711 y reemplazado por el siguiente: "Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: 'De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos' ".
Bibliografa especial: TRJGO REPRESAS, Flix A., "Responsabilidad de las personas jurdicas", enExameny critica de lareforma del CdigoCivil bajo la direccin de Morello-Portas, La Plata, 1971,1.1, pg. 151; SALAS, Acdeel, "La responsabilidad en la reforma del Cdigo Civil", J.A., Doct. 1969-421; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael, "Responsabilidad de las personas jurdicas", J.A., doct. 1970-755; ALTERINI, Atilios A., La responsabilidad en la reforma ctui, Buenos Aires 1970; DEL CARRIL, Enrique V., "Responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas antes y d e s p u s de la ley 17.711",LX., 132-1219.

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b) Importancia De esta forma se h a consagrado u n sistema de amplia responsabilidad extracontractual de las p e r s o n a s jurdicas, que tiene como antecedente, en c u a n t o a s u mbito de aplicacin, la doctrina del antiguo artculo 1113. P u e d e afirmarse q u e se h a creado u n rgimen nico de responsabilidad indirecta de las p e r s o n a s j u r d i c a s por los d a o s c a u s a dos por s u s directores, a d m i n i s t r a d o r e s y dependientes. No se h a establecido, en cambio, responsabilidad alguna por los h e chos ilcitos de los miembros q u e no fueren integrantes de los rganos de administracin y direccin, lo q u e excluye la responsabilidad por hechos ilcitos de los rganos deliberativos (asambleas) y de control (sndicos, revisores de cuentas). c) Personas que comprometen de la persona jurdica la responsabilidad

Es impreciso el criterio legal acerca de las p e r s o n a s cuyos actos ilcitos implicarn la responsabilidad de las entidades, p u e s no aclara la situacin de los c u e r p o s colegiados, ni tampoco si los administradores o directores a que se refiere son aquellos que tengan el carcter de repres e n t a n t e s legales. Por n u e s t r a parte, interpretamos que en el caso de los cuerpos colegiados de administracin o direccin, la responsabilidad indirecta se extiende al hecho de cualquiera de los integrantes, realizado en ejercicio u ocasin de s u s funciones, fueren o no representantes legales de la entidad. d) Carcter de la responsabilidad

La responsabilidad que establece el artculo es indirecta, por el hecho de otro, de quien se debe responder. En consecuencia, implica la existencia de u n a responsabilidad directa del r e p r e s e n t a n t e , director o administrador 1 0 ] . e) Presupuestos

Deben d a r s e , respecto del acto del rgano, todos los requisitos de la responsabilidad por actos ilcitos: el d a o c a u s a d o debe ser imputable al a u t o r del hecho, es decir, q u e el acto debe ser voluntario, antijurdico, atribuible en virtud de u n factor de atribucin, y conectado con el d a o por u n nexo a d e c u a d o de causalidad.
101 La CNCiv., Sala H, 26/5/1997, E.D., 174-643, decidi que la responsabilidad de la persona jurdica excluye la del autor del hecho, pues la norma del art. 43, Cd. Civ. se basa en la teora del rgano, segn la cual los actos de los administradores, en cuanto rganos del ente, deben considerarse realizados por este ltimo. Ello, sin perjuicio de que en la esfera interna, la persona jurdica pueda repetir lo que hubiese pagado contra el integrante del rgano que obr en exceso o en violacin de la ley, estatuto o reglamento. La doctrina del fallo no es compartible, pues nada excluye que ambas responsabilidades coexistan.

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f) Relacin entre las funciones

y el dao

causado

El artculo 4 3 se refiere a los d a o s c a u s a d o s "en ejercicio o con ocasin" de las funciones. La aplicacin de esta frase requiere u n a previa revisin de los a n t e c e d e n t e s doctrinarios de la cuestin. La nocin de ejercicio de lafuncin no ofrece dificultad alguna: es el desarrollo de los actos previstos en el estatuto, y por ello, el d a o es imputable a la p e r s o n a jurdica. En cambio, el concepto de ocasin es m u c h o m s uido, y h a dado lugar a controversias. Quienes participan de la idea del fundamento subjetivo de la responsabilidad de las personas jurdicas (culpa in vigilando o in eligendo) consideran que ella no puede extenderse m s all del ejercicio de lafuncin (Bibiloni, Salvat, Lafaille, Acua Anzorena, Colombo, Llambas). Los que, por lo contrario, consideran que la responsabilidad es objetiva, a s u m e n que el d a o producido con ocasin de lafuncin tambin debe ser atribuido (Josserand, Ripert, Demogue, Savatier, Peirano Faci, Anastasi, Barcia Lpez). Estos a u t o r e s sostienen que es j u s t o que la responsabilidad se extienda a aquellos eventos d a o s o s q u e indirectamente se vinculan a la actividad, pero que sin ella no se h u b i e r a n producido 102 . Y concluyen en que la limitacin de la responsabilidad a los s u p u e s t o s de d a o s cometidos en ejercicio de lafuncin, importara h a c e r valer frente al tercero damnificado cuestiones que hacen a la organizacin interna de la person a jurdica. g) Relacin entre las funciones y el dao causado: lmites

De todos modos, no cabe d u d a de que c u a d r a definir los lmites de la ocasin p a r a no caer en u n a atribucin desmedida de responsabilidad indirecta. Los criterios que se h a n s u s t e n t a d o son varios, sin que al presente p u e d a delinearse u n sistema con perfiles netos. El mal d e s e m p e o o "abuso" de las funciones, evidentemente, debe caer dentro del concepto de "ejercicio" de stas, y no de la "ocasin". Pese a ello, es u n o de los criterios que se h a n s u s t e n t a d o p a r a ampliar la responsabilidad indirecta 103 . La jurisprudencia y parte de la doctrina h a n sostenido u n criterio fluido, estableciendo que debe existir u n a relacin "razonable" entre las funciones y el dao, para que sean responsables las personas jurdicas (Borda) 104 . Esta "razonabilidad" existira cuando existe u n a relacin de causalidad directa, inequvoca, entre el hecho y la funcin.
102 103 104

CApel.Civ. y Com., Rosario, Sala II, 1 9 / 1 2 / 1 9 6 8 , LX., 135-2000, 21546 S. CNCiv.,SalaC, 1 6 / 5 / 1 9 6 5 , L.L., 81-7; dem, 2 4 / 6 / 1 9 5 4 , L.L., 7 5 - 5 3 1 . CNCiv., Sala D, 2 0 / 3 / 1 9 5 9 , E.D., 3-530.

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S p o t a sostiene que deben incluirse todos aquellos casos en que la funcin e n c o m e n d a d a h a y a "facilitado n o t a b l e m e n t e " la comisin del acto perjudicial. E n u n i n t e r e s a n t e caso judicial, se establecieron los lmites de la cuestin, al decidir que "no existe responsabilidad del principal si la 'funcin' del dependiente slo h a facilitado el delito, pero no r e s u l t a b a indispensable p a r a s u comisin, es decir, que aqul r e s p o n d e por los hechos ilcitos de s u s s u b o r d i n a d o s 'en ejercicio' y, tambin, 'con motivo' de las funciones, pero no c u a n d o slo 'aprovecha la oportunidad' que las mism a s le brindan" 105 . E s coincidente el criterio s u s t e n t a d o por Orgaz y Trigo Represas, p a r a quienes slo hay responsabilidad si el hecho d a o s o no hubiera podido realizarse de n i n g u n a forma, de no mediar la funcin. 931. RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILCITOS DE LOS DEPENDIENTES Y DAOS CAUSADOS POR COSAS PELIGROSAS El texto actual del artculo 4 3 remite, en esta materia, a lo establecido en los artculos 1113 y siguientes, no existiendo, por ello, n i n g u n a diferencia con el rgimen general de la responsabilidad, que se aplica por igual a las p e r s o n a s fsicas y j u r d i c a s . XXI. RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA DE LAS PERSONAS JURDICAS 932. RESPONSABILIDAD PENAL: DOCTRINA QUE LA NIEGA i6

La doctrina tradicional h a sealado las c a u s a s por las cuales no es posible en principio i m p u t a r responsabilidades penales a las person a s jurdicas. En primer lugar, cabe s e a l a r q u e los delitos penales implican necesariamente la presencia de dolo o culpa en s u autor, extremos que, por
CNCiv., S a l a D , 3 0 / 8 / 1 9 7 3 , L.L., 155-624. Bibliografa especial: BARREIRA, Enrique - VIDAL ALBARRACN, H. G., "Responsabilidad de las personas jurdicas en materia de contrabando", L.L., 1988-B-l 16; KENT, Jorge, "Algunas reflexiones acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas y los delitos contra el honor", L.L., 1988-A-697; BOULOC, Bernard, "La responsabilit civile des entreprises en droit frangais", RIDC, 1994-669; GEEROMS, Sofie, "La responsabilit pnale de la personne morale: u n e tude comparative", RIDC, 1996-533; SEZ CAPEL, Jos, "Responsabilidad penal de las personas jurdicas ISocietas delinquere non potest?)'', L.L., 1998-C-1344; ABOSO, Gustavo E., "La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el nuevo Cdigo Penal francs", D.J. 1998-1 -893; CASTEJN, F e m a n d o F.,"Personajuridica: procesamiento sin imputacin?", L.L., 1999-B-10; MONCAYO, Nstor J., "Delitos cambiarlos y responsabilidad penal de las personas jurdicas", Buenos Aires, 1985; VIDAL ALBARRACN, Hctor Guillermo, "Responsabilidad de las personas jurdicas con independencia que su presidente se encuentre prfugo" ,E.D., 174-313.
106 105

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tratarse de estados humanos subjetivos, no se conciben en las personas jurdicas. Por ello, como ya se dijo respecto de su responsabilidad civil extracontractual, la responsabilidad directa de las personas jurdicas queda excluida, salvo los casos de excepcin previstos en leyes especiales. Va de suyo que las responsabilidades penales son siempre directas, por el hecho propio. En segundo lugar, hay que considerar que el dolo o culpa del autor del crimen no podran ser imputados a la persona jurdica, de la cual es rgano, sin violar el principio segn el cual slo es vlido el mandato otorgado para realizar actos lcitos. Por ello, el representante que delinque, no cabe duda, obra fuera de la esfera de su competencia 107. Un tercer orden de ideas obliga a considerar que, por su naturaleza, las personas jurdicas no pueden ser condenadas a penas privativas de la libertad, que constituyen la sancin ms comn del derecho criminal. 933. RESPONSABILIDAD PENAL: DOCTRINA QUE LA ACEPTA En el derecho penal actual, se ha abierto paso, sin embargo, la doctrina que propugna la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en ciertas situaciones especiales. Para ello, se ha sealado que a estas personas se les pueden aplicar las penas de multa e inhabilitacin, al igual que la disolucin por resolucin administrativa fundada en la utilizacin abusiva de la personalidad jurdica. Se observa que, cuando la actividad ilcita de los miembros se convierte en una operatoria inseparable de las actividades de la persona jurdica, por ejemplo, en las infracciones cambiaras o aduaneras, o en los fraudes fiscales, no puede argumentarse vlidamente con la licitud de los fines, para fundar la inimputabilidad penal de las autoridades. Puede sealarse, tambin, una correspondencia entre los delitos imputables a las personas jurdicas, que son de naturaleza econmica, y las penas correspondientes, que consisten en sanciones pecuniarias. 934. EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Resultando entonces posible admitir la responsabilidad penal en circunstancias o leyes especiales, la misma no puede ser generalizada. Por ello predomina la doctrina de la tesis negativa (Carrara, Pessina, Florian, Garraud, Antolisei, Jimnez de Asa; y en nuestro pas: Gmez, Laplaza, Nez, Soler, Fontn Balestra). Sin embargo, Cueto Ra ha sostenido la tesis de la plena responsabilidad penal de las personas jurdicas, argumentando que en caso contrario, debera tambin declararse su irresponsabilidad civil extraconCNPenal E o , Sala I, 6 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-B-l 17.

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tractual; es q u e si la p e r s o n a j u r d i c a no tiene voluntad p a r a delinquir penalmente, tampoco lo tendra p a r a delinquir civilmente. El error de la tesis radica en olvidar que la responsabilidad civil es indirecta (por el hecho ajeno), m i e n t r a s que la responsabilidad penal es por el hecho propio. Los mismos principios son aplicables a las responsabilidades penales administrativas. 935. RESPONSABILIDADES PENALES EN LEYES ESPECIALES ESTABLECIDAS

N u m e r o s a s leyes h a n establecido m u l t a s p a r a las p e r s o n a s jurdicas q u e t r a n s g r e d e n s u s disposiciones. Entre ellas podemos mencionar: El Cdigo Aduanero, artculos 876, a p a r t a d o 1Q, inciso ) e i) y artculo 8 8 8 . La Ley de Seguros, 2 0 . 0 9 1 , que a d e m s aclara que: "El asegurador no podr alegar la culpa o dolo de sus funcionarios o empleados para excusar su responsabilidad" (art. 58). La ley 2 2 . 8 0 2 de Lealtad Comercial, que incluye entre s u s disposiciones a p e r s o n a s j u r d i c a s pblicas, estableciendo el artculo 29 que: "Las entidades estatales que desarrollen actividades comerciales, cualquiera fuere la forma jurdica que adoptaren, no gozarn de inmunidad en materia de responsabilidad por infracciones a la presente ley". La ley 22.262 de Defensa de la Competencia, establece m u l t a s a h a c e r efectivas solidariamente "sobre el patrimonio de la p e r s o n a ideal" y sobre los patrimonios de s u s directores, r e p r e s e n t a n t e s legales, sndicos, y d e m s responsables. XXII. LAS PERSONAS JURDICAS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 ios 936. ANTECEDENTES. EL PROYECTO DE UNIFICACIN LEGISLATIVA 109 El Proyecto de 1987 tuvo u n a g r a n relevancia en materia de person a s jurdicas. Propona las siguientes innovaciones:
108 Bibliografa especial; MANVIL, Rafael, "Contratos asociativos y de colaboracin empresaria en el Proyecto de Cdigo CMl de 1998 y s u incidencia en el derecho societario", E.D., 184-1435; GAGUARDO, Mariano, "Presente y futuro de la sociedad civil y comercial (A propsito del proyecto de Cdigo CMl unificado con el Cdigo de Comercio, decreto 685/1995)", E.D., 182-519; MARSIU, Mara Celia, "Las personas jurdicas privadas en el Proyecto de Cdigo CMl de 1998", en Derecho Societario, www.societario.com. Bibliografa especial: LE PERA, Sergio, "Personajuridicay tcnica legislativa", L.L., 1998E-997; Joint Venture y Sociedad, Buenos Aires, 1984; RADRESA, Emilio, "La persona jurdica

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El criterio de separacin patrimonial como pauta fundamental para establecer la existencia misma de la personalidad. La negacin al menos en principio de la personalidad jurdica de las simples sociedades, las asociaciones no reconocidas y, en general, de toda otra agrupacin de carcter privado que no fuere una sociedad comercial tpica o una asociacin civil o fundacin reconocida por el Estado. La reglamentacin de los contratos asociativos con prescindencia de constituir mediante ellos una persona jurdica. La adopcin de la teora de las disposiciones normativas respecto del sistema adoptado para la personalidad de las entidades. Una serie de medidas tuitivas para las personas fsicas en relacin con las personas jurdicas; y u n a diferente interpretacin de los contratos celebrados por unas y otras. La supresin de las disposiciones del Cdigo Civil vinculadas con el comienzo y fin de las personas jurdicas. 937. VALORACIN Hemos dicho al tratar los proyectos de reforma que los numerosos aciertos que contena el Proyecto de 1987 no permitieron, sin embargo, ganar consenso en dos puntos fundamentales: la fuerza obligatoria del contrato, brutalmente empalidecida por el proyectado artculo 1197; y el tratamiento que se haca de las personas jurdicas. El Proyecto de 1998 ha tomado debida nota de las criticas que se hicieron al de 1987, y ha tratado de superarlas. 938. MTODO DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto ha regulado la "Persona jurdica" dentro de la Parte General, Libro Segundo, Ttulo II. Este ttulo tiene por finalidad constituir un sistema general aplicable a todas las personas jurdicas. En los fundamentos del Proyecto, se aclara que tienen reconocimiento como personas jurdicas las asociaciones civiles, las simples asoen el Cdigo Civil y en el Proyecto de Unificacin Legislativa", L.L., 1988-D-683; BOLLINI SHAW, C,, "Observaciones respecto de las implicancias de la sociedad simple del Proyecto de unificacin del derecho privado", E.D., 129-848; LPEZ CABANA, Roberto, "El proyecto de unificacin legislativa civil y comercial", L.L., 1987-D-845; SUREZ ANZORENA, Carlos - VEIGA, J . C , "El proyecto de unificacin y el universo jurdico societario", L.L., 1987-E-993; VERN, A. V., "La unificacin civil y comercial en materia de sociedades...", L.L., 1987-E-918; PALMERO, J u a n e a r l o s , "La persona jurdica en el proyecto de unificacin...", RDCO 1987-817; MANVIL, Rafael Mariano, "Las simples sociedades y otras cuestiones crticas del proyecto de unificacin civil y comercial en materia societaria", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1988-III-11. Nota; Las ideas e x p u e s t a s en este n m . XXII, pertenecen al Dr. Lavalle Cobo. S o n en general compartidas por el autor, a u n q u e n o necesariamente, en su totalidad.

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ciaciones y las fundaciones, que son reguladas en particular, pero dentro del marco que establece esta suerte de "teora general" de la persona jurdica. Estas normas tambin son aplicables a las personas jurdicas que tienen reconocimiento en otras leyes (mutuales, cooperativas y sociedades comerciales), pero en forma supletoria a los regmenes especiales. Se unifica en un solo concepto "persona jurdica", dejando de lado la diferenciacin doctrinaria entre "persona de existencia ideal" y "persona jurdica". Se mantiene la distincin clsica entre "pblicas y "privadas", pudiendo estas ltimas constituirse con un solo miembro, salvo que la ley especial exija pluralidad. Se reafirma el principio de que las personas jurdicas comienzan su existencia con su constitucin, 939. CONSTITUCIN POR UNA SOLA PERSONA Siguiendo los antecedentes nacionales prximos, el Proyecto de 1998 autoriza la constitucin de personas jurdicas por una sola persona; salvo cuando la pluralidad sea exigida por una ley especial. En particular, el Proyecto persigue tambin la adecuacin de la Ley de Sociedades, 19.550, de modo de que resulte legalmente admitida la posibilidad de constituir sociedad annima y sociedad de responsabilidad limitada con un solo socio. 940. AUTORIZACIN ESTATAL El Proyecto se pronuncia por la mayor libertad en el mbito de la creacin de personas jurdicas; de all que propicia establecer como regla que no es necesaria autorizacin estatal, salvo disposicin legal en contrario. Y cuando es requerida inscripcin, la autoridad debe limitarse al examen de los requisitos legales y fiscales. 941. ATRIBUTOS La modificacin ms interesante que propicia el Proyecto es que la persona jurdica es perpetua, excepto que la ley o el estatuto disponga lo contrario. Mantiene la regla segn la cual el estatuto debe indicar con precisin el objeto, y como novedad interesante dispone que puede desempearse como administrador de otra persona jurdica, de bienes sujetos a tutela o cratela, liquidador, sndico, miembro de la comisin fiscaliza dora, revisor de cuentas en una sociedad o asociacin, y fiduciario, excepto prohibicin legal o estatutaria.

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941 BIS. EXTINCIN Se reglamenta la extincin de las personas jurdicas con mayor precisin que la del Cdigo vigente, enumerando las causas (art. 158) y disponiendo que la reduccin a uno del nmero de miembros no produce la disolucin, salvo que la ley exija la pluralidad, supuesto en el cual tendr tres meses para incorporar nuevos miembros. Se "incorpora un novedoso beneficio para los liquidadores de sociedades disueltas que se encuentran con un patrimonio en cesacin de pagos al asumir sus funciones, limitando las sanciones del ordenamiento concursal nicamente a los administradores que causaron el desequilibrio, o a los liquidadores si stos la originaron durante la liquidacin. 942. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN En cuanto a los rganos de gobierno y administracin, se incluyen innovaciones, tales como autoconvocatoria de los asistentes al acto, reuniones a distancia y mecanismo para la solucin de diferendos, siempre que el estatuto o la ley especial no prevean lo contrario. Es interesante la admisin de las reuniones a distancia, que pueden celebrarse utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultneamente entre ellos (art. 163, inc. a). 943. CONCLUSIONES En general se ha visto esta parte del proyecto como un extraordinario avance sobre el derecho vigente. Cabe puntualizar que adems, se trata en particular de las asociaciones y fundaciones, como se ver en el captulo siguiente. Y en la parte de contratos, trata de los contratos asociativos.

CAPTULO XXI ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

I. PLAN DEL CAPTULO D e s p u s de h a b e r examinado la temtica de la personalidad jurdica en trminos generales, dedicaremos este captulo al estudio de dos tipos de ellas: las asociaciones civiles y las fundaciones. Las sociedades civiles se e s t u d i a n en el c u r s o de contratos; y las sociedades comerciales, en los de derecho mercantil. II. LAS ASOCIACIONES CIVILES i 944. CONCEPTO

De a c u e r d o con lo que h e m o s estudiado en el captulo precedente, las asociaciones civiles son p e r s o n a s de existencia ideal q u e n a c e n de la unin estable de u n grupo de p e r s o n a s fsicas q u e persiguen la realizacin de u n n de bien c o m n no lucrativo. 945. ASOCIACIONES CIVILES DE SEGUNDO GRADO

C u a n d o la asociacin se realiza entre p e r s o n a s jurdicas, tambin con u n a finalidad de bien c o m n no lucrativo, nos hallamos a n t e las den o m i n a d a s asociaciones de s e g u n d o grado.

Bibliografa general: a d e m s de la citada en la nota 1 del Cap. XX; PEZ, J u a n L., El derecho de las asociaciones, 2 a ed., Buenos Aires, 1964; CONT, Joaqun, Manual de asociaciones cvilesyfundaciones, Buenos Aires, 1978; MOSCATI, E., "Associazionie fondazioni: flnalit flduciarie e loro rilevanza", GCC, 1995-21; CAHIAN, Adolfo, "Protagonismo actual de las instituciones privadas de bien pblico", E.D., 162-1245; "Evolucin del proceso asociacional", E.D., 178-1086; D E GIORGI, Mara Vita, "II nuovo diritto degle enti senza scopo di lucro: dalla povert delle forme codicistiche al groviglio delle leggi speciali", RDC, 1999-287; BASILE, Massimo, "Associazioni, fondazioni, comitati", RDC, 1990-201; BALLESTERO HERNNDEZ, Luis Martn. "El asociacionismo agrario en el derecho foral histrico", RDP, 1987-219.

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Es el caso de las "federaciones", que nuclean a las asociaciones de primer grado (por ej., la Asociacin del Ftbol Argentino, que se forma con las asociaciones civiles -clubes que practican ese deporte). Existen tambin asociaciones de tercer grado, esto es, las que se componen con asociaciones de segundo grado; para seguir con el ejemplo deportivo, la Federacin Internacional de Ftbol se constituye con las asociaciones nacionales. Tambin puede haber asociaciones de tercer grado," puramente nacionales (cmaras empresarias, confederaciones gremiales, etc.). 946. FUENTES NOIWATIVAS DE SU REGULACIN En nuestro Cdigo Civil, no existe una regulacin especfica de las asociaciones. El artculo 33 las enuncia como personas jurdicas de carcter privado, estableciendo sus requisitos; los artculos 39 y 45 las equiparan a las corporaciones; el artculo 46 regula lo relativo a aquellas asociaciones que no han requerido la autorizacin del Estado para funcionar, y por ltimo, los artculos 38, 40 y 50 vuelven a mencionar a las asociaciones, reglamentando el ingreso de nuevos miembros, las fuentes de sus derechos y el destino de los bienes una vez disuelta la entidad. Todo el rgimen legal de las asociaciones civiles ha sido estructurado en nuestro pas a travs de la costumbre, la jurisprudencia y las normas reglamentarias que dictan los poderes ejecutivos locales por intermedio de los organismos de contralor. 947. ASOCIACIONES BAJO FORMA DE SOCIEDAD COMERCIAL La ley 19.550 de Sociedades Comerciales dispone en el artculo 3 S : "Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones". Con esta regla la legislacin argentina acepta que entidades sin fines de lucro que por lo tanto no son estrictamente sociedades a tenor de la definicin del artculo I a de la misma ley 19.550 se constituyan bajo alguno de los tipos societarios. De acuerdo con ello se dice que hoy en da existen tres tipos de asociaciones civiles: las que cuentan con autorizacin estatal y son, por ende, personas jurdicas en los trminos del artculo 33 del Cdigo Civil; las que no cuentan con autorizacin estatal, y son, por lo tanto, las simples asociaciones del artculo 46; las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad (art. 3 2 , ley 19.550). Nosotros hemos de tratar estos tres tipos en el orden expuesto.

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9 4 8 . QUID DE LAS DENOMINADAS COMERCIALES"

"ASOCIACIONES

Parte de n u e s t r a doctrina (Llambas) h a clasificado a las "asociaciones" en "civiles y comerciales", incorporando dentro de esta ltima subespecie a determinadas sociedades mercantiles (annima, en comandita por acciones, cooperativa) que necesitaran autorizacin estatal para funcionar. Sin embargo, no nos parece acertado hoy en da h a b l a r de "asociaciones comerciales" p a r a referirse a d e t e r m i n a d o s tipos de sociedades mercantiles; stas e n c u e n t r a n en la ley 19.550 (y su modificatoria, ley 22.903), u n a preceptiva que establece s u s propios elementos definitorios (naturaleza contractual principio de tipicidad fin de lucro), que ning n p u n t o de conexin g u a r d a con el concepto actual de asociacin. Por lo dems, en el mbito de la Administracin Pblica, todas las norm a s dictadas por la Inspeccin General de Justicia, a l u d e n a la asociacin en el sentido sealado: como entidad civil sin fin de lucro. Las asociaciones, a las cuales nos referimos en este captulo, son las e n t i d a d e s civiles con finalidad de bien c o m n y sin propsito de lucro, que conservan, en n u e s t r a c o m u n i d a d actual, u n a enorme importancia, ya q u e t i e n d e n a satisfacer elementales necesidades q u e h a c e n al bien e s t a r general de la sociedad. 949. DIFERENCIAS CON OTRAS a) Con las sociedades FIGURAS comerciales

civiles y

La distincin con las sociedades civiles y comerciales h a sido expuesta t r a d i c i o n a l m e n t e , t o m a n d o en consideracin la finalidad de aquellas que, por regla general, se h a calificado como la obtencin de u n lucro a distribuir entre los socios. Ejemplo de esta idea es el artculo 1648, conforme al cual: "Habr sociedad cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado". Sin embargo, esta tesis requiere a l g u n a s observaciones. La p r i m e r a es la definicin m i s m a de lucro. Es que por lucro p u e d e concebirse t a n t o la obtencin de u n a utilidad en dinero, como u n a disminucin de cargas, ahorro de gastos, etctera. E n el derecho francs, h a predominado la tesis segn la cual la persecucin de finalidades, tales como el ahorro de gastos o evitacin de prdidas, no caracteriza a las sociedades, que deben perseguir la obtencin de u n beneficio en dinero a repartir entre los socios; esta idea es sostenida entre nosotros por numerosos autores (Pez, Faria). T a m b i n debe tenerse en c u e n t a que la ley 19.550, al caracterizar a las sociedades comerciales, e n s u artculo l s dice que "habr sociedad

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comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas". Esto aparece explicado en la Exposicin de Motivos, donde se lee: "Se exige que las sociedades persigan la produccin o intercambio de bienes o de servicios. En este sentido, la Comisin estim prudente hacerse eco de las crticas que, en el derecho italiano, se hicieron a la frmula 'actividad econmica', en mrito a que sta, si bien implica una actividad patrimonial, no significa necesariamente la finalidad de lucro. Por otro lado, la locucin adoptada obvia todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido econmico, como sera el caso de las sociedades constituidas para la mera administracin de bienes, o para la investigacin tcnico-industrial". Con lo que la sociedad comercial no tiene ahora, necesariamente, que perseguir un lucro a distribuir entre los socios, pero s debe aplicar su capital a la produccin o al intercambio de bienes o servicios. De modo que la distincin entre asociacin y sociedad civil es clara: mientras aqulla sin duda no puede tener por finalidad la obtencin de ganancias a distribuir entre los asociados, sa es la caracterstica definidora de la sociedad civil. Reiteramos que no es lucro, el mero ahorro de gastos o evitacin de prdidas. En cuanto a la diferencia entre la asociacin y la sociedad comercial, aparece ahora fundada en dos aspectos: por regla general la sociedad comercial debe buscar u n lucro a distribuir; pero si se trata de una sociedad de mera administracin o conservacin de bienes, de todos modos, se distingue de la asociacin en que aqulla necesariamente, debe participar del trfico de bienes o servicios, o estar destinada a la produccin, caracterstica que no es esencial a la asociacin. Y aun cuando tal participacin no se considerara elemento defin torio, siempre perseguiran u n fin egosta (por oposicin al fin de bien comn que caracteriza a la asociacin civil). Ms adelante tratamos el problema complejo de la asociacin bajo forma de sociedad mercantil. b) Con las cooperativas 2 Las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios (art. 2-, ley 20.337). En nuestro pas estuvieron originariamente regidas por el Cdigo de Comercio, luego por la ley 11.388, y actualmente lo estn por la ley 20.337.
- Bibliografa especial: ALTHAUS, Alfredo A., Tratado de Derecho Cooperativo, Rosario, 1977; UCHA, Adelmo J., "Naturaleza jurdica de las cooperativas", Revista de Derecho Comercial ao 1947, pg. 347t COKVALN, Roque Alfredo, "Derecho cooperativo argentino: fundamentos de su autonoma" (tesis), Buenos Aires, 1984; PAZ CANALEJO, Narciso, "Las cooperativas de segundo y ulterior grado", RDP, 1977-495.

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Tanto en el Cdigo de Comercio, cuanto en la ley 11.388, se las consider "sociedades", e incluso, la ley 19.550 dispona en el artculo 372 la aplicacin de sus reglas a las sociedades cooperativas en cuanto no fueren contrarias a su naturaleza. Este dispositivo del artculo 372, de la ley 19.550, fue expresamente derogado en cuanto a las cooperativas por la ley 20.337, que inclusive abandona la designacin "sociedades cooperativas", para hablar lisa y llanamente de "cooperativas". Sin embargo, el artculo 118, de la ley 20.337, dispone que para las cooperativas son aplicables supletoriamente las disposiciones relativas a las sociedades annimas en cuanto se concilien con las de la ley de cooperativas y la naturaleza de stas. Esta remisin resulta poco comprensible, por cuanto la cooperativa es una entidad que no tiene fin de lucro, y es un instrumento de la denominada economa cooperativa por oposicin a la economa capitalista (Corvaln), mientras que la annima es quizs el instrumento ms tpico del capitalismo. Sin perjuicio de ello, la doctrina contempornea especializada en la materia ve en las cooperativas a verdaderas asociaciones (Althaus, Ucha), de un tipo especial, reguladas por la ley 20.337, sobre la base de los principios cooperativos definidos desde la primera cooperativa organizada, llamada Sociedad de los Equitativos Pioneros de Rochdale y reexpresados por la Alianza Cooperativa Internacional en 1966. Los principios fundamentales son: organizacin democrtica (un hombre, un voto); libre acceso (cualquier persona capaz puede formar parte de la cooperativa); inters limitado al capital e inexistencia de ganancias partibles en relacin al capital (existe slo retorno de excedentes en funcin de las operaciones realizadas con la cooperativa); neutralidad religiosa y poltica; educacin cooperativa. c) Con las asociaciones mutuales El artculo 2Q, de la ley 20.321, dispone que son asociaciones mutuales las constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual mediante una contribucin peridica. Como la misma ley lo expresa, stas son verdaderas asociaciones, de un tipo particular, y que dadas sus finalidades particulares son regidas por una ley especial, que inclusive contempla la existencia de un rgano de contralor ad hoc. el Instituto Nacional de Accin Mutual. Asimismo, la ley prev la existencia de mutuales de segundo y tercer grado. 950. CARACTERES Conforme a lo que hemos desarrollado en extenso en los captulos precedentes, la asociacin tiene los siguientes caracteres:

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jurdica

La asociacin es u n a p e r s o n a jurdica, ya que se t r a t a de u n ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones que no es persona de existencia visible (conf. art. 32). b) Unin de personas

La asociacin surge de la unin, con cierto grado de estabilidad, de u n grupo de p e r s o n a s (miembros) que la integran, en virtud de u n vnculo jurdico q u e les confiere esa posicin, ya sea por h a b e r participado en el acto constitutivo o por incorporacin posterior 3 . La asociacin tiene u n a designacin propia, u n n o m b r e colectivo (v. supra, nQ 880), y s u existencia es independiente del cambio de s u s miembros, que p u e d e n ingresar y egresar de s t a en virtud de la libertad de asociacin garantizada por el artculo 14 de la Constitucin Nacional. c) Patrimonio propio

Para lograr s u s fines, la asociacin debe c o n t a r con los medios m a teriales n e c e s a r i o s . Por ello, conforme a lo e s t a b l e c i d o en el artculo 3 3 , 2 a p a r t e , y siendo la asociacin u n a p e r s o n a distinta de los miembros que la componen (art. 39), ella debe contar con u n patrimonio (v. supra, n e 891). d) Estatuto

Toda asociacin necesita poseer u n a ley i n t e r n a que rija los derechos y deberes de los asociados. Los e s t a t u t o s son, p u e s , el conjunto de estipulaciones d e s t i n a d a s a regular la organizacin y el funcionamiento de la asociacin. En realidad, ya h e m o s sealado en otra parte de esta obra que, a u n que se los incluya en u n texto nico y se los apruebe en u n mismo momento, hay que distinguir el estatuto del "acto constitutivo", que es el negocio jurdico q u e d a creacin a la entidad y por el cual todos los suscriptos q u e d a n obligados a constituirla. Ambos, acto constitutivo y estatuto, son necesarios p a r a el nacimiento y posterior vida de la asociacin. e) Fin de bien comn no lucrativo
8 4

El inciso l , segunda parte, del artculo 33, establece que tanto las asociaciones como las fundaciones deben tener como fin "el bien comn". La fuente de este artculo fue el artculo 276, inciso 1Q, del Esboco de Freitas, que lo exiga slo con relacin a las fundaciones, que por carecer de miembros, slo p u e d e n tener en miras beneficiar a terceros.
CNCiv., S a l a E , 3 0 / 1 0 / 1 9 8 5 , E.D., 117-560. Bibliografa especial: D E ANGELIS, Lorenzo, "L'associazione a fini di ricerca scientifica: forme giuridiche", RDC, 1993-591.
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Pero en las asociaciones es comn que el fin sea exclusivamente beneficiar a sus propios asociados (por ej., club deportivo). Por esa razn se ha estimado que basta que el fin sea "lcito" para considerarlo de "utilidad general". En efecto, aunque el objeto principal de l a asociacin sea beneficiar a sus propios miembros (por ej., fomentar u n determinado deporte), en la medida en que esa actividad no sea ilcita o contraria a las buenas costumbres, el inters general se encuentra satisfecho. La ausencia de lucro es lo que distingue a la asociacin civil o comercial, pero esto no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para s e g u i r cumpliendo con su finalidad especfica (por ej., un club que organiza una rifa o festival para ampliar sus instalaciones). J] Desvinculacin patrimonial del Estado El artculo 33 exige tambin, que las asociaciones "no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado". Sin perjuicio de que el Estado nacional pueda subvencionar parcialmente la actividad de determinada institucin, si ella dependiera en forma exclusiva de l o s aportes estatales, dejara de ser una persona de carcter privado p a r a pasar a la rbita de la Administracin Pblica. g) Autorizacin del Estado para funcionar Sin perjuicio de lo que sealaremos infra 959 con relacin a las simples asociaciones, la existencia de asociaciones como p e r s o n a s jurdicas queda sujeta a la autorizacin estatal (art. 45) (v. supra, n 3 896). En el mbito nacional, el organismo que interviene en el otorgamiento de la personera jurdica es la Inspeccin General de Justicia, cuyas funciones han sido reglamentadas por la ley 22.315. 951. RGANOS DE GOBIERNO La asociacin, al igual que cualquier otra persona jurdica, necesita de rganos que le sirvan para manifestar su voluntad y dirigir sus acciones, tanto en el orden interno como hacia terceros. Toda asociacin tiene cuanto menos un rgano deliberativo: la asamblea; uno ejecutivo: el directorio o comisin directiva; y uno de vigilancia: la sindicatura o comisin revisora de c u e n t a s . a) La asamblea Es la reunin de los miembros de la asociacin q u e , convocados conforme al procedimiento establecido en el estatuto, s e convierte en la utoridad mxima de la institucin, siendo soberana e n sus decisiones. Al no existir normas positivas que regulen el funcionamiento de la amblea, se han considerado aplicables analgicamente las normas es-

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tablecidas para las sociedades comerciales en la legislacin mercantil (arts. 233 a 254, ley 19.550). La asamblea no es necesariamente la reunin de "todos" los miembros de la entidad, ya que el mismo estatuto debe establecer el quorum necesario para las deliberaciones y las mayoras necesarias para aprobar sus resoluciones. Por otra parte, puede tambin el estatuto excluir del derecho a voto a determinados miembros (por ej., menores de edad, suspendidos, etc.). Tambin es posible que la asamblea se forme con representantes de los asociados elegidos para constituirla; as sucede en instituciones que tienen muchos asociados, lo que dificultara el funcionamiento del rgano. Son funciones de la asamblea: nombrar y remover a la comisin directiva, aprobar su gestin, modificar los estatutos, establecer la forma y orientacin que debe tener la actividad de la asociacin, y en general, toda funcin no delegada en otro rgano por el estatuto ser de competencia de la asamblea como rgano soberano. Puede distinguirse entre "asambleas ordinarias", que son aquellas que se renen peridicamente para tratar asuntos de rutina en la vida de la asociacin (por ej., aprobacin del balance, nombramiento de la comisin directiva, etc.), y "asambleas extraordinarias", que son aquellas que se convocan cuando algn asunto de suficiente gravedad lo justifica (por ej., modificacin de los estatutos, remocin de la comisin directiva o la sindicatura por mal desempeo, prrroga del plazo de duracin de la entidad, disolucin anticipada, etc.). b) El rgano ejecutivo 5 Es comn que el estatuto delegue en un rgano ad hoc el manejo de los asuntos cotidianos que hacen a la vida de la asociacin. sta es la misin del rgano ejecutivo, normalmente llamado "directorio" o "comisin directiva". Es funcin del rgano ejecutivo la administracin de la.entidad, como as tambin la ejecucin de las decisiones de la asamblea. Sus integrantes son elegidos y pueden ser removidos por la asamblea, ejercen sus funciones durante el tiempo que establezca el estatuto e invisten la representacin de la asociacin frente a terceros. Puede tratarse de un cuerpo colegiado (comisin) o ser desempeado en forma unipersonal (secretario general), y en principio sus funciones son gratuitas (conf. arts. 1870, inc. 2 e ,y 1871) pero nada obsta a que el estatuto faculte a la asamblea a reconocerle una remuneracin.

5 Bibliografa especial: CAHIN, Adolfo, "La comisin directiva e n las entidades civiles de bien pblico", L.L., 9 / 2 / 1 9 9 0 .

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c) El rgano de contralor Dado q u e la a s a m b l e a , como c u e r p o colegiado, no p u e d e vigilar y fiscalizar el b u e n funcionamiento de los rganos inferiores de la asociacin, esta misin es, por lo general, confiada a u n rgano de contralor llam a d o "comisin revisora de c u e n t a s " o "sndico", c u a n d o este control es ejercido en forma unipersonal. S u funcin consiste en vigilar el correcto cumplimiento de las t a r e a s a s i g n a d a s al rgano a d m i n i s t r a d o r y, en especial, fiscalizar todo lo relativo al manejo patrimonial de la entidad. P a r a d e s e m p e a r e s t a s t a r e a s no es necesario ser miembro de la asociacin, y a n m s , a m e n u d o se h a c o n s i d e r a d o m s conveniente que dichas funciones fueran ejercidas por terceros ajenos a la entidad, dado que esta condicin dara u n a garanta de mayor imparcialidad en su cometido. d) El rgano disciplinario

En a l g u n a s asociaciones civiles, el e s t a t u t o organiza u n rgano destinado a m a n t e n e r la disciplina i n t e r n a y vigilar el cumplimiento de s u s disposiciones, tanto por quienes forman p a r t e de los rganos de gobierno, c u a n t o por los d e m s asociados. Es el Tribunal de Disciplina, o Tribunal de Honor, generalmente integrado en forma colectiva por asociados de la entidad, elegidos por la asamblea. Le compete el ejercicio del poder disciplinario de la entidad (v. infra, nQ 955). En las asociaciones que no tienen organizado ese tribunal, el poder disciplinario puede ser ejercido por la comisin directiva con recurso ante la asamblea, o directamente por sta (v. infra, n e 955 d). 952. DERECHOS Y DEBERES DE LOS MIEMBROS. a) Norma comprometida FUENTES

El artculo 40 prescribe: "Los derechos respectivos de los miembros de una asociacin con el carcter de persona jurdica, son reglados por el contrato, por el objeto de la asociacin, o por las disposiciones de sus estatutos". El codificador menciona tres fuentes de las que surgen los derechos (y por consiguiente los deberes) de los miembros de u n a asociacin. b) El acto constitutivo

En primer lugar aparece "el contrato". Sin perjuicio de hacer n o t a r que el antecedente inmediato del artculo 40 (art. 26, Cd. Austria) se refiere a las "sociedades", p a r a quienes distinguimos entre "acto constitutivo" y "estatuto", aparece c l a r a m e n t e q u e el primero s e r la fuente de las

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principales obligaciones c o n t r a d a s por los miembros fundadores de la asociacin (por ej., integracin del patrimonio). c) El objeto La mencin del "objeto" de la asociacin resulta visiblemente r e d u n d a n t e , ya q u e slo b a s t a n o m b r a r al e s t a t u t o que contiene entre s u s c l u s u l a s lo relativo al objeto. Sin embargo, debe e n t e n d e r s e que el objeto de la asociacin constituye el principal elemento interpretativo acerca del alcance de los derechos y obligaciones de los miembros de la asociacin civil. d) El estatuto y los reglamentos internos

El e s t a t u t o es la principal fuente de los derechos y obligaciones de los miembros de u n a asociacin. Al respecto, los t r i b u n a l e s nacionales sostienen que, c u a n d o u n a p e r s o n a ingresa a u n a asociacin, debe acept a r las c l u s u l a s de los e s t a t u t o s tal cual e s t n r e d a c t a d o s , q u e d a n d o as s u b o r d i n a d a a dichas disposiciones y sin q u e s t a s p u e d a n modificarse a s u respecto, h a b i d a c u e n t a de q u e u n o de los caracteres de a q u llos es su imperatividad. Del mismo modo r e s u l t a n obligatorios los reglamentos internos, toda vez que al completar los e s t a t u t o s cabe acordarles idntico alcance legal 6 . 953. ENUMERACIN Entre los derechos que gozan los asociados podemos mencionar: a) Participacin en las asambleas

Todo asociado, por su c a r c t e r de tal, e s t en principio facultado p a r a participar de las r e u n i o n e s del rgano deliberativo. E s t a facultad p u e d e hallarse condicionada en el e s t a t u t o al cumplimiento de determin a d a s c i r c u n s t a n c i a s (por ej., e s t a r al da en el pago de las c u o t a s sociales, tener d e t e r m i n a d a edad, etc.). b) Participacin en los otros rganos de la entidad

E n principio, cualquier asociado est en paridad de condiciones p a r a ser elegido como integrante de los d e m s rganos de la institucin, conforme al procedimiento establecido en el e s t a t u t o . Sin embargo, este derecho t a m b i n puede ser reglamentado de diversas formas (por ej., det e r m i n a n d o las condiciones personales de quienes p u e d a n ser elegidos, estableciendo u n a antigedad m n i m a en la entidad, etc.).

CNCiv., Sala E, 3 0 / 1 0 / 1 9 8 5 , E.D., 117-560.

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c) Gozar de los beneficios

de la

asociacin

Evidentemente, el principal derecho de los asociados consiste en gozar de los beneficios q u e tuvieron en mira al i n g r e s a r a la institucin. Cada miembro gozar de los beneficios en igualdad de condiciones con los d e m s i n t e g r a n t e s , pero p u e d e s u c e d e r q u e el e s t a t u t o reglamente este derecho de acuerdo con las distintas categoras de socios, en cuyo caso deber r e s p e t a r s e el trato igualitario d e n t r o de c a d a categora. d) Impugnar las decisiones invlidas de los rganos

Los rganos de la asociacin deben conducirse dentro de las p a u t a s fijadas por el e s t a t u t o y la legislacin respectiva. C u a n d o u n rgano se extralimita en s u s funciones o contradice la normativa vigente, cualquier asociado puede, de acuerdo con el procedimiento establecido en el estatuto, formular la denuncia al organismo estatal de contralor, impugnar las decisiones tomadas y solicitar su anulacin. E s t a facultad es concedida a los socios en m i r a s del inters general, ya que la c o m u n i d a d en su totalidad est interesada en el correcto funcionamiento de las p e r s o n a s j u r d i c a s , y es por ello que se h a considerado que no se puede en forma alguna restringir esta prerrogativa, ya que ello implicara u n a renuncia prohibida (arts. 19 y 21). Lo dicho no significa sostener que se trate de u n derecho absoluto, ya que el e s t a t u t o y la legislacin p u e d e n reglamentar la forma y el plazo para su ejercicio (por ej., estableciendo trminos de caducidad). e) Fiscalizacin de los libros y documentacin

Como correlato del derecho de impugnacin, el asociado debe hallarse facultado para revisar los libros y la documentacin de la entidad. Evidentemente, este derecho debe hallarse reglamentado en el estatuto de modo que su ejercicio no perturbe el normal desenvolvimiento de la institucin. Ese derecho puede s u s t i t u i r s e por el de pedir informacin al rgano de contralor (sindicatura o comisin revisora de cuentas) como sucede en ciertas sociedades comerciales (art. 55, 2- parte, LS). f) Receso

Ya h e m o s sealado que el ingreso y el egreso de la asociacin est a s e g u r a n d o la garanta constitucional de asociarse (art. 14, Const. N a c ) . Pero este derecho p e r m a n e n t e que todo asociado tiene de r e n u n c i a r a su condicin de tal, p u e d e q u e d a r sujeto segn el e s t a t u t o a determin a d a s condiciones, que sin coartarlo, reglamenten su ejercicio (por ej., el pago de c u o t a s a d e u d a d a s ) . 954. DEBERES DE LOS MIEMBROS Los deberes de los asociados con la entidad se r e s u m e n en cumplir las obligaciones i m p u e s t a s por el estatuto, que como lo s e a l a m o s , es la

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regla jurdica que rige la vida interna de la asociacin. Pueden ser deberes de contenido patrimonial (pago de las cuotas) o extrapatrimonial (comportarse correctamente dentro de las instalaciones, asistir a reuniones, cumplir determinados servicios en favor de la institucin, etc.). En un caso se plante si la pertenencia a cierta asociacin importaba un deber de fidelidad hacia ella, cuya violacin sera susceptible de generar una sancin disciplinaria. En concreto se trataba de una cmara empresaria que amonest a una de las sociedades miembro por haber participado de una exposicin organizada por otra institucin. El tribunal interviniente decidi que el hecho de estar asociado a una entidad determinada importa restringir voluntariamente, en cierta medida, el mbito de la libertad individual en beneficio del inters o finalidad comn, que se persigue a travs de la asociacin; y que en esa limitacin deban considerarse comprendidas las actividades que pudiesen constituir una interferencia con las que desarrolla la asociacin 7 . Muchos aos despus, se plante otro caso que guarda alguna semejanza con el que hemos expuesto: un asociado de la Sociedad Rural Argentina public un artculo que criticaba severamente a los jurados de la exposicin ganadera, y como consecuencia de ello, fue expulsado de tal institucin. El tribunal interviniente consider legtima la sancin, por dos razones fundamentales. La primera, porque haba un inters personal del asociado cuyos animales participaban en el evento cuestionado, inters que, al estar limitado por la pertenencia al grupo, deba ceder frente al inters comn de la asociacin. La segunda, porque cualquier ciudadano tiene derecho de crtica, pero no el asociado, limitado por el inters general de la asociacin; y si sus diferencias son tan grandes dijo el tribunal que le exigen el enfrentamiento, es porque ha dejado de compartir tales intereses, y entonces lo razonable es que se desvincule y readquiera ese derecho de crtica en su plenitud 8 . Naturalmente, el incumplimiento de estos deberes puede acarrear las sanciones disciplinarias correspondientes, independientemente de las acciones judiciales a las que dicha conducta pueda dar lugar. Es el tema que tratamos a continuacin. 955. EL PODER DISCIPLINARIO 9 a) Nocin y origen Decamos en el nmero precedente, siguiendo a la Cmara Civil, que cada miembro que ingresa a una asociacin, a la vez que adquiere
CNCiv., S a l a C , 7 / 3 / 1 9 7 7 , L.L., 1978-C-292. CNCiv.,SalaA, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-272. Bibliografa especial: HALPERIN, Nicols, "El deber de fidelidad en las asociaciones y el contralor judicial del poder disciplinario", L.L., 1978-C-291; CAHIN, Adolfo, "El rgimen disciplinario en las entidades civiles", E.D., 100-1022; UTA, Ana R. - SCHAFFEL DE POLIAK,
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los derechos que le confiere el estatuto, tambin renuncia a una parte de su libertad en aras de los intereses comunes. De esta forma queda sometido a la disciplina que le impone el grupo. Para hacer cumplir los deberes de los asociados, la institucin goza de un poder disciplinario, que significa para ella, la facultad de juzgar y penar la conducta de sus miembros sin recurrir a la instancia judicial. La potestad sancionatoria es considerada como un derecho implcito de toda asociacin, de modo que, figure o no expresamente en el estatuto, la jurisprudencia ha aceptado que ella es "espontnea", por el solo hecho de la existencia del ente 10. Evidentemente, si la entidad careciera del poder suficiente para hacer cumplir los reglamentos a sus asociados, imponiendo las sanciones necesarias, sera imposible lograr el cumplimiento de su objeto. b) Derecho de defensa Como nico lmite a esta potestad sancionatoria se ha considerado que se cumpla con la garanta constitucional del debido proceso (art. 18, Const. Nac), de modo que la sancin (sobre todo cuando ella sea grave, por ej., expulsin), sea el resultado de un proceso en el cual se haya asegurado el derecho de defensa del asociado. No es necesario para ello que el trmite que desemboca en la aplicacin de la sancin haya contado con las garantas propias de un proceso penal n o de un proceso judicial 12, pero s es necesario que, por lo menos, el sancionado sea notificado del hecho que se le imputa con la suficiente antelacin, sea escuchado en su defensa, se le permita producir las pruebas que hagan a su derecho y se le notifique la sancin impuesta para que de ese modo pueda ejercer los recursos que correspondan (Lavalle Cobo - Cahin) (sobre los recursos v. infra, nQ 956). La defensa debe ser ejercida al menos en principio de manera personal por el imputado. Nuestros tribunales han resuelto una especie en que se consider legtima la oposicin de la Comisin Directiva de un club a que estuviera presente un abogado patrocinante de quien haba violado las reglas del juego de golf 13. Sealamos que Lavalle Cobo no participa de esta tesis, afirmando que constituye uno de los recaudos del
Salom, "Potestad disciplinaria de los colegios de escribanos", L.L., 144-843; LAVALLE COBO, Jorge, "Aspectos procesales del poder disciplinario de las asociaciones", L.L., , 1 3 / 2 / 1 9 9 0 ; PEZ, J u a n L., "El poder correccional de las declaraciones", L.L., 115-477; nota de jurisprudencia en E.D., 49-826. 10 SCBuenos Aires, 9 / 5 / 1 9 7 2 , E.D., 42-679; en sentido anlogo se h a considerado que el poder disciplinario es u n a "exigencia vital de las personas jurdicas": CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 1 9 7 1 , E.D., 4 3 - 4 3 1 ; dem, Sala A, 3 0 / 1 1 / 1 9 6 0 , L X , 101-945. 1 ' CApel. Rosario, Sala II Civ. y Com., 2 4 / 7 / 1 9 5 8 , L.L., 93-224. 12 SCBuenos Aires, 2 1 / 9 / 1 9 7 1 , E.D., 39.366; CCiv. 2\ Cap., 2 4 / 4 / 1 9 3 9 , L.L., 14-604. 13 CNCiv., S a l a D , 1 5 / 1 0 / 1 9 6 8 , E.D., 25-506.

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"debido proceso disciplinario" q u e el asociado p u e d a c o n t a r con la asistencia de u n letrado 14 . c) Distintos tipos de sanciones

Las sanciones p u e d e n ser de diversa gravedad de a c u e r d o con la falta cometida. N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a y doctrina h a n considerado como aceptables las siguientes: llamado al orden-amonestacin. Son sanciones de tipo moral que tienden a advertirle al asociado que la reiteracin de s u actitud acarrear u n a p e n a mayor; multa. Es u n a p e n a pecuniaria q u e consiste en p a g a r u n a s u m a de dinero a la entidad, y cuya finalidad es herir al infractor en su patrimonio de modo de instarlo a no cometer m s la falta; privacin de ciertos beneficios inherentes a la calidad de asociado. La sancin t a m b i n puede consistir en la privacin de algunos de los beneficios de los cuales gozan los asociados por d e t e r m i n a d o lmite de tiempo, como por ejemplo, impedir el uso de u n a parte de las instalacion e s de u n club o la prdida de ventajas patrimoniales i n h e r e n t e s a la calidad de miembro; s u s p e n s i n . Consiste e n la privacin de todos los beneficios sociales por u n lmite prefijado de tiempo. Es u n a sancin severa, que slo se justifica en casos de grave i n c o n d u c t a o c u a n d o las s a n c i o n e s de menor importancia n o h a n logrado hacer cesar al castigado en s u incorrecta conducta; expulsin. Es, sin d u d a , la sancin m s grave que la institucin puede a d o p t a r contra u n asociado, ya que implica separarlo coercitivam e n t e de la e n t i d a d . Por su importancia, esta medida slo se justifica c u a n d o la falta cometida sea de tal m a g n i t u d que comprometa el patrimonio o el decoro de la entidad y de los otros asociados, u obstaculice el cumplimiento de s u s fines. No debe confundirse la expulsin, que siempre significa u n a s a n cin por incumplimiento de la ley estatutaria, con la "exclusin", que es aquella medida q u e la entidad debe a d o p t a r c u a n d o algn miembro deja de tener el requisito p e r s o n a l esencial p a r a s u p e r m a n e n c i a , s e g n lo_ prescripto en el e s t a t u t o (por ej., d e s e m p e o de d e t e r m i n a d a actividad). d) rgano que puede imponer la sancin

Ello depende del sistema adoptado por el e s t a t u t o de la asociacin civil. E n a l g u n o s c a s o s , es la comisin directiva la q u e p u e d e a d o p t a r todo tipo de sancin, desde la amonestacin a la expulsin; en otras hiptesis, la comisin p u e d e aplicar sanciones menores, y la a s a m b l e a las
La tesis de Lavalle Cobo aparece implcitamente aceptada en CNCiv., Sala A, 2 7 / 9 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-C-565, 3451 S.

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sanciones mayores; finalmente algunos e s t a t u t o s prevn la existencia de u n rgano especial (tribunal de honor o de disciplina), que es el encargado de ejercer el poder disciplinario. Si el e s t a t u t o no contiene previsiones al respecto, es la asamblea la nica habilitada p a r a la imposicin de sanciones o correcciones disciplinarias (conf. Lavalle Cobo). 956. EL CONTRALOR JUDICIAL. SU ALCANCE ^

Reconocer a la asociacin la facultad de a d m i n i s t r a r s u propia j u s ticia interna no o b s t a a que, c u a n d o las decisiones de la entidad fueran manifiestamente ilegtimas o arbitrarias, s u s miembros p u e d a n recurrir de ellas a n t e la justicia. La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales, al principio tmidamente, y luego de m a n e r a decidida, h a reconocido el derecho de los miembros de la asociacin p a r a hacer revisar las decisiones disciplinarias de sta. A lo largo de los a o s , se h a n elaborado por la j u r i s p r u d e n c i a u n a serie de principios, ya b a s t a n t e establecidos, que e x a m i n a r e m o s seguidamente. a) Exigencia de que se hayan agotado los recursos internos

Para q u e proceda la revisin judicial, el asociado debe h a b e r agotado todos los r e c u r s o s internos q u e prev el estatuto. Slo u n a vez agotados los m i s m o s m e d i a n t e s u interposicin a n t e los organismos de la entidad, y siendo s u resultado negativo p a r a los intereses del asociado, ste puede optar la va judicial 16 . Por regla general, se h a sostenido que no es posible obviar los recursos internos s u b a r g u m e n t o de la parcialidad de los rganos asociativos q u e d e b a n e n t e n d e r en ellos; a u n q u e excepcionalmente, se h a sostenido q u e es admisible el a p a r t a m i e n t o de las vas procesales estat u t a r i a s c u a n d o s u aplicacin rigurosa c o n d u z c a a u n a efectiva denegacin de justicia 17 . b) Invalidez de clusulas estatutarias de los recursos judiciales limitativas

La accin judicial procede a u n c u a n d o el e s t a t u t o de la entidad lo excluya, ya q u e n u e s t r o s t r i b u n a l e s h a n entendido q u e el derecho a reBibliografa especial: ALFARO GUILA - REAL, J e s s , "La expulsin de asociados y la confianza en el derecho privado", ADC 1997-155. 16 CNCiv., Sala D, 8 / 1 1 / 1 9 8 8 , LX., 1 3 / 2 / 1 9 9 0 , Fallo 88.223; dem, Sala A, 2 5 / 9 / 1 9 5 6 , L.L., 86-379; dem, Sala C, 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327; dem., S a l a F , 1 / 9 / 1 9 8 2 , E.D., 102-606; idem, Sala G, 1 6 / 3 / 1 9 8 1 , E.D., 93-458; CApel.CC S a n Isidro, Sala II, 2 / 2 / 1 9 8 8 , D.J., 19882-165. 17 CNCiv., S a l a C , 2 9 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 72-289.

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currir a la jurisdiccin es de orden pblico, siendo n u l a s las clusulas que establezcan el carcter de irrecurrible de las decisiones dictadas por los rganos de la sancin o que impongan sanciones a los asociados que a c u d a n a la justicia 18 . c) Alcance de la revisin judicial

A p u n t a con precisin Lavalle Cobo, que la accin judicial no es u n recurso en el cual los j u e c e s a c t a n como tribunal de alzada; sino que se trata del medio por el cual se i m p u g n a lo actuado por la asociacin. De all se concluye en que se trata de u n a va excepcional, limitndose el conocimiento judicial al contralor de legalidad y arbitrariedad 19. Siguiendo las decisiones j u d i c i a l e s , r e s e a d a s tambin por Lavalle Cobo, p o d e m o s decir q u e el control de legalidad comprende, en especial, la c o n s t a t a c i n del c u m p l i m i e n t o de las formalidades previstas en el e s t a t u t o , la correcta i n t e r p r e t a c i n de s u s disposiciones, el respeto del derecho de defensa y la interpretacin de las n o r m a s legales pertinentes 20 . Ahora bien: puede el rgano judicial rever la justicia intrnseca de la decisin? El criterio sostenido por la mavor parte de los pronunciamientos judiciales es que la asociacin es la nica apropiada para apreciar la gravedad de la inconducta de s u s miembros y tambin para fijar la medida de la sancin que pudiere corresponderles. Por lo dems, la conducta que aparece como m u y grave para u n tipo de asociacin (por ej., religiosa), p u e d e p r e s e n t a r s e como irrelevante en otra institucin o ante los ojos del juzgador. Por ello, en c u a n t o al fondo del a s u n t o , los j u e c e s se limitan ajuzgar las decisiones "arbitrarias", esto es, las que ostentan injusticia notoria, ejercicio arbitrario del poder, a b u s o de derecho 21 , o resultan discriminatorias por h a b e r aplicado criterio distinto frente a hechos semejantes 2 2 .

CNCiv., Sala A. 1 9 / 8 / 1 9 6 0 , L.L., 100-535; dem, Sala B, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 1 . L.L., 65-366-; dem, SalaD, 1 5 / 1 0 / 1 9 6 8 , L X , 133-110; dem, S a l a F , 1 4 / 1 0 / 1 9 6 7 , L X , 131-1166.1807 S; idem, 2 9 / 1 1 / 1 9 7 4 , E.D., 54-181. 19 CNCiv., S a l a C , 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327; dem, dem, 2 9 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 72-289; dem, S a l a D , 2 4 / 1 2 / 1 9 6 4 , LX., 117-434; dem, dem, 2 / 9 / 1 9 7 4 , L.L., 1976-A-438; dem. Sala F, 1 / 9 / 1 9 8 2 , E.D., 102-606. 20 CNCiv., Sala A, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-272; dem, Sala B, 1 4 / 6 / 1 9 7 7 , L.L., 1977C-256; dem. Sala G, 7 / 1 2 / 1 9 8 4 , L X , 1985-A-552; C P . C C S a n Isidro, Sala I, 29/4/1986, L X , 1986-D-259; CNCiv., SalaB, 2 6 / 1 0 / 1 9 8 8 , E.D..E.D., 1 9 / 2 / 1 9 9 0 , Fallo 42.115,con nota de Bidart Campos, Germn J., "El control judicial de constitucionalidad en materia de poder disciplinario de las asociaciones". 21 CNCiv., Sala A, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , LX., 1985-A-272; dem, SalaE, 9 / 9 / 1 9 8 0 , LX., 1981-A-54. 22 CNCiv., S a l a C , 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327.

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III. LAS SIMPLES ASOCIACIONES 2 3 957. NOCIN Y ORIGEN J u n t o con las asociaciones que, conforme al artculo 3 3 requieren la autorizacin del E s t a d o p a r a funcionar, obteniendo as s u "personera jurdica", existen a m e n u d o m u c h a s entidades que, por la e s c a s a importancia de s u s actividades o de s u patrimonio, no gestionan la autorizacin estatal. Las primeras son en n u e s t r o rgimen "personas jurdicas", aplicndoseles toda la regulacin contenida en el Ttulo I, Seccin Primera, del Libro Primero del Cdigo Civil. El problema consiste en determin a r c u l es el rgimen legal aplicable a e s t a s e g u n d a categora q u e h a sido llamada "simples asociaciones". 958. EL ANTIGUO ARTCULO 46 La interpretacin del artculo, antes y despus de la reforma de la ley 17.711, sigue ocupando y dividiendo a n u e s t r a doctrina y jurisprudencia. a) Texto legal y nota El antiguo artculo 46 del Cdigo de Vlez estableca: "Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles, comerciales o religiosas, segn elfin de su instituto". En el esquema del codificador, slo eran personas jurdicas las enumeradas en el artculo 33, pero la libertad de asociacin garantizada por la Constitucin Nacional (art. 14), permite a los hombres asociarse con fines tiles sin que, necesariamente adopten la forma de personas jurdicas. La nota al artculo 46 lo explicaba en estos trminos: "Queda as a los particulares la libertad de h a c e r las asociaciones que quieran, sean religiosas, de beneficencia, o m e r a m e n t e industriales, sin necesidad de previa licencia de la autoridad pblica, como lo exiga el Derecho Romano y el Derecho espaol; pero e s a s asociaciones no t e n d r n el carcter que el cdigo d a a las p e r s o n a s j u r d i c a s , c r e a d a s por u n inters pblico; y s u s miembros, en s u s derechos respectivos o en s u s relaciones con los derechos de u n tercero, s e r n regidos por las leyes generales". Evidentemente, Vlez no les reconoca el carcter de p e r s o n a s jurdicas a e s t a s "simples asociaciones", limitndose a explicar en s u nota
Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enrique V., "Simples asociaciones", E.D., 58-723; FARIA, J u a n M., "Asociaciones civiles sin personerajurdica", E.D., 120-939; PREZ ROS, J o s Luis, "La personalidad de las asociaciones constituidas por acto fehaciente", E.D., 97-993; SCHWARZBERG, Carlos, "Reflexiones sobre las simples asociaciones", L.L., 1976-D-830; AGLIANO, H., "Las personas jurdicas en la ley 17.711", L.L., 136-1319; LEZANA, Julio I., "Las simples asociaciones d e s p u s de la reforma del art. 46 del Cdigo Civil", L.L., 131-1290.

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q u e se regiran en las r e l a c i o n e s entre s u s miembros y con terceros, por las "leyes generales". T e n a n pues, e s t a s e n t i d a d e s u n a personalidad distinta de la de s u s m i e m b r o s ? Cul era el rgimen aplicable a esta n u e v a categora? b) Interpretacin doctrinaria

La opinin clsica d o m i n a n t e (Arauz Castex, Borda, B u s s o , Pez, Salvat) neg la subjetividad d e estas asociaciones, de modo que se sostena que slo se t r a t a b a de u n "condominio" formado por los asociados sobre los bienes a p o r t a d o s p o r cada u n o de ellos; no se les reconoca ni capacidad ni responsabilidad propia; los actos de la asociacin eran los de s u s asociados, siendo s t o s responsables por la accin de la entidad y teniendo que formar litisconsorcio pasivo c a d a vez que la asociacin era d e m a n d a d a , ya que s t a n o poda e s t a r en juicio r e p r e s e n t a d a por s u s rganos. c) Crtica Esta posicin gener severas crticas y m s de u n a solucin injusta en su aplicacin. En primer trmino, no era aceptable h a b l a r de "condominio", ya que de a c u e r d o c o n nuestro rgimen legal (arts. 2 6 9 2 y 2693) es facultad de los c o m u n e r o s pedir la divisin de la cosa en cualquier momento, derecho al q u e slo se puede r e n u n c i a r por u n perodo de tiempo reducido; tampoco exista a q u un s u p u e s t o de indivisin forzosa (arts. 2710; 50 a 56, ley 14.394). E n segundo lugar, r e s u l t a b a injusto para los terceros que deban r e c l a m a r sus derechos contra la asociacin, tener que traer ajuicio a todos los asociados y t r a t a r de h a c e r efectiva la sentencia contra todos ellos. d) Evolucin La j u r i s p r u d e n c i a fue entonces evolucionando h a c i a u n a posicin tendiente a reconocer a las simples asociaciones el carcter de sujetos de derecho, siempre y c u a n d o contaran con representacin suficiente y tuvieran patrimonio propio, admitiendo as, la facultad de s u s rganos p a r a estar enjuicio. Se discrepaba, en cambio, con relacin al rgimen legal; a l g u n o s fallos a p l i c a r o n las reglas de la sociedad civil, m i e n t r a s q u e otros optaron por las disposiciones de las asociaciones reconocidas. Todo este p a n o r a m a mostraba a las claras la necesidad de u n a reforma legislativa que fijara los alcances y perfiles de e s t a figura, modificacin que se alcanzara a travs de la ley 17.711. 959. EL ACTUAL RGIMEN LEGAL La ley 17.711 m a n t u v o l a primera parte del artculo 46, suprimiendo toda referencia a las "asociaciones comerciales", y agreg u n segundo

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prrafo en donde distingue entre aquellas entidades cuya constitucin y designacin de a u t o r i d a d e s es h e c h a por escritura pblica o por instrum e n t o privado de autenticidad certificada por escribano pblico, y las simples asociaciones que ni siquiera c u m p l e n con ese requisito. Dice el a c t u a l artculo 46: "Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumento privado de autenticidad certificada por escribano pblico. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociacin y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de sta. Supletoriamente regirn a las asociaciones a que este artculo se refiere las normas de la sociedad civil". La s u p r e s i n de la referencia a las "asociaciones comerciales" es correcta, ya que conforme a lo explicado supra, las asociaciones no tienen fin de lucro. Por otra parte, dado la reforma introducida por la ley 17.711 al artculo 33, hoy son personas jurdicas todas las sociedades comerciales y carece de sentido seguir hablando de "asociaciones comerciales" para distinguir entre las sociedades annimas, cooperativas y de economa mixta, y las r e s t a n t e s , q u e en el anterior rgimen podan ser consideradas como "simples asociaciones comerciales" (tesis que sostena Llambas). El nuevo texto legal distingue dos subtipos de simples asociaciones, de acuerdo con la forma elegida por s u s miembros para su constitucin y designacin de autoridades. De ello tratamos en los n m e r o s que siguen. 960. SIMPLES ASOCIACIONES POR ACTO FEHACIENTE a) Formalidad CONSTITUIDAS

El artculo establece como requisito formal que la constitucin del ente y la designacin de a u t o r i d a d e s est volcada en u n a escritura pblica o en u n i n s t r u m e n t o privado certificado por escribano pblico. Es de h a c e r n o t a r que se trata de u n a forma requerida ad probationem, ya que slo se t r a t a de acreditar de modo fehaciente la existencia de la entidad y s u s rganos. Esta exigencia se trasladara, como es lgico, a cualquier modificacin ulterior de los e s t a t u t o s . b) Personalidad de estas simples asociaciones

A e s t a s asociaciones se les reconoce el carcter de "sujeto de derecho". De la lectura del artculo parecera surgir lo siguiente: no son pers o n a s jurdicas, pero s son "sujetos de derecho" si c u m p l e n con los rec a u d o s q u e establece la ley. La redaccin del precepto legal es s u m a m e n t e confusa, ya que en a r a s de no asimilar estas entidades a las p e r s o n a s jurdicas, se crea u n a

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n u e v a categora, la de "sujetos de derecho", que e s c a p a a la clasificacin de las p e r s o n a s realizada en n u e s t r o Cdigo (arts. 30, 31 y 32). Algunos autores (entre otros Faria y Prez Rios) sostienen que, para nuestro Cdigo Civil, toda "persona" es u n "sujeto de derecho" y todo "sujeto de derecho" es u n a "persona" (art. 30). No existe dentro de n u e s t r o rgimen positivo otro ente que p u e d a ser titular de derechos y obligacion e s que no sea u n a persona. Hablar de "sujeto de derecho" como u n a categora distinta r e s u l t a inadmisible en la e s t r u c t u r a general del Cdigo. Nosotros h e m o s sostenido supra, n m e r o 869, siguiendo en esto a Llambas y Lavalle Cobo, que p u e d e hacerse u n a distincin entre person a s jurdicas y p e r s o n a s de existencia ideal en sentido estricto. Las pers o n a s jurdicas son la especie normal o general, m i e n t r a s que las person a s de existencia ideal, en sentido estricto, son la especie excepcional. Dentro de e s t a s p e r s o n a s de existencia ideal en sentido estricto, est n las simples asociaciones del artculo 46, que segn u n criterio doctrinario hoy en tela de juicio (v. supra, n 8 6 5 d), t e n d r a n u n a capacidad m s restringida q u e las p e r s o n a s j u r d i c a s , en t a n t o carecen de capacidad p a r a recibir bienes por donacin, herencia o legado (arts. 1806 y 3734), salvo las liberalidades q u e se realicen con el fin de crear la entidad, como as tambin las donaciones m a n u a l e s . c) Rgimen legal

Se aplican a e s t a s entidades, supletoriamente, las n o r m a s de la sociedad civil (arts. 1648 a 1788). d) Responsabilidad de los asociados

Como consecuencia de la remisin efectuada a las disposiciones de la sociedad civil, se afirma que los asociados son responsables por las deudas de la asociacin civil, con carcter subsidiario y accesorio (Borda, Lavalle Cobo, Periss, Schawrzberg); responsabilidad adems que es m a n c o m u n a da (arts. 1 7 1 3 y l 7 1 4 ) y n o solidaria, salvo pacto expreso en contrario (arg. art. 1747). Cada socio respondera por su parte viril, o sea por cabeza, dividiendo las d e u d a s sociales en p a r t e s iguales, a u n q u e s e a n desiguales los aportes efectuados y los beneficios de que goza c a d a asociado. Tal doctrina nos parece cuestionable. Si se t r a t a de sujetos de derecho, como lo dice e x p r e s a m e n t e la ley en el artculo 46, o p e r s o n a s de existencia ideal en sentido estricto, la cuestin de la responsabilidad debe q u e d a r solucionada por la regla de los artculos 39 infuiey 42, que la atribuyen a la entidad y n o a s u s miembros. Advirtase a d e m s , que t r a t n d o s e de asociaciones irregulares (art. 46, 2 a prr.), la responsabilidad se atribuye a fundadores y administradores, y no a los miembros o asociados. E n t e n d e m o s , por otra parte, que existen razones p a r a a b o n a r esta interpretacin como preferible:

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la regla de responsabilidad de los integrantes de u n a sociedad civil o comercial por las d e u d a s sociales se justifica por c u a n t o se t r a t a siempre de u n emprendimiento patrimonial, en el q u e se persigue u n lucro. E n cambio tal finalidad est e x p r e s a m e n t e excluida c u a n d o se t r a t a de u n a asociacin civil. Ello impide, a n u e s t r o juicio, la aplicacin a esta materia de las reglas de la sociedad civil, que son supletorias y, por ende, slo son utilizables c u a n d o no h a y a u n a diferencia esencial como la q u e se advierte en el caso; existen asociaciones civiles no autorizadas con cientos o miles de asociados, como lo son, por ejemplo, algunos centros de e s t u d i a n t e s secundarios o universitarios, cooperadoras escolares, etctera, en los que en m a n e r a a l g u n a se justifica atribuir responsabilidad a los asociados. e) Quid de la aptitud para ser titular de bienes registrables

Un pronunciamiento emanado de u n prestigioso tribunal afirma que las simples asociaciones del artculo 46 carecen de capacidad para ser titulares de bienes registrables, as como para poseer u n inmueble y pretender adquirirlo por prescripcin: por lo que p a r a adquirir bienes inmuebles deben acceder a la condicin de p e r s o n a s jurdicas autorizadas 24 . A p u n t a m o s que tal solucin se predica tambin desde m u y antiguo respecto de las sociedades civiles o comerciales, irregulares o de hecho 25 , pese a q u e se les reconoce el c a r c t e r de p e r s o n a s jurdicas, si bien tal personalidad es limitada y precaria. 9 6 1 . SIMPLES ASOCIACIONES NO POR ACTO FEHACIENTE CONSTITUIDAS

Cuando las simples asociaciones no cumplen con los requisitos formales establecidos en el artculo 46, el mismo precepto legal establece que "todos los miembros fundadores de la asociacin y s u s administradores a s u men responsabilidad solidaria por los actos de sta". Algunos fallos los h a n denominado "simples asociaciones irregulares". a) Personalidad

Del texto legal parecera r e s u l t a r que a este tipo de asociaciones no se les reconoce el carcter de "sujetos de derecho", dado que la expresin "siempre que" u s a d a en la n o r m a , lleva lgicamente a esa conclusin. Incluso as se h a entendido en alguno de los escasos p r o n u n c i a m i e n t o s j u diciales h a b i d o s sobre esta m a t e r i a 2 6 .

CCiv. y Com. Baha Blanca, Sala I, 14/6/1988, E.D., 132-646. Entre otros SCBuenos Aires, 16/11/1982, J.A., 1983-III-313. CNCiv. Com. Fed., Sala III, 18/12/1984, E.D., 115-158.

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Pero no puede dejar de sealarse que es contradictorio admitir que estas entidades tienen "miembros", "fundadores" y "administradores", que aqullos son responsables por "los actos de sta", para luego sostener que no son sujetos de derecho. Ello slo puede justificarse en la preocupacin del legislador de procurarpor motivos de seguridad jurdica que los estatutos y la designacin de autoridades de estas entidades quedasen asentados en forma fehaciente, penalizando a aquellas asociaciones que no cumplieren con este mnimo recaudo, con el desconocimiento de su personalidad jurdica. Sin embargo, y a pesar de la declaracin de la ley, entendemos que estas asociaciones simples e irregulares tienen rasgos tales que permiten encuadrarlas dentro de las personas de existencia ideal en sentido estricto. En efecto: se advierte que la propia ley admite que tiene administradores, con lo que est aceptando que hay un rgano de gobierno de la entidad, y que los fundadores y administradores son responsables "por los actos de sta". Por lo dems, cuadra subrayar que estas asociaciones conservan separacin patrimonial con sus integrantes, puesto que la responsabilidad solidaria se atribuye no a stos sino a sus fundadores y administradores; los primeros pueden haber dejado de pertenecer a la asociacin, y los segundos no serlo (v. sin embargo, lo que decimos en el apartado siguiente). b) Responsabilidad de administradores y fundadores La norma establece que los fundadores y los administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de la asociacin, no estableciendo a qu administradores alcanza esta responsabilidad, si a los primeros, a los que se encuentran actualmente en el cargo, o a los que ejercan la funcin cuando sucedi el hecho generador de responsabilidad. Tampoco aclara si los fundadores conservan esta responsabilidad por el resto de su vida, o si slo se alude a los actos u obligaciones contradas durante el desempeo de su funcin. Entendemos que en este aspecto, hay que distinguir entre los miembros administradores y fundadores. Los primeros sern siempre responsables ya que el ejercicio del cargo les permiti subsanar el defecto de forma y asentar el estatuto por acto fehaciente y eludir la responsabilidad. En cambio, con relacin a los fundadores, coincidimos con Lavalle Cobo en que nos parece demasiado rigurosa la tesis de Borda que les asigna responsabilidad de por vida. El inicio de una asociacin puede ser muy precario, y sus primeros miembros encontrarse sin recursos suficientes como para instrumentar formalmente la entidad, pero este vicio puede ser saneado por sus seguidores una vez que la importancia del ente lo justifique. Es lgico hacer cargar a los fundadores con la responsabilidad de los hechos ocurridos durante su gestin, pero no con res-

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pecto a aquellos acaecidos m u c h o s a o s d e s p u s de s u separacin de la entidad. Lo contrario s e r a c o m o p e n a l i z a r i n j u s t a m e n t e la c o n d u c t a de los p i o n e r o s , q u i e n e s t r a t a r o n de d a r a luz u n a e n t i d a d de b i e n com n con los medios con que c o n t a b a n , c) Responsabilidad de los asociados

Pese a q u e la disposicin del artculo 46 slo responsabiliza a los fundadores y a d m i n i s t r a d o r e s , la doctrina nacional h a extendido tal responsabilidad a los integrantes de la asociacin irregular, con f u n d a m e n to en las disposiciones de la sociedad civil (as Llambas, Borda, etc.) 2 7 . Nuevamente disentimos de la doctrina mayoritaria. En esta hiptesis, existe u n a regla especfica de responsabilidad que se atribuye exclusivamente a fundadores y administradores, por lo que no hay lugar para la aplicacin supletoria de las reglas previstas para la sociedad civil. Amn de que tampoco existe justificacin para aplicar a u n a asociacin sin fines de lucro u n a n o r m a sobre responsabilidad p e n s a d a para u n a sociedad, es decir, u n a organizacin dirigida a la obtencin de u n lucro partible. IV. ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO FORMA DE SOCIEDAD 28 962. TEXTO LEGAL El artculo 3 9 , de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, dispone que "las asociaciones, cualquiera fuese su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo alguno de los tipos previstos q u e d a n sujetas a s u s disposiciones". 963. EXPOSICIN DE MOTIVOS La Exposicin de Motivos de la LS se limita a sealar que "el artculo 3 Q soluciona, de acuerdo con los precedentes doctrinarios nacionales, la cuestin de las asociaciones constituidas bajo la forma de sociedad". Parece referirse a algunos c a s o s de clubes (Hind Club, Tortugas, S a n Andrs, Atlanta) que se constituyeron bajo la forma de sociedades a n n i m a s (Zaldvar), algunos de los cuales siguen m a n t e n i e n d o esa est r u c t u r a jurdica.
V. fallo citado en la nota precedente. Bibliografa especial: STRATTA, Alicia J., "Las asociaciones bajo forma de sociedad", L.L., 1980-D-1037; COLUMBRES, Gervasio, Curso de derecho societario - Parte General, Buenos Aires, 1972; ARECHA, Martn - GARCA CUERVA, Hctor M , Sociedades comerciales - Anlisis y comentario de la ley 19.550, Buenos Aires, 1976; HALPERIN, Isaac, "El concepto de sociedad e n el proyecto de Ley de Sociedades Comerciales", RDCO, 1969-515.
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Inclusive es sabido que hoy en da, ante la carencia de u n rgimen uniforme de clubes de campo, muchos se han constituido bajo la forma de sociedades annimas. 964. ASOCIACIN Y SOCIEDAD. DIFERENCIAS Esta cuestin ya ha sido tratada [supra, n- 949), y decamos all que en principio la sociedad tiene un fin que es obtener ganancias a distribuir entre los socios, lo que se excluye en la asociacin aun cuando sta realice actividades econmicas o pueda perseguir ahorro de gastos o evitacin de prdidas a los asociados. Pero tambin apuntbamos que, en el rgimen vigente de la Ley de Sociedades Comerciales, stas pueden no perseguir un lucro directo, sino que se consideran tambin comprendidas a las sociedades constituidas para mera administracin o conservacin de bienes o a la investigacin (Exposicin de Motivos de la ley). De todos modos parece que estas sociedades han de participar en una actividad productiva o en el intercambio de bienes o servicios (art. I a , ley 19.550), lo que no es esencial a la asociacin. Pero la cuestin aparece oscurecida cuando la asociacin se constituye bajo forma societaria, como lo autoriza el artculo 3. Segn algn criterio, en este caso la asociacin es lisa y llanamente sociedad (Colombres, Arecha y Garca Cuerva). Cierto es que ser sociedad por la forma asumida, pero esto no importa a nuestro juicio borrar toda diferencia. Por ello, la asociacin constituida bajo forma de sociedad seguir teniendo vedada la distribucin de utilidades en dinero respecto de sus socios. Y tambin es del caso reconocer que se hace muy difcil el distingo terico entre la asociacin bajo forma de sociedad y la sociedad de mera conservacin o administracin de bienes o de investigacin que, como tal, puede no buscar una finalidad de lucro partible. De todos modos entendemos que el distingo seguira encontrndose en la finalidad de las instituciones: si se trata de un objeto de bien comn ser una asociacin bajo forma de sociedad. Si persigue una finalidad egosta (la administracin de los bienes de una persona fsica o jurdica, la investigacin para el desarrollo de productos industriales, de investigacin de mercados, etc.), ser propiamente una sociedad. 965. FINALIDAD DE LA ASOCIACIN BAJO FORMA DE SOCIEDAD Alicia Stratta, en su excelente trabajo sobre el tema, afirma que la asociacin constituida bajo forma de sociedad debe tener una finalidad que preste una ventaja inmediata a los socios, por lo que quedaran excluidas las asociaciones puramente filantrpicas en que las ventajas son proporcionadas a terceros, y los asociados slo satisfacen el inters espiritual de ayudar al prjimo.

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Nos permitimos disentir de la distinguida profesora santafesina. Desde nuestro punto de vista no es necesario que el objeto de la asociacin bajo forma societaria signifique una ventaja a los asociados. Advirtase que el artculo 3 S , LS, dice expresamente, "cualquiera sea su objeto", es decir, que comprende a cualquier asociacin, signifique o no una ventaja inmediata para sus asociados. 966. TRANSFORMACIN DE ASOCIACIN CIVIL EN SOCIEDAD 29 Hoy en da se plantea el problema de la transformacin de las asociaciones constituidas conforme al rgimen del Cdigo Civil, en sociedades comerciales de acuerdo con la previsin del artculo 3 e , LS. En particular el tema se comenta con relacin a los clubes de ftbol, pues se considera que puede constituir una solucin para la crisis econmica en que se encuentran sumidos. Esto necesita algunas precisiones: en cuanto al procedimiento, parece razonable que se realice mediante el mecanismo de la transformacin de sociedades, reglamentado en la ley 19.550 (conf. Blaquier); existir una mera modificacin de forma cuando la asociacin siga siendo tal, es decir, una institucin destinada a la prctica de uno o varios deportes amateurs o profesionales; pero si lo que pretende es la constitucin de una sociedad comercial verdadera, esto es, con la finalidad de obtener un lucro partible entre los socios (a travs de la distribucin de dividendos), nos parece que la asociacin se extinguir y por ende, deber ser liquidada y habr lugar a la constitucin de una nueva persona jurdica, eso es, la sociedad comercial que ejercer la prctica del deporte y que podr generar utilidades para distribuir entre sus socios. V. LAS FUNDACIONES 30 967. CONCEPTO PRELIMINAR La fundacin es una persona jurdica nacida de un acto fundacional por el cual una persona (fundador) le atribuye un patrimonio (acto de do29 Bibliografa especial: BLAQUIER, Rodolfo, "Extensin del instituto de la transformacin de las sociedades comerciales en particular a las personas juridicas de carcter privado en general", E.D., 141-957. 30 Bibliografa especial: CARRANZA, Jorge A., Lasfundaciones enelderecho privado, Buenos Aires, 1977; ALPA, Guido y otros, Le Jondazioni - Tradizione e modemita - Quademi di diritto comprate (de este volumen aparecen citados en el texto: ALPA, Guido, "II regime delle fondazioni in Italia e in Francia"; IMBERT, J e a n , "Apercu historique s u r les fondations en droit francais"; BRJERLEY, J . E. C , "Le rgime juridique des fondations au Qubec"), Padova, 1988;

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nacin) destinado a cumplir una finalidad de bien comn tambin definida por el fundador, para lo cual tiene una organizacin administrativa, y que requiere autorizacin estatal. Antes de entrar al anlisis de la legislacin positiva vigente, y dar con ello un concepto ms preciso, nos parece conveniente dar alguna idea acerca de la evolucin histrica de esta institucin. 968. BREVE REVISIN HISTRICA La historia de las fundaciones se confunde, en gran medida, con la de la nocin misma de persona jurdica, por lo que mucho de lo que se ha dicho en el captulo precedente, es aplicable a ste. a) Derecho Romano De todos modos es conveniente recordar que las obras pas y de caridad asumen gran importancia en el derecho bizantino, al amparo del cristianismo y alentadas por los mismos emperadores, en particular Justiniano (Badenes Gasset). As aparecieron los nosokomeia (hospitales), orphanotropheia (orfanatos), gerentokomeia (asilos de ancianos), ptochia (establecimiento de caridad), los xerones (albergues) y, por supuesto, las iglesias o los monasterios. Sobre la naturaleza de estas instituciones no existe acuerdo, pues para algunos autores la propiedad de los bienes era atribuida a sus administradores, mientras que otros afirman que la personalidad de estos consorliwn era claramente definida por algunos textos justinianeos, que asignaban la titularidad del patrimonio a la casa o iglesia.

D E LORENZO GARCAy otros, Presente yfuturo de lasjindaciones, Madrid, 1990; BADENES GASSET, Ramn, Las fundaciones de derecho privado, Barcelona, 1986; MALUQUER DE MOTES, La fundacin como persona jurdica en la codijicacin civil: de vinculacin a persona, Barcelona, 1988; COCCA, Aldo Armando, Las fundaciones, Buenos Aires. 1981; "Jurisprudencia relativa a fundaciones", E.D., 94-801; "Las fundaciones del Estado", E.D., 95-813; MALUQUER DE MOTES BERNET, Carlos J., "Notas en torno a las fundaciones y los establecimientos en el Cdigo Civil", RDP, 1979-458; CARRANDRO HERRERO, Mara Teresa, "El problema del ejercicio de actividades econmicas por las fundaciones", RDP, 1991-94; BARBA, A., "La normativit della fondazione", RDC, 1995-417; RIMINI, C , "11 problema del falliento della fondazione; la vicenda dell'Instituto SieroterapicoMilanese", Cel. 1995-581: GENTILI, Aurelio, "Fondazionibancarieeprogettazione legislativa. Profili civilistici", RDC, 1998-11; "La riforma delle fondazioni di origine bancaria", RDC, 1999-399; GARCA GARNICA, Mara del Carmen, "La actividad de empresa y las fundaciones a l a l u z de la ley 3 0 / 1 9 9 4 " , RDP, 1999-524; MONTELLANO, Ivn Jos, "Las fundaciones y el lucro", E.D., 157-917: D E LORENZO GARCA, Rafael, "El nuevo derecho de fundaciones"; D E LORENZO GARCA, Rafael - CAHADE LUME, Miguelngel, "Presente y futuro de las fundaciones"; COCCA, Aldo A., "Las fundaciones: del derecho de la Antigedad al actual derecho internacional. Historia y legislacin en la Repblica Argentina"; GUGG, Bruno B., "La fondation de famille d a n s le droit liechtensteinois", Vaduz, 1989; MICHOUD, Lon, "LaThorie de la Personnalit Morale et son application au droit francais", 3- ed., actualizada por Louis Trotabas, Paris, 1932.

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b) Derecho cannico Como h e m o s sealado a n t e s (v. supra, n- 851), en el derecho germnico antiguo no se conoci la idea de la personalidad jurdica; los bienes donados o legados p a r a obras pas e r a n de propiedad del s a n t o bajo cuya advocacin se pona la iglesia o c a s a de caridad. Es en el derecho cannico donde se desarrolla la idea de que la c a s a o establecimiento es u n a institucin, perfectamente diferenciada del santo. Por lo d e m s , en el derecho cannico se definen dos aspectos claves de la idea de fundacin: el respeto a la voluntad del fundador como a la ley misma, y s u carcter perpetuo (Imbert). c) Derecho espaol

En E s p a a las fundaciones adpiae causae se llegan a confundir con las vinculaciones, mayorazgos y fideicomisos; en definitiva eran todos i n s t r u m e n t o s jurdicos q u e p a r a l i z a b a n la propiedad de los i n m u e b l e s (manos m u e r t a s ) , al afectarlos de u n a m a n e r a p e r p e t u a a u n a finalidad definida por la voluntad de quien los institua. Por ello, luego de h a b e r gozado de gran popularidad en los siglos XVI y XVII, se produce u n a seria reaccin, dictndose u n a profusa legislacin desde fines del siglo XVIII segn B a d e n e s Gasset tendiente a liberar a la propiedad raz de las vinculaciones a q u e e s t a b a sometida. Sin embargo, no tard en reconocerse el derecho a la creacin de las fundaciones benficas y de instruccin (tambin llamadas docentes). Debe a p u n t a r s e que a d e m s d u r a n t e el siglo XVIII aparecieron medidas contrarias a las manos muertas, en Francia y en Inglaterra. Era naturalmente el viento de las nuevas ideas filosficas y econmicas que arrasaba con las instituciones que inmovilizaban la propiedad. d) La codificacin

La actitud de los cdigos a n t e el fenmeno de las fundaciones fue m u y diversa. El Cdigo Napolen no las contempl, y probablemente ello haya sido el efecto de las ideas de Turgot q u e pretenda eliminar todo tipo de fundacin, incluso las d e s t i n a d a s a obras de beneficencia, lo que as se haba resuelto por u n a ley del 4 de agosto de 1789. A partir del silencio del Cdigo Napolen y h a s t a 1987, en que se s a n c i o n a u n a ley especial, las fundaciones h a n estado regidas en Francia por decisiones judiciales y administrativas. En cambio, el Cdigo espaol regul aspectos importantes, como la personalidad jurdica, capacidad civil, domicilio, nacionalidad y extincin de las fundaciones, as como s u capacidad p a r a aceptar herencias. Pero es recin con el Cdigo Civil alemn que aparece u n a regulacin orgnica de las fundaciones, a u n cuando los autores siguen discrepando a la luz de s u s disposiciones acerca de su naturaleza jurdica.

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e) Las fundaciones en el momento actual En el derecho moderno, se asiste a una transformacin notable respecto del sentido y de las finalidades de las fundaciones. Recuerda Alpa que muchas de ellas son emanaciones de grandes grupos empresarios (Fundacin Olivetti, Fundacin Agnelli), que tienen algunas de ellas inversiones de gran importancia, discutindose en el derecho italiano actual si pueden actuar directamente como empresas. En algunos pases, la distorsin es todava mayor; as por ejemplo, en Licchtenstein, la fundacin es utilizada como un modo de encubrir la administracin de patrimonios particulares, sin que exista ninguna finalidad altruista detrs. Es decir que se ha transformado en un instrumento del paraso fiscal y de la administracin de capitales provenientes de otros pases. En nuestro pas, si bien la mayora de las fundaciones sigue cumpliendo una finalidad altruista, algunas son utilizadas como tenedoras de acciones de sociedades annimas de cierta importancia, concurriendo a las asambleas para formar mayora con los accionistas principales. Es decir que tambin hay una cierta desnaturalizacin de la institucin. Por otro lado, en algunos pases las finalidades altruistas propias de las fundaciones se pueden perseguir, ya sea a travs de la constitucin de personas jurdicas, que han sido dotadas de un patrimonio por el fundador, esto es, a travs de una fundacin propiamente dicha, como a travs de otras figuras. Por ejemplo, en el Cdigo Civil de Qubec, sancionado el 15 de abril de 1987, coexiste la fundacin junto con el puro patrimonio de afectacin (art. 1297: "Los bienes de la fundacin constituyen sea un patrimonio autnomo y distinto del fundador y de toda otra persona, sea el patrimonio de una persona moral") y la fiducia (Brierley) (sobre los negocios fiduciarios v. infra, Cap. XXVI). 969. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO a) El Cdigo Civil Cuando Vlez redacta su Cdigo eran todava muy actuales las ideas que haban llevado a los Estados europeos a reducir o, lisa y llanamente, a hacer desaparecer las limitaciones a la transmisin de la propiedad inmueble. De all que Vlez prohibi las vinculaciones, desconoci la enfiteusis y el derecho de superficie, y admiti los censos y rentas slo por el trmino de cinco aos (art. 2614 y nota al art. 2503). En cambio, en el inciso 5 e , del artculo 33, se reconoca como personas de existencia posible a "Los establecimientos de utilidad pblica, religiosos o piadosos, cientficos o literarios [...]", con lo que admita la existencia de las fundaciones, a las que, sin embargo, no destina otras disposiciones; por lo que en definitiva se regularon por las tambin es-

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c a s a s n o r m a s sobre asociaciones, ya e s t u d i a d a s , y por la prctica administrativa y judicial. Cabe sealar, a u n q u e sea sabido, que las fundaciones, como las dem s p e r s o n a s del artculo 3 3 , e s t a b a n sometidas a la autorizacin estatal (art. 45), como suceda en Francia a partir de 1802. Adems, segn algunos a u t o r e s (Colmo entre ellos), n a d a impeda q u e s e a t r i b u y e r a n b i e n e s a d e t e r m i n a d a finalidad sin necesidad de constituir u n a p e r s o n a jurdica. As se poda dar fondos p a r a u n a beca, para el sostenimiento de u n a c t e d r a universitaria, p a r a erigir u n m o n u mento, sin q u e detrs de ello h u b i e r a u n a personificacin; es lo q u e en el Derecho Romano se conocan como donaciones sub modo (Impert), y que en el derecho moderno nos parece que se s u b s u m e n en las donacion e s con cargo. De todos modos, el t e m a de las fundaciones n o dio lugar a mayores preocupaciones doctrinarias ni legislativas. b) Anteproyecto Bibiloni

El Anteproyecto Bibiloni inclua u n captulo destinado a las fundaciones dentro del ttulo "De las p e r s o n a s jurdicas". Asimilaba las disposiciones que sobre la materia contena el Cdigo Civil alemn, consider a n d o a las fundaciones como u n "patrimonio" d e s t i n a d o a servir a la realizacin de la voluntad del fundador. c) Proyecto de 1936 El Proyecto de Reforma de 1936 se limit a seguir al Anteproyecto Bibiloni con absoluta identidad en las disposiciones referidas a nuestro tema. d) Proyecto Herrera - Saadi En 1948 los e n t o n c e s s e n a d o r e s J u l i o Herrera y Vicente Lenidas Saadi p r e s e n t a r o n , a n t e s u c m a r a , u n proyecto que r e g l a m e n t a b a min u c i o s a m e n t e el rgimen de las fundaciones. El referido cuerpo legal d e s t a c a b a la funcin social de estos entes y, siguiendo los pasos del Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936, conceptualizaba a las fundaciones como "un patrimonio s e p a r a d o destinado a a s e g u r a r el funcionamiento indefinido de la obra". e) Anteproyecto de 1954

El Anteproyecto de 1954 e n u m e r dentro de las p e r s o n a s j u r d i c a s a "las fundaciones religiosas o p i a d o s a s , cientficas o literarias u otras que promovieran el bien comn". El Anteproyecto tuvo el mrito de introducir dentro de su normativa u n a a c a b a d a regulacin de estos institutos p r e o c u p n d o s e sobre todo por prever amplias facultades de fiscalizacin y contralor por parte del Estado.

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J] Ley 17.711 La reforma operada al Cdigo Civil por la ley 17.711 no dedica demasiada atencin a las fundaciones, que slo son enumeradas dentro de las personas jurdicas de carcter privado, estableciendo caractersticas comunes con las asociaciones (art. 33). Por lo dems, el nuevo texto del Cdigo no establece ningn rgimen especial para estas entidades, y salvo la previsin del tercer apartado del artculo 45, su regulacin legal aparece confundida con las de las asociaciones. g) Resoluciones administrativas Dentro de esta ligera recorrida histrica por los antecedentes normativos que culminaron con la sancin de la ley 19.836, no podemos dejar de mencionar la importante tarea legislativa que cumpli la Inspeccin General de Justicia, que se traduce, entre otros, en el reglamento aprobado por resolucin 116 del Ministerio de Justicia de la Nacin del 28 de septiembre de 1967. El artculo 1.1. caracterizaba a la fundacin como "la institucin creada mediante el aporte de un patrimonio por un tercero llamado fundador, organizada para la realizacin de un determinado fin de bien comn, sin propsito de lucro". Este cuerpo legal estableca importantes disposiciones en materia de forma del acto constitutivo, de integracin del patrimonio y del gobierno interno de la fundacin, reglamentando el funcionamiento del Consejo de Administracin y del rgano ejecutivo. 970. LA LEY 19.836 Por resolucin 141 del Ministerio de Justicia de la Nacin, de fecha 8 de abril de 1971, se cre una comisin de juristas que estudiara y elaborara un rgimen general de las fundaciones. As, el 15 de septiembre de 1972 se sancion la ley 19.836 que, como norma complementaria del Cdigo Civil, regula el nacimiento, funcionamiento y control de las fundaciones. El mrito inicial del nuevo plexo normativo es la caracterizacin de las fundaciones como personas jurdicas. As es que, a partir del nuevo rgimen, slo a travs de la creacin de un nuevo sujeto de derecho se concibe el nacimiento de la fundacin. La fundacin es pues, una persona jurdica, ya no slo por estar incluida en la enumeracin del artculo 33 del Cdigo Civil, sino porque el artculo 1B de la ley 19.836 as lo establece. A partir de ahora, examinaremos el texto legal vigente. 971. DEFINICIN LEGAL
r

El artculo l 9 de la ley 19.836 dice que: "Las fundaciones a que se e/iere el artculo 33 del Cdigo Civil son personas que se constituyen con

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un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer posible susjines. Para actuar como tales deben requerir la autorizacin prevista en el artculo 45 del citado Cdigo". 972. CARACTERES a) La fundacin slo se concibe como una persona jurdica

De a c u e r d o con lo prescripto por el artculo 3 3 y el artculo 1Q de la ley 19.836, no existe posibilidad en n u e s t r o o r d e n a m i e n t o jurdico de que existan fundaciones q u e no a p a r e z c a n como u n sujeto de derecho independiente de la p e r s o n a del fundador, con capacidad suficiente p a r a adquirir derechos y contraer obligaciones. b) La fundacin nace de un acto jurdico unilateral

La p e r s o n a (fsica o ideal) q u e p r e t e n d a dar vida a la fundacin no necesita m s que de s u propia voluntad. A diferencia de las r e s t a n t e s p e r s o n a s jurdicas de carcter privado (asociaciones, sociedades civiles o comerciales), no se necesita del concurso de varias voluntades p a r a d a r nacimiento al ente. La fundacin carece de miembros; slo tiene rganos de conduccin y beneficiarios; por ello, p a r a su nacimiento no se necesita de u n a unin (estable o permanente) de u n grupo de p e r s o n a s fsicas, sino solamente de la existencia de u n sujeto del derecho (el fundador), quien se convierte en u n extrao en relacin con la entidad, c u a n d o sta obtiene la autorizacin para funcionar 3 1 . E s a voluntad unilateral del fundador puede manifestarse a travs de u n "acto entre vivos" (v.gr., donacin) o mortis causa (v.gr., u n legado testamentario). Como sostena Carbonnier, la fundacin permite al ser h u m a no (con su sola voluntad) "un refugio contra la soledad y a u n contra la m u e r t e m i s m a , ya que le permite al sujeto proyectarse en fines hacia el futuro, y a u n d e s p u s de su desaparicin fsica". c) El fundador puede ser persona de existencia fsica o jurdica

Quien p r e t e n d a erigir u n a fundacin p u e d e ser u n a p e r s o n a fsica o jurdica (v.gr., sociedad comercial). En n u e s t r o medio, es c o m n que, t a n t o i m p o r t a n t e s p e r s o n a l i d a d e s como poderosas corporaciones, se conviertan e n fundadores y de e s a forma c o m p l e m e n t e n s u actividad profesional o comercial, a y u d a n d o a la realizacin de u n fin altruista.

Nuestros tribunales han dicho que "el fundador es rigurosamente un extrao con respecto a la institucin que ha fundado, y no tiene injerencia alguna en la gestin y manejo de los bienes de la entidad": CNCiv., Sala A, 4/9/1990, E.D., 6/2/1991, Fallo 43.061.

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d) Es necesario wiQCto de disposicin a ttulo gratuito por parte del fundador 32 Para dar vida a la fundacin es necesario que sta cuente con patrimonio propio (art. 33); por ello, no existe fundacin sin la afectacin de la totalidad o parte de los bienes del fundador, que a travs de una donacin o un legado pasan a integrar el patrimonio de la entidad. Es lo que se denomina "acto de dotacin". e) La fundacin reconoce un fin de bien comn no lucrativo Al igual que las asociaciones, las fundaciones se distinguen por tender a un fin altruista y carecer d propsito de lucro. En la fundacin es quizs, donde con mayor claridad puede apreciarse esta exigencia de la ley, ya que su razn de ser est marcada teleolgicamente por este carcter benfico hacia la comunidad. Por ello la mayora de las legislaciones subordinan la autorizacin otorgada a estos entes al cumplimiento de fines socialmente estimables. En cuanto a que no debe perseguir fines de lucro, tal cual lo expresa el artculo I a , debe ser entendido en el sentido de que no ha de pretenderse un beneficio econmico a distribuir directamente entre los beneficiarios. Pero ello no excluye: las actividades econmicas lucrativas que la fundacin realice para la conservacin de su patrimonio o la obtencin de nuevos recursos. As la fundacin tiene capacidad para realizar operaciones financieras (depsito de sus fondos lquidos en negocios bancarios, adquisicin de acciones de sociedades annimas, de ttulos pblicos, etc.l y en general para cualquier otro tipo de negocio autorizado por el acto fundacional aunque ese acto tenga en s una finalidad lucrativa. De otro modo habra que concluir en que las fundaciones seran incapaces para realizar actos de comercio. Fcil es imaginar cuan rpidamente se agotaran los recursos de las fundaciones; que los beneficiarios puedan recibir ventajas mensurables econmicamente; verbigracia, descuentos en compras, alimentos gratis, atencin mdica, etctera, siempre que estn comprendidas en las previsiones que haya exteriorizado el fundador en el acto fundacional. En definitiva, lo que la ley quiere es que la fundacin no se transforme en una sociedad. Pero no excluye su capacidad para actuar en trfico. f) La fundacin es autorizada y controlada por el Estado La ley reproduce la exigencia de la autorizacin previa por parte del Estado para funcionar.
Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enrique V., "Simples asociaciones", E.D., 58-723.

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Al carecer de miembros, el control de la actividad de la fundacin no puede estar a cargo de asociados, y ello hace necesario que el Estado asuma no solamente la responsabilidad de autorizar su funcionamiento, sino tambin la de controlar de cerca sus actos a fin de vigilar que se cumplan las finalidades estatutarias. La efectiva vigilancia administrativa se torna actualmente ms necesaria. Es frecuente que grandes corporaciones pretendan adoptar la estructura fundacional para desgravar impositivamente vastas fortunas o persigan la finalidad de interferir en las polticas econmicas, educativas o culturales del propio pas o de otros Estados. El orden pblico interno requiere un efectivo control de estas entidades, que asegure el cumplimiento del fin de bien comn que declaran perseguir con su constitucin. 973. EL ACTO FUNDACIONAL a) Su naturaleza jurdica La creacin de una fundacin se produce mediante un acto jurdico unilateral (manifestacin de voluntad no recepticia) por medio del cual el fundador dispone de sus bienes para que pasen a formar parte del patrimonio de la entidad, redacta el estatuto y requiere su aprobacin por parte de! Estado. En cuanto a la naturaleza jurdica del acto fundacional, doctrinariamente se han planteado distintas posturas: para algunos se trata de un "acto de creacin" (Gierke - Koler), dado que la sola voluntad del fundador tendra efectos constitutivos y convertira en sujeto de derecho al nuevo ente; otros, en cambio, consideran que lo nico que convierte en persona jurdica a la fundacin es el "acto de reconocimiento" estatal (Ferrara). Para nosotros, sin perjuicio de la ulterior autorizacin para funcionar que otorga un tercero (el Estado), el acto fundacional en s mismo es simplemente un acto jurdico unilateral de voluntad no recepticia (conf. Badenes Gasset), acto jurdico que (como cualquier otro) puede devenir ineficaz (no cumplir con sus efectos propios) por rechazarse la solicitud de autorizacin para funcionar. Se producira entonces, la esterilidad del negocio jurdico por voluntad del Estado encargado del contralor de su contenido. b) Constitucin por actos entre vivos El negocio fundacional, como hemos sealado, puede tener lugar por "actos entre vivos" o por "actos de ltima voluntad". En este sentido, el artculo 3 S de la ley 19.836 establece que la constitucin de fundaciones puede tener lugar por actos entre vivos o por "disposicin testamentaria". Si nos hallamos frente a un negocio jurdico "entre vivos", le sern aplicables, por va analgica, las reglas inherentes a la donacin, en

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c u a n t o a la capacidad exigida p a r a ser fundador y p a r a constituirse en fundacin (arts. 1804 a 1808). La capacidad requerida p a r a ser fundador es la m i s m a que la exigid a p a r a contratar. De tal forma, p e s a n ^ q b r e el fundador las incapacidades previstas en el artculo 1160; de all que no p u e d e n constituir fundaciones los incapaces de hecho, ni los religiosos profesos, sino c u a n d o intervengan en el acto fundacional r e p r e s e n t a n d o a s u s congregaciones religiosas. Los" comerciantes fallidos, como lo explicamos en otra parte de esta obra, no son incapaces de derecho p a r a constituirse e n fundadores, pero el acto de disposicin q u e realicen ser inoponible a s u s acreedores en virtud del d e s a p o d e r a m i e n t o de los bienes que se opera e n la quiebra (v. supra, n- 381). Tampoco p o d r n ser fundadores u n cnyuge sin el consentimiento del otro, sobre bienes que pertenecen a la sociedad conyugal; los p a d r e s o tutores con relacin a los bienes de s u s hijos o pupilos, sin expresa a u torizacin judicial, y los c u r a d o r e s con los bienes confiados a su administracin. Los m e n o r e s desde los 18 a o s si trabajan en actividad honesta, o a u n a n t e s de esa edad, si obtienen ttulo habilitante p a r a el ejercicio de u n a profesin, p u e d e n constituir fundaciones con los bienes obtenidos de s u trabajo o profesin (arts. 128, 2 7 5 , 2 8 3 y 1807, inc. 7q). Los m e n o r e s e m a n c i p a d o s p o d r n tambin erigir fundaciones con los bienes adquiridos a ttulo oneroso (art. 134). c) Momento de la dotacin

El artculo 1806 establece que: "Nopuede hacerse donacin apersona que no exisla civil o naturalmente [...]", pero admite u n a lgica e import a n t e excepcin: "[...] Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas y requerir despus la competente autorizacin". E s t a l t i m a disposicin tiene especial relevancia p a r a n u e s t r o tema. En efecto, el acto de dotacin de bienes que implica el nacimiento de u n a fundacin, se realiza n o r m a l m e n t e a n t e s que ella sea autorizada a funcionar por el organismo de contralor, y si bien h a s t a ese momento no tiene existencia legal como p e r s o n a jurdica, la ley permite la "donacin a p e r s o n a futura" c u a n d o se h a g a con el fin de crearla y requerir luego la autorizacin correspondiente. d) Revocabilidad

El artculo 5 S , ley 19.836, establece que las p r o m e s a s de donacin h e c h a s por los fundadores p o d r n ser revocadas por ellos h a s t a la fecha de la resolucin que otorga la personera jurdica a la fundacin, mient r a s que s u s h e r e d e r o s p o d r n revocarlas h a s t a el m o m e n t o en que se p r e s e n t a el e s t a t u t o y se peticiona la autorizacin p a r a funcionar ante el organismo de contralor.

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El acto fundacional, como lo hemos explicado, es un negocio jurdico que emana de una declaracin de voluntad no recepticia, que puede ser revocada por el fundador en cualquier momento. Pero cuando la fundacin obtiene la personera jurdica, se convierte en un ente completamente distinto de su creador, y los bienes con que este ltimo dot a la fundacin se incorporan desde ese momento definitivamente, al patrimonio de la entidad; y el acto de dotacin deviene entonces irrevocable. Los herederos tampoco pueden contrariar la voluntad dispositiva del fundador desde que ste ha iniciado los trmites tendientes a obtener la autorizacin estatal de la entidad. La facultad de revocar la donacin hasta la obtencin de la personera jurdica no se transmite a los herederos. Establece el artculo 6 e de la ley en anlisis, que la fundacin tiene las acciones legales pertinentes para obtener el cumplimiento de las promesas de donacin, y no pueden serle opuestas las excepciones previstas en los artculos 1793 y 1810 del Cdigo Civil. De tal modo, luego de obtener la personera jurdica, la fundacin podr exigir judicialmente el cumplimiento de las promesas de donacin, y no le sern oponibles la revocacin tcita hecha por el fundador, ni los vicios de forma que contenga el acto de dotacin. e] Constitucin mortis causa Si el negocio fundacional se realiza por acto de ltima voluntad, regirn en principio las normas que regulan la sucesin testamentaria. El principio general en esta materia es que podrn adquirir por testamento quienes, al menos, estn concebidos al tiempo de la muerte del testador y no sean declarados por la ley incapaces o indignos (art. 3733); pero el artculo 3735 establece que: "Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas y requerir despus la competente autorizacin". De modo que el fundador puede, mediante institucin hereditaria, afectar todo o parte de sus bienes a la creacin de un ente que an carezca de personera jurdica, siempre y cuando, claro est, no lesione la porcin legtima de sus herederos forzosos. Los herederos sern entonces quienes, cumpliendo con la manda testamentaria, tendrn la obligacin de redactar los estatutos y solicitar la autorizacin para que funcione la entidad. El Ministerio Pblico se encargar de fiscalizar y ejecutar el cumplimiento de esta tarea junto con los herederos y el albacea testamentario (art. 32, ley 19.836). El artculo 33 de la Ley de Fundaciones establece que "si los herederos no se pusiesen de acuerdo entre s o con el albacea en la redaccin del estatuto y el acta constitutiva, las diferencias sern resueltas por el juez de la sucesin, previa vista al Ministerio Pblico y a la autoridad administrativa de contralor". Esta disposicin tiende a asegurar el cumpli-

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miento de la voluntad presunta del de cuius y evitar que el desacuerdo de los herederos o el mal desempeo del albacea, demore por largo tiempo o frustre el nacimiento de la fundacin. J] Formas requeridas para la constitucin En cuanto a la forma exigida para el acto fundacional, el artculo 1 de la ley 19.936 establece que "las fundaciones se constituyen por instrumento pblico o privado con las firmas certificadas por escribano pblico". Si la constitucin se realiza por acto entre vivos, ser el fundador o un apoderado con poder especial quien suscriba el instrumento; si la fundacin nace de un acto de ltima voluntad, el juez de la sucesin tendr a su cargo determinar la persona que firmar el acto constitutivo. Congruente con la disposicin del artculo 45 del Cdigo Civil, el artculo comentado impone la obligacin de presentar el estatuto para su aprobacin ante la autoridad administrativa de contralor. Como ya lo hemos sealado al tratar las asociaciones, aunque normalmente aparecen juntos, el acto constitutivo y el estatuto no se confunden. En el primero, el fundador se identifica y asume las obligaciones necesarias para dotar de fondos suficientes a la entidad, el estatuto en cambio, ser el instrumento que rija para siempre la vida interna de la fundacin. 974. ESTATUTO El estatuto deber contener obligatoriamente los siguientes recaudos. a) IXL identificacin de los fundadores Cuando se trate de personas de existencia visible, ser menester consignar todos sus datos de identificacin y filiacin (nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesin y nmero de documento de identidad), y en su caso, idnticos datos de los apoderados. Cuando el fundador sea una persona jurdica, se deber acreditar la existencia de la entidad presentando el instrumento (o copia certificada) que as lo acredita (contrato social-estatuto, etc.), con constancia de la inscripcin ante el organismo de contralor, el acta o instrumento que acredite la representacin de la persona fsica que se presente en su nombre, y el acta o instrumento que acredite la voluntad del ente para crear la fundacin (acta de asamblea o directorio). Con relacin a esto ltimo, creemos que slo el rgano de gobierno de una persona jurdica (v.gr., la asamblea) podra vlidamente manifestar la voluntad de crear una fundacin, siempre claro est, que su objeto social as lo permita (art. 35). No obstante, en la prctica, a menudo el rgano de contralor exige solamente un pronunciamiento del rgano de direccin o administracin.

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b) Nombre y domicilio de la

fundacin

Por ser u n atributo de la personalidad, el estatuto deber establecer en forma clara la denominacin y el domicilio de la fundacin 3 3 . c) Determinacin del objetivo

Ya h e m o s sealado que las fundaciones, por imperio del artculo 3 3 , deben tener u n objeto a d e c u a d o al bien c o m n "preciso y determinado". El objeto puede consistir en la asistencia econmica, sanitaria, espiritual a determinadas personas o instituciones, o bien tender al estimulo, aliento, difusin de d e t e r m i n a d o s conocimientos cientficos o valores morales, mediante el otorgamiento de b e c a s , realizacin de conferencias, publicaciones, reuniones, congresos, etctera; como cualquier otra finalidad que tienda al bien c o m n , entendiendo este requisito en forma amplia, como sinnimo de licitud. d) Patrimonio inicial34

Toda fundacin debe tener "patrimonio propio" y "no depender exclusivamente de asignaciones del Estado" (art. 3 3 , Cd. Civ.). Pero p a r a ser autorizada a funcionar, la fundacin debe acreditar tener u n "patrimonio inicial", que estar formado por los aportes efectuados en el acto de constitucin o por las p r o m e s a s de donacin formuladas tanto por el fundador como por terceros. La ley requiere que el capital se exprese en m o n e d a nacional, y que se determine la forma de su integracin. La n o r m a no requiere u n mnimo de capital inicial, estableciendo solamente que "es requisito p a r a la autorizacin que el patrimonio inicial posibilite razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos" (art. 2 S , ley 19.836). Al margen del capital efectivamente integrado, es c o m n que la a u toridad de contralor autorice el funcionamiento de la fundacin, c u a n d o s t a acredite u n a "capacidad potencial" p a r a cubrir s u s fines, lo que se evaluar en funcin de los a n t e c e d e n t e s de los fundadores y del personal c o n t r a t a d o por la entidad, como as t a m b i n teniendo en c u e n t a las caractersticas del programa a desarrollar. e) Plazo de duracin

B a d e n e s Gasset seala a la estabilidad del ente como u n a caracterstica de la fundacin; de all que en principio d e b a ser concebida como u n a institucin perpetua.

Se ha resuelto que la fundacin debe tener una denominacin, que su eleccin es libre y slo limitada por el deber de no ser confundible con otras personas jurdicas pblicas o privadas: CNCiv., Sala H, 13/2/1997, E.D., 172-387. 34 Bibliografa especial: CAHIN, Adolfo, "El patrimonio de las fundaciones", E.D., 169-1315.

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Sin embargo, tal caracterstica no es considerada esencial por todos los autores. As algunos consideran que una fundacin puede tener por objeto una finalidad altruista inmediata y efmera, como puede ser socorrer a las vctimas de un terremoto, o como la constituida para celebrar los quinientos aos del descubrimiento de Amrica, que menciona Alpa; y Koler (citado por Badenes Gasset) concibe las fundaciones a trmino. En nuestro derecho positivo, la ley exige que en el estatuto se mencione el plazo de duracin de la fundacin, con lo cual se desconoce el carcter permanente que suele atribuirse a estos entes. De todos modos la duracin puede fijarse en una cantidad indeterminada de aos (99 aos es una prctica habitual), y nada impide que antes de la conclusin del trmino se decida su prrroga. f) Organizacin del Consejo de Administracin En el acto constitutivo se debe designar el primer Consejo de Administracin, el cual puede estar integrado por los fundadores o por terceros. La ley impone que el estatuto organice su funcionamiento. No es necesario, sin embargo, reglamentar las funciones de los rganos menores de la entidad (comit ejecutivo, rgano de contralor); simplemente se requiere que el estatuto prevea la delegacin de facultades del Consejo en otros rganos (art. 14, ley 19.836). g) Clusulas atinentes al funcionamiento de la entidad Evidentemente, al organizar el desempeo de los distintos rganos de gobierno de la entidad, el estatuto deber establecer el rgimen de reuniones, quorum, distribucin de funciones, y los deberes y atribuciones de cada uno de ellos. h) Procedimiento y rgimen para la reforma del estatuto Es sumamente importante que el estatuto establezca claramente el procedimiento a seguir para su modificacin. En las fundaciones, cualquier cambio o reforma del estatuto cobra especial relevancia, ya que implica ciertamente modificar la voluntad del fundador que fue quien redact las bases de la fundacin. En principio es comn otorgar al Consejo de Administracin, la facultad de modificar por mayora de miembros el estatuto en todas partes, salvo en aquellas disposiciones que se refieran al objeto de la fundacin, el cual slo podr ser modificado cuando haya llegado a ser de cumplimiento imposible (art. 25, ley 19.836). Es lgico que as ocurra, la fundacin ha sido creada y autorizada teniendo en cuenta una determinada finalidad, y los terceros que colaboran con ella estn obligados a respetar la voluntad originaria del fundador y deben evitar que, so pretexto de modificaciones funcionales, se pretenda desviar el curso de accin de la entidad.

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i) Fecha de cierre del ejercicio anual Es una exigencia formal comn a todas las personas jurdicas. j) Rgimen de disolucin y liquidacin de la entidad La disolucin del ente requerir, salvo disposicin contraria del estatuto, el voto de dos tercios de los miembros del Consejo de Administracin, y trae aparejado el destino de los bienes de la entidad, que debern entregarse a una institucin de carcter pblico o a una persona jurdica de carcter privado que tienda al bien comn, que no posea fin de lucro y se domicilie en la Repblica; salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras, ya que los recursos que la entidad matriz ha afectado para el funcionamiento en nuestro pas podrn volver a su lugar de origen. En ambos casos se requiere siempre la aprobacin previa de la autoridad de contralor. k) Plan trienal de actividades Junto con su estatuto, al requerir la autorizacin para funcionar, la fundacin debe presentar un plan de actividades para los primeros tres aos. Esto consiste en una descripcin sinttica de los actos que se propone realizar la entidad en dicho perodo: reuniones, conferencia, asistencia econmica o espiritual, otorgamiento de becas, etctera. 975. LOS RGANOS DE GOBIERNO La ley 19.836 reglamenta el funcionamiento de dos rganos de gobierno de la fundacin: el Consejo de Administracin y el Comit Ejecutivo. a) El Consejo de Administracin Es el rgano mximo de la fundacin y, en principio, concentra todas las funciones que, para el gobierno de la entidad, le otorga el estatuto. Los fundadores, al redactar el estatuto, pueden reservarse la facultad de ocupar cargos en el Consejo, como as tambin la de reemplazar a los consejeros cuando caduquen sus mandatos o en caso de vacancia (art. 14, ley 19.836). En el acto constitutivo se puede designar el primer Consejo de Administracin, el cual puede estar integrado por los fundadores o por terceros, la designacin puede ser delegada tambin a instituciones pblicas o privadas sin fines de lucro (art. 12, ley 19.836). El Consejo admite la existencia de miembros permanentes o temporarios; es posible que el estatuto prevea que determinadas decisiones requieran siempre la aprobacin de los primeros, como as tambin que sean los miembros permanentes quienes desigrien a los temporarios (art. 13, ley 19.836).

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La remocin de los miembros de este rgano se produce con el voto de por lo menos las dos terceras partes de sus integrantes. Es posible tambin determinar un rgimen de caducidad automtica de los mandatos en caso de ausencias reiteradas y no justificadas a las reuniones (art. 17, ley 19.836). Cuando se produjera la vacancia de los cargos, que hiciera imposible el funcionamiento del cuerpo, y no se pueda, segn las provisiones del estatuto, designar nuevos miembros o los designados rehusaren aceptar los cargos, ser la autoridad administrativa de contralor quien proceder a reorganizar el gobierno de la fundacin designando a las nuevas autoridades o modificando el estatuto si fuera necesario (art. 18, ley 19.836). La ley 19.836 se ha preocupado por resaltar que el cargo de consejero es estrictamente honorario. Esta gratuidad se compadece con la ausencia de fines de lucro de la fundacin y con la labor altruista que se espera de quienes se ocupan de conducirla (art. 20, ley 19.836). Las obligaciones y derechos de los miembros del Consejo surgen de las propias disposiciones del estatuto, rigiendo en forma subsidiaria las reglas del mandato (art. 20, ley cit.). t) El Comit Ejecutivo Como dijimos, el Consejo de Administracin es el rgano mximo de la fundacin y concentra todas las funciones y potestades para el gobierno de la entidad, pero el estatuto puede prever la delegacin del manejo cotidiano de aqulla en un "comit ejecutivo" integrado por miembros del Consejo, o delegando en terceros (miembros o no del Consejo) facultades ejecutivas, stos ostentarn el cargo de "apoderados", "gerentes", etctera. El Comit Ejecutivo actuar entre los perodos de reuniones ordinarias del Consejo, ya que normalmente ser un desmembramiento de este ltimo rgano y obrar siguiendo sus lincamientos. El cargo dentro del Comit Ejecutivo o la delegacin de funciones a personas contratadas supone, de por s, la dedicacin propia de un dependiente de la entidad que justifica la correspondiente remuneracin a sus servicios. Como vemos, el Comit Ejecutivo es un rgano no indispensable para la existencia de la fundacin, pero en la prctica es de gran utilidad, ya que aunque el Consejo se rena peridicamente, la entidad necesita ser eficientemente dirigida por personas que diariamente atiendan sus necesidades y procuren el cumplimiento de sus fines. c) Otros posibles rganos de la fundacin El cuerpo legal que analizamos slo prev la existencia de los dos rganos que acabamos de mencionar; sin embargo, es frecuente que existan, cuando la magnitud de la fundacin lo requiera, diversas comisio-

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nes para atender a cada una de las actividades propuestas en el plan de accin de la entidad. As tambin, nada obsta a la existencia de un rgano de contralor, que puede tomar el nombre de "comisin revisora de cuentas" o "sindicatura", integrado por miembros del consejo o por terceros. Este rgano se encargar de fiscalizar las cuentas de la entidad y el correcto empleo de los fondos destinados a la fundacin. d) Su funcionamiento y rgimen de reuniones Tanto el funcionamiento del Consejo de Administracin, del Comit Ejecutivo como de los dems rganos de la entidad se rigen por las disposiciones del estatuto, pero la ley 19.836 establece algunas normas de carcter supletorio. El artculo 15 determina que el quorum ser el de la mitad ms uno de sus integrantes, debiendo llevarse un libro de actas de cada rgano. Las decisiones se tomarn por mayora absoluta de los miembros presentes y, en caso de empate, el presidente del cuerpo tendr doble voto. Estas mayoras no se requieren para elegir nuevos integrantes del Consejo de Administracin cuando su concurrencia se hubiere tornado imposible (art. 16, ley 19.836). Existen sesiones ordinarias y extraordinarias del Consejo de Administracin. Las primeras se celebran peridicamente para atender asuntos corrientes de la marcha de la entidad (v.gr., inversin de fondos recibidos, evaluacin de las actividades, etc.); las segundas son citadas por el presidente por propia decisin o a pedido de los consejeros, y se convocan generalmente para resolver aspectos de importancia institucional (v.gr., reformas estatutarias, disolucin de la entidad, cambio del plan de actividades, etc.). Dentro de los ciento veinte das de clausura del ejercicio anual, se deber celebrar una sesin anual especial a efectos de considerar la memoria, el balance general y el estado de resultados correspondientes a ese ejercicio (art. 26, ley 19.836). 976. LOS BENEFICIARIOS a) Introduccin Los beneficiarios constituyen el sustrato personal de la fundacin. Su identificacin puede ser hecha de distintas maneras, segn haya una mayor o menor individualizacin; as, verbigracia, se puede constituir una fundacin para el sostenimiento de la ctedra de Microbiologa de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires (individualizacin precisa), para contribuir a la rehabilitacin de los lisiados, o para ayudar a los indigentes (individualizacin por pertenencia a un grupo). Los beneficiarios no forman parte de la fundacin, perd constituyen su "razn de ser".

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b) La reclamacin de los beneficios Una de las cuestiones ms arduas en esta materia es determinar si el o los beneficiarios tienen o no alguna accin para reclamar el cumplimiento de la finalidad de la fundacin, y en concreto, para obtener personalmente los beneficios previstos. Sin duda que en un primer enfoque la cuestin se vincula con la mayor o menor individualizacin del o de los beneficiarios. Si el beneficiario est directamente individualizado, como, por ejemplo, en los casos antes citados, la ctedra de Microbiologa de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, parece necesario reconocer que existe una suerte de derecho subjetivo que merecera amparo judicial si los administradores de la fundacin no dieran acabado cumplimiento a las mandas del fundador. Pero supongamos lo que en nuestro medio es ms comn, esto es, la fundacin con finalidad altruista sin mayor determinacin de beneficiarios (los pobres, los lisiados, los afectados de sida). Puede cualquier enfermo de sida reclamar ante la justicia para obtener los beneficios de la fundacin destinada a asistirlo? En estos casos la solucin parece encontrarse en el reconocimiento de un inters legtimo, que si bien no habilita para accionar judicialmente reclamando el beneficio, s autoriza a denunciar ante la autoridad de contralor el incumplimiento de las finalidades de la fundacin. 977. EL CAMBIO DE OBJETO Y LA IMPOSIBILIDAD DE SU CUMPLIMIENTO La fundacin es creada y obtiene la autorizacin para funcionar en vista al cumplimiento de la finalidad expresada en el estatuto. As la ha concebido su fundador, en virtud de ello el Estado le otorg personera jurdica, y los terceros que realizaron donaciones o colaboran con la entidad, lo hacen en el convencimiento de ayudar al cumplimiento de esa finalidad. Por estas razones, el artculo 29, ley 19.836, establece que el objeto de la fundacin slo puede modificarse cuando ste ha llegado a ser de cumplimiento imposible. En dicho caso, la reforma del estatuto requerir al menos el voto favorable de los dos tercios de los miembros del Consejo de Administracin. El Consejo determinar la necesidad del cambio de objeto, alegando la imposibilidad de su cumplimiento, y requerir al organismo de contralor la autorizacin del nuevo objeto propuesto, de modo que ser este ltimo quien, en definitiva, fijar la nueva finalidad del ente procurando respetar sobre todo la voluntad del fundador (art. 36, inc. a). Existe en la ley 19.836 un evidente propsito de privilegiar la perdurabilidad de la fundacin y su obra. En efecto, si esa persona jurdica nace de la voluntad unilateral de su fundador, quien a travs del acto de

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dotacin crea el ente y requiere la autorizacin para funcionar, sus rganos de gobierno carecen en principio de facultades para dedicar su patrimonio a una actividad distinta. De tal modo, cuando el objeto de la fundacin llegare a ser de cumplimiento imposible (v.gr., por falta de recursos necesarios), la ley establece un riguroso rgimen de mayora en las decisiones del Consejo de Administracin, y faculta al mismo organismo que autoriz su funcionamiento a disponer el nuevo objeto de la entidad o, en su caso, la fusin con otras fundaciones de "objeto anlogo". Ante la imposibilidad total de continuar la actividad del ente, el Consejo de Administracin puede disponer su disolucin con una mayora de dos tercios de sus integrantes, destinando el remanente de su patrimonio a una entidad de carcter pblico o a una persona jurdica de carcter privado, sin fines de lucro y domiciliada en la Repblica, salvo que se tratare de fundaciones extranjeras para las cuales no rige esta limitacin. Todo esto, previa aprobacin del organismo de contralor (art. 30, ley 19.836). 977 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 Como habamos sealado antes, el Proyecto trata de las asociaciones y fundaciones. Las asociaciones civiles son reguladas en cuanto a los requisitos del acto constitutivo, la calidad del socio para integrar el consejo de administracin, la posibilidad de que el estatuto imponga requisitos especiales para participar en los actos de gobierno, la renuncia y la exclusin, y la prohibicin de transmitir la calidad de socio, incluso mortis causae, salvo previsin estatutaria. Las simples asociaciones son reguladas con remisin a las civiles, excepto en cuanto a la solidaria responsabilidad de los administradores en caso de insolvencia, y al contralor por el asociado, cuando no hay comisin fiscalizadora. Finalmente, las fundaciones han sido incorporadas al Proyecto, adaptando la ley 19.836, pero manteniendo su sistema.

CAPTULO XXII EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA I. CONCEPTOS GENERALES 9 7 8 . EL OBJETO DE LAS RELACIONES JURDICAS

Hemos dicho ya que el objeto de las relaciones jurdicas son las cosas, los bienes y los servicios personales (v. supra, nQ 249 d). En el presente captulo h e m o s de examinar el concepto y clasificaciones de las cosas y de los bienes en n u e s t r o derecho positivo. 979. METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL Nuestro Cdigo t r a t a de las cosas y los bienes en el Libro III, es decir, el dedicado a Derechos Reales. La razn aparece explicada en la n o t a p u e s t a por el codificador al comienzo de ese libro. Dice all Vlez Sarseld que: "Al t r a t a r de las c o s a s y de la posesin a n t e s que los derechos reales, seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las cosas y la posesin son los elementos de los derechos reales". La metodologa legal no es la apropiada, en c u a n t o a las cosas se refiere. Como h a sido sealado, ellas son objeto de las relaciones j u r d i c a s [junto con los servicios), por lo q u e exceden notoriamente el campo de los derechos reales, sin perjuicio de que obviamente los derechos reales rec a e n sobre cosas (y sobre los bienes, s e g n algunos). De todos modos es preciso s e a l a r q u e el codificador h a hecho referencia a n t e r i o r m e n t e a las c o s a s , as como a los h e c h o s , tratndolos como objeto de los actos jurdicos, indicando los requisitos que deben satisfacer (art. 953). 980. CONCEPTO LEGAL DE COSAS El artculo 2311 dice que se llaman cosas los objetos materiales ceptibles de tener un valor. sus-

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Este texto es el adoptado por la ley 17.711, que se ha limitado a sustituir la palabra corporales, que apareca en la redaccin original, por materiales. En definitiva la reforma no es sustancial. Se trata de subrayar la idea de que las cosas estn formadas por "materia", de modo que ellas puedan ser contadas, pesadas o medidas. 981. APLICACIN A LAS ENERGAS i aj Reforma de la ley 17.711 La ley 17.711 incorpor un segundo prrafo al artculo 2311, conforme al cual "ios disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin". Con este precepto se han eliminado dudas acerca de la naturaleza y del rgimen aplicable a esas energas. De modo que la electricidad, por ejemplo, tiene el rgimen de las cosas, por lo que si se produjese un hecho ilcito provocado con la electricidad o por ella, se aplicara el artculo 1113, que regula la materia general. De igual manera el viento, como fuerza natural susceptible de apropiacin para la generacin de energa elica, est sometido al mismo rgimen jurdico. b) La informtica Uno de los temas que constituye objeto de los estudiosos de la responsabilidad civil es el de la responsabilidad que puede generar el uso de la informtica. Para fundar una responsabilidad objetiva, sostenida en el artculo 1113, algunos autores sostienen que la informtica es asimilable a una energa, a la que son aplicables las reglas sobre cosas en los trminos del artculo 2311 2. 982. CONCEPTO LEGAL DE BIENES El artculo 2312 dice que: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes". De modo pues, que la doctrina nacional ha entendido que existen dos acepciones de la palabra bienes.

Bibliografa especial: BORDA, Guillermo A., "La reforma al Cdigo Civil. Bienesy cosas", E.D., 31-1019; MARTNEZ, Vctor H., "Las cosas de la naturaleza en el pensamiento de Dalmacio Vlez Sarsfleld", Derecho Civil y Comercial Cuestiones actuales, Crdoba, 1990; CASTIGLIONE, Antonio V., "La seal de televisin es jurdicamente u n a cosa", E.D., 163-1221. - Ver STIGLITZ, Roxana M., "Impacto de la informtica en la sociedad", L.L., 1987-E-859; STIGLITZ, Gabriel A. - STIGLITZ, Roxana M., "Responsabilidad civil por d a o s derivados de la informtica", L.L., 1987-E-995.

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En sentido estricto, bienes son los objetos inmateriales susceptibles de tener valor. Con este alcance, la palabra bienes representa a los derechos patrimoniales. En sentido amplio, el concepto bienes comprende a los bienes en sentido estricto y a las cosas. Ese conjunto de bienes, entendido en su sentido estricto, constituye el patrimonio segn lo que establece el artculo 2312 en su segundo prrafo; toda vez que l est compuesto por "derechos patrimoniales". A partir de ahora trataremos de las clases de cosas que conoce el Cdigo; y en el captulo siguiente, trataremos el patrimonio n extenso. II. CLASES DE COSAS. INMUEBLES Y MUEBLES 3 983. COSAS INMUEBLES Son cosas inmuebles aquellas que estn inmovilizadas, eso significa que no pueden ser movidas de un lugar a otro, por una fuerza exterior o por s mismas. La ley reconoce distintas clases de inmuebles: por naturaleza, por accesin fsica, por su destino (o accesin moral) y por su carcter representativo. Examinaremos seguidamente cada una de estas categoras. a) Cosas inmuebles por naturaleza. Definicin legal Segn el artculo 2314: "Son cosas inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por s mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes slidas y fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre". De modo pues, que adems del suelo mismo, son inmuebles los rboles, los ros, los minerales que estn bajo tierra. En cambio son muebles las cosas que estn bajo tierra por el hecho del hombre; verbigracia, los tesoros; salvo que estn adheridas al suelo de manera permanente, como los cimientos de un edificio que son inmuebles, pero no por naturaleza sino por accesin (art. 2315). Finalmente cuadra apuntar que una vez separados del suelo los elementos que la ley considera inmuebles por naturaleza, como los minerales, los rboles o u n a cosecha, se convierten en muebles, pues a partir de ese momento pueden ser desplazados de un lugar a otro.

PRINET-MARQUET, Hugues, "Une maison mobile simplement posee, s a n s travaux ni fondations, n'est pas u n ouvrage inmobilier", JPC, 1993-11-22013.

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b) Inmuebles por accesin. Definicin legal4 El artculo 2315 dispone que: "Son inmuebles por accesin las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesinfsica al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad". Por lo que quedan comprendidos en esta categora, los edificios (v. nota al art. 2314) y sus cimientos. Salvo que se trate de construcciones que no tienen finalidad de permanecer indefinidamente. As, tanto la carpa del circo o los quioscos de una kermese, como las instalaciones de una exposicin temporaria, son cosas muebles. Ese carcter de inmuebles por accesin se transmite a todas las cosas que, siendo por naturaleza muebles, contribuyen a formar la unidad definida como "edificio". As, los marcos de las ventanas, las puertas, los vidrios, los artefactos sanitarios o de calefaccin, equipos de acondicionadores de aire, etctera, pasan a formar parte del edificio y son considerados inmuebles en la medida en que estn adheridos fsicamente la construccin 5. Y, naturalmente, si alguna vez son separados del edificio, retornan a su calidad original de cosas muebles. La importancia de esta concepcin legal radica en que si alguien promete en venta una casa, comprende en ella todo lo que est adherido a ella de manera permanente, salvo manifestacin expresa en contrario. De todos modos la cuestin debe aprehenderse teniendo en cuenta la disposicin del artculo 2316, a la que aludimos inmediatamente. c) Inmuebles por su destino Segn el artculo 2316: "Son tambin inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente". Tambin son inmuebles por accesin moral o por su destino las cosas puestas por el arrendatario en ejecucin del arrendamiento (art. 2320), pero no las puestas por el usufructuario, que slo son tales mientras dura el usufructo (art. 2321). Vlez explica en la nota al artculo 2316, siguiendo la opinin de Marcad, cules son las cosas inmuebles a que se* refiere en el texto. Ejemplifica con los peces de un estanque, los animales de labranza, los utensilios de labranza o minera, las prensas, alambiques, toneles que forman parte de un establecimiento industrial, y todos los tiles, instrumentos, mquinas, etctera, sin los cuales esos establecimientos no podran funcionar.

Bibliografa especial: BERTREL, J e a n Fierre, "U accesin arficielleinmobilire",RTDC, 1994C N C o m . , S a l a C , 1 6 / 4 / 1 9 9 1 , BJCC, junio 1991 - s u m . 181.

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En cambio, por expresa disposicin legal quedan excluidas de la categora las cosas muebles que estando adheridas al inmueble, lo estn en mira de la profesin del propietario (art. 2322), como el silln del odontlogo o el equipo de rayos X del mdico. No cabe duda de que el criterio legal resulta complejo y da lugar a cuestiones interpretativas. No se entiende por qu una mquina que forma parte de un establecimiento industrial o agropecuario constituye un inmueble por su destino, aunque no est fija ni adherida al suelo, mientras que los aparatos del mdico, adheridos de manera permanente, son considerados muebles. Por lo dems la distincin no deja de tener importancia. La hipoteca del inmueble industrial o agropecuario comprendera en la garanta a las mquinas y a los animales de cultivo; mientras que la hipoteca del consultorio excluira a los aparatos adheridos. No se advierte la razn de tal diferencia de rgimen. Algunos autores incluyen entre los inmuebles por su destino a los muebles que forman el ajuar de una casa (Borda), mientras que otros consideran lo contrario (Llambas). La cuestin ha sido interpretar si en la venta de un inmueble aparecen comprendidos los muebles que lo adornan. Nos parece que no es necesario recurrir a la distincin un poco artificiosa acerca de si ellos son muebles o inmuebles; la costumbre de la plaza es que los departamentos y casas se venden desamueblados, salvo manifestacin expresa en contrario, y ello es la mejor regla para interpretar el alcance del negocio jurdico en concreto (arg. art. 218, inc. 6 a , Cd. Cora.). Finalmente, quedan excluidos de esta categora, el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, toda clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercaderas y, en general, otras cosas de las que forman el ajuar de una casa (art. 2323). d) Inmuebles por su carcter representativo Segn el artculo 2317: "Son inmuebles por su carcter representativo los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis". sta es una categora intil y carece de toda eficacia prctica. Bien ha dicho Salvat que resulta absurdo predicar la calidad de cosas inmuebles para ciertos papeles que en s no tienen ningn valor. En realidad, Vlez ha tomado una clasificacin proveniente del derecho francs, que se aplica a los derechos y no a las cosas. Por lo dems, en el derecho francs, los conceptos de cosas y bienes o de derechos son inversos a los del Cdigo Civil argentino. Esto no significa predicar que ningn papel tenga valor. Por el contrario, hay papeles que tienen en s un valor, en cuanto tienen incorporado un derecho patrimonial que se ejerce a travs de la titularidad del papel. Son los denominados ttulos valores, a los que nos hemos de referir ms adelante.

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a) Muebles por su

naturaleza

Son c o s a s m u e b l e s aquellas q u e p u e d e n t r a n s p o r t a r s e de u n lugar a otro, sea por s m i s m a s , s e a por u n a fuerza exterior, con excepcin de las accesorias a los i n m u e b l e s (art. 2318). La definicin legal es completada por el artculo 2 3 1 9 , conforme al cual: "Son tambin muebles todas las partes slidas ojluidas del suelo, separadas de l, como las piedras, tierra, metales, etctera; las construcciones asentadas en la superficie del suelo con un carcter provisorio; los tesoros, monedas y otros objetos puestos bajo del suelo; los materiales reunidos para la construccin de edificios mientras no estn empleados; los que provengan de una destruccin de los edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos inmediatamente con los mismos materiales [...]". b) Muebles por su carcter representativo

El mismo artculo 2 3 1 9 considera cosas m u e b l e s a los i n s t r u m e n tos pblicos o privados d o n d e constare la adquisicin de derechos personales. Q u e d a r a n c o m p r e n d i d o s en esta categora los d o c u m e n t o s pblicos en que constare la constitucin de hipotecas y anticresis (arg. a contrario del art. 2317). y los i n s t r u m e n t o s en que c o n s t a r e la adquisicin de derechos reales sobre cosas muebles. E s t a categora se h a c e pasible de las m i s m a s crticas que la de inmuebles por idntico carcter. c) Semovientes y locomviles

Entre las cosas m u e b l e s , se e n c u e n t r a n los animales, que se m u e ven por s m i s m o s y por eso son d e n o m i n a d o s semovientes; y los locomviles, expresin con la que se identifica a los vehculos a motor. Originariamente el rgimen jurdico de stos h a sido idntico al del resto de las cosas muebles, pero su particular importancia econmica en la era actual y la necesidad de otorgar seguridad a las transacciones que los tienen por objeto, h a n inducido importantes reformas particularmente en cuanto al modo de t r a n s m i s i n del dominio. Este t e m a es examinado infra, n m e r o 9 8 5 . d) Registrables y no registrables
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Todos los i n m u e b l e s son c o s a s registrables, p u e s t o que necesariam e n t e d e b e n matricularse, esto es, incorporarse al llamado Registro de
6 Bibliografa especial: GARRIDO, Roque F., "Rgimen jurdico de los automotores y s u s consecuencias", Estudios de Derecho Civil Derechos reales, Derecho de Familia, Contratos, Obligaciones, Parte General Teora General del Derecho, Derecho Registral Derecho Cooperativo, Buenos Aires, 1980, pg. 79; MOISSCT DE ESPANS, Luis, "Cosas m u e b l e s

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la Propiedad Inmueble, salvo que pertenezcan al dominio pblico (art. 10, ley 17.801). En cambio, los m u e b l e s son por regla general, no registrables. Por excepcin, algunos deben ser inscriptos en registros especiales que corresponden a d e t e r m i n a d a s categoras de cosas. As, existen registros de aeronaves, b u q u e s , automotores, caballos de p u r a sangre de carrera; estos registros son llevados por el Estado (nacional o particular) o incluso, por entidades privadas, como sucede con el ltimo registro mencionado. Tambin son registrables las acciones de sociedades a n n i m a s (art. 213, LS) p u d i e n d o incluso no e s t a r r e p r e s e n t a d a s en u n ttulo, sino exc l u s i v a m e n t e en u n a c o n s t a n c i a registrl (acciones escritrales, art. 208, infine, LS). C u a d r a p u n t u a l i z a r q u e t a m b i n existen b i e n e s registrables, esto es, derechos q u e tienen valor econmico, y que p a r a su proteccin y p u blicidad son incorporados a registros. As, existen distintos registros: el de la propiedad intelectual, el de m a r c a s y seales (al q u e nos referimos al analizar la propiedad de los semovientes), el de m a r c a s de comercio e industria, etctera. Lo expuesto revela la importancia que los registros h a n adquirido en orden a la exteriorizacin de derechos sobre las cosas m u e b l e s y a u n sobre bienes que no son cosas. Ello tiende, como se h a dicho, a la exterio rizacin de tales d e r e c h o s frente a terceros, y por ende, a obtener u n a a d e c u a d a proteccin jurdica. Pero esa importancia de los registros no es arbitraria, sino que resulta de la correlativa t r a s c e n d e n c i a econmica que h a n adquirido ciertos m u e b l e s y derechos. As como a n t i g u a m e n t e se consideraba q u e la propiedad inmobiliaria era reflejo de solvencia y poder poltico, hoy existe u n a riqueza mobiliaria, y de all aquella tendencia a tutelar y publicitar los derechos que se tienen sobre las cosas muebles de valor. 985. RGIMEN DE ADQUISICIN Y TRANSMISIN DEL DOMINIO Y DEMS DERECHOS REALES 7 a) El sistema del Cdigo de Vlez Sarsjield Nuestro Cdigo Civil, en s u redaccin original, someti la t r a n s m i sin del dominio de las cosas m u e b l e s e i n m u e b l e s al rgimen del ttulo y modo.
registrables. Lmites temporales de su inclusin en el registro (matrculacin y cancelacin)", en Estudios en Honienqje alDr. Guillermo A. Borda, 1985, pg. 272. 7 Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, F e m a n d o J., "Evolucin histrica del derecho registrl en la Repblica Argentina", en Curso de Derecho Registrl inmobiliario, dirigido por Alberto D. Molinario, Buenos Aires, 1971, pgs. 139 y sigs.; GARRIDO, Roque Fortunato, "Coordinacin entre tradicin e inscripcin registrl en el derecho vigente", E.D., 95-805; ALTERINI, Jorge H., "Gravitacin de la reforma al art. 2 5 0 5 del Cdigo Civil", E.D., 43-118; ADROGU, Manuel I., "Inscripcin registrl inmobiliaria", L.L., 137-670; MOISSET DE ESPANS,

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Conforme a l, para transmitir el dominio de una cosa era necesario un ttulo que sirviera de causa a la transmisin; ese ttulo poda ser un acto jurdico: compraventa, donacin, permuta; o u n hecho jurdico: verbigracia, la sucesin por causa de muerte. El modo es la publicidad de la transmisin, que en el Cdigo era exclusivamente, la tradicin de la cosa. As, no se adquira derecho real alguno entre vivos, mientras no se hiciese la tradicin (arts. 577, 3265), salvo los supuestos expresamente mencionados por la ley [tradiiio brevi mano y conslitido posesorio: art. 2387). Este sistema era idntico, reiteramos, para las cosas muebles y para las inmuebles. La diferencia radicaba pues slo en que los actos jurdicos cuyo objeto fuera la constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles deban ser extendidos por e s c r i t u r a pblica (art. 1184, inc. 1), regla que por supuesto no se aplica a las cosas muebles. Adems, en materia mobiliaria rige el artculo 2412, conforme al cual la posesin de buena fe crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no hubiese sido robada o perdida. b) Las deformaciones del rgimen El sistema organizado por Vlez era defectuoso. Por un lado, Vlez se abstuvo de pergear registros para los inmuebles, salvo en materia hipotecaria, con el argumento de que el pas no estaba preparado para su organizacin (v. nota final al Ttulo de la hipoteca). Por otro, desconoci el sistema de marcas y seales que desde la colonia haba sido instaurado para la identificacin del ganado. En esta materia en particular se creaba una gran inseguridad, pues rega el principio "posesin vale ttulo" (art. 2412), por lo que en una interpretacin inicial pareca que quien poseyera de buena fe un vacuno poda repeler cualquier accin de reivindicacin y ser considerado como su propietario, al margen de la titularidad de la marca o seal. Finalmente, con el andar del tiempo llegaron los automviles y otros vehculos que, pese a su significativo valor, quedaron sujetos al rgimen ordinario de las cosas muebles y, por ende, tambin a la regla del artculo 2412. Estas circunstancias llevaron a que el rgimen legal sufriera deformaciones. En principio, las provincias comenzaron por organizar registros de la propiedad inmueble; e incluso, lo hizo el Congreso de la Nacin actuando como legislatura local para la Capital Federal y para los TerritoLuis, Dominio de automotores y publicidad registral Buenos Aires, 1981; LEZANA, Julio I., "El rgimen registral en la propiedad de los autores y su aplicacin", L.L., 153-610; DAZ MASEDA, Orqudea A., Propiedad del ganado, Buenos Aires, 1978; MARIANI DE VIDAL, Marina, "La p r u e b a del dominio del ganado", L.L., 152-431; CORTS FUNES, Martin G., "Identificacin y propiedad del ganado", E.D., 83-799.

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rios Nacionales, incluyndolo en la Ley de Organizacin de Tribunales, 1893 (se denominaba "Registro de la Propiedad, de Hipoteca, de Embargo y de Inhibiciones" y su reglamentacin constitua el Ttulo XIV de la referida ley 1893). Los cdigos rurales de provincia legislaron sobre los registros de marcas y seales, y los modos de transmisin del dominio del ganado mayor y menor. Tambin lo hizo el Congreso de la Nacin, nuevamente como legislatura local, al dictar el Cdigo Rural de los Territorios Nacionales. Finalmente, las municipalidades dictaron disposiciones aplicables a los automotores. Se advierte pues, la anarqua que exista en la materia. c) Tentativas de conciliacin La doctrina y los jueces se encontraban ante una situacin anmala. Los particulares confiaban en los sistemas regstrales, pero stos resultaban francamente inconstitucionales, por cuanto importaban una modificacin de la legislacin nacional hecha por autoridades que no tenan tal atribucin. Tanto es as que Bielsa calific a los registros inmobiliarios como una "anomala feliz". En materia inmobiliaria en particular, la Corte Suprema de la Nacin se pronunci dos veces por la inconstitucionalidad de los registros. Lo mismo sucedi respecto de los automotores, tema en el cual los tribunales resolvieron en numerosas oportunidades que eran cosas sometidas exclusivamente al rgimen de la tradicin del artculo 577. En cuanto al ganado, se intent una conciliacin para evitar la aplicacin del rgimen del artculo 2412. Se dijo por la doctrina que la buena fe de la posesin slo poda acreditarse si se hubiera cumplido con los regmenes locales que reglamentan el sistema de marcas y seales. d) Las reformas legislativas A partir de 1958 comenz la adecuacin del sistema legislativo nacional a las realidades que imperaban. Ese ao se sancion el decreto ley 6582/1958, que cre el Registro de la Propiedad Automotor, modificando sustancialmente el rgimen hasta entonces vigente, pues se impone un sistema de registro constitutivo. Esto significa que la transmisin del dominio se produce por la inscripcin en el registro. La tradicin pierde as su valor de "modo" en las transmisiones de automviles, y queda reducida al papel de cumplimiento de la obligacin de dar atinente al vendedor (Moisset de Espans). La reforma del Cdigo Civil de 1968, sancionada por la ley 17.711, modific el artculo 2505, conforme al cual la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, ser oponible a terceros por la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Y los registros inmobiliarios en s quedaron legitimados por la ley 17.801, sancionada poco despus.

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As, en materia inmobiliaria estamos ahora en el sistema del ttulo y modo imperfecto. Es decir, que para que se opere una transmisin de dominio sobre inmuebles, es necesario ttulo suficiente, tradicin y registracin; aunque sta no es constitutiva, sino puramente declarativa, o sea que no hace al perfeccionamiento del derecho real sino a su oponibilidad frente a terceros. Cuadra aclarar que el registro inmobiliario es un registro de documentos (arts. 1 y 3 a , ley 17.801), y no tiene efectos saneatorios de los defectos de los actos jurdicos instrumentados en aquellos documentos (art. 4 a , ley 17.801). Este tema tiene importancia para el anlisis de los efectos de los actos nulos y anulables que tuvieran por objeto la transmisin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles (art. 1051). Finalmente, el 6 de octubre de 1983 se sancion y promulg la ley 22.939 de Marcas y Seales, conforme a la cual todo propietario de ganado mayor o menor debe tener registrado a su nombre el diseo que emplea para marcar o sealar (art. 52), presumindose, salvo prueba en contrario, que el ganado mayor marcado y el ganado menor sealado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseo de la marca o seal aplicada al animal. En cuanto a la propiedad de los ejemplares de pura raza, se probar por el certificado de inscripcin en los registros genealgicos y selectivos reconocidos (art. 11); y para todo acto jurdico, mediante el cual se transmita la propiedad de ganado mayor o menor, se requiere su instrumentacin con un certificado de adquisicin, cuyos recaudos estn previstos en el artculo 13; salvo que se trate de animales de pura raza, en que el acuerdo de partes podr ser inscripto en el registro genealgico. Amn de lo expuesto, el Cdigo Aeronutico y la Ley General de Navegacin completan el marco legislativo, con la reglamentacin de la adquisicin y transmisin de derechos reales sobre aeronaves y buques. 986. OTRAS DIFERENCIAS DE RGIMEN ENTRE MUEBLES E INMUEBLES a) Ley aplicable Conforme al artculo 10, las cosas inmuebles situadas en la Repblica Argentina son regidas exclusivamente por las leyes nacionales, en cuanto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad para adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. Por lo tanto, contina diciendo el mismo precepto, los derechos reales sobre inmuebles slo pueden ser adquiridos, transmitidos o extinguidos de conformidad con las leyes nacionales. En cambio, las cosas muebles que tienen una situacin permanente se rigen por la ley del lugar donde se encuentran, pero las que el propietario lleva siempre consigo o son de uso personal, as como las que se tienen para ser vendidas o transportadas a otro lugar, se someten a la ley del domicilio del propietario (art. 11).

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El anlisis de e s t a s disposiciones corresponde al derecho internacional privado. b) Forma de los actos jurdicos

Se h a expresado ya, q u e los actos jurdicos q u e tienen por objeto la t r a n s m i s i n o constitucin de derechos reales sobre i n m u e b l e s d e b e n ser extendidos por escritura pblica (art. 1184, inc. 1B), disposicin que no se aplica a las cosas m u e b l e s . c) Garantas reales
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Los derechos reales de hipoteca, y anticresis, slo p u e d e n recaer sobre i n m u e b l e s . La p r e n d a civil, la p r e n d a comercial y la p r e n d a sin desplazamiento (regida por la ley 12.962) recaen sobre muebles. d) Adquisicin por prescripcin

El dominio de las cosas inmuebles se adquiere por la posesin continua, pblica, pacfica y no interrumpida, de b u e n a fe y con j u s t o ttulo por el t r a n s c u r s o del trmino de diez a o s (art. 3999). Asimismo, prescrbese t a m b i n la propiedad de las c o s a s inmuebles y d e m s derechos reales por la posesin continua de veinte a o s , sin necesidad de j u s t o ttulo ni b u e n a fe (art. 4015). La adquisicin del dominio de c o s a s m u e b l e s por prescripcin se produce en favor de quien la h a posedo de b u e n a fe por el trmino de tres aos. Si se trata de cosas m u e b l e s cuya transferencia exija inscripcin en registros, el plazo p a r a adquirir su dominio es de dos a o s en el mismo s u p u e s t o de t r a t a r s e de cosas r o b a d a s o perdidas, debiendo ser la posesin de b u e n a fe y continua (art. 4016). III. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS 987. FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
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El artculo 2 3 2 4 define como: "cosas/tingibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, u que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad". Por oposicin son no fungibles aquellas cosas en las que u n individ u o de la especie no equivale a otro, y por ende, no p u e d e n sustituirse u n o s por otros.
Bibliografa especial: PUTMAN, E m m a n u e l , "Sur l'origine de la regle 'meubles n'ont point de suite par hypothque'", RTDC, 1994-543. 9 Bibliografa especial: BENDERSKY, Mario J., "El concepto de fungibilidad", L.L., 96-570.

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sta es una categora que slo corresponde a las cosas muebles, y cuya principal caracterstica consiste en la posibilidad de que la cosa pueda ser sustituida por otra, e igual se cumpla la prestacin debida. As, los libros son fungibles, en el sentido de que un ejemplar de este "Derecho Civil" es idntico a otro; por lo que tanto cumple el librero entregando uno u otro ejemplar. Lo mismo puede predicarse del trigo, pero all tiene importancia la calidad, subespecie o tipo, de donde la fungibilidad se vincula con estos aspectos; as, quien ha prometido cien toneladas de trigo candeal, cumple entregando cien toneladas de esa calidad y no otra. En cambio un caballo de carrera y un cuadro son no fungibles; el deudor de uno y de otro slo cumple entregando el individuo de la especie que ha prometido. El Cdigo regla con detalle las cuestiones relativas al cumplimiento de las obligaciones de dar a partir del artculo 574. 988. COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES Conforme al artculo 2325: "Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad". "Son cosas no consumibles, segn el mismo cuerpo legal, las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse despus de algn tiempo". El distingo es apropiado slo a las cosas muebles, como es obvio. Su importancia radica en que algunos contratos slo pueden tener por objeto cosas consumibles y otros slo pueden referirse a las no consumibles. As, pueden ser dadas en comodato cosas no consumibles (art. 2255, que errneamente se refiere a fungibles). Pueden ser dadas en mutuo cosas consumibles (art. 2240). El depsito regular slo tiene por objeto cosas no consumibles (art. 2188), y es irregular el depsito de cosas consumibles (art. 2189). El derecho real de usufructo cuando recae sobre cosas muebles es perfecto, si ellas son no consumibles, esto es que las puede gozar el usufructuario sin cambiar su sustancia, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga; y es imperfecto si tiene por objeto cosas que seran intiles al usufructuario si no las consumiese o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etctera (art. 2808). 989. COSAS DIVISIBLES Y NO DIVISIBLES a) Concepto "Son cosas divisibles, segn el artculo 2326, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada

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una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa misma". En principio son divisibles todos los inmuebles; y la cosa divisible, por excelencia, es el dinero. T a m b i n lo son los granos, los vinos o licores, etctera. Son indivisibles aquellas c o s a s que partidas perderan su esencia y por s u p u e s t o su valor: u n a joya, u n libro, u n televisor. o) Limitaciones a la divisibilidad

La ley 17.711 agreg u n prrafo al artculo 2326, conforme al cual, "No podrn dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconmico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrn reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mnima de la unidad econmica". ste es u n dispositivo que ampla el concepto de indivisibilidad, pues lo extiende a cosas que por s podran considerarse divisibles, como los inmuebles, atendiendo a la posibilidad de explotacin econmica. Sin d u d a el precepto es u n reflejo de la influencia de las nociones econmicas sobre las jurdicas, a las que volveremos a aludir c u a n d o tratemos de la nocin del patrimonio. c) Importancia

Slo las cosas divisibles pueden ser materia de particin en especie cuando se disuelve u n condominio o se efecta u n a particin hereditaria. 990. COSAS PRINCIPALES Y a) Concepto Las c o s a s principales s o n definidas como aquellas q u e pueden existir para s mismas y por s mismas (art. 2327), y las accesorias son aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen o ala cual estn adheridas (art. 2328). E s evidente que la nocin se aplica a las cosas c o m p u e s t a s por m s de u n individuo de la m i s m a especie o de distinta especie, por lo que qued a n excluidas las cosas simples. Es importante sealar q u e la accesoriedad se manifiesta de dos maneras: por la accesin fsica, por lo cual las cosas que e s t n a d h e r i d a s al suelo son accesorias de ste (art. 2331), lo mismo que las cosas que est n a d h e r i d a s a las cosas a d h e r i d a s al suelo (art. 2332); por la dependencia, de modo q u e el teclado de u n c o m p u t a d o r es u n a cosa accesoria del mismo, p u e s t o que por s solo no tiene al m e n o s como regla existencia propia, sino en t a n t o y en c u a n t o est conectado al cerebro de la m q u i n a . Atindase, en el ejemplo, que no h a y a d h e r e n cia a u n q u e el teclado se vincule por u n cable; la adherencia debe tener cierta p e r m a n e n c i a . ACCESORIAS

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La idea q u e preside la distincin es que las c o s a s accesorias siguen la s u e r t e de la principal. De modo que quien es propietario de la cosa principal lo es de la accesoria, s e g n lo dice e x p r e s a m e n t e el artculo 2 5 2 0 . Del mismo modo, la hipoteca comprende los accesorios del i n m u e ble, como los edificios, los rboles, los frutos y p r o d u c t o s m i e n t r a s no h a y a n sido percibidos. 9 9 1 . FRUTOS Y PRODUCTOS a) Concepto Nuestro codificador considera frutos a las cosas que otra cosa produce regular y peridicamente, sin alteracin ni disminucin de s u s u s tancia. Productos son los objetos que se s e p a r a n o s a c a n de la cosa y u n a vez s e p a r a d o s o s a c a d o s no vuelven a ser producidos; de modo que al hacerlo, se altera o disminuye la s u s t a n c i a de la cosa (v. nota al art. 2329). F r u t o s son entonces los cereales que produce el suelo; y productos, las piedras de u n a c a n t e r a o el oro de u n a mina. b) Distintas clases de frutos

Frutos n a t u r a l e s son aquellas producciones de la cosa que son el resultado de la actividad e s p o n t n e a de la naturaleza, como las m a n z a n a s o los limones del rbol. Frutos industriales son los q u e r e s u l t a n de la actividad del hombre, como la cosecha de trigo. Frutos civiles son las r e n t a s que produce u n a cosa (art. 2424). Segn el artculo 2 3 3 0 t a m b i n son: "[...frutos civiles los salarios u honorarios del trabajo material o del trabajo inmaterial de las ciencias". c) Rgimen "Los frutos naturales y las producciones orgnicas de una cosa forman un todo con ella" (art. 2329). Respecto de su propiedad, siguen la s u e r t e de la cosa principal, es decir, la que los genera. Pero e s a propiedad se a d q u i e r e definitivamente por la percepcin (art. 2524, inc. 5 a ), lo que acaece respecto de los frutos n a t u r a l e s c u a n d o se alzan y separan; y respecto de los civiles, c u a n d o se cobran y reciben (art. 2425). De all q u e c u a n d o se est en presencia de u n a obligacin de dar cos a s ciertas, todos los frutos percibidos a n t e s de la tradicin, n a t u r a l e s o civiles, pertenecen al deudor, pero los pendientes pertenecen al acreedor (art. 583).

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La normativa vigente contempla la posibilidad de q u e la cosa fructfera h a y a sido poseda por quien no era s u propietario; c u a n d o ste reclama la restitucin de la cosa fructfera: cul es el rgimen de los frutos? A e s a c u e s t i n d a r e s p u e s t a el Cdigo a partir del artculo 2 4 2 2 , sobre la b a s e de las siguientes ideas: los p r o d u c t o s siempre son del propietario; los frutos son del poseedor de b u e n a fe, m i e n t r a s h a y a d u r a d o s u b u e n a fe, como ya lo expres el Cdigo en el artculo 590. De all que las reglas son las que a continuacin se explicitan. Dispone el artculo 2 4 2 3 q u e el poseedor de b u e n a fe h a c e suyos los frutos percibidos q u e c o r r e s p o n d i e s e n al tiempo de s u posesin; pero los frutos p e n d i e n t e s , n a t u r a l e s o civiles, corresponden al propietario (art. 2426). Los frutos n a t u r a l e s se c o n s i d e r a n percibidos d e s d e q u e fueron alzados y s e p a r a d o s . Los civiles desde que fuesen cobrados y recibidos (art. 2425). E n c u a n t o a los p r o d u c t o s son siempre del propietario, por lo que el poseedor, a u n de b u e n a fe, debe restituirlos a aqul. El poseedor de mala fe debe la restitucin de todos los frutos y productos. E n c u a n t o al que h a principiado su posesin de b u e n a fe y la h a cont i n u a d o de mala fe, debe restituir los frutos percibidos por l desde q u e h u b i e r a comenzado a ser de m a l a fe (art. 2423). 992. COSAS DENTRO Y FUERA DEL COMERCIO a) Definiciones legales N u e s t r a ley civil considera cosas fuera del comercio a las que no son susceptibles de ser e n a j e n a d a s , de forma a b s o l u t a o relativa. La inenajenabilidad a b s o l u t a de las c o s a s p u e d e provenir de prohibicin d e l a l e y (art. 2337, inc. 1); ejemplo de e s t a categora son las cosas del dominio pblico del Estado. Y t a m b i n p u e d e r e s u l t a r de disposiciones convencionales o de actos de ltima voluntad (art. 2337, inc. 2 e ). Son relativamente inenajenables las c o s a s p a r a cuya enajenacin se requiere u n a autorizacin previa (art. 2338). b) Validez de las limitaciones a la enajenabilidad de las convencionales cosas

Las convenciones entre particulares que limitan la enajenacin de las c o s a s e s t n vistas con disfavor por la ley civil. De all que slo sea vlida la c l u s u l a de no enajenar a p e r s o n a d e t e r m i n a d a , siendo invlida la c l u s u l a de no enajenar a p e r s o n a alguna (art. 1364). Exactamente en el mismo sentido el artculo 2612 dispone que: "Elpropietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra l".

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c) Limitaciones a la enqjenabilidad en actos gratuitos y de ltima voluntad En cuanto a las clusulas de inenajenabilidad provenientes de disposiciones de ltima voluntad, o de actos gratuitos como la donacin, tienen validez en cuanto reconozcan duracin limitada en el tiempo. As, el artculo 2613 dispone que: "Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor trmino que el de diez aos". La mayor parte de la doctrina nacional admite la validez de las clusulas de este tipo que no hayan fijado plazo, o habindolo hecho estipularon uno superior al legal; pero fijando o reduciendo el trmino en el mximo legal de diez aos. Tambin por aplicacin de la regla general del artculo 2613, se ha efectuado una interpretacin correctiva del artculo 3781. Este precepto establece que: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenacin no compromete ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenarse se tendr por no escrita". La doctrina entiende que el citado artculo 3781 se refiere a las clusulas de no enajenar por periodo mayor de diez aos (Arauz Castex). d) Limitaciones convencionales a la divisin del condominio Idnticas limitaciones existen en materia de condominio. El artculo 2693 autoriza la clusula de indivisin, pero limitada al trmino de cinco aos. e) Reglas de la ley 14.394 i La ley 14.394 es una ley mnibus, continente de disposiciones relativas a la proteccin de la familia y la minoridad. Esa ley reglament el bien de familia, institucin destinada a la proteccin de la vivienda familiar, la que es inejecutable por deudas posteriores a su constitucin como tal. Adems, el bien de familia no podr ser enajenado ni objeto de legado o mejoras testamentarias; tampoco podr ser gravado sin la conformidad del cnyuge (art. 37), lo que importa excluirlo del comercio mientras no se produzca la desafectacin del mismo en alguno de los supuestos del artculo 49 de la ley 14.394. El mismo texto legal contiene otras reglas destinadas a preservar la unidad de la vivienda familiar y de los establecimientos agrcolas, ganaderos, industriales, mineros, etctera, autorizando al testador a imponer la indivisin temporaria y al cnyuge suprstite a oponerse a ella cuando hubiese contribuido a la formacin del establecimiento.
10 Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elias O., Derecho de familia familia, 2 a ed., S a n t a Fe, 1985.

patrimonial

Bien de

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As, la ley 14.394 dispone que toda persona podr imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisin de los bienes hereditarios por un trmino no mayor de diez aos, plazo que podr extenderse hasta que todos los herederos sean mayores de edad si se tratase de un bien determinado o de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero o cualquier otro que constituya una unidad econmica (art. 51). Tambin autoriza al cnyuge suprstite a oponerse a la divisin de los establecimientos industriales, agrcolas, ganaderos, comerciales, que constituyan una unidad econmica, siempre que haya contribuido a formarlo y por el plazo mximo de diez aos. La misma regla se aplica a la casa habitacin construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos (art. 53). Estas reglas de indivisin suponen que la cosa en s est relativamente fuera del comercio, pues ella no puede ser enajenada sino hasta el cumplimiento del trmino por el cual el testador o donante lo han dispuesto; o sin el consentimiento de todos los legitimados para oponerse a la divisin. Ello no excluye, naturalmente, que los comuneros puedan enajenar sus cuotas partes; pero el efecto de las reglas o clusulas de indivisin se opone a los adquirentes de la cuota parte. J) Oros casos de cosas relativamente enajenables Habida cuenta de que la ley caracteriza como relativamente inenajenables a las cosas para cuya transmisin es requerida una autorizacin, engrosan esta categora los bienes de los incapaces, pues para enajenarlos es necesaria la conformidad del juez con la participacin de su representante promiscuo (art. 59), as como los de los emancipados cuando se tratare de bienes recibidos a titulo gratuito (art. 135), los de los inhabilitados (art. 152 bis), pues se requiere la conformidad del curador, etctera (salvo que se trate de enajenaciones que no puedan ser calificadas como actos de disposicin). Legislaciones especiales autorizan tambin la declaracin de inenajenabilidad de ciertas cosas como modo de robustecer garantas. De este modo, las viviendas construidas o compradas con crditos otorgados por el Banco Hipotecario Nacional no pueden ser vendidas sin su consentimiento, ni embargadas o ejecutadas por terceros. g) Derechos inenqjenables La inenajenabilidad puede referirse tambin a derechos. As, el derecho del locatario puede resultar no transmisible, pues es legtima la clusula por la cual esa calidad no pueda cederse, tanto como la que subordina esa cesin a la conformidad del propietario locador (art. 1583). Del mismo modo, a veces la ley prohibe la transmisin de ciertos derechos en orden a la proteccin de las personas. Verbigracia, no pueden cederse el derecho a los alimentos futuros (art. 374), los derechos reales de uso

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y habitacin, las esperanzas de sucesin, las pensiones militares o civiles (art. 1449), el derecho de comprador preferente (art. 1453), etctera. h) Importancia de la clasificacin Las cosas calificadas como absoluta o relativamente fuera del comercio no pueden ser objeto de actos jurdicos de enajenacin, bajo pena de nulidad. Salvo, naturalmente, que se cumplan los recaudos previos de autorizacin en los casos de las relativamente inenajenables o se proceda a la previa desafectacin de modo de incluirlas en el comercio. As, las cosas que pertenecen al dominio pblico del Estado pueden ser enajenadas si previamente se las desafecta por ley del Parlamento del Estado al cual pertenezcan, y el bien de familia puede ser enajenado si ha sido desafectado en alguna de las circunstancias previstas por el artculo 49 de la ley 14.394. Amn de ello, las cosas que no son susceptibles de una adquisicin privada no pueden adquirirse por prescripcin (arg. arts. 3951 y 3952), lo que excluye a las cosas del dominio pblico y, en general, a las que estn fuera del comercio. IV. EL DINERO i' 993. INTRODUCCIN No es posible efectuar una descripcin de las cosas como objeto de las relaciones jurdicas, y como paso previo al estudio del patrimonio, sin ponderar las nociones de dinero y moneda. Es que no escapa a la experiencia de nadie que el dinero constituye un bien que, al menos como primera funcin, se presenta como la unidad de medida de todos los dems bienes. Por lo dems, el dinero se manifiesta a travs de la moneda, que se presenta en forma de metal acuado o papel (billetes), la que desde el punto de vista jurdico es una cosa, que podra ser calificada de fungible, divisible y consumible. Amn de ello, el ordenamiento jurdico privado, manifestado principalmente en los cdigos Civil y Comercial, hace referencia al dinero, en
1 ' Bibliografa especial: NUSSBAUM, Arturo, Derecho monetario nacional e internacional Buenos Aires, 1954, trad. y notas de Alberto Schoo; BONET CORREA, J o s , Las deudas de dinero, Madrid, 1981; FERRERE LAMAISON (h), Daniel, El dinero en la teora jurdica, Montevideo, 1974; URIBE RESTREPO, Luis Fernando, Las obligaciones pecuniarias frente a la inflacin, Bogot, 1984; LPEZ SANTA MARA, Jorge, Le droit des obligations et des contrats et l'inflation montaire, Pars, 1980; TRIGO REPRESAS, Flix, Obligaciones de dinero y la depreciacin monetaria, 2- ed., La Plata, 1978; Sous, Gerard, "La speciitjuridique de l'obligation de somme d'argent", RWC, 1982-514; QUADRI, E., "Introduzione dell'euro e principi giuridici in materia monetaria", La nuouagiurisprudenzaciuificommentata, 1998-389; RAY, J o s D . "Condicionamientoeconmico jurdico de u n orden monetario", Anales de la Academia Nacional de Derecho, 27-323.

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la regulacin de las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 616a 624) y en otros innumerables preceptos. De all que debamos dar u n a nocin de los conceptos de dinero y moneda, as como de sus funciones, y una brevsima referencia a su rgimen legal en nuestro pas. 994. CONCEPTO DE DINERO As como ocurre respecto de muchas otras ideas, el conocimiento emprico no se compadece con la dificultad de definir un concepto. Tanto sucede as con el dinero que muchos autores desisten de proporcionar una definicin, y otros lo hacen distinguiendo nociones econmicas y jurdicas. Nosotros nos limitaremos a sealar que el dinero es una unidad ideal de medida de los valores patrimoniales; y que constituye medio irrecusable de extincin de las obligaciones impuesto por el Estado como tal a travs del curso legal. 995. CONCEPTO DE MONEDA La moneda es el smbolo representativo del dinero. As, todos sabemos que el dlar es la moneda representativa del dinero de los Estados Unidos, o la libra en Gran Bretaa y la peseta en Espaa. 996. RELACIONES ENTRE DINERO Y MONEDA El dinero, como unidad ideal, es un concepto abstracto, universal. De all que el dinero existe en todas las comunidades en las que se ha superado el trueque, y se ha aceptado la divisin del trabajo entre sus integrantes, aceptndose algo (metales preciosos, animales, cereales) como medida comn de los bienes. La moneda, en cambio, es un concepto local. Su valor en concreto depende de la economa de cada pas, estando sujeto a las normas jurdicas que establecen ese valor y a las contingencias econmicas que inciden sobre l: inflacin, deflacin, etctera (Bonet Correa). Este "localismo" del concepto de moneda autoriza a considerar como "dinero" desde un punto de vista exclusivamente jurdico slo a la moneda nacional, reservando a las monedas extranjeras roles distintos (v. al respecto lo que decimos infra, nros. 1004 y sigs.). Por esa razn algunos autores distinguen entre dinero en sentido amplio, como medida de valor, y dinero en sentido estricto, aludiendo a la moneda que tiene curso legal en un Estado en virtud de las normas jurdicas que as lo imponen (Castn Tobeas). En definitiva, es la misma concepcin que seguimos nosotros al separar "dinero" de "moneda".

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997. CURSO LEGAL Y CURSO

FORZOSO

Es m u y c o m n la utilizacin de las expresiones c u r s o legal y c u r s o forzoso como si fueran s i n n i m a s ; en otras ocasiones, las distinciones que se p r e t e n d e n establecer r e s u l t a n o s c u r a s por no existir precisin en los conceptos. Por ello procederemos a definir a m b a s ideas. a) Curso legal Siguiendo a N u s s b a u m y Schoo concebimos a la m o n e d a de c u r s o legal como aquella que el acreedor no puede r e h u s a r si le es ofrecida por el d e u d o r en pago de u n a obligacin dineraria o que slo p u e d e expresarse en dinero. En otras palabras, moneda de curso legal es moneda de aceptacin irrecusable. b) Curso forzoso

C u r s o forzoso significa la calidad de curso legal aplicada al papel moneda inconvertible. Contiene p u e s dos elementos: la regla del c u r s o legal, vinculada a la relacin acreedor-deudor, y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a la relacin del emisor del billete y su tenedor. 9 9 8 . EVOLUCIN DE LA MONEDA a) Moneda metlica En los albores de la h u m a n i d a d , el rol de m o n e d a fue j u g a d o por div e r s a s cosas, pero finalmente, en c o m u n i d a d e s m s a v a n z a d a s , ella estuvo r e p r e s e n t a d a por piezas de metal precioso, cuyo valor e s t a b a determ i n a d o por el peso y la ley del metal. Esto impona la obligacin de p e s a r en cada caso la pieza de que se trataba; la libra, el marco, el as y el talento, q u e hoy constituyen denominaciones monetarias eran, originariamente, m e d i d a s de peso (Nussbaum). Habra sido de u n rey de Libia la idea de imprimir algunos signos en p e q u e o s lingotes o trozos de metal p a r a garantizar oficialmente s u peso y s u ley. Luego se les dio forma de discos regulares y se los a c u con fig u r a s en relieve, en a m b a s c a r a s , p a r a impedir que se las limara sin dej a r r a s t r o s visibles. As apareci la m o n e d a metlica (Salas). b) Moneda de papel Entre los siglos XV y XVI, los b a n q u e r o s italianos y h o l a n d e s e s emitieron billetes por los depsitos que reciban, los q u e circularon por el valor de la m o n e d a metlica que ellos r e p r e s e n t a b a n . ste es el origen de la m o n e d a de papel.

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E s t a m o n e d a de papel e r a e n t o n c e s , u n d o c u m e n t o q u e repres e n t a b a exactamente la c a n t i d a d de oro en l descripta, c a n t i d a d q u e se e n c o n t r a b a depositada en el b a n c o emisor. Era as u n verdadero ttulo de crdito que tena incorporada la promesa de pagar a quien lo presentara la cantidad de metal expresada. E n u n segundo perodo, los b a n c o s emisores no c o n s e r v a b a n como respaldo la totalidad del metal representado en los billetes q u e l a n z a b a n a la circulacin, pero siempre deban m a n t e n e r u n a relacin m n i m a entre m o n e d a de papel circulante y metlico de respaldo (Trigo Represas). c) Papel moneda

C u a n d o finalmente el E s t a d o decreta la inconvertibilidad de los billetes por metal, se p a s a al papel moneda, que circula slo porque el Estado le asigna curso forzoso y poder cancelatorio. 999. RELACIN ENTRE EL DINERO Y EL PODER LEGISFERANTE DEL ESTADO a) Concepcin metalista del dinero Como decamos en el prrafo precedente, el concepto de dinero se confundi d u r a n t e siglos con el metal del cual e s t a b a c o m p u e s t a la moneda: oro, plata. sta fue la concepcin metalista del dinero. Q u e se espiritualiz al admitirse la circulacin de la m o n e d a de papel, r e s p a l d a d a por u n encaje en metlico. Y q u e v i r t u a l m e n t e desapareci c u a n d o , en el siglo XX, el E s t a d o monopoliz la emisin de la moneda, y lo hizo a travs del papel moneda, carente de respaldo metlico. b) La teora estatista

Desde el p u n t o de vista terico, este rol del Estado encontr fundam e n t o en la teora estatista del dinero, desarrollada inicialmente por el j u r i s t a a u s t r a c o Jorge Federico Knapp, la q u e reduce el dinero a u n fen m e n o p u r a m e n t e jurdico. De acuerdo a esta tesis es el Estado el que crea la m o n e d a y fija arb i t r a r i a m e n t e su valor. As es como consigue diferenciarse el dinero de o t r a s c o s a s fungibles, como el trigo o el carbn. La materia de la cual e s t c o m p u e s t a el dinero carece de importancia. Slo la relacin de la cosa m o n e d a con u n a u n i d a d ideal (dlar, libra, franco) le d a significacin a e s a cosa que como pieza de metal o papel no tiene valor en s. Para ello el E s t a d o declara que esa pieza de metal o de papel tiene c u r s o legal y es de aceptacin obligatoria por los acreedores p a r a la cancelacin de s u s crditos (curso legal) (v. al respecto las consideraciones de N u s s b a u m y Hirschberg).

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estatista

La tesis e s t a t i s t a h a sido criticada, p u e s n o h a advertido q u e h a y o t r a s formas de crear dinero. As, los b a n c o s p u e d e n crear dinero mediante el crdito; y en c i r c u n s t a n c i a s excepcionales, a p a r e c e n m o n e d a s privadas, como sucedi en Alemania en 1923, y t a m b i n haba p a s a d o en los E s t a d o s Unidos d u r a n t e la G u e r r a de Secesin. Pero lo cierto es que a n hoy en da el E s t a d o m a n t i e n e el monopolio de la emisin de moneda, e incide directamente en la determinacin del volumen de medios de pago q u e circulan en s u territorio (por ejemplo, poniendo g r a n d e s encajes a los b a n c o s p a r a que no p u e d a n generar crditos m s que en d e t e r m i n a d a medida). Y a d e m s de ello, el Estado crea m o n e d a de la n a d a , esto es, sin respaldo real alguno, por la sola facultad que tiene de emitirla y fijar su valor nominal, declarndola de aceptacin obligatoria. Pero es claro que esta facultad del Estado, c u a n d o es utilizada desm e s u r a d a m e n t e , genera el fenmeno conocido como inflacin, que a t a c a el valor real de la m o n e d a que l crea. Por ello, llega el m o m e n t o de analizar los distintos valores que se reconocen en la moneda. 1000. LOS VALORES DE LA MONEDA P u e d e n reconocerse tres valores de la moneda: el valor intrnseco, el valor nominal y el valor de cambio. a) Valor intrnseco

El valor intrnseco corresponde al valor del metal con que la noneda est a c u a d a . Responde exclusivamente a la m o n e d a metlica, b) Valor nominal

El valor nominal corresponde al asignado por el E s t a d o al crear la moneda, y que se vincula con la u n i d a d ideal (dlar, peso, marco). En situaciones de normalidad econmica, se h a reconocido que el deudor est obligado a p a g a r u n a cantidad de signos monetarios igual a la que constituye su obligacin; de modo que si se comprometi a pagar 10 pesos, cumple entregando signos monetarios que, conforme a s u valor nominal, r e p r e s e n t e n 10 pesos. c) Valor de cambio

El valor de cambio o valor funcional corresponde a los bienes o servicios que p u e d e n ser obtenidos con la m o n e d a . E s u n a suerte de valor real, que se mide no en funcin del p a r m e t r o ideal fijado por el Estado, sino por s u c a p a c i d a d de adquirir bienes o servicios. Se lo d e n o m i n a t a m b i n valor adquisitivo.

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1001. NOMINALISMO Y VALORISMO a) Nominalismo El derecho privado patrimonial codificado se sostuvo sobre la idea del nominalismo. Como decamos, el deudor slo estaba obligado a entregar la cantidad de signos monetarios que representaran el importe nominal de su deuda en el origen de ella. Esta tesis fue defendida rigurosamente por numerosos autores y tuvo una vigencia casi universal. Incluso en supuestos de disminucin del contenido metlico de las piezas de oro o plata, los tribunales sostuvieron la tesis nominalista, que por lo dems encontr soporte terico en la doctrina estatista del dinero de Jorge Federico Knapp. Ha sido recogida en numerosos textos legislativos de manera expresa y general, como en el Cdigo italiano de 1942, el Cdigo Civil boliviano de 1975. En otros textos, como el Cdigo francs, el espaol y el chileno, aparece relacionado con las obligaciones del mutuario, aunque la doctrina ha tendido a generalizarlo, mientras se mantuvo una cierta normalidad econmica. b) Valorismo Pero frente a la inflacin, la tesis nominalista se revel insatisfactoria. Por ello en Alemania, durante la gran inflacin del periodo posterior a la Primera Guerra Mundial, el Supremo Tribunal del Reich abandon la tesis nominalista, para adherir al realismo o valorismo monetario.
' - Bibliografa especial: a d e m s de la citada en nota 7 y sin perjuicio de innumerables monografas publicadas en las revistas jurdicas nacionales: RIVERA, Julio C , "El derecho de las obligaciones y la inflacin", en RDP, 1984-524, tambin en Revista Judicial S a n J o s de Costa Rica, n 9 28, 1984, pg. 73; HIRSCHBERG, Eliyahu, Elprncipio nominalista, Buenos Aires, 1976, trad. de Roimiser, Jorge Manuel y Cohn de Roimiser, Mnica G., "Poltica pblica y nominalismo monetario", RDP, 1981-897; HSCHBERG, Eliyahu - PHIL, Ph D. M., "El derecho monetario y el desafio de la inflacin en nuestra era", RDP, 1982-929; MOISSET DE ESPANS, Luis PIZARRO, Ramn Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Inflacin y actualizacin monetaria, Buenos Aires, 1981; CAZEAUX, Pedro N. - TEJERINA, Wenceslao, Reajuste de las obligaciones S ameraras, 2 ed., Buenos Aires, 1981; ZANNONI, Eduardo A., Revaluacin de obligaciones dtnerarias, Buenos Aires, 1977; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual, Buenos Aires, 1977; HIRCHBERG, Eliyahu, "Poltica pblica y nominalismo monetario", RDP, 1981-897, "Clusulas de valor indexadas", RDP, 1980-775, "Nominalismo monetario y los problemas contemporneos", RDP, 1983-933, "La lgica interna y externa del nominalismo monetario", RDP, 1983-836 y "Los cimientos tericos del principio nominalista", RDP, 1982-447; GARCLA, Alfredo - LANDETA, Bernardo, "La actualizacin de los precios de venta de las viviendas de proteccin oficial", RDP, 1979-575; HIRCHBERG, E. - PHIL, M., "Clusulas de valor oro y fuga de la moneda", RDP, 1982-1115; OSTERUNGPARODI, Felipe, "Contratacin contempornea. Efectos de la inflacin. Nominalismo y valorismo", Tendencias del derecho privado, Lima, 1990; SAGES, Guillermo E., "Breve resea sobre la influencia de la inflacin en la jurisprudencia nacional (la ley 24.283)", E.D., 157-689; STRATTA, Alicia J., "Incidencia de la inflacin en las relaciones jurdicas entre los particulares, soluciones doctrinarias y jurisprudenciales d a d a s en la Repblica Argentina a algunos problemas planteados", Homenaje a laprojesora doctora Mara Antonia Leonfanti, Rosario, 1981-320; CAZEAUX, Pedro N., "Panorama general del reajuste por depreciacin monetaria en la doctrina y la jurisprudencia", Estudios de Derecho Civil, Derechos Reales, Derecho de Familia, Contratos, Obligaciones, Parte General, Teora General del Derecho, Derecho Registral, Derecho Cooperativo, 1980, pg. 387.

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Esta tesis propicia la ponderacin del valor de cambio o valor adquisitivo de la moneda. Es ste el que determina si el deudor cumple o no adecuadamente su prestacin; de modo que el deudor debe entregar la cantidad de signos monetarios que permitan al acreedor obtener la misma cantidad de servicios o bienes que podra haber recibido con esa suma de dinero al tiempo en que la obligacin se contrajo o se hizo exigible, segn los casos. c) Distincin entre obligaciones de dinero y de valor Algunos autores distinguieron entre obligaciones de dinero y de valor, concibiendo a estas ltimas como aquellas en que el deudor no debe una cantidad nominal de signos monetarios (un quid), sino un quantum, un valor. Por ejemplo, es obligacin de valor la de pagar una indemnizacin de daos y perjuicios, o la de satisfacer el monto de una expropiacin. Esta tesis fue inicialmente desarrollada por Nussbaum, y encontr gran eco, incluso en nuestro pas. En realidad es un subterfugio para eludir el nominalismo, y en definitiva es un sistema injusto, pues tambin el acreedor de una obligacin dineraria tiene la expectativa de un valor (conf. Trigo Represas). Por ello, en definitiva, debi recurrirse al valorismo o realismo monetario. d) El valorismo en la jurisprudencia argentina La actualizacin de las obligaciones dinerarias haba sido admitida entre fenmenos inflacionarios, adems de Alemania, a la que ya nos hemos referido, en Polonia y Hungra, tambin en la primera posguerra; y a partir de 1965, en Brasil; de 1972 en Chile, y luego en Uruguay. El valorismo hizo su ingreso en la Argentina a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin iniciada en 1976 13, nacida como respuesta de los tribunales a los graves problemas que acarre el fenmeno hiperinflacionario producido a partir de las medidas econmicas de junio de 1975, conocidas popularmente con el nombre de "rodrigazo", por razn de su mentor, el entonces ministro de Economa Celestino Rodrigo. El criterio sentado por la Corte, y que asumieron luego todos los tribunales nacionales, era que la actualizacin de las obligaciones dinerarias no las hace ms onerosas en su origen, sino que slo tiende a mantener su valor real 14. Es ms, ha afirmado la Corte, en reiteradas oportunidades, que la actualizacin de los crditos tiene fundamento constitucional, pues se halla enjuego la garanta de la propiedad 15.
13 Los primeros fallos de la CSJN son los siguientes: 2 1 / 5 / 1 9 7 6 , E.D., 67-410; 2 3 / 9 / 1 9 7 6 , E.D., 69-189; 2 3 / 9 / 1 9 7 6 , E.D., 70-187; 2 2 / 9 / 1 9 7 7 , E.D., 75-160. 14 CSJN, a partir de la c a u s a "Camusso", fallada el 2 1 / 5 / 1 9 7 6 , E.D., 67-410. 15 CSJN, 5 / 1 2 / 1 9 8 9 , E.D., 2 6 / 4 / 1 9 9 0 , Fallo 4 2 . 3 0 1 ; v. t a m b i n la n o t a de Bianchi,

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Por ello, es admitida unnimemente la validez de las clusulas de ajuste monetario en las obligaciones, se reglament su eficacia en las garantas reales (ley 21.309) y se reconoci el ajuste a partir de la mora del deudor aun sin clusula que as lo estipule 16. Es ms, la jurisprudencia en avances posteriores acept la actualizacin de crditos sin que mediara mora del deudor 17, aun existiendo moracreditoris 18, y tambin en las obligaciones sin plazo 19. El ajuste era aceptado tambin en las obligaciones cartulares, esto es las instrumentadas en pagars y letras de cambio; existiendo una corriente de opinin que admita la insercin de clusulas de ajuste en este tipo de obligaciones 20 . e) Proyecto de Unificacin Legislativa Hasta la sancin de la ley 23.928 denominada de Convertibilidad del Austral numerosas leyes y disposiciones de menor jerarqua (como decretos, resoluciones, etc.), regulaban la actualizacin de distintos tipos de crditos (fiscales, previsionales, laborales, etc.), pero no exista una legislacin uniforme del tema. El Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 propici la incorporacin de un prrafo al artculo 619, redactado as: "Ante el simple retardo del deudor el acreedor tendr derecho a obtener la recomposicin del valor de la suma adecuada en cuanto no se logre con los intereses que pudieren ser aplicables". Ello importaba incorporar el valorismo al Cdigo Civil. J) Crtica del valorismo En sntesis, nuestro pas haba ingresado al terreno del valorismo monetario por va de la jurisprudencia, lo que provoc desajustes evidentes.
Alberto B., "El caso Balpala Construcciones: un decisorio importante en materia de depreciacin monetaria", L.L., 13/7/1990. 16 CNCom., en pleno, 13/4/1977, E.D., 72-566; CNCiv., en pleno, 9/9/1977, E.D., 74-463. 17 Entre otros CNCom.. SalaD, 27/10/1982, J.A., 1983-11-529, con voto del autor; v. tambin CNCom., Sala D, 29/12/1982, E.D., 112-626 tambin con voto del autor. Las I Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Mercedes, 1981), recomendaron: "El precio de la compraventa podr reajustarse aun sin que medie mora soluendiy sin que sea de aplicacin el instituto de la imprevisin, en virtud de lo normado por los artculos 501, 953 y 1071 del Cdigo Civil". 18 Entre otros v. CNCiv., Sala E, 8/8/1987, J.A., 1978-1-505; dem, Sala B, 18/8/1986, L.L., 28/9/1987, Fallo 37.723; en la doctrina: ALTERINI, Atilio A., "El reajuste del precio en la compraventa inmobiliaria: una adecuada aplicacin del impedimento de obrar abusivamente", LL1978-C-42;MORELLO, Augusto M., "Moray buenafe objetiva en el cumplimiento del contrato de compraventa", J.A., 1978-1-507; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Justicia, seguridad y mora del contratante", L.L., 1978-D-491. 19 CSJN, 26/3/1987, E.D., 124-414. 20 Ver resea de jurisprudencia en J.A., 9/8/1989; v. LEGN, Fernando, "Admisibilidad de clusulas de reajuste o indexacin en la letra de cambio y en el pagar", E.D., 18/5/1990.

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Ello se manifestaba en la anarqua que exista en materia de ndices, en el crecimiento muchas veces impensado de las deudas (como sucedi con la famosa Comunicacin 1050 del Banco Central, que dio lugar a numerosos pronunciamientos judiciales), al establecimiento en los contratos de clusulas de ajuste, cada vez ms complejas y difciles de comprender por las personas que generalmente, se limitaban a adherir a ellas, etctera. Por otro lado una parte relevante de la doctrina sealaba que la indexacin permanente de la economa importaba realimentar la inflacin (Nussbaum), y que con este sistema valorista, la moneda perda su significado (Bosch). Tambin hemos apuntado en trabajos anteriores que la indexacin constante provocaba un nocivo acostumbramiento a la inflacin. Pero lo cierto es que en una economa permanentemente desquiciada como consecuencia de una inflacin crnica y con picos hiperinflacionarios agudos peridicos, el valorismo serva como instrumento para evitar la tambin notoria injusticia que poda llegar a representar el cumplimiento de una obligacin con una moneda totalmente envilecida. De modo que la cuestin caa en un crculo vicioso, del cual era causante la inflacin persistente. 1002. RETORNO AL NOMINALISMO: LA LEY 23.928
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a) Principio general La ley 23.928 denominada de Convertibilidad del Austral con efecto a partir del 1- de abril de 1991, trat de volver al nominalismo, como un medio de retornar a las fuentes y a la sensatez (as se dice en el
-' Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor - RIVERA, Julio Csar, La ley de convertibilidad, Buenos Aires, 199 1;ALTERINI,A1O A., Desindex-actn. Elretomo ai nominalismo, Buenos Aires, 1991; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Reflexiones en torno de la ley 23.928 llamada de convertibilidad del austral", E.D., 2 5 / 4 / 1 9 9 1 ; CASTAN, Alfredo J., "Algunos comentarios sobre la desindexacin de la ley 23.928" en Doctrina societaria y concursa!, mayo 1991; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, "A propsito de la ley de convertibilidad del austral", L.L., 5 / 7 / 1 9 9 1 ; MOISSET DE ESPANS, Luis (coordinador), Convertibilidad del austral Buenos Aires, 1991; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Lafrustracin delcontrato, S a n t a Fe, 1991; PAOLANTONIO, Martn E., "Inviable retorno al nominalismo", L.L., 2 0 / 5 / 1 9 9 1 ; PEYRANO, Jorge W., "Apuntes procesales sobre la ley de convertibilidad", J.A., 29.5.91; SALERNO, Marcelo U., "Consideraciones sobre la reforma monetaria", L.L., 2 / 7 / 1 9 9 1 ; VITLO, Daniel R., "La ley de convertibilidad del austral y s u impacto en las relaciones juridicas", en Doctrina societaria y concursal, mayo 1991; CASIELLO, J u a n Jos, "El fin de la indexacin", L.L., 3 0 / 4 / 1 9 9 1 ; JUAN LIMA, F e m a n d o E., "La oportunidad para la alegacin de la ley 24.283 (con especial referencia a la jurisprudencia de la CSJN), JA., 1 0 / 6 / 1 9 9 8 ; RIVERA, Julio C , "La ley de convertibilidad del austral. Efectos sobre el rgimen jurdico de la moneda", Reu. delForo de Cuyo, 1-7; SERVIO SULPICIO, "La ley de convertibilidad: revive o no la distincin entre d e u d a s de valor y dinero?", Reu. del Foro de Cuyo, 1-89; ALTERINI, Atilio A., "El reajuste de las d e u d a s dinerarias mediante los intereses", Rev. Del Foro de Cuyo, 4-29; RAYO, Carlos A , "Ley de convertibilidad y t a s a s de inters", E.D., 174-605; BIDART CAMPOS, Germn J., "La inconstitucionalidad de la ley 23.928 en la indemnizacin expropiatoria", E.D., 162-520; SPISSO, Rodolfo R., "La doctrina de la Corte Suprema y de la S u p r e m a Corte de Buenos Aires en torno a la ley de consolidacin de deudas", E.D., 161-568.

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mensaje de elevacin), en el marco de un programa econmico que privilegia la estabilidad del valor de la moneda nacional, fijando una paridad de conversin con el dlar de los Estados Unidos. Para ello, y ms all de las disposiciones que hacen al derecho monetario (arts. l e a 69), la ley 23.928 impone el nominalismo en su artculo 7, conforme al cual el deudor de una obligacin de dar una suma de australes se liberar entregando la cantidad nominalmente expresada, y no se admitir ningn mecanismo de repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa. Es importante sealar que el rgimen de convertibilidad establecido por la ley 23.928 ha sido abandonado a partir del 6 de enero de 2002, fecha en que se sanciona la Ley de Emergencia Pblica 25.561. Sin embargo, la ley 25.561 no derog el mencionado art. 7Q de la ley 23.928, sino que se limit a darle un nuevo texto que no modifica su esencia. Hoy en da entonces, el art. 7 e de la ley 23.928 dice: "El deudor de una obligacin de dar una determinada suma de pesos cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningn caso se admitir actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Por su lado el artculo 10 de la ley 23.928 dispuso, en su redaccin original, la derogacin de todas las normas legales y de menor jerarqua que establecan mecanismos de ajuste, lo que inclua a las disposiciones legales y reglamentarias dictadas por las provincias. Esta derogacin se mantiene con la ley 25.561 De donde el nominalismo impuesto por la Ley de Convertibilidad 23.928 subsiste luego del abandono de la convertibilidad por la ley 25.561. b) Constitucionalidad del nominalismo La mayor parte de los autores que han tratado la ley 23.928 se ha planteado la constitucionalidad del artculo 7 9 , toda vez que como ha sido dicho antes la Corte Suprema Nacional ha afirmado que la actualizacin de los crditos tiene fundamento en la garanta constitucional de la propiedad. La respuesta doctrinaria es que el nominalismo no puede ser cuestionado como inconstitucional, en la medida en que no se produzcan fenmenos inflacionarios que no sean efectivamente enjugados mediante los intereses pactados o reconocidos judicialmente. Es decir, mientras no se produzca como consecuencia del nominalismo legalmente impuesto u n efectivo deterioro del valor real del crdito que implique una privacin inconstitucional del derecho de propiedad. Tal criterio se mantiene despus de la sancin de ley 25.561, que abandon la convertibilidad pero mantuvo el nominalismo. Sin embargo, algunos tribunales han saltado la valla del nominalismo. En particular los tribunales de trabajo han considerado necesario

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ajustar los crditos laborales a tenor de la variacin del valor del dlar. Este criterio no se ha generalizado para otras obligaciones. Mas es preciso puntualizar que, para el caso de obligaciones que originariamente estuvieron concebidas en dlares y se "pesificaron" por aplicacin de la ley 25.561 y el decreto 214/2002, se aplicaron por los tribunales criterios que importaron un cierto "ajuste" de la obligacin pesificada; claro es que ello est expresamente autorizado por el art. 11, ley 25.561. Volvemos sobre este tema con mayor extensin al tratar el problema de la contratacin en moneda extranjera. c) A qu obligaciones se aplica 22 En la segunda edicin de esta obra, sealamos que segn algn criterio doctrinario (sostenido inicialmente por Alterini, Casiello y otros), la regla nominalista impuesta por el artculo 7Q de la ley se aplica exclusivamente a las obligaciones dinerarias; excluyendo por ende a las obligaciones de valor que, por lo tanto, debern ser repotenciadas al tiempo d su efectivo pago. Sobre el punto comentamos en esa segunda edicin que la distincin entre obligaciones de valor y de dinero constituye un mero artificio tcnico creado por la doctrina y utilizado por la jurisprudencia para evadir los efectos del sistema nominalista. Pero, agregbamos, ms all de que no compartamos la distincin entre ambos pretendidos tipos o clases de obligaciones de valor y de dinero, lo cierto es que ella est muy arraigada en la jurisprudencia, por lo que si el plan econmico dentro del cual se inserta la ley 23.928 fracasara o persistiera la inflacin aun en niveles ms mesurados no sera aventurado sospechar que la jurisprudencia volvera a utilizar esa distincin. Lo cierto es que el plan de convertibilidad ha fracasado, ha sido abandonado por la ley 25.561, se produjo una gigantesca devaluacin, se pesificaron obligaciones concebidas en moneda extranjera, pero hasta el momento en que estas lneas son escritas enero del 2004 la distincin entre obligaciones de dinero y de valor no ha resurgido con fuerza en la jurisprudencia, y el nominalismo se mantiene. Es posible que ello se deba a que todo el plan concebido a partir de la Ley de Emergencia Pblica, 25.561, ha tendido a la proteccin de los deudores vistos como la parte ms dbil de las relaciones econmicas y ha significado una gran transferencia de valor del sector de los acreedores en beneficio de los deudores 23 , y obviamente el ajuste de las obligaciones de valor importara beneficiar a los acreedores en detrimento de los deudores.
22 Bibliografa especial: ALTERINI, Atilio A., "Las deudas de valor no estn alcanzadas por la ley 23.928 de converbilidad del austral", L.L., 30/4/1991. 23 Adems de la devaluacin que afect el valor del signo monetario argentino y, por ende, import una licuacin de las deudas de los obligados en pesos, se produjo la pesiflcacin de las obligaciones en moneda nacional al upo de cambio un peso por un dlar; se suspendieron

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d) Quid del deudor

moroso

El nominalismo se aplica a u n al d e u d o r moroso (art. 7-, ley 23.928), por lo q u e se vuelve al sistema del Cdigo Civil s e n t a d o en el artculo 622, conforme al cual el juez c o n d e n a r al d e u d o r moroso al pago de los intereses convenidos; los legales, si los hubiera, o los q u e el juez fije en defecto de los anteriores. Al respecto s e a l a m o s q u e en n u e s t r o Derecho no existe t a s a legal de inters, pero el artculo 5 6 5 del Cdigo de Comercio seala como t a s a la que percibe el Banco Nacional (hoy Banco de la Nacin Argentina) en s u s operaciones ordinarias de d e s c u e n t o . Y el artculo 8 2 , tercer prrafo, decreto 5 2 9 / 1 9 9 1 (agregado por art. 10 del dec. 9 4 1 / 1 9 9 1 ) dispone: "ElBanco Centroide la Repblica Argentina deber publicar mensualmente la tasa de inters pasiva promedio, que los jueces podrn disponer que se aplique a los fines previstos en el artculo 622 del Cdigo Civil". ej Algunos mecanismos de ajuste
24

A p a r t i r de la sancin del decreto 2 1 4 / 2 0 0 2 , a l g u n a s obligaciones se ajustan por u n Coeficiente de Estabilizacin de Referencia y otras por u n ndice de variacin de salarios (CERy CVS respectivamente). Su aplicacin se limita a los casos previstos e x p r e s a m e n t e en la legislacin de emergencia y no p u e d e n ser utilizados por las p a r t e s en los negocios privados celebrados a partir del 6 de enero de 2 0 0 2 p u e s , como se dijo, s u b siste la prohibicin del art. 1- de la ley 2 3 . 9 2 8 . 1003. LA MONEDA NACIONAL EN LAS LEYES SOBRE MONEDA 25 ARGENTINAS

Nuestro sistema monetario p r e s e n t a a l g u n a s caractersticas particulares, provenientes de la s u b s i s t e n c i a de dos m o n e d a s , cuyas denominaciones incluso llevan a confusin.
las ejecuciones por largo plazo; se diluy en gran medida la aplicacin de un mecanismo de ajuste creado por el decreto 214 conocido como CER(coeficiente de estabilizacin de referencia) el que incluso, para ciertas obligaciones fue sustituido por un ndice medido por la variacin de salarios (CVS); se adoptaron medidas tendientes a la proteccin de los deudores insolventes mediante la reforma a la Ley de Quiebras (ley 25.563) que en gran medida debieron ser rpidamente abandonadas por la protesta de la doctrina, de los bancos y de los organismos multilaterales de crdito (esto se hizo por la ley 25.589). "4 V. GURFINKEL DE WENDY, Lilian, "Indexacin y nominalismo; conviven en el rgimen vigente?", J.A., 9/11/2002. 5 GARFINKEL DE WENDY, Lilian, "El peso argentino oro y su valor de cambio a la luz de la justicia del caso concreto", RDCO 15-71; LPEZ OLACIREGUI, Jos Mara, "Justicia conmutativa y derecho monetario", J.A., 1956-1V-389; "Obligaciones en peso oro. Validez y efectos", J.A., 1951-IV-281; QUESADAZAPIOLA, Hctor, "La clusula oro en la hipoteca", L.L., 110-738; SCHOO, Alberto D., La clusula oro, Buenos Aires, 1937; tambin sus notas en NUSSBAUM, Derecho monetario..., ya citado en nota 6.

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a) Ley 1130: argentino oro y peso argentino oro La ley 1130 fue sancionada el 3 de noviembre de 1881 y crea como unidad monetaria el peso de oro y el peso de plata. El primero tiene 1,6129 gramos de oro de 900 milsimos de fino; el segundo, 25 gramos de plata de 900 milsimos de fino. La Casa de la Moneda deba emitir monedas de oro denominadas "Argentino" y " 1/2 Argentino" con valor de 5 y 2 1/2 pesos oro, por lo que tendran respectivamente 8,0645 y 4,0322 gramos de oro de 900 milsimos de fino. Segn el artculo 5 a de la ley 1130, esas monedas tendran curso legal, sirviendo para cancelar todo contrato u obligacin, contrada dentro o fuera del pas, y que debiera ejecutarse en la Repblica, a no ser que se hubiera estipulado expresamente el pago en una clase de moneda nacional. b) Ley 1734. Conversin de la emisin fiduciaria El sistema de la ley 1130 no tuvo aplicacin prctica, pues nunca se emitieron las monedas de oro y plata que all se creaban. Por lo dems, siguieron circulando las monedas emitidas por los distintos bancos nacionales, provinciales y aun privados, los que en origen eran convertibles en oro o plata. En 1885, y como consecuencia de una crisis econmica, esos billetes que circulaban fueron declarados inconvertibles, esto es, no podan ya cambiarse por metal oro o plata, pero al mismo tiempo fueron declarados moneda nacional de curso legal (ley 1734 del 13/10/1885); y siendo inconvertible era tambin de curso forzoso (v. supra, n e 997). Como explica Alberto Schoo, a partir de ese momento existieron en la Argentina dos monedas: la metlica, creada por la ley 1130; y la fiduciaria, inconvertible, pero de curso legal. ste es el origen del peso papel que nunca tuvo contenido metlico. Cuadra puntualizar que el peso oro se utilizaba como moneda de cuenta para los negocios de comercio exterior (Nussbaum). c) Criterio de conversin. Ley 3871 La ley 3871 (31/10/1899) previo un sistema de conversin del peso papel al cambio de un peso por 0,44 oro papel. En realidad, explica Schoo, de esta manera la Nacin declaraba que no reconoca su obligacin de convertir el peso papel a la par por su valor escrito. En efecto: los billetes indicaban que se pagara al portador y a la vista la suma de "un peso"; en vez de ese peso, se le dara slo 0,44 en oro. Ello signific, como dice Schoo, una verdadera quita. El sistema de conversin estuvo vigente con intermitencias hasta 1929 en que fue suspendido definitivamente.

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Pero la ley 3871 ha sido declarada vigente, lo mismo que la ley 1130, como se demuestra en los mensajes que acompaan a las leyes 18.188 y 22.707 (esta ltima es la que cre el peso argentino). Ahora bien, el criterio de conversin que impuso la ley 3871 tena como destinatario al peso papel, y no al argentino oro ni al peso argentino oro. El valor de estas unidades de cuenta se determina por el valor del metal oro, como ha sido reiteradamente resuelto por nuestros tribunales 26 . En sntesis, el peso argentino oro y el peso argentino de plata, son monedas de cuenta creada por la ley 1130, que sin duda, se encontraba vigente al momento de la sancin de la ley 23.928, y cuyo valor depende exclusivamente del oro metal. El peso papel tiene su origen en la ya citada ley 1734. Desde hace mucho tiempo, es un papel inconvertible y, por lo dems, ha sufrido la incidencia de las leyes que regularon la economa y, en particular, por la creacin del Banco Central. Entre ambas monedas no existe relacin de equivalencia alguna. d) Utilizacin de la moneda de cuenta en la legislacin argentina A pesar de que el peso argentino oro y el argentino oro no tienen circulacin, esas monedas son utilizadas como monedas de cuenta en la legislacin nacional. As, el Cdigo Aeronutico (ley 17.285) se refiere al argentino oro para el clculo de las indemnizaciones all previstas. La ley 20.094 (Ley General de la Navegacin) utiliza el "peso argentino oro" a los mismos efectos. Y el Proyecto de Unificacin Legislativa, en el artculo 1113, previo en su primera redaccin, una limitacin de la responsabilidad objetiva (cuando se dieran las condiciones descriptas en el mismo precepto), fijando la indemnizacin por cada damnificado directo en 2000 pesos argentinos oro. Luego, el texto sancionado por la Cmara de Diputados utiliz el "argentino oro", lo que import elevar en cinco veces el importe previsto como monto mximo. e) Monopolio del Banco Central La ley 12.155, del ao 1935, crea el Banco Central de la Repblica Argentina, entidad autrquica que acta como agente financiero del Estado Nacional. Entre sus funciones se encuentra la de emitir billetes (art. 32, inc. a), facultad ratificada por el artculo 35 de la ley citada, que le otorga el privilegio exclusivo de la emisin de billetes, determinando adems que
26 CSJN, 1 0 / 9 / 1 9 7 6 , R D C O 1 5 - 7 1 ; C N C o m . , S a l a B , 5 / 4 / 1 9 6 3 , L . L . , 110-738;SCBuenos Aires, 2 6 / 9 / 1 9 6 7 , L.L., 129-786.

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ni el gobierno nacional, ni las provincias, ni las municipalidades, b a n cos, u otras instituciones cualesquiera p o d r n emitir billetes ni otros doc u m e n t o s que fuesen susceptibles de circular como papel moneda. El artculo 38 de e s t a ley dispone q u e los billetes del banco t e n d r n c u r s o legal en todo el territorio de la Repblica Argentina, por el importe expresado en los mismos. Disposiciones semejantes se e n c u e n t r a n en la a c t u a l carta orgnica del Banco Central. f] Incidencia de la ley 23.928

La ley 2 3 . 9 2 8 no tuvo u n efecto derogatorio absoluto sobre la ley 1130, por lo que sigue subsistiendo el peso como m o n e d a fiduciaria y el peso de oro y el peso de plata como m o n e d a s de c u e n t a . Pero como el peso de oro y el peso de plata d e t e r m i n a n su valor conforme al precio del oro o de la plata respectivamente, no es admisible s u utilizacin en la contratacin privada, p u e s importan verdaderas clus u l a s de ajuste v e d a d a s por el artculo 7 S de la ley 2 3 . 9 2 8 (conservado como se vio por la Ley de Emergencia Pblica 25.561). En cambio n a d a impide sostener su vigencia en la legislacin aeron u t i c a y martima, p a r a determinar los lmites de la responsabilidad de los t r a n s p o r t a d o r e s . 1004. LA DIVISA EXTRANJERA ARGENTINAS a) Evolucin Nuestro pas refleja u n a curiosa evolucin en esta materia, p u e s a partir de la organizacin nacional se dictaron varias leyes que reconocieron el c u r s o legal de a l g u n a s m o n e d a s extranjeras: la primera fue la ley 42 ( 3 / 9 / 1 8 8 5 ) , q u e admiti en la circulacin y e n las oficinas fiscales, como m o n e d a corriente de la Confederacin, por el valor fijado, m o n e d a s de Chile, Brasil, Norteamrica (segn la terminologa de la m i s m a ley), Francia y Blgica, E s p a a e Inglaterra. Disposiciones semejantes se encuentran en las leyes 71 (26/X/1893) y 256(27/9/1860). E n cambio, la ley 1130, d i s p u s o en s u artculo 7 S : "Quedaprohibida la circulacin legal de toda moneda extranjera de oro desde que se hayan acuado ocho millones de pesos en moneda de oro de la Nacin, y la circulacin legal de toda moneda extranjera de plata, desde que se hayan acuado cuatro millones de plata". E n consecuencia, u n a vez cumplidos los r e c a u d o s q u e la m i s m a ley establece, los tribunales, oficinas ofuncionarios pblicos de laNacin o de las provincias no podrn admitir gestin, ni dar curso a acto alguno estipulado con posterioridad a esa fecha, que represente o exprese canudaEN LAS LEYES MONETARIAS

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des de dinero que no sea en moneda nacional, con excepcin de aquellos actos o contratos que hubieran debido ejecutarse Juera del pas. Los que hubiesen estipulado en el extranjero para ejecutarse en la Repblica, debern exigirse en moneda nacional por equivalente. Las monedas argentinas de oro y plata nunca fueron acuadas, pero el Poder Ejecutivo, por decreto del 5/12/1890, entendi cumplido el artculo 7 S de la Ley de Moneda, y dispuso que a los tres meses quedara desmonetizada toda moneda extranjera de oro. Por lo tanto era claro que las monedas extranjeras no tenan curso legal en la Argentina, de acuerdo con la legislacin comentada. Este curso legal es reservado exclusivamente a la moneda emitida por el Banco Central de la Repblica Argentina, conforme a las disposiciones que ya hemos visto. b) La ley 23.928 La ley 23.928 no vari la conclusin anteriormente expuesta. Si bien se estableca una paridad de conversin (art. l s ), y se autoriz a exigir el cumplimiento en especie de las obligaciones pactadas en moneda extranjera (art. 619: v. infra, n 1005), lo cierto es que la moneda extranjera no tuvo curso legal en la Repblica Argentina, aunque fue de libre circulacin. Ello es as pues la moneda extranjera no era de aceptacin irrecusable, y las obligaciones concebidas en pesos (entre particulares o con el Estado como impuestos, tasas, etc.), slo podan (y pueden) satisfacerse en pesos, no existiendo obligacin de recibir otra divisa. En esto coincide virtualmente toda la doctrina que ha comentado la ley 23.928. La ley 25.561 no ha variado estos criterios; si bien mantiene el artculo 619 del Cdigo Civil tal cual fue redactado por la ley 23.928, abandona la pauta de conversin (art. I a de la ley 23.928, derogado por el artculo 3 de la ley 25.561) y resulta muy claro que el nico signo monetario de aceptacin irrecusable en la Argentina es el peso, salvo que despus del 6 de enero de 2002 se haya pactado una obligacin de entregar moneda extranjera (vase el n 9 1005). 1005. LA MONEDA EXTRANJERA EN LA CONTRATACIN PRIVADA (hasta la sancin de la ley 23.928) 27 Ahora bien, si la moneda extranjera no tena curso legal en la Repblica: poda contratarse en la Argentina en moneda extranjera? Y, en su caso, qu eficacia tena la clusula que previera el pago en moneda extranjera?
27 Bibliografa especial: ALTERINI, Jorge H., "Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca", L.L., 1987-E-873, trabajo muy importante en el que se plantea una tesis exactamente opuesta a la nuestra: para l la moneda extranjera debe considerarse como dinero, y de all extrae la validez de las hipotecas constituidas en garanta de obligaciones en

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a) Tratamiento de la obligacin en moneda artculo 617

extranjera:

Sealemos que el artculo 617 del Cdigo Civil, en su redaccin original dispona que: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas". De ste y otra multitud de preceptos, se conclua de m a n e r a u n n i m e en la doctrina y jurisprudencia, en que no exista inconveniente legal p a r a contratar en moneda extranjera, siendo la obligacin considerada no como de dar dinero, sino como de dar cantidades de cosas. b) Excepciones

Algunas leyes especiales prohiben utilizar la moneda extranjera; verbigracia, la Ley de Locaciones Urbanas, 23.091, artculo l 9 , segundo prrafo, dispone que si se hubiese pactado el precio de la locacin en moneda extranjera, ser considerado nulo el pacto sobre el mismo, y el juez determinar el importe del alquiler. E n a l g u n a poca, rigi la ley 2 1 . 0 3 7 , q u e prohibi c o n t r a t a r m u t u o s en m o n e d a extranjera; esta ley se e n c u e n t r a derogada. c) Cumplimiento de la obligacin en moneda extranjera

Se e n t e n d a que debiendo el deudor u n a s u m a en m o n e d a extranjera, poda cumplir entregando la divisa prometida o s u equivalente en m o n e d a nacional con la cotizacin vigente al da del vencimiento, o del pago si ste fuere posterior 2 8 . Conviene sealar dos excepciones a este principio del cumplimiento por equivalente. E n m a t e r i a de letras de cambio y pagars, el artculo 44, del decreto ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 , autoriza la insercin de la c l u s u l a "pago efectivo en mon e d a extranjera", por lo q u e el d e u d o r del pago del ttulo, slo se libera entregando la divisa prometida. Por otro lado, algn pronunciamiento judicial consider que puede convenirse el pago en moneda extranjera como condicin del negocio, por lo que el deudor no podra liberarse entregando u n a moneda distinta 2 9 . Tambin los p r o n u n c i a m i e n t o s judiciales h a n admitido que se debe cumplir en la m o n e d a convenida c u a n d o ella h a sido realmente el objeto del contrato; verbigracia, debe devolver dlares quien recibi esa moned a en p r s t a m o ; lo mismo quien la recibi en concepto de s e a o reserva p a r a la c o m p r a de u n inmueble luego frustrada; o quien la recibi como
divisas a u n q u e n o hayan sido estimadas e n dinero nacional; BOGGIANO, Antonio, "Australes o dlares?", L.L., 1986-E-952. 28 CNCom., en pleno, 2 0 / 1 0 / 1 9 6 7 , E.D., 21-758. 29 CNCiv., Sala C, 2 6 / 1 1 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-301.

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"garanta" del cumplimiento de las obligaciones e m a n a d a s de u n contrato de locacin 3 0 . 1006. LA MONEDA EXTRANJERA a) Las modificaciones EN LA CONTRATACIN
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PRIVADA (a partir de la ley 23.928)

al Cdigo Civil por la ley

23.928

E n el m e n s a j e de elevacin del proyecto q u e se convirti en ley 23.928, se lee que se persigue solucionar el viejo problema de la eficacia cancelatoria de la moneda extranjera. Y resultaba tambin evidente la intencin de privilegiar la contratacin en moneda extranjera. Para ello la ley 2 3 . 9 2 8 modific dos preceptos del Cdigo Civil. El artculo 617 h a quedado as redactado: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero". Y el artculo 619 dice ahora: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento". Con ello la legislacin a s e g u r que la obligacin de d a r divisa extranjera recibiera el mismo t r a t a m i e n t o que la obligacin de dar dinero (nacional). De e s t a forma se s o l u c i o n a b a n m u c h o s problemas: entre ellos el de la constitucin de g a r a n t a s en m o n e d a extranjera. Y del mismo modo qued establecido que el deudor slo se libera entregando la divisa prometida, con lo q u e al m e n o s como regla general q u e d a excluido el cumplimiento por equivalente. b) La Ley de Emergencia Pblica, 25.561: la pesificacin
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La ley 25.561 s a n c i o n a d a el 6 de enero de 2 0 0 2 a b a n d o n el s i s t e m a de convertibilidad. Sin embargo, m a n t u v o las reformas al Cdigo Civil,
Ver las citas de ORELLE, J o s M., "Junio 1989: contratacin en dlares", E.D., 132-920. TRIGO REPRESAS, Flix, "Obligaciones en dlares", Anales de la Academia Nacional de Derecho. 27-255: GASLINI, Michele, "Sugli effetti civili dei contratti stipulati neU'inosservanza delle leggi voluntarle restrittive", RDC, 1993-159; YOUNG, Federico A. - ARBITA, Cristian S., "El cumplimiento de las obligaciones en m o n e d a extranjera", Revista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional 1988-15. 32 Bibliografa especial: es imposible citar todos los trabajos publicados sobre la pesificacin: v. RIVERA, Julio Csar, "Introduccin histrico comparativa al estudio de la crisis", L.L., 12 y 13 de febrero de 2003; CONESA, Eduardo, "El caos monetario argentino y su resolucin [ad imposibilia nenio tenetuff, L.L., 1 / 7 / 2 0 0 2 ; LIENDO, Horacio "Los pesificadores reniegan de su tempestad", L.L., 30 y 31 de octubre de 2002; RIVERA (h), Julio Csar, "Cmo debe ejercerse el control de razonabilidad de leyes que incursionan en materia socio-econmica", L.L., 19 y 20 de junio de 2002; del mismo autor, "Constitucionalidad de la pesificacin de las obligaciones expresadas en m o n e d a extranjera no vinculadas al sistema financiero", LexisNexis Jurisprudencia Argentina, Suplemento "Pesificacin", 8 de octubre de 2003; CARRANZA TORRES, Luis R., "Caracterizacin constitucional de la emergencia econmica", E.D., 2 2 / 1 0 / 2 0 0 2 ;
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establecidas por la ley 23.928, por lo tanto los artculos 617 y 619, as como el art. 623, referido al anatocismo, conservan la redaccin que les dio la Ley de Convertibilidad 23.928. No obstante, ello no significa que la ley 25.561 no haya tenido ninguna influencia sobre el rgimen de las obligaciones concebidas en moneda extranjera. Todo lo contraro: el art. 11, ley 25.561, dispuso que las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgacin de la ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dlares o en otra moneda extranjera se cancelaran en pesos al tipo de cambio 1 peso igual a un dlar. El mismo artculo 11 impulsaba la renegociacin de los contratos y autoriz al Poder Ejecutivo a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones especficas, sustentadas en la doctrina de la imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.). De este modo, la "pesificacin" de las obligaciones fue complementada por distintas normas, entre las cuales merece destacare el decreto 214. En definitiva, la pesificacin import: (i) Autorizar el cumplimiento por equivalente La pesificacin significa que el deudor que se haba obligado a pagar en moneda extranjera se libera pagando en pesos; es decir, que pese a lo dispuesto por el artculo 617 del Cdigo Civil vigente al tiempo en que las obligaciones se asumieron, se vuelve al cumplimiento por equivalente. En otras palabras, el deudor se libera entregando una suma de moneda nacional de curso legal, como lo entendan la doctrina y la jurisprudencia anteriormente. (ii) Un Upo de cambio preestablecido El cumplimiento por equivalente supone que el deudor se libera entregando la cantidad de dinero nacional que corresponde segn el tipo de cambio vigente a la fecha del pago (o a la fecha del vencimiento si ste hubiese sido anterior y el acreedor optase por l). La jurisprudencia y la doctrina anteriores a la convertibilidad haban entendido que siempre deba aplicarse el tipo de cambio ms prximo al real, aunque siempre vinculado ello a las cotizaciones autorizadas, lo que exclua el tipo de cambio "paralelo". En este caso, el Gobierno dispuso el tipo de cambio al cual se haran las conversiones. En el caso de las obligaciones del sector financiero con sus depositantes, se liquidan a $ 1,40 por cada dlar (art. 2Q, dec. 214/2002); en el caso de obligaciones entre dos sujetos no vinculados al sector financiero o de deudas con el sector financiero, se convierten a $ 1 por cada dlar.
RATTI, Eduardo A., "La conversin a pesos de las obligaciones nominadas en dlares", L.L., 8/11/2002; CONESA, Eduardo, "Por un sistema monetario consistente con la equidad en las relaciones contractuales y el desarrollo econmico", en "Pesificacin II", Suplemento L.L. BA, 2002-20; BORDA, Guillermo J., "Efectos de las medidas econmicas en materia contractual", en "Pesificacin II", cit, pg. 10.

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Pero de todos modos, e s a pesificacin no es rgida, porque como se sabe, las obligaciones pesificadas devengan u n ajuste por va del CER o del CVS, q u e en alguna medida parcial, s e g u r a m e n t e aliviar el perjuicio que sufre el acreedor pesificado. (iii) Asimetra La asimetra surge de lo expuesto en el ltimo prrafo precedente. Ciertos a c r e e d o r e s perciben s u crdito a $ 1.40 (los acreedores de los bancos), m i e n t r a s q u e otros acreedores reciben slo u n peso por c a d a dlar a que tenan derecho. Pero a d e m s , la a s i m e t r a se agudiza c u a n d o se advierte que h a y obligaciones que no se pesifican (las e n u n c i a d a s en el decreto 4 1 0 / 2 0 0 2 , entre las cuales la m s i m p o r t a n t e excepcin son las obligaciones sujetas a u n a ley extranjera). (iv) Flexibilidad La pesificacin as d i s p u e s t a no es rgida. El rgimen legal h a fijado las reglas generales, como corresponde a la legislacin; pero h a previsto la posibilidad de adecuaciones, las que s e r n realizadas por los t r i b u n a les p o n d e r a n d o las c i r c u n s t a n c i a s particulares de cada caso. As, el art. 11, ley 2 5 . 5 6 1 , ya propona las negociaciones directas entre d e u d o r y acreedor, as como autoriza al PEN a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones especficas s u s t e n t a d a s en la doctrina del artculo 1198, del Cdigo Civil, y el principio del esfuerzo compartido. A s u vez, el art. 8Q del decreto 214, dispone que si por su aplicacin resulta q u e el valor de la cosa, bien o prestacin, fuere superior o inferior al del m o m e n t o de pago, cualquiera de las partes podr solicitar u n reajuste equitativo del precio. Y a d e m s opera u n a cierta revaluacin de las obligaciones por aplicacin del CER o del CVS, lo q u e en la medida en que el tipo de cambio no se dispare de u n a m a n e r a exagerada permitir paliar a u n q u e m s no sea parcialmente la prdida del acreedor. c) La prrroga de la emergencia

La ley prorrog la emergencia pblica y respecto de la pesificacin no slo legitim definitivamente al decreto 214, p u e s su contenido se integra al art. 11, ley 2 5 . 5 6 1 , sino que intenta resolver la cuestin de las obligaciones que e s t a b a n en m o r a al 6 de enero de 2 0 0 2 . Aclara a h o r a la ley que la pesificacin alcanza a las obligaciones concebidas en m o n e d a extranjera, h u b i e r a mora del d e u d o r o no. d) Contratacin en moneda extranjera despus del 6 de enero de 2002 Atento a q u e la Ley de Emergencia Pblica, 2 5 . 5 6 1 , conserva la redaccin de los a r t s . 6 1 7 y 6 1 9 del Cdigo Civil, si se c o n t r a t a en m o n e d a extranjera, la obligacin recibe el t r a t a m i e n t o de obligacin de dinero y rige la regla de cumplimiento e n la especie p a c t a d a .

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V. LOS TTULOS VALORES 3 3 1007. CONCEPTO Por regla general, los derechos se tienen sin perjuicio de que se cuente o no con un documento que los instrumente o pruebe. As, se puede ser acreedor sin necesidad de contar con ningn instrumento escrito, pues normalmente el solo consentimiento de las partes, expresado sin formalidad alguna, puede dar lugar al nacimiento de un contrato del cual emana un crdito para una de las partes y una obligacin para la otra (v. infra, Cap. XXVII, donde se trata de la importancia de la forma en los actos jurdicos). Pero hay algunos supuestos en los cuales la titularidad del derecho va ligada indisolublemente a la posesin de un documento, de un papel, en el que consta la existencia de ese derecho, que slo puede ser ejercido por quien tenga en su poder dicho documento. A tal punto el derecho depende de la cosa a la cual est incorporado, que gran parte del rgimen jurdico de los ttulos valores gira alrededor de la regulacin del documento como cosa mueble. As, en la materia rige el principio fundamental del artculo 2412, aunque todava con mayor extensin, pues si la cosa ha sido robada o perdida, el tenedor de buena fe del documento no est obligado a desprenderse de l y puede ejercer los derechos que tiene incorporados (art. 17, 2 S prr., dea ley 5965/1963). Esto es el "ttulo valor", definido hace muchos aos por Vivante como "documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo en l expresado". Ejemplo de los ttulos valores son los pagars, los cheques, las acciones de sociedades annimas, los ttulos pblicos emitidos por el Estado como los Bonos Externos o cualquier otro ttulo de la deuda pblica interna o externa. 1008. UBICACIN El estudio de los ttulos valores corresponde al derecho mercantil; es que ms all de que, en cierta medida, se encuentre desdibujada la distincin entre el derecho mercantil y el Derecho civil, aqul conserva autonoma doctrinaria y docente que en manera alguna puede ser desconocida. Pero de todos modos, corresponde dar noticia de su existencia aqu, por cuanto el papel o documento es cosa mueble, y por lo tanto, sigue su rgimen.
33 Bibliografa especial: nos limitamos a sealar algunas obras nacionales bsicas sobre el tema: WINIZKY, Ignacio - GUALTIERI, Giuseppe, Ttulos circulatorios, Buenos Aires, 1972: YADAROLA, Mauricio, Ttulos de crdito, Buenos Aires, 1961: GMEZ LEO, Osvaldo, Instituciones de derecho cambiario. Ttulos de crdito, Buenos Aires, 1982: CMARA, Hctor, Letradecambio y vale o pagar, Buenos Aires, 1970; ALEGRA, Hctor, El aval, Buenos Aires, 1975.

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Por lo d e m s , s u utilizacin se extiende a todo tipo de negocios, civiles o mercantiles, y son u s a d o s i n d i s t i n t a m e n t e por comerciantes y no comerciantes p a r a i n s t r u m e n t a r s u s obligaciones y crditos. Finalmente, s u i m p o r t a n c i a econmica es t a n grande, que r e s u l t a ra a b s o l u t a m e n t e incompleto este captulo sobre el objeto de las relaciones j u r d i c a s y el patrimonio si se omitiera e s t a breve noticia sobre los ttulos valores. 1009. CARACTERES FUNDAMENTALES

Los ttulos valores t i e n e n c a r a c t e r s t i c a s f u n d a m e n t a l e s , q u e son reconocidas en la regulacin de los distintos tipos de ellos. Sin pretensin de agotar s u e n u m e r a c i n , s e a l a m o s que esos caracteres f u n d a m e n t a l e s son la incorporacin, la literalidad, la a u t o n o ma, la abstraccin y la legitimacin. a) Incorporacin

El firmante del ttulo (v.gr., el librador del pagar) incorpora al doc u m e n t o u n a declaracin de voluntad, incondicionada e irrevocable, de carcter constitutivo y con alcance patrimonial, mediante la cual se coloca e n situacin de obligado a n t e quien resulte portador del d o c u m e n t o . De este modo, el artculo 101 del decreto ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 establece que el pagar debe contener, entre otros recaudos, la promesa p u r a y simple de pagar u n a s u m a de dinero y la firma del librador (inc. 1 y 7 e ). b) Literalidad

Significa que el derecho incorporado al ttulo valor se delimita, en p u n to a su naturaleza, calidad y contenido, por lo expresado en el ttulo. De all que no p u e d e recurrirse a otros d o c u m e n t o s o medios probatorios p a r a acreditar q u e el derecho tenga u n contenido o extensin distinto al expresado en el ttulo. As, si en el pagar se promete p a g a r 100, el acreedor no podra pretender que se debe m s , ni el d e u d o r q u e se debe m e n o s (completividad de la letra o pagar). c) Autonoma

C a d a adquisicin del derecho es a u t n o m a respecto de los anteriores y posteriores tenedores del ttulo. De modo que quien es obligado a p a g a r la letra de cambio o el pagar no p u e d e oponer, al portador a c t u a l q u e lo p r e s e n t a al cobro, las defensas q u e tuviere contra anteriores t e n e d o r e s del pagar o letra. As est expresamente dicho en el artculo 18 del decreto ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 .

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d) Abstraccin Es irrelevante la causa por la cual se ha creado el ttulo valor. De modo que, si alguien ha librado un pagar, para instrumentar una deuda de juego, no puede invocar la ilicitud de tal causa para exonerarse de su pago. El artculo 212 del Cdigo de Comercio dispone que, en materia de letra de cambio o cualquier otro ttulo transmisible por endoso, la falta de expresin de causa o la falta de causa, no pueden oponerse jams al tercero portador de buena fe. No todos los ttulos valores son abstractos. Algunos, como las acciones de sociedades annimas, son ttulos causados, y se vinculan directamente al ordenamiento jurdico de la sociedad emisora, constituido por su estatuto y por la ley que regula ese tipo societario. e) Legitimacin El portador del ttulo es quien tiene el derecho, est legitimado para ejercerlo, siempre que lo haya adquirido de buena fe. El artculo 17 del decreto ley 5965/ 1963 dispone que el tenedor de la letra de cambio es considerado portador legtimo si justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos. 1010. TTULOS VALORES, TTULOS CIRCULATORIOS Y TTULOS DE CRDITO Son diferentes denominaciones que representan a diferentes categoras de ttulos. La expresin ttulos valores es la ms amplia, y por eso la hemos venido utilizando; comprende as, al pagar y la letra de cambio, al cheque y a las acciones de sociedades annimas, aunque estas ltimas no tienen en s incorporado un crdito, sino que fundamentalmente constituyen el ttulo por el cual se acredita la condicin de socio y por ende, habilita para el ejercicio de derechos polticos y patrimoniales dentro de la sociedad. La expresin ttulos de crdito se reduce a los papeles que tienen incorporado un crdito. Bsicamente lo son la letra de cambio y el pagar, tpicos instrumentos de crdito mercantil. No est aqu el cheque, pues l es un instrumento de pago y no de crdito. Finalmente, la expresin ttulos circulatorios comprende a todos aquellos papeles representativos de un valor que estn destinados a circular, mediante el endoso del documento, cuando estn concebidos como ttulos a la orden, o mediante la simple entrega (tradicin), cuando han sido creados "al portador". Esta caracterstica de la circulacin es muy importante, pues a partir de ella han nacido las dems (abstraccin, autonoma, literalidad, etc.).

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De todos modos, algunos ttulos, de los que nacieron como circulatorios, van p e r d i e n d o e s a v i r t u a l i d a d . Por ejemplo, e n a l g u n a s legislaciones entre ella, la nuestra d u r a n t e algn tiempo los cheques que exceden cierto importe no pueden ser transmitidos por endoso. 1011. DESMATERIALIZACIN a) Idea general DE LOS TTULOS VALORES 34

Dijimos al principio que la idea del documento corno cosa presida la regulacin de los ttulos valores. Sin embargo, la aparicin de la informtica est generando u n a evolucin en la materia, que se refleja en la "desmaterializacin de los ttulos valores", esto es, la desaparicin del soporte papel, y por ende, la "descosicacin" del ttulo valor. Ejemplos de ttulos ya desvinculados del soporte papel hay muchos. Las acciones escritrales de sociedades a n n i m a s , en las cuales el ttulo es reemplazado por u n a inscripcin en u n libro de registro que lleva la m i s m a sociedad o u n tercero. Algunos ttulos pblicos son reflejados t a m b i n mediante inscripciones (los d e n o m i n a d o s Bonos de Absorcin Monetaria, entre otros); en E u r o p a a l g u n a s formas del cheque y la letra de cambio van prescindiendo del soporte papel. Es ajeno a n u e s t r a obra el estudio de los efectos que esta d e s m a t e rializacin produce sobre la doctrina general de los ttulos valores; remitimos p a r a ello al informe p r e s e n t a d o por Alegra en las II J o r n a d a s Internacionales de Derecho Mercantil (Caracas, 1988). b) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987

El proyecto se ocup del p u n t o en el artculo 2 3 0 3 , q u e dice: "Por disposicin de la ley o clusula expresa pueden prometerse prestaciones incondicionales e irrevocables que no se incorporen a documentos y circulen autnomamente. Estos derechos se transmiten mediante asiento en registros especiales que llevar el emisor". VI. CLASIFICACIN DE LOS BIENES EN RELACIN A LAS PERSONAS 1012. CRITERIOS CLASIFICATORIOS DEL CDIGO CIVIL

Nuestro Cdigo t r a t a los bienes del dominio pblico del Estado n a cional, provincial y de las municipalidades (arts. 2339, 2340, 2344); de los bienes privados del Estado nacional y de las provincias (art. 2342); de
34 Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "La desmaterializacin de los ttulos valores", RDCO. 2 1 - 8 9 3 .

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los bienes de la Iglesia Catlica y de las otras iglesias (arts. 2 3 4 5 y 2346), y finalmente de los bienes de los particulares y de los bienes susceptibles de apropiacin privada (arts. 2 3 4 3 , 2347). A fin de realizar u n a exposicin o r d e n a d a de los mismos, asignarem o s u n pargrafo a c a d a u n o de ellos. VII. DOMINIO PBLICO 1013. CONCEPTO
35

Son bienes del dominio pblico aquellas cosas muebles o inmuebles, que siendo de propiedad del Estado nacional o de los estados provinciales, o de los municipios, estn destinados a satisfacer u n a finalidad de utilidad pblica y librados al u s o general y gratuito de todos los particulares. 1014. TITULARES

Se debate en la doctrina si titulares del dominio pblico son slo las e n t i d a d e s territoriales (Estado nacional, e s t a d o s provinciales, municipios), o si p u e d e n serlo otras entidades pblicas no territoriales (entidades a u t r q u i c a s , sociedades del Estado, etc.). La tesis amplia considera que el Cdigo adjudica el carcter de bienes del dominio pblico a objetos que sirven a u n a finalidad general, que pueden ser utilizados por el pblico en general, y pueden ser propiedad de sociedades del Estado, entidades autrquicas, etctera, que tienen u n a personalidad jurdica distinta de la del Estado, sin que por ello pierdan su carcter de bienes del dominio pblico (Sayags Laso, Villegas Basavilbaso). Otro i m p o r t a n t e sector de la doctrina considera que al m e n o s en n u e s t r o s i s t e m a jurdico, la atribucin del dominio pblico est hecho slo en favor del Estado nacional, provincial y de las municipalidades, es decir, sujetos de b a s e territorial. As surge en n u e s t r o Cdigo de los artculos 2339, 2340, 2 3 4 5 . Por ello las entidades a u t r q u i c a s , sociedades del Estado, etctera, tienen sobre las cosas de q u e se sirven u n derecho de dominio sujeto a las reglas ordinarias del Cdigo Civil.
35 Bibliografa especial: DEZ, Manuel Mara, Dominio pblico, Buenos Aires, 1940; VILLEGAS BASALVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1952, t. IV; SAYAGS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 4- ed., p u e s t a al da por Daniel H. Martins, Montevideo, 1987; CANASI, Rafael, Derecho Administrativo, 5- ed., Buenos Aires, 1956; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado del dominio pblico, Buenos Aires, 1960; MARIENHOFF, Miguel S., "Permiso especial de u s o de bienes del dominio pblico. Rgimen jurdico. La 'precariedad'", E.D., 166-1009; VALLS, Mario F., "La transformacin de las playas y el lecho de ros, lagos y m a r e s en inmuebles civiles. S u concesin", E.D., 178-1042; VALLADARES RASCN, Etelvina, "La ley del patrimonio del Estado y la proteccin del poseedor", RDP, 1976-361; GARCA CANTERO, Gabriel, "Coloquio Internacional sobre l a proteccin de bienes culturales'", ADC, 1996-1613.

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1015.

NATURALEZA

La doctrina mayoritaria afirma q u e en m a t e r i a de dominio del Estado no p u e d e h a b l a r s e de dominio en el sentido del Cdigo Civil; m s all de que no p u e d e e n c o n t r a r s e el ttulo p a r a ese dominio, lo cierto es q u e los bienes que lo integran carecen de valor patrimonial, y no p u e d e pensarse en q u e el Estado ejerza las atribuciones propias del dueo; verbigracia, el E s t a d o no podra hipotecar ni vender el m a r territorial. De all que el E s t a d o no tiene m s q u e u n a facultad reglamentaria del u s o de los bienes (Bielsa) o si se quiere u n a "propiedad" en el sentido constitucional del trmino, regulada por n o r m a s especficas del derecho pblico. Ello sin perjuicio de que el Estado p u e d a ejercer a l g u n a s facultades semejantes a las del dominio privado, como reivindicar, ejercer acciones posesorias, disponer de los frutos, etctera. 1016. ATRIBUCIN DEL DOMINIO PBLICO Nuestro Cdigo alude en diferentes o p o r t u n i d a d e s al Estado nacional y a las provincias (estados particulares), como titulares del dominio pblico (v. arts. 2339, 2 3 4 1 , proemio del art. 2 3 4 2 , 2344). La atribucin del dominio al Estado nacional y a las provincias, se hace sobre la b a s e de la interpretacin de las disposiciones de la Constitucin Nacional. De todos modos, es u n a cuestin que en a l g u n a s m a t e r i a s , como las aguas, da lugar a i n n u m e r a b l e s dificultades. El e x a m e n de ellas corresponde c o m p a r t i d a m e n t e al derecho de a g u a s , al derecho constitucional y al derecho administrativo. 1017. CARACTERES

Los bienes que integran el dominio pblico, m i e n t r a s no s e a n desafectados y dejen de pertenecer a l, tienen las siguientes caractersticas: a) Inenajenablidad

Por lo q u e no se p u e d e n vender, e m b a r g a r ni hipotecar. Se p u e d e conceder el u s o y su explotacin, o vender los frutos. Tambin se p u e d e n alquilar (art. 1501). b) Imprescriptbidad

Q u e es u n a consecuencia de la anterior. Aparece en el Cdigo Civil por interpretacin a contrario del artculo 3 9 5 1 , y en el desarrollo de la nota al artculo 3952, donde se transcribe a Troplong.

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c) Uso pblico general Surge del artculo 2341, pero en el ejercicio de su facultad reglamentaria del uso, el Estado puede disponer que para usar o gozar de algunos bienes pblicos haya que pagar un canon; verbigracia, para visitar un museo, o aun para estacionar en la acera, cuando hay un parqumetro o cualquier otro mecanismo semejante. Lo mismo cuando se impone el pago de peaje para circular por ciertos caminos. Por lo dems, muchas veces el concesionario del bien del dominio pblico puede percibir un canon o retribucin, como sucede con los concesionarios de las playas martimas. 1018. AFECTACIN 3& Por ella un bien se incorpora al dominio pblico y el Estado lo pone a disposicin del uso general para satisfacer una finalidad de utilidad pblica. 1019. DESAFECTACIN Es la exclusin del bien del rgimen del dominio pblico. Ello debe hacerse por ley dictada por el Estado nacional o provincial, titular del dominio pblico; o en su caso, acto legislativo de la comuna o municipio, con fundamento en la ley de municipalidades de la provincia de que forme parte. Arauz Castex dice que es necesaria la ley nacional para la desafectacin de cualquiera de los bienes incluidos en los artculos 2340, incisos l s a 5 S . Pero algunos autores (Canasi) afirman que los bienes enumerados en los cinco primeros incisos del artculo 2340 son bienes pblicos por su naturaleza, y no pueden ser desafectados; de modo que los derechos que se confieran sobre ellos a titulares, siempre sern de carcter precario y por esa razn recuperables en cualquier momento sin perjuicio de la indemnizacin que eventualmente, pudiera corresponder al permisionario o concesionario. Algunos autores admiten que puede haber desafectacin por acto de la administracin, e incluso de hecho: verbigracia, en los caminos abandonados, suprimidos, desviados, etctera; de igual manera, respecto de los cauces de los ros que se han cambiado, sea por un hecho de la naturaleza o por obras. Por lo tanto estos bienes as desafectados pueden ser adquiridos por los particulares (contra Spota, salvo en el caso del cauce abandonado por hecho de la naturaleza).
6 Bibliografa especial: SCOTTI, Edgardo O., "Adquisicin del dominio de inmuebles por vacanciaoabandono",.D., 108-975; "Incorporacin al dominio pblico poruso inmemorial", E.D., 117-762.

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1020. ENUMERACIN El artculo 2340, que fue reformado en 1968 por la ley 17.711, enumera los bienes que pertenecen al dominio pblico. Esa enumeracin es puramente ejemplificativa, pues adems de los all contemplados, forman parte del dominio pblico otros bienes que pueden ser declarados tales por otras leyes. Transcribiremos cada uno de los incisos y efectuaremos breves comentarios cuando alguno lo merezca. a) Inciso 19 "Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua". Hay que tener en cuenta que la ley 17.094 (sancionada el 29/12/1966) establece que la soberana de la Nacin se extiende al mar adyacente a su territorio hasta las 200 millas martimas contadas desde la lnea de las ms bajas mareas (art. l e ), comprendiendo el lecho del mar y el subsuelo hasta 200 metros de profundidad, o ms donde se requiera para su explotacin (art. 2S). b) Inciso 2g "Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros". c) Inciso 3S "I^os ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario delfundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin". El fundamento de la disposicin, que no limita el dominio a los ros navegables como lo hacan otras legislaciones de la poca, se encuentra en la nota, en la cual Vlez Sarsfield concluye en que "[...] todos los ros, navegables o no, son de la mayor importancia por la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la agricultura, que puede hacerse de sus aguas, y que es conveniente a la paz, a los intereses generales, que el Estado sea el nico propietario y regulador del uso de ellos". Sobre la base de esta disposicin, el Estado nacional y algunas provincias regulan prolijamente el uso de las aguas (particularmente, para riego), y cobran canon por ello (v.gr., Mendoza, La Rioja, etc.). Esta materia da lugar a una disciplina particular dentro del derecho de los recursos naturales que es el derecho de aguas.

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Cuadra finalmente puntualizar que el artculo 2637 dispone que las aguas que surgen en los terrenos pertenecen a sus dueos, quienes pueden usarlas libremente y cambiar su direccin natural; y que entre los artculos 2630 a 2653, se encuentran disposiciones de derecho de aguas. d) Inciso 4S "Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias". e) Inciso 5 "Los lagos navegables y sus lechos". El artculo 2349 concede el uso y goce de los lagos no navegables a los propietarios ribereos. f) Inciso 6B "Las islas formadas o que seformen en el mar territorial o en toda clase de rio, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares 37 ". El inciso que comentamos ha sido reformado por la ley 17.711, la que ha agregado cuando ellas no pertenezcan a particulares. Ello como consecuencia de que la jurisprudencia haba admitido en reiteradas oportunidades la eficacia de los ttulos de propiedad que existen sobre islas, particularmente las del Delta bonaerense y entrerriano. Tambin la jurisprudencia haba aceptado la desafectacin por ley provincial, y la validez de los ttulos adquiridos por va de informaciones posesorias. En realidad no se encuentran razones para mantener la regla del dominio pblico sobre las islas (v. Arauz Castex, Mariani de Vidal). g) Inciso 7"Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad comn". Debe tenerse en cuenta que el inciso A- del artculo 2342 considera bienes del dominio privado del Estado a los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin hechapor el Estado o por los Estados [...]. Por lo tanto, para que las construcciones hechas por el Estado formen parte del dominio pblico es necesario que estn destinadas al uso general y directo (Bielsa).
37 Bibliografa especial: MARIANI DE VIDAL, Marina, "La reforma al art. 2 3 4 0 del Cdigo Civil. U n a oportunidad desperdiciada", E.D., 4 8 - 8 1 1 .

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h) Inciso 8B "Los documentos i) Inciso 9B

oficiales de los poderes

del

Estado".

"Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico". Recoge lo d i s p u e s t o por el artculo l e de la ley 9 0 8 0 (sancionada el 2 6 / 2 / 1 9 1 3 ) , que declaraba de propiedad de la Nacin las r u i n a s y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico. VIII. DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO 1021. CONCEPTO Y CARACTERES

El dominio privado del Estado nacional o provincial es u n verdadero derecho de dominio, regido por las n o r m a s del derecho privado. Pero, doctrina y j u r i s p r u d e n c i a h a n consagrado u n a distincin entre los b i e n e s q u e e s t n afectados d i r e c t a m e n t e a u n servicio pblico (plazas de guerra, ferrocarriles, edificios pblicos), que no son embargables; y los que no estn afectados a u n servicio pblico, como las tierras del Estado, que son embargables, prescriptibles, etctera. A m s de ello, como la enajenacin de estos bienes est sujeta a la intervencin de la autoridad pblica, se los considera de inenajenabilidad relativa en los trminos de los artculos 2 3 3 6 y 2 3 3 8 (Arauz Castex). 1022. ENUMERACIN

El artculo 2342 e n u n c i a los bienes del dominio privado del Estado; n u e v a m e n t e h a r e m o s la transcripcin de s u s incisos y efectuaremos breves comentarios sobre ellos. a) Inciso 1g "Todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica, carecen de otro dueo". Son las tierras fiscales, cuyo d u e o originario es el Estado, nacional o provincial, segn el lugar donde se e n c u e n t r e n . Se incorporan a d e m s las tierras cuyo dominio es a b a n d o n a d o por los particulares (art. 2607), y las q u e p e r t e n e c i e r a n a quienes fallecieren sin dejar herederos legtimos o t e s t a m e n t a r i o s (art. 2342, inc. 3). El examen de las cuestiones relativas a las tierras fiscales corresponde en gran medida al derecho administrativo y al derecho agrario.

382 b) Inciso 2S

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"Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra". El rgimen del derecho minero est condensado en el Cdigo de Minera, dictado en 1886, y cuya ltima reforma es de 1980 (ley 22.529). c) Inciso 3 S "Los bienes vacantes o mostrencos, y os de personas que mueren sin tener herederos, segn las disposiciones de este Cdigo". C o m p r e n d e varios s u p u e s t o s : la p e r s o n a j u r d i c a q u e se disuelve sin que s u s e s t a t u t o s prevean la suerte de s u s bienes (art. 50); las cosas perdidas cuyo d u e o no aparece (art. 2535); los de las p e r s o n a s fsicas q u e m u e r e n sin herederos legtimos ni t e s t a m e n t a r i o s (art. 3539); y los inmuebles a b a n d o n a d o s por s u s d u e o s (art. 2607). La expresin v a c a n t e s alude a las cosas inmuebles; y mostrencos, a cosas m u e b l e s . d) Inciso 4"Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin hecha por el Estado o los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier ttulo". e) Inciso 59 "Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de la Repblica, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios". Si los r e s t o s del naufragio c o r r e s p o n d e n a s u b d i t o s argentinos, a naciones amigas o subditos de stas, se aplican las reglas especficas de la Ley General de la Navegacin, 20.094. IX. BIENES MUNICIPALES 1023. REMISIN A LA LEGISLACIN ESPECIAL

El artculo 2 3 4 4 dispone que son bienes municipales los que el Estado o los E s t a d o s h a n p u e s t o bajo el dominio de las municipalidades. Y c o n t i n a diciendo que son enajenables en el modo y en la forma que las leyes especiales lo prescriban. Por lo t a n t o , el estudio de esta materia corresponde al denominado "derecho pblico municipal".

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X. BIENES DE LA IGLESIA CATLICA 38 1024. EL DOMINIO ECLESISTICO a) Principios generales Es sabido que nuestra ley civil otorga una situacin jurdica especial a la Iglesia Catlica, al reconocerle la calidad de persona jurdica pblica (art. 33). Esa particular situacin jurdica se refleja en el artculo 2345 que sienta dos reglas que examinamos seguidamente. La titularidad de los bienes. El texto atribuye el dominio de las cosas de la iglesia templos y cosas sagradas y religiosas a las respectivas iglesias o parroquias; con lo que excluye a la Iglesia Universal. La enajenacin de los bienes de las iglesias. El artculo 2345 reconoce la eficacia de las normas del derecho cannico. En efecto: dice que los bienes de las iglesias pueden ser enajenados en conformidad a las disposiciones de la Iglesia Catlica respecto de ellos [...]. El Cdigo Cannico vigente trata la cuestin en los cnones 1290 y siguientes, reconociendo la validez de principio de las reglas de Derecho civil territorial de los Estados, y reglamentando los casos en que se pueden enajenar los bienes de las iglesias, las formas que hay que cuidar y las atribuciones de los administradores de los mismos. De todos modos, el mismo texto afirma que tambin son aplicables las reglas que rigen el patronato del Estado nacional (art. 75, inc. 22, Const. Nac). Como el Estado podra oponerse a la enajenacin, por ejercicio del derecho de patronato, las cosas del dominio pblico eclesistico son consideradas relativamente inenajenables (arts. 2336 y 2338) (Arauz Castex). Sin embargo, lo cierto es que no se han dictado leyes que reglamenten el patronato, y por el contrario, Llambas entiende que la ley 17.032, que ratifica el Acuerdo de 1986 con la Santa Sede, ha derogado este precepto del Cdigo en lo que hace a la intervencin del Estado. b) Extensin Segn un criterio judicial reciente, la norma del artculo 2345 alcanza en trminos generales a todos los bienes eclesisticos, y entre ellos, a los lugares sagrados (iglesias, capillas, oratorios), los lugares pos y religiosos (conventos, hospitales y seminarios) y los bienes temporales (todos los dems bienes muebles o inmuebles que la Iglesia posee, destinados al servicio del culto y a los servicios generales que ella presta) 39 .
Bibliografa especial: SPOTA, A. G., "El dominio pblico eclesistico", JA., 1942-III-911. CNCom., S a l a E , 3 0 / 8 / 1 9 8 9 , L.L., 2 8 / 6 / 1 9 9 1 , Fallo 89.519, con nota de Arturo J u a n Figueroa, "Inembargabilidad de los bienes de la Iglesia".
39 38

384 c) Inembargabilidad

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Las c o s a s d e s t i n a d a s d i r e c t a m e n t e al culto son inembargables. E n el p r e c e d e n t e judicial citado en el a p a r t a d o anterior, se h a resuelto que tambin son inembargables las habitaciones adyacentes a la iglesia, d a d a s u afectacin al servicio pblico eclesistico (para el despacho de los a s u n t o s parroquiales), lo cual es aplicable a la sede del Obispado, en d o n d e se atienden t o d a s las cuestiones administrativas y eclesisticas correspondientes a la dicesis. 1025. BIENES DE OTRAS IGLESIAS

En n u e s t r o derecho, las d e m s iglesias (cristianas o no) son person a s j u r d i c a s privadas, por lo q u e lo relativo a la adquisicin y t r a n s m i sin de s u s bienes se rige por las disposiciones de s u s respectivos estat u t o s y las reglas generales d i c t a d a s por el Cdigo Civil en materia de p e r s o n a s j u r d i c a s (art. 2346). XI. BIENES DE LOS PARTICULARES Y SUSCEPTIBLES DE APROPIACIN PRIVADA 1026. CRITERIOS LEGALES

Todos los bienes que no son del Estado nacional, de las provincias, de los municipios, o de las iglesias, son bienes de los particulares, sin distincin de que sean personas fsicas o jurdicas (art. 2347). El artculo 2 3 4 3 realiza u n a e n u m e r a c i n no taxativa de los bienes que son susceptibles de apropiacin por los particulares. Por lo d e m s , la apropiacin de esos bienes (modo de adquisicin del dominio de ellos: art. 2524, inc. l e ), se halla r e g l a m e n t a d a por las reglas de los artculos 2 5 2 5 y siguientes, y por leyes especiales y disposiciones de m e n o r jerarqua que regulan aspectos parciales. 1026 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 contiene el Libro II en el que trata de la "Parte General", c o m p u e s t a por las p e r s o n a s (sujetos de la relacin jurdica), cosas y bienes (objetos de la relacin jurdica) y h e c h o s y actos jurdicos (causa de la relacin jurdica). El Proyecto sistematiza el rgimen de los bienes y cosas con criterio moderno; se eliminan las categoras de inmuebles por accesin moral y las cosas muebles o inmuebles por s u carcter representativo. Se definen los frutos y productos y los bienes fuera del comercio. E n la clasificacin de las c o s a s con relacin a las p e r s o n a s , se incluy e n las c o s a s del dominio pblico, del dominio privado y los b i e n e s y

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aguas de los particulares. Adems el Proyecto define cules son los contenidos del dominio pblico del Estado. En el Libro IV, Captulo VI, del Ttulo IV, se incluye una parte general relativa a los ttulos valores, incluyendo los supuestos de robo, prdida o inutilizacin. La principal innovacin consiste en la introduccin de una seccin que contiene disposiciones generales para toda clase de ttulos, cartulares o no cartulares. Esta regulacin general se centra en el concepto de autonoma, conferida por toda clase de ttulos a los titulares de buena fe. Se incorpora el principio de libertad de creacin. Finalmente, y en materia de obligaciones de dar sumas de dinero se mantiene rgidamente el sistema nominalista refirmado por la ley 23.928, as como la equiparacin entre la moneda nacional y la moneda extranjera. Se trata de la derivacin necesaria, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ("Lpez c/Explotacin Pesquera de la Patagonia S.A."), de "un proceso de estabilizacin de la economa"; y para la cuantificacin en dinero de la deuda de valor se atiende a la idea de la ley 24.283. Se trata del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de evitar que, al ser liquidado el dao, se llegue a un resultado que pueda ser calificado como absurdo o injusto frente a una realidad econmica dada (CSJN in re "Y.P.F. c/Provincia de Corrientes" del 3/3/1992; "Entidad Binacional Yaciret c/Provincia de Misiones" del 19/5/1992; "Lpez c/Explotacin Pesquera de la Patagonia" del 10/6/1992; y sus precedentes, a partir de la sentencia in re, "Bonorino Pero c/Nacin Argentina" del 19/5/1986).

CAPTULO XXIII EL PATRIMONIO I. PATRIMONIO. CONCEPTOS GENERALES i 1027. DEFINICIN LEGAL La s e g u n d a frase del artculo 2312 dice: "// El coiyunto de los bienes de una persona, constituye su 'patrimonio'". E n este caso la p a l a b r a bienes est t o m a d a en su acepcin restringida, esto es, como objetos inmateriales susceptibles de valor (derechos), como se explica en el n m e r o que sigue. 1028. ELEMENTOS QUE LO COMPONEN a) Activo. Derechos patrimoniales El patrimonio se halla integrado por derechos, no por cosas. stas constituyen slo mediatamente el contenido del patrimonio. De este modo lo expresa el codificador en la nota al artculo 2312 al afirmar q u e el p a t r i m o n i o es la u n i v e r s a l i d a d j u r d i c a de los derechos reales y personales bajo la relacin de u n valor pecuniario. Los derechos que lo integran son los patrimoniales, esto es, aquellos q u e forman las relaciones j u r d i c a s de contenido econmico, y que por ende, tienen u n valor en dinero. Los derechos que no tienen contenido econmico (derechos de la personalidad, derechos de familia) no forman parte del patrimonio; pero su violacin puede dar lugar a u n a reparacin de contenido econmico.

Bibliografa general: MOLINARIO, Alberto D., Derecho patrimonial y derecho real Buenos Aires, 1965; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "El Patrimonio" en Temas de-Derecho-Civil, Madrid, 1972, pgs. 35 y sigs.; BUSTAMANTE SALAZAR, Luis, El patrimonio. Dogmticajurdica, Santiago de Chile, 1979; SALERNO, Marcelo U., El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor, Buenos Aires, 1974; AGUAR, Henoch, "Bienes - Patrimonios - Derechos", en Homenaje a Zenn Martnez, Santa Fe, 1944, pg. 103; LEONFANTI, Mara Antonia, "El patrimonio", en Homenaje a Zenn Martnez, Santa Fe, 1944, pg. 309.

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b) Pasivo. Distintos criterios Los autores discrepan acerca de si el pasivo, esto es las obligaciones de las cuales es deudor el titular del patrimonio, forman parte o no de ese patrimonio; mientras una corriente doctrinaria significativa (entre nosotros, Llambas, Arauz Castex, Salvat) da una respuesta afirmativa, otros consideran que las obligaciones son cargas que gravan el patrimonio, pero no forman parte de l (Borda). Castn Tobeas, siguiendo a autores como Ferrara y Oertmann, considera que esta cuestin no puede decidirse de modo axiomtico. Depende de que el patrimonio forme o no una universalidad jurdica (v. infra n e 1032). Cuando el patrimonio es tratado por la ley como una unidad, verbigracia, en la sucesin, las deudas forman parte de l y se transmiten a los herederos. En cambio, cuando se atribuye al deudor responsabilidad con todos sus bienes por las deudas que contrae, parece ms bien que ellas cargan sobre el patrimonio y no que forman parte de l. 1029. FUNCIONES DE LA NOCIN DE PATRIMONIO Aunque ms adelante nos hemos de referir a la naturaleza del patrimonio, explicando las distintas doctrinas que se han gestado sobre l, es preciso destacar inicialmente cul es la principal funcin del concepto de patrimonio. Para ello debe tenerse en cuenta que el patrimonio aparece como una idea que cohesiona, vincula, liga, los derechos de contenido econmico de una persona (fsica o jurdica). Si Pedro es titular del dominio de un automvil y de un inmueble, usufructuario de otro inmueble, locatario de un fondo de coii.ercio y acreedor prendario de unas acciones de sociedad annima, todos esos derechos pueden ser concebidos aisladamente, o pueden ser entendidos como "un patrimonio", en tanto y en cuanto estn unificados en un mismo titular. Qu sentido prctico tiene esa vinculacin?; qu funcin se asigna a ese patrimonio? Los autores suelen decir que hay un poder que puede ser ejercitado sobre esos bienes, que emana de la misma libertad del hombre. Pero para ello no es necesario recurrir a la nocin de patrimonio como conjunto de los derechos valorables en dinero. Es ms, el patrimonio en s no es objeto de derechos; el individuo slo tiene derechos sobre los bienes que lo integran (Enneccerus), por ello no puede haber transmisiones de todo el patrimonio por actos entre vivos. En realidad, la funcin de identificar un patrimonio, como conjunto de derechos de contenido econmico que pertenecen a un mismo titular, radica en que ese patrimonio responder por las deudas de ese sujeto titular del mismo, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo compongan.

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De modo que si m a a n a el patrimonio de Pedro viene a e s t a r integrado por el dominio de acciones de sociedades a n n i m a s , las joyas her e d a d a s de s u m a d r e , y u n d e r e c h o de concesin minera, ser el mismo patrimonio que a n t e s , y r e s p o n d e r igualmente por las d e u d a s que Pedro h u b i e r a contrado. El patrimonio es, entonces, como conjunto de los derechos econmicos de una persona, la garanta comn de todos los acreedores de ese sujeto, cualesquiera sean los bienes que lo compongan, y sta es la principal funcin de la idea de patrimonio concebida como cohesionante de derechos diversos sobre bienes distintos. II. EL PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD 1030. ORIGEN DE ESTA DOCTRINA. DESARROLLO 2

La nocin de patrimonio se origina en el Derecho Romano cuando, a partir de la ley Paetelia Papiria (v. supra, n- 247), comienza u n proceso que c u l m i n a con la s u p r e s i n del derecho del acreedor de h a c e r efectivo su crdito sobre el cuerpo del deudor, y se confiere a aqul, en sustitucin, la facultad de actuar sobre los bienes del obligado. Es decir que la responsabilidad que emerge de la obligacin se hace efectiva sobre el "patrimonio" del deudor. Pero la construccin de la doctrina del patrimonio es obra de la dogmtica del siglo XIX. Se origina en las e n s e a n z a s de Zachariae, y su sistematizacin definitiva es obra de Aubry y Rau. 1031. EXPOSICIN

La nocin del patrimonio es deducida directamente de la personalidad; es u n atributo de la personalidad. Como consecuencia de ello, slo las p e r s o n a s (fsicas o j u r d i c a s agregamos ahora) p u e d e n tener u n patrimonio. Pero a d e m s , siendo u n atributo de la personalidad, toda persona tiene u n patrimonio. Y considerando q u e los bienes heterogneos que forman la materia de los derechos de u n a p e r s o n a d e t e r m i n a d a e s t n sometidos a su voluntad, constituyen por esto u n todo jurdico, u n a universalidad de derecho (Leonfanti).
* Bibliografa especial: FRMELES, Salvador, "El concepto del patrimonio y la identidad personal deldifuntoydelheredero. La doctrina de Aubry y Rau", Rev. de Derecho Civil Buenos Aires, 1930-1-23; RIVERA, Julio Csar, "El fraccionamiento del patrimonio", en Libro homenaje a Femando Hinestrosa, Bogot, 2003; ; ZENATI, Frdric, "Mise en perspective et perspectivas de la thorie du patrimoine", RTDC, 2003-667; COHET-CORDEY, F., "La thorie du patrimoine en droit positif francais", RTDC, 1996-819; FABRE-MAGNAN, M , "Proprit, patrimoine et iien social", RTDC, 1997-583.

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Es as u n concepto p u r a m e n t e intelectual, en el que caben t a n t o los bienes a c t u a l e s q u e posee el titular, c u a n t o los q u e adquiera en el futuro. El patrimonio, como universalidad jurdica, seguir siendo el mismo. De e s a s nociones se derivan como c o n s e c u e n c i a s , los c a r a c t e r e s que se a s i g n a n al patrimonio: universalidad, necesidad, unidad, inenajenabilidad. 1032. CARACTERES a) Universalidad QUE ATRIBUYE AL PATRIMONIO

Como decamos, p a r a esta doctrina el patrimonio es u n a universalidad jurdica, en la cual no interesan los derechos concretos que forman parte de l. Siempre es idntico a s mismo. De este carcter derivan como consecuencias fundamentales: m i e n t r a s los acreedores no p r e t e n d a n ejercer acciones concretas sobre los bienes q u e integran el patrimonio, esos bienes p u e d e n circular libremente; d a f u n d a m e n t o a la nocin de subrogacin real. Los diferentes bienes que c o m p o n e n la universalidad p u e d e n cambiar, pero ella sigue siendo la m i s m a . El nuevo bien o c u p a el lugar del anterior; de all que los bienes que se incorporan al patrimonio r e s p o n d e n por las d e u d a s que existan a n t e s . b) Necesidad

Toda p e r s o n a tiene n e c e s a r i a m e n t e u n patrimonio. Es que, a u n q u e no tenga bienes a c t u a l m e n t e , tiene la aptitud de poseerlos, y eso es s u ficiente p a r a concebir la existencia del patrimonio. c) Unidad La p e r s o n a p u e d e ser titular de u n nico patrimonio, toda vez que la idea se vincula al nico titular posible. d) Inenqjenabilidad

Se p u e d e n transmitir los bienes singulares q u e lo integran, pero no el patrimonio en s u totalidad. e) Identidad: garanta de los acreedores

Explica Von T u h r q u e la u n i d a d del patrimonio no significa slo q u e c a d a p e r s o n a p u e d e t e n e r u n solo patrimonio, sino q u e t a m b i n se d a desde el p u n t o de vista temporal; los derechos egresan e ingresan al patrimonio sin solucin de continuidad, y este sigue siendo el mismo patrimonio y como tal, sigue respondiendo a s u s acreedores 3 .
VON TUHR, Andreas, Derecho civil -Teora general del Derecho civil alemn, BuenosAires, 1946, trad. de Tito Rav, pg. 394.
3

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En ese sentido, De Castro tambin seala el valor de la "identidad del patrimonio", que hace que el deudor responda con todos sus bienes actuales y futuros (art. 1911, Cd. Civ. espaol; el principio es recogido en muchos otros Cdigos de manera expresa o implcita: v. n a 1045). De modo que la finalidad de identificar un patrimonio, como conjunto de derecho de contenido econmico que pertenece a un mismo titular, radica en que ese patrimonio responder por las deudas de ese sujeto que es su titular, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo compongan 4 . El patrimonio est gravado por las deudas que contrae el titular; pero los acreedores no pueden ir contra el patrimonio en s, sino slo contra los bienes que lo integran, individualmente considerados. Esto es una regla general, que obviamente se excepciona en el caso de la quiebra; pues en esa hiptesis todos los bienes del deudor quebrado salvo los indispensables para conservar una existencia digna son objeto de desapoderamiento y se liquidan para formar, con ello, una masa de dinero que se reparte entre los acreedores a prorrata de sus acreencias. J) Transmisin de los bienes del difunto Leonfanti resume la doctrina de Aubry y Rau sobre el punto, diciendo que el conjunto de bienes de una persona no pierde, por su muerte, el carcter de universalidad jurdica; y precisamente, por ese carcter, se transmite bajo el nombre de herencia. Transmisin que se produce en el mismo instante de la muerte, como lo dice Vlez en la nota al artculo 3282. 1033. CRTICA Gran parte de la doctrina ha criticado duramente la concepcin del patrimonio como atributo de la personalidad (v. entre nosotros, particularmente a Fornieles, Aguiar y tambin Borda). Se afirma que es falso que el patrimonio sea un atributo de la personalidad; existen sujetos que no son propietarios de ningn bien y ello no implica desconocer su personalidad (v. Coviello, Bustamante Salazar). Es falso que el patrimonio sea nico; cada vez ms se acepta la existencia de patrimonios separados, creados por una expresa autorizacin legal pero aveces, con un componente importante de voluntad individual (v. infra, n s 1037). La idea del patrimonio nico ha recibido un embate definitivo con la sancin de la ley 24.441 que regula el fideicomiso. El fideicomiso importa la creacin de un patrimonio separado en cabeza del fiduciario, quien por lo tanto tiene un patrimonio general, y la propiedad fiduciaria de los bienes
RIVERA, Julio Csar, Instituciones 2000, t. II, n e 1029, pg. 408.
4

de Derecho cluil - Parte General 2- ed., Buenos Aires,

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que constituyen ese patrimonio no responde por las deudas del fiduciario ni por las del fiduciante (art. 14, ley 24.441). Se dice tambin que es intil concebir al patrimonio como universalidad de derecho, pues las relaciones jurdicas y el poder de agresin de los acreedores siempre tienen por objeto a bienes determinados. De all que al hablarse de la universalidad de derecho y al sostener que el patrimonio se compone de todos los bienes actuales y futuros del sujeto, se estara confundiendo patrimonio con aptitud para poseer (Bustamante Salazar). Sin embargo, esta crtica no es justificada, pues la nocin de universalidad de derecho contribuye a explicar la transmisin del patrimonio del fallecido como "herencia"; y es til cuando los acreedores pueden perseguir la totalidad de los bienes del deudor en un proceso universal, como lo es la quiebra, en el que funcionan con intensidad las acciones integrativas del patrimonio, de modo que "vuelvan" al patrimonio del quebrado los bienes que l hubiese enajenado en fraude a sus acreedores (v. injra, nfl 1048). 1034. OTRAS CONCEPCIONES A partir de las ideas de Winscheid, que proclamaba la existencia de derechos sin sujeto, otros autores, como Brinz y Bekker, construyeron la doctrina del patrimonio de afectacin. De acuerdo con esta concepcin, los patrimonios son complejos de bienes destinados a un fin, que pueden tener o no un sujeto titular. As, los bienes que forman el patrimonio se independizan totalmente de la persona titular, y se vinculan al fin al cual sirven. De ello derivan las siguientes consecuencias: una persona puede ser titular, adems de su patrimonio general, de patrimonios especiales o separados, afectados a destinos particulares; los patrimonios especiales o separados pueden ser transmitidos a ttulo universal, recibiendo el adquirente el activo y pasivo. Estas doctrinas tuvieron alguna aceptacin en Alemania y en Francia (donde la siguieron entre otros Saleilles y Plastara). Pero lo cierto es que incurrieron en excesos, como, por ejemplo, desvincular al patrimonio de su titular. As, se perdi de vista que todo derecho tiene un titular, slo un sujeto puede ejercerlo; que no hay derechos sin sujeto y que el hombre es, en definitiva, el titular de poderes y facultades conferidos por las leyes. De esta manera, se ha concluido en que mientras la doctrina clsica exager la vinculacin entre el sujeto y el patrimonio, concibiendo a ste como un atributo de la personalidad, la doctrina finalista incurri tambin en error al separar tajantemente el patrimonio de su titular, persona fsica o jurdica (conf. Salerno).

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1035. LA DOCTRINA NACIONAL Por ello gran parte de la doctrina nacional considera que algunas proposiciones de la concepcin del patrimonio como emanacin de la personalidad son rescatables. As se dice que la doctrina reposa sobre una idea justa, ya que no se puede desconocer que la relacin de patrimonio con la personalidad implica el reconocimiento de una jerarqua de valores; es decir, que los bienes se consideran jurdicamente como medios para la realizacin de los fines de una persona (Leonfanti). Por lo dems, es artificial desvincular los bienes de la persona, para aceptar que formen masas patrimoniales sin sujeto, ligadas a un fin. Esto s que constituye una ficcin (Arauz Castex). De todos modos, coincidimos con los crticos en que el patrimonio no es un atributo de la personalidad, como el nombre o el domicilio. Pero esto es en definitiva poco significativo. Lo cierto es que el gran defecto prctico de la doctrina de Aubry y Rau radica en su afirmacin de la unidad e indivisibilidad del patrimonio, pues ello impide visualizar una realidad innegable, como lo es que una persona puede ser titular de ms de un patrimonio, cada uno de ellos "responsable" de distintas obligaciones (v. al respecto Spota, Arauz Castex, Llambas). Lo que se ha acentuado significativamente desde que se autoriza a las personas a fraccionar su propio patrimonio mediante la constitucin de fideicomisos o la creacin de sociedades de responsabilidad limitada al aporte (v. n 9 1037). Pero superado este escollo, no hay inconveniente en aceptar que el patrimonio sea concebido como una universalidad, siempre idntico a s mismo, y compuesto de todos los bienes actuales y futuros. En definitiva, ello es lo que permite el funcionamiento de la idea de que es garanta comn de los acreedores. III. CONCEPCIONES ACTUALES 1036. LA DENOMINADA CONCEPCIN DINMICA DEL PATRIMONIO 5 Bustamante Alsina ha divulgado, entre nosotros, lo que ha llamado concepcin dinmica del patrimonio, que viene a ser el resultado de la influencia de la economa actual sobre el concepto jurdico del patrimonio. Partiendo de un conocido estudio de Ctala, Bustamante Alsina ensea que se advierte en la actualidad una diversa composicin de los pa5 Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La m o r a del deudor y la concepcin dinmica del patrimonio", L.L., 1977-D-841; CTALA, Pierre, "La transformation du patrimoine d a n s le droit civil modeme", RTDC, 1966-185.

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trimonios individuales si se la compara con la de hace algunos aos, y mucho ms con la poca de la sancin de los cdigos. Los patrimonios de las personas individuales suelen formarse hoy con pocas cosas inmuebles, generalmente slo la casa habitacin, protegida adems por legislaciones especficas. Lo dems son bienes muebles, de rpida circulacin, que tienden ms a satisfacer la expectativa del bienestar que la tranquilidad del ahorro. En cambio, los bienes de produccin aparecen generalmente en el patrimonio de las personas jurdicas, que al permitir la limitacin de la responsabilidad, vienen a facilitar la divisin del patrimonio personal. Esta realidad impone soluciones dinmicas para enfrentar los fenmenos jurdicos que se vinculan al patrimonio, incluyendo los contratos y las obligaciones que constituyen los medios jurdicos a travs de los cuales se producen las mutaciones patrimoniales. Esa concepcin dinmica es la que se encuentra presente en numerosas reformas de la legislacin civil destinadas fundamentalmente a agilizarlas relaciones jurdicas, despojndolas de formalismos intiles, y hacindolas con ello ms expeditivas. Dos ejemplos son significativos. Uno es la reforma del rgimen de la mora. El Cdigo Civil en su redaccin originaria exiga la interpelacin para que el deudor cayera en mora; a partir de la reforma de 1968 ello se produce por el solo vencimiento del plazo (art. 509). El otro, la aceptacin del pacto comisorio implcito que autoriza la resolucin del contrato ante el incumplimiento de la otra parte (art. 1204; art. 216, Cd. Com.). Esta concepcin inspira adems numerosas soluciones judiciales que tienden a dinamizar las relaciones patrimoniales. 1037. EL FRACCIONAMIENTO DEL PATRIMONIO. LOS PATRIMONIOS SEPARADOS ESPECIALES a) Concepto e importancia actual El patrimonio es prenda comn de los acreedores (v. infra, n a 1044). Ello significa que los derechos que lo componen responden por las deudas de su titular; de modo que el derecho positivo acuerda a esos acreedores acciones tendientes a hacer efectivos sus crditos sobre todos los bienes (acciones ejecutivas, preventivas; integrativas del patrimonio, ejecucin colectiva; v. infra, n s 1047). Pero los autores subrayan la importancia que adquieren en el trfico moderno los denominados patrimonios separados; esto es, aquellos que por una autorizacin legal y en virtud de determinada finalidad a la que se destinan los bienes que lo componen, estn excluidos de la regla general de responsabilidad por todas las deudas del titular, para responder slo a determinadas obligaciones. Por ejemplo, los bienes con los que se forma el patrimonio de una sociedad unipersonal, en los pases que la admiten, responden slo a las

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d e u d a s q u e se contraen en el ejercicio de la actividad "social". De modo que los acreedores cuyos ttulos h a y a n nacido de esa actividad p o d r n cobrarse slo de los bienes q u e forman el patrimonio de esa sociedad, no p u d i e n d o agredir el patrimonio general u otros p a t r i m o n i o s especiales del deudor. A la vez los acreedores cuyos crditos se h a y a n originado en c a u s a s ajenas a la gestin social p o d r n agredir los bienes del patrimonio general, pero no los del patrimonio "social". b) Caracteres

De lo expuesto surge c u l e s son las caractersticas de estos patrimonios s e p a r a d o s : p a r a su existencia es n e c e s a r i a u n a autorizacin legal, p u e s se trata de u n a excepcin al principio general. Ello no descarta que la autorizacin legal sea ejercida en razn de u n acto de voluntad privada, verbigracia, mediante la constitucin de u n a empresa individual de responsabilidad limitada en los pases en que ella est admitida; son independientes del patrimonio general; r e s p o n d e n slo por d e t e r m i n a d a s d e u d a s y no por otras. c) Casos o supuestos de patrimonios en el derecho vigente especiales

En el derecho argentino se considera que son patrimonios especiales: el patrimonio del c a u s a n t e , m i e n t r a s se m a n t e n g a separado del de los herederos, sea por la aceptacin con beneficio de inventario, sea por la separacin de patrimonios; el patrimonio del declarado p r e s u n t a m e n t e fallecido d u r a n t e el d e n o m i n a d o periodo de prenotacin (v. supra, n s 836); el patrimonio del emancipado, constituido con los bienes recibidos a ttulo gratuito (v. supra, n e 446). d) Casos que no constituyen patrimonios especiales

Algunos autores consideran q u e el "fondo de comercio" es u n patrimonio s e p a r a d o o especial. El fondo de comercio constituye u n a universalidad, y por ello c u a n do se lo t r a n s m i t e incluye u n a serie de c o m p o n e n t e s , tales como el nombre, la clientela, y todo lo q u e en general integra lo que se d e n o m i n a auviamento o valor llave. Y por eso la ley considera que hay t r a n s m i s i n de u n fondo de comercio c u a n d o se venden los elementos corporales o incorporales fundamentales que lo forman, a u n q u e las p a r t e s no lo h a y a n calificado como tal. Por otro lado, la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio, 11.867, establece u n procedimiento d e s t i n a d o a q u e los acreedores del enajen a n t e de u n fondo p u e d a n h a c e r valer s u s derechos.

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Pero ello justamente tiende a la proteccin de los acreedores nacidos de las operaciones realizadas con el titular de ese fondo de comercio, para evitar que aqullos se vean burlados por el vendedor. Pero no hay un patrimonio separado, pues su existencia no obsta a la responsabilidad del patrimonio general. Tampoco es un patrimonio separado el que se constituye cuando se decreta la quiebra (como lo sostiene Borda). El desapoderamiento no priva de la propiedad de los bienes desapoderados (v. infra, n s 1051 e]), por lo cual ellos siguen siendo de titularidad del quebrado hasta tanto se realice su venta forzada. e) La sociedad de responsabilidad limitada como mecanismo para fraccionar el patrimonio No entraremos ahora al estudio del origen histrico de estas sociedades, pero s es necesario apuntar que, durante mucho tiempo, las sociedades de responsabilidad limitada al aporte han sido vistas como: (i) un medio de acumulacin de capitales para la realizacin de negocios de cierta envergadura; (ii) causadas en un contrato que, por lo tanto, requera el entrecruzamiento de voluntades entre distintos sujetos; (iii) pero que de un modo ms o menos intenso, requera la intervencin estatal para autorizar su funcionamiento. Estas caractersticas de las sociedades de responsabilidad limitada han cambiado sustancialmente con el devenir del tiempo y la consecuente evolucin de los usos del comercio y de las necesidades individuales en una economa de mercado. Veamos cmo. Con relacin a la constitucin, en un principio estas sociedades dependan del Estado, que en realidad las creaba mediante el sistema del octroi (acto de incorporacin y de concesin de derechos de soberana, llegando a darles su estatuto o imponiendo que ste se ajuste a las bases dadas en el octroi 6. Este sistema evolucion pasando desde el que exiga la autorizacin gubernativa hasta terminar en el de las disposiciones normativas inaugurado por la ley francesa del 24 de julio de 1867 7. En la Argentina el sistema de autorizacin estatal para la constitucin de sociedades annimas fue el originalmente establecido en el Cdigo Civil sancionado en 1869. Pero actualmente la intervencin administrativa se limita al contralor de legalidad formal. En lo que hace a la acumulacin de capitales para la realizacin de grandes y riesgosas empresas, sin duda la sociedad annima ha servado con creces a ese fin y, por ello, se le atribuye haber contribuido al desarrollo del capitalismo, tanto o ms que la invencin de la mquina de vaU n a sntesis apropiada puede verse en GARRIGUES, Joaqun, Curso de derecho mercantil, 7 S ed., revisada con la colaboracin de Alberto Bercovitz, Mxico, 1979, pgs. 4 0 9 / 4 1 0 .
7

GARRIGUES, op. cit,

pg.

411.

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por. Pero lo cierto es que hoy la sociedad annima se usa para cualquier tipo de emprendimiento, grande o pequeo, y hasta para la sola finalidad de que estas personas jurdicas sean titulares de bienes 8. Se advierte as que la sociedad annima est siendo utilizada para limitar el riesgo en emprendimientos individuales o familiares. Lo notable es que esto ha llegado a poner en crisis la nocin misma de la sociedad-contrato. Es que, como se seala en la doctrina, la prctica se ha esforzado en usar diversos medios a fin de obtener las ventajas derivadas del reconocimiento de universalidades distintas del patrimonios de la persona 9 . Ello comenz con la empresa individual de responsabilidad limitada, cuyo origen se encuentra en la ya citada regulacin de Licchtenstein, de las personas fsicas y jurdicas mercantiles, del 20/1/1926 (PGR), sobre la base del proyecto del jurista austraco Osear Pisko (arts. 834 a 896) !0 . Los autores vieron en esta figura un mecanismo de fraccionamiento del patrimonio. Romero del Prado sealaba que las nuevas concepciones sobre el patrimonio se invocaban en apoyo de la posibilidad, en el mbito del derecho comercial de la denominada "empresa individual de responsabilidad limitada", que implica "organizar la separacin jurdica y material de una parte del patrimonio de una persona que se afecta a un fin especializado"; separar el patrimonio general de las personas afectando una parte de sus bienes a un fin, y slo responder con los bienes afectados y no con el resto del patrimonio, por las obligaciones que resulten de la actividad de la empresa H . Pero aun en 1960, un distinguido comercialista argentino escriba que el ejemplo de la legislacin del principado de Licchtenstein no haba sido imitado 12. Mas hoy en da existe en muchos ordenamientos responsabilidad limitada del empresario individual. Entre estos sistemas, podemos mencionar el de Costa Rica (Cdigo de Comercio, reformado en 1989); Panam (1966); El Salvador; Per; Brasil, y Paraguay (1983). Portugal en 1986 cre el Establecimiento individual de responsabilidad limitada sobre la base del patrimonio de afectacin, que corresponde a una persona
8 En la doctrina argentina, hay ciertos euestionamientos a la utilizacin de la figura societaria con la sola finalidad de que sea propietaria de bienes: v. BOLLINI SHAW, Carlos, "Socie d a d e s aparentes e inexistentes", en el volumen Congreso Argentino deDerecho Comercial Buenos Aires, 1990, t. II, pg. 3 3 . 9 WEIL, Alex - TERR, Francois, Droit civil - ntroduction genrale, 4eme. ed., Paris, 1979. pg. 362. 1 La traduccin al castellano de la ley puede verse en SAN MARTN, Pedro G. - FRIKER, Eduardo, La empresa individual de responsabilidad limitada en la legislacin de Liechtenstein, Buenos Aires, 1960. 1 ' ROMERO DEL PRADO, SU anotacin a SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho civil - Parte General 10 a ed. actualizada, Buenos Aires, 1954, t. II, n- 1307, pg. 11. 12 FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino, 2- ed., Buenos Aires, 1963, n 9 266, pg. 307.

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fsica que no puede multiplicar los centros de explotacin autnomos ni el fraccionamiento sin lmite del patrimonio. Sin embargo, la prctica ms usual para crear patrimonios separados por la sola voluntad de la persona ha sido la utilizacin de personas jurdicas, fundamentalmente, sociedades con responsabilidad limitada. Sealaban los citados Weil y Terr que "para crear un patrimonio comercial separado del resto de la fortuna del comerciante, este provoca la creacin de una sociedad annima o de una sociedad de responsabilidad limitada [...] Esto ha contribuido al crecimiento del nmero de sociedades dotadas de personalidad moral [...] Su desarrollo atestigua sino la idea de fraude a la ley, al menos la existencia de desvos hbiles dirigidos a favorecer, con complicidades ms o menos numerosas, la aparicin de sociedades ms o menos ficticias, lo que ha conducido a sostener frecuentemente que hay una hipocresa lamentable y que ms valdra reconocer francamente la posibilidad de constituir sociedades de una sola persona [...]" 13. Y ello es lo que ha sucedido en muchos pases 14. En Alemania se incorpor la sociedad inicialmente unipersonal en la ley que entr en vigor el 1/1/1981; en Dinamarca, desde 1974. En Francia se incorpor con la ley 85-697, del 11 de julio de 1985; tiene 177 artculos divididos en dos ttulos: el primero para la EURL, y el otro para la empresa agropecuaria de responsabilidad limitada. Francia sigue la tcnica societaria, de modo que la sociedad es "instituida por dos o ms personas [...]. Ella puede ser instituida en los casos previstos por la ley por acto de voluntad de una sola persona [...]". Blgica introdujo la "societ prive responsabilit d'une personne" (ley del 14/7/1987). Italia introdujo, en 1993, la sociedad de responsabilidad limitada. Claramente estas sociedades no son contratos, desde que no hay entrecruzamiento de voluntades, por lo que son creaciones de una sola persona, que por un acto de voluntad, separa una parte de sus bienes del patrimonio general y los atribuye al patrimonio de una "sociedad", con la cual ha de emprender una actividad econmica. Y de ese modo logra su objetivo de fraccionar su patrimonio general, crear una universalidad separada del patrimonio general, que responder exclusivamente por las deudas causadas en la gestin, las cuales no podrn alcanzar el patrimonio general (salvo fraude). Esa sociedad individual de responsabilidad limitada es vista como una pura ficcin y ms que como persona jurdica, como tcnica de afectacin patrimonial 15.
13

WEIL - TERR, op. y lug.

cit.

La revisin del derecho comparado puede verse en PIAGGI DE VANOSSI, op. cit, cap. V, a partir de pg. 100. 15 ZNATI, Frderic, "Lgislation francaise et communautaire en matire de droit priv", RTDC, 1985-772.

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En el mbito europeo, la XII Directiva del 21/12/1989 propone la sociedad unipersonal, con adecuados mecanismos de control que permitan la separacin del patrimonio personal del patrimonio social. En la Repblica Argentina, no est aun consagrada la sociedad de un solo socio ni tampoco la empresa individual de responsabilidad limitada. Prcticamente, todos los proyectos de reforma de la legislacin societaria han previsto la sociedad unipersonal; y en la prctica son utilizadas las sociedades con un socio controlante al 99%, cuando no las sociedades ojfshore, cuya titularidad sigue siendo absolutamente annima y que, en general, pertenecen a una sola persona, y muchas son utilizadas tanto por personas fsicas como por grandes corporaciones, como "spv" (special purposes vehicles). Es evidente que estas prcticas se prestan a veces al fraude, y por ello exisen cuestionamientos a la creacin de la figura de la sociedad unipersonal 1(i, proposiciones de imponer a los socios una suerte de obligacin de capitalizar a la sociedad 17, o atribucin de fraudulencia a la sociedad controlada por un solo sujeto. Sin embargo, la prctica mostraba una utilizacin cada vez ms frecuente y extendida de: las sociedades de responsabilidad limitada como un medio de fraccionamiento del patrimonio general, ya por la sola voluntad del titular, desde que la sociedad puede ser constituida sin necesidad de autorizacin estatal alguna y su funcionamiento no estar sometido a contralor alguno, que exceda de lo meramente formal. En tiempos muy recientes, la Inspeccin General de Justicia organismo nacional que concentra las atribuciones de control societario y del registro mercantil ha dictado una serie de resoluciones de vigencia limitada a la Capital Federal para limitar la actuacin de las sociedades extranjeras y de las "sociedades al 99%". Estas medidas han creado una gran polmica, pues exceden notoriamente la competencia del organismo que las ha dictado cuando no representan, lisa y llanamente, un apartamiento de la Ley de Sociedades Comerciales vigente. J] Los patrimonios de destino o administracin Algunos autores reconocen los "patrimonios afectados a un fin" (de Castro y Bravo). Esa figura ha perdido gran parte de su inters al eliminarse los mayorazgos, censos, capellanas, vinculaciones, que sometan alguna cosa a determinados fines (sostenimiento de una capilla u otra obra pa, un hospital, etc.).
v; iv recientemente NISSEN, Ricardo, "Resulta inconveniente la incorporacin a nuestra le.,;:-.;., : ; > positiva de las sociedades de un solo socio", E.D., 7/5/2003. " K 'cardo,"Lainfracapitalizacindesociedadesylaresponsabilidaddelossocios", en Panoro a actual de derecho societario, Buenos Aires, 2000, pgs. 23ysigs.; con lo cual se pretende desvirtuar la responsabilidad limitada propia del tipo societario, pues el accionista que no ha cumplido con esa obligacin de capitalizar la sociedad asumira segn esta tesis una responsabilidad exigble sobre el resto de su patrimonio.

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Por lo dems, las funciones que podan cumplir esas instituciones en su mayor caso las satisfacen las fundaciones que tienen un patrimonio propio, personal de la persona jurdica fundacin, con cuya gestin se trata de cumplir la finalidad de la institucin. Pero como veremos seguidamente, tambin las fundaciones estn siendo utilizadas como mecanismos de fraccionamiento del patrimonio. Sin embargo, estos patrimonios de destino o administracin surgen hoy como consecuencia de los trust o fideicomisos, figura originada en el derecho anglosajn que se vierte al derecho de origen romano germnico (v. por ej., Cd. Civil de Qubec, arts. 1260 y sigs.). g) Las fundaciones La fundacin vincula un patrimonio a un fin socialmente til 18. En general para justificar esa vinculacin se ha personificado a la fundacin, exigiendo por lo tanto, que ella sea organizada como una persona jurdica que requiere autorizacin estatal para funcionar y que est adems, sometida al control del Estado en su funcionamiento. Esta aproximacin a las fundaciones tiene un doble fundamento: por un lado, que se satisfaga efectivamente la finalidad pa, de inters general o socialmente til, que justifica la existencia de la persona jurdica; por otro, es un tributo a la doctrina clsica del patrimonio que no acepta la posibilidad de que exista un patrimonio sin un sujeto que le sirva de soporte 19. En algunos ordenamientos en cambio, la fundacin es efectivamente tratada como un mero patrimonio de afectacin. De todos modos, lo que queremos destacar en este punto es que los avances en la materia han llevado a la desvinculacin de la fundacin de la finalidad socialmente til, para ser usadas con fines egostas. Ejemplo de esta orientacin es la fundacin de familia del derecho de Licchtenstein de las personas y las sociedades (20 de enero de 1926) 20 . El captulo II, del ttulo V, de ese ordenamiento (conocido bajo la sigla PGR) se refiere a estas fundaciones, que son una de las instituciones destinadas a la "afectacin general de bienes a uso particular", denominacin que de por s indica que el fin po o de inters general est omitido. Por el contrario, la fundacin de familia consiste en una afectaDE LORENZO GARCA, Rafael, El nuevo derecho dejundaciones, Madrid, 1993, n 9 3.1, pgs. 29 y sigs. ly Sealamos las notas que caracterizan a las fundaciones en los pases romano-germnicos, que son compatibles con el derecho de los Estados Unidos (v. BERMANN, George A., 'The legal framework offoundatioins in the United States", en Lefondazioni, Quadernide diritto compralo, materiali raccolti da Guido Alpa, Padova, 1988, pgs. 105 y sigs,), pero que no son necesariamente universales. As, en el derecho sueco no es necesaria ni la autorizacin estatal ni que la finalidad sea de inters general o social: v. STROMHOLM, Sg, "Le rgime juridique des fondations en droit sudois", en Lefondazioni.., cit., pgs. 125 y sigs. 20 Tomamos los datos de GGGI, Bruno B., Lajondation defamille dans le droit liechtenstenois, 7eme. ed., Vaduz, 1989.
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cin de bienes destinada a satisfacer una finalidad determinada que puede ser cubrir los gastos de educacin, de establecimiento como a la asistencia de los miembros de la familia; tambin puede tener por finalidad crear una suerte de "autoseguro" (fundacin de previsin). Se dice que la fundacin no puede tener una finalidad puramente lucrativa o comercial, sino que los resultados de la gestin del patrimonio son puestos a disposicin de los miembros de la familia para la atencin de sus necesidades. Ms all de esta apreciacin, es clarsimo que se trata de fundaciones que tienen una finalidad que no est ligada en nada a un inters general o de utilidad social. En la prctica, la fundacin de Liechtenstein sirve como un instrumento de gestin de la fortuna personal. Muchas veces son usadas para ocultar bienes al fisco, cuando no para eludir las reglas sucesorias de los pases que tienen legtima o reserva para ciertos herederos. Tambin puede constatarse que en algunos pases la fundacin est siendo utilizada para ser titular de acciones de sociedades annimas (fenmeno que fue comn en algn tiempo en la Argentina con la finalidad de conformar una mayora de control) y para la realizacin lisa y llana de actividades empresarias 21 . De modo que puede sealarse una cierta tendencia a la desnaturalizacin de la fundacin como vinculacin de un patrimonio a una finalidad de inters general, en tanto ella est siendo reemplazada por objetivos egostas. Desde este punto de vista, la fundacin aparece as como un fraccionamiento del propio patrimonio con la finalidad de excluir cierta masa de bienes del poder de agresin de los acreedores o la realizacin de actividades con la responsabilidad limitada a los bienes afectados a la fundacin, obteniendo as las ventajas fiscales u otras que se atribuyen por el ordenamiento a las fundaciones. h) Patrimonio fiduciario (ley 24.441) Decamos antes que, en el ao 1995, entr en vigencia la ley 24.441, que regula el contrato de fideicomiso. Define a este contrato diciendo: "Habr contrato de fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin, al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario" (art. l e ). De modo que se reconoce de manera explcita la posibilidad de que por contrato se transmita una propiedad fiduciaria (regulada por el art. 2662, Cd. Civ.), que se caracteriza por:

STRMHOLM, op. cit, denuncia la m i s m a prctica en Suecia.

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n o s e r p e r p e t u a como lo es el dominio pleno sino que d u r a slo h a s t a el cumplimiento de u n plazo o condicin (no p u e d e extenderse m s all de treinta a o s de la celebracin del contrato, salvo que el beneficiario fuese u n incapaz, s u p u e s t o en el q u e p u e d e d u r a r m i e n t r a s s u b s i s t a la incapacidad); tener u n a finalidad de administracin; constituir u n patrimonio s e p a r a d o del patrimonio general del fiduciario (art. 14); el no sometimiento al poder de agresin de los acreedores del fid u c i a n t e y del fiduciario (art. 15), por lo que los bienes fideicomitidos slo r e s p o n d e n por las d e u d a s que generen ellos (impuestos, t a s a s , e x p e n s a s c o m u n e s , etc.) o su administracin; al terminar el fideicomiso por cumplimiento del plazo o la condicin, los bienes fideicomitidos se t r a n s m i t e n en propiedad plena a quien h a y a sido designado en el contrato; puede ser el mismo beneficiario, el mismo fiduciante o u n tercero que, en ese caso, se d e n o m i n a fideicomisario. La incorporacin del fideicomiso a n u e s t r a legislacin h a generado enormes beneficios prcticos, pues se lo utiliza para todo tipo de negocios en los cuales es necesario preservar los bienes de la agresin de los acreedores. Funciona as en la securitizacin de activos, para la administracin de paquetes de acciones de u n grupo de personas (por ejemplo, todas las acciones de los trabajadores de las sociedades privatizadas), p a r a la proteccin de bienes de incapaces, etctera. i) Patrimonios colectivos

Alguna doctrina, influenciada por la dogmtica a l e m a n a , h a b l a de los p a t r i m o n i o s colectivos, incluyendo por ejemplo, a la c o m u n i d a d de bienes gananciales de los esposos. En n u e s t r o derecho, no parece posible sostener que esa c o m u n i d a d constituya u n patrimonio de titularidad conjunta de los cnyuges. IV. LOS DERECHOS 1038. INTRODUCCIN Hemos dicho que el patrimonio no se compone p r o p i a m e n t e de co s a s , sino de los derechos que se tienen sobre ellas o sobre bienes en sentido estricto. De modo que el patrimonio est integrado por los d e n o m i n a d o s Yie rechos patrimoniales" (v. supra, n e 1028), que conforme a \n erikn; :-.:; cional son de dos clases: derechos reales y derechos personales o m - i u rios, a los que se h a n agregado h a c e ya tiempo los d e r e c h a s u iteleei.;..- !--. PATRIMONIALES

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Este criterio d u a l de clasificacin de los derechos patrimoniales en reales y personales se halla p l a s m a d o en n u e s t r o Cdigo Civil, que h a seguido en esto las e n s e a n z a s de Freitas. Se evidencia en que d e s p u s del tratamiento de los derechos extrapatrimoniales (vinculados a la persona y la familia, Libro I), se trata de los derechos personales (Libro II), de los derechos reales (Libro III) y de las disposiciones comunes a los derechos reales y personales (Libro IV). Por ello es consecuente con el p e n s a m i e n t o del codificador la nota al artculo 2 3 1 2 donde dice que "el patrimonio de u n a p e r s o n a es la universalidad jurdica de s u s derechos reales y personales [...]". 1039. LOS DERECHOS REALES a) Definiciones de la doctrina
22

clsica

Nuestro Cdigo no define los derechos reales, pero a lo largo de las notas, Vlez h a transcripto a l g u n a s concepciones doctrinarias. En la nota al artculo 4 9 7 cita a Ortoln, p a r a quien "derecho real es aquel en q u e n i n g u n a p e r s o n a es individualmente sujeto pasivo del derecho [...]. Un derecho real es aquel que da la facultad de s a c a r de u n a cosa cualquiera u n beneficio mayor o menor". Y en la nota p u e s t a al Ttulo IV del Libro III, transcribe a Demolombe, para quien derecho real es el que crea entre la p e r s o n a y la cosa u n a relacin directa e inmediata, de tal m a n e r a q u e no se e n c u e n t r a n en ella sino dos elementos, la p e r s o n a q u e es sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto. En sentido semejante, Aubry y Rau decan q u e h a y derecho real c u a n d o u n a cosa se e n c u e n t r a sometida, total o parcialmente, al poder de u n a persona, en virtud de u n a relacin inmediata oponible a toda otra persona. b) Elementos

De modo que las definiciones de los autores seguidos por nuestro codificador p o n e n el acento en la existencia de slo dos elementos: el sujeto, titular del derecho (propietario, usufructuario, acreedor hipotecario); la cosa sobre la cual recae el derecho real.
" Bibliografa especial: Es m u y extensa la bibliografa nacional en materia de derechos reales. Adems de los clsicos, en la doctrina nacional de los ltimos aos v.: GATO, Edmundo ALTERINI, Jorge H., El derecho real Buenos Aires, 1974; GATTI, E d m u n d o , Teora general de los derechos reales, Buenos Aires, 1975; HIGHTON, Elena I., Derechos reales, Vol. 1, Buenos Aires, 1979; LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Derechos reales, Vol. 1, Buenos Aires, 1989; p a r a el concepto de derechos reales fundamental, MOUNARIO, Derecho patrimonial y derecho real ya citada. Tambin Mozos, J o s Luis de los, "Los derechos reales en la sistemtica de Vlez Sarsfield", RDP, 1986-491.

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Este criterio tradicional tiene todava aceptacin en la doctrina. Pero lo cierto es q u e h a tenido desarrollo, p a r t i c u l a r m e n t e en Francia, u n a doctrina segn la cual los derechos reales tienen t a m b i n u n sujeto pasivo; a ello n o s referimos en el a p a r t a d o q u e sigue. c) Quid del sujeto pasivo. La obligacin universal pasivamente

E s t a doctrina fue desarrollada por Roguin en 1889, difundida por Planiol y m s a n por Michas, ya comenzado el siglo XX; a u n q u e es conocida desde a n t e s por Savigny y a u n por Freitas. Desenvuelve la tesis s e g n la cual no hay u n a diferencia esencial entre el derecho real y personal, por c u a n t o el derecho real tiene tambin u n sujeto pasivo, c o m p u e s t o por todas las p e r s o n a s con las cuales el tit u l a r p u e d e e s t a r en contacto, quienes tienen la obligacin de respetar ese derecho (obligacin p a s i v a m e n t e universal). Como ya decan Savigny y Freitas, el error de la tesis expuesta radica en calificar como obligacin el deber de respeto generalizado a los derechos oponibles erga omnes de los dems ; orno lo son los derechos reales o los derechos de la personalidad). Ese deber de respeto no es obligacin en sentido jurdico, a u n c u a n do s u p o n g a u n no hacer, u n a abstencin. La abstencin, el no hacer, constituyen obligacin c u a n d o h a y sacrificio de u n derecho propio; verbigracia, c u a n d o al vender u n fondo de comercio m e obligo a no i n s t a l a r m e dentro de u n radio de treinta cuad r a s , estoy sacrificando u n derecho propio, el de ejercer el comercio donde m e plazca. C u a n d o me limito a r e s p e t a r la propiedad del vecino, o la intimidad de mis amigos, no estoy sacrificando n i n g n derecho propio. Por lo q u e esa abstencin no es u n a obligacin en sentido jurdico. De all q u e no fig u r a en el "pasivo" de mi patrimonio. Por e s t a s razones esta tesis h a sido en general r e c h a z a d a en n u e s t r a doctrina y h a perdido predicamento tambin en Francia donde fue creada (conf. Weill - Terr). C u a d r a a h o r a s u b r a y a r q u e en los derechos reales tampoco existen sujetos pasivos individualizados; el propietario del inmueble gravado por u n a hipoteca o por u n a servidumbre son sujetos pasivos de u n a carga, pero no de obligacin (conf. Lpez de Zavala). Examinado el t e m a de los elementos del derecho real, t r a t a r e m o s a continuacin de los principios fundamentales q u e los regulan en n u e s tro derecho positivo. d) El principio del nmero cerrado

La ley impone el marco de los derechos reales, p u e s no rige aqu el principio de la autonoma de la voluntad. Las personas pueden utilizar slo los

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derechos reales autorizados por la ley, y conforme a las reglas tipificantes que ella ha dado para cada uno de los derechos reales autorizados. A esta idea se la identifica como principio del numero clausus (nmero cerrado); y est expresamente consagrada en el artculo 2502, conforme al cual: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer". e) Derechos reales de posible creacin en nuestro Derecho De acuerdo con la norma precedente, el Cdigo enumera en el artculo 2503 los derechos reales autorizados, que son el dominio, el condominio, el usufructo, el uso y la habitacin, las servidumbres activas, la hipoteca, la prenda y la anticresis. Sin embargo, no debe verse en esta enumeracin a todos los derechos reales. Por empezar, otras leyes pueden crear derechos reales no previstos por el Cdigo Civil. As, existen derechos reales autorizad'> por la Lev General de la Navegacin (hipoteca y prenda naval), por el Cdigo Aeronutico (hipoteca aeronutica), por el Cdigo de Minera, etctera. Pero adems, dentro del Cdigo Civil hay otros derechos reales, amn de los enumerados, como los censos y rentas que pueden constituirse por el trmino de cinco aos (art. 2614). Algunos autores asignan tambin el carcter de derecho real al denominado derecho de retencin (tesis de Molinario, Spota, Salvar), existiendo otras figuras dudosas respecto de su calidad de derechos reales o personales. f) Brevsimo concepto de cada uno de los derechos reales enumerados en el artculo 2503 "El dominio es el derecho real en virtud del cual la cosa se encuentra sometida a la voluntad y accin de una persona" (art. 2506). El condominio es el derecho real de propiedad [rectius: dominio) que pertenece a varias personas, por una parte indivisa (art. 2673). Es decir que en este dominio de sujeto mltiple todos los condminos ejercen las facultades de uso y goce sobre la cosa objeto del derecho real, pero stricto sensu, el derecho real recae sobre la parte indivisa, pues es de ella que el titular puede disponer en cualquier momento y sin necesidad del consentimiento de los otros condminos. Estos derechos reales, junto con la propiedad horizontal, regulada por la ley 13.512, constituyen los derechos reales sobre cosa propia o parcialmente propia. Los derechos reales sobre una cosa ajena se dividen en dos grupos: derechos reales de goce de la cosa ajena (usufructo, uso, habitacin, servidumbres), y derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, anticresis).

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El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, sin alterar su sustancia (art. 2807). El uso es un derecho real que consiste en "la/acuitad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesin de heredar alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar, sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y su familia" (art. 2948). Los derechos reales de dominio, condominio, usufructo, uso y habitacin pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles; pero en el caso de los derechos de uso y habitacin, si son cosas muebles no deben ser fungibles (art. 2951). En cambio la ley admite el denominado cuasi usufructo, que es el que recae sobre las cosas consumibles como los granos, el dinero, etctera, figura de difcil distincin con el contrato de mutuo (art. 2808) y considera perfecto el usufructo sobre mercaderas para enajenar (art. 2809). El artculo 2970 define las servidumbres como: "El derecho real perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de l, o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad". Los derechos reales de garanta aseguran el cumplimiento de una obligacin actual o eventual de dar dinero o de otra especie, pero estimada en dinero, gravando un inmueble (hipoteca: art. 3108) o un mueble del deudor (prenda: art. 3204). En el caso de la hipoteca, el inmueble gravado permanece en poder del deudor; mientras que en la prenda, la tenencia de la cosa se desplaza al acreedor. El decreto ley 15.349/1946 incorpor la prenda sin desplazamiento, tambin llamada prenda con registro. La anticresis es un derecho real por el cual se entrega al acreedor la tenencia de un inmueble, autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente, primero a los intereses del crdito y luego al capital (art. 3239). Los censos o rentas no estn enunciados en el artculo 2503, pero s en el artculo 2614, aunque limitando su constitucin al perodo de cinco aos. Alterini y Gatti definen al censo como el derecho accesorio, en funcin de garanta, constituido sobre un inmueble, en seguridad de un crdito que facilita a su titular a exigir del dueo, en cuyo poder permanece, peridicamente y por no ms de cinco aos, toda o parte de su renta, en dinero o en especie. Como decamos, otras leyes han creado muchos derechos reales, pero entre los prohibidos subsisten la enfiteusis, la superficie (cuya incorporacin propicia el Proyecto de Unificacin Legislativa), las vinculaciones, el tanteo o retracto concebidos como derechos reales, y los censos o rentas por ms de cinco aos. g) El principio de convalidacin El artculo 2504 establece otro de los principios generales de los derechos reales en nuestro sistema. Es el denominado principio de convalida-

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cin, que se expresa diciendo que: "Si el que transmiti o constituy un derecho real que no tenia derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese despus, entindese que transmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin". Este principio se excepciona en materia de hipoteca (art. 3126). h) Efecto absoluto de los derechos reales

La principal caracterstica de los derechos reales es s u efecto absoluto. Esto significa que el titular del derecho real lo p u e d e oponer erga omnes, a todos, a u n a aquellos que no h a n sido parte de los negocios j u rdicos que dieron lugar a la constitucin o t r a n s m i s i n del derecho real en favor de su titular actual. De modo que todos tienen que respetar mi propiedad, pero esto parece demasiado lato y en realidad se puede aplicar tambin al necesario respeto hacia todos los derechos de que soy titular, a u n los no patrimoniales. De modo que todos son en realidad los d e n o m i n a d o s terceros interesados, esto es aquellos que tienen o p r e t e n d e n tener u n derecho sobre la m i s m a cosa sobre la cual reposa u n derecho real de otro. Por ello, el efecto absoluto se ve con claridad en los derechos de garanta: los d e m s acreedores de mi deudor deben soportar el efecto de la hipoteca que tengo constituida a mi favor, por lo que c o b r a r n su crdito u n a vez que h a y a sido pagado el crdito garantizado con la hipoteca (es lo q u e se d e n o m i n a tus preferendi). Y quien compra u n inmueble hipotecado debe soportar el derecho real que lo grava, por lo que deber en su caso soportar la ejecucin de la hipoteca sin ser d e u d o r de la obligacin que ella garantiza (v. a r t s . 3 1 6 2 y sigs.). Es lo que se denomina ius persequendi. Ms, a u n q u e h e m o s ejemplificado con los derechos de garanta, no debe dejar de s u b r a y a r s e que tal calidad de absolutez existe en todos los derechos reales. Por ello, en principio, no p u e d e n coexistir sobre la cosa dos derechos de la m i s m a naturaleza y en el mismo rango. As, dos pers o n a s no p u e d e n ser al mismo tiempo propietarias del todo de la cosa (art. 2508). i) La publicidad de los derechos reales

J u s t a m e n t e por el efecto absoluto que tienen estos derechos, es que se vinculan necesariamente con la idea de publicidad. Es necesario que los terceros conozcan la situacin jurdica de los bienes; si mis bienes no estn gravados me d a r n crdito; o los comprarn sabiendo que no debern soportar el efecto de u n a hipoteca o u n a prenda. E n la n o t a al artculo 577, se reproduce a Freitas quien dice: "Por la n a t u r a l e z a de las cosas, por u n a simple operacin lgica, por u n sentimiento e s p o n t n e o de justicia, por el inters de la seguridad de las relaciones privadas a que se liga la prosperidad general, se c o m p r e n d e desde

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el primer m o m e n t o que el derecho real debe manifestarse por otros car a c t e r e s , por otros signos q u e no s e a n los del d e r e c h o personal, y que esos signos deben ser t a n visibles y tan pblicos c u a n t o sea posible. No se concibe que u n a sociedad est obligada a r e s p e t a r u n derecho que no conoce". He ah el f u n d a m e n t o de la publicidad de los derechos reales expresado de modo insuperable. Originariamente, n u e s t r o Cdigo organiz registralmente slo la publicidad hipotecaria (v. a r t s . 3 1 3 5 y conc.; as como la nota ubicada al final del ttulo de la hipoteca). Pero estableci la tradicin como r e c a u d o indispensable p a r a la t r a n s m i s i n de derechos reales; y a u n q u e la tradicin no es de por s publicidad, s lo es la posesin exteriorizadora que sigue a la tradicin, como lo h a reconocido n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a . Con el correr de los a o s , se organizaron registros dominiales, y ello encontr reflejo en el artculo 2 5 0 5 , reformado por la ley 17.711, p a r a los derechos reales sobre i n m u e b l e s . La ley 17.801, s a n c i o n a d a poco desp u s , es la Ley Nacional del Registro Inmobiliario. 1040. LOS DERECHOS PERSONALES a) Concepto Derechos personales o creditorios (obligaciones si se los mira desde el p u n t o de vista pasivo) son las relaciones jurdicas establecidas entre dos p e r s o n a s , acreedor y deudor, en virtud de las c u a l e s el primero p u e d e exigir del segundo u n a d e t e r m i n a d a conducta, d e n o m i n a d a prestacin. b) Elementos O CREDITORIOS

Del concepto p u r a m e n t e introductorio que h e m o s dado en el n m e ro precedente, se d e s p r e n d e que la obligacin o derecho de crdito tiene tres elementos: el sujeto activo, o acreedor, titular del derecho subjetivo; el sujeto pasivo o deudor, titular del deber correlativo al derecho subjetivo; la prestacin, que es la c o n d u c t a debida, y q u e p u e d e consistir en dar, hacer o no hacer. c) Libertad de creacin

En materia de derechos personales, rige el principio de la libertad de creacin, de modo q u e las partes p u e d e n d a r a luz t o d a s las figuras de derecho personal que s e a n tiles a la satisfaccin de s u s intereses patrimoniales. Ello se evidencia con el reconocimiento de la legislacin de los denominados contratos innominados (art. 1143), mejor llamados atpicos, que son todos aquellos q u e no e s t n reglamentados explcitamente por la ley.

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Hoy en da los contratos atpicos son probablemente m s importantes q u e los tpicos, en c u a n t o estos ltimos r e s p o n d e n a u n a realidad econmica decimonnica; la complejidad a c t u a l de las relaciones econmicas impone la creacin de g u r a s contractuales c a d a vez m s variad a s y sofisticadas, y ellas n a c e n de la prctica negocial, esto es, en definitiva, de la libre voluntad de las p a r t e s (regla de la autoconfiguracin del contrato: v. supra, n e 42). d) Efecto relativo

Los d e r e c h o s p e r s o n a l e s slo p r o d u c e n efectos e n t r e las p a r t e s (acreedor y deudor), por lo q u e n o p u e d e n perjudicar a terceros (arts. 1195, injine; 1199). 1041. DIFERENCIAS DE RGIMEN ENTRE LOS REALES Y PERSONALES DERECHOS

De lo expuesto h a s t a aqu, surgen a l g u n a s diferencias importantes entre los derechos reales y personales, que nos limitaremos a e n u n c i a r (para u n anlisis m u y prolijo, v.: Gatti - Alterini). a) Rol de la voluntad individual

Es en el mbito de los derechos personales q u e la voluntad individual se manifiesta con su esplendor, a travs de la facultad de autoconfiguracin. E n los derechos reales, en cambio, el espacio de la voluntad individual es m u c h o m s reducido. Los derechos reales que se p u e d e n establecer e s t n e n u n c i a d o s por la ley; y s u contenido, s u s t a n c i a l m e n t e predeterminado por ella. b) Determinacin del sujeto pasivo

Los derechos p e r s o n a l e s tienen n e c e s a r i a m e n t e u n sujeto pasivo, llamado deudor. Ya h e m o s visto que en los derechos reales no existe sujeto pasivo, ni general ni individualizado. c) Ventajas propias de los derechos reales

El ius persequendiy el ius preferendi son ventajas propias de los derechos reales, corolarios de s u efecto absoluto. De modo que no existen en los derechos personales que, por definicin, tienen u n efecto relativo, limitado a las p a r t e s . Sin embargo, a veces la ley a c u d e en auxilio de los acreedores que n o e s t n provistos de u n derecho real de garanta, acordndoles u n cierto ius preferendi, por va del establecimiento de privilegios, que son ventajas d a d a s exclusivamente por la ley a ciertos crditos p a r a q u e s e a n p a g a d o s a n t e s que otros (arts. 3 8 7 5 y 3876).

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d) Nacimiento y extincin por prescripcin Los derechos reales se pueden adquirir por el ejercicio de la posesin de la cosa durante cierto tiempo (prescripcin adquisitiva). No as los derechos personales. Las acciones que emanan de los derechos personales se pueden perder por su no ejercicio durante cierto tiempo (prescripcin liberatoria). Los derechos reales no se pierden por el no uso (salvo que durante un cierto tiempo otro haya posedo la cosa, supuesto en el que se adquirir por prescripcin adquisitiva); exceptuados: el usufructo, el uso y la habitacin, que se extinguen por el no uso (arts. 2924 y 2869), lo mismo que las servidumbres (art. 3059). 1042. VIGENCIA ACTUAL DE LA DISTINCIN ENTRE DERECHOS REALES Y PERSONALES ^ Algunos autores, particularmente en la doctrina francesa, han puesto en tela de juicio la utilidad actual de la distincin entre derechos reales y personales. As, se ha predicado un monismo personalista, tendiendo a reducir todos los derechos patrimoniales a los creditorios, lo que se ha hecho al influjo de la doctrina de la obligacin pasivamente universal. Ya hemos analizado las objeciones que se hacen a esta tesis. Tambin se ha sostenido un monismo realista, proponiendo reducir todo al derecho real, sobre la idea de la existencia de una "prenda comn" de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Esta tesis, que ha tenido su exposicin en la obra de Rigaud, no resiste el menor anlisis, pues la circunstancia de que el patrimonio del deudor responda por las obligaciones contradas por el titular, de modo alguno importa la existencia de un derecho real, desde que no hay potestad ejercida de manera directa sobre ningn bien, los que pueden egresar libremente del mismo. Por ello, la tesis tradicional sigue mantenindose en nuestro pas, y tambin en Alemania e Italia (Guarneri). 1043. LOS DERECHOS INTELECTUALES 24 a) Concepto Se denomina derecho intelectual al derecho patrimonial que tiene el autor de una creacin del intelecto, en virtud del cual puede aprovechar
23 Bibliografa especial: GUARNERI , Attilio, Diritti reoXi edtrittidi crdito: valore attuale di una distinzione, Padova, 1979; RIGAUD, Luis, El derecho real, trad. de J . R. Xirau, Madrid, 1928; FAYES HAGE, Chahine, "Essai d'une nouvelle classiflcation des droits prives", RTDC, 1982-705. 24 Bibliografa especial: JESSEN, Henry, Derechos intelectuales, trad. de Luis Grez Zuloaga, Santiago de Chile, 1970; MOUCHET, Carlos - RADAELU, Sigfrido, Derechos intelectuales sobre las

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econmicamente e s a creacin en beneficio propio, dentro de los lmites m a r c a d o s por el o r d e n a m i e n t o jurdico. b) Especies

Dentro del concepto de creacin intelectual, q u e d a n comprendidas las o b r a s literarias, m u s i c a l e s , cientficas, as como tambin p i n t u r a s , dibujos, etctera. Esto es lo que c o m n m e n t e se h a denominado propiedad autoral, derecho de a u t o r o derecho intelectual. Pero actualmente se extiende la nocin a creaciones del intelecto que tienen u n a finalidad m s directamente econmica, como lo son las patentes de invencin, las m a r c a s y designaciones industriales y comerciales, que conforman lo que se h a dado en d e n o m i n a r propiedad industrial. Nuevos avances en la materia se p r o d u c e n como consecuencia del impacto tecnolgico. As, se propicia el reconocimiento de u n derecho intelectual de los b a n c o s de datos sobre s u s propios datos y, p a r a m u c h o s , el software es m a t e r i a c o m p r e n d i d a en los d e r e c h o s intelectuales, de d o n d e s u "copia" constituye u n delito s a n c i o n a d o por la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, como se h a decidido ya en n u e s t r o pas en la j u risprudencia del fuero criminal. Tambin existe u n a proteccin de esta especie sobre los videos, y en m u c h o s ordenamientos, se reconoce u n derecho intelectual en favor de los a r t i s t a s y. ejecutantes que participan en las grabaciones de fonogram a s (discos, casetes, videoclips, etc.). c) Naturaleza. Diferencias con los derechos reales

Si bien tradicionalmente se h a utilizado la p a l a b r a "propiedad" p a r a identificar a los d e r e c h o s intelectuales, como s u c e d e en n u e s t r a ley 11.723, e incluso en el artculo 17 de la Constitucin Nacional, lo cierto es que no se t r a t a de u n derecho real de dominio. E s q u e n o r e p o s a sobre u n a c o s a en los t r m i n o s de los artculos 2311 y 2312, sino sobre u n bien a b s o l u t a m e n t e inmaterial, y en ello radica s u autonoma, respecto de los derechos reales (Molinario). Obsrvese, a ttulo de ejemplo, que el autor de u n a novela conserva su derecho de propiedad intelectual, que consiste j u s t a m e n t e en la explotacin econmica de aqulla, mediante la venta de cada u n o de los ejemplares de su obra; de modo que el dominio de los ejemplares, de cada libro, p a s a r a quien lo compre, pero el derecho intelectual lo tiene sin d u d a el autor. Por otro lado, en n u e s t r o derecho positivo, el dominio es perpetuo (art. 2510), m i e n t r a s que los derechos intelectuales son limitados en el tiempo (art. 17, Const. N a c ) .
obras literarias y artsticas, Buenos Aires, 1948; SATANOWSKY, I., Derecho intelectual Buenos Aires, 1944; PREZ CUESTA, Emilio, "Una perspectiva histrico jurdica sobre el derecho de autor", RDP, 1981-333.

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En consecuencia, constituye el tercer gnero de los derechos patrimoniales. d) El derecho moral del autor Adems del derecho intelectual, que es de contenido patrimonial y autoriza la explotacin econmica de la creacin intelectual, se reconoce la existencia del llamado derecho moral del autor, que consiste en el reconocimiento de la paternidad sobre la obra y el derecho de oponerse a su deformacin por cualquier modo que fuere. Se dice en la doctrina que el derecho moral comprende las siguientes atribuciones: el derecho al indito, esto es a no publicar o difundir una obra; el derecho a la integridad de la obra, impidiendo que otros la deformen, mutilen o adulteren; el derecho al repudio de la obra ajena, cuya paternidad pretenda ser atribuida; el derecho al arrepentimiento, que permite modificar la obra ya publicada, o incluso retirarla de la circulacin. El ejercicio de estas facultades es absoluto, pero puede dar lugar a las indemnizaciones que correspondan en favor de quienes tuvieren expectativas de ganancia sobre la base de relaciones contractuales establecidas con el autor (por ejemplo, el editor de un libro cuyo autor decide retirarlo de la venta). ste es un derecho extrapatrimonial que en la doctrina francesa es identificado con los derechos personalsimos (v. entre otros Kayser), y que por lo tanto, se extingue con la muerte del autor. Pero su voluntad expresada en vida puede ser hecha cumplir por sus herederos. ej Legis faetn argentina Nuestro derecho positivo ha sido siempre generoso en la tutela de los derecho intelectuales, comenzando por la Constitucin Nacional que en su artculo 17 establece que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley. En cumplimiento de la previsin constitucional, en 1864 se sancion la ley 111 de Patentes de Invencin, an vigente. En 1910 se dict la ley 7022 de Propiedad Cientfica, Literaria y Artstica, sustituida por la ley 11.723 a partir de 1933, tambin en vigor en la actualidad. En materia de marcas, la primera ley fue la 3975 sustituida por la 22.362.

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V. EL PATRIMONIO COMO PRENDA COMN DE LOS ACREEDORES 1044. CONCEPTO Dijimos a n t e s que la funcin de identificar u n patrimonio, como conjunto de derechos de contenido econmico que pertenecen al mismo titular, r a d i c a en que ese patrimonio responder por las deudas de ese sujeto titular, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo compongan. E n forma sinttica, e s t a idea se expresa diciendo que el patrimonio es la p r e n d a c o m n de los acreedores. Ya hemos tambin anticipado que la idea de prenda no se asimila a la de derecho real, sino que identifica slo la imagen de que los acreedores pueden agredir los bienes que componen el patrimonio, de modo de obtener la satisfaccin de s u s crditos mediante la ejecucin judicial de ellos. E n concreto e n t o n c e s , p r e n d a c o m n de los acreedores significa que todos los bienes que integran el patrimonio o que se incorporen a l, r e s p o n d e n por las d e u d a s de s u titular, por lo q u e los acreedores p u e d e n obtener la venta judicial de los mismos p a r a cobrarse de su producido. 1045. RECEPCIN LEGISLATIVA

En n u e s t r o Cdigo no h a y u n a disposicin que siente el principio de m a n e r a expresa, como s lo hay en el Cdigo francs (art. 2092), en el Cdigo espaol (art. 1911), en el Cdigo italiano de 1942 (art. 2740), el Cdigo p o r t u g u s (art. 817), el nuevo Cdigo Civil del Paraguay (arts. 430 a 433), el de Bolivia (art. 1335). De todos modos es u n principio obvio, que se d e s p r e n d e de multitud de disposiciones de la ley civil, como la que autoriza al acreedor a ejercer todos los medios legales p a r a obtener el cumplimiento de las obligacion e s en especie o las indemnizaciones sustitutivas (art. 505), las que reglamentan la accin revocatoria, o la accin de simulacin, las que regulan los privilegios en c u a n t o stos s u p o n e n la c o n c u r r e n c i a de acreedores sobre los bienes que integran el patrimonio, etctera. 1045.1. CONSECUENCIAS

Del principio expuesto deriva que: los acreedores p u e d e n ejercer i n d i v i d u a l m e n t e acciones p a r a agredir el patrimonio de su d e u d o r a los efectos de obtener satisfaccin de s u s crditos; en caso de insolvencia, todos los acreedores deben participar del procedimiento colectivo (la quiebra, y tambin en las soluciones preventivas de ella que todos los o r d e n a m i e n t o s organizan) y ese procedimiento

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c o m p r e n d e todos los bienes q u e forman el patrimonio del deudor, salvo exclusin legal expresa. E s la universalidad propia de los procedimientos colectivos c a u s a d o s en la insolvencia (en la Argentina: arts. l e y 111, Ley de Concursos); en caso de fraude enajenacin de bienes que integran el patrimonio del d e u d o r de modo de provocar o agravar la insolvencia los acreedores p u e d e n ejercer u n a accin integrativa del patrimonio q u e en el derecho c o m n es la accin p a u l i a n a y que c u a n d o se ejerce e n la quieb r a es en la Argentina d e n o m i n a d a accin revocatoria concursal 2 5 . 1046. DISTINTAS CLASES DE CRDITOS a) El principio de igualdad de los acreedores Un principio fundamental en la materia es el de la igualdad de los acreedores. Esto significa que en el s u p u e s t o de la impotencia del patrimonio p a r a responder a las obligaciones que lo gravan, el producido de los bienes q u e lo integran se debe repartir entre los acreedores en proporcin al monto del crdito de c a d a u n o . Este principio es cardinal en m a t e r i a c o n c u r s a l , pero en realidad como e n u n c i a Molinario (en su Tratado de los privilegios) es u n a regla de derecho c o m n (v. infra, n 1470). De all que, como s e v e r a , los crditos provistos de privilegio son u n a excepcin a e s a regla, y por ello, los privilegios son de interpretacin estricta. De a c u e r d o con este principio y s u s excepciones, se reconocen diversas clases de crditos, que t r a t a m o s a continuacin. b) Crditos quirografarios

Son los crditos c o m u n e s , no a c o m p a a d o s de n i n g u n a preferencia (privilegio o garanta real). En caso de insolvencia, perciben s u s crditos d e s p u s de que h a n sido satisfechos los crditos preferidos, a prorrata del monto de s u s acreencias. c) Crditos privilegiados

El artculo 3 8 7 5 dice que: "El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Cdigo privilegio". El privilegio es entonces u n a causa legtima de preferencia, que tiene las siguientes caractersticas:
25 En el caso de quiebra, se llega a presumir que los actos de enajenacin otorgados en un periodo anterior a la cesacin de pagos (o insolvencia) estn afectados de este vicio, y ello se traduce en la facilitacin de la procedencia de la accin integrativa. Todos los ordenamientos de los pases occidentales prevn tanto la accin de integracin del patrimonio cuanto el periodo denominado, entre nosotros, de sospecha.

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es creada exclusivamente por la ley; de donde el deudor no puede crear privilegio en favor de ninguno de sus acreedores (art. 3876); es accesoria al crdito, por lo que se transmite junto con el crdito (art. 3877); por ser una excepcin a la regla general de igualdad de los acreedores, es de interpretacin estricta; por lo que salvo disposicin legal expresa, asegura slo al capital debido y no a los intereses de ste. Las razones por las cuales la ley acuerda preferencia a ciertos crditos estn vinculadas al inters general (privilegio en favor de los impuestos debidos al Estado general o particular), o a la tutela de personas que no pueden reclamar una garanta para el pago de sus crditos (privilegio en favor de los salarios, de los gastos de ltima enfermedad, de sepelio). Pero todos estos privilegios son desplazados por el reconocido a favor de los gastos de justicia, que son los que se hacen para facilitar a los acreedores la percepcin de sus crditos (v. la nota al art. 3879). d) Crditos con garanta real Los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda y las garantas reales del derecho mercantil y otras ramas), son tambin una causa legtima de preferencia, por lo que tambin se traducen en el derecho a percibir el crdito garantizado excluyendo a los restantes acreedores del producido del bien afectado a la prenda o hipoteca, hasta el lmite de la satisfaccin del crdito garantizado. Estas garantas son: de origen convencional, pues no existen garantas reales legales o judiciales; son accesorias siempre de un crdito al que garantizan; generan el derecho del acreedor de perseguir la cosa en poder de quien se encuentre y ejecutarla judicialmente, excluyendo de su producido a los restantes acreedores. 1047. EFECTOS DE LA REGLA DE LA PRENDA COMN Como decamos arriba, el principio de que el patrimonio es prenda comn de los acreedores, autoriza a stos a ejercer las acciones judiciales tendientes, en definitiva, a vender judicialmente los bienes que integran ese patrimonio, para cobrarse con su producido. Por ello, se organizan diversas medidas judiciales que se ordenan a ese fin. A ellas nos dedicaremos seguidamente. a) Medidas precautorias Tambin llamadas medidas cautelares, tienden a asegurar el cumplimiento de una sentencia futura. Desde antes de la iniciacin del proceso hasta el momento de su conclusin, pueden disponerse por el juez

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ciertas m e d i d a s a u t o r i z a d a s por las leyes procesales, que persiguen individualizar ciertos bienes en el patrimonio del d e u d o r q u e r e s p o n d a n al cumplimiento de esa sentencia (embargo), o a impedir el egreso de bienes no conocidos (inhibicin), al m a n t e n i m i e n t o de u n a situacin existente (prohibicin de innovar), a la exteriorizacin de la existencia de u n proceso judicial (anotacin de litis), etctera. E s t a s m e d i d a s p u e d e n ser solicitadas y concedidas a n a n t e s de ser promovido u n juicio, pero n o p u e d e n s u b s i s t i r a u t n o m a m e n t e , por lo q u e es preciso iniciar el proceso judicial dentro de cierto plazo, m u y breve, posterior a la concrecin del embargo, inhibicin o la medida de que se t r a t a r e . b) Medidas ejecutivas

La idea de que el patrimonio es la p r e n d a c o m n de los acreedores, importa q u e stos p u e d e n agredir ese patrimonio, obteniendo la ejecucin forzada (venta judicial) de los bienes que lo integran, p a r a cobrarse de s u producido. De modo q u e los procesos judiciales de contenido patrimonial persiguen, en primer lugar, declarar el derecho del acreedor, con lo que se obtiene u n a sentencia de c o n d e n a q u e m a n d a al d e u d o r pagar lo debido, bajo apercibimiento de q u e si no lo hiciere en determinado plazo, se seguir contra l u n a ejecucin sobre s u s bienes. El Cdigo Procesal organiza e n t o n c e s la ejecucin de sentencia, a u n q u e existen tambin procesos abreviados d e n o m i n a d o s "ejecutivos", en los que el derecho del acreedor aparece primajacie expedito y por ello, limita las defensas del deudor y comienza por el embargo de s u s bienes. c) Acciones integrativas

Son las acciones subrogatoria, de simulacin y revocatoria; las a n a lizamos en el n m e r o siguiente. d) Ejecucin colectiva

En el s u p u e s t o de insolvencia del deudor (impotencia del patrimonio p a r a h a c e r frente a las obligaciones que lo gravan), se procede a la ejecucin de todos s u s bienes e n beneficio de todos los acreedores en u n pie de igualdad salvadas las excepciones legales a esta regla de igualdad lo que se h a c e dentro del procedimiento de la quiebra. Lo estudiaremos e n el n m e r o 1049. 1048. ACCIONES INTEGRATIVAS

C u a n d o el deudor se e n c u e n t r a insolvente o sometido a la accin de s u s acreedores, puede i n t e n t a r eludir la accin de stos m e d i a n t e la e n a jenacin de s u s bienes, real o ficticia, y d e s p r e o c u p a r s e de la percepcin de s u s crditos.

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Para evitar el efecto daoso que tales conductas producen a los acreedores, se organizan tres acciones que estudiamos a continuacin. a) Accin subrogatoria

La accin subrogatoria es concedida a cualquier acreedor p a r a q u e s u s t i t u y a a s u deudor e n las acciones judiciales tendientes a la percepcin de los crditos o reconocimiento de otros derechos patrimoniales de que ste fuere titular. As, si el deudor es c o m p r a d o r de u n inmueble en virtud de u n boleto de compraventa y no ejerce la accin de escrituracin, p u e d e ser subrogado por s u acreedor en el ejercicio de la misma. Esta accin est reconocida en el derecho de fondo por el artculo 1196 y reglamentada por el Cdigo Procesal (arts. 111 a 114); y su estudio pormenorizado corresponde al curso de derecho de las obligaciones. b) Accin de simulacin

Si el d e u d o r h a enajenado ficticiamente s u s bienes p a r a evitar la accin de s u s acreedores, cualquiera de stos puede promover la accin de simulacin d e s t i n a d a a a n u l a r el acto simulado. Estudiaremos detenidamente su rgimen, tri/ra Captulo XXXII. c) Accin revocatoria

La ley considera actos h e c h o s en fraude a los acreedores aquellos actos de enajenacin que provocan o agravan la insolvencia (arts. 962 a 972), por lo q u e cualquier acreedor quirografario de fecha anterior al negocio jurdico de que se trate, p u e d e promover la accin d e s t i n a d a a que ese acto sea declarado inoponible a l. E s t a accin se e s t u d i a r en el Captulo XXXIII. 1049. LA EJECUCIN COLECTIVA. ANTECEDENTES a) Orgenes: el Derecho Romano
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HISTRICOS

Pese a q u e tradicionalmente se afirma que la fuente de las instituciones mercantiles se encuentra en el derecho estatutario, esto es, el de las ciudades estado italianas a partir del siglo XII, lo cierto es que los anteced e n t e s de la quiebra como liquidacin colectiva de todos los bienes del d e u d o r insolvente a p a r e c e n en el Derecho Romano. C o n c r e t a m e n t e con la bonorum uenditio, autorizada por primera vez por el pretor Rutilio Rufo. Consista en desposeer al d e u d o r de todos s u s

- 6 Bibliografa especial: Rocco, Alfredo, II falimiento. Teora genrate e origine storca, Milano, 1962; JAUREGUIBERRY, L. L., Antecedentes histricos de aquiebra, S a n t a Fe. 1959.

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bienes, los que a partir de ese momento eran administrados por un curador [curator bonorum); se haca un inventario de ellos, y un magister honorum proceda a su venta en bloque. Los acreedores eran pagados con su producido, a prorrata de sus crditos, y si quedaban insatisfechos podan perseguir al deudor en los nuevos bienes que adquiriera. Este procedimiento importaba la calificacin defraudator con la correspondiente tacha de infamia. Asimismo, en el Derecho Romano aparecen otras instituciones que tienen importancia para el derecho de quiebra, como la in integrum restitutio, el interdictumfraudatorium y la accin pauliana, todos medios destinados a la integracin del patrimonio del insolvente. En la larga evolucin del Derecho Romano, aparece el pacus ut miris solvatur, convenio celebrado entre los herederos y los acreedores del difunto por el cual stos consentan la reduccin de las obligaciones que aqullos asuman. Este pacto lleg a ser aprobado por mayora siendo obligatorio para los ausentes y disidentes, con lo que constituye el primer antecedente del concordato por mayora. Este pacto se generaliz en la poca del Bajo Imperio siendo autorizado para todo tipo de deudor; y en esta poca aparece tambin el moratorium, convenio entre los acreedores y el deudor por el cual aqullos conceden un plazo para el cumplimiento de las obligaciones. b) Evolucin: el derecho estatutario Como se vio, la simiente de las instituciones de la quiebra se encuentra en el Derecho Romano. Pero el nacimiento de los conceptos tcnicos: cesacin de pagos, desapoderamiento, perodo de sospecha, se produce en el derecho estatutario. As, la palabra cesante es usada por primera vez en el Constituto de Siena de 1262, y se emplea como equivalente a insolvente. De modo que el presupuesto de la quiebra no es ya el incumplimiento, sino la insolvencia, concepto distinto al que nos hemos de referir ms adelante. Como consecuencia de ello, aparecen los hechos reveladores de la cesacin de pagos, como la fuga, la confesin de insolvencia, etctera. El desapoderamiento es la privacin de la posesin de todos los bienes actuales y futuros del deudor, y seguramente encuentra su origen en la missio in possessionem del Derecho Romano. El perodo de sospecha es el que se extiende entre la fecha de cesacin de pagos y la declaracin de bancarrota, y los actos celebrados en l estn bajo sospecha y pueden por ello ser revocados. Por otro lado, el sistema segua siendo muy severo e inclua penas para los insolventes [decoctus ergofraudator).

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c) Evolucin posterior 27 Estas instituciones han pasado al derecho contemporneo, pues se extienden por toda Europa continental a travs de las "ferias" de los comerciantes, y se consagraron en las diversas legislaciones posteriores (ordenanzas de Bilbao en Espaa, ordenanzas sucesivas en Francia hasta el Cdigo de Comercio de 1807, etc.), de donde pasaron con diversas modificaciones a las leyes actuales. Sin embargo, en los ltimos aos se advierte una evolucin en el derecho concursal, que abandona su carcter represivo y si bien persigue siempre la satisfaccin de los crditos, lo hace teniendo en cuenta otros intereses generales significativos, vinculados a la subsistencia de las actividades empresarias (v. infra, n s 1050 d). De modo que se privilegian las soluciones preventivas por encima de las liquidatorias, y an en el supuesto de quiebra, se trata de conservar las empresas en actividad para evitar mayores perjuicios a la comunidad, y tratando de obtener su venta como unidad productiva en marcha. 1050. LA QUIEBRA EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO a) Antecedentes En 1794 se instala el Consulado de Buenos Aires, organismo administrativo y de justicia encargado de resolver las cuestiones entre comerciantes con estilo, a buena Je sabida y verdad guardada, por lo que actuaba con la comparecencia personal de los interesados y sin asistencia letrada. Este Consulado aplicaba las ordenanzas de Bilbao, extremadamente severas con los insolventes. Y como en tantas otras materias, las ordenanzas subsistieron a la emancipacin, y prolongaron su aplicacin con escasas variantes hasta la sancin del Cdigo de Comercio de 1862. Este Cdigo, originariamente redactado para el Estado de Buenos Aires y sancionado como tal en 1859 (v. supra, n- 219), mejor algunos aspectos de la regulacin del procedimiento de quiebra, pero mantuvo el arresto del deudor y la presuncin de fraude. Reglament las moratorias, otorgamiento de plazos para que el deudor cumpliera sus obligaciones, susceptibles de ser aprobadas por mayoras, inclusive poco significativas, por lo que se prestaron a abusos. Las reformas de 1889 y 1902 (ley 4156) no avanzaron demasiado, pues mantuvieron la idea de que la nica finalidad del procedimiento
27 Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, Algunas cuestiones de derecho concursal Buenos Aires, s/f; PAILLUSSEAU, J e a n , "Del derecho de la quiebra al derecho de las empresas en dificultades", RDCO, 17-101; GUYENOT, J e a n , "Las innovaciones de la quiebra en relacin con las empresas y s u s dirigentes", L.L., 124-944; ROJO, ngel, "Crisis de la empresa y crisis de los procedimientos concrsales", RDCO, 14-269; PAJARDI, Piero, "El proceso de quiebra entre el p a s a d o y el futuro", RDCO, 15-361; CMARA, Hctor, "La falencia de la falencia", RDCO, 13-393.

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concursal es la satisfaccin de los crditos; de d o n d e e r a n los acreedores los que t e n a n poder de decisin, permaneciendo el j u e z en u n papel de mero controlador de las formas del proceso. La verdadera modificacin sustancial aparece con la ley 11.719, sancionada por inspiracin de Ramn S. Castillo, p u e s desterr el voluntarismo dando al juez atribuciones de real importancia, como la facultad de homologar o no los a c u e r d o s vetados por los acreedores. b) El concurso civil

La Constitucin Nacional haba otorgado al Congreso Nacional la facultad de dictar u n a ley nacional de b a n c a r r o t a s (antiguo art. 67, inc. 11), por lo que no caba d u d a s de que el Cdigo de Comercio poda contener la regulacin de la quiebra de los comerciantes. Pero el Cdigo Civil no trajo u n a regulacin de la insolvencia de los no comerciantes, por lo q u e la materia fue r e g u l a d a por los cdigos de procedimientos locales. E s t a s legislaciones locales e r a n d u d o s a m e n t e constitucionales, p u e s m u c h a s veces no eran slo de forma sino que a u torizaban quitas o moratorias, efectos de fondo que deban estar implem e n t a d o s en u n a ley nacional. La legislatura nacional dict u n a nica ley para el concurso civil, la 11.077, promulgada el 16 de octubre de 1920, que estableci los casos en que se extinguan las obligaciones de los c o n c u r s a d o s no comerciantes. c) La unificacin del rgimen (leyes 19.551, 22.91 7 y 24.522) En 1972 se sanciona la Ley de Concursos, 19.551. O r i e n t a d a h a c i a el publicismo, convierte al juez en el director fiel proceso, otorgndole facultades como la de la homologacin o no de los a c u e r d o s votados por los acreedores, la de i m p u l s a r el procedimiento, etctera. Ya en s u redaccin original, prevea la unificacin del rgimen concursal p a r a comerciantes y no comerciantes, por c u a n t o contenia u n captulo p a r a el d e n o m i n a d o c o n c u r s o civil, que se reduca a determinar ciertas particularidades m n i m a s p a r a el concurso del no comerciante. Finalmente, la ley 22.917, sancionada en 1983, estableci la unificacin casi absoluta del rgimen de la insolvencia para comerciantes y no comerciantes. La vigente ley 24.522 mantiene el mismo criterio. A continuacin, e x a m i n a r e m o s los principios generales de la Ley de Concursos vigente. d) Principios orientadores de la Ley de Concursos

La ley vigente, 24.522, q u e h a sustituido a la ley 19.551, conserva las orientaciones primordiales, entre las q u e p o d e m o s destacar:

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universalidad patrimonial, que significa que el concurso (preventivo o quiebra) produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legales; colectividad de acreedores, por lo cual todos los acreedores del deudor deben participar del proceso universal de concurso preventivo o quiebra, para hacer valer sus derechos; igualdad de tratamiento para los acreedores {pars conditio credtorum); proteccin adecuada del crdito; facilitacin del acceso a la solucin preventiva; actuacin de oficio del tribunal, particularmente en la quiebra; la extensin de la responsabilidad patrimonial a quienes actuaron por el deudor y en ese rol actuaron conductas ilcitas. A la vez, la ley 24.522 ha pretendido: realzar el papel de los acreedores, particularmente en el concurso preventivo; hacer que la quiebra sea un procedimiento liquidativo y no una ltima oportunidad para reanimar al fallido (por ello limita sustancialmente la continuacin de la actividad de la empresa quebrada); rehabilitar de manera expeditiva al quebrado persona fsica; de io que se trata es de que el quebrado pueda reinsertarse en la vida laboral y productiva, por lo que la ley 24.522 limita los efectos de la quiebra. 1051. LA QUIEBRA Y EL CONCURSO PREVENTIVO. EXPOSICIN DE LAS REGLAS FUNDAMENTALES a) Presupuesto: la cesacin de pagos Tanto el concurso preventivo cuanto la quiebra requieren como presupuesto de hecho la existencia de cesacin de pagos (art. l e , ley 24.522). La doctrina actual considera de manera unnime que la cesacin de pagos es la impotencia del patrimonio para hacer frente de manera regular a las obligaciones exigibles que forman su pasivo, cualquiera sea el carcter de ellas y las causas que las generan (art. 78, ley 24.522). De modo que la cesacin de pagos, o insolvencia, que es un trmino sinnimo, no exige que el pasivo sea mayor que el activo. Por el contrario, puede suceder que el activo sea mayor que el pasivo, pero que de todos modos, el titular no pueda hacer frente a sus obligaciones, por carecer de liquidez actual, con lo cual est insolvente. A la inversa, el pasivo puede ser mayor que el activo, pero si las obligaciones que forman el pasivo no son exigibles, por ejemplo, porque existe una deuda a pagar a largo plazo, ese patrimonio no est insolvente. Finalmente, se trata de hacer que el deudor cumpla de modo regular; por lo que est insolvente si para pagar malvende sus bienes, o asume deudas usurarias, etctera.

422 b) Hechos reveladores

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de la cesacin de

pagos

De a c u e r d o con el concepto q u e h e m o s dado, la ley considera h e chos reveladores de la cesacin de pagos, la mora en el cumplimiento de u n a obligacin, la ocultacin o a u s e n c i a del deudor (la fuga del derecho medieval), la venta a precio vil, la utilizacin de medios r u i n o s o s p a r a obtener r e c u r s o s , etctera (art. 79, ley 24.522). c) El concurso preventivo

La ley organiza dos juicios concrsales bsicos: el concurso preventivo y la quiebra. Comenzamos por el primero, diciendo que es lo q u e en la anterior ley 11.719 se l l a m a b a convocatoria de acreedores, d e n o m i n a c i n todava utilizada en la prctica. Para obtener la formacin del juicio de concurso preventivo, el deudor debe cumplir ciertos r e c a u d o s formales (art. 11), tales como exponer las c a u s a s de la cesacin de pagos, traer u n listado de s u s acreedores, poner a disposicin del juzgado todos s u s libros y papeles de comercio, etctera. Una vez abierto el juicio, se convoca a todos los acreedores p a r a que verifiquen s u s crditos, de modo de poder participar en la j u n t a (o a s a m blea) de acreedores, en la q u e se someter a votacin u n a c u e r d o preventivo p r o p u e s t o por el deudor, q u e puede consistir en u n a espera, u n a quita, a m b a s a la vez, u otros a c u e r d o s (hacer sociedad con el deudor, por ejemplo). Si los acreedores a p r u e b a n el acuerdo (por mayoras de capital y de personas) el j u e z debe homologarlo. Si no se obtienen las mayoras, el juez debe decretar la quiebra, salvo que el deudor sea u n a sociedad annima, de responsabilidad limitada o cooperativa, caso en el cual se abre u n a n u e v a i n s t a n c i a d e n o m i n a d a en la ley salvataje (art. 48, ley 24.522) y q u e en la prctica, todo el m u n d o llama cramdown en la cual terceros (acreedores o no) p u e d e n formular u n a p r o p u e s t a de a c u e r d o con los acreedores. Si la p r o p u e s t a de u n tercero obtiene las mayoras legales, los d u e o s de las acciones o c u o t a s de la sociedad c o n c u r s a d a est n obligados a enajenar s u s participaciones sociales a favor de ese tercero, por u n precio que h a sido previamente establecido d u r a n t e el procedimiento del concurso. d) La quiebra

El otro juicio c o n c u r s a l regulado por la ley es la quiebra, que se decreta a pedido del mismo d e u d o r o de u n acreedor, o por la frustracin del c o n c u r s o preventivo. S u finalidad es liquidar todo el patrimonio del d e u d o r p a r a distribuir s u producido entre los acreedores a p r o r r a t a de s u s crditos.

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e) Efecto de la quiebra: el desapoderamiento El principal efecto de la quiebra es el desapoderamiento del deudor, quien es privado de la tenencia material de los bienes que conforman su patrimonio, no pudiendo realizar ningn acto de administracin ni de disposicin sobre ellos, pues esos actos resultaran inoponibles a sus acreedores (art. 109, ley 24.522). La administracin de los bienes, hasta tanto se produzca la liquidacin, es llevada a cabo por el sndico. El desapoderamiento se extiende a los bienes que el deudor adquiera hasta la rehabilitacin; la ley vigente, 24.522, ha limitado el perodo del desapoderamiento, pues el fallido puede pedir su rehabilitacin al ao de haberse decretado la quiebra. De este modo, el fallido puede rpidamente reinsertarse en la actividad laboral y productiva. Pero el desapoderamiento no implica privacin de la propiedad de la que es titular el quebrado. sta slo se transmitir a los adquirentes de los bienes cuando se concrete el procedimiento liquidatorio, mediante la venta judicial de ellos. Hasta tanto el quebrado conserva la propiedad; tanto es as que si la quiebra se levanta (por pago, por avenimiento con los acreedores, por acuerdo resolutorio), el quebrado recupera la tenencia de los bienes y su administracin. Finalmente, la quiebra y el desapoderamiento tampoco afectan la capacidad del fallido. ste es un sujeto capaz, aunque los actos que celebre sobre los bienes desapoderados sern, como ya se dijo, ineficaces respecto de los acreedores. Pero como en el caso anterior, si la quiebra concluye, esos actos sern vlidos y eficaces, obligando al ex fallido a su cumplimiento (v. supra, nQ 381). f) Bienes excluidos del desapoderamiento. Remisin Ciertos bienes estn excluidos del desapoderamiento. Lo veremos en el nmero siguiente. 1052. BIENES EXCLUIDOS DE LA AGRESIN DE LOS ACREEDORES a) Principio general El deudor responde con todos sus bienes, lo que llevado hasta sus ltimas consecuencias sera ms grave que la prisin por deudas; la muerte por desnutricin y desnudez del deudor (De Castro). De all que en realidad no todos los bienes del deudor responden por sus deudas, pues existe un extenso catlogo de bienes que estn excluidos de la agresin de los acreedores, respondiendo a criterios humanitarios y, a veces, a la proteccin de la familia del deudor (caso de la proteccin de la vivienda familiar en el bien de familia). Ms an, la idea se ha extendido y no slo se preserva aquello innecesario de manera indispensable para la vida, sino tambin lo que es razonable tener de acuerdo con un nivel medio de vida (v. infra, este nmero, ap. c]).

424 b) Reglas generales

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Algunas leyes especiales h a n determinado la inembargabilidad de ciertos bienes: el crdito por alimentos (art. 374); el lecho cotidiano del deudor, s u familiay s u s hijos, las ropas y muebles de su indispensable uso, los instrumentos necesarios para su profesin, arte u oficio (ley 12.296, modificatoria de los a r t s . 3 8 7 8 y 3883); los sueldos y salarios slo son embargables h a s t a el 20%, salvo que las d e u d a s tengan c a u s a en obligaciones alimentarias; las jubilaciones y p e n s i o n e s son totalmente inembargables, salvo tambin que las d e u d a s de que se trate tengan su c a u s a en obligaciones alimentarias; las indemnizaciones por accidente de trabajo, despido y falta de preaviso; el bien de familia constituido conforme a la ley 14.394; los muebles y tiles domsticos del agricultor, y s u s i n s t r u m e n t o s , tiles y animales de l a b r a n z a (ley 11.170). c) Regla del Cdigo Procesal

El artculo 319 del Cdigo Procesal dispone la inembargabilidad de los bienes de indispensable u s o del deudor. De acuerdo con ello, la j u r i s p r u d e n c i a h a sostenido que el carcter de indispensabilidad est d e t e r m i n a d o por el destino del bien de q u e se trate en conjugacin con el nivel medio de vida alcanzado por la comunidad. Si bien este mdulo de apreciacin debe, n e c e s a r i a m e n t e , excluir aquello que es mero lujo o recreo, no puede d e t e r m i n a r d e r e c h a m e n t e la embargabilidad de bienes que, si bien no son imprescindibles, a t a e n a las exigencias c o m u n i t a r i a s primordiales acerca de la posibilidad de desenvolverse en la vida moderna, ya verbigracia por el ahorro de inversin de tiempo que posibilitan, ya porque proporcionan u n mnimo bien e s t a r congruente con razonables expectativas generales 2 8 . Conforme a este criterio, la j u r i s p r u d e n c i a h a reconocido el carcter de inembargables a la heladera, el lavarropas, el calefn, el estabilizador de tensin elctrica, el aparador, la cocina, la m e s a y las sillas del comedor, la radio porttil, la m q u i n a de coser, y otros muebles; r e s t a n d o inconclusa la discusin acerca de la embargabilidad del televisor 2 9 . Por lo dems, tambin son inembargables los bienes indispensables para el ejercicio de u n a profesin u oficio, dentro de los que se incluyen las herramientas de los artesanos, la mquina de coser del s a s t r e o la costurera, la coleccin de j u r i s p r u d e n c i a del abogado, el silln del dentista.
Este criterio ha sido sostenido muchas veces por la CNCom., Sala B, siendo juez de ese tribunal el Dr. Atllio A. Alterini. 29 Ver notas de jurisprudencia en E.D., 104-621: L.L., 1980-C-618; L.L., 1985-D-618.
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d) Bienes excluidos del desapoderamiento segn la ley 24.522 El artculo 108 de la ley 24.522 declara excluidos del desapoderamiento producido por la quiebra, a los siguientes bienes: los derechos no patrimoniales, lo que constituye una declaracin innecesaria; los bienes inembargables, con lo que se remite a las reglas impuestas por las leyes especiales ya comentadas y el catlogo creado por la jurisprudencia por aplicacin del artculo 319 del Cdigo Procesal; el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido (con lo que se aplica la regla del art. 292, Cd. Civil); la administracin de los bienes propios del cnyuge, pues stos no responden por las deudas del cnyuge quebrado; las indemnizaciones que correspondan al fallido por dao a su persona fsica o agravio moral, pues ellas ingresan al patrimonio para re parar una prdida sufrida por el deudor quebrado.

CAPTULO XXTV LOS HECHOS JURDICOS i

I. INTRODUCCIN 1053. PLAN DE ESTA PARTE DE LA OBRA H e m o s e s t u d i a d o h a s t a a h o r a el c o n c e p t o de relacin j u r d i c a (Tomo I, C a p . VI); el sujeto de la relacin j u r d i c a (Tomo I, C a p . VII a Tomo II, Cap. XXI); el objeto de la relacin j u r d i c a (Tomo II, C a p s . XXII y XXIII), y a p a r t i r de a h o r a e s t u d i a r e m o s la c a u s a de la relacin j u r dica. En este captulo e x a m i n a r e m o s los h e c h o s j u r d i c o s , los a c t o s vol u n t a r i o s , los actos ilcitos y los h e c h o s involuntarios; p a r a dedicar el captulo siguiente al anlisis del concepto y de los elementos de los actos jurdicos.

Bibliografa general sobre "Hechos y actos jurdicos": dada la importancia de esta parte de la materia y la existencia de n u m e r o s a s obras que la t r a t a n de m a n e r a completa, expondremos a continuacin u n a bibliografa que abarca las obras generales: AGUIAR, Henoch, Hechos y actos jurdicos, Buenos Aires, 1959; BETTI, Emilio, Teorageneraldelnegociojurdico. trad. de A. Martn Prez, 2S ed., Madrid, 1959; BREBBIA, Rodolfo H., Hechos y actosjurdicos, Buenos Aires, 1979; CARIOTA FERRARA, Luigi, El negocio jurdico, trad. de Manuel Albaladejo, Madrid, 1956; CIFUENTES, Santos, El negocio jurdico, Buenos Aires, 1986; CASTRO y BRAVO, Federico de, El negocio jurdico, Madrid, 1985; Mozos, J o s Luis d e los, El negocio jurdico, Madrid, 1987; DORAL, J o s Antonio - ARCO, Miguel ngel del, El negocio jurdico, Madrid, s.f; ORGAZ, Alfredo, Hechos y actos o negocios jurdicos, Buenos Aires, 1963; OSPINA FERNNDEZ, Guillermo - OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teora general de los actos o negocios jurdicos, 3- ed., Bogot, 1987; STOLFI, Giuseppe, Teoradelnegociojurdico, trad. de J a i m e Santos Briz, Madrid, 1959; D E GASPERI, Luis - MORELLO, Augusto M., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1964; GALGANO, Francesco, El negocio jurdico, trad. de Francisco De P. Blasco Gase y Lorenzo Prats Albentosa, Valencia, 1992; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, El negocio jurdico, Buenos Aires,
1992; LOHAMNN LUCADETENA, Guillermo, El negocio jurdico, 2- ed., Lima, 1997; VIDAL RAMREZ,

Fernando, El actojurdico en el Cdigo Civil peruano, 2- ed., Lima, 1990; LPEZ MESA, Marcelo VALENTE, Luis A., "El negocio jurdico (manifestacin de voluntad libre y consciente) ,L.L., 1992E-965; MONTI, J o s L., "La teora del negocio jurdico (vicisitudes y permanencia)", L.L., 1997C-1147.

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II. HECHOS JURDICOS 2 1054. CONCEPTO a) Hechos y hechos jurdicos

Hechos s o n los acontecimientos o s u c e s o s q u e provienen de la n a turaleza o del h o m b r e . Algunos de ellos, son irrelevantes p a r a el m u n d o jurdico; otros, por el contrario, s o n t o m a d o s en c u e n t a por el Derecho p o r q u e el o r d e n a miento prev la produccin de ciertos efectos jurdicos p a r a c u a n d o ellos acontecen. stos son los h e c h o s jurdicos. b) Metodologa del Cdigo Civil

La materia de los hechos y actos jurdicos es t r a t a d a por n u e s t r o Cdigo en la Seccin II del Libro II, bajo la denominacin "De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligaciones". En esta seccin, se sistematiza la materia y se establecen principios generales, como lo anticipa Vlez en la nota puesta al comienzo de la misma. Hasta la poca de sancin del Cdigo Civil argentino, la "generalizacin" de los hechos jurdicos tena cabida slo en el Cdigo de Austria y en el Esboco de Freitas (as como, doctrinariamente, en la obra de Savigny). Con ello, a pesar de la desubicacin que se h a achacado a esta Seccin II (v. supra, n s 224), nuestro Cdigo se adelant a obras de significacin, como lo son los cdigos alemn, brasileo y portugus (Aguiar, Boffi Boggero). 1055. DEFINICIN LEGAL a) Texto El hechos mientos ferencia artculo 8 9 6 define al hecho jurdico de la siguiente m a n e r a : "Los de que se trata en esta parte del Cdigo son todos los acontecisusceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transo extincin de los derechos u obligaciones".

b) Fuente Vlez h a seguido la definicin del artculo 431 del Esbogo de Freitas, a u n q u e existen a l g u n a s diferencias: Freitas no menciona la "transferen2 Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Los hechos jurdicos", J.A., 1955-VI-57; BOFFI BOGGERO, Luis M., "Reflexiones sobre los hechos jurdicos", L.L., 1980-C-850; BUERES, Alberto J., El acta ilcito, Buenos Aires, 1986: ORGAZ, Alfredo, "Concepcin del hecho jurdico", L.L., 59-892; FARIA, J u a n M., "Hecho jurdico, acto jurdico, negocio jurdico", J.A., 1975-D545; PREZ VARGAS, Vctor, Los hechos jurdicos, San J o s de Costa Rica, 1979; SCUWARZBERG, Carlos, "Definicin legal del hecho jurdico", L.L., 1975-B-248.

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cia" entre los posibles efectos jurdicos, y Vlez ha agregado tambin la palabra "obligaciones", obviamente redundante. De todos modos, la principal cuestin a que da lugar la fuente, es la interpretacin de la palabra "susceptible" tomada del portugus susceptivel (capaz de), a lo que nos referimos ms adelante. 1056. ANLISIS DE LA DEFINICIN: ACONTECIMIENTOS Cuando el Cdigo se refiere a acontecimientos, algunos autores han entendido que debe ser un fenmeno producido en el mundo exterior, en el tiempo y en el espacio, susceptible de ser percibido por los sentidos. Sin embargo, la doctrina ms extendida, considera, con acierto, que el trmino acontecimiento, que proviene de los verbos acontecer, suceder, comprende toda circunstancia a la cual la norma liga una consecuencia jurdica, no detenindose en el hecho material (Lpez Olaciregui, Orgaz, Brebbia, Bof Boggero, Faria, Cifuentes). De este modo, ciertos estados espirituales como el temor, el error, la toma de conocimiento, los mviles morales o inmorales, pueden formar parte de un acontecimiento del que derivan efectos jurdicos. Ello se ve con claridad en los factum complejos: comprar una obra de arte creyendo por error que es autntica, da lugar a un efecto jurdico que es la anulacin del acto. Y as pueden encontrarse infinidad de ejemplos en los que los estados espirituales, sin relevancia en el tiempo y en el espacio, forman parte de un factum con relevancia jurdica segn la norma. 1057. ANLISIS DE LA DEFINICIN: SUSCEPTIBLES Como apuntbamos supra, nmero 1055, el artculo 896 califica como actos jurdicos a los hechos "susceptibles" de producir ciertos efectos. La presencia de esa palabra ha dado lugar a dos corrientes de opinin. a) Opinin de Aguiar Henoch Aguiar fue quien inici una corriente de opinin segn la cual la palabra susceptibles significa que para que un hecho sea jurdico basta con que sea capaz de producir efectos jurdicos, que tenga aptitud potencial o eventual a tales fines, sin que resulte necesario que el efecto se verifique concretamente, en la realidad. De este modo, tirar al blanco sera un hecho jurdico, en tanto y en cuanto podra herirse a alguien (Arauz Castex). Se dice que el codificador hace as "justicia preventiva" (Llambas). b) Crtica Se advierte rpidamente que la tesis de Aguiar no resiste el menor anlisis.

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Si fueran h e c h o s j u r d i c o s todos los a c o n t e c i m i e n t o s c a p a c e s de producir u n efecto jurdico en el sentido que lo propone Aguiar, todos los h e c h o s seran jurdicos en concreto; no h a b r a h e c h o s no jurdicos, porque en definitiva cualquier acontecimiento de la n a t u r a l e z a o del h o m b r e tiene en s la potencialidad de producir u n efecto jurdico (v.gr., la lluvia o la cada de u n estrella si son u n plazo o u n a condicin, el vuelo de u n pjaro que puede romper el cristal de u n vehculo a s e g u r a d o , etc.). c) Posicin normativista

Frente a esta tesis, se h a alzado la opinin s e g n la cual el h e c h o j u rdico es el acontecimiento (o s u m a de acontecimientos) n a t u r a l o h u m a no que, de producirse en la realidad, determina u n efecto jurdico previsto en la n o r m a (Orgaz, Bueres, Albaladcjo). 1058. ANLISIS DE LA DEFINICIN: DERECHOS Y OBLIGACIONES

Segn el artculo 896, el efecto jurdico puede consistir en la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de derechos u obligaciones. S e a l a m o s ya q u e la p a l a b r a obligaciones no a p a r e c e en el artculo 431 del Esbogo. E i n d u d a b l e m e n t e su agregado constituye u n error, p u e s t o que parece limitar los efectos al mbito del derecho patrimonial, c u a n d o es obvio q u e el n a c i m i e n t o o la m u e r t e son h e c h o s jurdicos que p r o d u c e n efectos jurdicos sobre la personalidad, como el cumplir aos, que se vincula a la capacidad del sujeto, etctera. Por lo tanto, es hecho jurdico el que incide de a l g u n a m a n e r a en las relaciones jurdicas incluidas las situaciones j u r d i c a s subjetivas (v. supra, n 9 246), d a n d o lugar a la adquisicin, modificacin, t r a n s m i s i n o extincin de derechos subjetivos o deberes jurdicos. 1059. HECHO JURDICO Y SUPUESTO a) Concepto de supuesto jurdico JURDICO

Se d e n o m i n a s u p u e s t o jurdico (tatbestand o fattispecie) a la descripcin a b s t r a c t a que hace la ley de los acontecimientos relevantes p a r a la produccin de u n efecto jurdico (Enneccerus, Messineo, Santoro P a s sarelli, Bueres, Cifuentes). A ttulo de ejemplo, el artculo 1124 establece que el propietario de u n a n i m a l domstico o feroz es responsable del d a o que c a u s a r e . E n la n o r m a transcripta, el s u p u e s t o jurdico [fattispecie o tatbestand) es que u n animal, domstico o feroz c a u s e dao; el efecto jurdico es la responsabilidad de s u propietario. b) Distincin con los hechos jurdicos

El s u p u e s t o jurdico es u n a descripcin de posibles acontecimientos que, de d a r s e en la realidad, p r o d u c e n la consecuencia jurdica det e r m i n a d a por la norma.

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El hecho jurdico es el factura o hecho concreto, que ya existe en la realidad, y que al corresponderse a un supuesto jurdico descripto en una norma, produce concretamente el efecto previsto en esa disposicin normativa (Brebbia, Bueres). c) Tesis de Cifuentes Es interesante destacar que para Cifuentes la utilizacin del vocablo susceptible en el artculo 896 significa que el codificador se ha referido al supuesto jurdico o fattispecie; la ley, dice este autor, ha definido el acontecimiento abstracto legal que, para desplegar los efectos o consecuencias de derecho, debe coincidir ms o menos plenamente con el acontecimiento natural y concreto. Apunta Cifuentes que la doctrina del tatbestand fue conocida por Ortoln, fuente inspiradora de Freitas y Vlez. 1060. AUTONOMA DE LOS EFECTOS RESPECTO DE LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS A partir del nmero IV, vamos a estudiar los "actos jurdicos", esto es, los obrados por las personas, con discernimiento, intencin y libertad, y expuestos a travs de una declaracin de esa voluntad. Esa voluntariedad, que tambin se presenta en los denominados actos jurdicos, alude a la existencia de los elementos internos del acto (ya mencionados: discernimiento, intencin, libertad), y no a la voluntad de quienes los actan de producir efectos jurdicos. Los efectos jurdicos que hacen que un hecho voluntario pueda ser calificado como hecho jurdico en los trminos del artculo 896, son determinados por la ley y no por la voluntad de las partes (conf. Aubert). Y esto es lo caracterstico del hecho jurdico. Por ello, los hechos involuntarios tambin son hechos jurdicos: porque los efectos que ellos producen, son atribuidos directamente por la ley, a pesar de la falta de voluntad de quien los ha obrado. En cambio, como se ver en su momento, en el acto jurdico (art. 944), los efectos jurdicos son directamente queridos por las partes, y ello es tambin lo caracterstico de esta categora de actos (tambin Aubert). III. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS JURDICOS 1061. SEGN EL AGENTE: NATURALES Y HUMANOS Segn quien sea el autor del hecho, se distingue entre hechos naturales o de naturaleza (tambin llamados externos o accidentales) y hechos humanos.

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legislativa

Esta clasificacin no est p u e s t a de manifiesto expresamente en el Cdigo, p u e s el artculo 8 9 7 comienza con la clasificacin de los actos h u m a n o s en voluntarios e involuntarios, pero s a p a r e c e e x p u e s t a por Vlez Sarsfield en la nota al artculo 896. b) Criterio de distincin

Segn el criterio generalizado, son actos n a t u r a l e s los a c t u a d o s por la naturaleza, sin intervencin o participacin del hombre, como u n granizo que cae sobre la cosecha asegurada, o el terremoto que produce u n incendio o la destruccin de cosas que eran objeto de derechos subjetivos. Por el contrario, seran hechos h u m a n o s los obrados por el h o m b r e , fueren ellos voluntarios o involuntarios (art. 897). Estos hechos, por ser obrados por el hombre, se llaman actos. c) Insuficiencia del criterio expuesto

La idea a n t e s e x p u e s t a es insuficiente, p u e s n o d a u n a solucin a numerosos supuestos. En principio, existen h e c h o s en los c u a l e s el h o m b r e participa, como lo son el nacimiento y la m u e r t e , y otros que son a p a r e n t e m e n t e al menos a c t u a d o s por el hombre, pero que a p a r e c e n como el resultado de m e c a n i s m o s biolgicos o fisiolgicos sobre los q u e el hombre no tiene control: actos reflejos, que p u e d e n producirse d u r a n t e el sueo; el vmito; los actos que se realizan bajo el efecto de narcticos, o bajo hipnosis, etctera. stos: son h e c h o s de la naturaleza o son actos h u m a n o s ? d) Importancia de la cuestin

La cuestin no es balad; si se entendiera que son hechos de la naturaleza, no se podr n u n c a atribuir responsabilidad al ser h u m a n o que h a actuado como mero "animal", ni a u n en los trminos del artculo 907 (v. infra, n 9 1114), ya que no habra autora (v. Bueres, Brebbia, Mosset Iturraspe). e) Criterio de la doctrina actual

E n n u e s t r a doctrina, Brebbia afirma que d e b e n ser calificados como h e c h o s n a t u r a l e s aquellos en los c u a l e s el ser h u m a n o participa como ente sometido a las leyes fsicas o biolgicas; de modo q u e el nacimiento, la m u e r t e , el e m b a r a z o son h e c h o s jurdicos n a t u r a l e s , a u n c u a n d o el hombre, obviamente, participa del acaecer. Mosset I t u r r a s p e dice q u e no p u e d e n considerarse como accin (humana) , y por ende, el a u t o r no p u e d e ser r e s p o n s a b l e de acontecimientos q u e no expresan, de n i n g u n a m a n e r a , s u carcter y s u s tendencias; ellos no tienen n i n g u n a significacin o valor sintomtico respecto de la cons-

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titucin psquica del individuo. Incluye en esta categora a los actos reflejos, o los realizados en condiciones patolgicas, como los movimientos de u n enfermo con fiebre m u y alta, omisiones debidas a u n a parlisis o u n desmayo; p u e d e n agregarse, los movimientos convulsivos, la epilepsia, etctera. F i n a l m e n t e B u e r e s , persiguiendo u n criterio m s g e n e r a l i z a d o s sostiene que existe conducta h u m a n a , voluntaria o involuntaria, c u a n d o ella posee mismidad o atribuibidad (subrayado en el original), o sea que la accin se t r a s u n t a como u n a emanacin de la persona. Con lo cual q u e d a n excluidos del concepto de acto h u m a n o (y por lo t a n t o , no h a y accin atribuible al ser h u m a n o , lo que, como decamos, tiene repercusin en el mbito de la responsabilidad civil), los actos reflejos, aquellos producidos en estado de inconsciencia total y los que resultan consecuencia de u n a fuerza irresistible (Bueres). 1062. ACTOS VOLUNTARIOS E a) Recepcin legislativa INVOLUNTARIOS

La distincin de los actos h u m a n o s en voluntarios e involuntarios se e n c u e n t r a en el artculo 897, considerando los hechos como voluntarios si son a c t u a d o s con discernimiento, intencin y libertad. b) Anlisis. Remisin

E s t u d i a r e m o s con detalle el rgimen de estos actos a partir del n mero rv. 1063. ACTOS LCITOS E ILCITOS a) Recepcin legislativa S e g n el artculo 8 9 8 : "Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos. Son actos lcitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos". b) Actos lcitos

S o n todos aquellos q u e no c o n t r a d i c e n el ordenamiento, es decir, q u e son ejercidos en el mbito de la libertad del individuo. Al respecto debe s u b r a y a r s e que constituye u n principio f u n d a m e n t a l de derecho, la idea segn la cual es permitido todo aquello que no est prohibido (art. 19, Const. N a c ) . c) Actos ilcitos: metodologa del Cdigo

Los actos ilcitos no e s t n definidos en este Ttulo I de la Seccin II, sino en el Ttulo VIII de la m i s m a Seccin II, artculos 1066 y 1067, y cri-

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terios bsicos de distincin son proporcionados por Vlez Sarsfield en la n o t a al Ttulo VIII. N a t u r a l m e n t e , los actos ilcitos son acciones y omisiones prohibidas por la ley; pero p a r a que a d q u i e r a n el carcter de fuente de la obligacin de reparar, a d e m s de la antijuridicidad objetiva (contradiccin del hecho y la n o r m a ) , deben configurarse otros elementos, cuyo estudio se h a r a partir del n m e r o 1101. d) Delitos y cuasidelitos

Vinculado al elemento factor de atribucin (v. infra, n- 1104), los actos ilcitos se suelen distinguir en delitos y cuasidelitos, segn h a y a n sido obrados por su a u t o r con dolo o culpa respectivamente (v. infra, n s 1105). 1064. INVOLUNTAR1EDAD E ILICITUD a) Opinin tradicional Un criterio generalizado en la doctrina nacional considera que la distincin entre actos lcitos e ilcitos corresponde slo a la categora de los actos voluntarios. De modo que p a r a que u n acto sea ilcito debe h a b e r sido a c t u a d o con discernimiento, intencin y libertad. Los actos involuntarios no seran entonces, susceptibles de ser clasificados en lcitos e ilcitos. b) Refutacin

E n los ltimos a o s , se viene d i s e a n d o con firmeza u n a lnea de p e n s a m i e n t o o p u e s t a a la anterior. Se parte de la idea de q u e la antijuridicidad (o ilicitud) es contradiccin de la accin h u m a n a con el ordenamiento jurdico, en sentido objetivo, sin e n t r a r a considerar si esa c o n d u c t a es o no m o r a l m e n t e reprochable al autor. E n consecuencia, en la medida en que el acto p u e d a ser, calificado de h u m a n o en el sentido que le h e m o s asignado en el n m e r o 1061, esto es, q u e s e a u n a e m a n a c i n de la persona, a u n c u a n d o sea obrado sin discernimiento, intencin o libertad (acto involuntario), p u e d e ser calificado de ilcito (conf. Boffi Boggero, Mosset Iturraspe, Bueres, Zavala de Gonzlez). Y por e n d e , g e n e r a r r e s p o n s a b i l i d a d en la m e d i d a del enriquecimiento del a u t o r (art. 907, I a prr.), y de la equidad (art. 907, 2Q prr.) (v. infra, n e 1113).

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1065. ACTOS VOLUNTARIOS SIMPLES Y ACTOS a) Texto legal

El articulo 899 dice que: "Cuando los actos lcitos no tuvieren porJin inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos slo producirn este efecto, en los casos en que fueren expresamente declarados". Son actos en los que la parte que los ejecuta no persigue u n a finalidad jurdica, a u n q u e la ley p u e d e asignrsela y por ello constituyen h e chos jurdicos: el descubrimiento de u n tesoro (Orgaz), la apropiacin de la cosa m u e b l e a b a n d o n a d a , etctera. Frente a estos actos voluntarios simples estn aquellos actos voluntarios que s tienen por finalidad inmediata establecer entre las personas relaciones jurdicas, que se denominan actos jurdicos (art. 944). b) Remisin

Los actos jurdicos se e s t u d i a n en el captulo siguiente. 1066. OTRAS CIJKSIFICACIONES DE LOS HECHOS JUIDICOS

Doctrinariamente se h a n efectuado otras clasificaciones, que exponemos seguidamente: a) Hechos simples y complejos Algunos h e c h o s e s t n constituidos por u n acontecimiento singular (la m u e r t e de u n a persona), m i e n t r a s q u e otros requieren m s de u n acontecimiento (la posesin requiere el ejercicio del corpus posesorio m s la voluntad de someter la cosa al derecho de propiedad: art. 2 3 5 1 , y a su vez, p a r a que autorice la adquisicin del derecho de dominio por prescripcin, debe h a b e r sido ejercida d u r a n t e diez a o s de b u e n a fe y con j u s t o ttulo; o d u r a n t e veinte a o s sin los otros recaudos; pero adem s , h a de h a b e r sido pblica, pacfica, c o n t i n u a y no interrumpida). E s t a clasificacin a t a e quizs, m s al s u p u e s t o j u r d i c o [fattispecie o tabestand) que al factum en s. b) Simultneos y sucesivos

S i m u l t n e o s son los h e c h o s que r e n e n todos s u s elementos en u n nico i n s t a n t e ; sucesivos aquellos en que esos elementos se v a n reuniendo o completando en el t r a n s c u r s o del tiempo (Betti). En los primeros, los efectos jurdicos previstos por la n o r m a se prod u c e n inmediatamente; e n los segundos, recin c u a n d o e s t n reunidos todos los elementos. c) Constitutivos, extintivos e impeditivos

E s t a clasificacin se corresponde con las c o n s e c u e n c i a s j u r d i c a s previstas por la n o r m a p a r a el hecho de que se trate.

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De modo que ser u n hecho constitutivo aquel que produce el n a cimiento o adquisicin de u n derecho subjetivo (el contrato); hecho extintivo, el q u e ocasiona la conclusin o el fin de u n a relacin jurdica y de los derechos subjetivos que constituyen s u contenido (el pago); impeditivos son los h e c h o s q u e o b s t a n a la eficacia de los h e c h o s constitutivos (haber hipotecado u n a cosa ajena) (Cariota Ferrara, Orgaz, Brebbia). E s t a clasificacin tiene cierta importancia en materia de la carga de la p r u e b a . La acreditacin del hecho constitutivo corresponde a quien pretende el nacimiento de los derechos subjetivos; la del hecho extintivo a quien pretende el fin de la relacin jurdica; la del hecho impeditivo a quien lo invoca. S e a l a m o s que el t e m a de la carga de la p r u e b a es complejo y no se reduce a la fijacin de reglas t a n simples 3 . d) Hechos positivos y negativos

Segn q u e c o n s i s t a n en c a m b i a r o hacer p e r d u r a r sin variacin u n estado de cosas actual y previamente determinado (Betti). e) Importancia

E s t a s distinciones van a tener reflejo m s adelante en las clasificaciones de los actos jurdicos, que en definitiva, son especie con respecto al gnero h e c h o s jurdicos. IV. ACTOS VOLUNTARIOS 1067. CONCEPTO LEGAL

Reiteramos que s e g n el artculo 897: "[...] Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad". Pero este concepto es incompleto, p u e s el artculo 9 1 3 establece que: "Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste". De modo que es preciso que e s a voluntad interna, a c t u a d a por u n sujeto que tiene discernimiento, intencin y libertad, sea a d e m s declar a d a expresa o tcitamente por u n hecho exterior que permita conocerla e interpretarla. 1068. ACTOS INVOLUNTARIOS

Al requerir nuestro ordenamiento jurdico que el acto, para ser calificado de voluntario, sea obrado con presencia de los elementos ya mencio3 Sobre el tema de la carga de la prueba y sus ltimas evoluciones v. MORELLO, Augusto M., "Hacia una visin solidarista de la carga de la prueba", E.D., 132-953; "En tomo a la prueba", L.L., 1990-E-1071.

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nados, a contraro sensu califica de involuntarios a los que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y (debe decir "o") libertad (art. 900). Estos actos involuntarios, no p r o d u c e n por s obligacin alguna, seg n declara enfticamente el mismo artculo 900; pero tal regla no es inflexible. E s que, como se ver en s u m o m e n t o , los actos o b r a d o s sin intencin o sin libertad son actos ejecutados con u n a v o l u n t a d viciada, y por e s a razn, son i m p u g n a b l e s por las p a r t e s y p u e d e n llegar a p r o d u c i r s u s efectos. Por lo que la afirmacin del artculo 900 debe entenderse referida a los actos obrados por las personas sin discernimiento, que en principio no son imputables de las consecuencias de los actos as producidos. Pero a u n tal regla n o es absoluta, p u e s los actos involuntarios ilcitos generan responsabilidad en la medida del enriquecimiento o con fundamento en la equidad (art. 907; v. infra, nros. 1111 y sigs.). 1069. LOS ELEMENTOS DEL ACTO VOLUNTARIO

De a c u e r d o con lo expuesto, el acto voluntario se compone de tres elementos internos discernimiento, intencin y libertad y de u n elemento externo la declaracin de la voluntad. Los e s t u d i a m o s s e p a r a d a m e n t e , en los n m e r o s que siguen.

V. ELEMENTOS INTERNOS: EL DISCERNIMIENTO 1070. CONCEPTO Nuestro Cdigo no define el discernimiento, p u e s en el artculo 21 se limita a establecer cules son las c a u s a s que privan de l. La fuente del Cdigo en la materia, q u e es Freitas, lo calificaba como la facultad de conocer, en general; la facultad que s u m i n i s t r a motivos a la voluntad en todas s u s deliberaciones. E n doctrina se h a dicho que es la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente (Llambas, Arauz Castex, De Gsperi - Morello). Y t r a t a n d o de prescindir de ejemplificaciones, Cifuentes lo define con precisin, como "la m a d u r e z intelectual p a r a razonar, comprender y valorar el acto y s u s consecuencias". 1071. DISCERNIMIENTO Y CAPACIDAD. REMISIN

Este t e m a h a sido t r a t a d o supra, n m e r o 370, al q u e remitimos.

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1072. PRESUNCIN LEGAL DE a) Distintos sistemas

DISCERNIMIENTO

Para d e t e r m i n a r si la p e r s o n a tiene discernimiento o no, se h a n pergeado dos s i s t e m a s . Uno de tipo flexible que atiende a cada sujeto en particular, establecido en el derecho francs. Otro, de tipo rgido, en el cual la ley asigna o niega discernimiento a ciertos sujetos en virtud de la edad que permite p r e s u m i r cierta madurez y de la salud mental, sin perjuicio de privaciones temporales del discernimiento por otras c a u s a s . b) Sistema del Cdigo

Nuestro Cdigo h a seguido el segundo de los sistemas, determinando que a partir de cierta edad las p e r s o n a s tienen discernimiento p a r a los actos ilcitos; y a partir de otra, p a r a los lcitos; y que la demencia priva del discernimiento (art. 921). c) Carcter de la presuncin

De acuerdo con el artculo 9 2 1 , todas las personas gozan o no de discernimiento, segn se encuentren en u n a u otra de las categoras legales. La presuncin legal, positiva o negativa, es absoluta, esto es, no admite p r u e b a en contrario. Por lo que no podra pretenderse la demostracin de q u e u n m e n o r de quince a o s careca de discernimiento, salvo que se invocase s u demencia de hecho o u n a privacin accidental del u s o de la razn, s u p u e s t o s q u e s p u e d e n e s t a r sometidos a p r u e b a a cargo de quien lo invoca. 1073. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO. a) Criterio general INTRODUCCIN

Las c a u s a s que o b s t a n al discernimiento son: aquellas q u e revelan u n desenvolvimiento insuficiente de la inteligencia, esto es, la i n m a d u r e z , reflejada en la minoridad; las que p o n e n de manifiesto u n desenvolvimiento patolgico de la misma, como lo es la i n s a n i d a d mental, reflejada en trminos jurdicos en la demencia; y las que exteriorizan u n oscurecimiento temporal o accidental de la facultad de comprender. Las tres c a u s a s se recepcionan en el texto legal. b) Texto legal El articulo 9 2 1 dispone que: "Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, sifueren actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los de-

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mentes que no fuesen practicados en intervalos lcidos y los practicados por los que, por cualquier accidente estn sin uso de razn". 1074. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO: MINORIDAD

El Derecho Romano segua u n complicado s i s t e m a de reconocimiento g r a d u a l del discernimiento, que Vlez Sarsfield explica en la n o t a al artculo 9 2 1 . El mismo Vlez dice al final de e s a n o t a que el derecho moderno debe e m a n c i p a r s e de e s t a s a n t i g u a s clasificaciones que no tienen u n fundamento general. Por ello, opta por u n mecanismo m s simple. A partir de los 10 aos, los menores tienen discernimiento para los actos ilcitos, por cuanto si h a n obrado con intencin y libertad seran actos voluntarios generadores de responsabilidad; la que se s u p e r p o n e con la de los padres, tutores, c u r a dores y directores de establecimientos educativos (arts. 1114, 1117). A partir de los 14 aos, los menores tienen discernimiento p a r a los actos lcitos. Se cuestiona la utilidad de la nocin discernimiento porque l no es suficiente p a r a que el sujeto p u e d a otorgar u n acto vlido, p u e s p a r a ello se requiere que tenga capacidad (v. infra, nQ 1081). 1075. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO: a) Sujetos comprendidos DEMENCIA

De a c u e r d o con el ya transcripto articulo 9 2 1 , los d e m e n t e s carecen de discernimiento. Ha q u e d a d o s u p e r a d o el debate existente acerca de la extensin del concepto de "demente" q u e utiliza la ley en este precepto. Hoy en da, la doctrina considera u n n i m e m e n t e q u e q u e d a n c o m p r e n d i d o s los dem e n t e s declarados tales e n j u i c i o y los no declarados. Pero la diferencia radica en el rgimen probatorio: t r a t n d o s e de u n demente declarado tal en juicio, j u e g a la p r e s u n c i n legal de que s u s actos h a n sido realizados sin discernimiento; quien invoque que el acto del demente declarado h a sido realizado en u n intervalo lcido debe justificar s u existencia. E n cambio, si se t r a t a de u n d e m e n t e no declarado, se deber acreditar la existencia de la demencia al tiempo de la realizacin del acto p a r a justificar q u e h a sido obrado sin discernimiento. b) Actos a los que se aplica Tambin est s u p e r a d a la cuestin q u e plante Segovia respecto de los actos a los que se aplica la regla, al considerar el a u t o r citado que la n o r m a se refera slo a los actos lcitos; tesis q u e se fundaba en q u e el t e m a del discernimiento respecto de los actos ilcitos e s t regulado en el

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artculo 1070, precepto s e g n el cual no se r e p u t a n involuntarios los actos ilcitos practicados por d e m e n t e s en intervalos lcidos, a u n q u e ellos hubiesen sido declarados tales enjuicio. La doctrina p r e d o m i n a n t e considera que el artculo 921 no h a c e distinciones y se refiere a a m b o s tipos de actos: lcitos e ilcitos (Llerena, Llambas, Cifuentes). c) La cuestin de los intervalos lcidos

Hemos adelantado n u e s t r a opinin, en el sentido de que la ley considera posibles los intervalos lcidos tambin en el supuesto de dementes declarados, correspondiendo la prueba de la lucidez a quien lo invoque. Pero aqu el t e m a debe vincularse con la licitud o ilicitud de los actos de q u e se trate y su validez o invalidez, para no confundir discernimiento y capacidad. Si se trata de u n demente declarado, la c i r c u n s t a n c i a de que haya otorgado u n acto lcito en u n m o m e n t o de lucidez, no h a c e vlido el acto. ste sigue siendo nulo, y se regir por las reglas de los artculos 1164, 1165 y 1166. Excepcionalmente, ser vlido el t e s t a m e n t o otorgado por el demente declarado, si aqul fue realizado en u n intervalo lcido lo suficientem e n t e prolongado como p a r a h a c e r s u p o n e r que la enfermedad h a b a cesado (arts. 3 6 1 5 y 3616). En cambio si se trata de u n demente no interdicto, el acto lcito otorgado por l ser en principio vlido y por ende, e n c u a d r a r en la categora de los actos anulables; y para anularlo no bastar la p r u e b a de que el sujeto estaba habitualmente en estado de demencia, sino que lo estuvo en el momento en que se lo llev a cabo. De modo que debe considerarse obrado con discernimiento el acto lcito ejecutado por un demente no interdicto en un intervalo lcido, el que por lo tanto, ser vlido. d) Actos ilcitos: artculo 1070

Como decamos, el artculo 1070 dispone que es voluntario el acto ilcito a c t u a d o por u n d e m e n t e , declarado o de hecho, en intervalos lcidos. Por lo t a n t o , es posible atribuir r e s p o n s a b i l i d a d por el ilcito a quien h a a c t u a d o en e s t a s c i r c u n s t a n c i a s . 1076. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO: PRIVACIN ACCIDENTAL DE LA RAZN a) Regla general

El artculo 921 considera ejecutados sin discernimiento a los actos practicados por aquellos que, por cualquier razn, estuvieren sin uso de razn. Ello c o m p r e n d e los actos h u m a n o s ejecutados sin conciencia, por o b r a de la embriaguez, la utilizacin de drogas, narcticos, enfermedad,

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salvo, qued ya implcitamente dicho, que se trate de meros actos reflejos (como el vmito, o los movimientos convulsivos de u n a p e r s o n a d e s m a yada o de la p e r s o n a afectada por u n a fiebre m u y alta), p u e s en ese caso no h a y acto h u m a n o , sino hecho n a t u r a l . b) Actos lcitos

Cualquier acto lcito obrado en estas c i r c u n s t a n c i a s debe ser considerado u n acto involuntario. c) Actos ilcitos

En cambio, si se trata de acto ilcito, l ser considerado involuntario si la privacin accidental de la razn es tambin involuntaria. Ello surge del artculo 1070, que exige la involuntariedad de la embriaguez p a r a q u e el acto sea considerado como obrado sin discernimiento. La regla de la n o r m a se extiende n a t u r a l m e n t e , a la privacin o turbacin de la conciencia obtenida por narcticos, alucingenos o, en general, drogas de cualquier especie. De modo que el acto ser involuntario c u a n d o la embriaguez o prdida de la conciencia se produce por u n a cualidad desconocida del licor o porque en l h a sido introducida otra s u s t a n c i a por u n tercero etctera. Pero no s e r involuntario, c u a n d o la inconsciencia proviene de la negligencia del sujeto que h a bebido en exceso o h a consumido e s t u p e facientes conociendo o debiendo conocer s u s efectos. VI. ELEMENTOS INTERNOS: LA INTENCIN 1077. CONCEPTO Algunos a u t o r e s consideran a la intencin como el propsito de llevar a cabo u n acto. Pero, como elemento interno del acto voluntario, parece m s acertado decir que se trata del discernimiento aplicado a u n acto en concreto. H a b r p u e s , intencin en el acto c u a n d o exista a d e c u a d a correspondencia entre lo entendido y lo a c t u a d o , c u a n d o se h a realizado el acto tal como se pens llevarlo a cabo (Brebbia: en sentido anlogo Cifuentes). 1078. VICIOS QUE AFECTAN A LA INTENCIN La intencin es afectada por los vicios de error y dolo, en tanto y en c u a n t o i m p o r t a n q u e la facultad de e n t e n d e r h a sido i n c o r r e c t a m e n t e aplicada en el acto en concreto, ya sea por u n a c a u s a propia (falta de conocimiento o conocimiento insuficiente: error) o por c a u s a ajena (error provocado: dolo).

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Debe apuntarse que el artculo 922 dispone que: "Los actos sern reputados practicados sin intencin cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin". En realidad, mediando fuerza o intimidacin, el elemento interno afectado es la libertad. El error, el dolo y la fuerza o intimidacin constituyen los denominados vicios de la voluntad o vicios del consentimiento; se estudian en el Captulo XXX. 1079. QUID DEL VICIO DE LESIN Cifuentes dice que a los vicios que afectan la intencin podra aadirse la lesin subjetiva (art. 954), tesis que ha sido sostenida por algunos que califican a esta figura como un vicio del consentimiento (v. infra, Cap. XXXI). Nosotros participamos de la idea de que la lesin es un vicio de los actos jurdicos, consistente en un defecto de buena fe de una de las partes (el beneficiario del acto lesivo). De all que para que un acto se anule por el vicio de lesin, no basta con que el sujeto perjudicado lo haya obrado en situacin de necesidad, ligereza o inexperiencia, sino que tambin se exige que el victimario haya explotado esa situacin de inferioridad para obtener ventajas patrimoniales, evidentemente desproporcionadas y sin justificacin (art. 954). 1080. PRUEBA DE LA INTENCIN La intencin se presume cuando el acto ha sido obrado por una persona con discernimiento. Por ello, como se examinar en su momento, la prueba del error o del dolo que la vician corresponde a quien los invoque. 1081. DISTINGO ENTRE DISCERNIMIENTO E INTENCIN Borda, fiel a su concepcin crtica respecto de la doctrina que hace prevalecer la voluntad interna, ha hecho muy agudas observaciones con respecto al rol que cumple el discernimiento como elemento interno de los hechos voluntarios. As, apunta que ciertos actos jurdicos de la mayor importancia, pueden celebrarse por sujetos sin discernimiento (como el matrimonio de la mujer, que poda celebrarse a partir de los 12 aos de edad, y aun antes, si la menor estaba embarazada) y los denominados pequeos contratos. En otros casos, los actos son otorgados por personas con discernimiento para los actos lcitos, pero son nulos, como los contratos celebrados por menores adultos o sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

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Y en materia de actos d a o s o s a terceros, los o b r a d o s por d e m e n t e s y menores de 10 a o s , si bien involuntarios, p u e d e n d a r lugar a u n a indemnizacin de equidad (art. 907), y, el ebrio est privado de discernimiento, pero es responsable de s u s actos salvo q u e acredite que la embriaguez fue involuntaria (art. 1070). Estos casos llevan a Borda a sostener que, en materia de actos lcitos, es preciso comprobar si el sujeto tiene capacidad o no, siendo irrelevante el discernimiento; y en materia de actos ilcitos, existen claras inconsecuencias del Cdigo con relacin a su enrolamiento en la teora de la voluntad psicolgica. De all q u e concluya afirmando que todos los elementos internos del acto voluntario se r e s u m e n en u n o solo: la intencin, p u e s ella p r e s u m e el discernimiento y la libertad. 1082. REFUTACIN Llambas sostiene la vigencia de la distincin entre los tres elementos del acto voluntario. Particularmente a p u n t a a las diferencias entre intencin y discernimiento, diciendo que son estados de conciencia de presentacin sucesiva en orden al progreso de la aplicacin de las facultades intelectuales; la intencin, sigue diciendo, s u p o n e el discernimiento (pues no se p u e d e tener el propsito de realizar u n acto, si previamente no se tiene la aptitud de conocer en general). De aqu, concluye Llambas, que la exclusin del discernimiento excluya t a m b i n la intencin, pero a la inversa, la exclusin de la intencin n o t r a e a p a r e j a d a la eliminacin del discernimiento; y ejemplifica con el acto viciado de dolo en el que hay discernimiento del agente, pero no hay intencin por el dolo de la contraparte. Orgaz t a m b i n a p u n t a q u e el acto en el que no hay discernimiento, es u n acto que carece a b s o l u t a m e n t e de voluntad, no es considerado por el derecho como u n acto; e n cambio, u n acto obrado sin intencin, es u n acto con voluntad, pero viciada; por lo cual es u n acto impugnable, y q u e puede producir s u s efectos propios. VIL ELEMENTOS INTERNOS: LA LIBERTAD 1083. CONCEPTO Los a u t o r e s coinciden en que la libertad es la posibilidad de elegir entre varias opciones, con a u s e n c i a de coaccin externa. Aplicada esa nocin al acto voluntario, la libertad es la posibilidad de elegir entre ejecutar o no el acto, sin coaccin exterior. 1084. VICIO QUE AFECTA LA LIBERTAD La libertad es afectada por el vicio de violencia (fuerza o intimidacin).

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1085. RESTRICCIONES LEGTIMAS A LA LIBERTAD, PRINCIPIO GENERAL La idea primordial e n la materia es q u e las restricciones a la libertad f u n d a d a s e n d e r e c h o (restricciones j u r d i c a s ) n o afectan a la libertad e n t e n d i d a como elemento del acto voluntario; es decir, no constituyen vicio ni privan de voluntariedad al acto. Verbigracia: el artculo 1324 dispone q u e nadie p u e d e ser obligado a vender, sino c u a n d o se e n c u e n t r e sometido a u n a necesidadjuridicade hacerlo, y e n u n c i a diversos casos (ejecucin forzosa e n s u b a s t a judicial, divisin del condominio sobre cosa indivisible, etc.). Lpez de Zavala explica con todo acierto q u e stos son actos voluntarios en el sentido del artculo 897, p u e s la necesidad jurdica, o mejor, coaccin jurdica, no priva ni afecta la libertad como elemento de ese tipo de actos. Por lo tanto, quien obra constreido por la ley, no obra involuntariamente. De esto, a la inversa, se extrae como conclusin, que se obra sin libertad cuando la coaccin externa no es legtima. 1086. CASOS DE COACCIN LEGTIMA

Los artculos 9 1 0 a 912 contienen s u p u e s t o s de coaccin legtima de la libertad, que e x a m i n a r e m o s brevemente a continuacin: a) Restricciones por el hecho voluntario

El artculo 910 dispone que: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir s u libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto". Esta n o r m a comprende restricciones voluntarias (v.gr., las n a c i d a s de u n contrato al que debe respetarse como si fuera la ley misma), o las i m p u e s t a s por la ley (como las del art. 1324 vistas en el n m e r o anterior). En estos casos, es preciso sealar, el titular del derecho a la restriccin legtima de la libertad de otro sujeto no p u e d e ejercer esa facultad por s, sino q u e en caso de incumplimiento deber recurrir a las m e d i d a s judiciales pertinentes (conf. Brebbia). b) Acto ilcito que perjudica al agente

El artculo 911 afirma que: "Nadiepuede obligar a otro a abstenerse de un hecho porque ste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso en que una persona obre contra el deber prescripo por las leyes, y no pueda tener lugar oportunamente la intervencin de las autoridades pblicas". Advirtase q u e se t r a t a de evitar q u e el sujeto se c a u s e d a o a s mismo por medio de u n acto ilcito.

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Siendo que en n u e s t r o Derecho el suicidio no constituye u n ilcito, la hiptesis del artculo se ve r e d u c i d a a c a s o s excepcionalsimos. Por ejemplo, q u e alguien quiera suicidarse provocando la cada de u n avin de pasajeros. Y si de lo que se trata es de evitar u n dao a terceros exclusivamente, la cuestin no p a s a por la restriccin de la libertad del agente, sino por la legtima defensa o el estado de necesidad. c) Alieni iuris que se daa a s mismo Es la hiptesis del artculo 9 1 2 , segn el cual: "Quienporlaleyopor comisin del Estado, tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede impedirle por la fuerza que se dae a s mismo". Es el caso de los p a d r e s , t u t o r e s o curadores, q u e p a r a impedir que s u s pupilos se d a e n a s m i s m o s (v.gr., u n d e m e n t e que quiere herirse), p u e d e n ejercer fuerza sobre ellos. VIH. ELEMENTO EXTERNO DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS (LA DECLARACIN DE VOLUNTAD) 1087. LA DECLARACIN DE VOLUNTAD a) Concepto La declaracin de voluntad es u n a conducta m e d i a n t e la cual se exterioriza la voluntad del agente. Esta conducta puede consistir en dichos o en hechos. Los primeros pueden ser dichos hablados (exteriorizacin por la pala bra oral) o escritos (exteriorizacin por la palabra escrita o documentada). Los s e g u n d o s son acciones del sujeto, t r a d u c i d a s generalmente en gestos (levantar la m a n o en u n a votacin, hacer u n a seal d u r a n t e u n a subasta). Excepcionalmente, la declaracin de la voluntad puede h a c e r s e por via omisiva, esto es, del silencio. Para que ello acontezca es necesario que la ley o la convencin de las partes h a y a n pie vis Lo asignar este valor declarativo al silencio (v. inj'ra, n- 1092). h) Recaudos de la declaracin de la voluntad

Para que la voluntad sea declarada, y por lo tanto produzca efectos j u rdicos, es necesario que ella r e n a las siguientes caractersticas: h a de h a b e r sido emitida; no lo ser la c a r t a no enviada o tirada al cesto de los papeles (Castro y Bravo); debe estar dirigida a c o m u n i c a r o publicar la voluntad del sujeto; verbigracia, quien h a c e u n gesto en u n r e m a t e n o e s t h a c i e n d o u n a oferta, si con aquella c o n d u c t a quera s a l u d a r a u n amigo;

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h a de h a b e r sido percibida o resultar, al m e n o s , perceptible; el m u r m u l l o ininteligible no es declaracin de la voluntad. c) Declaracin, exteriorizacin y manifestacin de la voluntad

Algunos autores (Brebbia, por ejemplo), reservan la expresin de declaracin de voluntad p a r a los h e c h o s del lenguaje (incluso gestual) por los q u e se tiende a h a c e r conocer la voluntad a otros sujetos. Manifestaciones o exteriorizaciones de la voluntad comprenderan t a m b i n ciertos comportamientos y hechos que se observan sin el propsito de declarar la voluntad, a u n q u e la traduzcan. La mayor parte de n u e s t r a doctrina se inclina por la sinonimia total (Salvat - Lpez Olaciregui; Cifuentes). Nosotros consideramos que existen ciertas diferencias conceptuales y de rgimen, y para evitar confusiones terminolgicas, a esos comportamientos que no tienen por finalidad declarar la voluntad pero que s la exteriorizan, independientemente de la finalidad de su autor, los llamamos actuaciones de voluntad, y nos referimos a ellos inmediatamente. d) Actuaciones de voluntad

La doctrina alemana (Enneccerus, Von Tuhr), seguida en esto por la espaola (Garca Valdecasas), alude a las actuaciones de voluntad, que son supuestos en los que la exteriorizacin de la voluntad se hace a travs de actos realizados con otra finalidad, pero de los cuales ella se puede inferir. As, quien ocupa u n predio abandonado no hace n i n g u n a declaracin, pero exterioriza su voluntad de hacerse propietario de la cosa; el heredero que vende u n a cosa de la herencia, exterioriza su voluntad de aceptarla. Las declaraciones y las actuaciones de voluntad tienen u n a diferencia importante. Las primeras son eficaces mientras que el autor no las impugne (por ejemplo, interponiendo u n a accin de nulidad del acto por el vicio de error o de dolo); las segundas, en cambio, no necesitan ser impugnadas, p u e s el autor podr en cualquier momento probar la inexistencia de tal voluntad frente a quien pretenda afirmar su existencia; as, el heredero podr probar que vendi la cosa por ser perecedera o que no lo hizo para s. Si bien n u e s t r a ley no utiliza la expresin actuaciones de voluntad, e s t n comprendidas en las manifestaciones exteriores de la voluntad, ind u c i d a s o p r e s u m i d a s por la ley (arts. 9 1 5 y 920), de u n hecho material del agente (art. 914). E n c u a n t o a la posibilidad de la p r u e b a contraria, d e p e n d e r del carcter de la presuncin. 1088. IMPORTANCIA DE LA DECLARACIN DE VOLUNTAD: ARTCULO 913 El artculo 9 1 3 expresa q u e : "Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".

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Ms all de la obviedad q u e se a c h a c a a la resolucin del artculo (por Bibiloni, quien lo elimina de s u Anteproyecto), lo cierto es que pone de manifiesto la existencia del elemento externo, declaracin de voluntad, sin el cual no hay hecho voluntario. Y ello es lo que da pie al debate acerca de la preeminencia de la voluntad declarada o de la voluntad interna, sobre el que avanzaremos m s adelante. 1089. DIVERSAS a) Criterios CATEGORAS. ordinarios EXPOSICIN

Los a u t o r e s suelen distinguir diversas categoras de manifestacion e s de la voluntad: formal y no formal, segn estn o no sujetas, en orden a su eficacia, a la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como declaracin de la voluntad (art. 916). Da pie a la clasificacin de los actos j u rdicos en formales y no formales (v. infra, Cap. XXVI); expresa y tcita, que por su importancia se desarrolla en los n meros siguientes; p r e s u m i d a por la ley, q u e como decamos, c o m p r e n d e los comportamientos de hecho d e n o m i n a d o s actuaciones de voluntad (v. supra, n s 1087); recepticia y no recepticia, s e g n est dirigida o no a otra persona. b) Clasificacin legal

Nuestro Cdigo afirma que los hechos exteriores de manifestacin de voluntad p u e d e n consistir en la ejecucin de u n h e c h o material cons u m a d o o comenzado, o simplemente en la expresin positiva o tcita de la voluntad (art. 914), distinguiendo a posteriori la declaracin de voluntad formal y no formal, positiva o tcita, o inducida por u n a p r e s u n c i n de la ley (art. 915). cj Metodologa legal

Luego de las clasificaciones e x p u e s t a s en los artculos 9 1 4 y 9 1 5 , el Cdigo define las declaraciones formales en el artculo 916, las declaraciones e x p r e s a s en el artculo 9 1 7 (llamadas all positivas), las declaraciones tcitas en el artculo 9 1 8 , el valor del silencio en el artculo 9 1 9 y las declaraciones p r e s u m i d a s por la ley en el artculo 920. 1090. DECLARACIN a) Texto legal El artculo 9 1 7 dispone que: "La expresin positiva de la voluntad ser considerada como tal, cuando se manifieste verbulmente, o por escrito, o por otros signos inequvocos con referencia a determinados objetos". EXPRESA

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s t a es la declaracin de voluntad en s u sentido pleno, por lo que debe ser emitida, percibida o perceptible, y dirigida a c o m u n i c a r a terceros e s a voluntad. b) Medios previstos por la ley

El t r a n s c r i p t o artculo 9 1 7 prev tres medios de declarar expresam e n t e la voluntad: la expresin oral, que si bien puede no dejar lugar a dudas sobre lo querido por quien h a hablado, tiene la dificultad de la prueba. Desde el Derecho Romano se dice que "lo escrito queda y las palabras vuelan". Mas, estas afirmaciones tradicionales aparecen hoy u n poco limitadas, p u e s existen modos de registrar la palabra y tambin de identificar a quien la emite; la posibilidad de la utilizacin de estos medios tcnicos como p r u e b a de la declaracin de la voluntad se analiza infra. Captulo XXIX. la expresin escrita ofrece la ventaja de la seguridad, puesto que en definitiva viene a quedar consagrada en u n "documento" o "instrumento" (sobre los distintos tipos de instrumentos, v. infra, Cap. XXVII); la expresin por signos inequvocos; hay ciertos casos en q u e la actitud del sujeto no deja lugar a d u d a s sobre su voluntad interna; se ejemplifica generalmente con quien asciende a u n m n i b u s y paga su boleto sin palabra, o quien acciona u n a m q u i n a expendedora de cualquier producto o de billetes de transporte; t a m b i n es el caso de quien levanta la m a n o en u n a votacin. 1091. DECORACIN a) Texto legal Segn el artculo 918: "La expresin tcita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cules se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresin positiva, o cuando no haya una protesta o declaracin expresa contraria". b) mbito de las declaraciones tcitas TCITA

E s t a s son las d e n o m i n a d a s actuaciones de voluntad, que ya hemos estudiado {supra, n e 1087). Es decir que se trata de s u p u e s t o s en los que la ley infiere cul es la voluntad del sujeto de u n h e c h o exterior suyo que no est dirigido a expresar esa voluntad hacia terceros. Remitimos a lo expuesto e n el lugar citado 4 .
4 La CPCiv. y Com.. Bahia Blanca, Sala P (16/3/1993, L.L., 1994-C-485) ha decidido que para que pueda hablarse de consentimiento tcito en los trminos del art. 918, Cd. Civ., deben darse tres condiciones: a) certidumbre, a la que obsta toda doctrina dual o equvoca, b) libertad formal, ritual o sustancial y c) falta de reserva o protesta del agente. Alo que cabe agregar una precondicin: que sea inferible de una accin, no de una simple omisin.

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c) Crtica Segn Borda el artculo 918 no ha dado una expresin lograda de la declaracin tcita, porque si de ella se puede conocer con certidumbre la voluntad, se est ante una expresin inequvoca y por ende expresa. De all que, segn este autor, la nica manifestacin tcita es por el silencio. La crtica ha sido rechazada por la doctrina nacional (Brebbia, Cifuentes). En la declaracin expresa el sujeto la dirige a otro u otros con la intencin de que stos conozcan cul es su voluntad; as, quien levanta la mano para votar o hacer una postura en un remate, o deja el dinero para llevarse un diario, est dando a conocer, exteriorizando, su voluntad en u n determinado sentido y con ciertos destinatarios. En la expresin tcita, es la ley la que extrae una presuncin de declaracin de voluntad de un hecho que no est destinado por el sujeto a exteriorizar esa voluntad; quien vende un bien de la herencia no pretende al menos expresamente declarar que la acepta, pero la ley lo infiere de ese contrato de venta. Por lo dems, conocer con certidumbre no es equivalente a signos inequvocos. Como bien dice Cifuentes, esta ltima expresin se refiere al medio empleado para expresar la voluntad; mientras que la anterior se refiere a la conclusin, al juicio, que se extrae de la conducta del sujeto. d) Condiciones negativas La eficacia de la declaracin tcita est sujeta a dos recaudos: que la ley no exija una declaracin expresa, como sucede en los actos formales; que no exista una protesta o declaracin expresa contraria. 1092. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIN DE VOLUNTAD 5 a) Texto legal El artculo 919 dispone que: "El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones defamilia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".
Bibliografa especial: SOTO, Hctor Miguel, "Relevancia jurdica del silencio: el artculo 919 del Cdigo Civil", L.L., 1989-D-1273; NOVILLO SARAVIA, L., El silencio en laformacin de los contratos, Crdoba, 1941; SPOTA, Alberto G., "El silencio como manifestacin del consentimiento en los contratos", L.L., 24-715; HALPERIN, Isaac, "El silencio en la formacin de los contratos", L.L., 3-33 (secc. jurisp. extr.); CAIVANO, Roque J., "Silencio, doctrina de los actos propios y renuncia tcita", L.L., 1996-C-197; CARNOTA, Walter, "Los silencios significativos", D.T., 1999-A-580; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "El silencio como manifestacin omisa de la voluntad", L.L., 1994-B-312; CONSOL, J o s , "El silencio como medio ardidoso", L.L., 1996C-309; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "El silencio en la formacin de los contratos (Si usted no m a n d a este cupn...)", L.L., 1991-A-986; MNDEZ SIERRA, E d u a r d o C , "El silencio frente la b u e n a fe y a los requerimientos privados", L.L., 1994-A-670.

450 b) Regla general

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Del texto transcripto se d e s p r e n d e claramente q u e el silencio no es u n a forma de expresin de la voluntad, a u n c u a n d o siga a u n acto o a u n a interrogacin proveniente de terceros. As por ejemplo, si u n a empresa enva u n catlogo que incluye precios, no p u e d e considerar que el silencio del receptor importe consentimiento p a r a c o m p r a r el o los productos incluidos en l. Por ello se consideran invlidas las menciones p u e s t a s en folletos, catlogos, a n u n c i o s , etctera, en el sentido de que la falta de r e s p u e s t a en cierto plazo se considerar como aceptacin 6 . c) Concepto de silencio Antes de e n t r a r a las excepciones de la regla, es preciso s e a l a r que silencio es no slo no h a b l a r o callar, sino t a m b i n no a c t u a r a n t e u n a interrogacin o acto. Obviamente si quien recibe el catlogo enva el dinero del precio de la cosa o del flete, h a aceptado el contrato de m a n e r a expresa. E n sntesis, el silencio es abstencin de expresin de voluntad 7 , y de all el principio negativo que sienta la ley. d) Excepciones legales

El silencio slo puede adquirir valor en conexin con otros hechos o actos, es decir, formando parte de u n a c o n d u c t a expresiva compleja (De Castro). ste es el sentido de las expresiones previstas en el mismo artculo 919, que vinculan el silencio a u n deber de manifestarse en v i i id de relaciones precedentes, familiares o de otro tipo, o por imposicin de la ley. Como surge de lo expuesto, el artculo 919 contiene tres s u p u e s t o s de excepcin: c u a n d o la ley impone u n a manifestacin; por ejemplo, c u a n d o en el t r a n s c u r s o de u n proceso ejecutivo se cita al d e m a n d a d o a reconocer s u firma, bajo apercibimiento de tenerla por reconocida en caso de incomparecencia; c u a n d o existe obligacin de explicarse en virtud de las relaciones de familia; alude al silencio que se g u a r d a a n t e el nacimiento de u n hijo o la d e n u n c i a de embarazo que h a g a la mujer (v. la n o t a de Vlez al pie d e l a r t . 919); c u a n d o existe obligacin de explicarse en virtud de relaciones p r e c e d e n t e s ; se refiere g e n e r a l m e n t e a relaciones negociables h a b i d a s entre las p a r t e s que, en virtud del deber de lealtad y b u e n a fe (art. 1198),
6 La cuestin en la compraventa internacional es tratada por HONNOLD, John O., Derecho uniforme sobre compraventas internacionales, Madrid, 1987. 7 Conf. OCiv. y Com BahaBlanca, Sala P , 16/3/1993, L.L., 1994-C-485.

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pueden exigir una declaracin del sujeto, por ello, susceptible de ser inferida del silencio. Esto tiene aplicacin en los contratos de duracin (distribucin, agencia, concesin, suministro), en los que ciertas conductas de una de las partes pueden considerarse aceptadas por el silencio de la otra (v.gr., modificaciones del precio, de los plazos de entrega o de pago del precio, prrrogas de duracin del contrato, incorporacin de nuevos productos a la distribucin o concesin). Y en los contratos instantneos, en los que se difiere el cumplimiento de las prestaciones. A veces, incluso, puede tener relevancia a los efectos de considerar concluido un contrato de esta especie, si existen antecedentes de la relacin; por ejemplo, si alguien durante aos ha comprado productos navideos a un proveedor, el pedido efectuado y no contestado debe considerarse aceptado. Del mismo modo, si se ha previsto que ante el incumplimiento de una de las partes, la otra puede declarar resuelto el contrato (art. 1204); el silencio de una de ellas ante la comunicacin dirigida por la otra, en que le hace saber su voluntad de ejercer esa prerrogativa, importa que se ha operado la resolucin, y la que ha guardado silencio no puede luego pretender esgrimir defensas en sede judicial 8 . e) Otra excepcin El silencio tambin es manifestacin de la voluntad, cuando las partes de un contrato as lo han estipulado. Por ejemplo, si en un contrato de duracin se establece que el plazo por el cual ha sido otorgado se considera prorrogado si ninguna de las partes manifiesta su voluntad contraria antes del vencimiento. J) El silencio en el derecho mercantil En el Cdigo de Comercio existen disposiciones especficas que consideran expresado el consentimiento por va del silencio. La primera de ellas es la del artculo 73, ubicado en el captulo de la rendicin de cuentas. En este captulo, la ley mercantil comienza por expresar que toda negociacin es objeto de una cuenta, la que debe ser conforme con los libros de comercio de quien la rinde y acompaada de los respectivos comprobantes. El ya referido artculo 73, a su vez, dispone que el que deja transcurrir u n mes contado desde la recepcin de una cuenta, sin hacer observaciones, se presume que reconoce implcitamente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba contraria y salvo igualmente la disposicin especial a ciertos casos. La segunda es la regla situada en el captulo de la compraventa mercantil, que determina que las facturas, no siendo reclamadas por el com8

VervotodelDr. CifuentesenCNCiv., SalaC, 13/10/1987, E.D., 129-433.

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prador dentro de los diez das siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas (art. 474, 3er. prr.). La norma del artculo 474 antes transcripta, es considerada por la jurisprudencia como aplicable a todos los contratos mercantiles instrumentados mediante el documento comercial llamado factura; para esa extensin de la regla se ha tenido en cuenta el particular valor que se asigna al silencio en las relaciones mercantiles, teniendo en consideracin la norma general del artculo 73, que obviamente resulta aplicable a todo tipo de negociacin comercial 9 . En leyes especiales existen tambin normas que asignan carcter de declaracin de voluntad a la omisin de pronunciamiento. As, la ley de seguros 17.418, en su artculo 56 dispone que "el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta das de recibida la informacin complementaria prevista en los prrafos segundo y tercero del artculo ,46. La omisin de pronunciamiento importa aceptacin". Este dispositivo tiene una amplia aplicacin en la materia del seguro 10. Bien miradas, las aplicaciones especcas del derecho comercial encuentran tambin justificativo en la regla del artculo 919, en cuanto existira obligacin de manifestarse ante la cuenta rendida o la factura y en el seguro por razn de relaciones precedentes. 1093. DECLARACIONES RECEPTICIAS Y NO RECEPTICIAS Nos hemos referido incidentalmente a este tipo de declaraciones, pero por la importancia de los efectos que produce la circunstancia de que una declaracin de voluntad sea incluida en una u otra categora (v. infra, n e 1097), estimamos menester algn mayor desarrollo. a) Concepto Se llaman recepticias aquellas declaraciones que se emiten hacia una persona a quien afectan; por ejemplo, la oferta dirigida a persona determinada (art. 1148), la aceptacin, la declaracin de ejercicio de facultades emanadas del contrato, el consentimiento matrimonial. No recepticias son aquellas en que falta un destinatario determinado: la oferta al pblico, el testamento. b) Momento en que se perfeccionan La declaracin no recepticia se perfecciona desde que es susceptible de ser conocida (Enneccerus). Por ejemplo, el testamento olgrafo desde
Verentreotrosfallos:CNCom.,SalaA,28/5/1987,LX., 1987-E-22; dem, 16/9/1987, L.L., 1988-C-40. 10 V. F. M., "Consecuencias del silencio del asegurador", L.L., 147-43.
9

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que se concluye su redaccin estampando la firma al pie del texto manuscrito. Respecto de las declaraciones recepticias se suele hacer una distincin: dirigida a personas presentes, se consideran perfeccionadas cuando el sujeto destinatario ha recibido la declaracin escrita, o ha escuchado una declaracin verbal con posibilidad razonable de comprenderla; dirigida a personas ausentes. En este supuesto se considera, por regla general, que la declaracin produce su efecto cuando llega al destinatario (entrega de la carta o telegrama o cualquier otro soporte material de la declaracin: grabacin, tlex, comunicacin por computadoras, fax, etc.), de suerte que ste pueda normalmente, de acuerdo con las circunstancias, tomar conocimiento de ella. De modo que la entrega de una carta al destinatario mismo supone que la declaracin produce su efecto, como la llegada de un tlex o fax a una oficina del recipiendario. Pero si el tlex o fax llegan un da inhbil o luego de los horarios normales, la declaracin en ellos contenida es conocida recin el primer da hbil siguiente. Tambin debe tenerse en cuenta que en la materia contractual, nuestro Cdigo contiene una regla peculiar en materia de aceptacin de la oferta, al considerar que ella perfecciona el contrato desde que es enviada al oferente (art. 1154), aunque es susceptible de ser revocada antes de que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155). Finalmente, en materia de compraventa internacional de mercaderas rige la Convencin de Viena del 11 de abril de 1980 (ratificada por nuestro pas por ley 22.765), conforme a la cual, oferta y aceptacin producen efecto cuando llegan a conocimiento del destinatario (arts. 15.1 y 18.2), lo que se considera que se ha producido cuando se le comunica verbalmente o se entrega personalmente por cualquier otro medio, o en su establecimiento o direccin postal, o de faltar stos, en su residencia habitual (art. 24). IX. RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS INTERNOS Y EXTERNOS 11 1094. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN a) La exposicin tradicional Tradicionalmente los autores han planteado el problema de la voluntad interna y la declaracin en los siguientes trminos: si la voluntad interna no coincide con la declarada, qu debe prevalecer: lo declarado o lo efectivamente querido por el agente?
1 ' Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Las criticas al papel esencial de la voluntad en los hechos jurdicos voluntarios", J.A., 1955-IV-69.

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Por regla general n u e s t r o s a u t o r e s , siguiendo en esto a la doctrina francesa, respondieron a este interrogante con la exposicin de las doctrinas de la voluntad (llamada francesa) y de la declaracin (llamada alemana). b) La exposicin actual

El p l a n t e a m i e n t o que se h a c e del problema de la disidencia entre lo efectivamente querido y lo declarado parece limitarlo a la esfera del declarante. Pero lo cierto es que hay declaraciones de voluntad dirigidas a terceros (recepticias), que, como tales, constituyen el p u n t o de partida de relaciones jurdicas; y a u n a l g u n a s no recepticias (el testamento) p u e d e n t a m b i n afectar los derechos de terceros. De all que el problema p a s a a radicar en que la declaracin p u e d e h a c e r creer a otros q u e tiene u n contenido distinto de lo efectivamente querido por el agente. En o t r a s p a l a b r a s , como lo expone Larenz, la cuestin es: "ante u n a declaracin de voluntad, cul es el significado que vale p a r a el derecho: es el que h a querido d a r el declarante, el que h a entendido el destinatario de la declaracin o ser u n tercer sentido". En sntesis, el problema no se circunscribe al agente de quien e m a n a la declaracin, sino que debe tenerse en c u e n t a que esas declaraciones pueden afectar los derechos o intereses de terceros. c) Importancia del tema

La importancia de la cuestin sb examine se revela en dos mbitos: el de la validez y eficacia de la declaracin de la voluntad; en la problemtica de la interpretacin de los actos jurdicos. La tesis que h a c e prevalecer la voluntad interna debera reconocer la ineficacia de las declaraciones por error; admitira su ineficacia en caso de simulacin; y en la interpretacin, perseguira el conocimiento de lo efectivamente querido por el declarante. La opinin contraria limitara el margen de anulabilidad de las declaraciones e r r a d a s ; protegera al tercero de b u e n a fe que h a adquirido derechos en virtud de u n acto simulado; y en la interpretacin de u n acto jurdico, b u s c a r saber q u es lo que p u d o e n t e n d e r s e de la declaracin, conforme a la b u e n a fe y los u s o s del trfico. 1095. TEORA DE LA VOLUNTAD a) Exposicin La doctrina francesa, e x p u e s t a originariamente por el a l e m n Savigny, considera q u e el efecto jurdico se produce por consecuencia de la voluntad interna, y no por la declaracin q u e de ella se hace.

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Ripert y Boulanger, siguiendo a Salleilles, exponen que la doctrina que considera que lo d e t e r m i n a n t e es la declaracin de voluntad confunde el fondo con la p r u e b a . E n concreto dicen q u e la voluntad interna es la nica que tiene valor de obligacin (subrayado en el original), pero el pblico slo conoce e s t a v o l u n t a d por s u declaracin. U n a p e r s o n a no est obligada por su declaracin de voluntad, sino porque adquiri u n compromiso que cre p a r a ella u n a obligacin moral y jurdica; la declaracin revela simplemente la existencia del compromiso. b) Consecuencias

De adoptarse la doctrina francesa, como lo h a c e el Cdigo Napolen, y en principio lo hizo t a m b i n el Cdigo de Vlez Sarsfield, debe rendirse tributo a la voluntad interna, admitiendo q u e los efectos jurdicos se prod u c e n a tenor de ella, a u n q u e de la declaracin pudiere surgir u n efecto distinto. De modo que p a r a interpretar los actos jurdicos h a b r de atenerse a lo que la parte quiso decir, y s e r n anulables las declaraciones en que h a m e d i a d o error; n a t u r a l m e n t e , t a m b i n aquellas en que la voluntad est viciada por el dolo o la violencia de la contraparte. c) Crtica La doctrina de la voluntad prescinde de ponderar el elemento de comunicacin que tiene la declaracin de voluntad, y por ende, las expectativas que puede c a u s a r en el destinatario de la m i s m a . Por lo dems, n a d a h a y m s m u t a b l e que la voluntad: a h o r a quiero u n a cosa y dentro de u n i n s t a n t e otra distinta. En cambio, si digo me comprometo, ello tiene carcter definitivo porque genera u n a expectativa de "definitividad" en el destinatario del compromiso (Larenz). Finalmente, en s u s ltimas consecuencias, la teora de la voluntad interna llevara a reconocer la reserva mental (digo que quiero, pero en realidad no quiero), como u n s u p u e s t o de ineficacia de la declaracin. Cierto es que n i n g n ordenamiento admite la reserva mental; la ineficacia de la reserva mental es u n p o s t u l a d o imperativo del orden jurdico (VonTuhr). 1096. TEORA DE LA a) Exposicin DECLARACIN

E s t a teora, q u e s e g n a l g u n o s a u t o r e s h a sido la a d o p t a d a por el Cdigo Civil alemn, h a c e prevalecer la declaracin de voluntad por encima de lo querido efectivamente por el a u t o r de ella. Por qu razones. En primer lugar, porque la declaracin de voluntad es e n t e n d i d a en u n a doble funcin: comunicacin y autodeterminacin. Al ser determinante, la declaracin de voluntad tiene por finalidad inmediata u n determinado efecto jurdico (lo que vale p a r a los actos j u -

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rdicos es que el efecto de derecho es querido inmediatamente por las partes: art. 944). Y al ser manifestacin de comunicacin social, es interpersonal, y debe tenerse en cuenta cmo ese tercero pudo haber entendido la declaracin. Pero todava sta no es la respuesta buscada, porque aun cuando se tuvieran en cuenta las expectativas del tercero creadas por la declaracin de voluntad, bien podran sacrificarse estas expectativas en aras de lo efectivamente querido por el declarante. La respuesta del porqu prevalece la declaracin por encima de lo querido internamente, emana de dos razones fundamentales: la primera es que la relacin jurdica no nace de la voluntad, sino de la declaracin; no nace del querer, sino del comprometerse, como lo vimos en el nmero anterior; la segunda, que tiene radical importancia en el mbito de la interpretacin del acto voluntario, tiene como fuente la idea de responsabilidad del declarante (subrayado en el original) por el significado de su declaracin, el cual le es imputable (Larenz). Dado que en el mbito de lo social, sigue diciendo Larenz, no existen actos sin responsabilidad, quien hace una manifestacin de voluntad frente a otros es responsable de los medios de expresin por l elegidos. Le incumbe el deber de elegirlos de forma que el destinatario, en tanto que preste la atencin debida, los entienda en el sentido dado por el declarante. Si ste se expresa defectuosamente, y por ello el destinatario le entiende en sentido distinto del dado por el declarante, aqul podr hacer valer la declaracin en el sentido en que pudo entenderse obrando de buena fe. b) Consecuencias y critica Una aplicacin estricta de la doctrina alemana llevara a prescindir absolutamente de lo querido, y por ende, a borrar los vicios de la voluntad, particularmente el error; y en la interpretacin de los actos jurdicos descartara ab initio lo efectivamente querido por el declarante. Ms all de que, como se ver en los nmeros siguientes, ninguna legislacin paga tan caro tributo a la doctrina de la declaracin, llevada sta a su extremo, incurrira en el mismo error en que incurri la doctrina de la voluntad invirtiendo los roles: para conceder pleno amparo al destinatario de la declaracin, desamparara absolutamente al declarante cuando su expresin de voluntad no coincide con lo efectivamente querido (Orgaz, Arauz Castex). 1097. TEORAS INTERMEDIAS Dice CastnTobeas que en la actualidad, la lucha entre ambas corrientes de pensamiento parece agotada, y prevalecen en la doctrina las

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posiciones intermedias. Se h a comprendido que las teoras extremas en esta materia c o n d u c e n a c o n s e c u e n c i a s intolerables, y se trata de b u s car soluciones prcticas en las q u e quede s u p e r a d o el dualismo entre el principio de la voluntad y el de la responsabilidad del declarante por el sentido objetivo de s u declaracin. Ello h a acaecido f u n d a m e n t a l m e n t e a travs de la distincin entre las declaraciones recepticias y n o recepticias. Las declaraciones recepticias deben ser analizadas en c u a n t o a su validez e interpretadas, en principio, conforme a lo efectivamente querido por el declarante. Pero al estar dirigidas a otro sujeto, e s a indagacin de la voluntad real se h a r a travs de la declaracin. De modo que se admite la invalidez de la declaracin c u a n d o el error h a sido excusable, pero no se aceptan la reserva mental, ni el error inexcusable, y el acto simulado m a n t i e n e s u s efectos frente al tercero de b u e n a fe. Y en orden a la interpretacin, se t e n d r en c u e n t a lo que las p a r t e s verosmilmente p u d i e r o n e n t e n d e r , o b r a n d o de b u e n a fe y de a c u e r d o con los u s o s del trfico (v. infra, Cap. XXVI). En c u a n t o a las declaraciones no recepticias (como el testamento), que tienen u n a funcin exclusiva de conocimiento, la voluntad interna prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga alg u n a expresin, as incompleta, en la declaracin (Orgaz). 1098. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL a) Principio general Nuestro Cdigo s u s c r i b e la d o c t r i n a de la v o l u n t a d , s e g n se evidencia en su reglamentacin del acto voluntario, p a r a el cual deben hallarse p r e s e n t e s los d e n o m i n a d o s elementos i n t e r n o s , en particular la intencin. Por lo dems, nuestro Cdigo regula los denominados vicios de la voluntad, entre ellos, el error, cuya presencia autoriza a nulificar el acto. b) Morigeraciones del principio

Sin embargo, n u e s t r o Cdigo h a sabido hallar las soluciones prcticas de que habla C a s t n Tobeas. As, p a r a que el error a n u l e el acto debe ser de hecho, esencial y ex cusable. De modo que el error de derecho, y el error de hecho no esencial o inexcusable, si bien conservaran por hiptesis la virtualidad de afectar la voluntad interna, no autorizan a a n u l a r el acto. Desde ya que n u e s t r o Cdigo no acepta la reserva mental, y a d e m s protege al tercero de b u e n a fe frente al acto simulado. Con respecto a la interpretacin de los actos jurdicos, remitimos a lo expuesto en el Captulo XXVI.

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X. LOS ACTOS ILCITOS 1099. MTODOS DE LA EXPOSICIN

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Los actos ilcitos son c a u s a de la obligacin de r e p a r a r el d a o c a u sado. Por esa razn, n u e s t r a doctrina h a estudiado siempre este tema dentro de las obras destinadas al Derecho de las Obligaciones. Sin embargo, u n anlisis de las nociones fundamentales debe hacerse en la Parte General, de modo de completar la exposicin relativa a los hechos jurdicos. Por lo t a n t o , en los n m e r o s siguientes examinaremos m u y sucint a m e n t e los elementos de los h e c h o s ilcitos (generalmente identificados como p r e s u p u e s t o s de la responsabilidad civil). 1100. NOCIN

Sin pretender otra cosa que dar u n a nocin p u r a m e n t e descriptiva, podemos concebir a los hechos ilcitos como las conductas antijurdicas daosas imputables a su autor, que obligan a reparar los daos que guarden adecuada relacin de causalidad con ellas. Es conveniente s e a l a r desde ya que la nocin de acto ilcito comprende al incumplimiento contractual. En este sentido, participamos de la idea segn la cual en n u e s t r o Derecho existe u n nico rgimen de responsabilidad civil, p u e s t o que los p r e s u p u e s t o s del deber de r e p a r a r (que e n u m e r a m o s seguidamente), son los mismos p a r a la responsabilidad contractual c u a n t o p a r a la extracontractual. Sin perjuicio de lo cual, existen dos mbitos de responsabilidad contractual y extracontractual entre los que se pueden hallar diferencias circ u n s t a n c i a l e s (conf. Bueres). 1101. PRESUPUESTOS ENUMERACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

En n u e s t r o Derecho es c o m n afirmar que los elementos de la responsabilidad civil son: la accin h u m a n a calificada de autora; la antijuridicidad;
12 Bibliografa especial (con la advertencia de que nos limitamos a citar algunas obras argentinas esenciales): ALTERINI, Atilio A.. Responsabilidad civil Lmites de la reparacin civil Buenos Aires, 1979; BUSTAMANTE ALSINA, J o r g e H., Teora general de la responsabilidad civil 4 a ed., Buenos Aires, 1983; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, 1.1, Buenos Aires, 1982; PEIRANO FACI, Jorge, Responsabilidad extracontractual 2 a ed., Bogot, 1979; BUERES, Alberto J., Elacto ilcito, Buenos Aires, 1986; ORGAZ, Alfredo, "El acto ilcito", L.L., 1401099.

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el dao; el factor de atribucin o imputacin; la relacin de causalidad. 1102. LA AUTORA El concepto de acto h u m a n o ya h a sido estudiado en este mismo captulo (v. supra, n e 1061). Por lo q u e sin perjuicio de remitir a lo all exp u e s t o con mayor extensin, nos limitamos a recordar que segn n u e s tro criterio existe acto h u m a n o (y por ende autora) siempre que la accin se t r a s u n t e como u n a e m a n a c i n de la persona. Con lo que, reiteramos, q u e d a n excluidos del concepto de acto h u m a n o , y por lo tanto no son susceptibles de ser considerados como actos ilcitos generadores de responsabilidad civil, los actos reflejos, los producidos e n estado de inconsciencia total y los que son c o n s e c u e n c i a s de u n a fuerza irresistible (Bueres). La conducta reprochable puede ser positiva u omisiva (art. 1074). 1103. LA ANTIJURIDICIDAD a) Concepto genrico
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La accin, c o n d u c t a o comportamiento genera responsabilidad civil, sin perjuicio de los r e s t a n t e s elementos o p r e s u p u e s t o s , c u a n d o es antijurdica. La conducta es antijurdica, ilcita o ilegal, en sentido lato, cuando est en contradiccin con el ordenamiento jurdico, tomado ste en su conjunto. Pero a los efectos de la responsabilidad civil, la c o n d u c t a antijurdica relevante es la d a o s a . De modo q u e podemos decir, con Bueres, que antijurdica es la conducta transgresora de una normajurdica que prohibe daar. D a d a esta nocin introductoria, analizaremos a l g u n a s n o r m a s del Cdigo Civil y su incidencia en el concepto de antijuridicidad relevante, esto es, la daosa. b) Plexo normativo

Segn el artculo 1066; "Ningm acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si nojuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o
13 Bibliografa especial: ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Reflexiones sobre ilicitud", J.A.. 1981-IV-736; BUERES, Alberto J., "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de Daos. Homenaje al prqf. Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 141; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relacin de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual", L.L., 1996-D-23: BUERES, Alberto J., "La antijuridicidad", en Responsabilidad civil. Presupuestos, dirigido por Gustavo Vallespinos, Crdoba, 1997, pg. 3 1 .

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sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto". La definicin precedente debe completarse con la del artculo 1074, que dispone lo siguiente: 'Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido". Finalmente, el artculo 1109 dispone en su primera parte, que: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil". La pretensin de armonizar las n o r m a s t r a n s c r i p t a s plantea u n a serie de complejas cuestiones, acerca de las cuales nos limitaremos a d a r alguna noticia introductoria. c) Antijuridicidad especfica y genrica

El tema que ahora examinamos puede plantearse en los siguientes trminos: para que la conducta p u e d a ser calificada de antijurdica, es necesario que vulnere u n a prohibicin precisa de hacer o de omitir; o puede ser tildada de antijurdica u n a conducta que viola u n deber genrico desprendido de principios que gobiernan el orden pblico, el orden pblico econmico, las b u e n a s costumbres, etctera. Si bien se mira, el artculo 1066 y tambin el artculo 1074 parecen dar conceptos de antijuridicidad formal; de ellos se desprendera, como necesario, el desconocimiento de u n a prohibicin o de u n deber de act u a r e x p r e s a m e n t e establecidos por la ley. Sin embargo, n u e s t r a doctrina propicia u n concepto de antijuridicidad genrica; esto es, existe conducta antijurdica siempre que el sujeto viola una norma prohibitiva de daar, especfica o genrica, causando un dao a otro sinjustficacin. Ello e m a n a de que la regla segn la cual es ilcito d a a r a otro [non alterum laeder], es u n principio general de derecho, est o no formulada por la ley. En nuestro Derecho ese principio se halla consagrado en el artculo 1109, ya transcripto, y tiene n u m e r o s a s aplicaciones en otros dispositivos. d) Antijuridicidad y dao

En la doctrina contempornea, existen dos corrientes de pensamiento. Por u n lado, la de quienes afirman la independencia de a m b a s nociones, de m o d o que la antijuridicidad proviene del menosprecio por el ordenamiento jurdico. La otra corriente deriva la antijuridicidad del menosprecio por el resultado d a o s o . Ya h e m o s anticipado n u e s t r o juicio sobre el p u n t o . Como expresa B u e r e s , con s u precisin h a b i t u a l , la antijuridicidad se predica de la c o n d u c t a y n o del dao.

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Lo q u e sucede es que, e n el mbito de la responsabilidad civil, a n tijurdica es la c o n d u c t a q u e viola u n a n o r m a que de m a n e r a especfica o genrica, prohibe d a a r a otro. Y e s a c o n d u c t a antijurdica es p r e s u p u e s t o a u t n o m o de la responsabilidad. Prueba de ello es que hay daos causados a otros que no son daos resarcibles, por no h a b e r antijuridicidad. Verbigracia, no es r e s p o n s a b l e del d a o c a u s a d o q u i e n a c t a e n legtima defensa o en estado de necesidad, c a u s a s de justificacin q u e excluyen la antijuridicidad del comportamiento daoso. e) Autonoma de la antijuridicidad a la voluntariedad y la culpa con relacin

La antijuridicidad es independiente de la voluntariedad del acto; de modo que los denominados actos involuntarios p u e d e n ser calificados de ilcitos (v. supra, n e 1064), a u n q u e no s e a n imputables a su autor. Del mismo modo, la nocin objetiva de antijuridicidad, que propiciamos, impide confundirla con la culpa. Y ello a u n en el artculo 1109, el que, segn e n s e a Orgaz, debe ser interpretado en c o n s o n a n c i a con el artculo 1066, de modo de ser ledo como diciendo: "todo el que ejecuta ilcitamente u n hecho que por su culpa o negligencia ocasiona u n d a o a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio" (conf. Bueres). 1104. EL FACTOR DE ATRIBUCIN Para que la conducta antijurdica y efectivamente daosa genere el deber de reparar es preciso que sea imputable o atribuible al sujeto. Existen dos criterios de imputacin o atribucin: u n criterio subjetivo, que parte de la idea de reproche moral que se dirige al autor de u n a conducta ilcita y que da fundamento a la obligacin de resarcir el dao causado. El otro es u n criterio objetivo, que prescinde del juicio de reproche contra el autor de la conducta daosa, imponiendo el resarcimiento del dao en virtud de u n factor de atribucin objetivo que opera en virtud de la ley. a) Factores de atribucin subjetivos

Los factores de atribucin subjetivos son la culpa y el dolo. La culpa es definida en el artculo 512 como la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
14 Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, La culpa, Buenos Aires, 1981; LOUSTAUNAU, Roberto, "Particularidades de la culpa a fin de siglo", L.L., 1998-B-1253; SALERNO, Marcelo. "Culpa y sancin", L.L., 1993-C-1044; CASIELLO, J u a n J., "La culpa en los accidentes de trnsito", RDPC, 2-253; BIANCA, Cesare M., "Supervivencia de la teora de la culpa", en Responsabilidad por daos en el tercer milenio, Buenos Aires, 1997, pg. 137.

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En c u a n t o al dolo, su nocin surge del juego armnico de los artculos 521 (inejecucin maliciosa de u n a obligacin), 1072 y 1076. De a c u e r d o con ello, accin dolosa es la a c t u a d a a s a b i e n d a s y con intencin de d a a r . b) Criterio de apreciacin de la culpa en el derecho argentino

En la definicin del artculo 512, n u e s t r o Cdigo h a seguido el camino de la apreciacin de la culpa en concreto, esto es, c o m p a r a n d o la c o n d u c t a del agente d a a d o r con la que efectivamente debi h a b e r seguido en el caso de que se trata, de acuerdo con las c i r c u n s t a n c i a s que lo rodean. ste es u n criterio de apreciacin de la culpa que se opone al de la culpa en abstracto, que s u p o n e la comparacin de la c o n d u c t a del sujeto con u n modelo o patrn ideal. Aceptado este criterio en el derecho francs, el modelo o patrn es el del b u e n padre de familia; tambin aparece en el derecho argentino, en la Ley de Sociedades (art. 59, en el que se atribuye responsabilidad a quien no h a y a a c t u a d o como u n b u e n hombre de negocios). Es conveniente advertir que, de todos modos, los dos criterios de apreciacin de la culpa no son excluyentes, sino m s bien complementarios ( B u s t a m a n t e Alsina). c) Factores de atribucin objetivos: razones de su
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aparicin

Hemos visto ya (v. supra, n 48) que en la codificacin decimonnica, la responsabilidad se fundaba en la culpa: por lo que la vctima del hecho ilcito deba probar q u e el agente d a a d o r h a b a a c t u a d o con culpa o dolo. Este sistema devino insatisfactorio a partir b s i c a m e n t e de la revolucin industrial, momento desde el cual el h o m b r e empieza a servirse de m q u i n a s , las cuales comienzan g a n a n d o los talleres p a r a terminar ocup a n d o las calles, los campos y h a s t a el aire. Es que m u c h a s veces el d a o provena de la culpa del obrero que u s a b a la m q u i n a o del peatn que cruzaba sin p r e s t a r m u c h a atencin, quienes por u n a aplicacin rigurosa de la regla pas de responsabilit sansjaute q u e d a b a n sin reparacin alguna. Por ello, el derecho moderno pone el acento en la vctima del dao, y no tanto en el reproche moral que cabria o no respecto del agente. Y p a r a fundar la atribucin de la obligacin de r e p a r a r recurre a los factores objetivos, que prescinden de la culpa o el dolo del agente. d) Factores de atribucin objetivos: enumeracin

Con u n criterio p u r a m e n t e descriptivo, siguiendo la opinin de B u s t a m a n t e Alsina, y sin pretender e n t r a r en n i n g u n a profundizacin, podem o s decir q u e los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la

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ley como fundamento del deber de indemnizar, t a n t o en el mbito contractual como extracontractual, en principio son: el riesgo, que a p a r e c e en la responsabilidad por los d a o s c a u s a dos por las cosas i n a n i m a d a s (art. 1113) y por los animales (arts. 1124 ysigs.); la garanta, que opera en la responsabilidad por el hecho de los dependientes (art. 1113), y q u e c o m p r e n d e la obligacin de seguridad, que funciona en el mbito de la responsabilidad contractual; la equidad, segn B u s t a m a n t e Alsina, sera el factor objetivo de atribucin que impone la reparacin por el d a o producido por actos involuntarios (art. 907) (v. infra, n 2 1114); el a b u s o del derecho, previsto expresamente en el artculo 1071, y al que ya nos hemos referido (v. supra, nros. 2 4 8 y sigs.); y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos, previsto en el artculo 2 6 1 8 . e) Funcionamiento de la responsabilidad objetiva

Para que pueda atribuirse responsabilidad fundada en u n factor objetivo de atribucin, ello debe estar expresamente previsto en la ley. J) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 El artculo 1661 del Proyecto de 1998 dispone: "Toda persona responde por el dao causado con intervencin de cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado, o por la realizacin de actividades especialmente peligrosas". A su vez el artculo 1665 dice que se considera actividad especialmente peligrosa a la que, por s u naturaleza, o por las s u s t a n c i a s , instrumentos o energa empleados, o por las c i r c u n s t a n c i a s en que es llevada a cabo, tiene aptitud p a r a c a u s a r d a o s frecuentes o graves. 1105. DELITOS Y CUASIDELITOS a) Criterio de distincin

El Cdigo Civil caracteriza como delitos a los actuados con dolo (art. 1072), mientras que los actuados con culpa son denominados cuasidelitos. b) Diferencias entre ambos en el rgimen del Cdigo Civil. Fundamento Nuestro Cdigo, como ya se dijo, sigui el criterio generalizado en la codificacin decimonnica, segn el cual la responsabilidad se funda en el juicio de reproche moral dirigido al agente a u t o r de la c o n d u c t a ilcita. Sin d u d a , no es idntica la intensidad del reproche respecto del autor de u n cuasidelito (que h a obrado con culpa), q u e con relacin al a u t o r de u n delito (que h a obrado dolosamente).

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Por eso, durante muchos aos se avizoraron diferencias de rgimen importantes entre ambas categoras. Por ejemplo, se sostena que el autor de un cuasidelito no era responsable del dao moral, el que slo era atribuible al autor de delitos. Del mismo modo se cuestionaba la existencia de solidaridad entre los autores de cuasidelitos, etctera. c) Incidencia de la ley de reformas 17.711 A partir de la reforma del Cdigo Civil en 1968, que en gran medida sigui los avances que vena haciendo la jurisprudencia, las distinciones entre delitos y cuasidelitos se han reducido sensiblemente. De modo que la doctrina concluye en que en la actualidad subsisten las siguientes diferencias de rgimen: el autor de un cuasidelito nunca responde por las consecuencias casuales (art. 905) del mismo; en cambio s son atribuibles al autor de un delito, cuando las tuvo en miras al ejecutar el hecho; el coautor de un cuasidelito que haya indemnizado a la vctima puede ejercer accin de repeticin contra los otros coautores (art. 1082); el coautor de un delito no tiene tal accin (art. 1109, 2- parte); en los casos de cuasidelitos, la ley autoriza al juez a reducir equitativamente la indemnizacin, teniendo en cuenta la situacin del deudor (art. 1069). 1106. PROSPECTIVA SOBRE LA IMPORTANCIA DE LOS FACTORES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS

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La tendencia actual de la doctrina y la legislacin en todos los pases es clara: se da preeminencia a los factores de atribucin objetivos, que amplan enormemente su mbito de accin, en desmedro de la responsabilidad subjetiva (muy ilustrativo es el trabajo de Lambert-Faivre citado en la bibliografa). La responsabilidad civil centra su punto de mira en la vctima del dao y pretende su reparacin integral. De modo que se desprende de consideraciones de tipo moral; el fundamento de la atribucin del deber de reparar no es el castigo o censura, sino el derecho de la vctima a que le sea restituida la situacin anterior a la produccin del hecho ilcito. De todos modos, el exceso de objetivismo, que descarna totalmente el fenmeno de responsabilidad, hace que en algunos medios doctrinarios se aluda a la revalorizacin de los factores subjetivos (Le Tourneau),
Bibliografa especial: LAMBERT - FAIVRE, Yvonne, "L'volution de la responsabilit civile: d'une dette de responsabilit une crance d'indemnlsation", RTDC, 1987-1; LE TOURNEAU, Philippe, "La verdeur de la faute dans la responsabilit civile (ou de la relativit de son dclin)", RTDC, 1988-505; Les professionnels ont-ils du coeiir?, D 1990-ch 21; FLOUR, Yvonne, "Faute et responsabilit civile; dclin ou renaissanse?", en Droits - RevuefranQaise de thoriejuridique, n 8 5, pg. 29.
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que todava juegan su rol en el mbito de las obligaciones contractuales de medios, en las responsabilidades profesionales y en la responsabilidad de los medios de prensa. 1107. EL DAO 16 El dao constituye otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, pues como ya hemos visto, no se concibe la repercusin de la conducta ilcita sino cuando ella se ha traducido efectivamente en un dao, pues, en definitiva, el derecho civil determinar el alcance de la obligacin de reparar ese dao causado. a) Nocin La ley define el dao en el artculo 1068, conforme al cual: "Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". Algunos autores han dicho que la definicin legal es incompleta, pues el dao no siempre es econmico (aludiendo as al denominado dao moral). De all que se lo conciba por la doctrina como menoscabo de intereses patrimoniales, por el detrimento de los valores econmicos que lo componen (dao patrimonial), o de intereses no patrimoniales, por la lesin a los sentimientos o afecciones legtimas (dao moral). b) Requisitos del dao resarcible Segn los criterios generalizados de la doctrina, para que el dao sea resarcible es preciso que rena las siguientes caractersticas: ha de ser cierto, por oposicin a eventual, conjetural o hipottico. Es decir que debe haberse producido efectivamente (dao actual), o existir la certidumbre de que se ha de producir (dao futuro); ha de ser personal del accionante, de donde nadie puede reclamar indemnizacin por el dao sufrido por otro, aunque el sujeto haya tambin sufrido un dao derivado de la misma conducta ilcita del ofensor; ha de resultar de la lesin de u n derecho o inters legtimo, de suerte que haya un "damnificado jurdico". Advertimos que el tema de cules son los intereses cuya afectacin genera daos resarcibles no es pacfica. Alguna doctrina considera que existe dao slo cuando se pro16 Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, Buenos Aires, Crdoba, 1980; ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil Buenos Aires, 1982: MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad", RDPC, n 1, pgs. 9 y sigs.; BUERES, Alberto J., "El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la psique, a la vida de relacin y a la persona en general", RDPC, n s l.pg. 237.

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duce menoscabo de derechos subjetivos o intereses legtimos, y otros autores extienden la idea al detrimento de intereses simples no ilcitos. La cuestin no es balad, pues la segunda idea aprehendera como dao resarcible a la m u e r t e del concubino o del novio, y otras hiptesis (v. Zannoni); algunos autores agregan la "subsistencia" del dao, lo que alude a que no h a de h a b e r sido enjugado por el autor del ilcito o por circunstancias extrnsecas al tiempo de accionar por su reparacin. 1108. RELACIN DE CAUSALIDAD a) Nocin El c u a r t o y ltimo p r e s u p u e s t o de la responsabilidad civil est dado por la relacin de causalidad, que inicialmente podemos individualizar como la a d e c u a d a relacin de causa-efecto que h a de existir entre la cond u c t a antijurdica y el resultado daoso. Su inclusin, como p r e s u p u e s t o de la responsabilidad civil, responde a la idea s e g n la cual, p a r a q u e exista la obligacin de r e p a r a r u n dao, es preciso que ste h a y a sido causado por el responsable, s u s dependientes, o por s u s cosas a n i m a d a s o i n a n i m a d a s (Orgaz). En otros trminos, tanto en el derecho civil c u a n t o en el derecho penal, la determinacin del vnculo de causalidad permite establecer c u n do u n a c o n s e c u e n c i a debe ser a t r i b u i d a a la accin u omisin de u n a persona (Goldenberg). b) Funciones de este presupuesto
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La relacin de c a u s a l i d a d cumple u n a doble funcin como p r e s u puesto de la responsabilidad. En u n primer m o m e n t o , aparece vinculada directamente a la cond u c t a d a o s a , que en alguna medida integra. Es que la autora no piuede concebirse en derecho civil aislada del d a o , el que h a de h a b e r sido c a u s a d o , como decamos, por esa conducta. Hay p u e s u n p u n t o de contacto entre la c o n d u c t a y el d a o que permite atribuir la autora.

Bibliografa especial: GOLDENBERG, Isidoro, Larelacinde causalidadenlaresponsahilidad civil, Buenos Aires, 1984; LLAMBAS, Jorge L., "Los distintos tipos de causalidad jurdica relevante", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Hctor Lqfaille, Buenos Aires, 1968; LPEZ OLACIREGUI, J o s M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Cdigo Civil. Balance de u n siglo", Rev. Jur. de Buenos Aires, 1964-I/IV, pg. 74; RODIERE, Rene (sous la direction de), Faute et lien de causalit dans la responsabit delictuelle. tude comparative daiis les pays duMarchCommun, Pars, 1983; ACKERMAN, Mario E. - MAZA, MiguelA., "Dao y relacin causal en el sistema de la ley sobre riesgos de trabajo", D.T., 1999-B-1251; AGOGLIA - BORAGINA - MEZA, "La fractura del nexo causal. La lesin psquica y el dao moral", L.L., 1998-E-7; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relacin de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual", L.L., 1996-D-23; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daos. Relacin de causalidad", L.L., 1997-D-1272.

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En el segundo momento, la relacin de causalidad permite mensurar la extensin de la reparacin, atribuyendo al autor responsabilidad por las consecuencias que son atribuibles a su conducta antijurdica. En esta segunda funcin, no cabe duda de que la relacin de causalidad constituye un presupuesto autnomo de la responsabilidad como lo propugna la mayor parte de la doctrina nacional. 1109. IMPUTACIN DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS a) Planteo de la cuestin Estamos ingresando al anlisis de la relacin de causalidad en la segunda funcin a que aludamos en el prrafo precedente. Es decir que estudiaremos cmo el derecho civil atribuye al autor de una conducta antijurdica, imputable en virtud de un factor de atribucin objetivo o subjetivo, las consecuencias de esa conducta. En este punto resulta capital la idea de relacin de causa-efecto con relevancia jurdica. Es que la concatenacin de consecuencias puede llegar al infinito y a resultados absurdos. Los penalistas del siglo XIX se preguntaban si producido un accidente de trnsito que provocaba la hospitalizacin de una persona, era atribuible al agente del hecho, la muerte del accidentado producida por el incendio del hospital; en definitiva, si no se hubiera producido el accidente, la vctima no hubiera estado en el sanatorio y seguira viva; por lo tanto, contemplando el fenmeno causal desde el punto de vista de la causalidad material, resulta evidente que el accidente ha sido causa de la muerte, o mejor dicho, ha contribuido causalmente a la produccin del resultado muerte. Fue asi que los autores penalistas y civilistas elaboraron distintas teoras de modo de poner lmite a la atribucin de consecuencias; y de elaborar un conceptojurdico de relacin de causalidad, pues no todas las consecuencias son reprochables al agente o son irrelevantes, porque ha habido otros hechos que tienen mayor eficacia causal y desplazan a aquel hecho, antecedente remoto del efecto perjudicial. t) Distintas teoras: equivalencia de las condiciones Expuesta por Von Buri en 1860, propone un concepto filosfico de causa, con lo cual constituyen la causa de u n resultado daoso todas las condiciones que fueron necesarias para la produccin de ese resultado perjudicial; y a la vez, cada uno de los que ha puesto esa causa es responsable de la totalidad del dao. De modo que segn esta doctrina, quien provoc el accidente de trnsito ha puesto la causa de la muerte del herido que falleci en el incendio del hospital.

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Pero, la doctrina vino a ser moderada por la idea de culpabilidad. Para que la consecuencia resultare atribuible, adems de existir causalidad, el sujeto debe haber actuado culpablemente, es decir, haber previsto el resultado daoso. En definitiva, el causante del accidente de trnsito no sera responsable de la muerte. Se advierte que esta doctrina no permite distinguir adecuadamente el factor de atribucin de la causalidad. Pese a las crticas que ha recibido sigue siendo aplicada por la jurisprudencia francesa; as, recientemente se ha resuelto que quien provoc un accidente de trnsito es responsable de la muerte del herido producida por sida adquirido a travs de una transfusin de sangre que debi hacrsele con motivo del accidente 18. c) Distintas teoras: de la causa prxima Esta doctrina fue elaborada a partir de algunos textos de Bacon, y su esencia consiste en distinguir entre causas prximas v remotas segn la mediatez temporal del resultado con relacin al hecho daoso. Fue aplicada en algunos cdigos penales decimonnicos y en el derecho anglosajn; pero hoy est abandonada, pues en la prctica es imposible determinar cundo una causa es prxima, poco prxima o remota. Puede sealarse que para ello se haba llegado a subterfugios tales como atribuir la muerte al causante si ella haba acaecido dentro de cierto tiempo posterior a la herida, y a liberarlo de esa responsabilidad si la muerte era posterior a ese plazo. Del mismo modo ha resultado abandonada la doctrina de la causa eficiente, que se presta al mismo tipo de critica que la de la causa prxima. d) Distintas teoras: de la causa adecuada La teora de la causa adecuada parte de una idea exactamente opuesta a la equivalencia de condiciones. En efecto, el punto de partida de esta doctrina es que no son equivalentes todas las condiciones necesarias para un resultado. En realidad todas esas condiciones son equivalentes cuando el caso se examina en concreto; as, es evidente que si no se hubiera producido el accidente, el herido no hubiera ido al hospital que se incendi y seguira vivo. Es que siempre que se examina un caso concreto, vamos a hallar que todos los hechos antecedentes han contribuido al resultado. Es posible en el ejemplo del incendio del hospital agregarle elementos, y siempre, como decamos, van a aparecer como causa del resultado final; por ejemplo, si el servicio del hotel no se hubiera atrasado, el infeliz carbo18

Courd'Appel de Pars, 7 / 7 / 1 9 8 9 , cit. enKTDC,

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nizado hubiera tomado el tren anterior y no se habra accidentado, por lo que no habra ido a parar al hospital; y as podemos imaginar ejemplos llegando a hilar causas con consecuencias hasta el infinito. Por esa razn la doctrina de la equivalencia de las condiciones se muestra insatisfactoria; no permite discernir hasta dnde se es responsable. Por ello, la teora de la causa adecuada propone que el juez se retrotraiga mentalmente al momento de la accin para formular all el juicio acerca de la idoneidad o no de la accin para la produccin del dao. El juicio se hace entonces en abstracto, y consiste en un juicio de probabilidad; causa es, entonces, nicamente la condicin que normalmentesegn el curso ordinario y natural de las cosas es idnea para producir el resultado daoso. Por lo dems, la adecuacin o idoneidad no debe buscarse slo entre la accin y el dao, sino tambin entre los diversos anillos intermediarios que unen aqulla con ste. Todo el proceso causal debe ser adecuado. Esto quiere decir que no basta establecer que la accin era en general idnea para producir el dao, sino que tambin es necesario que las circunstancias intermedias hayan sucedido normalmente sin la intervencin de factores anmalos o extraordinarios. Cuando el proceso intermediario est incidido por factores anmalos o extraordinarios, se produce la denominada interrupcin del nexo causal o proceso causal atpico o inadecuado (Orgaz). La interrupcin del nexo causal excluye la responsabilidad del agente (por regla general, interrumpen la relacin causal: el caso fortuito, la culpa de la vctima o el hecho de un tercero por el que no se deba responder). 1110. LA IMPUTACIN DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS EN EL CDIGO CIVIL a) Textos implicados Nuestro Cdigo trata esta materia entre los artculos 901 y 906. En el primero de ellos, dice que: "Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo 'consecuencias inmediatas'. Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman 'consecuencias mediatas'. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman 'consecuencias casuales'". El artculo 903 expresa que: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos". En cuanto a las consecuencias mediatas son imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (art. 904). Las consecuencias casuales slo son imputables cuando debieron resultar segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905), y en un

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precepto irrelevante, el artculo 9 0 6 manifiesta a partir de 1968 que: "En ningn caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad". b) Recepcin de la causalidad adecuada

De los textos e x p u e s t o s , q u e g e n e r a n infinidad de cuestiones, se desprende que a los actos voluntarios dolosos o culposos, les son atribuibles las c o n s e c u e n c i a s i n m e d i a t a s que a c o s t u m b r a n s u c e d e r segn el orden n a t u r a l y ordinario de las cosasy las m e d i a t a s que resultan de la conexin del hecho con otro distinto. Excepcionalmente, se agrava la responsabilidad, atribuyendo al autor doloso el deber de r e p a r a r c o n s e c u e n c i a s objetivamente c a s u a l e s c u a n d o las hubiere previsto (art. 905). N u e s t r a doctrina a c t u a l afirma que el Cdigo recepciona, en esos preceptos, la doctrina de la causalidad a d e c u a d a . En este sentido, las II J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1986), h a n declarado por u n a n i m i d a d que "el derecho positivo argentino h a recogido la teora de la causalidad adecuada" (entre otros, s u s c r i b e n ese despacho, Alterini, Bueres, Kemelmajer de Carlucci, Compagnucci de Caso, Llovers de Resk, Andorno, Ghersi). En la m i s m a orientacin, el II Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961), haba declarado que "la medida del resarcimiento se extiende a todo d a o que g u a r d e conexin causal a d e c u a d a con el hecho generador de la responsabilidad civil". c) Complementacin del sistema

El Cdigo sienta, en los artculos 901 y siguientes, a n t e s comentados, u n a teora general del responder (Lpez Olaciregui), que se complem e n t a con diversas n o r m a s particulares, de entre las q u e adquieren relevancia particular los artculos 520 y 521 referentes a la extensin del resarcimiento a raz del incumplimiento de las obligaciones que no tien e n por objeto d a r s u m a s de dinero. Dado que el anlisis de la cuestin es propia del derecho de las obligaciones, nos limitamos a transcribir los artculos mencionados. As el artculo 520 dispone que: "En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin". Y el artculo 521 (texto segn la ley 17.711) reza as: "Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas". E n c u a n t o a la responsabilidad del d e u d o r de obligaciones de d a r s u m a s de dinero, el artculo 622 establece en s u primera parte: "El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se

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hubierejijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar". Corresponde dejar sentado que la interpretacin del artculo 622 en cuanto a la extensin del deber de reparar no es uniforme. Mientras Bibiloni propiciaba la limitacin exclusiva a los intereses, otros autores sostienen que n a d a empece a que se deban pagar tambin los mayores daos que el acreedor pruebe; u n a tercera corriente, que se perfila mayoritaria, admite que el deber de reparar se extienda a los mayores daos cuando el deudor hubiere obrado en la forma prevista en el artculo 521 a n t e s transcripto. XI. LOS HECHOS INVOLUNTARIOS 1111. CONCEPTO
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De acuerdo con lo ya estudiado en este captulo, actos involuntarios son aquellos en los cuales h a faltado en el sujeto, al tiempo de obrarlo, algunos de los elementos internos: discernimiento, intencin o libertad (art. 897). 1112. CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS SISTEMA DEL CDIGO CIVIL a) Regla general INVOLUNTARIOS:

De acuerdo con el artculo 900, los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad no producen por s obligacin alguna. Aclaramos q u e d o n d e dice "y" debe leerse "o", porque la falta de cualquiera de los tres elementos h a c e al acto involuntario (conf. Arauz Castex, Bueres). b) Excepciones

Sin embargo, en materia de actos involuntarios ilcitos, el artculo 907, desde su misma redaccin original expresa que: "Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en supersona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido". De donde, ya en el rgimen del Cdigo los actos involuntarios ilcitos generaban responsabilidad, a u n q u e limitada al enriquecimiento.
Bibliografa especial: CARRANZA, Jorge A., "La responsabilidad por los hechos involuntarios en la reforma", en Encarnen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, dirigida por MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Nstor., t. II, La Plata, 1972: TRIGO REPRESAS, Flix A., "Dao causado por hechos involuntarios", en Examen y critica de la reforma del Cdigo Civil dirigida por MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Nstor L., t. II, La Plata, 1972: BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad por hechos involuntarios", E.D., 4 5 - 9 3 1 .

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Del m i s m o modo, los a c t o s involuntarios lcitos t a m b i n p u e d e n producir efectos, como ya se h a visto; verbigracia, los actos producidos con error de derecho o con error de hecho excusable o no esencial, m a n tienen su eficacia jurdica y no p u e d e n ser a n u l a d o s . Tambin, en el acto obrado bajo la influencia del dolo de la otra parte, el q u e no p u e d e ser a n u l a d o si el dolo no r e n e las condiciones del artculo 932. Y, finalmente, la voluntad viciada por intimidacin, slo produce la nulidad del acto, si la coaccin se ejerce en los trminos de los artculos 9 3 7 y 9 3 8 . Por lo que la resolucin del artculo 9 0 0 no tiene, en m a n e r a alguna, la extensin que a p a r e n t a . 1113. RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS INVOLUNTARIOS ILCITOS EN EL RGIMEN DEL CDIGO CIVIL a) Regla general Ya se h a visto que, en s u redaccin inicial, el artculo 907 limitaba la responsabilidad del a u t o r de u n hecho involuntario ilcito, a la medida de su enriquecimiento. b) Hechos a los que se aplica esa regla Es conveniente p u n t u a l i z a r q u e el artculo 9 0 7 alude a los h e c h o s obrados sin discernimiento. No c o m p r e n d e en cambio a los actos obrados bajo fuerza irresistible: en este caso, ni siquiera h a y hecho involuntario, p u e s no hay autora como ya lo h e m o s a p u n t a d o , siguiendo las e n s e a n z a s de Mosset Itur r a s p e y Bueres. c) Responsabilidad de los representantes

Sin perjuicio de la responsabilidad del autor del hecho involuntario ilcito, el artculo 908 dispone que: "Quedan, sin embargo, a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente". De modo que la vctima de u n hecho involuntario (v.gr., accidente c a u sado por u n menor de 9 a o s o por u n demente), podra accionar contra el r e p r e s e n t a n t e legal del sujeto carente de discernimiento, pudiendo obtener de l la indemnizacin de los d a o s sufridos conforme al rgimen de responsabilidad de los padres, tutores y curadores y directores de establecimientos educacionales (arts. 1 1 1 4 a 1118). d) Requisitos de procedencia de las de que dispone la vctima acciones

La procedencia de e s a s acciones de responsabilidad sea la de enriquecimiento (art. 907), c u a n t o la dirigida c o n t r a los r e p r e s e n t a n t e s (art. 908) e s t sujeta a los r e c a u d o s de:

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antijuridicidad: el acto debe ser ilcito; recordamos que la involuntariedad no impide que el acto sea considerado ilcito (v. supra, n- 1064); debe h a b e r producido u n d a o indemnizable de acuerdo con las reglas ordinarias (v. supra, nQ 1107), q u e g u a r d e a d e c u a d a relacin de causalidad con el hecho. e) Ineficacia del sistema

Pero ese rgimen de responsabilidad no parece demasiado eficaz, ya que por regla general se admite la irresponsabilidad, p r o b n d o s e q u e no h a sido posible impedir el d a o c a u s a d o por los hijos o pupilos (arts. 1 1 1 6 y 1117). Y la accin contra el carente de discernimiento, al tener el lmite del enriquecimiento de este sujeto, era prcticamente inexistente. De modo que en la realidad, n u m e r o s o s casos podan q u e d a r sin ser indemnizados, lo que motiv la critica u n n i m e de la doctrina. 1114. CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS SISTEMA VIGENTE a) Agregado al artculo 907 INVOLUNTARIOS:

La ley 17.711 agreg al artculo 9 0 7 u n s e g u n d o prrafo, que reza: "Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima". b) Fuentes del precepto

La solucin que se incorpora, fundada en razones de equidad, aparece en n u m e r o s o s cdigos contemporneos: a l e m n (art. 829); italiano (art. 2047, 2Q prr.); p o r t u g u s (art. 489); suizo de las obligaciones (art. 54); venezolano (art. 1187); p e r u a n o de 1984 (art. 1977); boliviano, de 1975 (art. 989, 2o- prr.). E n cambio el Cdigo Civil del Distrito Federal de Mxico establece lisa y l l a n a m e n t e la obligacin del incapaz de r e p a r a r el d a o c a u s a d o , salvo q u e p u e d a atribuirse responsabilidad a s u s p a d r e s , tutores o directores de establecimientos (art. 1911). Este mismo criterio h a seguido la reforma al derecho francs, p u e s el artculo 489, inciso 2 9 , dice despus de s u reforma en 1968 que, "aquel que h a causado u n dao a otro, cuando se encuentre bajo el efecto de u n a perturbacin mental, no est m e n o s obligado a reparar". Con relacin a soluciones de este tipo, Llambas afirma que quieb r a n , sin fundamento, la teora de la responsabilidad elaborada d u r a n t e siglos por la h u m a n i d a d .

474 c) Antecedentes

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nacionales

Aguiar p r o p u s o que en casos de d a o s producidos por hechos involuntarios, el infortunio se distribuyera en proporcin a las fortunas de vctimas y victimarios. Aceptado ese criterio en el l e Congreso Argentino de Derecho Chai (1927), recin fue recogido en el artculo 140 del Anteproyecto de 1954. Sin embargo, se advierte que la solucin del artculo 9 0 7 no es idntica a la propiciada por Aguiar y receptada en el Anteproyecto mencionado. Mientras estos ltimos establecan u n a regla de distribucin del dao de a c u e r d o con u n a proporcin entre las fortunas del d a a d o y del daador, la ley 17.711 opt por no establecer u n a regla t a n rgida, y h a dejado librado al b u e n criterio judicial la magnitud de la indemnizacin de equidad, p a r a lo cual t e n d r en c u e n t a el tribunal la situacin personal de la vctima (no slo su fortuna), y el patrimonio del daador. d) La indemnizacin de equidad es facultativa para el juez

El artculo 9 0 7 dice q u e los j u e c e s "podrn" disponer u n resarcimiento a favor de la vctima, lo que revela que se trata de u n a facultad j u dicial, que se ejercer conforme a las c i r c u n s t a n c i a s del caso y a los criterios de p u r a equidad. e) Independencia de la accin contra los representantes

La accin d e s t i n a d a a obtener esta indemnizacin de equidad no es subsidiaria de la q u e el sujeto damnificado puede ejercer contra los rep r e s e n t a n t e s del d a a d o r carente de discernimiento (art. 908), y puede incluso ser promovida s i m u l t n e a m e n t e (Brebbia), a u n q u e n a t u r a l m e n te su resultado depender de en qu medida los r e p r e s e n t a n t e s d e m a n d a d o s h a y a n i n d e m n i z a d o o no el perjuicio ocasionado por su representado. J) Subsistencia de los requisitos generales

N a t u r a l m e n t e , s u b s i s t e n p a r a la procedencia de e s t a indemnizacin de equidad, los recaudos ya estudiados; esto es, la c o n d u c t a del sujeto carente de discernimiento debe ser contraria al ordenamiento, constituyendo por lo t a n t o u n acto ilcito, y h a de h a b e r c a u s a d o u n d a o indemnizable. g) Alcance de la indemnizacin

El juez conceder "un resarcimiento" que no n e c e s a r i a m e n t e debe alcanzar p a r a satisfacer todo el d a o sufrido por la vctima. Pero esto no implica, necesariamente, la exclusin del principio de la reparacin integral (como sostiene Llambas). Por el contrario, el juez deber ponderar en qu medida la reparacin obtenida de los r e p r e s e n t a n t e s

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ha sido insuficiente para reparar todo el dao causado, y podr completarla con la indemnizacin de equidad que deber el agente involuntario. 1114 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 20 Conforme a los criterios generalmente aceptados en el derecho nacional, el Cdigo proyectado contiene una teora general de los hechos y actos jurdicos. Se comienza con el tratamiento de los hechos jurdicos, cuya definicin se mejora sustancialmente con relacin a la vigente, pues se sustituye la nocin del hecho susceptible de producir efectos jurdicos por la del que efectivamente los produce. Se establece cundo un hecho es voluntario y el efecto de los involuntarios. En la cuestin del discernimiento se incorpora una modificacin importante; si bien se fija la edad del discernimiento para los actos lcitos en los 14 aos, se autoriza al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado. ste es un criterio que propiciaba la ms autorizada doctrina argentina y que haba tenido reejo en el proyecto elaborado por la Comisin designada por el decreto 468/1992. Finalmente se establece cmo se manifiesta la voluntad, tema en el cual la redaccin proyectada se hace cargo de las interpretaciones que la doctrina y la jurisprudencia han hecho del derecho vigente. Es interesante sealar que: (i) se tratan las denominadas "actuaciones de voluntad" como u n a hiptesis de exteriorizacin; (ii) cuando trata del silencio se mejora sustancialmente el sistema vigente, aludindose a los usos del trfico como un posible fundamento de la obligacin de pronunciarse. En materia de responsabilidad civil, el Proyecto se apoya en algunos ejes fundamentales: la unificacin de los regmenes contractual y extracontractual, la prevencin, la dilucin del requisito de antijuridicidad, la expansin de la responsabilidad objetiva, la limitacin cuantitativa de esta responsabilidad. Con relacin a lo que venimos estudiando, es importante sealar que el Proyecto invierte la regla en materia de responsabilidad por actos involuntarios, pues el artculo 1652, inciso a), dispone que es igualmente responsable quien acta sin discernimiento, quedando a salvo la responsabilidad del representante legal que en su caso corresponda. E incluso se atribuye responsabilidad en supuestos en los cuales segn los criterios que hemos expuesto no hay autora, pues para el Proyecto tambin sera responsable quien causa un dao mediante un acto automtico o reflejo (art. 1652, inc. c). Por lo que la responsabilidad slo es excluida para quien acta sufriendo fuerza irresistible (art. 1653).
BIBLIOGRAFA especial: RIVERA, Julio Csar, "La teora general del acto jurdico en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", en Revista FACA (Federacin Argentina de Colegios de Abogados), tercera poca, n s 1, pg. 45; TOBAS, J o s W., "Algunas observaciones a la parte general del proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L. , 1 2 / 4 / 2 0 0 0 .

CAPTULO XXV LOS ACTOS JURDICOS i I. INTRODUCCIN 1115. NOCIN2 a) Definicin legal Nuestro artculo 944 los define as: "Son actosjurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan porfin inmediato, establecer entre las personas relacionesjurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". b) Fuentes La fuente inmediata del artculo es el artculo 437 del Esbogo de FreL tas, pero ambos codificadores latinoamericanos han abrevado en definitiva en Ortoln, citado en la nota al artculo 944. c) Metodologa legislativa Recordamos que nuestro Cdigo, siguiendo las enseanzas de Freitas, elabor una suerte de teora general de los hechos y actosjurdicos, bien que la desarrolla en el Libro destinado a "los derechos personales en las relaciones civiles", y despus de haber tratado de las obligaciones, constituyendo la Seccin II de ese Libro. Los actosjurdicos se tratan en el Ttulo II de esa Seccin II. All se insertan la definicin, algunas normas generales, y en los Captulos II y III, se trata de la simulacin y el fraude. La forma de los actosjurdicos, bien que en definitiva es considerada por algunos un elemento de stos, constituye el Ttulo III de la Seccin II.
Bibliografa general: la citada en la nota 1 del captulo anterior. - Bibliografa especial: BOFFI BOGGERO, Luis M., La teora general de los actosjurdicos en el Cdigo CiviL Anteproyecto del Dr. Bibiloni y Proyecto de la Comisin Reformadora, Buenos Aires, 1945: ORGAZ, Alfredo, "El concepto de acto jurdico", en Estudios de Derecho Civil pg. 127; "El acto o negocio jurdico" en Nuevos estudios de Derecho CiviL Buenos Aires, 1954; DE LORENZO, Miguel F. - TOBAS, Jos W., "Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocia!)", L.L., 1996-D-1387.
1

478 d) Crtica de la

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definicin

Nuestros autores estn contestes en afirmar que la definicin del articulo 944 refleja, m u y adecuadamente, el concepto de acto jurdico. Sobre todo c u a d r a d e s t a c a r q u e el precepto pone de relieve que el acto jurdico es causa de relaciones jurdicas; as como su carcter finalista, en c u a n t o es acto h u m a n o voluntario que persigue, de m a n e r a inmediata, u n efecto jurdico. 1116. DOCTRINA GENERAL DEL ACTO O NEGOCIO JURDICO a) Origen La teora general de negocio jurdico es u n a construccin del pandectismo a l e m n del siglo XIX, que intenta encontrar las reglas c o m u n e s a todo tipo de negocios jurdicos. Y s u s races m s profundas deben encontrarse en la escuela del derecho natural, que predicaba el valor de la voluntad como fuente de efectos jurdicos; y en la evolucin del derecho de contratos, que admiti la eficacia de los contratos i n n o m i n a d o s y por lo tanto, generaliz las reglas previstas p a r a los contratos tpicos (Castn Tobeas). La teora general del negocio jurdico h a tenido u n gran desarrollo en la doctrina, pero no h a e n c o n t r a d o lugar sino e n a l g u n a s pocas legislaciones, como los cdigos alemn o brasileo. b) Importancia

La t r a s c e n d e n c i a de la doctrina general del acto jurdico radica en la extensin de s u mbito de aplicacin; as, tanto los negocios jurdicos bilaterales y patrimoniales, esto es los contratos, c u a n t o los negocios j u rdicos familiares, los t e s t a m e n t o s , los negocios jurdicos que tienen u n objeto no patrimonial (actos de disposicin sobre el propio cuerpo, por ejemplo), y los negocios p a t r i m o n i a l e s unilaterales (la constitucin en mora, la resolucin de propia autoridad por ejercicio de la condicin resolutoria tcita), y cualquier otro acto voluntario lcito q u e tenga u n a finalidad jurdica inmediata, q u e d a r n s u b o r d i n a d o s a e s t a s n o r m a s genricas. Ello sin perjuicio, n a t u r a l m e n t e , de las particularidades que algunos de ellos p u e d e n p r e s e n t a r , y que p u e d e n d a r lugar a la existencia de n o r m a s m s especficas, pero de aplicacin a todos los negocios de la especie. As, existe la teora general del acto familiar, o a u n la del contrato, a u n q u e esta ltima est casi ntegramente vertida en la del negocio j u rdico. De todos modos, cabe alertar sobre el exceso de generalizacin, que no debe h a c e r perder de vista las diferencias notables q u e existen entre dos d l a s g r a n d e s categoras de negocios jurdicos patrimoniales, el contrato y el t e s t a m e n t o (Castn Tobeas), y q u e se reflejan e n mltiples a s -

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pectos. As como las obvias particularidades de los actos de familia puros, como el matrimonio, la adopcin, etctera. c) Crisis de la doctrina general del actojuridico En 1977 apareci el volumen XXVII de la Enciclopedia del diritto, que se clausuraba con u n trabajo de Francesco Galgano sobre la voz Negozio Giuridico (dottrine generali) que haba sido anticipado en 1976 por otro trabajo del mismo autor 3 . En ellos Galgano, con un peculiar sesgo ideolgico, anunciaba la crisis definitiva del concepto de negocio jurdico. Es que ms all de su denunciada inutilidad, se acusaba a la teora general del negocio jurdico de enmascarar las diferencias socio-econmicas de los individuos, fomentando asi la explotacin de los desposedos por parte de los poderosos. Se sostiene que el autntico factor que permiti el alumbramiento del negocio jurdico en la doctrina fue el sistema capitalista vigente a la poca de la pandectstica, sistema que necesitaba un instrumento jurdico apropiado para hacer triunfar los intereses de la clase dominante y que lo encontr en esta figura que, reafirmando las cadenas del explotado, lo engaaba con una apariencia de libertad. En suma el negocio jurdico no sera ms que un engao a travs del cual la prepotencia burguesa ilusiona al proletariado, hacindolo creer que puede ser parte en igualdad de condiciones de una contratacin libre, lo que es una verdadera fantasa 4 . La reaccin no se hizo esperar; el siguiente volumen de la Enciclopedia se abri con una rplica de Mirabelli y por todos lados, aparecieron artculos y libros que reivindicaron la utilidad y vigencia de la doctrina general del negocio jurdico 5 . En el mbito argentino, esta polmica no ha tenido ecos significativos. La idea de que el contrato es un instrumento de dominacin ha tenido poca repercusin, al menos entre los cultores del derecho privado; y ante la evidencia de que el ideal racionalista de la igualdad jurdica no alcanzaba para superar el distinto poder de negociacin existente entre las partes del contrato, la doctrina se ha limitado a buscar los lmites adecuados al principio de autonoma de voluntad para proteger a la par3 GALGANO, Francesco, "il problema del negozio giuridico", Riv. Trmestrale di Diritto e Procediera Cive, 1976-454. Resumen tomado de CORRAL TALCIANI, Hernn, "El negocio jurdico: u n concepto en crisis? A propsito de u n a obra de Giovanni B. Ferri", RDP, Madrid, 1991-27. FERRI, Giovanni B., R negozio giuridico tra liberta e norma, 2- ed., Dogana, 1989; D L O S Mozos, J o s Luis, "La teora general del negocio jurdico: su oportunidad e importancia", ADC 1986-800; PATO, Salvatore, "II negozio giuridico: vera 'crisf"?, Riv. Dir. Civ., 1987-Parte Seconda-627. Y a diez aos del famoso artculo en a Enciclopedia Galgano volvi al a t a q u e con "Crepuscolo del negozio giuridico", Contrattoe impresa, 1987-733, lo que a su vez provoc n u e vos trabajos: VALLE, Laura, "11 dibattito sul negozio giuridico inltalia". Contratoe impresa 1993566; FRANZONI, Mximo, "II dibattito attuaie sul negozio giuridico in Italia", Riv. Trmestrale di Diritto eProceduraCivile, 1995-409.

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te m s dbil de la relacin, pero sin por ello, abdicar de los g r a n d e s principios de la c o n t r a t a c i n privada. P r u e b a de ello h a sido la reforma de 1968 y la j u r i s p r u d e n c i a que la h a aplicado con eficacia; con posterioridad a ella h a n existido obviamente nuevos avances, como se h a sealado (v. supran- 4 2 a 46). Por ello no existen c u e s t i o n a m i e n t o s serios a la doctrina del negocio jurdico, a la q u e siempre se h a considerado u n i n s t r u m e n t o til y que permite e n c o n t r a r las soluciones generales aplicables t a n t o al contrato como a otros actos jurdicos. 1117. TERMINOLOGA

a) La utilizada por el Cdigo Civil Nuestro Cdigo, siguiendo a Freitas y al Cdigo Napolen, utiliza la denominacin actos jurdicos. b) Origen E s t a denominacin proviene de la escuela del derecho n a t u r a l , que partiendo de la idea de libertad del h o m b r e , concluye en que ste es el nico ser q u e p u e d e expresar en actos el q u e r e r y lo querido (Hattenh a u e r ) . Por e s a razn el acto es el obrado con v o l u n t a d , y no hay acto c u a n d o el sujeto obra por u n mero reflejo, en s u e o s o en estado de embriaguez, tal como lo h e m o s visto en el captulo precedente. El Landrecht prusiano, de 1794, contiene u n a regulacin de los actos, pero dentro de esta normativa considera ya a los negocios jurdicos. c) El negocio jurdico

La doctrina posterior construy la teora del negocio jurdico como c a u s a de relaciones jurdicas; pero en los trabajos preparatorios del BGB se deca q u e "la esencia del negocio jurdico reside en la manifestacin de la voluntad orientada a producir efectos jurdicos [...]. Frente a los negocios jurdicos como actos con r e s u l t a d o s jurdicos q u e se perfeccionan por ser queridos, se s i t a n otros actos a los que se asocian efectos jurdicos, pero p a r a cuya efectividad r e s u l t a indiferente, s e g n el ordenamiento jurdico, que s e a n o no queridos por los a c t u a n t e s " (transcripto por H a t t e n h a u e r ) . De modo que, segn la terminologa germana, el "acto jurdico" corresponda a lo que en n u e s t r o Cdigo l l a m a m o s "hecho jurdico" (acontecimiento al cual se ligan consecuencias jurdicas, prescindiendo de que ellas hayan sido o no perseguidas por el autor). Y se denomina negocio jurdico, a lo que el Cdigo Civil argentino identifica como "acto jurdico" (acto en el cual las c o n s e c u e n c i a s j u r d i c a s se p r o d u c e n p o r q u e son queridas por el a u t o r o autores) (v. supra, n- 1060 e infra, n 8 1 1 1 8 c ) .

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d) Sinonimia E n los ltimos a o s , como consecuencia de la notable influencia de la doctrina alemana, italiana y espaola, la denominacin negociojurdico viene g a n a n d o terreno, y por eso ser la empleada por nosotros, pero c u a d r a advertirlo, de manera equivalente a la de acto jurdico. 1118. CARACTERES voluntario

a) Acto

Del mismo texto del artculo 9 4 4 se desprende q u e el acto debe ser voluntario, por lo que debe e m a n a r del h o m b r e y h a de h a b e r sido a c t u a do con discernimiento, intencin y libertad. b) Acto lcito Los actos ilcitos no son actos jurdicos, p u e s t o q u e si bien establecen relaciones jurdicas de ellos n a c e el deber de r e p a r a r el d a o causado, el efecto jurdico no se produce por ser querido por el autor, sino como u n a sancin del ordenamiento p a r a quien h a violado el principio non alterum laedere. c) Acto con una finalidad jurdica

El a u t o r persigue la p r o d u c c i n de u n efecto jurdico, q u e p u e d e consistir en dar nacimiento a u n a relacin jurdica, extinguirla, modificarla o transmitirla. E s a finalidad no es la intencin como elemento de la voluntad interna, e s t u d i a d a en el captulo precedente, sino la voluntad tpica e invariable que corresponde al acto (hacerse d u e o en la compraventa, establecer u n a relacin de filiacin en la adopcin, establecer u n a relacin conyugal en el matrimonio). Y esos efectos se p r o d u c e n porque son queridos. La n o r m a jurdica no p u e d e atribuirme el dominio de u n a cosa o d a r m e u n a esposa, sin mi voluntad. Al contrario, el efecto se produce porque es querido, perseguido por el hombre; y la ley a m p a r a , tutela, e s a voluntad, asignndole el efecto b u s c a d o . El efecto jurdico se produce porque es querido por el a u t o r (v. sobre esto, infra n s 1120), m s all incluso del mero fin prctico o econmico b u s c a d o con la realizacin del negocio jurdico, y de ese modo se lo diferencia del simple acto lcito. d) Crtica a la nocin finalista

La nocin finalista del negocio jurdico h a sido criticada por Danz, p a r a q u i e n las partes al otorgar u n negocio jurdico, lo h a c e n p a r a obten e r u n fin prctico o econmico, y no u n efecto jurdico; verbigracia,

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quien compra alimentos en el mercado no piensa en que adquiere la propiedad de ellos, sino en las necesidades que satisfarn. e) Refutacin Sin embargo, Orgaz ha explicado con precisin definitoria que "[...] sin duda, en la generalidad de los casos las partes ignoran la calificacin concreta que tienen, desde el punto de vista jurdico, los resultados que quieren alcanzar, pero saben y tienen conciencia de que esos resultados econmicos o empricos tienen la proteccin de la ley y que su cumplimiento es recprocamente exigible: el ms ajeno a las nociones jurdicas sabe bien que, cuando compra un objeto, lo adquiere definitivamente, y que puede hacer de l lo que desee, mientras que si solamente lo alquila tiene que devolverlo despus de un tiempo a su dueo y que debe cuidar de que no se destruya o deteriore. Los resultados econmicos o empricos son queridos por los interesados, y no hay ninguna violencia lgica en considerar que ellos quieren al mismo tiempo los resultados jurdicos que aseguran o amparan aquellos resultados econmicos o empricos" (conf. Borda, Cifuentes). 1119. DISTINCIN CON LOS SIMPLES ACTOS LCITOS a) Nocin de simple acto lcito: remisin La nocin de acto voluntario simple o simple acto lcito ha sido tratada en el captulo precedente (v. supra, n s 1065). Recordamos ahora que el artculo 899 dispone que: "Cuando los actos lcitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos, slo producirn este efecto, en los casos en que fueran expresamente declarados". b) La finalidad como criterio distintivo Ya se ha apuntado que la diferencia entre el simple acto voluntario y el acto jurdico radica en la finalidad del agente y su incidencia sobre el efecto jurdico. En el simple acto lcito, la produccin del efecto jurdico nace de la ley con total prescindencia de la voluntad de quien acta. As quien caza o pesca, puede hacerlo por mero placer, pero la ley le atribuye el dominio si el sujeto conserva el pez o la presa. En cambio en el acto o negocio jurdico, el efecto jurdico se produce porque el sujeto lo quiere. c) Los actos semejantes a negocios jurdicos Algunos autores distinguen entre los simples actos materiales (cazar, pescar, aprehender una cosa mueble sin dueo), y los actos semejantes a negocios jurdicos, categora que comprendera, por ejemplo, la interpelacin para constituir en mora al deudor, la notificacin al deudor

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cedido, la notificacin del ejercicio del pacto comisorio, etctera, en los que el efecto derivara de la ley (Messineo). Esta clasificacin no ha tenido mucha fortuna en nuestra doctrina, la que en general considera que los actos semejantes a negocios jurdicos son en realidad verdaderos negocios jurdicos unilaterales (conf. Cifuentes). d) Importancia de la distincin La trascendencia de la cuestin radica en que ciertas disposiciones legales han sido pensadas exclusivamente para los negocios jurdicos y por ello, no resultan aplicables a los actos lcitos. As sucede con las normas generales sobre capacidad de hecho; la capacidad para los simples actos lcitos se rige por normas particulares (v.gr., la del art. 2392, que autoriza a tomar la posesin a los menores que hubieran cumplido diez aos). Del mismo modo, no se aplican a los simples actos las normas que se refieren al objeto (art. 953), algunas relativas a los vicios, las de la forma y prueba, a las modalidades, ni las que reglan la nulidad o anulabilidad de los negocios jurdicos (conf. Orgaz). 1120. NEGOCIO JURDICO Y AUTONOMA DE LA VOLUNTAD 6 a) El negocio jurdico realizador de la autonoma de la voluntad Ya hemos tratado del principio de la autonoma de la voluntad (v. supra, n e 42) conforme al cual los sujetos de las relaciones jurdicas pueden configurarlas en un mbito de libertad; de modo que la persona decide libremente si establece o no relaciones jurdicas, con quin y con qu contenido. Este principio de la autonoma de la voluntad tiene trascendencia en el plano de las relaciones jurdicas de causa contractual; de all que el contrato obliga a las partes como a la ley misma (art. 1197), y si bien ha recibido morigeraciones y limitaciones contina siendo el instrumento ms idneo para asegurarla libertad del ciudadano (Hattenhauer). Y tambin la tiene en el mbito del derecho sucesorio, puesto que el sujeto puede decidir la suerte de su patrimonio para despus de su muerte a travs del testamento, bien que dentro de los lmites de las porciones legtimas que la ley establece en beneficio de ciertos herederos. El negocio jurdico, obra de la voluntad del hombre, con finalidad jurdica, aparece como la expresin tcnica del reconocimiento de la autoBibliografa especial: FERRI, Luigi, La autonoma privada, trad. de Luis Sancho Mendizbal, Madrid, 1969; HURTADO, Avelino Len, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, 3- ed., Santiago de Chile, 1979; RESCIGNO, Retro, "Appunti su l'autonomia negoziale", en ZATTI-ALPA, Letture diDtritto Civile, Padova, 1990, pg. 4 8 1 ; MAYO, Jorge A , "La autonoma de la voluntad es el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato?", L.L., .1996-E-833; PIERRE, J u a n C , "De la autonoma de la voluntad y de los contratos", L.L., 1991-D-1173.

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noma privada, como fuente creadora de efectos jurdicos (Castn Tobeas); el negocio jurdico constituye entonces el medio fundamental de realizacin del principio de autonoma de la voluntad. b) Origen de la cuestin

El rol creador de la voluntad se origina en la escuela del derecho natural. Hugo Grocio deca que"[...] coinciden las opiniones de los jurisconsultos al afirmar que no hay n a d a t a n n a t u r a l como a t e n d e r a la voluntad del propietario que desea transferir a otro s u derecho, ni n a d a que refleje mejor la lealtad entre los h o m b r e s que el m a n t e n i m i e n t o de la p r o m e s a hecha" (transcripto por Hattenhuer). De modo que la voluntad era la creadora de la relacin jurdica, y por ende, del vnculo obligacional de fuente contractual. El contrato era considerado, a su vez, como el p u r o producto del consentimiento. c) Evoluciones posteriores

La idea de que la voluntad, a c t u a d a a travs de u n a declaracin de voluntad, es p u r a y simplemente la creadora del vnculo jurdico h a tenido u n a g r a n evolucin. A partir de Savigny comienza u n a mutacin importante, p u e s la voluntad p a s a a formar parte de la doctrina del negocio jurdico. La voluntad deja as de ser s o b e r a n a ; s u validez n o d e s c a n s a e n q u e la persona la exteriorice como valor tico anterior a todo derecho, sino que reposa en el ordenamiento jurdico. De modo que c u a n t o m e n o s , se dice, es necesario q u e el ordenamiento jurdico reconozca y proteja el fin querido por la voluntad. En otro escao de la evolucin, se afirma que "esta voluntad (la del particular) n o es u n a voluntad s o b e r a n a ni independiente, p u e s t o que es idnea p a r a producir efectos porque otra voluntad, esta s soberana, la que se manifiesta en el ordenamiento jurdico, le a u t o r z a p a r a ello" (Santoro Passarelli). d) Las doctrinas objetivas o preceptivas

Mayores avances se h a n producido con las doctrinas d e n o m i n a d a s preceptivas, p a r a las cuales los efectos jurdicos se p r o d u c e n en tanto y en c u a n t o e s t n previstos en las n o r m a s . El acto o negocio jurdico no es entonces, m s que u n s u p u e s t o de hecho [Jattispecie o tabestandt) de la n o r m a jurdica (tesis de Betti); la funcin de la voluntad sera la de "desatar" los efectos jurdicos previstos en la n o r m a de conformidad con la funcin del negocio (la expresin "desatar" proviene de la doctrina alem a n a , explica Ferri). E n otro escaln Ferri sostiene que el negocio jurdico es s u p u e s t o de hecho, pero a la vez es creador de derecho objetivo, de n o r m a s que e n t r a n en vigor por consecuencia del negocio y q u e t e n d r n vigencia u n deter-

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minado tiempo, que es el necesario para que se produzcan los efectos b u s cados (sobre la autonoma de la voluntad como fuente, v. supra, n- 132). e) Actuales orientaciones

Pese al desarrollo que h a tenido la doctrina preceptiva de Betti, algunos a u t o r e s siguen poniendo en primer plano a la voluntad como c a u sa del efecto jurdico. As, Stolfi considera que si se a m e n g u a el papel de la voluntad individual, se reduce el rol del negocio jurdico y la doctrina pierde gran parte de s u importancia y fundamento lgico. Este autor, por su parte, adhiere a la tesis tradicional conforme a la cual los efectos jurdicos que se producen por el negocio tienen como c a u s a inmediata la voluntad de los particulares. Y a u n autores que d u r a n t e el nazismo dieron realce al ordenamiento estatal por encima de la voluntad de las p a r t e s , afirman hoy en da que "[...] el efecto jurdico se origina no slo porque el ordenamiento jurdico lo vincula a aqul el reconocimiento por el orden jurdico h a de darse siempre adicionalmente sino, en primer trmino, porque quien celebra el negocio jurdico quiere producir el efecto jurdico, precisamente con la celebracin del negocio jurdico" (Larenz). En sentido semejante, Galgano dice q u e "la esencia del negocio j u rdico est en ser u n a declaracin o manifestacin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos que el derecho realiza en c u a n t o queridos". J] Nuestro criterio

Ms all de los matices que, sin d u d a , existen e n las exposiciones de cada u n o de los autores que venimos de citar, coincidimos en sostener el rol principalsimo de la voluntad en la produccin de los efectos j u r dicos del negocio. E n c u a n t o esa voluntad se manifiesta lcitamente y con ello, dentro de los lmites de la moral y de las b u e n a s costumbres en u n a materia en la cual rige el principio de a u t o n o m a , el derecho la reconoce como fuente productora de consecuencias jurdicas y provee los medios necesarios acciones p a r a su eficacia. 1121. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO. a) Opinin tradicional ENUMERACIN

S e g n u n criterio generalizado, los negocios jurdicos e s t n comp u e s t o s por elementos esenciales, n a t u r a l e s y accidentales. La doctrina nacional suele considerar como esenciales al sujeto, el objeto, la c a u s a final y la forma; a u n q u e algunos eliminan la c a u s a por considerarla u n elemento n o dotado de a u t o n o m a (en este sentido, por ejemplo, Llambas); y otros la forma.

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Se llaman elementos naturales a los que suelen a c o m p a a r al negocio jurdico segn su naturaleza: la garanta de exaccin y por vicios redhibitorios en la compraventa, el pacto comisorio, etctera; es decir, que cierta legislacin p a s a a integrar el acto en concreto d a d a s u n a t u r a l e z a . Las partes del negocio p u e d e n , por s u p u e s t o , evitar la integracin de la legislacin supletoria; por ello seran elementos m e r a m e n t e n a t u r a l e s . Finalmente, los elementos accidentales, son aquellos que p u e d e n o no existir segn la voluntad de las partes. F o r m a n p a r t e de esta categora las modalidades de los negocios (plazo, cargo, condicin). b) Criterios modernos

La doctrina m s m o d e r n a h a hecho a l g u n a s observaciones a la enumeracin tradicional. Muchos autores distinguen entre p r e s u p u e s t o s , elementos y requisitos (Santoro Pasarelli, Diez-Picazo, Lpez de Zavala, Bueres, etc.), pero cada u n o con matices propios que h a c e n virtualmente imposible u n a sistematizacin de las distintas opiniones. Incluso, como lo seala Bueres, a lo largo de las exposiciones de cada u n o suelen mezclarse o equipararse los conceptos. Sin perjuicio de ello sealamos que coincidimos con Bueres en que los elementos esenciales son la voluntad, el objeto y la c a u s a final, por lo que en ese orden los trataremos en los prrafos que siguen. II. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO: LA VOLUNTAD 1122. INTRODUCCIN Ya nos h e m o s referido al concepto de acto voluntario [supra, nros. 1067 y sigs.), de donde lo q u e h e m o s dicho all es vlido p a r a su consideracin como elemento del negocio jurdico. Ahora bien, esa voluntad es siempre la de u n a persona, fsica o j u rdica, que es el sujeto del negocio jurdico. Por eso la doctrina suele considerar al sujeto como elemento del negocio, a u n q u e en realidad es la vol u n t a d la q u e tiene la aptitud de producir los efectos jurdicos propios del acto jurdico. A continuacin e x a m i n a m o s de quin e m a n a la voluntad y la declaracin de voluntad. 1123. CONCEPTO DE PARTE Parte del negocio jurdico es la p e r s o n a fsica o jurdica, c u y a esfera j u r d i c a de a c t u a c i n es a l c a n z a d a por los efectos del negocio jurdico. E n otros trminos, es aqul cuyos derechos u obligaciones nacen, se modifican, se t r a n s m i t e n o se extinguen como c o n s e c u e n c i a del negocio jurdico.

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1124. OTORGANTE Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de que es quien lo concluye por s mismo, prestando su consentimiento. Pero los negocios jurdicos pueden tambin otorgarse por representacin, de modo que quien concluye el negocio no es el sujeto al cual se van a atribuir los efectos jurdicos del mismo. En este caso el representante acta como mero otorgante y no como parte. sa es la regla por lo dems en los negocios jurdicos concluidos por personas jurdicas, que actan siempre a travs de uno de sus rganos que ostenta la representacin legal del ente. 1125. REPRESENTANTE
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a) Nocin introductoria Existe representacin cuando una persona representante declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona representado, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de tal modo que los efectos se producen directa e inmediatamente en el representado, como si l mismo hubiera ejecutado el acto. De donde, los elementos para que exista representacin son: la declaracin en nombre ajeno, efectuada por el representante; el actuar por cuenta o inters ajeno; la existencia de una facultad apropiada y suficiente (Negri Pisano), que puede provenir de la ley o de la convencin (art. 1161). b) Distintos tipos de representaciones La doctrina reconoce distintos tipos de representaciones: legal o necesaria y voluntaria. La representacin legal, llamada tambin necesaria, es la establecida por la ley para suplir la incapacidad de las personas (arts. 56 a 62). La representacin voluntaria es la que dispone una persona capaz, que se encuentra en situacin jurdica de

Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de tos contratos - Parte General 2 3 ed., Buenos Aires, 1975; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Teora general del contrato, 2-ed., Rosario, 1976; NEGRI PISANO, Luis E., La representacin voluntara, Buenos Aires, 1985; NEPPI, Vctor, "El concepto de representacin", L.L., 32-1048; SNCHEZ URITE, Ernesto J., Mandato y representacin, Buenos Aires, 1975; SALAS, Acdeel, "La caracterizacin del mandato", J.A., 72-92; GARRIGA, Romn, "El mandato", J.A., 1950-1-371; ZUVILIVIA, M. C., "La representacin en los actosjuridicos", JA., 1996-III-838; Di GREGORIO, V., "Contemplatio domini e rapresentanza apparenti", GCC, 1992-211; RTVERA, Julio C , "Actos de disposicin de los derechos de la personalidad: Actuacin por los representantes legales", RDPC, 6-89; BUERES, A. J . - MAYO, J . A., "Algunas ideas bsicas para u n a teora de la representacin", RDPC, 6-53; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La representacin. Origen, evolucin, derecho comparado y proyectos de reforma", RDPC, 6-9; LoRENZErn, Ricardo L., "Problemas actuales de la representacin y el mandato", RDPC, 6-65; ALEGRA, Hctor, "La representacin societaria", RDPC, 6-245.

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gestionar por s misma los propios negocios y declarar por s su voluntad, confiando a otros el efectuar negocios en su nombre; activa y pasiva. La representacin activa existe cuando el representante declara o realiza una manifestacin de voluntad dirigida a otro, en nombre y por cuenta del representado. En la representacin pasiva, el representante est designado exclusivamente para recibir una declaracin de voluntad de un tercero dirigida al representado; directa e indirecta. La representacin es directa cuando se renen los elementos que la caracterizan, esto es, actuacin por cuenta o inters ajeno y en nombre ajeno. En la denominada representacin indirecta, se acta en inters ajeno, pero en nombre propio. Se dice en la doctrina nacional que la representacin indirecta no es propiamente representacin. Es que quien acta en inters ajeno, pero en nombre propio, asume formalmente la calidad de parte sustancial, no se hace presente al representado, y ello impide hablar de cualquier accin representativa (conf. Lpez de Zavala, Mosset Iturraspe, Snchez Urite). La denominada representacin indirecta se manifiesta en la comisin, definida en el artculo 222, segundo prrafo, Cdigo de Comercio, como el negocio que existe cuando la persona que desempea por otros negocios individualmente determinados obra en nombre propio. Tambin hay representacin indirecta en el mandato oculto o comisin civil (art. 1929). c) Quid de la representacin de las personas jurdicas Segn el rgimen del Cdigo Civil, las personas jurdicas tienen representantes legales o estatutarios (art. 35), cuyos actos sern juzgados conforme a las reglas del mandato (arts. 37, 1870, incs. 2- y 3e). Esta doctrina, que identifica al representante de una persona jurdica con un mandatario, fue superada hace ya tiempo por la formulacin de la llamada "teora del rgano", conforme a la cual los que actan por la persona jurdica son rganos de sta, tienen una relacin interna con el sujeto ideal, que los distingue netamente de los puros mandatarios. Por lo dems, la teora del rgano super notablemente a la del mandato, en cuanto permite al menos tericamente atribuir responsabilidad a la persona jurdica por los hechos ilcitos actuados por sus rganos. Nos hemos referido a esta cuestin supra, nmero 900 y siguientes, a donde remitimos. d) Inexistencia de una teora general de la representacin en el Cdigo Civil Nuestro Cdigo Civil no contiene una teora general de la representacin.

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Las normas bsicas de la representacin de los incapaces se encuentran entre los ya mentados artculos 56 y 62, debiendo ser completadas con las normas destinadas a la tutela y a la cratela (arts. 377 a 490). En cuanto a las reglas de la representacin voluntaria, se identifican con las previstas para el contrato de mandato. Esta metodologa legal es cuestionada por la doctrina, pues el mandato no es un contrato esencialmente representativo, desde que admite la existencia de la denominada representacin indirecta (Bibiloni, Salas, Garriga). e) AcLos que se pueden celebrar por representantes Como regla general, pueden ser actuados por representantes, todos los actos lcitos, susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos (arg. arts. 62 y 1889), excepto los actos de ltima voluntad (art. 1890) y aquellos otros que estuvieren prohibidos expresamente en el Cdigo o en otras leyes (arts. 62 y 1890). De lo expuesto resulta que no pueden otorgarse por representante el testamento y en general los actos que se causan en las relaciones jurdicas familiares. As, no pueden delegarse en un representante las funciones de la patria potestad, la tutela o la cratela, ni el cumplimiento de las obligaciones personales que exige el matrimonio. Por ello, el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 invirtieron la regla en materia de actos vinculados a las relaciones familiares (Llambas). J] El nuncio La figura del nuncio o mensajero debe ser distinguida de la del representante. Mientras ste declara su voluntad en nombre y por cuenta de otro, el nuncio o mensajero se limita a revelar la voluntad declarada por otro (Snchez Urite). Un supuesto de negocio jurdico celebrado por medio de nuncio es el matrimonio por poder, que estaba autorizado por el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, 2393: en el poder deba estar designada la persona con quien se pretenda contraer matrimonio, por lo que el apoderado era un mero nuncio o mensajero que declaraba la voluntad del contrayente, ya expresada con anterioridad. En el plano de los actos del derecho patrimonial, debe tenerse en cuenta una diferencia fundamental: los contratos celebrados por representantes son considerados como concluidos entre presentes; en cambio, aquellos concluidos a travs de un mensajero o nuncio son considerados contratos entre ausentes (Lpez de Zavala).

490 g) La representacin

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en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en e s t a m a t e r i a de la representacin h a seguido de cerca los criterios del Proyecto de 1987. De modo q u e contiene u n a teora general de la representacin, pero que no se ubica j u n t o con el contrato de m a n d a t o como lo haca el Proyecto de 1987, sino en el Libro II de la Parte General. Se t r a t a entonces del Ttulo VII dividido en dos captulos, u n o p a r a las Disposiciones Generales y el otro p a r a la Representacin convencional. El c o n t r a t o de m a n d a t o se t r a t a e n el Libro correspondiente a los contratos, y tambin h a sido aligerado de n o r m a s por efecto de la presencia de esta teora general de la representacin. 1126. EL REQUISITO DE CAPACIDAD DEL SUJETO a) Presupuesto del negocio jurdico Si nosotros decimos que la voluntad es u n o de los elementos esenciales del negocio jurdico, la capacidad del sujeto del cual e m a n a la voluntad se constituye en u n presupuesto del negocio jurdico. b) Regla legal El artculo 1040 establece que: "El acto jurdico para ser vlido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho". Puede a p u n t a r s e que la regla aparece ratificada en la nota al artculo 953, donde Vlez establece: "Como el acto jurdico tiene por fin cambiar el estado actual de los derechos de u n a persona se exige necesariamente que esa persona tenga capacidad de disponer de s u s derechos". c) Sujeto al que se refiere La ley habla de "otorgado", pero no debe confundirse el recto sentido de la norma. Ella se est refiriendo a la capacidad de la parte, esto es, del sujeto cuyos derechos se p o n e n en acto en el negocio jurdico. De all que el otorgante, no n e c e s a r i a m e n t e deba ser capaz de h e c h o (v. art. 1987, q u e autoriza el m a n d a t o en favor de p e r s o n a incapaz de obligarse). d) Capacidad a la que se refiere

P a r a dar r e s p u e s t a a esta cuestin deben t o m a r s e en c u e n t a los artculos 1041 a 1043. Siempre la parte h a de tener capacidad de derecho; caso contrario el acto es nulo (art. 1043). Si la p e r s o n a otorga por s el acto, debe a d e m s tener capacidad de hecho (arts. 1041 y 1042).

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e) Capacidad

y legitimacin

Ya h e m o s definido la legitimacin (v. supra, n e 373) como la aptitud atribuida o integrada por la ley o por la voluntad p a r a adquirir derechos, c o n t r a e r obligaciones o p a r a disponer de objetos concretos, por s, por medio de otro o por otro (Jorge H. Alterini). Llambas h a p u e s t o de realce, siguiendo a Von Tuhr, q u e la nulidad derivada de la falta de capacidad no se confirma a u t o m t i c a m e n t e por la c i r c u n s t a n c i a de que la parte del negocio jurdico la adquiera con posterioridad, sino que es necesario u n acto de confirmacin expreso o tcito (arts. 1059, 1061, 1063). En cambio, la ineficacia derivada de la falta de legitimacin se sanea por la sola circunstancia de que el sujeto la adquiera luego de celebrado el negocio. 1127. EL REQUISITO DE DETERMINACIN DEL SUJETO Todos los elementos del negocio jurdico deben ser determinados o determinables (conf. Cifuentes), y ello se aplica t a m b i n al sujeto del negocio jurdico, como condicin de validez del mismo. III. EL OBJETO DEL NEGOCIO JURDICO 1128. a) CONCEPTO Introduccin
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El artculo 9 5 3 dice que: "El objeto de los actosjurdcos deben ser cosas [...] o hechos [...]". La nocin legal e x p u e s t a resulta en alguna medida oscurecida por los artculos 1167 a 1169, que parecen aludir en s u significacin literal, a la prestacin como objeto del acto (art. 1167) y a u n a la obligacin (art. 1168). Y por su lado la doctrina considera que el concepto de objeto del negocio jurdico debe ser a p r e h e n d i d o m s all de la consideracin de los textos legales.

8 Bibliografa especial: ALTERINI, Jorge H., "Capacidad y legitimacin", Revista Jurdica de Buenos Aires 1966-III-251. 9 Bibliografa especial: BUERES, Alberto J., Objeto delnegociojurdico, BuenosAires, 1986: HURTADO, Avelino Len, El objeto en los actos jurdicos, Santiago de Chile, 2- ed., 1983; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, "El objeto del negocio jurdico", L.L., 1991-A-924; CUIAS RODRGUEZ, Manuel, "El objeto, la c a u s a y los negocios jurdicos contractuales", L.L., 1998-C1066; BREBBIA, Roberto H., "El objeto del negocio jurdico", L.L., 1992-E-892; BUERES, Alberto J., "Objeto del negocio jurdico", L.L., 1999-D-1301; LORENZETTI, Ricardo, L., "Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos: Un enfoque b a s a d o en las n o r m a s fundamentales , RJr , 8-156.

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La confluencia de e s t a s c i r c u n s t a n c i a s h a generado u n a proliferacin de opiniones, de difcil a g r u p a m i e n t o a efectos de su exposicin. Sin perjuicio de ello, siguiendo a Bueres, d e s t a c a r e m o s tres g r u p o s de opiniones doctrinarias. b) Teoras amplias

Un importante grupo de a u t o r e s nacionales y extranjeros considera que el objeto del negocio jurdico est dado por las obligaciones que l crea, modifica o extingue (Bueres cita entre los partidarios de esta doctrina a Savigny, Giorgi, Josserand, Puig Brutau, Arauz Castex). A su vez esta concepcin presenta matices en numerosos autores. Por ejemplo, Lpez Olaciregui alude al objeto inmediato la relacin jurdica y al objeto mediato las cosas o h e c h o s a que alude el artculo 953. Otro distinguido a u t o r nacional, el profesor Lpez de Zavala, considera tambin que el objeto inmediato son las relaciones jurdicas, y las prestaciones constituiran el objeto mediato. Spota por s u lado, considera que la prestacin constituye el objeto del negocio jurdico, pero a la vez involucra a la idea de finalidad, con lo que llega a la doctrina del objeto Jln (v. infra, n- 1 1 1 5 c ) . Garca Valdecasas identifica el contenido del negocio jurdico con los efectos jurdicos que l produce, y que deben ser posibles y lcitos. c Teoras intermedias Un grupo de a u t o r e s considera que el objeto del acto son las prestaciones, en el sentido propio de c o n d u c t a p r o m e t i d a por el d e u d o r al acreedor. E s t a tesis limita el objeto del acto a los negocios patrimoniales y confunde el objeto del acto y el objeto de la obligacin. d) Teoras restringidas

Una corriente significativa de autores, a la que nosotros hemos adherido, limita el objeto del acto a su materia, esto es, a los hechos positivos o negativos y a los bienes cosas y bienes sobre los que versa la voluntad (Videla Escalada, Bueres, Gastaldi, Cifuentes; en la doctrina espaola Santos Briz, Diez-Picazo). Coincidimos en q u e e s t a doctrina permite deslindar con precisin conceptos distintos: la obligacin es efecto del negocio jurdico; la prestacin es objeto de la obligacin; de donde, la nocin de objeto del negocio jurdico q u e d a reducida a s u materia, h e c h o s o bienes, como qued expresado; de este modo se evita confundir objeto y c a u s a del negocio, como s u c e d e con la doctrina del objeto fin elaborada por Spota;

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y tampoco se confunden objeto y contenido del negocio; el contenido es la prestacin, o s e a la c o n d u c t a exigible de u n o de los sujetos p a r a satisfacer el inters del otro sobre el objeto (Cifuentes). As, por ejemplo, en u n contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa vendida y el precio constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la entrega del precio constituyen las prestaciones, contenido del negocio jurdico. e) Fundamento de la tesis restringida en nuestro derecho positivo

E s t a tesis e n c u e n t r a s u s t e n t o en la disposicin del artculo 9 5 3 a la que ya h e m o s aludido. Los artculos 1167 a 1169 no p u e d e n considerarse obstativos de la conclusin a que h e m o s arribado, p u e s su consideracin literal los hace v i r t u a l m e n t e incomprensibles al confundir la obligacin con la prestacin; es decir, esa interpretacin literal llevara a admitir la existencia de fallas lgicas irreductibles (Videla Escalada, Bueres). 1129. PRINCIPIOS DE LIBERTAD DE ELECCIN DEL OBJETO El objeto de los actos jurdicos puede ser elegido libremente por las partes; de all q u e el artculo 9 5 3 se limita a establecer las condiciones que debe reunir, expresndolas de m a n e r a negativa. De todos modos, a n t e s de examinar e s a s condiciones es conveniente determinar qu p u e d e ser objeto de los actos jurdicos, p a r a saber cul es el c a m p o de h e c h o s o bienes en el cual p u e d e j u g a r ese principio de libertad que a c a b a m o s de enunciar. 1130. QU PUEDE SER a) Hechos y bienes OBJETO

El artculo 9 5 3 se refiere a hechos y cosas como posibles objetos de los actos jurdicos. La referencia a las cosas debe ser suplida por la mencin de los bienes, concepto m s amplio (v. supra, nQ 982), y que responde por ende con m s precisin a la idea de que se trata, p u e s no existe n i n g u n a d u d a de q u e las cosas y los bienes en sentido estricto como derechos p u e d e n ser materia del negocio jurdico. b) La persona

Algunos a u t o r e s consideran que la p e r s o n a puede ser objeto del negocio jurdico; s e a n las p e r s o n a s ajenas, como en el derecho de familia, c u a n t o la p e r s o n a propia atendiendo a ciertas manifestaciones s u y a s (derechos personalsimos) (Cifuentes). Por n u e s t r a p a r t e e n t e n d e m o s q u e la p e r s o n a no puede ser objeto del negocio jurdico.

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E n los d e n o m i n a d o s actos jurdicos familiares (v. infra. Cap. XXVI), la p e r s o n a a c t a como sujeto, y el objeto e s t a r d a d o por las relaciones jurdicas q u e se crean, modifican o extinguen. As, la emancipacin por habilitacin de edad (art. 131) es u n negocio jurdico familiar porque extingue la patria potestad; de donde el objeto del acto es la patria potestad suprimida. Tampoco en el matrimonio es la persona el objeto del negocio; all los contrayentes son sujetos del negocio jurdico, y el objeto e s t a r dado por los hechos o bienes materia de los derechos y deberes generados por las relaciones conyugales (Bueres). En los actos de disposicin de los derechos de la personalidad espiritual (imagen, intimidad, voz), h a b r c o n d u c t a s (revelar aspectos de la vida privada a u n periodista o bigrafo) o cosas (una fotografa, u n a grabacin, u n film), que constituyen el objeto del negocio. Una cuestin delicada se plantea tambin en los denominados actos de disposicin del propio cuerpo. En general, se trate de partes renovables o no, el objeto no es la persona, sino la parte del cuerpo de que se t r a t e (cabello, leche m a t e r n a , rion) que u n a vez s e p a r a d o s del cuerpo son cosas o bienes jurdicos extrapatrimoniales s e g n las distintas tesis (v. supra, nQ 746). En sntesis, n u e s t r a opinin es que lapersona no es objeto del negocio jurdico. 1131. REQUISITOS DEL OBJETO: ARTCULO aj El texto legal El artculo 953 dispone que: "El objeto de los actosjurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actosjurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto". b) Aplicacin de los requisitos y los hechos negativos a las cosas 953

De acuerdo con el texto legal, objeto del negocio jurdico pueden ser: c o s a s [rectius: bienes), que estn en el comercio o q u e no estn prohibidas como objeto de u n negocio; hechos, q u e deben ser posibles, lcitos, acordes con la moral y las b u e n a s c o s t u m b r e s , y no afectar la libertad de las acciones o la conciencia, ni perjudicar los derechos de u n tercero. El r e c a u d o de posibilidad se predica t a m b i n de las cosas, segn surge del texto de la n o t a al artculo 9 5 3 (conf. Salvat - Lpez Olaciregui, Echeverry Boneo, Cifuentes) (v. infra, n s 1133).

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c) La determinabidad del objeto 10 Hemos dicho antes que el sujeto del negocio puede ser determinado o determinable (v. supra, n 9 1127). Lo mismo se predica del objeto del acto (Cimentes, Moisset de Espans), regla que encuentra su fundamento en la nota al artculo 953, que transcribe una norma del Digesto, segn la cual: "[...] el acto es ilusorio cuando el objeto es tan vagamente indicado que no sea posible determinarlo". Por lo dems nuestro Cdigo acepta la celebracin de negocios jurdicos cuyo objeto pueda ser total o parcialmente determinado con posterioridad a su celebracin, sea por las partes, sea por un tercero (arts. 1170, 1171, 1349, 1350, 1351, etc.). A partir de ahora analizaremos las condiciones que el artculo 953 determina con frmula de expresin negativa. 1132. LOS BIENES INENAJENABLES a) Cosas que no estn en el comercio Son cosas absolutamente fuera del comercio las mencionadas en el artculo 2337, es decir, aquellas cuya venta o enajenacin fuera expresamente prohibida por la ley; y aquellas cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposicin de ltima voluntad, dentro de los lmites que la ley fija a este tipo de clusula (v. supra, n- 992). Son relativamente inenajenables aquellas para cuya enajenacin es necesaria una autorizacin previa (art. 2338). Recordamos que los artculos 2337 y 2338, si bien aluden a cosas. son tambin aplicables a los bienes en sentido estricto. De all que sea vlida la referencia a los bienes en sentido genrico, como lo venimos haciendo. La doctrina nacional ha sealado que las cosas fuera del comercio no estn excluidas de ser objeto de negocios jurdicos, pese a la afirmacin del artculo 953. As, las cosas del dominio pblico que estn fuera del comercio pueden ser objeto de comodato, concesin, permiso, etctera. Con mayor razn, las cosas relativamente inenajenables pueden ser materia de un negocio jurdico, aun antes de la autorizacin a que se refiere el artculo 2338; verbigracia, los bienes de los incapaces pueden ser enajenados sin la conformidad previa del representante promiscuo; ella puede ser dada con posterioridad pues la eventual nulidad es relativa y saneable y aun suplida por la confirmacin del acto por el incapaz una vez desaparecida la incapacidad.
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "El principio de especialidad y los elementos de la relacin jurdica", Revista del Notariado, n- 849.

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b) Cosas que estn especialmente

prohibidas

No es m u y clara la referencia a las "cosas especialmente prohibidas"; la mayor parte de la doctrina considera q u e es el caso de las cosas m u e b l e s que no p u e d e n hipotecarse, los i n m u e b l e s que no p u e d e n ser dados en prenda. Nos parece que a d e m s de los ejemplos a n t e s mencionados, deben tomarse en consideracin los s u p u e s t o s de bienes o cosas cuya enajenacin es p a r t i c u l a r m e n t e prohibida por la legislacin. As, ciertos medicamentos o estupefacientes, o p a r a tomar u n ejemplo de la realidad nacional, la d e n o m i n a d a crotoxna, p r e s u n t a droga a n t i c a n c e r o s a c u y a comercializacin, o a u n utilizacin experimental, fue prohibida por las a u t o r i d a d e s de salud pblica. Del mismo modo, la m o n e d a extranjera p u e d e constituir objeto prohibido en regmenes en los que es vedado comerciar sobre ella y a veces, a u n s u tenencia por los particulares. E n n u e s t r o pas constituye delito la simple tenencia sin autorizacin legal de a r m a s de guerra, bombas, materias o aparatos capaces de lib e r a r energa nuclear, m a t e r i a s explosivas, inflamables, asfixiantes o txicas, o s u s t a n c i a s o m a t e r i a l e s destinados a s u preparacin (art. 189 bis, 3er. prr., Cd. Penal); por lo tanto, stas serian cosas especialmente prohibidas o inenajenables (Diez-Picazo). En definitiva, c u a d r a a p u n t a r , estas cosas constituiran en ilcito al objeto del acto jurdico. 1133. LAS COSAS "IMPOSIBLES"

Ya h e m o s dicho q u e el requisito de posibilidad, que Vlez refiere f u n d a m e n t a l m e n t e a los h e c h o s (tanto en el texto como en la nota),se aplica t a m b i n a los bienes objeto del negocio jurdico. Corresponde a h o r a efectuar a l g u n a s precisiones. a) Imposibilidad material o jurdica

Llambas h a sostenido q u e la imposibilidad debe ser jurdica. Y esto se explica de la siguiente m a n e r a : si u n a parte se h a obligado a u n hecho o cosa imposible (entregar la propiedad de la Luna), la otra no podra pretender el cumplimiento en especie ni las prestaciones s u s t i t u a s (cumplimiento por otro, d a o s y perjuicios: art. 505). Otro i m p o r t a n t e sector de la doctrina (Barbero, Bueres), sostiene que la imposibilidad a q u e se refiere la ley es p u r a m e n t e material; la imposibilidadjurdica, se subsume en la ilicitud. b) Originaria o sobrevenida

La imposibilidad debe ser originaria, esto es contempornea al acto. Si ella sobreviene luego de celebrado el acto, e n t r a r n enjuego las disposiciones que t r a t a n la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs.).

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c) Absoluta

o relativa

La imposibilidad debe ser absoluta, en el sentido de que no debe ser propia del sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las personas. Es decir que el objeto debe ser imposible para todos por igual. d) Imposibilidad total o parcial

Si la imposibilidad fuere parcial, no n e c e s a r i a m e n t e el acto es nulo. La solucin, propicia Bueres, debe e n c o n t r a r s e en la aplicacin analgica del artculo 1328, del cual resultara que quien h a y a pretendido adquirir derechos sobre el objeto parcialmente imposible, puede dejar sin efecto el contrato o d e m a n d a r la parte que existiese. e) Cosas futuras

Las cosas futuras pueden ser objeto del negocio jurdico, en cuanto su existencia dependa de u n a condicin o se trate de u n negocio aleatorio (Bueres). 1134. EL PROPIO CUERPO COMO OBJETO DE LOS ACTOS JURDICOS. REMISIN l' Ya hemos estudiado, en el captulo destinado a los derechos personalsimos, la cuestin de los negocios jurdicos que tienen por objeto las p a r t e s renovables y no renovables del cuerpo h u m a n o [supra, n- 746), los actos jurdicos relativos a la prctica de juegos o deportes peligrosos [supra, n 9 745), el t e m a de los tratamientos mdicos quirrgicos y clnicos (supra, nros. 736 y sigs.), incluidos aquellos q u e se h a c e n con fines cientficos o de experimentacin. Asimismo, en este captulo h e m o s llegado ya a la conclusin de que la p e r s o n a no es objeto del negocio jurdico ni a u n en estos casos. Debe tenerse en c u e n t a que los denominados "actos de disposicin sobre el propio cuerpo" son, por regla general, gratuitos (salvo cuando se trata de partes renovables o actividades peligrosas o deportivas), y el consentimiento debe ser prestado por sujeto capaz, no puede ser suplido y h a de encontrarse dentro de los lmites establecidos por la ley, la moral y las b u e n a s costumbres. De all que no sea vlido el acto por el cual u n a persona pretende dar u n rion suyo a u n a p e r s o n a con la cual no la u n e n i n g n vnculo de parentesco. En cuanto al cadver 12, h e m o s a p u n t a d o tambin que constituye cosa fuera del comercio, por lo que slo puede ser objeto de los actos jurdicos de disposicin previstos en el ordenamiento (en particular, ley
1 12

Bibliografa especial: v. la citada en el Cap. XXVIII, nota 2. Bibliografa especial: v. la citada en el Cap. XXVIII, nota 28.

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24.193); sin perjuicio de que el cadver ignoto (esqueleto) entra en el comercio y puede, por lo tanto, ser materia de negocios jurdicos. 1135. LOS HECHOS IMPOSIBLES

Se aplican las m i s m a s reglas que h e m o s estudiado p a r a las cosas o bienes imposibles. 1136. LOS HECHOS ILCITOS

El acto tiene como objeto u n hecho ilcito c u a n d o la c o n d u c t a que constituye su materia o realidad est prohibida por la ley. De all que constituyen s u p u e s t o s de negocios de objeto ilcito aquellos en que se prometen servicios profesionales, para los cuales se carece de ttulo habilitante (ejercicio ilegal de la medicina, de la abogaca o de cualquier otra profesin que requiera alguna habilitacin); las sociedades prohibidas para ciertos profesionales (sociedad annima para el ejercicio del corretaje; sociedad entre martilieros y corredores) 13. 1137. LOS HECHOS QUE AFECTAN LA LIBERTAD La ley se refiere a la libertad de las acciones o de la conciencia. a) Aplicacin especfica

Aplicacin de esa regla se encuentra en el artculo 5 3 1 , conforme al cual son prohibidas las condiciones siguientes: habitar siempre en u n lugar determinado, o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de u n tercero; m u d a r o no m u d a r de religin; casarse con determinada persona, o con aprobacin de u n tercero, o en cierto tiempo, o en cierto lugar, o no casarse; vivir clibe p e r p e t u a o temporalmente, o no c a s a r s e con p e r s o n a determ i n a d a o s e p a r a r s e p e r s o n a l m e n t e o divorciarse vincularmente. b) Aplicaciones judiciales

La j u r i s p r u d e n c i a entiende que la obligacin de no establecerse con u n comercio de idntico o parecido ramo o actividad, que se conviene en los contratos de transferencia de fondo de comercio, no p u e d e exceder de cinco a o s 14 . A u n c u a n d o a veces no se lo exprese, el f u n d a m e n t o radica en que u n a mayor extensin, y en particular la prohibicin por tiempo indefinido, afectaran la libertad del obligado.
13 14

Relativamente reciente: CNCom., Sala B, 23/3/1988, E.D., 132-418. Ver la nota de jurisprudencia publicada en E.D., 6-530.

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1138. LOS HECHOS CONTRARIOS A LA MORAL Y BUENAS COSTUMBRES El artculo 953 impone la conformidad del objeto del negocio jurdico con la moral y buenas costumbres; por lo tanto, la primera preocupacin que se genera es la de determinar el contenido de ese standard jurdico para lo cual en nuestro medio se han desarrollado dos doctrinas. Cabe apuntar que la moral pblica est tambin mencionada en el artculo 19, Constitucin Nacional como un lmite al derecho a la privacidad que consagra dicho texto supremo. a) Doctrina que identifica moral y buenas costumbres con los preceptos de la religin catlica Una tesis, elaborada por Ripert y seguida entre nosotros por Llambas y Borda, identifica el standard moral y buenas costumbres con los preceptos de la religin catlica. Se fundan para ello en que constituye la religin practicada por la mayor parte de la comunidad, e incluso que tiene un particular reconocimiento constitucional, toda vez que el Estado sostiene el culto catlico. Adems, se argumenta sobre la base de la nota al artculo 530, precepto segn el cual la condicin contraria a las buenas costumbres deja sin efecto la obligacin; en la nota a ese artculo Vlez sostiene: "En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas [...]". b) Doctrina sociolgica Otro sector de la doctrina, de la que participan la mayor parte de los autores nacionales, considera que el concepto de moral y buenas costumbres se vincula con la moral media de una comunidad en un momento dado; es decir, que los jueces deben tratar de aprehender objetivamente el estado de conciencia colectivo sobre la cuestin que se pondere a la luz de ese standard. Como sntesis de esta doctrina, Colmo ha dicho que hay que atender a la moral ambiente presente y no pasada o futura; prctica y no terica; civil y no religiosa; nacional y no universal; objetiva y no subjetiva o individual.
Bibliografa especial: JOSSERAND, Louis, Les mobes dans es actesjuridiques de droit priv, Paris, 1984 (reproduccin de la edicin de 1928); RIPERT, Georges, La regle morale dans les obligations civiles, Paris, 1949; MASNATTA, Hctor, "El contrato inmoral", J.A., 1958-IV-doc.78; SPOTA, Alberto G., "El acto jurdico de objeto inmoral y s u s consecuencias legales", J.A., 1944 Ul-134; SALERNO, Marcelo U., "El contrato nulo de objeto inmoral", E.D., 98-785; BARCIA LPEZ, A., La causa (Licita en las obligaciones y en los actos jurdicos, Buenos Aires, 1966; CARNEIRO, J o s J., "Contrato inmoral (objeto ilcito y c a u s a ilcita)", E.D., 170-166.

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1139. APLICACIONES JUDICIALES DE LA REGLA DEL ARTCULO 953 HASTA 1968 16 La j u r i s p r u d e n c i a nacional h a h e c h o u n a fructfera aplicacin de la n o r m a del artculo 9 5 3 , y con ello moriger el individualismo del Cdigo. Nos limitaremos a sealar las cuestiones m s importantes, pero haciendo u n a importante salvedad; en varias de las situaciones que examinaremos a continuacin, los tribunales se h a n fundado en la regla expresa del artculo 9 5 3 por constituir sta u n a realidad normativa vigente; pero ello no quiere decir que lo inmoral o ilcito fuera el objeto, sino q u e la licitud o inmoralidad radicaba verdaderamente en la causafmal del negocio jurdico, examinada particularmente en su aspecto subjetivo (v. infra, n 9 1154). a) Intereses usurarios

Nuestro Cdigo no establece u n a t a s a legal del inters (v. nota al art. 622); pero los tribunales se h a n ocupado de establecer cul es la tasa de intereses compensatorios, punitorios o la sumatoria de ambos que resulta conforme con la moral y las b u e n a s costumbres, de acuerdo con las distintas circunstancias econmicas que h a vivido e! pas. En la actualidad se considera, por la generalidad de la j u r i s p r u d e n cia, que la t a s a de inters s u m a d o s los compensatorios y punitorios no debe exceder del 15% a n u a l sobre el capital. b) Clusula penal excesiva

La c l u s u l a penal es en principio inmutable (art. 6 5 6 y c o n c ) , pero los t r i b u n a l e s admitieron su reduccin c u a n d o era d e s p r o p o r c i o n a d a con la falta cometida y el valor de las prestaciones. Ello h a sido receptado por la reforma de 1968, q u e h a incorporado u n s e g u n d o prrafo al artculo 656 conforme al cual; "Los jueces podrn [...] reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor". Es decir q u e se h a incorporado lo que se conoce como "clusula penal lesiva" 17 . c) Abuso del derecho

Ya h e m o s visto, al t r a t a r este tema, cmo la j u r i s p r u d e n c i a anterior a 1968 sancion a l g u n a s c o n d u c t a s como a b u s i v a s con fundamento en la regla del artculo 9 5 3 (v. supra, n- 289).
16 Bibliografa especial: BARCIA LPEZ, op. cit, contiene u n a sistematizacin de la jurisprudencia hastael ao 1966; importante sistematizacin tambin, porCifuentes, enBELiuscio - ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, comentario al artculo 953, 10, pgs. 347 y sigs. 17 MOISSET DE ESPANS, Luis, "La clusula penal y la lesin", E.D., 66-717.

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d) Venta de humo Nuestros tribunales han declarado que la venta de influencia es un negocio inmoral 18, que no concede accin para obtener el cobro del prometido por la gestin. e) La moral sexual En muchos pronunciamientos, nuestros tribunales han anulado actos que se consideraron violatorios de la denominada moral sexual. Por ejemplo, se ha considerado inmoral la retribucin del concubinato, o la fomentacin del mismo mediante retribuciones; las sociedades para explotar la prostitucin; la locacin de inmuebles para establecer una casa de tolerancia, y aun el corretaje matrimonial. En estos aspectos puede verse una interesante evolucin del concepto mismo de moral y buenas costumbres. El corretaje matrimonial es hoy admitido en todo el mundo, y la corriente generalizada en el derecho comparado y en algunas materias en el derecho nacional, tiende a dejar de considerar como inmoral el concubinato. As la unin libre produce ciertos efectos jurdicos en el mbito del derecho laboral y de la previsin social. Y en algunos pases, se propicia una suerte de equiparacin de la unin libre al matrimonio; verbigracia, en Francia se ha propuesto que las parejas concubinas estables puedan recurrir a la fecundacin artificial para tener hijos. J) Otras Muchas cuestiones fueron resueltas por la jurisprudencia a tenor del artculo 953. Por ejemplo, los negocios jurdicos lesivos, esto es, aquellos en que existe una desproporcin entre las prestaciones como consecuencia de un aprovechamiento abusivo de la situacin de inferioridad de una de las partes. Tambin se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad resolutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco significativo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus prestaciones. Estas puestiones han tenido reflejo en reformas legislativas. La de la lesin en el artculo 954 a partir de la ley 17.711; la del pacto comisorio en la ley 14.005.

La jurisprudencia sigue receptando este principio: CNCiv., Sala B, 16/12/1994, E.D., 164-481, CNCom., Sala D, 26/10/1995, L.L., 1996-E-194.

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1140. MBITO DEL ARTCULO 953 A PARTIR DE 1968 a) Incidencia de la incorporacin de la lesin (art. 954) y de la clusula penal lesiva Como decamos a n t e s , las reformas legislativas h a n incorporado al derecho positivo m u c h a s de las soluciones judiciales n a c i d a s al a m p a r o de la regla general del artculo 9 5 3 . Entre ellas h e m o s citado particularmente al nuevo artculo 954, que contempla la lesin, que c o m p r e n d e por regla general a los negocios u s u rarios I9 ; y al segundo prrafo del artculo 656, que incorpora la figura de la clusula penal lesiva. b) Subsistencia de la importancia del artculo 953

Sin embargo, la regla general del artculo 9 5 3 no pierde totalmente s u importancia en materia de negocios lesivos y u s u r a r i o s . Es que la n o r m a del artculo 954, y lo mismo la del artculo 656, exigen la explotacin de u n a situacin de inferioridad del deudor, que a veces no se acredita o lisa y llanamente no existe; sin perjuicio de lo cual en casos excepcionalmente graves los tribunales podran a n u l a r actos con fundamento en el artculo 9 5 3 . En este sentido h e m o s dicho antes que la represin del negocio u s u rario no se limita a la posibilidad de la aplicacin de la figura de la lesin. E s t n comprometidas en ello las n o r m a s de los artculos 21 y 9 5 3 , como lo resolva a c e r t a d a m e n t e la j u r i s p r u d e n c i a anterior a 1968. De reducirse esa represin a la lesin subjetiva, tal cual se halla hoy legislada en el artculo 954, habra que concluir en que la reforma de 1968 h a sido u n paso a t r s 20. As se h a p r o n u n c i a d o E n n e c c e r u s p a r a los casos en que la desproporcin entre las prestaciones es extraordinariamente desproporcionada, siempre q u e medie intencin reprobable. Claro q u e esa intencin se puede desprender de la m i s m a desproporcin y p u e d e darse sobre todo en los casos de aprovechamiento inmoderado de la prepotencia econmica o de la posicin a b s o l u t a o relativa de monopolio (abuso de posicin dominante). 1140.1. REVISIN DE CONCEPTOS ALREDEDOR DE LA IDEA DE "MORAL" O "MORAL PBLICA" Los civilistas s u e l e n c o n c e n t r a r s u anlisis en el Cdigo Civil y en las aplicaciones que de l h a n hecho los tribunales. Sin embargo, h e m o s s u b r a y a d o la necesaria vinculacin entre el derecho civil y la Constitu19 Bibliografa especial: MOISSETDEESPANS, Luis, Lalesiny el nuevo art 954, Buenos Aires, 1976. 20 CNCom., SalaD, "Conti c/DO AI Ca. Financiera", 8 / 4 / 1 9 8 7 , indito, con voto del autor.

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cin Nacional (v.supra n s 2 b), y en esta orientacin entendemos que la nocin de moral del art. 953 del Cdigo Civil no puede ser distinta de la moral pblica a que alude el art. 19, Constitucin Nacional. Sobre este tema pueden identificarse dos grandes corrientes de pensamiento. Por un lado estn los autores que consideran que el Estado tiene entre sus atribuciones derivadas del poder de polica, la de prohibir y/o sancionar los actos "contrarios a la moral" (inmorales o contrarios a la moralidad) exigindose en general dos requisitos: que el hecho o conducta sea objetivamente inmoral, esto es. que la calificacin de inmoral sea el fruto de una argumentacin racional; no es suficiente que una mayora legislativa repruebe la conducta ni que ella sea tradicionalmente tenida por tal que la conducta sea pblica, porque si fuera privada estara fuera del alcance del legislador 21 . Frente a ello se alza el criterio de quienes prefieren la neutralidad del Estado frente a las perspectivas morales individuales (Dworkin, Rawls, Gargarella, Nio; v. supra n 37.1). Desde una visin independiente de todo marco legislativo, preferimos este ltimo criterio, pero lo cierto es que en nuestro derecho positivo existen los artculos 19, Constitucin Nacional, y 953 del Cdigo Civil, y el anlisis no puede prescindir de ellos. El artculo 953 no constituye, a nuestro juicio, un valladar significativo en tanto se advierta que l se aplica a los actos jurdicos, esto es, a relaciones bilaterales en las que la conducta debe proyectarse en un perjuicio hacia la otra, con lo cual el tema no radica en la moralidad o inmoralidad objetiva de la conducta sino en que ella es daosa para la otra parte. Es ms, los casos resueltos por la jurisprudencia se refieren en muchos casos a conductas que ms que objetivamente inmorales son contrarias a la buena fe, que s constituye un principio insoslayable de las relaciones jurdicas. Desde este punto de vista, el artculo 953 no es fundamento para impedir conductas au torre fe rentes, como la esterilizacin, la negativa a recibir tratamientos mdicos, la utilizacin de estupefacientes o las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. Pero lo cierto es que subsiste el art. 19, Constitucin Nacional 22, respecto del cual hay que tomar en cuenta que consagra una regla absolutamente compatible con nuestra idea de comunidad liberal; es ms, es una regla propia, esencial a la comunidad liberal, desde que establece
91

LEGARRE, Santiago, "Ensayo de delimitacin del concepto de moral pblica", J.A., 17/12/2003. La bibliografa sobre el art. 19, CN, es enorme, pero para empezar a entender sus orgenes y alcance es preciso ver: SAMPAY, Arturo E., La filosofajurdica del art. 19, Constitucin Nacional, Buenos Aires, 1975.

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q u e nadie e s t obligado a h a c e r lo que la ley no m a n d a ni privado de lo que ella no prohibe, a lo que Werner Goldsmichdt calificaba de principio ontolgico del derecho. Y t a m b i n c u a n d o consagra como regla la exclusin de las c o n d u c t a s privadas de la autoridad de los magistrados con lo q u e d a rango constitucional al derecho a la intimidad 23 q u e tiene como lmite a la moral pblica y el perjuicio a terceros. Por lo t a n t o el principio general es q u e las c o n d u c t a s privadas no son susceptibles de ser c u e s t i o n a d a s por el Estado. Para que h a y a u n a limitacin es preciso que como e n s e a Legarre las acciones h u m a n a s s e a n p b l i c a s y objetivamente inmorales, tal cual esos elementos fueron definidos por el m i s m o autor. E n c a r a d o bajo este prisma, p u e d e s o s t e n e r s e que el artculo 19, Constitucin Nacional, es perfectamente compatible con la idea de la com u n i d a d liberal. 1141. HECHOS QUE AFECTEN LOS DERECHOS DE TERCEROS En principio, los actos jurdicos tienen u n efecto relativo, limitado a las partes del negocio, por lo que no afectan a terceros (arg. arts. 1195 y 1199). De all que, como regla general, cabe afirmar que los actos no p u e den beneficiar ni perjudicar a terceros (v. infra, n s 1160). Sin embargo, pueden quedar comprometidos en esta especie, los actos fraudulentos (arts. 961 y sigs.), con la peculiaridad de que la sancin de ellos no es la nulidad, sino la inoponibilidad (v. infra, Cap. XXXIII). 1142. EFECTOS DEL NEGOCIO JURDICO DE OBJETO a) Regla general PROHIBIDO

La sancin p a r a los negocios jurdicos cuyo objeto no c u m p l a con los r e c a u d o s del artculo 9 5 3 es la nulidad. b) Quid de los intereses usurarios

Sin embargo, c u a n d o los t r i b u n a l e s h a n entendido en materia de m u t u o s u s u r a r i o s , no h a n declarado la nulidad, y h a n procedido a la reduccin de los i n t e r e s e s . A la m i s m a solucin se arrib en m a t e r i a de c l u s u l a penal excesiva.

- En el derecho de los Estados Unidos, la privacidad no tiene rango constitucional; es una creacin del common law. De all que muchas de las construcciones de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre privacidad en particular en su relacin con la libertad de prensa no son aplicables al derecho argentino, pues en el pas del Norte, en ese caso estn en conflicto un derecho de rango constitucional (la libertad de expresin) y un derecho infraconstitucional (el "right o privacy").

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En algunos pases, la sancin para el mutuo usurario es la prdida de todos los intereses y aun de la accin para la restitucin de lo prestado (ley francesa 66-1010 del 28/12/1966). Si se trata de actos lesivos, la jurisprudencia admita su reajuste y ello ha sido expresamente considerado en el artculo 954. IV. LA CAUSA 24 1143. ACEPCIONES DE LA PALABRA CAUSA Cuando se habla de causa, es preciso determinar como punto de partida, las distintas acepciones que esa palabra tiene, para as saber cul es la materia sobre la cual se est discurriendo. Dejamos de lado ab initio los distintos conceptos de causa en el plano filosfico, para entrar de lleno a las nociones de causa que pueden tener relevancia en el plano de lo jurdico. En este sentido pues, se habla en primer lugar de causajuene, con lo cual se pretende aludir al hontanar del cual emana un determinado efecto jurdico. La nocin de causa fuente es fecunda en el plano de las obligaciones, y con ella se identifica a las causas que generan un vnculo jurdico obligacional; de modo que el contrato, el hecho ilcito, la ley, son generalmente indicados como fuentes de las obligaciones. En segundo trmino, se habla de la causajinal, nocin que originariamente estuvo dirigida a expresar aquello que las partes persiguen al realizar un acto jurdico. En este sentido, la causa de un negocio de compraventa sera la obtencin de la propiedad de la cosa para el comprador, y la disponibilidad del precio para el vendedor. A su vez, la causa final se ha identificado tambin con la causa motivo o impulsiva, que trata de identificar el inters concreto que ha movido a las partes a la realizacin de un negocio jurdico. Para el comprador el
- 4 Bibliografa especial: CAPITANT, H., De la causa de las obligaciones, trad. de E. Tarragato y Contreras, Madrid, 1927; DABN, J., La teora de la causa, trad. de Antonio BONET RAMN, 2ed., Madrid, 1955; GARIBOTTO, J u a n Carlos, La causajinal del acto jurdico, 1985; GOROSTIAGA, Norberto, Lacausaenlasobligaciones, Buenos Aires, 1944; LAJE, Eduardo, Lanocin de causa en el derecho civil Buenos Aires, 1954; SALERNO, Marcelo U., "La c a u s a final: balance de u n a polmica inconclusa", E.D., 120-956; VIDELA ESCALADA, Federico, La causajinal en el derecho civil, Buenos Aires, 1968; ALPA, Guido - BESSONE, Mario, (a c u r a di) Causa e consideration, Padova, 1984, volumen que contiene diversos trabajos, entre ellos: VENEZIAN, Giacomo, "La c a u s a dei contratti"; GIORGIANNI, Michele, "La c a u s a t r a tradizione e innovazione"; BESSONE, Mario - ROPPO, Enzo, "La c a u s a nei suo profili attuali (materiali per u n a discussione)"; WEILL TERRE, Droit Civil - Les Obligations, 4 a ed., Paris, 1968;TABOADACRDOVA, Lizardo, La causa del negocio jurdico, Lima, 1996; APARICIO, J u a n M., La causadel contrato. Notas sobre los aspectos destacados del panorama doctrinario, Crdoba, 1990; CUIAS RODRGUEZ, Manuel, "El objeto, la c a u s a y los negocios jurdicos contractuales", L.L., 1998-C-1066; GARCA CORREAS, MaraS., "La c a u s a mvil: elemento estructural de los actos jurdicos", L.L., 1996-D-1818.

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motivo de la compraventa de una casa puede ser la necesidad de habitar en ella o la de hacer una inversin, la de instalar un fondo de comercio o desarrollar una actividad profesional o industrial. Esta multiplicidad de acepciones es una de las razones que da lugar a dificultades en los desarrollos doctrinarios, los que, adems, se encontraron en la mayor parte de los pases con textos legales poco claros acerca del alcance que daban a la palabra causa cuando la utilizaban; y en otros con la ignorancia legal de esa nocin. 1144. PLANTEO DEL PROBLEMA DE LA CAUSA COMO ELEMENTO DEL NEGOCIO JURDICO a) Nocin de causa de la que tratamos Hecha esa advertencia previa, debemos ahora sealar tambin que nosotros estamos tratando de la nocin de causa en el plano del acto o negocio jurdico. Ello descarta, en primer lugar, que nos refiramos a la causa fuente, la cual ya lo hemos sealado tiene trascendencia en el mbito obligacional. De modo, pues, que nuestro discurso versar sobre la causa final, su existencia, su contenido y sus funciones, fuera de todo marco legislativo y en el derecho argentino en particular. La metodologa expuesta importa descartar que la causa final tenga su rol limitado a los contratos, como lo preconiza gran parte de la doctrina influenciada por los estudios hechos en torno al Cdigo Napolen. Es que en ese cuerpo legislativo, efectivamente el artculo 1108 dispone que una convencin debe reunir cuatro condiciones esenciales para su validez; el consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad de contratar, el objeto cierto que forme la materia del compromiso y una causa lcita en la obligacin. Para nuestro juicio, la causa jinal constituye un elemento de todos los negocios jurdicos, incluidos los actos jurdicos patrimoniales unilaterales. b) Causa y autonoma de la voluntad Ahora debemos explicar por qu se trata de la causa como posible elemento del negocio jurdico. La explicacin se encuentra en la nocin previa de autonoma de la voluntad, a la cual ya nos hemos referido (v. supra, n e 1120), conforme a la cual lo que las partes convengan vale como la ley misma. Se dice por los autores que, para que la voluntad privada tenga tal fuerza de ley, y autorice a constreir a la otra parte a cumplir aun forzadamente aquello a que se ha comprometido, es necesario que ese negocio jurdico tenga una causa que merezca ser amparada por el ordenamiento jurdico.

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En otras palabras, que ese negociojurdico tienda a realizarpersiga, busque, tenga como finalidad un inters que el ordenamiento considere merecedor de tutela y proteccin (conf. Santero Passarelli). O, como lo hemos dicho antes (v. supra, n s 1120 f), el derecho reconoce a la voluntad como fuente productora de consecuencias jurdicas, c u a n d o se manifiesta lcit a m e n t e y dentro de las b u e n a s c o s t u m b r e s . Por ello, esa finalidad deber ser lcita y acorde con la moral y las buen a s costumbres; es en estos campos donde la jurisprudencia h a hecho u n a aplicacin fructfera de la nocin de c a u s a final (v. infra, n e 1154 e). En definitiva, la nocin de causafinal es un corolario de la autonoma privada. Por ello, su tratamiento debe ser hecho en la teora general del acto o negociojurdico y no limitarla a la doctrina de los contratos. 1145. METODOLOGA DE LA EXPOSICIN La exposicin histrica del tema h a sido considerada u n a necesidad imperiosa para entender realmente el concepto moderno de c a u s a (Dabn; en el mismo sentido Venezian en seguimiento de la doctrina alemana). Por ello, a partir de a h o r a t r a t a m o s las distintas doctrinas q u e se h a n desarrollado sobre la c a u s a final, para luego d a r n u e s t r a opinin sobre el t e m a y su tratamiento en el Cdigo Civil argentino. 1146. LA DOCTRINA a) Origen El elaborador de la doctrina m o d e r n a de la c a u s a es Domat (siglo XVIII), quien pretendi d e t e r m i n a r por qu los contratos obligaban a las partes, yendo m s all del Derecho Romano que h a s t a ese m o m e n t o se estudiaba. b) mbito asignado a la causa CLSICA

Cabe a p u n t a r q u e D o m a t c e n t r a s u s e s t u d i o s e n la c a u s a de las obligaciones de gnesis contractual; pero al carecer de precisin en este p u n t o , t a n t o h a b l a de la c a u s a en el contrato como e n la relacin obligatoria. Recin con la elaboracin posterior de Pothier se a s e n t a r a el distingo, aludiendo a la c a u s a de la obligacin (causa fuente) y a la c a u s a del contrato (causa final). c) La causa en los distintos tipos de contratos

S o s t e n a D o m a t q u e en los c o n t r a t o s onerosos y bilaterales (compraventa, p e r m u t a ) , c a d a u n a d e las prestaciones e n c u e n t r a s u fundamento en la que corresponde a la otra parte.

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De modo que la prestacin del vendedor entrega de la propiedad de la cosa encuentra su causa o fundamento en la prestacin del comprador pago del precio. En los contratos unilaterales, como puede serlo el mutuo, la obligacin del mutuario ha sido precedida, como antecedente indispensable, de la entrega hecha por el prestamista; es decir que la obligacin del prestatario de restituir encuentra su causa en la entrega hecha por el mutuante que sirvi para perfeccionar el contrato real de mutuo (art. 2242). Lo mismo se aplica sea el mutuo oneroso o gratuito, al depsito y al comodato. En cuanto a los contratos gratuitos, como la donacin, dice Domat que el mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que la obligacin del donante encuentre fundamento en cualquier motivo razonable y justo, como lo sera la prestacin de algn servicio, un mrito cualquiera del donatario o sencillamente, el deseo de realizar un bien. Ms adelante Pothier prescindira de esta triple clasificacin de todos modos incompleta e insuficiente para aludir simplemente a los contratos onerosos y gratuitos. d) Conclusin Sobre la base de las enseanzas de Domat, y las rectificaciones de Pothier, la doctrina elabor una teora de causas tpicas, fundamentaciones genricas del querer de los contratantes, que prescindan de las fundamentaciones individuales existentes en las partes de cada contrato (Lpez Olaciregui). As, en la compraventa la causa sera siempre para el vendedor el precio y para el comprador la adquisicin de la propiedad de la cosa; en la donacin, el animus donandi Es conveniente tener en cuenta que esta doctrina ubica a la causa en el momento de la celebracin del contrato (etapa gentica), sin considerar siquiera su subsistencia o importancia en la etapa funcional del negocio jurdico. En este punto, como se ver, reside uno de los defectos ms importantes de la teora clsica, pues la idea de causa final se revela particularmente fecunda si se la pondera en el momento funcional del negocio. e) Influencia Ms all del desenvolvimiento que la doctrina de Domat tuvo en los autores posteriores, conviene resaltar nuevamente que la idea de la causa, como elemento del contrato, encontr recepcin en el Cdigo Napolen (arts. 1108, 1131 a 1133) y otros que lo tomaron como modelo.

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1147.

ELANTICAUSALISMO

a) Origen Un artculo de u n a u t o r belga, Antonio Ernst, publicado en 1826, es considerado como el primer hito de la doctrina anticausalista, siguindole las exposiciones de Laurent, B a u d r y Lacantinerie, Huc y,6 finalm e n t e la de Planiol, q u e desarrolla el m s preciso a t a q u e contra la concepcin h a s t a entonces vigente de la doctrina de la c a u s a . b) Exposicin de las crticas fundamentales

Ernst y los dems crticos de la teora de la c a u s a expuesta por Domat y Pothier, puntualizan entre otras las siguientes objeciones: en los contratos bilaterales, la c a u s a , tal como fue descripta por Domat, se identifica con el objeto; en los contratos gratuitos, el llamado animus donandi se identifica con el consentimiento; no hay u n concepto uniforme de c a u s a , p u e s depende del tipo de contrato segn la clasificacin que hiciera Domat; no hay n i n g u n a referencia a la c a u s a mvil o impulsiva, salvo incipientemente en materia de actos gratuitos como la donacin en q u e se alude al nimo de beneficiar; la c a u s a funcionara slo en la e t a p a gentica del contrato y no en la etapa funcional; Domat h a t r a t a d o slo de los contratos de los que n a c e n obligaciones, pero no h a t r a t a d o la cuestin en los contratos que modifican o extinguen relaciones jurdicas. De all que Planiol h a y a finalmente catalogado a la doctrina de la c a u s a como falsa e intil. c) Influencia A p u n t a Videla E s c a l a d a q u e la doctrina a n t i c a u s a l i s t a p u e d e ser considerada como p r e d o m i n a n t e en los finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Fue robustecida por la sancin de los Cdigos Civil alemn, y suizo de las Obligaciones q u e se consideraron, por la mayor parte de los com e n t a r i s t a s , como enrolados en la tesis anticausalista. 1148. DOCTRINAS MODERNAS

Uno de los mritos de la doctrina a n t i c a u s a l i s t a fue h a b e r exigido de los autores que afinaran los conceptos, y de ello naci u n a n u e v a doctrin a de la c a u s a .

510 a) La formulacin de

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Capitant

La obra de Capitant, publicada en 1923, constituye el hito sobre el q u e se c o n s t r u y e el neocausalismo, p u e s si bien s u obra fue precedida por otros trabajos i m p o r t a n t e s como el de Maury, completada por a u t o r e s p o s t e r i o r e s como J o s s e r a n d , y h a y o t r a s f o r m u l a c i o n e s como las de la doctrina italiana p u e d e decirse q u e ella sirvi como revulsivo de las ideas a n t i c a u s a l i s t a s p r e d o m i n a n t e s y prepar el terreno p a r a la vuelta a la consideracin de la c a u s a como u n elemento del contrato, y con mayor amplitud, del acto jurdico. En este sentido, p u e d e n p u n t u a l i z a r s e los siguientes aspectos relevantes de la idea de Capitant: la c a u s a se ubica en el mbito de la voluntad; j u n t o con el consentimiento constituyen los dos elementos subjetivos del contrato; pero la c a u s a no es lo mismo que el consentimiento; ste tiene importancia slo en la etapa de formacin del contrato, mientras que la causa subsiste durante toda la etapa funcional del contrato. ste es u n o de los g r a n d e s avances debidos a Capitant, p u e s la concepcin de la c a u s a como elemento q u e s u b s i s t e d u r a n t e todo el lapso de cumplimiento, permite fundar instituciones, como el pacto comisorio, la excepcin de incumplimiento, la imprevisin, etctera; la c a u s a tampoco se confunde con el objeto; en los contratos bilaterales la c a u s a es la voluntad de obtener el cumplimiento de la prestacin debida por la otra parte; lo mismo sucede en los contratos reales; de all q u e la c a u s a falta no slo c u a n d o la obligacin no n a c e , sino t a m b i n c u a n d o la otra parte no cumple. Ello, como decamos, fund a m e n t a la excepcin de incumplimiento y el pacto comisorio; en la concepcin de C a p i t a n t la c a u s a se p r e s e n t a de la m i s m a m a n e r a en cada tipo de negocio, es decir que aparece concebida de m a n e r a objetiva; Capitant considera que los motivos no forman parte de la c a u s a ; sin embargo, en ciertos c a s o s admite la relevancia de motivos ilcitos (casa alquilada p a r a que funcione u n burdel) y el vicio de error sobre la cualidad de la cosa o de la persona. Por e s t a s consideraciones, se lo califica sucesivamente de portavoz de la doctrina n e o c a u s a l i s t a subjetiva (Videla Escalada) o de la corriente subjetivo-objetiva (Bueres). b) Avances posteriores

Luego de las e n s e a n z a s de Capitant, apareci la obra de J o s s e r a n d que desenvolvi u n a nocin subjetiva de la c a u s a . Sin prescindir de la existencia de u n a c a u s a c o n s t a n t e en c a d a categora del contrato, J o s s e r a n d pone de relieve la importancia de los mviles q u e , d e m a n e r a concreta, h a n llevado a las p a r t e s a c o n t r a t a r e n c a d a caso particular. De este modo J o s s e r a n d construye u n a verdadera teora de los mviles, como lo anticipa el mismo ttulo de s u obra.

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Riperty otros autores posteriores han seguido la misma senda; y el causalismo subjetivo tiene notable predicamento entre los autores nacionales, aunque ellos no prescinden tampoco de la consideracin de los elementos objetivos, por lo que en general, se aproximan al dualismo que trataremos ms abajo. c) Causalismo objetivo Si bien la doctrina objetiva puede hallar u n primer exponente en el francs Louis Lucas, ha sido la doctrina italiana la que ha profundizado en esta corriente de pensamiento, aun antes de la sancin del Cdigo de 1942 (v. al respecto, como sntesis, el trabajo de Bessone y Roppo). Las doctrinas objetivas subrayan que la causa es siempre idntica para cada tipo de negocio (lo que en definitiva se halla tambin en la idea clsica y sobre todo en Capitnt). Algunos autores la han identificado como la funcin econmica y social del negocio (Betti, seguido por la mayora de la doctrina italiana; modernamente Trabucchi, Santoro Passarelli, Galgano); esta idea tuvo un gran predicamento, y es adoptada por el Cdigo de 1942 (arts. 1325, 1343 a 1345) (Bessone y Roppo). Con ello quiere expresarse que el negocio, como regulacin de intereses privados, tiene que ajustarse a los valores ticos, polticos y sociales en que se inspira el ordenamiento y sobre los que descansa (Mozos) y constituye la justificacin de la autonoma privada (Galgano). Otros la han definido como el resultado jurdico objetivo que el sujeto puede obtener con el negocio jurdico. Messineo dice que la causa es finalidad en cuanto el sujeto se propone la obtencin de un determinado efecto, que depende de su voluntad. Esa finalidad no deja de ser objetiva e inmutable. As, si Ticio obtiene un prstamo, consigue el resultado de obtener la disponibilidad de una suma de dinero; si cambiamos a Ticio por Sempronio o por Martn, la causa no vara. De all, destaca Messineo, que la causa acta tambin como elemento diferenciador de los tipos singulares del negocio, puesto que cada uno de ellos tiene una causa que es inconfundible con los dems. d) Dualismo Salvo algunas formulaciones subjetivas u objetivas exageradas, la mayor parte de los autores hace concesiones a la otra acepcin de causa, y en general admiten que ambas nociones no son incompatibles, sino que por el contrario, pueden ser armonizadas (Castn Tobeas, Dualde, Mozos, Castro, Weill-Terr, y la mayor parte de la doctrina nacional). En esta corriente, Messineo dice que el motivo no es causa del negocio jurdico. Pero acepta que el sujeto que contrata puede proponerse finalidades mediatas; esos motivos o finalidades mediatas cuando sean

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deducidos del negocio o exteriorizados por el sujeto, adquieren relevancia, y si n o se obtienen permiten al sujeto a c t u a r como si la c a u s a se h u biere frustrado. Y agrega Messineo: "Las finalidades m e d i a t a s , p u e s , a u n p e r m a n e ciendo distintas, se a p r o x i m a n a la c a u s a del negocio, porque (excepcionalmente) son relevantes. D e n t r o de estos lmites restringidos p u e d e a c e p t a r s e la opinin s e g n la cual t a m b i n la c a u s a en sentido subjetivo sera c a u s a en sentido tcnico (...]". E s decir q u e las opiniones se a c e r c a n a u n dualismo, a g l u t i n a n d o elementos objetivos y subjetivos. 1149. a) SINCRETISMO Exposicin

Como dijimos al c o m e n z a r el anlisis del t e m a (supra, n e 1143), la c a u s a final p u e d e identificar a la finalidad perseguida con el negocio j u rdico (la obtencin de la propiedad de la cosa en el comprador y la disponibilidad del precio p a r a el vendedor; la disponibilidad de u n a s u m a de dinero en el m u t u a r i o y g a n a r los intereses en el m u t u a n t e ; la seguridad de la cosa e n el depositante y la obtencin del precio en el depositario). Y tambin puede referirse a los mviles concretos que movieron a u n c o n t r a t a n t e individualizado, que puede comprar o alquilar u n inmueble para poner u n fondo de comercio, o u n estudio jurdico, y que puede donar para hacer u n a liberalidad o p a r a mejorar su declaracin de impuestos. Es decir que la nocin de c a u s a final sirve como r e s p u e s t a a las preg u n t a s p a r a qu se c o n t r a t a y por q u se c o n t r a t a (Puig Brutau). b) Conclusin

De modo que la c a u s a final p u e d e ser definida como la razn de ser jurdicadel negocio (Bueres), poseyendo u n a doble significacin, objetiva y subjetiva. c) Causa Jinal objetiva

Como c a u s a final objetiva, identifica a la pretensin que tiene cada u n a de las partes de u n negocio jurdico de obtener de la otra el cumplimiento de las prestaciones prometidas, con lo c u a l se sigue en gran medida las e n s e a n z a s de Capitant. E n este sentido la c a u s a final es: objetiva, porque c o r r e s p o n d e al tipo de negocio querido por l a s partes; unitaria, porque no h a y u n a c a u s a p a r a el comprador y otra p a r a el vendedor, sino u n a sola e n la cual el cumplimiento de cada u n o constituye u n a c a u s a nica. Explica con claridad C a s t n T o b e a s q u e "la c a u s a , en el contrato bilateral, es la relacin de las dos prestaciones con

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el cambio de un valor por otro, o sea la bateralidad, no cada prestacin en s" (la bastardilla es nuestra); tipificadora, en cuanto individualiza al negocio querido por las partes. d) Causa final subjetiva En este segundo sentido, la causa final se refiere a los mviles perseguidos por algn contratante en particular. Para que esos mviles sean causalizados, es decir, tengan relevancia jurdica, es necesario que sean esenciales, exteriorizados y, si es un contrato bilateral o unilateral oneroso, han de ser comunes a ambas partes. Naturalmente estos mviles que pueden llegar a constituir causa en el sentido subjetivo, son esencialmente variables e individuales, por oposicin a la causa en sentido objetivo que es uniforme y tipificadora. e) mbito de aplicacin La causa final as entendida funciona tanto en los contratos, como en los dems negocios jurdicos. Es decir que constituye un elemento de los actos jurdicos en general. f) La causa en los actos jurdicos familiares 25 Tratndose de actos del derecho de familia que tienen contenido patrimonial, el rgimen de la causa es el de los actos patrimoniales en la medida en que rija el principio de la autonoma de la voluntad. La cuestin se hace ms espinosa cuando se trata de los actos familiares no patrimoniales, como el matrimonio, la adopcin, la emancipacin dativa, etctera. Segn algunos autores, en los negocios no patrimoniales, como son los relativos al estado civil y a la familia, no puede hablarse de causa, en su sentido especfico, como un elemento esencial del acto, distinto del objeto y del consentimiento (CastnTobeas). Inclusive, se apunta, en el matrimonio no pueden funcionar la excepcin de incumplimiento, ni el pacto comisorio. Sin embargo, un importante sector de la doctrina asume que los actos puramente familiares tambin tienen causa. As Zannoni sostiene que en el matrimonio la causa gentica posibilita alegar la falsa causa (o simulada), y la causa errnea. En la etapa funcional, ensea el mismo autor, se enlaza con la frustracin de los fines, que cuando acaece autoriza a los cnyuges a solicitar el divorcio. Entendemos que la nocin de causa tambin es fecunda en el derecho de familia, pues ciertos actos jurdicos familiares pueden ser nulos
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Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo, "Acerca del objeto y la causa en la teora del acto jurdico matrimonial", J.A., 1985-III-771.

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por tener una causa final ilcita. Por ejemplo, la emancipacin por habilitacin de edad concedida por el padre para liberarse de la obligacin alimentaria 26 ; el reconocimiento de un hijo extramatrimonial con el nico objeto de recibir la herencia del mismo, desvirtuando as la voluntad testamentaria de ste 27 . Algn sector de la doctrina propicia la invalidacin de los matrimonios llevados a cabo con una finalidad ajena a la propia de la institucin: eximirse del servicio militar, obtener nacionalidad o radicacin en pas extranjero, etctera. g) Quid de la causafinal en los negocios gratuitos En los negocios gratuitos la causa final no puede encontrarse en la pretensin de cumplimiento de atribuciones recprocas; por lo que, por regla general, est constituida por el anmus donandi. Tambin los mviles tienen gran relevancia en estos negocios, justamente por la inexistencia de prestaciones recprocas. De all que la jurisprudencia haya utilizado muchas veces la idea de causa en estos negocios, aludiendo a la causa ilcita o inmoral cuando se trata de la donacin precio de la relacin sexual (pretium stupr). Esto demuestra que tampoco aqu la causa se confunde con el objeto; mientras el objeto de la donacin puede ser perfectamente lcito, la causa de la misma puede resultar inmoral o ilcita (Coviello, Castn Tobeas). h) Funciones La causa final as entendida tiene relevancia en la etapa gentica del contrato y tambin en la etapa funcional o de cumplimiento, hasta el mismo momento de su extincin, como lo demostrara Capitant. El funcionamiento en concreto lo vemos infra, nmeros 1152 y siguientes, donde la encontraremos subyacente en numerosos institutos. 1150. EL PROBLEMA DE LA CAUSA EN EL DERECHO ANGLOSAJN
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En todos los sistemas jurdicos, entra enjuego la nocin de fin o finalidad. Prueba de ello es que en el derecho anglosajn, la consideration tiene cierto paralelismo, particularmente en el campo de los contratos onerosos, con nuestra nocin de causa (Castn Tobeas).
Ejemplo que damos en Habilitacin de edad, Buenos Aires, 1975, pg. 218, n 9 4. Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, 23/3/1928, cit. por Santos Briz. 28 Bibliografa especial: ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di, Causa e consideration, Padova, 1984, en particular los trabajos de GORLA, Gino, "Causa, consideration e forma neU'atto d'alienazione intervivos"; MANCINI, Federico, "La consideration nel diritto nordamericano dei contratti"; BESSONE, Mario, "Consideration e impossibit della prestazione"; JOLOWICZ, J. A., (sous la direction de), Droitanglais, Pars, 1986; JENKS, Edward, Elderecho ingls, trad. de Jos Paniagua Porras, Madrid, 1930.
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La consideration aparece en el siglo XVI. H a s t a all poda d e m a n d a r se a n t e u n t r i b u n a l el cumplimiento de los contratos tpicos, h e c h o s en documentos sellados. Para esa poca los t r i b u n a l e s admitieron que n a c a n acciones contra la p e r s o n a que h a b a a s u m i d o u n compromiso en compensacin de a l g u n a r e m u n e r a c i n prometida o dada; esto constitua u n a valuable consideration. Ms adelante se concluy en q u e si por el compromiso no cumplido, el beneficiario de ese compromiso sufra u n perjuicio, t a m b i n exista u n a valuable consideration. De modo que se lleg a la formulacin s e g n la cual la valuable considerationes u n beneficio dado o prometido al que se comprometi; o u n a prdida sufrida por el beneficiario del compromiso (Jenks). Existente esa valuable consideration se poda accionar en justicia; de donde al lado de los c o n t r a t o s formales, aparecieron los simple contrats o convenios que no exigan n i n g u n a forma determinada. La misma nocin de la consideration impone concluir en que u n a promesa no obliga si no hay u n a consideration, esto es, u n a contraprestacin requerida por el promitente. Una promesa de pagar o de hacer no obliga si no hay algo un d a r o u n hacer exigido por el promitente (Jolowicz). No p u e d e concluirse este brevsimo prrafo sobre la consideration sin a p u n t a r que los t r i b u n a l e s ingleses y a m e r i c a n o s ponderan la existencia de la consideration con criterios m u y prcticos en cada caso concreto q u e se presenta. Ello dificulta h a c e r u n a sistematizacin como las que son propias de n u e s t r o s i s t e m a jurdico, e incluso existen diferencias entre el derecho ingls y el americano. 1151. EL PROBLEMA DE LA CAUSA EN EL DERECHO a) Planteamiento del problema ARGENTINO

E n n u e s t r o Derecho las doctrinas c a u s a l i s t a s y a n t i c a u s a l i s t a s h a n tenido s u s correspondientes partidarios y detractores, y a m b a s corrientes de opinin h a n t r a t a d o de e n c o n t r a r f u n d a m e n t o a su criterio en los textos del Cdigo Civil. b) Textos implicados

El artculo 499 sienta el principio segn el cual: "No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles". El artculo 500 establece la regla de p r e s u n c i n de c a u s a ; el artculo 501 dispone que la obligacin ser vlida a u n q u e la c a u s a expresada en ella sea falsa si existe otra c a u s a verdadera. Y el artculo 502 se refiere a la c a u s a lcita, en los siguientes trminos: "La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto- La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico".

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Otras reglas del Cdigo hacen alusin a la causa; por ejemplo, el artculo 926, conforme al cual: "El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiera dispuesto". E n la nota al artculo 926, citando a Marcad, se dice: "Nosotros ent e n d e m o s [...] por c a u s a principal del acto, el motivo, el objeto que nos p r o p u s i m o s en el acto, hacindolo conocer a la otra parte". El artculo 792 dispone que: "El pago efectuado sin causa, o por una causa contraria a las buenas costumbres, como tambin el que se hubiese obtenido por medios ilcitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por error". E n general la doctrina considera q u e las hiptesis de pago indebido de los artculos 792 a 795 se fundan en la idea de c a u s a final. Por su lado, el artculo 3841 autoriza a revocarlos legados, despus de la muerte del testador, por la inejecucin de las cargas impuestas al legatario, c u a n d o s t a s son la c a u s a final de su disposicin. La idea de c a u s a final aparece tambin en otras reglas del ordenamiento jurdico; por ejemplo, la ley 17.418 a n u l a los seguros realizados con intencin de obtener u n enriquecimiento indebido (causa ilcita): artculos 62, s e g u n d o prrafo, y 68; y prev t a m b i n la solucin p a r a los s u p u e s t o s en que la c a u s a h a desaparecido a n t e s de entrar en vigencia el seguro (falta de c a u s a en la e t a p a gentica del contrato) y d u r a n t e la vigencia de la pliza (desaparicin de la c a u s a en la e t a p a funcional): artculo 8 1 . c) Posicin que niega la independencia como elemento del negocio jurdico de la causa

Un importante sector de la doctrina nacional h a sosten.c que los artculos 499 a 502 se refieren a la c a u s a fuente de la obligacin y no a la c a u s a final del contrato (Salvat, Galli, Llambas, Spota). En algunos casos esta interpretacin de la ley h a e s t a d o influida por u n a posicin previa anticausalista. A este modo de p e n s a r h a contribuido la existencia del artculo 9 5 3 , que exige que el objeto de los actos jurdicos sea acorde con la ley, la moral y las b u e n a s c o s t u m b r e s , con lo cual vendra a imbricarse en el objeto la licitud y moralidad de los fines perseguidos por los otorgantes. Naci as la doctrina del "objeto fin social del acto jurdico", desarrollada m a g i s t r a l m e n t e por Spota y que h a tenido notable difusin entre n u e s t r o s autores. d) Posicin causalista

Desde antiguo u n a parte de la doctrina encontr que los artculos 500 a 502 se refieren a la c a u s a final; las ideas en ellos contenidas, e incluso la cita de los artculos 1131 a 1133 del Cdigo Napolen al pie de los mismos, parecen indicar que Vlez h a querido en realidad referirse a la "causa lcita"

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del Cdigo francs, aun cuando la circunstancia de que el artculo 499 se refiera a la causa fuente oscurece sin dudas la interpretacin del pensamiento del legislador. Tambin se encuentra presente la idea de causa motivo o impulsiva, en el ya citado artculo 926, aunque su ubicacin en la teora del error tiende a confundir la causa con el consentimiento. Ya hemos aludido a las disposiciones sobre el pago efectuado por una causa contraria a la moral o a las buenas costumbres o ilcita (arts. 792 y sigs.), que entroncan en la nocin de causa final 29. Asimismo existen aplicaciones especficas de la idea de causa final, y se la ve funcionar tanto en la etapa gentica como funcional del contrato, en los artculos 1522 y 1604 que autorizan la rescisin del contrato de locacin o la suspensin de los pagos debidos por el locatario cuando la cosa no es apta para el destino para el cual se la alquil o por caso fortuito no puede ser usada por el inquilino. La jurisprudencia ha hecho una aplicacin frtil de la idea de causa final, particularmente en cuanto inmoral o ilcita, aunque como ya lo hemos dicho, con fundamento en el artculo 953, Cdigo Civil, que incluye el precepto conforme al cual los actos jurdicos deben guardar armona con la moral y las buenas costumbres. Por ello la doctrina contempornea argentina se viene inclinando decididamente por las posiciones causalistas (Videla Escalada, Mosset Iturraspe, Borda, Bueres, Lpez de Zavala, Salerno), con matices en cada uno de los autores, inevitables en este tema, aunque con una clara tendencia a enrolarse en la concepcin dualista. e) La cuestin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 El Proyecto de 1998 trata explcitamente de la causa como elemento del acto jurdico (arts. 253 a 259). En esos preceptos se sientan los principios de necesidad y presuncin de causa, se regulan los efectos de la causa ilcita, la falsa causa y la frustracin de la causa, la que debe existir en la etapa gentica y en la etapa funciona! del negocio. En materia de frustracin de causa, se aclara que la alteracin de las circunstancias, idnea para causar esa frustracin, debe ser sustancial, que la persistencia de esas circunstancias era ostensiblemente requerida por la naturaleza de la relacin jurdica, y que si esa relacin jurdica es un contrato deben aplicarse las reglas establecidas en materia de imprevisin y resolucin del contrato por frustracin del fin; de ese modo se atiende a las crticas que suscit el artculo 1197 previsto por el Proyecto de Cdigo nico de 1987.
Bibliografa especial: BUSO-AMANTE ALSINA, Jorge, Repeticin del pago de o que no se debe, Buenos Aires, s/f; voto de Bueres en CNCiv., Sala D, E.D., 119-162.

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V. LA CAUSA. APLICACIONES PRCTICAS 1152. METODOLOGA A SEGUIR H a s t a a h o r a h e m o s venido e s t u d i a n d o el concepto de c a u s a , p a r a lo cual expusimos las diversas doctrinas, llegando a la conclusin de que la c a u s a final del negocio jurdico debe ser apreciada sincrticamente en s u s aspectos objetivo y subjetivo. Asimismo h e m o s visto el t r a t a m i e n t o de la doctrina de la c a u s a en la doctrina civilista argentina, y hemos expuesto que la mayor parte de los a u t o r e s modernos participa de la tesis causalista, con slido fundamento en diversos textos del Cdigo vigente. Ha llegado entonces el m o m e n t o de analizar c u l e s son las aplicaciones prcticas de la idea de c a u s a en la teora general del negocio j u rdico, p a r a lo c u a l e x a m i n a r e m o s previamente las i n s t i t u c i o n e s a las que sirve de fundamento, y luego las c o n s e c u e n c i a s de la falta de c a u s a , la falsa c a u s a y la frustracin de la c a u s a , lo que ilustraremos con pronunciamientos particularmente de la jurisprudencia nacional. 1153. INSTITUTOS EN LOS QUE SUBYACE LA IDEA DE CAUSA FINAL 30 a) Criterios generales

La doctrina de la c a u s a es fecunda en aplicaciones prcticas, p u e s t o que s u b y a c e en n u m e r o s a s instituciones particulares, q u e los a u t o r e s e n u n c i a n u n poco d e s o r d e n a d a m e n t e . Nosotros las expondremos considerando si se t r a t a de la c a u s a en s u sentido subjetivo u objetivo, y si corresponde a la e t a p a funcional o gentica del negocio. b) Causa subjetiva en la etapa gentica del contrato

Segn algunos criterios, la c a u s a errnea y la c a u s a simulada (supuestos de falsa causa), fundamentan la anulacin de los actos jurdicos por error en la c a u s a (art. 926) y por simulacin (art. 955), respectivamente. Por lo d e m s , la j u r i s p r u d e n c i a h a hecho u n a m u y frtil aplicacin de la exigencia de c a u s a lcita, t a n t o en s u s aspectos subjetivos como objetivos, como se ver m s adelante. c) Causa objetiva en la etapa gentica

La c a u s a objetiva en esta e t a p a sirve f u n d a m e n t a l m e n t e p a r a tipificar el contrato de q u e se trate, m s all de cmo lo h a y a n d e n o m i n a d o

30 Bibliografa especial: MELICH ORSINI, J o s , "La c a u s a en la teora del contrato y s u s diversas funciones", ADC, 1985-3.

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las partes. Esta idea est expresada en el artculo 1326, y se aplica por la jurisprudencia con gran frecuencia. d) Causa objetiva en la etapa funcional del negocio En su nocin objetiva que algunos han calificado errneamente de estril (Llambas, Borda) la causa final fundamenta: el pacto comisorio expreso y tcito (art. 1204); la excepcin de incumplimiento (art. 1201); la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs.) (conf. en los tres casos, Weill - Terr, Bueres); la teora de la imprevisin (art. 1198) (conf. Bueres). Nosotros agregamos que tambin en las garantas por vicios redhibitorios y de eviccin encuentra su lugar la idea de causa final (conf. Garca Valdecasas). Si bien el vicio redhibitorio recae sobre el objeto (la cosa objeto del negocio), para determinar si hay vicio o no se toma en cuenta su destino previsible; en ciertas circunstancias los motivos causalizados tienen mayor relevancia, y la ineptitud de la cosa para satisfacerlos constituye vicio redhibitorio (el inmueble vendido para instalar un fondo de comercio que carece de habilitacin municipal; el automvil vendido como taxmetro, al que se le ha retirado la licencia para funcionar como tal). Justamente porque entroncan en la causa, las garantas de eviccin y la redhibitoria no funcionan en la donacin (Garca Valdecasas). e) Causa subjetiva en la etapa funcional del contrato La frustracin de la causa subjetiva en la etapa funcional del contrato puede tambin, causar la resolucin del mismo. Pero para ello es necesario que el motivo individual haya sido realmente exteriorizado, y aceptado por la otra parte; en otras palabras debe haber sido "causalizado". Esta idea es la que preside la doctrina de las bases del contrato, que pretendi ser incorporada a la legislacin nacional por el Proyecto de Unificacin Legislativa, con una tcnica cuestionada 31 . 1154. DEFECTOS DE LA CAUSA (FALTA DE CAUSA, FALSA CAUSA, ILICITUD Y FRUSTRACIN) a) Exposicin de la cuestin De acuerdo con lo que hemos expuesto hasta aqu resulta claro que el negocio jurdico debe contar, como uno de sus elementos esenciales, con una causa final comprendida en sus sentidos objetivo y subjetivo de modo que el negocio querido por la voluntad de las partes, obtenRIVERA, Julio Csar, "La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificacin Legislativa", RDCO, 1987-867.

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ga reconocimiento del derecho y produzca sus efectos conforme a lo querido por las partes. De modo que si en el negocio falta la causa, o ella es falsa, ilcita o se frustra, se producirn determinados efectos jurdicos. b) Falta de causa Cuando hablamos de falta de causa, corresponde hacer un distingo entre la causa objetiva y la subjetiva. Tratndose de contratos tpicos (compraventa, permuta, mutuo, etc.), la causa objetiva, como finalidad econmico-social del negocio, est dada expresamente por la ley; dentro del marco fijado por ella, las partes ejercern las facultades que emanan de la autonoma privada. Por lo tanto, en principio, no puede faltar la causa objetiva en los contratos tpicos, salvo que en el caso concreto ella sea de imposible realizacin; tal sucede, verbigracia, cuando se pretende contraer la calidad de fiador de una obligacin ya pagada, comprar la cosa que ya es propia, asegurar un riesgo inexistente, pagar una deuda ya extinguida, etctera. En la jurisprudencia francesa se ha tratado un caso interesante; es habitual el contrato por el cual alguien promete una renta vitalicia a cambio de la transmisin de la propiedad de un inmueble, lo que acaecer con la muerte del propietario beneficiario de la renta; los tribunales han considerado que el contrato carece de causa si el propietario beneficiario de la renta estaba enfermo sin posibidades de prolongacin de su vida, y eso era sabido por el adquirente de la propiedad 32 . Del mismo modo, carece de causa el contrato de compraventa de un inmueble, si ste haba sido expropiado con anterioridad a la venta; hiptesis que nuestros tribunales resolvieron con fundamento en la doctrina del error 33 . En los contratos atpicos tal causa objetiva deber ser conforme con la economa general del ordenamiento jurdico, presumindose en principio tal conformidad, pero esto entra ya en el campo de la licitud de la causa. En cuanto a la causa subjetiva, los mviles de las partes pueden coincidir, pura y simplemente, con la funcin econmico-social del negocio (adquirir la propiedad y la disponibilidad del precio, etc.) o puede haber pero no son necesarios mviles particulares causalizados, que resulten jurdicamente relevantes (adquirir la propiedad para instalar un consultorio mdico, una industria, un comercio, etc.). Los mviles causalizados adquieren relevancia cuando son ilcitos o inmorales, y en la etapa funcional del contrato, pues la imposibilidad de satisfacerlos puede constituir un supuesto de frustracin del fin que d lugar a la resolucin del contrato.
32 Ver KLEIN, Grard, "Alea et equilibre contractual d a n s la formation du contrat de vente d'inmueble en viager", RTDC, 1977-13; CHARAS, Francois, s u comentario de jurisprudencia en RTDC, 1981-640; REMY, Phillippe, su comentario de jurisprudencia en RTDC, 1981-689. 33 CNCiv., SalaA, 2 5 / 6 / 1 9 5 2 , J.A., 1952-III-246.

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Conforme al artculo 500, la c a u s a se p r e s u m e a u n q u e no est exp r e s a d a en el contrato, y quien invoque s u inexistencia carga con la p r u e b a de tal extremo. c) Falsa c a u s a El negocio que expresa u n a c a u s a no real, es vlido si se funda en otra c a u s a verdadera (art. 501) y lcita. De all que el negocio simulado no sea n e c e s a r i a m e n t e invlido; por el contrario, si la simulacin es lcita, p r o d u c e efectos jurdicos el acto real (art. 958) (v. infra, Cap. XXXII). En otro sentido p u e d e decirse que existe falsa c a u s a c u a n d o media error sobre la c a u s a principal del acto (Castro y Bravo), situacin regulada en el artculo 9 2 6 como u n vicio del consentimiento. La carga de la p r u e b a de la falsedad de la c a u s a expresada en el acto la soporta quien invoca tal hecho. Sobre este p u n t o no p u e d e caber d u d a . Pero, b a s t a p a r a el d e u d o r que p r e t e n d e su liberacin, acreditar q u e la c a u s a es falsa, o t a m b i n debe probar que el negocio no tiene otra c a u s a lcita; o por el contrario, ser el acreedor quien deber justificar la existencia de otra c a u s a lcita de su acreencia. La cuestin, poco frecuente, h a sido r e c i e n t e m e n t e fallada por la Casacin francesa, que en u n caso en el cual el acreedor confes que la c a u s a e x p r e s a d a era falsa, sostuvo como principio general que corresponde al deudor la p r u e b a de q u e la c a u s a e x p r e s a d a es falsa, pero s u perado este primer tramo, la carga de la p r u e b a se invierte, y es el acreedor quien debe probar la existencia de otra causa lcita 3 4 . d) Causa ilcita

La c a u s a es ilcita c u a n d o es contraria a las leyes y al orden pblico (art. 502). Ello comprende a la c a u s a contraria a la moral y las b u e n a s costumbres. Conforme al mismo precepto citado, la obligacin fundada en c a u s a ilcita es de n i n g n efecto. Ahora bien, para que la c a u s a ilcita provoque la nulidad del negocio, es preciso que ella sea comn a a m b a s partes. La jurisprudencia francesa, que sigue esta orientacin desde 1956 35 , afirma que no es necesario que exista u n proyecto c o m n a a m b o s contratantes, pero s se requiere, en toda hiptesis, que el mvil ilcito que h a motivado a u n a de las partes haya sido conocido por la otra, de modo que haya entrado en el "campo contractual", con lo que se evita que u n contratante de b u e n a fe deba soportar u n a
34 Cour de Cassation, l 9 ch. Civ., 2 0 / 1 2 / 1 9 8 8 , D 1990-J-244, con interesante nota de MARGUENAUD, J e a n Fierre, La cause simule. 35 Cour de Cassation, 4 / 1 2 / 1 9 5 6 , RTDC, 1957-329.

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nulidad por una causa ilcita que ha ignorado 36. Este criterio ha sido confirmado por un pronunciamiento de la Casacin que ha anulado un contrato de compraventa de talismanes y materiales de ocultismo, efectuado por un parapsiclogo a otro a quien consideraba su discpulo; en el caso la Corte consider que exista causa ilcita por cuanto se trataba de cosas destinadas al ejercicio de una profesin ilcita (reprimida por el Cdigo Penal), y el vendedor no poda desconocer el motivo de la compra, por lo que la ilicitud de la causa haba entrado en el campo contractual 37 . ej Aplicaciones judiciales de la causa ilcita Son conocidas, vastamente, las soluciones de la jurisprudencia que han calificado de inmorales o ilcitos a ciertos contratos y los han anulado con fundamento positivo en el artculo 953 (v. supra, n e 1139), y que encuadran en realidad en la causa ilcita o inmoral (venta de humo, contratos en los que se halla imbricada la moral sexual, como la donacin que constituye el pretum stupn). Nos limitaremos entonces a una breve resea, la que concluimos con la exposicin de algunos casos ms recientes. As: se ha anulado un contrato de corretaje en el que se prometi al corredor, a ttulo de comisin, todo el excedente que obtuviera por encima de un precio prefijado; consider el Tribunal que el fin perseguido era contrario a la moral y a las buenas costumbres, y resultaba por ello fulminado por el artculo 502 ^: se han reducido honorarios excesivos, con fundamento en el artculo 953, pero invocando que si el contrato viola las buenas costumbres, carece de causa lcita 39; soluciones semejantes se conocen en la jurisprudencia francesa, que ha admitido la reduccin de honorarios prometidos a mdicos, abogados, mandatarios, cuando el servicio prestado no corresponde a las previsiones de las partes y sta fuera de proporcin con la suma estipulada (Weill - Terr); en algunos supuestos los tribunales han mezclado los conceptos; as, al reducir la clusula penal, se ha dicho que su monto exagerado afecta la licitud del objeto, y ello hace que no constituya una causa lcita de deber40; en venta de influencia o venta de humo, tambin a veces se ha recurrido a la idea de causa ilcita 41 . De los ltimos aos podemos extraer algunos casos vinculados a una realidad negocial ms compleja;
36 37 38 39 40 41

MESTRE, J a c q u e s , su nota en KTDC, 1990-469. C o u r d e C a s s a t i o n , 1 2 / 7 / 1 9 8 9 , clt. enRXDC, 1990-468. CCiv.. I 3 Cap., 2 5 / 1 0 / 1 9 4 6 . CNCiv., S a l a B , 9 / 9 / 1 9 5 2 , J.A., 1953-1-338. CFed.Rosario, 11/12/1947, L.L., 48-489;CNCiv.,SalaD, 1 / 4 / 1 9 6 6 , L L , 2 4 / 6 / 1 9 6 6 . CCiv. I a Cap., 4 / 7 / 1 9 3 2 , J.A., 38-995; i d e m 2 7 / 3 / 1 9 3 6 , J . A , 53-669.

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se ha considerado negocio de causa ilcita el acuerdo de subfacturacin, y ello veda al vendedor a reclamar al acreedor la diferencia entre el precio facturado y precio real 42 ; es contrato de causa ilcita el que promete a un contador una retribucin porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre una empresa 43; carece de causa lcita el contrato que bajo la apariencia del ahorro y prstamo, no cumple con las finalidades de "crear, mantener y estimular el hbito del ahorro" que emana de la legislacin vigente en la materia, sino que constituye en realidad un juego de azar, pues no todos los ahorristas recibiran los bienes comprados "en crculo", sino slo sesenta por cada mil aportantes 44 ; en una especie similar, la Cmara Comercial haba aplicado la idea de la causa tipificante, al sostener que la circunstancia de que un negocio de esta especie fuera calificado como "mandato", no obligaba al tribunal, pues las prestaciones prometidas excedan notablemente las propias de esa figura tpica, y asignaban al contrato que se examinaba caractersticas propias del ahorro y prstamo y del juego de azar 45 . J) Frustracin de la causa La causa final se frustra cuando, por alguna razn, no puede satisfacerse la finalidad tpica del negocio de que se trata o el motivo causalizado propio del negocio concreto. De la experiencia jurisprudencial, podemos subrayar que la Cmara Comercial sostiene que existe frustracin de la causa en los casos en que se vende un fondo de comercio sin habilitacin municipal 4 6 o un taxmetro sin licencia 47 , lo que puede tener fundamento legal expreso en el error (art. 926) o en los vicios redhibitorios. El mismo tribunal ha aplicado la doctrina de las bases objetivas del contrato y por ende, como decamos, la idea de causa final en un contrato de tarjeta de crdito que estipulaba que las compras hechas en el exterior se liquidaran al tipo de cambio informado por el Banco de la Nacin Argentina, cotizacin que qued desprovista de realidad con motivo de la guerra reivindicativa de las Islas Malvinas; el Tribunal consider que la desaparicin del tipo de cambio libre, y la imposicin, por disposiciones del Banco Central, de efectuar pagos al exterior con Bonos Externos de la Repblica Argentina, importaba la modificacin de las circunstancias objetivas tenidas en cuenta por las partes al tiempo de la ce42 43 44 45 46 47

CNCom., Sala B, 26/10/1978, JA., 1979-111-11. C. I3 Civ. Com. Mercedes, 30/6/1963, JA., 1964-11-78. SCMdza., Sala I , 9/10/1989, JA., 21/3/1990. CNCom., SalaD, 13/7/1983, JA., 1983-IV-201. CNCom., Sala B, 9/11/1966, JA., 1966-VI-336. CCom. Cap., 5/11/1950, L.L., 61-631.

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lebracin y autorizaba la integracin del mismo, disponindose la liquidacin de la obligacin conforme a la cotizacin de esos Bonos 4 8 . g) Efectos Si la c a u s a no existe al tiempo de la celebracin del negocio jurdico de que se trate verbigracia se promete u n a renta vitalicia en relacin a la vida de u n a persona ya fallecida, o se paga u n a deuda ya extinguida, se afianza u n a d e u d a ya pagada, etctera, se sostiene la nulidad del contrato. En la hiptesis de falsa c a u s a la sancin es la nulidad por el vicio de error (art. 926) o de simulacin, salvo que el negocio estuviere fundado en otra c a u s a verdadera lcita, s u p u e s t o en que el acto jurdico es vlido (arts. 501 y 958). Tambin es nulo el negocio si la c a u s a es ilcita o inmoral. Se sostiene doctrinariamente que la c a u s a ilcita o inmoral genera u n a nulidad a b s o l u t a y por ende el acto deviene inconfirmable (Llambas, Salerno), de donde si a d e m s el vicio es ostensible, la nulidad p u e d e ser d e c l a r a d a oficiosamente por el j u e z 4 9 . Si la c a u s a d e s a p a r e c e d u r a n t e la vigencia del contrato, en su e t a p a funcional, el negocio se rescinde o resuelve; tal s u c e d e como en el pacto comisorio y en la imposibilidad de pago, y en general, en los s u p u e s t o s de frustracin del fin. 1155. LOS ACTOS ABSTRACTOS a) Concepto Negocios jurdicos a b s t r a c t o s seran aquellos e n q u e se h a c e a b s traccin del convenio causal, a diferencia de los c a u s a l e s en que la c a u s a se m a n t i e n e u n i d a o c o n e c t a d a con el negocio jurdico mismo (Castn Tobeas citando a Roca Sastre). Esto no significa q u e el negocio carezca de c a u s a , sino que ella no est p r e s e n t e o visible, y prima Jacie no i n u y e en su validez y efectos (Compagnucci de Caso). b) Consecuencias de la abstraccin &

La abstraccin a s e g u r a la circulacin de los bienes y la estabilidad de los negocios jurdicos, en particular frente a los terceros ajenos al acto pero q u e de a l g u n a m a n e r a e s t n afectados por el m i s m o (Enneccerus);
48 CNCom., Sala D, in re "Bradichansky", 2 0 / 1 0 / 1 9 8 3 , cit. por AMADEO, J o s Luis, Tarjeta de crdito, Buenos A r e s , 1984. 49 Voto de la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI en SCMdza., Sala I, 9 / 1 0 / 1 9 8 9 , J.A., 21/3/1990. 50 Bibliografa especial: COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Hacia u n a caracterizacin del acto abstracto", E.D., 76-853.

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verbigracia, en n u e s t r o Derecho podra t r a t a r s e del endosatario de u n pagar, a quien no pueden oponerse las defensas que se tuvieran contra anteriores tenedores (art. 18, dec.-ley 5965/1963). c) Importancia de la categora

La doctrina suele incluir entre los actos abstractos a los ttulos valores, el aval, la fianza, el reconocimiento de deuda, la tradicii las transferencias inmobiliarias (Castn Tobeas), la cesin de crditos propia y la transmisin de d e u d a s a ttulo particular (Compagnucci de Caso). Quiz el ejemplo m s expresivo de la categora es el acto a b s t r a c t o de enajenacin del derecho registral alemn. Conforme a su rgimen, la transmisin del dominio (o de otros derechos reales inmobiliarios) no se produce en virtud de la c o m p r a v e n t a o la donacin (u otro contrato apto p a r a el efecto), sino en virtud de u n acto a b s t r a c t o de enajenacin que refleja exclusivamente la voluntad de modificar la situacin jurdica registral. De modo que los s u b a d q u i r e n t e s recibirn el dominio en virtud de ese acto abstracto de enajenacin, y sern irrelevantes frente a ellos los posibles vicios o defectos del acto jurdico c a u s a l celebrado entre los anteriores a d q u i r e n t e s y t r a n s m i t e n t e s del derecho real de que se trate. d) La cuestin en nuestro Derecho

Nuestros a u t o r e s suelen limitar la exposicin de los actos a b s t r a c tos a los ttulos de crdito. Ya nos h e m o s referido a la caracterstica de abstraccin de tales ttulos (v. supra, nQ 1009). Se comprende en la especie al aval, que como g a r a n t a especficamente cambiara, participa de la abstraccin de los ttulos a los cuales se incorpora. E n cambio en n u e s t r o s i s t e m a jurdico, n o tienen tal carcter el reconocimiento de d e u d a (art. 722), la tradicin pues en nuestro Derecho rige el sistema del ttulo y modo (v. supra n e 985), la fianza ni la cesin de crditos (en contra en este ltimo aspecto, Compagnucci de Caso). 1155 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto conserva en lo sustancial la definicin del acto jurdico, lo mismo que la caracterizacin de su objeto. En particular, en c u a n t o al objeto, resulta muy claro que, en su artculo 2 5 1 , el Proyecto adhiere a la idea de que el objeto del acto son los hechos (conductas) y los bienes. Y establece como lo hace el art. 953 u n a regla negativa: no pueden ser objeto del acto jurdico los hechos que son imposibles o estn prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden pblico o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por u n motivo especial se prohibe que lo sean. Pero se introduce de m a n e r a explcita la nocin de c a u s a , como h a sido visto.

CAPTULO XXVI EL NEGOCIO JURDICO (Continuacin) I. EFECTOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 1156. DISTINCIN ENTRE EEECTOS OBJETIVOS Y
1

SUBJETIVOS

La consideracin de los efectos de los actos jurdicos puede hacerse en u n doble mbito: el de los efectos objetivos y el de su alcance subjetivo. Esto es, por u n lado, cules son los efectos jurdicos producidos por el acto. Por otro, a qu p e r s o n a s alcanzan esos efectos. 1157. EFECTOS OBJETIVOS

Los efectos objetivos son las relaciones j u r d i c a s c r e a d a s por el negocio jurdico, o su modificacin, conservacin, t r a n s m i s i n o extincin (art. 944). Si bien la enunciacin de efectos no es esencialmente idntica a la del artculo 896, conceptualmente no existen diferencias (conf. Arauz Castex. Cifuentes), por lo que remitimos a lo expuesto supra, nmero 1058. 1158. CAUSA DE LOS EFECTOS OBJETIVOS

Ya nos h e m o s referido in extenso a la c a u s a de los efectos objetivos, esto es, si radica exclusivamente en la voluntad, en la ley o en a m b a s . Remitimos p u e s , a lo expuesto supra, n m e r o 1120. 1159. EFECTOS SUBJETIVOS

El t e m a a t a e a la determinacin de quines son los sujetos que se benefician o soportan los efectos del objetivo del negocio jurdico. En los n m e r o s q u e siguen nos h e m o s de referir a las reglas legales que domin a n e s t a materia.
Bibliografa general: v. la citada en la nota 1 del Capitulo XXIV.

528 1160. PRINCIPIO

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GENERAL

a) Con relacin a los terceros El Cdigo no sienta u n a regla e n materia de efectos subjetivos de los actos jurdicos, pero ella aparece en materia de contratos y como tal se la considera aplicable a todos los negocios jurdicos. Nos referirnos al principio del artculo 1195, conforme al cual los contratos no p u e d e n perjudicar a terceros (res nter alios acta aliis eque noca re eque prodesse potest), n o r m a que a p a r e c e ratificada por el artculo 1199, que dispone que los contratos no p u e d e n oponerse a terceros ni invocarse por ellos. La extensin de tal principio no es absoluta, y requiere n u m e r o s a s precisiones, que se efectuarn m s adelante. b) Con relacin a los sucesores de las partes

Por lo d e m s , es distinta la situacin de los sucesores universales y particulares de las partes de u n negocio jurdico. El mismo artculo 1195 determina que los efectos de los contratos se extienden, activa y pasivamente, a herederos y s u c e s o r e s universales, salvo las excepciones que all mismo se d e t e r m i n a n . Y en c u a n t o a los sucesores singulares, su situacin aparece reglada en los artculos 3 2 6 6 a 3 2 6 8 , q u e requieren u n a p r u d e n t e exgesis p a r a extraer los principios que de ellos e m a n a n . c) Metodologa a seguir

A partir de a h o r a examinaremos la extensin de cada u n o de estos principios, comenzando por los sucesores. 1161. DISTINTOS TIPOS DE a) Introduccin SUCESIONES

Como explica Prez Lasala 2 , "suceder" en el Derecho Romano no significaba el t r a s p a s o de u n derecho, sino la e n t r a d a en u n a relacin j u rdica o en u n conjunto de relaciones jurdicas. Y este concepto amplio es todava de utilidad p a r a concebir el fenmeno de la sucesin en u n sentido global, esto es comprendiendo los distintos tipos de sucesin que pueden darse en u n a relacin jurdica: universal o particular, por c a u s a de muerte o por actos entre vivos. b) Conceptos

Existe sucesin por c a u s a de m u e r t e (o moriis causa) c u a n d o por la m u e r t e de u n a p e r s o n a otra viene a sucederlo en s u s relaciones y situaciones jurdicas.
2

PREZLASALA, J o s L., Derecho de sucesiones,

Buenos Aires, 1988, pg. 3.

EL NEGOCIO JURDICO (Cont.)

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La sucesin es por actos entre vivos cuando u n sujeto titular de u n a relacin o situacin jurdica transmite a otro, a travs de otro negocio jurdico, la situacin que en ella tena. Verbigracia, el inquilino que cede la locacin, el acreedor que cede la acreencia, el propietario que vende la cosa. La sucesin es a ttulo universal c u a n d o el s u c e s o r tiene vocacin al todo o a u n a parte alcuota del patrimonio de otra p e r s o n a (art. 3263). La sucesin es a ttulo particular o singular, c u a n d o al sucesor se le t r a n s m i t e la situacin q u e el t r a n s m i t e n t e tena en u n a relacin o situacin determinada. En n u e s t r o sistema jurdico, el nico s u p u e s t o de sucesin universal es el del heredero. Los d e m s sucesores mortis causay todos los sucesores por actos entre vivos, son sucesores particulares o a ttulo singular. No existe sucesin universal por actos entre vivos. 1162. EL PRINCIPIO NEMO PLUS IURIS a) Exposicin del principio Antes de examinar la situacin de los distintos tipos de sucesores, es preciso puntualizar q u e en la materia rige u n principio fundamental, segn el cual nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere (art. 3270). b) Aplicaciones

El Cdigo contiene varias disposiciones, q u e son aplicables, del principio nemo plus iuris, entre los artculos 3 2 7 5 y 3 2 7 8 . c) Excepciones y morigeracin del principio

Sin embargo, la regla del artculo 3 2 7 0 no es absoluta. Por empezar, no se aplica al poseedor de cosas muebles (art. 3271). Los s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a ttulo oneroso de las cosas o bien e s objeto de negocios viciados de fraude o simulacin, no se ven alcanzados por las acciones revocatorias o de nulidad (art. 9 7 0 y arg. art. 996). Del mismo modo, son inatacables las enajenaciones h e c h a s por el heredero a p a r e n t e (art. 3430). Y, lo q u e es m s t r a s c e n d e n t e a n , el derecho m o d e r n o tiende a la proteccin de los terceros s u b a d q u i r e n t e s de derechos p e r s o n a l e s o reales sobre i n m u e b l e s de b u e n a fe y a ttulo oneroso. De all la reforma al artculo 1051 en este sentido, que estudiamos m s abajo (v. infra, Cap. XXXTV).

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1163. EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO DE LOS SUCESORES UNIVERSALES a) Principio general

Del juego armnico de los artculos 3417, 1195 y 3266, surgen las siguientes consecuencias: el h e r e d e r o c o n t i n a la p e r s o n a del difunto y es propietario, acreedor o d e u d o r de todo lo q u e el difunto era propietario, acreedor o deudor, incluidos los derechos eventuales (art. 3417); de donde, se extienden al s u c e s o r universal, los efectos activos y pasivos de los negocios jurdicos en que era parte el c a u s a n t e (art. 1195); y p a s a n al s u c e s o r universal las obligaciones q u e recaen sobre cada u n a de las cosas que se le t r a n s m i t e n (art. 3266), p u e s t o que el sucesor universal es, a la vez, s u c e s o r particular en c a d a u n a de las cosas que forman parte de la herencia (art. 3264). b) Derechos intransmisibles

Se excepcionan de las reglas a n t e c e d e n t e s ciertos derechos i n t r a n s misibles. Tales son: los declarados tales por disposicin de la ley; como el pacto de preferencia establecido en favor del vendedor de u n a cosa mueble o inmueble (art. 1396); el m a n d a t o (art. 1963, inc. 3 S ); la r e n t a vitalicia (art. 2083); el usufructo (art. 2825); el uso y la habitacin (art. 2969); las servidumbres personales (art. 3004); y en general las obligaciones destinadas a ser cumplidas por u n a persona que h a sido elegida por su industria, arte o cualidades personales, llamadas obligaciones intuitu personae (art. 626); los declarados tales por u n a disposicin del mismo negocio jurdico, p u e s las p a r t e s p u e d e n estipular que los efectos del negocio se extingan por la m u e r t e de cualquiera de ellos. Ello as, siempre que se e n c u e n t r e en el mbito de la libertad contractual, p u e s en ciertos s u p u e s t o s la ley impone la continuidad del contrato, como sucede en materia de locaciones urbanas; los derechos de la personalidad no se t r a n s m i t e n (derecho al honor, a la intimidad, etc.), pero s p u e d e n existir reflejos posteriores a la m u e r t e , como ya h a sido explicado (v. supra, n e 7 2 3 b); tampoco se t r a n s m i t e n los derechos nacidos de las relaciones de familia (obligaciones, como la del cnyuge, padre, etc.). c) Quid de la quiebra D u r a n t e m u c h o tiempo se sostuvo en doctrina q u e producida la quiebra de u n a p e r s o n a se constituye u n a m a s a , formada por los acreedores del quebrado, que goza de personalidad jurdica. E s a p e r s o n a j u rdica, se afirmaba, es s u c e s o r a universal del fallido en todas s u s relacion e s j u r d i c a s patrimoniales.

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Ya h e m o s visto en s u m o m e n t o , q u e la tesis de la personalidad j u rdica de la m a s a est en franco desprestigio (v. supra, n- 8 7 0 h), y q u e el desapoderamiento efecto principal de la quiebra respecto del patrimonio del fallido no importa tampoco la extincin del dominio de ste sobre los bienes que forman parte de ese patrimonio (v. supra, n a 1051 e). Sin embargo, la quiebra impone considerar cul es la situacin de las relaciones j u r d i c a s p a t r i m o n i a l e s q u e el fallido tena establecidas antes de s u declaracin. Al respecto la ley vigente 24.522, establece a l g u n a s reglas que n o s limitaremos a enunciar: todos los acreedores del fallido e s t n sometidos a las disposiciones de la Ley de Concursos, en u n pie de igualdad salvo las preferencias legales (art. 125), y por ello obligados a verificar s u s crditos en el concurso (art. 126), considerndose que todas las obligaciones del fallido son de plazo vencido (art. 128). En c u a n t o a los contratos en c u r s o de ejecucin, se efectan las siguientes distinciones: si el fallido haba cumplido todas s u s prestaciones, el contratante no fallido debe cumplir la suya (art. 143, inc. 1Q), en beneficio del concurso; si es el c o n t r a t a n t e no q u e b r a d o el q u e h a cumplido s u prestacin, debe verificar en la quiebra su derecho a la prestacin del fallido (art. 143, inc. 2 e ); si existen prestaciones recprocas p e n d i e n t e s , el c o n t r a t a n t e in bonis p u e d e peticionar la resolucin del contrato (art. 143, inc. 3B). 1164. EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO DE LOS SUCESORES PARTICULARES aj Sucesin en las relaciones jurdicas por actos entre vivos En principio es perfectamente admisible que las partes de u n negocio jurdico transmitan a terceros el lugar que ocupan en la relacin jurdica. Ello ocurre por va de los negocios de cesin de derechos, q u e n u e s tro Cdigo regula, bajo la denominacin de "cesin de crditos", a partir del artculo 1434. La regla en la materia es que todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito (art. 1444). De modo que salvo u n a prohibicin legal o convencional, todo derecho puede ser cedido, o c u p a n d o el cedente el lugar del cesionario, siendo titular de todos los derechos y obligaciones del cedente desde que la cesin produce efectos. Las d e u d a s tambin p u e d e n ser cedidas, negocio que se conoce con nombre de delegacin. La delegacin p u e d e ser perfecta o imperfecta, se g n que el deudor cedente se libere o no de la obligacin.

532 b) Sucesin y cargas

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en las situaciones jurdicas: reales

obligaciones

Cuando lo que se transmite es la propiedad de u n a cosa u otro derecho real sobre ella, sea por actos entre vivos o mortis causa a ttulo singular, las obligaciones del transmitente respecto a la misma cosa, p a s a n al sucesor particular, pero ste no est obligado con su persona o bienes, sino que responde slo con la cosa transmitida (art. 3266). s t a s s o n las d e n o m i n a d a s obligaciones reales, es decir, aquellas q u e soporta el titular de la propiedad de u n a cosa, por razn exclusiva de esa propiedad 3 . A ttulo de ejemplo, podemos sealar que si alguien compra o recibe como legado u n inmueble sometido al rgimen de Propiedad Horizontal, s o p o r t a r las e x p e n s a s a d e u d a d a s , a n a n t e s de la transmisin, pero responde slo con la u n i d a d recibida y no con el resto de s u s bienes (art. 17 de la ley 13.512 de Propiedad Horizontal, que remite expresamente a la regla del art. 3266) 4 . Del mismo modo, deber soportar los impuestos que gravan directamente a la cosa, como el impuesto inmobiliario o las tasas de alumbrado, barrido y limpieza. Tambin el adquirente a ttulo singular r 'cbe soportar el efecto de las cargas reales, esto es el electo de los derechos reales que gravan la cosa transmitida. As, el comprador o el legatario, d e b e r n soportar la hipoteca, la prenda, el usufructo o servidumbres que recaen sobre la cosa; sta es u n a consecuencia del efecto absoluto de los derechos reales y del principio nemo plus iuris. Finalmente el sucesor particular est t a m b i n obligado por las relaciones j u r d i c a s establecidas por su c a u s a n t e , c u a n d o u n a disposicin de la ley as lo m a n d a . Es el caso de la locacin, q u e se mantiene d u r a n t e el tiempo convenido, a u n q u e se enajene la finca a r r e n d a d a (art. 1498). c) Sucesin en las situaciones jurdicas: (ars. 3267 y 3268) derechos personales

Finalmente, debe analizarse cul es el efecto que tienen los negocios jurdicos celebrados por el t r a n s m i t e n t e de u n a cosa a ttulo singular respecto de s u sucesor. Nuestro Cdigo contiene dos preceptos, cuyos contenidos a p a r e c e n casi como contradictorios. El primero de ellos, artculo 3267, dispone que: "El sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor".
3 Ver al respecto ALSINAATIENZA, Dalmiro, s u s trabajos en J.A., 1960-II-doct. 40; 1960-11doct. 56; 1960-III-doct. 85; 1960-III-doct. 6; 1960-FV-doct. 35; 1964-II-doct. 62; 1964-rV-doct. 38; 1964-V-doct. 105. 4 Igual solucin se propici en el caso de que el inmueble haya sido adquirido en s u b a s t a (CNCiv.,SalaF, 1/4/1997.E.D., 177-27;SCBA, 1 3 / 7 / 1 9 9 9 , Diario de Jurispnidencia Judicial 157 del 1 8 / 8 / 1 9 9 9 ) .

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Mientras que el artculo siguiente dice: "El sucesor particular no puede pretender aquellos derechos de su autor que, aun cuando se refieran al objeto transmitido, no se fundan en obligaciones que pasen del autor al sucesor, a menos que en virtud de la ley o de un contrato, esos derechos deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido". A p e s a r del orden y contenido de los preceptos a n t e s transcriptos, en la doctrina nacional prevalece el criterio s e g n el cual la regla general es la del artculo 3 2 6 8 ; esto es, el s u c e s o r particular es considerado u n tercero en las relaciones j u r d i c a s establecidas por s u c a u s a n t e . De modo q u e no p u e d e invocar los contratos h e c h o s por su autor; como seala el mismo Vlez en la n o t a al artculo 3 2 6 8 , "[...] el comprador de u n terreno no tiene accin c o n t r a el e m p r e s a r i o , p a r a hacerle cumplir la obligacin de u n a construccin en el terreno que el empresario h u b i e s e contratado con el vendedor"; ni se encontrara constreido por u n boleto de compraventa que hubiere suscripto el c a u s a n t e (Orgaz). De all se deriva que la n o r m a del artculo 3 2 6 7 se refiere slo a los negocios jurdicos en los cuales se h u b i e r e n adquirido derechos en beneficio directo de la cosa, como derechos de medianera o constitucin de servidumbres activas (Salvat). 1165. LOS TERCEROS y no interesados

a) Terceros interesados

En materia de "terceros", esto es, sujetos que no h a n intervenido en la celebracin del negocio jurdico, corresponde partir de u n a distincin bsica entre terceros no interesados y terceros interesados. Son terceros interesados aquellos que pueden ostentar u n derecho subjetivo o u n inters legtimo afectado por la relacin jurdica. Tales son los sucesores particulares, los titulares de derechos reales sobre las cosas que son objeto de la relacin jurdica, los acreedores privilegiados o quirografarios de las partes del negocio, los que ejercen derecho de retencin sobre las cosas objeto del negocio, y la m a s a pasiva del concurso, que, en definitiva, no es sino el conjunto de los acreedores 5 . D e s c a r t a d o s los s u c e s o r e s particulares, cuya situacin ya h a sido analizada, se advierte que los terceros interesados son los acreedores de las partes del negocio y los titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del negocio. Terceros no interesados, o penitus extranei, son aquellos totalmente ajenos al negocio y a s u s efectos, p u e s no tienen derechos subjetivos o intereses legtimos afectados por el acto jurdico.

Concepto brindado por ALTERINI, Jorge H. en "Gravitacin de la reforma al art. 2 5 0 5 del Cdigo Civil", E.D., 43-1181.

534 b) Regla sobre efectos

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Dado q u e los terceros, interesados o no, son ajenos a la formacin del negocio jurdico, la regla general es que los efectos de ste no p u e d e n extenderse a esos terceros (arts. 1195, 1199). c) Excepciones

Existen a l g u n a s excepciones a la regla a n t e s expuesta. El artculo 504 dispone que: "Si en la obligacin se hubiere estipulado alguna ventaja enfavor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada". La estipulacin en favor de terceros es entonces u n a excepcin a la regla del efecto relativo de los contratos, que slo funciona c u a n d o se h u biera previsto u n beneficio en favor del tercero, y no obligaciones: la ley prev s u p u e s t o s especficos en materia de donacin con cargo (arts. 1829 y 1853), y e s de la esencia del seguro sobre la vida de las personas, que regula n u e s t r a ley 17.418. Producen efectos respecto de terceros ajenos al acto algunos negocios que n a c e n de la voluntad unilateral: p r o m e s a pblica de recompensa (art. 2536, 2- parte). d) Repercusiones respecto de los terceros interesados

Alguna doctrina sostiene que los negocios jurdicos producen efectos respecto de los terceros interesados, en c u a n t o afectan al patrimonio de las partes del negocio jurdico que constituye la p r e n d a c o m n de los acreedores. Sin embargo, la disminucin o acrecentamiento del patrimonio del d e u d o r no es propiamente u n efecto del negocio jurdico respecto de los acreedores, sino u n a repercusin de hecho del negocio, llamada tambin efecto indirecto o reflejo (Orgaz, Messineo, Von Tuhr). Por ello, los acreedores de las partes son p r o p i a m e n t e terceros con relacin al negocio jurdico (conf. Orgaz, Llambas). Pero a u n c u a n d o los negocios celebrados por s u d e u d o r no los afectan, s deben soportar su oponibilidad, es decir, h a n de respetar los derechos y obligaciones caus a d o s por el negocio jurdico. E n cuanto a los titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del negocio, su situacin no se ve afectada por el acto, puesto que por el efecto absoluto de los derechos reales y su caracterstico tus persequendi (v. supra, nQ 1039 h), ellos siguen a la cosa; por lo que el adquirente en virtud del negocio jurdico debe soportar el ejercicio de los derechos reales que recaen sobre la cosa objeto del acto (cargas reales) (v. supra, n e 1164 b). e) Derechos de los terceros interesados

Sin embargo, como el patrimonio constituye p r e n d a c o m n de los a c r e e d o r e s , stos p u e d e n p r e t e n d e r m a n t e n e r la integridad del mismo

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c u a n d o h a sido afectada por el negocio jurdico o por la inaccin de su deudor p a r a hacer efectivos los derechos que de l e m a n a n . De all que la ley organice acciones en favor de los acreedores que les permitan d e m a n d a r la inoponibilidad de los negocios jurdicos de enajenacin que h a y a n provocado o agravado la insolvencia de s u deudor (accin revocatoria o pauliana: a r t s . 961 y sigs.); o s u b r o g a r s e en los derechos de s u deudor c u a n d o ste deja de ejercerlos (accin subrogatoria: art. 1196) (v. supra, n e 1048). Del mismo modo, los terceros interesados p u e d e n ejercer la accin de simulacin, t e n d i e n t e a d e c l a r a r la nulidad de u n negocio jurdico afectado por ese vicio (v. infra, Cap. XXXII). J) Oponihidad e inoponibilidad de los negocios

Ya se seal que la oponibilidad del negocio significa que los terceros deben respetar las relaciones jurdicas c r e a d a s por otros, a u n c u a n do s e a n acreedores de las p a r t e s . La regla general es que todos los actos son oponibles a los terceros interesados o no i n t e r e s a d o s . Sin embargo, ciertos negocios requieren satisfacer algunos r e c a u d o s p a r a ser oponibles a terceros (al m e n o s p a r a terceros interesados); tales son los negocios jurdicos que tienen por finalidad t r a n s m i t i r o c o n s t i t u i r derechos reales sobre i n m u e b l e s , que para ser oponibles, deben ser publicitados m e d i a n t e la registracin de los d o c u m e n t o s en los q u e c o n s t a n (art. 2505; a r t s . 2- y 20. ley 17.801). A su vez los acreedores quirografarios p u e d e n d e m a n d a r la inoponibilidad del negocio jurdico c u a n d o l h a sido realizado en perjuicio de s u s derechos (acto con vicio de fraude: art. 961). La materia de la inoponibilidad de los negocios jurdicos se estudia entre los s u p u e s t o s de ineficacia (infra, Cap. XXXTV). II. INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 6 1166. CONCEPTO

C u a n d o t r a t a m o s de la interpretacin de la ley, decamos que interpretar es b u s c a r el sentido y valor de la n o r m a p a r a medir su extensin precisa (v. supra, n- 142).
Bibliografa especial: BETTI, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actosjuridicos, trad. de J o s Luis de los Mozos, Madrid, 1975; DANZ, Erich, La interpretacin de los negociosjwdicos, trad. de Francisco Bonet, Ramn, 3 9 ed.. Madrid, 1955; Ducci CLARO, Carlos, Interpretacin jurdica, 1- ed., Santiago de Chile, 1977; LPEZ SANTA MARA, Jorge, Sistemas de interpretacin de los contratos, Valparaso, 1971; VIDELA ESCALADA, Federico N., La interpretacin de los contratos civiles, Buenos Aires, 1964; GHERSI, Carlos A., "La interpretacin de los contratos", "/-A-, 1988-III-680; VIGO, Rodolfo L., "Interpretacin jurdica de los contratos civiles"', L.L., 1986-A-795. Para la jurisprudencia nacional, puede verse u n interesante r e s u m e n hasta el

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No es sustancialmente distinta la tarea de interpretar las declaraciones de voluntad que forman el negocio jurdico. Por ello, se dice que interpretar una declaracin de voluntad es la determinacin del significado que a l corresponde (Larenz), fijando su alcance. En esta lnea de pensamiento, nuestros tribunales consideran que interpretar es una actividad lgica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su contenido 7 . 1167. DISTINCIN CON LA INTERPRETACIN DE LA LEY A pesar de que algunos autores apuntan que lo que se dice de la interpretacin de la ley, vale para la de los negocios jurdicos (Albaladejo), existen algunas diferencias entre una y otra tarea. Ya hemos sealado que en la interpretacin de la ley la denominada intencin del legislador es un elemento del cual puede llegar a prescindirse, mientras que la intencin del autor de la declaracin de voluntad tiene gran importancia en la materia de los negocios jurdicos, y en el caso de los negocios unilaterales como el testamento constituye el factor decisivo. Por otro lado, mientras en la interpretacin de la ley las palabras utilizadas deben entenderse al menos como regla en su sentido tcnico jurdico, en las declaraciones de voluntad las palabras deben ser entendidas en el sentido que les da el uso general (art. 217, Cd. Cora.), y el uso del trfico (art. 218, inc. 6S, Cd. Com.). 1168. OBJETO DE LA INTERPRETACIN El negocio jurdico requiere de una voluntad que sea declarada. Ello plantea el problema ya estudiado de la discordancia entre lo querido y lo manifestado (v. supra, n s 1094). La cuestin tiene trascendental importancia en el mbito de la interpretacin de los negocios, pues de acuerdo con la posicin que se adopte, el objeto de la interpretacin ser lo querido efectivamente por el
ao 1988 en la resea de Marco A. RUFINO, publicada en J.A., 1988-III-877, en particular a partir de la pg. 915; otra resea en E.D., 4-401; VATTIER FUENZALIDA, Carlos, "La interpretacin integradora del contrato en el Cdigo Civil", ADC, TXL-495; MESTRE, J a c q u e s , "L'conomie du contrat", RTDC, 1996-901; VALENCIAZEA, Arturo, "Tendencias actuales de interpretacin de los negocios jurdicos en general y de m a n e r a especial de los contratos", Tendencias delDerecho Privado, Lima, 1990; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La interpretacin integradora, la integracin del contrato y las p a u t a s legales", L.L., 1998-B-1260; Di FILIPPO, Mara I., "Algunas implicancias del lenguaje digital. R u p t u r a de la previsibilidad. Nuevas reglas interpretativas p a r a los contratos modernos", L.L., 1999-C-911; BARBIERI, Patricia, "Revalorizacin de las p a u t a s clsicas de interpretacin contractual", L.L., 1995-E-433; FERRER, Francisco A. M., "Cmo se interpretan los testamentos", L.L., 1994-E-1460. 7 CNCiv.,SalaD, 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-III-584.

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declarante, o la declaracin tal como pudo ser entendida de buena fe por la parte a la cual la declaracin fue dirigida. Hemos concluido antes (v. supra, n e 1097), en que debe partirse de la distincin entre las declaraciones recepticias y las no recepticias. En las primeras, ha de buscarse la intencin del autor de la declaracin, pero a travs de la declaracin dirigida al otro trmino de la relacin jurdica. Por lo que, como regla general, se tendr en cuenta lo que las partes verosmilmente pudieron entender de la declaracin de voluntad, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del trfico 8 . En cambio, en las declaraciones no recepticias la voluntad interna prevalece sobre lo declarado, siempre que tenga alguna expresin, aunque fuere incompleta, en la declaracin. 1169. INTERPRETACIN E INTEGRACIN La interpretacin persigue la determinacin del alcance de lo declarado. Pero en ocasiones lo declarado es incompleto, pues no se ha declarado todo lo necesario. En ese caso, la laguna negocial puede completarse de dos maneras: por la aplicacin de las normas legales supletorias; derivando de la voluntad declarada, lo que presumiblemente hubieran manifestado las partes sobre el punto de haberlo previsto expresamente. Este ltimo camino no es propiamente interpretacin de la declaracin, pero un sentido amplio forma parte de ella, pudiendo denominrsela interpretacin integradora (v. Betti, Albaladejo). Como advierte Albaladejo, la interpretacin integradora no puede hacerse aplicando el criterio personal del intrprete, sino que ha de atenerse a las disposiciones legales que establecen la manera de integrar. En este sentido, en nuestro derecho positivo, cabe tener en cuenta el artculo 219 del Cdigo de Comercio, que dispone: "Si se omitiese en la redaccin de un contrato alguna clusula necesaria para su ejecucin, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y prctica entre los comerciantes en el lugar de la ejecucin del contrato".

Es significativo en este sentido un pronunciamiento de la CNEsp. Civ. y Com., Sala 4-, 28/4/1978, registrado en J.A., 1979-111-485 conforme al cual "si bien la voluntad es el alma del contrato, esa voluntad slo puede ser apreciada a travs del prisma de su declaracin". En el mismo sentido, se pronunci la CApel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala 2 (15/8/1995), resolviendo que, a la recomendacin de un actuar y un interpretar de buena fe en el mundo de los contratos y de los negocios, hay que agregar la interpretacin fundada en la literalidad de lo convenido.

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1170. INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS PRINCIPIOS GENERALES a) Carcter recepticio de las declaraciones

BILATERALES:

E n los negocios jurdicos bilaterales, las declaraciones de voluntad e s t n dirigidas al otro sujeto de la relacin q u e n a c e de aqullos. Por ende, rige el principio ya expuesto segn el cual la voluntad del declarante se h a de interpretar a travs de su declaracin de voluntad, teniendo en c u e n t a lo que verosmilmente pudieron e n t e n d e r obrando de b u e n a fe y de a c u e r d o con los u s o s del trfico. h) Cundo es necesaria la interpretacin

La interpretacin de la declaracin de v o l u n t a d es indispensable slo cuando las partes no la han entendido de manera coincidente. De modo que, si a pesar de la ambigedad de la expresin, a m b a s partes h a n entendido lo mismo, no es necesario la interpretacin. Larenz d a u n ejemplo que nos permitimos reproducir. En u n contrato se e m p l e a u n a p a l a b r a extranjera q u e significa "carne de tiburn"; pero si a m b a s partes entendieron tal palabra por "carne de ballena", se h a sido el objeto del negocio, y no p u e d e luego u n a de ellas p r e t e n d e r a p a r t a r s e de lo que fue el entendimiento c o m n . c) Quid del contrato "claro"

Es comn en n u e s t r a jurisprudencia la afirmacin de que si el negocio jurdico es claro en s u s trminos, no requiere interpretacin 9 . Sin embargo, esto es inexacto, p u e s puede afirmarse aqu lo mismo que respecto de la ley clara. Siempre que h a y a que aplicar la ley o poner en acto los efectos del contrato, se lo est interpretando. Lo que s puede afirmarse, es que si las palabras del contrato no son ambiguas, no existen contradicciones y se manifiesta con evidencia cul h a sido la intencin de las partes coincidente con su declaracin de voluntad, no es admisible u n a interpretacin que se dirija a torcer esa evidencia. Con este alcance p u e d e a c e p t a r s e el criterio de la j u r i s p r u d e n c i a nacional. d) Necesidad de practicarla normativo y objetivo conforme a un mdulo

Si las p a r t e s no h a n entendido la declaracin de m a n e r a coincidente, surge entonces la necesidad de la interpretacin. E s a interpretacin h a de hacerse, s e g n e n s e a Larenz, conforme a u n mdulo normativo y objetivo q u e tome en consideracin t a n t o las po9 Entre otros muchos, CNCiv., Sala F, 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , JA., 1982-IV-261; id&n. Sala A, 1 8 / 6 / 1 9 8 2 , J A . , 1983-III-126;CNEsp.Civ.yCom.,Sala5 s , 1 2 / 3 / 1 9 7 6 , JA.. 1977-1-401, etc.

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sibilidades de comprensin del destinatario de la declaracin como el inters del declarante en que el destinatario trate de comprender correctamente el sentido de la declaracin. Ese mdulo normativo y objetivo est constituido por las reglas y medios de interpretacin que provee el ordenamiento. La idea del mdulo normativo y objetivo est implcita en los criterios jurisprudenciales argentinos, cuando se seala insistentemente que la interpretacin de los negocios jurdicos es una actividad que significa colocarse en un punto de vista que est por encima del inters de cada una de las partes y efectuar la investigacin definitiva, nica apta para reconstruir en sus trminos efectivos el contenido del negocio 10. 1171. REGLAS Y MEDIOS DE INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS BILATERALES Cuando aludimos a reglas de interpretacin, nos estamos refiriendo a cules pautas han de guiarla; por ello surge inmediatamente la referencia a la buena fe, pues no podra prevalecer una interpretacin que premiara la mala fe, de quien adrede se ha expresado de manera equvoca o pretende prevalerse de una ambigedad del idioma. Cuando nos referimos a medios de interpretacin, estamos aludiendo a los elementos con los cuales trabajar el intrprete para determinar el resultado de la interpretacin; fundamentalmente, los usos del trfico y la conducta posterior de las partes. 1172. REGLAS FUNDAMENTALES a) La buena Je ] ] Hemos dicho antes que buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud (v. supra, n- 277). En el mbito de las relaciones jurdicas nacidas de negocios jurdicos, rige el concepto de buena fe leal u objetiva, que impone el deber de actuar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio, cuando en su celebracin, interpretacin y ejecucin. El deber de actuar de buena fe se atribuye tanto al declarante cuanto al receptor de la declaracin.

JU Entre otros: CNCiv., Sala D, 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-111-584; idem, 5 / 1 2 / 1 9 8 3 , J.A., 1984-IV-242. Bibliografa especial: v. la citada en el Cap. VI, nota 7; tambin REZZNICO, J u a n Carlos, "La b u e n a fe como n o r m a abierta p a r a la interpretacin de los contratos y lmites de la interpretacin", L.L., 1982-C-270; FARNSWORTH, Alian E., The concepto/goodfaithin American Law, Roma, 1993; GOODE, Roy, The concept of "goodjaith" in English Law, Roma, 1992; KEMELMAJERDE CARLUCCI, Ada, "La b u e n a fe en la ejecucin de los contratos", RDPC, 18-211.

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El declarante debe manifestarse de la manera ms clara y precisa posible, de acuerdo con una normal diligencia, teniendo en cuenta las posibilidades de comprensin de la contraparte. El receptor de la declaracin a su vez, no puede limitarse a aprehender la declaracin en su sentido literal, sino que est obligado a averiguar lo que ha pretendido decir el declarante, tomando en consideracin todas las circunstancias que pueda conocer y que puedan resultar relevantes en el caso (Larenz). b) Derivaciones de la buena Je En la materia de la interpretacin de las declaraciones recepticias, la idea de buena fe tiene aplicaciones concretas. En este sentido, la buena fe impone: Atender al sentido general del idioma; como ya hemos apuntado, cuando se analiza el contenido de una declaracin negocial, no debe buscarse el sentido tcnico de las palabras empleadas por las partes, sino el que ms convenga conforme al sentido general del idioma, esto es, a como se las entiende en el uso cotidiano. Por lo dems, las partes no podrn pretender que han dado a las palabras usadas en el negocio, un sentido distinto al que le da el usogeneral (art. 217, Cd. Com.). Atender al significado usual de una expresin en el trfico; as aparece consagrado expresamente en nuestro Cdigo de Comercio, al disponer que: "El uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contraro que se pretenda dar a las palabras" (art. 218, inc. 6Q). Ms adelante sealamos que la expresin del inciso 6 e , del artculo 218, yerra al apuntar a la costumbre del lugar de ejecucin, pues debi referirse a la del lugar de celebracin (v. infra n s 1176 g), pero ello no empece a la importancia del precepto que se refiere a los usos del comercio equivalentes a usos del trfico (v. supra, nfi 105). La significacin que a estos usos se acuerda se funda en que, si una expresin es generalmente usada de una manera o con un significado determinado, las partes han debido emplearla y entenderla de esa manera o con ese significado. Comprensin posible de un participante medio del trfico. No se trata de recurrir a la posible comprensin de un profano, como se pretende a veces en la doctrina argentina, sino a las posibilidades de entendimiento de un sujeto promedio del trfico, que debe obrar con la diligencia exigible segn la naturaleza de la relacin, y sus circunstancias de tiempo, lugar y persona. Por ello se afirma que quien realiza un negocio, siendo ajeno al trfico no goza de ninguna proteccin especial. Si una viuda especula en la bolsa (por s misma) o un campesino intenta negociar al por mayor (sin

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u n consejo profesional), n o p u e d e n pretender que las p a l a b r a s emplead a s en la negociacin s e a n e n t e n d i d a s de u n a m a n e r a diferente a como lo son de ordinario en la actividad o trfico de q u e se trate (Rezznico). Claro es que esta regla del "sujeto medio" tiene su excepcin cuando, quien interviene en la relacin, es u n sujeto profesional del trfico de que se trate (banco, agente de bolsa, corredor inmobiliario, etc.). Estos sujetos profesionales tienen u n mayor deber de diligencia (art. 902), y por lo tanto cuando a c t a n en el mbito de su profesin deben manifestarse de la manera m s precisa posible y deben ayudar a la contraparte a la comprensin correcta de las declaraciones de voluntad que se formulan, mediante la adecuada informacin que deben suministrar al sujeto no profesional. La interpretacin contra el predisponente de los contratos, concebidos en formularios o c o n t r a t o s tipo (v. infra, n s 1178), t a m b i n se funda en la b u e n a fe, p u e s importa u n a sancin a quien h a infringido el deber de expresarse con claridad (Stiglitz). N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a s e n t a d o firmemente la regla segn la cual la b u e n a fe constituye la regla primaria de interpretacin de los negocios jurdicos 12 . c) El fin econmico del negocio La interpretacin debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsiones, la finalidad econmica perseguida por las partes al celebrar el negocio. Por ello, debe ser d e s e s t i m a d a la interpretacin propiciada por u n a de las partes, que afectara esa finalidad econmica, por ejemplo, alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones. Puede sealarse como ejemplo de la aplicacin de esta regla de interpretacin, u n a sentencia de n u e s t r o s tribunales, que fundndose en la idea de reciprocidad de las prestaciones c o n t r a c t u a l e s , consider inadmisible u n a interpretacin de u n contrato de compraventa de cosa a construirse, segn la cual el comprador h u b i e r a estado obligado a pagar p u n t u a l m e n t e las c u o t a s del precio, m i e n t r a s que el constructorvendedor poda diferir la construccin h a s t a lmites que frustraban la finalidad econmica del contrato 13 . d) El negocio jurdico como un todo Los a u t o r e s y la j u r i s p r u d e n c i a d e s t a c a n p e r m a n e n t e m e n t e que el negocio jurdico, t a n t o el contrato como el t e s t a m e n t o , deben ser interpretados teniendo en c u e n t a q u e constituyen u n todo, lo q u e significa
12 Entre otros muchos: CNCiv., Sala E, 1 6 / 6 / 1 9 8 2 , J.A., 1984-11-560; dem, Sala F, 2 3 / 6 / 1 9 8 2 , J.A., 1983-III-126. 13 CNCiv., Sala A, 2 1 / 5 / 1 9 7 4 , J.A., 1974-24-376; aplicacin expresa de la finalidad econmica como regla de interpretacin tambin en CNCiv., Sala B, 1 8 / 8 / 1 9 7 8 , J.A., 1970-11139; y con referencia expresa a la equivalencia de las prestaciones: CNCiv., Sala D, 17 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-III-584; CNCiv., S a l a F , 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-IV-261.

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q u e las p a l a b r a s y s u s c l u s u l a s no p u e d e n ser c o n s i d e r a d a s aisladam e n t e , sino dentro del contexto general. Esta regla aparece expresada en el artculo 218, inciso 2 S , del Cdigo de Comercio, segn el cual: "Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contesto general". 1173. MEDIOS DE INTERPRETACIN

a) Los usos del trfico Antes h e m o s dicho que son los u s o s que de modo corriente y uniforme se observan en la prctica de los negocios jurdicos y especialmente en la de los contratos (Castn Tobeas). La utilizacin de los u s o s del trfico fundada en la regla de b u e n a fe no se limita a la determinacin de la posible comprensin de los trminos empleados, sino a otros aspectos que p u e d e n incidir en la interpretacin del alcance y de la extensin de las obligaciones de las partes. En este r u m b o , n u e s t r o s t r i b u n a l e s h a n decidido que en la labor interpretativa contractual adquieren particular relevancia los usos sociales expresin que debe considerarse equivalente a u s o s del trfico que contribuyen notablemente a aclarar el alcance del acto 14 . b) La conducta de las partes

Si c u a n d o se interpreta u n a manifestacin de voluntad se t r a t a de saber cmo ella p u d o h a b e r sido e n t e n d i d a por las partes, o b r a n d o con cuidado y previsin, es evidente que la c o n d u c t a de ellas m i s m a s posterior a la celebracin del negocio constituye u n elemento interpretativo de primer orden. Por ello, el artculo 218, inciso 4 2 , del Cdigo de Comercio, dice que: "Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar el contrato". La j u r i s p r u d e n c i a nacional h a h e c h o u n a prolfica aplicacin de esta regla de n u e s t r a ley mercantil. 1174. REGLAS LEGALES DE INTERPRETACIN. SU ALCANCE NORMATIVO La doctrina debati, anteriormente, si las n o r m a s legales q u e fijan reglas y medios de interpretacin constituyen preceptos interpretativos o son m e r a s reglas dialcticas y orientadoras n o obligatorias p a r a el juez.
14 CNCiv.,SalaA, 1 8 / 6 / 1 9 8 2 , J . A . . 1983-III-126;aludiendoala"costumbre":CNCiv.,Sala D, 2 2 / 2 / 1 9 7 2 , J.A., 1972-15-290.

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La conclusin generalizada en la actualidad, reconoce a e s t a s disposiciones el carcter de v e r d a d e r a s n o r m a s jurdicas, cuya observancia es obligatoria p a r a el j u e z a quien v a n especialmente dirigidas (Castn Tobeas, Albaladejo, Cifuentes). La conclusin se revela p a r t i c u l a r m e n t e i m p o r t a n t e c u a n d o se t r a t a de discernir la cuestin de los recursos extraordinarios contra las resoluciones judiciales d i c t a d a s en materia de interpretacin de los negocios jurdicos (v. infra, n- 1182). 1175. REGLAS DE INTERPRETACIN DEL CDIGO CIVIL

Nuestro Cdigo en s u redaccin original no contena reglas de interpretacin de los negocios jurdicos. La j u r i s p r u d e n c i a acudi por ello a las reglas d a d a s por el Cdigo de Comercio, y elabor otras a d e c u a d a s a los distintos tipos de negocios. A partir de la reforma de 1968, el artculo 1198 afirma que: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buenaje y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin...". 1176. REGLAS DE INTERPRETACIN DEL CDIGO DE COMERCIO. BREVE EXGESIS Como ya h e m o s a p u n t a d o , n u e s t r o Cdigo de Comercio contiene disposiciones relativas a la interpretacin de los contratos, que p u e d e n aplicarse a todos los negocios jurdicos bilaterales. E s a s n o r m a s se e n c u e n t r a n volcadas en el artculo 217 y en los siete incisos del artculo 2 1 8 . a) Artculo 21 7: la interpretacin por el uso general de las palabras

Ya nos h e m o s referido a este precepto, conforme al cual las p a l a b r a s u s a d a s en los contratos, deben e n t e n d e r s e de a c u e r d o con el sentido que les otorga el uso general, a u n q u e el obligado p r e t e n d a h a b e r l a s entendido de otro modo. Es u n a consecuencia del principio de b u e n a fe q u e preside la interpretacin. b) Artculo 218, inciso l2: la intencin comn de las
e e

partes

El inciso l , del artculo 2 1 8 , dispone que: "Habiendo ambigedad n las palabras, debe buscarse ms bien la intencin comn de las partes Que el sentido literal de los trminos". E s t a n o r m a implica reconocer la eficacia del Jin econmico del negoc *o como p a u t a interpretativa, p u e s c u a n d o se reere a la intencin co-

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m n , alude a aquello que las p a r t e s h a n perseguido al celebrar el negocio, s u finalidad. Como y a h e m o s visto, la j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a l h a h e c h o inter e s a n t e s aplicaciones de la idea d e fin econmico, utilizndola como p a u t a de interpretacin por e n c i m a de las p a l a b r a s o c l u s u l a s a i s l a d a s del negocio. c) Inciso 23: el contexto general

Conforme a este precepto, las c l u s u l a s equvocas o a m b i g u a s deb e n interpretarse a travs de los trminos claros y precisos del contrato, c u i d a n d o de darles el sentido que corresponda por el contexto general. La ley seala aqu que las c l u s u l a s del contrato no deben ser interp r e t a d a s aisladamente, sino teniendo en c u e n t a que se integran en u n todo que es el negocio jurdico. Lajurisprudencia, haciendo aplicacin de este precepto, h a sealado en varias oportunidades, q u e las partes no p u e d e n pretender a m p a r a r s e en las c l u s u l a s que las favorecen y d e s e c h a r las que p u e d e n res u l t a r perjudiciales 15 . d) Inciso 3. primera parte: la preservacin del negocio

Si u n a clusula pudiera ser interpretada en dos sentidos, de u n o de los c u a l e s resultara la validez y del otro la nulidad, h a de preferirse la primera interpretacin. Es la regla de preservacin del negocio, que se corresponde a la idea de que las partes h a n celebrado el acto porque quieren s u s efectos, y pollo tanto, no es razonable p e n s a r que h a y a n declarado u n a voluntad que en definitiva llevar a la frustracin del negocio. e) Inciso 3a, segunda parte: la n a t u r a l e z a del negocio y la equidad En la s e g u n d a parte del inciso 3 e , la ley dice q u e si la interpretacin diese siempre lugar a la validez, debe preferirse aquella que sea m s conforme con la naturaleza del negocio y la equidad. Con la n a t u r a l e z a del negocio, la ley se refiere n u e v a m e n t e a la fin a l i d a d econmica del negocio, t o m a d a como c a u s a final objetiva del mismo. En c u a n t o a la equidad, t r a t n d o s e de contratos bilaterales y onerosos, debe e n t e n d e r s e la equivalencia de las p r e s t a c i o n e s ; regla que n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a aplicado en n u m e r o s a s o p o r t u n i d a d e s s e g n h a sido visto.

15

Entre otros CNCiv., Sala D, 2 9 / 5 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-1-125.

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f) Inciso 4: la conducta

posterior

Ya tuvimos o p o r t u n i d a d de s u b r a y a r q u e el inciso 4 e , del artculo 218, establece que la c o n d u c t a de las p a r t e s posterior al negocio, es la mejor explicacin de s u intencin al celebrarlo. Sobre este precepto d e s c a n s a al m e n o s parcialmente el asiento positivo de la doctrina de los actos propios (v. supra, n 6 281). g) Inciso 5S: los actos de los comerciantes se presumen gratuitos nunca

s t a es u n a regla propia del derecho comercial, que tiende a poner de relieve la onerosidad de los actos mercantiles. No se aplica al derecho civil, donde algunos negocios se p r e s u m e n gratuitos (el m u t u o , el m a n dato en ciertas c i r c u n s t a n c i a s , etc.). h) Inciso 6: usos del trfico El inciso 6 9 dice que: "El uso y prctica generalmente observados en el comercio e n casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras". Como ya se a p u n t , la ley consagra aqu los denominados usos del trfico. En doctrina se seala q u e la ley incurre en error al imponer la cost u m b r e del lugar donde debe ejecutarse el contrato, c u a n d o en realidad la que resulta relevante es la del lugar de celebracin (Borda). E s t a m o s de acuerdo con este criterio, y consideramos que la ley no impide al intrprete recurrir a los u s o s y c o s t u m b r e s del lugar en que el negocio se h a otorgado. La remisin a los u s o s y prcticas se reitera en el artculo 219, conforme al cual si se omitiese en la redaccin de un contrato alguna clusula necesaria para su ejecucin, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se ha siijetado a lo que es de uso y prctica en tales casos entre los comerciantes del lugar de la ejecucin del contrato. Ya h e m o s visto que este artculo 219 del Cdigo de Comercio establece u n a regla de interpretacin integradora (v. supra, nQ 1169). i) Inciso 7S: favor debitoris
16

El inciso 7 8 del artculo 2 1 8 establece que: "En los casos dudosos, que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas amBibliografia especial: BORDA, Guillermo A., "La regla javor debitors en las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil", L.L., 1985-D-896; LEZANA, Mario Hugo, "La regla Jauor debitors y las X J o m a d a s Nacionales de Derecho Civil", L.L., 1985-D-914; GIANFELICI, Mario Csar, "La nterpretacin de u n a regla de interpretacin. La r e g l a / a u o r debitors", L.L., 1986-A-795;

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biguas deben interpretarse siempre en favor del deudor o sea en el sentido de su liberacin". Nuestra doctrina ha entendido que la regla del favor debitoris slo es justa en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que debe estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rector de la interpretacin (Borda, Llambas} 17. Sin embargo, con una interpretacin dinmica de la ley, el principio favor debitoris es de utilidad en la actualidad y respecto de contratos onerosos, s se io concibe como tuitivo de la parte ms dbil del contrato. En este sentido, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil {Corrientes, 1985) declararon: "I. La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de proteccin de la parte ms dbil de un contrato"; esto debe ser aprehendido como que la regla funciona cuando la aplicacin de otras normas de interpretacin no permite llegar a un esclarecimiento adecuado de las estipulaciones. "II. En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente ms dbil, la interpretacin debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones". De legeferenda las Jornadas propiciaron "[...] la incorporacin ai Cdigo Civil como principio, la proteccin de la parte ms dbil, sin distinguir si se trata de deudor o acreedor". 1177. APLICABILIDAD DE LAS REGLAS DEL CDIGO DE COMERCIO A LOS NEGOCIOS CIVILES Las normas del Cdigo de Comercio en materia de interpretacin son aplicables a los contratos civiles, en virtud de la regla de la analoga prevista por el artculo 16. Este criterio ha sido receptado por la jurisprudencia nacional, con la excepcin de algunos antecedentes aislados, y ratificado por la Corte Suprema, para la cual el artculo 218 sienta reglas de interpretacin que no son exclusivas de los negocios mercantiles i8 . No obsta a esta conclusin la circunstancia de que el actual artculo 1198 aluda a la interpretacin de buena fe. Esa directiva debe ser completada con las que trae el artculo 218 del Cdigo de Comercio 19.

GASTALD, J o s Mara, "Las X J o m a d a s Nacionales de Derecho Civil y la regla, favor debitoris", E.D., 117-838; VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Del favor debitoris al favor del m s dbil", E.D., 116-848; "La regla de interpretacin j a u o r debitoris", J.A., 1985-III-638. 17 E n este sentido; CNCiv., Sala B, 2 1 / 7 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-11-66. 18 CSJN., 2 / 3 / 1 9 5 9 , LX 94-1582 S. 19 CNCiv., S a i a F , 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-IV-261.

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1178. LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS DE ADHESIN Y DE LAS CONDICIONES NEGOCALES GENERALES 20 a) Quid de los contratos de adhesin o con condiciones generales En el Captulo I de esta obra, nos hemos referido a los contratos denominados "de adhesin" o "por adhesin", en los que una de las partes se limita a prestar su consentimiento a un contrato que ha sido predispuesto por la otra parte. Dentro del mismo fenmeno, aparecen los contratos tipo o sujetos a las denominadas condiciones generales, esto es, reglas contractuales predispuestas aplicables a u n determinado tipo de contratos (por ejemplo, seguros, negocios bancarios, etc.}, a las cuales tambin una de las partes se limita a adherir, sin posibilidades de discusin sobre su contenido. Aclaramos que sin perjuicio de distinciones doctrinarias entre los denominados contratos por adhesin y los contratos tipo o con condiciones generales (como las que hace Lpez Santa Mara), en la prctica generalmente coinciden. De modo que normalmente la adhesin se hace a un contrato tipo o con condiciones generales predispuestas. Justificados estos mecanismos contractuales en la masificacin de las negociaciones, han debido encontrar tambin sus lmites, en el contralor jurisdiccional o legislativo (v. supra, n 9 43). En los pases donde no existe un contralor previo de las condiciones generales predispuestas, la jurisprudencia ha atemperado su rigor por va de lafijacinde reglas interpretativas, que en general, tienden a la proteccin de la parte que se limita a adherir a esas condiciones predispuestas. b) Modificacin de las reglas ordinarias de interpretacin Segn algunos autores, en particular franceses, en la interpretacin de los contratos sometidos a condiciones generales se produce una significativa alteracin de las reglas ordinarias que rigen la interpretacin. Es que al adherirse, lisa y llanamente, al contrato ntegramente predispuesto por la otra, como sucede normalmente en el seguro y en los negocios bancarios, no puede ya buscarse la intencin comn (Mazeaud, Marty - Raynaud). Apuntamos a esta idea que parte de la doctrina de la voluntad; esto es, que en la interpretacin del negocio se trata de desentraar la voluntad interna, tesis de la que participa la doctrina francesa, como ya lo hemos anticipado (v. supra, ns 1095).

Bibliografa especial: REZZNICO, J u a n Carlos, Contratos con clusulas predispuestas, S u e o s Aires, 1987; VALLESPINOS, Gustavo, El contrato por adhesin a condiciones generales, Buenos Aires, 1984; GARCA AMIGO, Manuel, Condiciones generales de los contratos, Madrid, 1969; SANTOS BRIZ, J a i m e , La contratacin privada, Madrid, 1966, Cap. V, pgs. 125 y sigs.; H 'SE, Mnica B. - RBELO, Gabriela, "Contratos de adhesin", J.A., 1996-IV-1131.

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Como nosotros hemos sealado que la voluntad slo puede desentraarse a travs de la declaracin de la voluntad, no encontramos tal significativa alteracin. En definitiva siempre es la declaracin, predispuesta o no, la que se analizar para determinar el alcance del negocio jurdico. Eso s, como la declaracin de una de las partes ha sido preparada por la otra, ello debe ser tenido en cuenta para evitar que se incurra en abusos; por eso, como se ver, la doctrina y la jurisprudencia han construido reglas tendientes a proteger a la parte que se somete a las condiciones generales predispuestas por la otra. c) Reglas de interpretacin propiciadas Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han desarrollado numerosas reglas de interpretacin aplicables a esta modalidad contractual. Entre ellas sealamos: Interpretacin contra el autor del contrato tipo o sometidos a clusulas predispuestas o condiciones generales. Es decir, que cuando el contrato revela ambigedad u oscuridad, debe ser entendido en favor del adherente a las condiciones predispuestas. Este criterio est muy generalizado en la doctrina (Santos Briz, Lpez Santa Mara, Rezznico, etc.). y tiene consagracin legislativa con especfica relacin a los contratos tipo en Italia (art. 1370), Alemania; en otros pases ha sido receptado por la jurisprudencia partiendo de reglas establecidas para todos los contratos sin distincin (Cd. Civ'l espaol, art. 1288), o de las normas generales (como en Francia). En nuestro pas, ha sido establecido por la jurisprudencia en numerosos precedentes 21 . Adems, el deber de expresarse con clr.rL ad aparece consagrado expresamente en la ley 19.724 de Prehorizontalidad y en la ley 17.418 de Seguros. De todos modos, como seala Atilio A. Alterini, no es demasiado til para proteger efectivamente a la parte ms dbil de la relacin, pues a medida que se suceden las interpretaciones judiciales, las condiciones generales son cada vez ms claras en contra del adherente. Prevalencia de las clusulas especiales. Si se trata de contratos expresados en formularios, prevalecen las clusulas manuscritas o mecanografiadas, pues revelan mejor la intencin de las partes ya que deben haber sido objeto de tratativas y discusin por los contratantes (Stiglitz). Incluso pueden dejar sin efecto las condiciones generales previstas en el formulario; as aparece consignado en el artculo 1342 del Cdigo Civil italiano y en el artculo 728 del Cdigo de Comercio de Honduras. Interpretacin restrictiva. Es de gran importancia apuntar que se deben interpretar restrictivamente todas las clusulas generales que imCSJN, 1 5 / 1 2 / 1 9 9 8 , E.D., 181-325.

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porten r e n u n c i a s de derechos p a r a el a d h e r e n t e , o limitaciones de responsabilidad o deberes p a r a el predisponente de las estipulaciones. 1179. LA INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS GRATUITOS En la interpretacin de los negocios gratuitos, es donde tiene su mbito propio la regla favor debitoris. Por ello, n u e s t r o s tribunales afirman que en este tipo de contratos, las d u d a s deben resolverse en favor de la menor transmisin de derechos e intereses 22 . 1180. LA INTERPRETACIN DE IJDS CONTRATOS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 a) Regla general

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 no contiene reglas sobre interpretacin de los negocios o actos jurdicos (como s las tena el Proyecto de Libro II elaborado por la Comisin d e s i g n a d a por el decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 ) . N a t u r a l m e n t e , empieza el Proyecto por disponer que el c o n t r a t o debe ser interpretado de b u e n a fe (art. 1023). En c u a n t o al contenido de la b u e n a fe debe t e n e r s e en consideracin que el artculo 9 6 7 dispone que el contrato obliga con los alcances en que razonablemente se h a b r a obligado u n c o n t r a t a n t e c u i d a d o s o y previsor, incluyendo a las consec u e n c i a s virtualmente c o m p r e n d i d a s en l, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la c o n d u c t a ulterior de las partes, a las prcticas establecidas entre ellas, a los u s o s si no h a n sido excluidos expres a m e n t e , y a la equidad, teniendo en c u e n t a la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. A su vez el artculo 1023 dice que se t o m a r especialmente en c u e n t a : a) lo que h a sido c o m n intencin de las p a r t e s , a n t e s que la literalidad de lo pactado; b) el sentido que razon a b l e m e n t e h u b i e r a atribuido a la manifestacin de u n a de las p a r t e s u n a p e r s o n a en la situacin y de iguales condiciones que la otra; c) la existencia de diferencias significativas en el poder de negociacin relativo de c a d a u n a de las partes; d) la relacin de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a ttulo oneroso. b) Interpretacin estricta

Para los contratos en los q u e corresponde la interpretacin estricta, se dispone que si por estipulacin o por disposicin de la ley procede la interpretacin estricta, o se requiere u n a manifestacin expresa, se t o m a especialmente en c u e n t a la literalidad textual de los trminos utilizados al manifestar la voluntad.
22

CNCiv., Sala B, 2 1 / 7 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-11-66.

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c) Las palabras del

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contrato

Como el Proyecto s u p r i m e el Cdigo de Comercio, contiene las reglas que a c t u a l m e n t e e s t n en ese cuerpo legal. E n c u a n t o a las p a l a b r a s , se a t e n d e r en principio al lenguaje corriente p a r a determinar su significado, salvo que: a) de la convencin o de la ley r e s u l t a s e que debe drseles u n a significacin especfica; b) de los usos del lugar de celebracin o de las prcticas establecidas entre las partes e m a n a s e u n significado propio; c) s e a n p a l a b r a s cientficas, tcnicas, del arte o de u n a actividad especfica (art. 1027). d) Otras reglas

El Proyecto prev la interpretacin a r m n i c a de todo el contenido del contrato (art. 1028) y generaliza la regla q u e el Cdigo vigente contiene al t r a t a r de la compraventa, segn la cual la denominacin asignada al contrato por las partes no determina por s sola su ndole. Finalmente, siguiendo los criterios m s a c t u a l e s , se regula la interp r e t a c i n del c o n t r a t o m a r c o (art. 1031) y de los g r u p o s de c o n t r a t o s (art. 1030). 1181. INTERPRETACIN a) Testamento DE LOS ACTOS UNILATERALES

La temtica de la interpretacin de los actos unilaterales se vincula siempre al testamento, como prototpico negocio de esta clase. En esta especie de actos, la interpretacin h a de dirigirse a desent r a a r lo efectivamente querido por el testador, esto es su voluntad real. Por ello, no siempre deber a j u s t a r s e la interpretacin al sentido literal de las p a l a b r a s e m p l e a d a s , ni a u n al sentido general, sino al sentido que el c a u s a n t e les d a b a a las p a l a b r a s . As, si el c a u s a n t e llamaba "biblioteca", a lo que era s u "discoteca", y en el t e s t a m e n t o lega la "biblioteca", el legatario t e n d r derecho a reclamar aquello a lo cual se refera efectivamente el c a u s a n t e , esto es, su coleccin de discos (conf. Danz). N a t u r a l m e n t e , e s a v o l u n t a d real h a de surgir de la declaracin, a u n q u e sea insuficiente o a m b i g u a m e n t e expresada. b) Otros actos jurdicos unilaterales

Existen ciertos negocios a los que ya nos hemos referido, que son patrimoniales, tienen efectos entre vivos, y respecto de terceros, pero que son actuados por la voluntad de u n a sola parte. Tales son, por ejemplo, la interpelacin para la constitucin en mora, la declaracin de resolucin del contrato e n ejercicio del pacto comisorio, la notificacin al deudor cedido. E s t a s actuaciones de voluntad tienden a alterar la relacin jurdica que se tiene con ese tercero; extinguindola en el ejercicio del pacto comisorio, sustituyendo a u n a de las partes en la notificacin de la cesin, agravando la situacin del deudor al constituirlo en mora.

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Por ende, imponen que quien acta estos negocios jurdicos, se exprese con la mayor claridad posible. De modo que en la duda generada por la ambigedad de los trminos, se estar en contra suya. Por lo que si el requerimiento no establece de manera clara y concreta su carcter coactivo, no ser una interpelacin; si se duda acerca de si el acreedor reclama el cumplimiento o ejerce la facultad resolutoria, se estar a la consecuencia menos gravosa para el deudor, o sea la primera. 1182. LA INTERPRETACIN DEL NEGOCIO JURDICO Y LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS 23 Es una cuestin debatida desde antao si la sentencia dictada por un tribunal de grado que hace aplicacin de reglas de interpretacin de los negocios jurdicos, es o no susceptible de algunos recursos; esto es, en nuestro sistema jurdico, el recurso de inaplicabilidad de ley previsto por el Cdigo Procesal nacional, los recursos de casacin que traen diversos cdigos procesales locales y el recurso extraordinario del artculo 14 de la ley 48. La cuestin se plantea habida cuenta de que esos recursos se limitan a los temas de Derecho, excluyendo por ende, los de hecho que no son revisables por estas vas. De modo que la solucin del problema se centra en la determinacin de si la interpretacin de un negocio hecha por un tribunal de grado es una cuestin de derecho o de hecho. La doctrina moderna y la jurisprudencia de varios pases van en la direccin de distinguir entre lo que es la fijacin de los aspectos fcticos, en orden a la reconstruccin de lo querido por las partes segn lo declarado, y la calificacin del negocio y sus efectos que derivan en aquellos aspectos fcticos, y de la aplicacin de las normas de interpretacin. Es decir que la calificacin del negocio y la determinacin de sus efectos son susceptibles de recurso extraordinario (conf. Albaladejo); lo mismo que la aplicacin concreta de normas de interpretacin previstas en la ley, por tratarse de cuestiones jurdicas. III. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 1183. LAS CLASIFICACIONES DEL CDIGO a) Exposicin Vlez Sarsfield, luego de exponer en el artculo 944 el concepto de acto jurdico, en los artculos 945 al 947, los clasifica sobre la base de
Bibliografa especial: DASSEN , J., "El recurso de casacin y la interpretacin de los actos jurdicos", J.A., 1951-III-doct. 10.

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tres criterios, en actos jurdicos positivos y negativos, unilaterales y bilaterales y entre vivos o de ltima voluntad, t a m b i n denominados mortis causae. b) Crtica Las clasificaciones resultan ajenas a lo que debe ser u n Cdigo, que en cuanto ley debe limitarse a obligar, autorizar o prohibir acciones. La tarea de clasificar no es legislativa, sino cientfica o didctica. Tampoco p u e d e sostenerse que las clasificaciones s e a n verdaderas o falsas, slo son tiles o intiles p a r a obtener la finalidad propuesta. Como se ver s e g u i d a m e n t e no todas las clasificaciones utilizadas por el codificador h a n resultado tiles. Hoy resulta claro que en caso de tener que clasificar podran agregarse otras varias categoras que sin estar e x p r e s a m e n t e m e n c i o n a d a s en el Cdigo s p u e d e n inferirse de su texto. M u c h a s de las que t r a t a r e m o s fueron utilizadas por Vlez Sarsfield p a r a clasificar a los contratos que son u n a especie dentro del gnero "negocio jurdico"; de all que varios de los ejemplos q u e d a r e m o s s e r n referidos a este tipo particular de acto jurdico. 1184. NEGOCIOS UNILATERALES a) Concepto legal Y BILATERALES

Est contemplado en el artculo 946, segn el cual: "Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, corno el testamento. Son bilaterales cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas", verbigracia, el matrimonio, el contrato. Como se advierte, la p a u t a clasificatoria reside en d e t e r m i n a r c u n t a s voluntades son requeribles p a r a la realizacin del negocio jurdico. Si se necesita u n a sola voluntad el negocio jurdico s e r unilateral. Si, por el contrario, son n e c e s a r i a s dos o m s voluntades el acto ser bilateral. b) Desarrollos ulteriores

Ms m o d e r n a m e n t e se distingue entre acto bilateral, si slo se t r a t a de dos voluntades; o plurilateral si se t r a t a de m s de dos. En realidad, no corresponde h a b l a r de v o l u n t a d e s o sujetos, sino de partes. C a d a parte puede e s t a r integrada por dos o m s voluntades y se diferencia de la otra por t e n e r u n inters diferente. Ese inters diferente debe existir al m o m e n t o de celebracin del acto jurdico. C u a n d o varias p e r s o n a s se p o n e n de a c u e r d o p a r a constituir u n a sociedad es decir, celebrar u n contrato de sociedad lo h a c e n movidas por s u s propios intereses. Cada u n o piensa obtener u n beneficio propio de ese contrato. All entonces, el contrato considerado como acto j u -

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rdico sera plurilateral, p o r q u e h a b r a t a n t o s intereses individuales como socios. Si, luego de constituida, la sociedad celebra con u n tercero u n contrato de compraventa, existe u n acto jurdico bilateral, p u e s son slo dos las p a r t e s , la sociedad y el tercero. No cabe, por tanto, confundir "parte" con "sujeto de derecho". Q u e d a establecido, entonces, que u n acto jurdico es unilateral, si se requiere p a r a su existencia la voluntad de u n a sola parte, a u n q u e sta est conformada por m s de u n a persona. c) Negocio unilateral y eficacia del negocio Debe d e s t a c a r s e q u e slo se t r a t a de requerir la voluntad de u n a parte p a r a la existencia del acto, no ya p a r a s u eficacia, que p u e d e depender del concurso de la voluntad de otra persona. Esto ocurre, por regla general, en toda r e n u n c i a de derechos que a u n vlida como acto j u rdico slo produce efectos u n a vez que es a c e p t a d a por el beneficiario. Otro s u p u e s t o en el q u e se requiere el asentimiento de otra p e r s o n a y que, sin embargo, no configura el negocio jurdico como bilateral, es c u a n d o es necesaria la asistencia de u n padre, tutor o curador, ya q u e aqu la voluntad de ste slo viene a complementar la de su asistido. d) Ejemplos Son ejemplos de negocios jurdicos unilaterales, a d e m s del mencionado por el codificador (el testamento), el reconocimiento de hijo extramatrimonial, el reconocimiento de u n a d e u d a , la confirmacin de u n acto nulo, la resolucin de u n contrato, s u revocacin, la r e n u n c i a de u n derecho ( a u n q u e deba ser a c e p t a d a p a r a p r o d u c i r efectos), la a c e p t a cin de u n a herencia, el o t o r g a m i e n t o de poder, etctera. Como s u p u e s t o s de actos jurdicos bilaterales p u e d e n m e n c i o n a r s e a todos los contratos, s u s rescisiones, la celebracin de matrimonio, la novacin de obligaciones, la constitucin de derechos reales sobre cosa ajena, etctera. e) Diferencia con la clasificacin de los contratos

E s t a clasificacin p u e d e llamar a confusin c u a n d o se la c o m p a r a con la q u e aparece en el artculo 1138 en c u a n t o distingue a los "contratos" en unilaterales o bilaterales. El artculo 1138 expresa: "Los contratos se denominan en este Cdigo unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra". Como se advierte, a u n q u e el n o m b r e dado a s u s dos trminos es similar al de los negocios jurdicos, el criterio clasificatorio es diferente.

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Mientras en los actos jurdicos el criterio es el ya expuesto, en los c o n t r a t o s se h a b l a de bilateralidad o unilateralidad s e g n se t r a t e de contratos de los que r e s u l t e n obligaciones p a r a a m b a s partes o slo p a r a u n a de ellas. Sobre la b a s e de este criterio es unilateral el contrato de donacin. ya q u e u n a vez celebrado slo el d o n a n t e est obligado a t r a n s m i t i r la propiedad de la cosa, sin que el donatario tenga obligacin a l g u n a pendiente. Otro tanto p u e d e afirmarse del m u t u o , el comodato o el depsito. Es bilateral el contrato de compraventa, p u e s el vendedor q u e d a obligado a entregar la cosa y el c o m p r a d o r a pagar el precio por la misma. Por lo d e m s , todos los contratos son, en c u a n t o negocios jurdicos, "bilaterales", p u e s p a r a su existencia se requiere la voluntad de dos o ms partes. 1185. NEGOCIOS ENTRE VIVOS YMORTIS CAUSAE a) Concepto legal E s t contenido en el artculo 947 que expresa: "Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo 'actos entre vivos', como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan 'disposiciones de ltima voluntad', como son los testamentos". b) Crtica Las denominaciones utilizadas por el codificador no resultan apropiadas, a u n q u e , d a d a s u extensa difusin, r e s u l t a n suficientemente claras. No obstante, s o s t e n e m o s q u e p u e d e n llevar a confusin a quien carezca de formacin jurdica, en razn de que respecto de la expresin "actos entre vivos" todo negocio jurdico slo p u e d e ser celebrado por p e r s o n a s , es decir sujetos vivos, de modo que la expresin es poco feliz. Por s u parte tampoco es correcta la frase "disposiciones de ltima voluntad", desde que estos actos no la configuran. No son el ltimo acto en la vida de u n sujeto. El t e s t a m e n t o p u e d e h a c e r s e varios a o s a n t e s del fallecimiento, p a r a producir efecto recin al m o m e n t o de la m u e r t e del otorgante. Nosotros utilizaremos como sinnimo la expresin actos morlis causae. E n sntesis, el concepto de e s t a p a u t a clasificatoria es el que sigue: si el negocio jurdico se celebra p a r a producir efectos en forma inmediata o m e d i a t a (otro da, m e s o ao) es entre vivos. Si, por el contrario, recin p r o d u c e algn efecto a la m u e r t e del celebrante, es mortis causae. Vale decir que no se t r a t a de establecer el m o m e n t o de su existencia como negocio jurdico, sino el de s u s efectos. se es el criterio de los artculos 9 5 1 y 952. El primero expresa: "Comenzar la existencia de los ac-

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tos entre vivos, el da en que fuesen celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra exclusivamente decretada, desde el da de la fecha de los respectivos instrumentos". Por su parte el artculo 9 5 2 reza: "La existencia de las disposiciones de ltima voluntad comenzar el da en que fallecieren los respectivos disponentes, o en que la ley presumiese que hubiesenfallecido" (art. 11 7). Aclaramos que la cita del artculo 117 h e c h a por el codificador hoy debe ser entendida como relativa a lo regulado en el artculo 2 8 de la ley 14.394. c) Qu negocios jurdicos son mortis c a u s a e

El codificador menciona, como ejemplo de disposicin de ltima voluntad, al testamento. Esto no admite controversia. En cambio h a sido objetada la afirmacin h e c h a por parte de la doctrina en el sentido de que se es el nico negocio jurdico mortis causae (Abelenda, Arauz Castex). En n u e s t r a concepcin, esta p o s t u r a es errada desde que, en primer lugar, si slo fuese u n o el acto jurdico mortis causae no h u b i e r a valido la p e n a efectuar la clasificacin, desde que las c o n s e c u e n c i a s j u r d i c a s que se siguen del t e s t a m e n t o e s t n legisladas en otra parte del Cdigo, por lo que resultaran innecesarias las que r e s u l t a n de los artculos 947, 951 y 952. En segundo trmino, porque advertimos la existencia de otros negocios jurdicos que slo p r o d u c e n efecto al fallecimiento del otorgante. Tales seran la dacin de rganos del cuerpo h u m a n o con fines de trasplantes o experimentacin cientfica (legislado en la ley 24.193); la designacin de tutor p a r a el hijo m e n o r de edad por el p a d r e superviviente, p a r a q u e p r o d u z c a efecto a su fallecimiento. En estos c a s o s el negocio jurdico mortis causae puede efectuarse tanto en forma a u t n o m a como formando p a r t e del t e s t a m e n t o . E n c u a n t o revista la p r i m e r a forma configura u n a disposicin de ltima voluntad que no p u e d e confundirse con el testamento. Puede afirmarse, e n t o n c e s , que el gnero son las disposiciones de ltima voluntad o actos jurdicos mortis causae, y su principal especie el t e s t a m e n t o (conf. Cifuentes). d) Actos que no son mortis c a u s a e No es u n acto mortis causae aquel en el que en forma accidental los efectos se producen a la muerte del otorgante. Tal como si u n contrato de compraventa o locacin debe ser satisfecho por los herederos del firmante en razn de h a b e r fallecido ste luego de firmarlo, pero antes de cumplirlo. Tampoco son mortis causae los negocios entre vivos in diem mortis dilat como el celebrado bajo plazo incierto (la m u e r t e corno hecho es u n plazo, porque indefectiblemente llegar, pero, en c u a n t o plazo, es incierto p u e s n o se s a b e c u n d o ocurrir) o bajo condicin s u s p e n s i v a consis-

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tente en el fallecimiento del c a u s a n t e . Tal el caso del seguro sobre la vida de las p e r s o n a s . A diferencia de los actos mortis causae, aqu se producen efectos en forma i n s t a n t n e a entre las p a r t e s contratante del seguro y e m p r e s a a s e g u r a d o r a (pago de la prima por el asegurado), difirindose en el tiempo slo u n a prestacin (el pago a la p e r s o n a que l designe, lo que se efectivizar d e s p u s del fallecimiento). Tambin se diferencia en que los actos concebidos bajo e s t a condicin n o son revocables, m i e n t r a s q u e s lo son los actos de ltima voluntad (Lpez Olaciregui). Tambin es u n negocio entre vivos, in diem mortis dati, la donacin cuya prestacin recin es exigible a la m u e r t e del c o n t r a t a n t e (debe distinguirse c l a r a m e n t e el contrato de donacin negocio jurdico bilateral y entre vivos de la t r a n s m i s i n s u c e s o r i a por t e s t a m e n t o que, como acto jurdico, es unilateral y mortis causae). 1186. NEGOCIOS POSITIVOS Y NEGATIVOS a) Concepto legal E s t contenida en el artculo 9 4 5 , que expresa: "Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho comience o acabe". h) Irrelevancia prctica

E s t a clasificacin carece de importancia prctica y es m e r a m e n t e terica como u n n i m e m e n t e sostiene la doctrina nacional. c) Explicacin Lo positivo o lo negativo del negocio es la forma de manifestarse la voluntad. C u a n d o la voluntad se manifiesta m e d i a n t e expresiones positivas el acto es positivo. Si, por el contrario, la expresin de la voluntad se efecta mediante a l g u n a omisin, el acto ser negativo. d) Causas

La p a u t a clasificatoria no resulta de comprensin sencilla. No obstante, p u e d e afirmarse que la mayora de los negocios jurdicos pertenecen a la categora de los positivos; ejemplo de ellos sera cualquier contrato c o m p r a v e n t a , locacin, donacin, etc. la celebracin del matrimonio, u n testamento, la constitucin de algn derecho real dominio, hipoteca etctera. Sera negativo el negocio jurdico q u e m e d i a n t e u n a omisin en la manifestacin de voluntad por ejemplo, g u a r d a n d o silencio en los sup u e s t o s previstos por el art. 9 1 9 , Cd. Civ. p r o d u c e la adquisicin, modificacin o extincin de u n derecho en los trminos del artculo 944.

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E s ejemplo de la extincin de derechos mediante la produccin de u n acto negativo el pago de u n a obligacin cuyo objeto sea u n a "prestacin de no hacer". Es decir, c u a n d o se cumple u n a obligacin no haciendo algo, verbigracia, no edificando a m s de d e t e r m i n a d a altura, o no establecindose comercialmente en d e t e r m i n a d a zona. Vale decir q u e como u n o se oblig a no h a c e r algo, no hacindolo cumple con s u obligacin, la satisface. No hacer, en el ejemplo, constituye u n negocio jurdico negativo. 1187. NEGOCIOS PATRIMONIALES a) Criterio de distincin Y NO PATRIMONIALES

E s t a clasificacin no h a sido expresamente contemplada por el codificador al t r a t a r de la teora general de los actos jurdicos, no o b s t a n t e lo cual, es reconocida por toda la doctrina. La p a u t a clasificatoria reside en distinguir los negocios jurdicos que tienen por fin inmediato producir efecto sobre el patrimonio, de los que no lo tienen. C u a n d o u n acto jurdico tiene por fin inmediato (art. 944) producir efectos sobre el patrimonio es u n acto patrimonial. Si, por el contrario. no tiene por fin inmediato producir tal consecuencia, el negocio ser "cxtrapatrimonial". A este efecto clasificatorio, el patrimonio debe ser concebido en s u s elementos activos y pasivos, es decir que es patrimonial el negocio que repercute sobre el activo incorporando ese bien, como el que lo h a c e sobre el pasivo generando u n a deuda. b) Casos Son ejemplos de negocios patrimoniales todos los contratos, ya que los artculos 1137 y 1169, y la doctrina elaborada en torno a ellos, expres a m e n t e as lo exigen. Tambin el t e s t a m e n t o es u n negocio patrimonial. Como ejemplos de actos extrapatrimoniales, p u e d e n mencionarse la celebracin del m a t r i m o n i o , la adopcin, el reconocimiento de filiacin, la habilitacin de edad, la designacin de tutor, la dacin de rganos p a r a trasplante, etctera. c) Negocios extrapatrimoniales y negocios del derecho de familia

Como se advierte parece h a b e r u n a coincidencia entre los negocios jurdicos de derecho de familia y los actos jurdicos extrapatrimoniales, en trminos tales que u n a p a r t e de la doctrina considera que los nicos actos jurdicos extrapatrimoniales son los familiares (Lpez Olaciregui). Desde e s a concepcin se caracteriz a los actos jurdicos extrapatrimoniales como generalmente solemnes (es decir, que la forma d e t e r m i n a d a

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es exigida p a r a la validez del acto), y de creacin limitada a los tipos legales como prev el artculo 2 5 0 2 p a r a los derechos reales (Cifuentes). Ahora bien, tal concepcin e n c u e n t r a escollo a p a r e n t e en c u a n t o se advierte q u e existen negocios jurdicos familiares que producen efectos patrimoniales. Pero, como se ver seguidamente, no h a y tal obstculo. En efecto, es exacto q u e el matrimonio o el reconocimiento de paternidad tienen contenido patrimonial, pese a e s t a r reglados por las n o r m a s del derecho de familia. Pero, dicho contenido patrimonial no es previsto como el fin inmediato (art. 944) de la celebracin u otorgamiento del acto, sino mediato. Es u n a consecuencia, pero no la consecuencia directa o inmediata querida (Lpez Olaciregui). dj Negocios extrapalrimoniales no familiares

Desde otro p u n t o de vista hoy puede afirmarse que existen actos j u rdicos extrapatrimoniales que no estn regulados por el derecho de familia. Tal sera, verbigracia, el compromiso revocable de dar rganos o materiales anatmicos del propio cuerpo p a r a t r a s p l a n t e s , injertos, estudio o investigacin. 1 188. NEGOCIOS DE DISPOSICIN, DE OBLIGACIN, DE ADMINISTRACIN Y DE CONSERVACIN 24 E s t a s categoras slo p u e d e n ser c o m p r e n d i d a s dentro de la de negocios patrimoniales. De tal s u e r t e vienen a a c t u a r como subcategoras o subclasificaciones de la referida. Tampoco fueron e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d a s por Vlez Sarsfield, a u n q u e son fcilmente inferibles del articulado del Cdigo. Para analizar los items de esta clasificacin h a b r e m o s de distinguir, en primer lugar a los actos de administracin de los de disposicin, estos ltimos en sentido genrico. a) Negocios de administracin y de disposicin

El criterio para distinguir entre negocio de administracin y negocio de disposicin, radica en la ausencia o presencia de peligro para la existencia misma de los bienes que constituyen el patrimonio. As, son actos de administracin aquellos que tienden a m a n t e n e r ntegro al patrimonio y a h a c e r d e s e m p e a r a ese patrimonio, en todos los bienes q u e lo componen o en cada u n o de stos, s u funcin econmica (Spota). O en otros trminos, el acto de administracin tiene por objeto hacer producir a los bienes los beneficios que n o r m a l m e n t e p u e d e n obtenerse de ellos, sin alteracin de s u n a t u r a l e z a ni de s u destino (Orgaz).
24 Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "El acto de administracin en el Cdigo Civil", en Nuevos Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1954.

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Son actos de disposicin, los que alteran sustancialmente los valores productores del patrimonio, los que forman su capital, o bien que comprometen por largo tiempo su porvenir o destino. Como se advierte, la pauta clasificatoria es econmica y por tanto flexible, pero gira siempre sobre la idea del destino de los bienes conforme a su naturaleza. De all que un mismo negocio pueda ser de administracin o de disposicin segn sean las circunstancias personales del otorgante. As el contrato de compraventa, que por importar para el vendedor una enajenacin constituye por regla general un acto de disposicin, ser de administracin si es realizado por quien ha hecho de la venta de ese determinado tipo de cosas su profesin habitual. Tal lo que acontece con la venta efectuada por el comerciante; pese a estar enajenando un bien de su propiedad ello constituye a su respecto un acto de administracin. En similar sentido es frecuente sostener que la enajenacin sistemtica de inmuebles constituye acto de administracin en cuanto sea parte del giro normal de la actividad del sujeto. Y si bien por regla general los actos de disposicin se vinculan a las enajenaciones patrimoniales (venta), o al endeudamiento (asuncin de una obligacin con garanta hipotecaria o prendaria), pueden existir negocios de disposicin que no constituyan enajenaciones, sino alteraciones del destino del bien (por ejemplo, transformar una explotacin agropecuaria en club privado; o una casa habitacin en hotel). De otro lado, un mismo acto puede ser de disposicin para una parte y de administracin para la otra, como ocurre en negocios celebrados a ttulo gratuito. Tal es el caso, por ejemplo, de la donacin, que es para el donante un negocio jurdico de disposicin, y para el donatario que recibe la cosa es de administracin. Son ejemplos de actos de disposicin: la constitucin de derechos reales de garanta (hipoteca, prenda o anticresis), la donacin de cualquier cosa, o toda cesin a ttulo gratuito, la venta de cosas hechas por quien no es comerciante, o efectuada por un comerciante sobre una cosa que no es del rubro de las que comercia, la renuncia de derechos o acciones, o el cambio sustancial de naturaleza de una cosa fructfera. Son ejemplos de actos de administracin: la percepcin de rentas o capitales, el pago de rentas, la colocacin de capital en el mercado financiero, el tomar en locacin, el dar inmuebles en locacin siempre que no se trate de los supuestos de los artculos 1881, inciso 10, y 445, inciso 10 (v. infra, apartado d), la enajenacin a ttulo oneroso de las cosas que el comerciante suele vender. b) Negocios de conservacin Como tercera categora junto con los actos de disposicin en sentido amplio y de administracin, y como subclasificacin de los actos de administracin se encuentran los actos de conservacin.

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Debe entenderse por acto de conservacin aquel que tiene por finalidad evitar la prdida de un bien cuya existencia peligra. Seran, entonces, actos de conservacin la reparacin de un inmueble, el pago de los impuestos, solicitar o renovar una inscripcin hipotecaria, interrumpir una prescripcin. c) Negocios de obligacin Hasta ahora nos hemos referido a los actos de disposicin en sentido amplio. Desde otro punto de vista, puede oponerse al concepto de negocio de disposicin aquel denominado "de obligacin". Ahora bien, con este nuevo alcance que llamaremos restringido, los negocios de disposicin son aquellos que en forma directa importan la disminucin del patrimonio de una persona, mientras que son "de obligacin" aquellos que en forma directa slo obligan a su otorgante al cumplimiento de una prestacin, pero que inmediatamente no importan la disminucin de su patrimonio. Tambin aqu un mismo acto puede ser de disposicin en este nuevo sentido para el vendedor de una cosa que efecta la tradicin de la misma y "de obligacin" para el adquirente si se oblig a pagar su precio en forma diferida. Los actos de disposicin pueden tambin subclasificarse en traslativos y abdicativos, segn que el deterioro patrimonial que se opera en el patrimonio del sujeto opere en beneficio de un tercero o no. dj Negocios de administracin ordinaria y extraordinaria La distincin entre administracin ordinaria y extraordinaria se suele relacionar con la enumeracin que el artculo 1881 hace de actos para los que se requiere poder especial. As, seran actos de administracin extraordinaria: hacer pagos que no fueren parte de los ordinarios de la administracin, pagar una deuda como tercero, hacer novacin de obligaciones ya existentes; reconocer obligaciones; hacer remisin o quitas de obligaciones, etctera. La locacin de inmuebles es por regla general, un negocio de administracin ordinaria; pero la ley considera que la locacin por plazos extensos constituye acto de administracin extraordinaria. Por ello, requiere la autorizacin judicial para la locacin celebrada por el curador o el tutor sobre bienes del pupilo cuando excede del plazo de cinco aos (art. 443, inc. 10), o el poder especial cuando se trata de una locacin de bienes del poderdante por ms de seis aos (art. 1881, inc. 10). Algunos autores ven en este caso un verdadero acto de disposicin, conjugndolo con lo dicho en el concepto de acto de disposicin, en cuanto se alude a comprometer por largo tiempo el porvenir o destino del bien. Puede sealarse tambin, que la locacin de inmuebles, durante la vigencia de leyes de emergencia que prevean la prrroga de plazos, ha

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sido considerado u n acto de disposicin por c u a n t o el plazo originario de d u r a c i n del c o n t r a t o poda ser prorrogado por disposicin de u n a ley posterior (Arauz Castex; Spota). A n u e s t r o criterio, es u n a p o s t u r a equivocada, similar a la que afirm que, en tales s u p u e s t o s , la n a t u r a l e z a del derecho del locatario era la de derecho real, siendo que es personal (Leiva Fernndez). Sostener q u e constituye u n acto de disposicin el otorgar u n inmueble en locacin d u r a n t e el perodo de vigencia de tales leyes es errneo por c u a n t o se olvida q u e la prrroga del plazo locativo no era en tales s u p u e s t o s imputable a la voluntad del locador, de tal suerte que e s a p a u t a es ineficaz p a r a calificar su acto. 1189. NEGOCIOS ONEROSOS Y GRATUITOS a) Concepto La presente categora tambin debe ser comprendida como u n a s u bespecie de la de negocios patrimoniales. Vale decir que los actos extrapatrimoniales no son susceptibles del presente anlisis. Tampoco resulta e x p r e s a m e n t e del articulado del Cdigo dedicado a la clasificacin de los actos jurdicos, a u n q u e s del artculo 1139, q u e contiene esta clasificacin, pero referida a los contratos. El artculo 1139 expresa: "Se dice tambin en este Cdigo, que los contratos son a ttulo oneroso, o a ttulo gratuito: son a ttulo oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a ttulo gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte". b) Relacin con otras clases de negocios

E s t o s actos onerosos o gratuitos p u e d e n ser otorgados o celeb r a d o s t a n t o entre vivos o mortis causae. Son onerosos entre vivos los c o n t r a t o s de c o m p r a v e n t a , locacin, m u t u o comercial (en el q u e se a c u e r d a u n a retribucin por el p r s t a m o de consumo), la constitucin de hipoteca u otros derechos reales de garanta, etctera. Por el contrario es oneroso, pero mortis c a u s a e , la constitucin en u n t e s t a m e n t o de u n legado con cargo. S o n gratuitos y entre vivos todos los contratos gratuitos: el contrato de donacin, el m u t u o civil (sin intereses como contraprestacin), el comodato, etctera. Gratuito mortis causae es el t e s t a m e n t o en c u a n t o negocio jurdico. As como los actos o n e r o s o s y g r a t u i t o s p u e d e n ser entre vivos o mortis causae, tambin p u e d e n ser unilaterales o bilaterales. Es unilateral a ttulo oneroso el legado con cargo; y unilateral a ttulo gratuito el t e s t a m e n t o . Bilateral a ttulo oneroso la compraventa o el contrato de locacin, y bilateral a ttulo gratuito el contrato de donacin

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( n u e v a m e n t e a q u d e b e s e a l a r s e q u e la d o n a c i n es u n c o n t r a t o y e n c u a n t o tal, es u n negocio j u r d i c o bilateral), el m u t u o civil c u a n d o n o s e h a n p a c t a d o i n t e r e s e s , o el c o n t r a t o de depsito (art. 2182), etctera. Ms adelante h a b r e m o s de t r a t a r la clasificacin de negocios a b s tractos y causados. Es claro que, cuando u n acto es abstracto es decir, c u a n d o n o d e m u e s t r a su c a u s a no permite ser clasificado conforme a la p a u t a que a h o r a nos ocupa. No podr, en efecto, advertirse si la p r e s tacin a la que se oblig o que efectu u n sujeto, recibe contraprestacin o no por la otra parte (conf. Cifuentes). 1190. NEGOCIOS PRINCIPALES Y a) Concepto y previsiones ACCESORIOS

normativas

Tampoco esta clasificacin fue contemplada en forma expresa por el codificador, pero a diferencia de las dos anteriores, p u e d e ser referida tanto a actos patrimoniales como extrapatrimoniales. En realidad, la idea clasificatoria excede al mbito de los negocios jurdicos e incursiona en el de los derechos N u e s t r o Cdigo p l a n t e a la distincin en m a t e r i a de obligaciones (arts. 5 2 3 a 526) y respecto al derecho de dominio de cosas (arts. 2 3 2 7 y 2328). El criterio distintivo es el siguiente: los negocios accesorios e n c u e n t r a n la razn de ser del principio y continuacin de su existencia, en la de otro acto que a su respecto es llamado principal. De tal suerte, no p u e d e n existir si previa, o coetneamente, no existe el negocio principal, y si ste deja de existir, t a m b i n dejar de existir el negocio accesorio. b) Supuestos

Son ejemplos de negocios principales y accesorios (bilaterales) el contrato de m u t u o y el de p r e n d a que accede al mismo. Unilaterales, el t e s t a m e n t o y la designacin de albacea p a r a s u cumplimiento. E s t o s ejemplos valen t a m b i n p a r a los actos principales y accesorios entre vivos y mortis causae. Son accesorios, asimismo, todos los derechos reales de garanta hipoteca, p r e n d a y anticresis respecto de las obligaciones garantizadas, as como los contratos de garanta: fianza y p r e n d a . Las c l u s u l a s especiales del contrato de compraventa pacto de reventa, de retroventa, etctera son accesorios respecto del contrato. Tambin las convenciones nupciales (art. 1217) son accesorias respecto del matrimonio. E n todos los c a s o s m e n c i o n a d o s , si el negocio principal es nulo, o a u n siendo vlido dejase de existir, n u n c a h a b r existido el negocio accesorio o dejar de ser.

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c) Clasificacin

de los negocios

accesorios

A s u vez los actos accesorios p u e d e n se integrativos, complementarios o auxiliares. Son ejemplos de actos integrativos la ratificacin por el gestor o el m a n d a n t e oculto, o la confirmacin de u n acto viciado de nulidad relativa. Es complementaria la aceptacin del tercero en el contrato a su favor. Y sera auxiliar el arbitraje respecto del negocio principal (Cifuentes). No creemos que los actos accesorios p u e d a n ser preparatorios del principal. Si acto accesorio es aquel que e n c u e n t r a la razn de ser de s u existencia en otro principal, ste debe preexistir, o iniciar s u existencia en forma coetnea a la del accesorio. 1191. NEGOCIOS SIMPLES Y COMPLEJOS O MODALES Esta clasificacin tampoco fue e x p r e s a m e n t e considerada por el codificador al t r a t a r de los negocios jurdicos, pero s al regular las obligaciones, en los artculos 527 y siguientes. Los proyectos de reformas del Cdigo Civil h a n i n t e n t a n d o solucionar el defecto legislando las modalidades en la parte general de los negocios jurdicos. Los actos simples t a m b i n l l a m a d o s p u r o s y simples son los que slo p r e s e n t a n los elementos esenciales del acto: voluntad, objeto, causa; es decir, que no contienen modalidades. Actos modales son desde luego aquellos que s contienen modalidades de los negocios jurdicos. E s t a s modalidades son la condicin, el plazo y el cargo. La condicin y el plazo s u p e d i t a n la existencia o eficacia de u n negocio jurdico s u b o r d i n n d o l a a u n acontecimiento futuro. No es u n acontecimiento futuro el p a s a d o ignorado por las partes. a) Condicin. Condicin suspensiva y resolutoria

Si el acontecimiento futuro es incierto (v.gr., si me recibo de abogado; si J u a n m u e r e a n t e s que yo; si Pedro g a n a las elecciones, etc.), es decir, que p u e d e ocurrir o no, la modalidad es u n a condicin. Si esta condicin s u p e d i t a el n a c i m i e n t o de u n derecho se d e n o m i n a "condicin suspensiva", porque s u s p e n d e la produccin de efectos h a s t a que acaezca. Si, por el contrario, la c i r c u n s t a n c i a de que el hecho futuro e incierto se p r o d u z c a t r a e a p a r e j a d a la extincin de u n derecho, e s a condicin (hecho futuro e incierto) se d e n o m i n a "condicin resolutoria", y extingue el derecho con efecto retroactivo. b) Plazo El plazo si bien es t a m b i n u n hecho futuro, a diferencia de la condicin, es cierto. Vale decir, q u e indefectiblemente ocurrira, verbigracia, e l 24 de febrero; a treinta das de la fecha; c u a n d o J u a n m u e r a (porque todo ser h u m a n o muere).

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c) Plazo cierto e incierto Sin embargo, en los ejemplos d a d o s existen plazos que en c u a n t o tales son inciertos. Es decir, q u e si bien como h e c h o s futuros son ciertos, porque n e c e s a r i a m e n t e deben ocurrir, en c u a n t o plazos (hecho futuro y cierto) son inciertos, porque no se sabe c u n d o h a b r n de ocurrir. As, el plazo referido a la m u e r t e de u n a p e r s o n a es incierto; el referido a u n a fecha es cierto. d) Plazo suspensivo y resolutorio

Los plazos t a m b i n p u e d e n ser s u s p e n s i v o s o resolutorios s e g n que su cumplimiento traiga aparejado el nacimiento de u n derecho o la iniciacin de s u s efectos, o la extincin de u n derecho o de s u s efectos: es plazo suspensivo el fijado como inicio de u n a locacin y es plazo resolutorio el establecido p a r a su conclusin. e) Cargo Por fin, el cargo es u n a obligacin accesoria a la que constituye el objeto principal de u n acto jurdico. Slo tratndose de actos mortis causae el incumplimiento del cargo trae aparejada la cada o prdida del derecho contenido en el acto principal. En todos los d e m s casos, la inejecucin del cargo slo autoriza a exigir su cumplimiento. f) Efectos de los negocios simples y modales

Como se advierte r p i d a m e n t e , los actos simples o p u r o s y simples p r o d u c e n s u s efectos en forma inmediata y p a r a siempre (por carecer de plazo o condicin que implican h e c h o s futuros) como nica consecuencia del mismo (por carecer de cargo o modo). Bajo tales trminos, todos los contratos (en c u a n t o negocios jurdicos bilaterales) de "tracto sucesivo", es decir, de cumplimiento prolongado en el tiempo (no "diferido" en el tiempo) son actos modales, porque en algn m o m e n t o deben concluir: la locacin, el comodato, el depsito, etctera. Cabe s e a l a r q u e lo modal no es el negocio jurdico en s mismo, sino el derecho que de l e m a n a (Arauz Castex). Desde ya que estos accidentes o contingencias de los negocios jurdicos, que son las modalidades, no siempre concurren por categoras. Todas las locaciones son modales, pero no todas las compraventas son p u r a s y simples. Bastar con que se haya diferido en el tiempo la entrega de la cosa o el pago del precio p a r a que t e n g a n plazo y por tanto sea modal. Como se advierte, la modalidad m s frecuente en los actos jurdicos es el plazo, bajo s u s dos formas: resolutorio o suspensivo.

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g) Negocios en los que pueden

existir

modalidades

Por regla general, todos los negocios p u e d e n e s t a r sujetos a plazo, condicin o cargo. Sin embargo, algunos excluyen las modalidades, p u e s s u presencia los desnaturalizara. As el c h e q u e es u n i n s t r u m e n t o que debe c o n t e n e r u n a orden de pago p u r a y simple, es decir, que no puede h a b e r en l plazo, condicin, ni cargo (art. l e , dec.-ley 4 7 7 6 / 1 9 6 3 ) . La letra de cambio y el p a g a r en c a m b i o , c o m o t t u l o s de crdito, deben t e n e r plazo, a u n q u e s t e p u e d e ser cierto (vencimiento a fec h a fija) o incierto (vencimiento a la vista o a cierto tiempo vista), pero no p u e d e n c o n t e n e r c o n d i c i n ni cargo (art. l e , inc. 1 y 4, dec.-ley 5965/1963). 1192. NEGOCIOS FORMALES Y NO FORMALES. REMISIN

La forma ser e s t u d i a d a en el prximo captulo. Como se ver slo la forma especficamente requerida por la ley es la q u e autoriza a clasificar a los negocios jurdicos en formales y no formales. 1193. NEGOCIOS CAUSALES Y ABSTRACTOS

Esta clasificacin no fue tenida en c u e n t a por el codificador, y su estudio por parte de la doctrina surge a partir del derecho comercial. Nosotros hemos tratado de los actos abstractos al tratar el tema de la causa del negocio jurdico (v. supra, n- 1155) a donde remitimos. 1194. NEGOCIOS DE DERECHO PBLICO Y DE DERECHO PRIVADO

Es sabido que las distintas r a m a s del Derecho pertenecen a alguna de estas dos categoras y a l g u n a s segn ciertos criterios a a m b a s (v. supra, nros. 1 y 2). La determinacin de si u n negocio pertenece a u n o u otro mbito normativo fija el derecho aplicable, lo q u e tiene t r a s c e n d e n cia, p u e s los principios generales y las reglas especficas p r e s e n t a n diferencias notorias. El derecho civil y el comercial son derecho privado. Sin perjuicio de ello el Cdigo Civil contiene algunos actos e institutos que son de derecho pblico, como la expropiacin. Son tambin de derecho pblico las norm a s referidas al dominio pblico de bienes por el Estado (art. 2340) y en ocasiones el mismo Cdigo remite al derecho administrativo (art. 2611). E n tales s u p u e s t o s se aplica el derecho a d m i n i s t r a t i v o . Son, por tanto, actos administrativos.

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1195. NEGOCIOS CONSTITUTIVOS

DECLARATIVOS

Los negocios jurdicos tienen por fin inmediato el crear, modificar o extinguir relaciones j u r d i c a s (art. 944). sos son negocios jurdicos constitutivos de derechos; bien entendido que quedan comprendidos dentro de los mismos tambin los extintivos. Ahora bien, otra categora de negocios es la de los declarativos, en los q u e se proclama u n derecho preexistente y que, en trminos generales, slo vienen a facilitar su p r u e b a . Tal el s u p u e s t o del reconocimiento de filiacin por la m a d r e (art. 242), o por el padre en el s u p u e s t o de pat e r n i d a d e x t r a m a t r i m o n i a l (art. 247), el reconocimiento de d e u d a (art. 718), la ratificacin por el m a n d a n t e oculto (art. 1936), la divisin de condominio (art. 2695), o de herencia (art. 3503). La consecuencia prctica que se sigue de la distincin radica en que en los actos declarativos como lo son de u n a situacin preexistente los efectos se retrotraen a la fecha del acto o derecho declarado. 1196. NEGOCIO JURDICO FAMILIAR a) Concepto La doctrina c o n t e m p o r n e a tiende a desarrollar la nocin del denom i n a d o negocio jurdico familiar, al que define como el acto voluntario lcito q u e tiene por fin inmediato establecer entre las p e r s o n a s relaciones j u r d i c a s familiares, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos subjetivos familiares, en tanto la obtencin de ese fin por la vol u n t a d de los particulares est admitida por la ley (Belluscio). Se advierte que la definicin h a sido h e c h a sobre la b a s e del concepto del artculo 944. Es que, como s e a l a n los a u t o r e s que la desarrollan, existe u n i d a d s u s t a n c i a l entre el negocio jurdico definido por el Cdigo y el acto jurdico familiar. Desde el m o m e n t o en q u e el derecho de familia integra el derecho civil, la teora general de los actos jurdicos comprende a los actos propios del derecho de familia y s u s reglas le son aplicables a falta de disposiciones especiales (Daz de Guijarro, Belluscio). b) Clasificaciones
25

E n consecuencia, las clasificaciones propiciadas p a r a los negocios jurdicos en general, son aplicables a los a c t o s j u r d i c o s familiares en c u a n t o lo consienta s u naturaleza.
25 Bibliografa especial: DAZ DE GUIJARRO, Enrique, El actojurdico familiar y otros estudios, Buenos Aires, 1960; "Concepto y naturaleza del actojurdico familiar", J.A., 1966-VI-Doct. 18; BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de familia, Buenos Aires, 1974; MNDEZ COSTA, Mara Josefa, "La emancipacin por habilitacin de edad como acto jurdico", J . A . D o c t . 1972-486; YUNGANO, Arturo R , "El actojurdico familiar", L.L., 1 2 / 6 / 1 9 9 1 ; DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Naturaleza de la voluntad en el actojurdico familiar", J.A., 1987-1-818; "Nuevos aportes al estudio del acto jurdico familiar", J.A., 1998-IV-817.

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De este modo la doctrina distingue entre actos jurdicos familiares unilaterales y bilaterales, solemnes y no solemnes, e incluso patrimoniales y no patrimoniales (Belluscio). Con respecto a estos ltimos, debe tenerse sin embargo presente q u e el contenido patrimonial de los actos jurdicos familiares est siempre s u b o r d i n a d o a las caractersticas peculiares de estos negocios en que p r e d o m i n a el aspecto familiar. De modo que en los actos familiares q u e tengan algn contenido patrimonial no rige el principio de libertad de las convenciones s e n t a d o por el artculo 1197, sino que e s t n sometidos a los rgidos moldes en que la legislacin sita la posibilidad de manifestacin de la voluntad de los particulares. Finalmente, la doctrina distingue entre actos de emplazamiento en el estado de familia y actos que suponen el ejercicio de derechos subjetivos familiares. Los primeros son definidos como los que tienen por fin fundar u n a familia o establecer la posicin de las personas dentro de la misma. En este sentido, el matrimonio, la adopcin, son actos de emplazamiento en el estado de familia. El estudio detenido de esos actos corresponde al derecho de familia. 1197. ACTOS CIVILES Y ACTOS DE COMERCIO aj Concepto ^

Hemos visto que la materia del derecho comercial la constituyen los denominados actos de comercio, cuya e n u m e r a c i n se hace en el artculo 8Q del Cdigo de Comercio (v. supra, n- 55). Alguna concepcin antigua sostuvo que la expresin actos de comercio identifica a los negocios jurdicos regidos por el derecho comercial. Pero, como seala Fontanarrosa, tal concepcin h a quedado superada, de modo que en la actualidad los actos de comercio son considerados no como negocios jurdicos, sino como actividades econmicas simples o complejas segn los casos, que se manifiestan en actos u operaciones. Ello surge i n c l u s o del artculo 9 a del Cdigo de Comercio, que alude a "operaciones" (inc. 3 e ), "negociaciones" (inc. 4 e ), "empresas" (inc. 5), "sociedades a n n i m a s " (inc. 6), y de todo lo relativo al "comercio martimo" (inc. 7Q). Lo q u e lleva al mismo F o n t a n a r r o s a a afirmar que en m u c h o s de los casos indicados, u n acto de comercio est c o m p u e s t o en realidad, por u n a serie de negocios j u r d i c o s q u e si bien t o m a d o s a i s l a d a m e n t e podran ser actos independientes u a u t n o m o s , se e n c u e n t r a n vinculados entre s social y econmicamente, y en esa forma son disciplinados por el derecho comercial.

Bibliografa especial: FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, 2 5 ed., Buenos Aires, 1963, caps. V a VIII, pgs. 96 y sigs.; GOR, Frangois, Droit des affaires, t. I, 2 S ed., Pars, 1981.

568 b) Consecuencias

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De acuerdo con lo expuesto, u n mismo negocio jurdico p u e d e estar sujeto a la legislacin civil o mercantil segn constituya o no u n acto de comercio. Por ello el Cdigo de Comercio contiene disposiciones que regulan contratos, tales como la compraventa, el m a n d a t o , la fianza, la prenda, etctera, que son comerciales c u a n d o tienen objeto comercial segn las definiciones que en cada caso d a el mismo cuerpo legal. As, la compraventa es comercial c u a n d o es de cosas m u e b l e s y se la h a c e p a r a revenderla o alquilar su u s o (art. 4 5 0 , Cd. Com., q u e coincide en lo s u s t a n c i a l con el artculo 8 Q , inc. l s , Cd. Com.). Y el artculo 4 5 2 , Cdigo de Comercio, e n u m e r a los casos de c o m p r a v e n t a s q u e no se c o n s i d e r a n mercantiles. c) Euoluciri La nocin de actos de comercio como actos de intermediacin en el cambio de cosas muebles, que se evidencia en el articulo 8, inciso l e , y su correlativo artculo 450, responda al concepto econmico de comercio. Hoy en da esa concepcin h a q u e d a d o estrecha, y las actividades industriales son en gran medida consideradas como materias que exceden al derecho civil y son econmicamente c o n s i d e r a d a s como actividades mercantiles (v. Gor). Por ello, la distincin entre derecho civil y comercial pierde gran parte de su sentido, y se alude hoy al derecho empresario o derecho de los negocios (v. supra, n a 57) y se tiende a la eliminacin de las diferencias legislativas entre aquellas r a m a s troncales del derecho privado. 1198. IMPORTANCIA Y EFECTOS DE LAS DISTINCIONES

Como se expres a n t e s , las clasificaciones n o son susceptibles de juicio de veracidad o falsedad. Slo son tiles o intiles. En los p u n t o s siguientes, h a b r e m o s de indicar los principales efectos de las distinciones efectuadas en los n m e r o s precedentes. a) De los negocios unilaterales y bilaterales

Habiendo distinguido previamente a los actos bilaterales de los contratos con igual denominacin, veremos la importancia de esta clasificacin. Por regla los negocios jurdicos bilaterales son los que permiten u n ejercicio mayor de la a u t o n o m a de la voluntad, m i e n t r a s que en los unilaterales la facultad creadora de las partes es m s limitada. Los unilaterales slo son revocables c u a n d o u n precepto legal exp r e s a m e n t e lo autorice, como ocurre en materia t e s t a m e n t a r i a , pero no en otros s u p u e s t o s (Cifuentes). Los bilaterales no son por regla, general susceptibles de revocacin.

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Si se t r a t a de la i n s t r u m e n t a c i n bajo forma privada de los actos j u rdicos bilaterales, se requiere doble ejemplar (art. 1021), principio ste suprimido por el Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987. Finalmente, debe d e s t a c a r s e que la n u l i d a d parcial tiene u n mbito de aplicacin m s amplio en los negocios u n i l a t e r a l e s (conf. Llambas, Borda, Cifuentes). b) De los negocios entre vivos y mortis c a u s a e Adems de que los actos mortis causae recin producen efecto a la muerte del otorgante, tambin merecen u n distinto criterio interpretativo, ya que se tiende a conservar la voluntad del causante, mientras que en los actos entre vivos, a d e m s de indagarse sobre la intencin de las partes, a partir de la declaracin de voluntad, se h a de b u s c a r el equilibrio de los intereses de ellas (v. supra, nros. 1170 y sigs.). Las reglas sobre capacidad, forma, p r u e b a y vicios de la voluntad tambin son diferentes. Tambin la b u e n a fe slo e n c u e n t r a sentido en el campo de los negocios entre vivos, r e s u l t a n d o ajena como p a u t a de interpretacin y ejecucin a los actos de ltima voluntad (Cifuentes). c) De los negocios positivos y negativos

A diferencia de las anteriores, esta clasificacin contenida en el artculo 9 4 5 carece de importancia prctica s e g n lo h a sealado la generalidad de la doctrina. d) De los negocios patrimoniales y extrapatrimoniales

Los actos extrapatrimoniales son generalmente formales solemnes, no as los patrimoniales. Slo a stos resultan de aplicacin los institutos de lesin (art. 954) y de reajuste por excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198). El tiempo incide por va de la prescripcin sobre los derechos patrimoniales, sea para su adquisicin en el caso de los derechos reales (prescripcin adquisitiva), o p a r a s u extincin e n el s u p u e s t o de derechos personales (prescripcin extintiva). No as respecto de los derechos e x t r a p a t r i m o n i a l e s que r e s u l t a n indiferentes al t r a n s c u r s o del tiempo (no se pierden ni se adquieren por prescripcin). e) De los negocios de disposicin, y conservacin obligacin, administracin

Los negocios a ttulo gratuito son por regla general de disposicin, mientras que los actos a ttulo oneroso pueden ser de disposicin o de administracin.

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A los inhabilitados (art. 152 bis) se les prohibe por regla otorgar por s actos de disposicin, y slo por excepcin requieren asistencia para la realizacin de actos de administracin. El poder general (art. 1880) slo autoriza al otorgamiento de actos de administracin por el mandatario, no de disposicin. Principio similar ha sido receptado por el artculo 1885 del Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987. Los padres no pueden realizar actos de disposicin sobre los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad (art. 297). Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial hacer donacin (disponer a ttulo gratuito) de los bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito (art. 134, inc. 2a), pero s tienen la administracin de los recibidos a ttulo gratuito (art. 135). Para disponer de ellos a ttulo oneroso debern contar con autorizacin judicial o del cnyuge si fuese mayor de edad (mismo art. 135; as es mantenido en el Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987). La distincin entre actos de administracin ordinaria y extraordinaria tiene vigencia en materia de sociedad civil (arts. 1964, 1965, 1967 y 1968), as como en materia concursal. En la L.C., se prev como uno de los efectos de la apertura del concurso preventivo, que el concursado debe requerir autorizacin judicial para la realizacin de actos de disposicin y de administracin extraordinaria (art. 16). J] De los negocios onerosos y gratuitos La capacidad exigida para la celebracin de actos a ttulo oneroso suele ser menor que la requerida para el otorgamiento de actos a ttulo gratuito. En particular el menor emancipado tiene las limitaciones de los artculos 134 y 135, a las que nos referimos supra, aunque bajo otro aspecto. El mandatario necesita poder especial para efectuar una renuncia gratuita de derechos del mandante, o remitir obligaciones (que es un modo de extinguirlas), o para efectuar quitas en las deudas a su mandante (art. 1881, inc. 4S). Este principio se mantiene en el artculo 1885, inciso 4 9 , del Proyecto de Unificacin Legislativa), y para hacer donaciones salvo pequeas sumas (mismo art. inc. 8S). Los tutores y curadores no pueden disponer a ttulo gratuito de los bienes de sus pupilos ni con autorizacin judicial (arts. 450, inc. 5 e , y 475, Cd. Civ.). En los actos a ttulo oneroso se deben las garantas de eviccin (art. 2091) y de vicios redhibitorios (arts. 2164 y 2165), no as en los gratuitos. Para la procedencia de la accin revocatoria o pauliana contra actos celebrados a ttulo oneroso, se requiere que el tercero haya sido cmplice en el fraude (art. 968), lo que no es exigible si el acto fraudulento es a ttulo gratuito.

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g) De los negocios principales

accesorios

Sencillamente los actos accesorios siguen la s u e r t e del acto principal, pero n o al revs. h) De los negocios puros y simples y de los actos complejos

S u importancia reside en el uso que se h a g a de la modalidad de q u e se trate en c a d a caso. i) De otras clasificaciones

La de actos en causales y abstractos, de actos de derecho pblico y derecho privado, y la de actos constitutivos y declarativos h a n sido comentadas al tratar de las m i s m a s en este Captulo, a donde remitimos. En cuanto a los actos jurdicos familiares se rigen, en principio, por las mismas p a u t a s que los actos jurdicos del derecho patrimonial, con la importantsima salvedad, ya a p u n t a d a en la definicin, de que la autonoma de la voluntad juega slo en el marco fijado por la ley. IV. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS (Continuacin). EL NEGOCIO FIDUCIARIO 2 7 1199. DISTINCIN ENTRE NEGOCIO DIRECTO E INDIRECTO a) Caracterizacin de los negocios indirectos La doctrina d e n o m i n a negocios directos a aquellos en los c u a l e s existe u n a correspondencia entre la finalidad perseguida y el medio tcnico empleado. As, la c o m p r a v e n t a es u n negocio directo c u a n d o con ella se persigue la t r a n s m i s i n de la propiedad de la cosa; y la hipoteca tambin es negocio directo c u a n d o con ella se persigue u n a finalidad de garanta. E n cambio, se d e n o m i n a n negocios indirectos, aquellos en los c u a les p a r a la consecucin de u n fin se hace u s o de u n a va oblicua, t r a n s versal, es decir, no se toma la va normal (Cariota Ferrara, Guastavino, Ferrara).
Bibliografa especial; JORDANO BAREA, J u a n B., El negocio fiduciario, Barcelona, 1959; CARREGAL, Mario Alberto, Eljideicomiso, BuenosAires, 1982; DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge A., fideicomiso ante lateoriageneraldelnegociojurdico, 3- ed., Mxico, 1982; GARRIGUES, Joaqun, Negocios fiduciarios enelderecho mercantil, Madrid, 1978; GRASSETTI, J., "Del negozio flduciario e della s u a ammisibilita nel nostro ordenamiento giuridico", Riv. Diritto Commerciale, 1936-1395; GUASTAVINO, Elias P., "Actos fiduciarios", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Hctor Lafaille, Buenos Aires, 1968, pg. 365; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocio simulado, fraudulento y fiduciario, t. II, BuenosAires, 1975; RIVERA, Julio C , "Accin de simulacin", E.D., 60-895; RUBINO, Domnico, El negocio jurdico indirecto, trad, de L. Rodrguez Arias, Madrid, 1953; VIDAL MARTNEZ, J a i m e , La venta en garanta en el derecho civil comn espaol Madrid, 1990; MRMOL, "Fideicomiso y negocios fiduciarios", E.D., 184-387.

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E n este sentido, existe u n negocio indirecto c u a n d o se celebra u n a compraventa, pero con ella no se b u s c a i n m e d i a t a m e n t e la t r a n s m i s i n de la propiedad de la cosa, sino u n a finalidad de g a r a n t a o de administracin. Para estas finalidades b a s t a r a con u n a hipoteca o u n m a n d a t o , pero p a r a reforzar la g a r a n t a o evitar deberes sobre las facultades del m a n d a t a r i o , se le t r a n s m i t e la propiedad de la cosa. b) Quid de la autonoma conceptual de los negocios indirectos

La doctrina debate acerca de la autonoma conceptual de los negocios indirectos, predominando la tesis de que ellos no constituyen u n a categora jurdica con caracteres propios, p u e s en definitiva, se trata de modos en que p u e d e n manifestarse todos los negocios (Mosset Iturraspe). En efecto, existe en ello u n a discordancia entre la c a u s a final objetiva prevista por el ordenamiento y la c a u s a final objetiva perseguida por las p a r t e s ; c i r c u n s t a n c i a que p u e d e d a r s e en la compraventa, la donacin, el m u t u o , y en general en todos los contratos tpicos. En definitiva, esos negocios tpicos u s a d o s con u n a finalidad distinta de la prevista por el ordenamiento, r e s u l t a r n negocios atpicos (conf. en lo sustancial Grassetti), cuya validez d e p e n d e r de q u e la c a u s a objetiva perseguida por las p a r t e s merezca el reconocimiento y la tutela del ordenamiento (v. supra, n- 1120). c) Los negocios fiduciarios

Sin embargo, entre los negocios indirectos, a s u m e n especial importancia en la actualidad los denominados negocios fiduciarios, a los que si se les est reconociendo u n a a u t o n o m a conceptual, y por ello les dedicamos los n m e r o s siguientes. 1200. CARACTERIZACIN

a) Concepto El negocio fiduciario es el que produce el t r a s p a s o efectivo de u n derecho de u n a persona llamada fiduciante a otra llamada fiduciario, oblig n d o s e ste a t r a n s m i t i r ese derecho a u n tercero (fideicomisario) o a restituirlo al fiduciante, fundado en la situacin de confianza y respeto a la p a l a b r a e m p e a d a por el fiduciario, quien debe a d e c u a r s e a las exigencias del fin perseguido sin a b u s a r de dicha situacin configurativa de riesgo p a r a el fiduciante. b) Clases Bsicamente p u e d e n reconocerse dos aplicaciones de los negocios fiduciarios: la fiducia cumcreditore, esto es, los negocios transmisivos con finalidad de garanta; verbigracia, la venta de u n i n m u e b l e del deudor al acreedor con la finalidad de garantizar el crdito;

EL NEGOCIO JURDICO (Cont.)

573

la fiducia cum amico, constituida por los negocios transmisivos con finalidad de administracin; es la propia de los negocios fiduciarios bancarios en los que la institucin financiera se hace propietaria de un paquete de acciones u otros valores para administrarlos en inters del flduciante. 1201. ELEMENTOS La doctrina destaca como elementos del negocio fiduciario los siguientes: estructura unitaria, es decir, que existe un solo acto; en este punto coincide Mosset Iturraspe, quien rechaza la tesis que ve dos negocios obligacional y real o uniones de contratos; traslado real y efectivo de los derechos en favor del fiduciario; es decir, que si se trata de una enajenacin con finalidad de administracin, como sucede en el fideicomiso en favor de un banco para que administre un paquete de acciones u otros valores, el banco se hace realmente propietario de las acciones o valores de que se trate y puede ejercer todas las atribuciones de dueo; los poderes del fiduciario estn limitados por el pacto de fiducia, pero ello se limita a las relaciones entre las partes y ese pacto carece de efectos frente a terceros, para quienes el fiduciario es el verdadero y nico titular del derecho transmitido; peligro para el flduciante, por la posibilidad de abuso del fiduciario; recae sobre un objeto determinado; excedencia del medio tcnico empleado con relacin a la finalidad perseguida; aspecto caracterizante de los negocios indirectos en general, que ya ha sido explicado. 1202. RAZONES DE SU EXISTENCIA Garrigues dice que los negocios indirectos en general, es decir, aquellos en los cuales las partes buscan finalidades distintas de aquellos previstos por la legislacin, nacen como consecuencia de: la insuficiencia del catlogo de figuras jurdicas tpicas; la inercia de la contratacin (las figuras conocidas brindan seguridad jurdica). 1203. DISTINCIN CON EL NEGOCIO SIMULADO Una parte importante de la doctrina considera que el negocio fiduciario no se distingue del simulado (Butera, en el derecho italiano; Cmara, Borda; antiguamente Demogue, en el derecho francs). La doctrina nacional ms moderna afirma en cambio la distincin entre ambas categoras (Guastavino, Carranza, Mosset Iturraspe).

574 a) Con la simulacin

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absoluta

Es m u y simple; en la simulacin absoluta no existe ningn derecho transmitido real y efectivamente. Las partes slo a p a r e n t a n la transmisin. b) Con la simulacin relativa

E s m s compleja la distincin, p u e s t o q u e en ella p u e d e h a b e r t r a n s m i s i n de d e r e c h o s (verbigracia, c u a n d o la d o n a c i n se e n c u b r e bajo la apariencia de u n a compraventa). Y p a r t i c u l a r m e n t e es m s difcil c u a n d o h a y u n a interposicin de p e r s o n a s . Los autores en general s e a l a n las siguientes diferencias: el negocio fiduciario es irrevocable unilateralmente; en cambio, en la simulacin relativa las partes tienen derecho a demostrar cul es el acto real y pretender su cumplimiento si su c a u s a no es ilcita (art. 959); en el negocio fiduciario no h a y animus decipiendi (voluntad de engaar); los terceros no tienen accin p a r a i m p u g n a r u n negocio fiduciario (salvo fraude), lo que s p u e d e n h a c e r en el simulado. Con la interposicin de p e r s o n a s , las diferencias seran: en la simulacin h a y a c u e r d o entre tres partes, no as en el negocio fiduciario, a u n q u e s u beneficiario sea u n tercero; en la simulacin, el intermediario (hombre de paja), n u n c a adquiere n i n g n derecho. 1204. RECONOCIMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA

N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a a s u m i d o la existencia del negocio fiduciario en n u m e r o s o s casos, j u s t a m e n t e al distinguirlo de otras figuras, como la simulacin. a) Distincin con la simulacin absoluta

Es interesante al respecto u n precedente de los t r i b u n a l e s m e r c a n tiles de la Capital, en q u e se dijo: "Mientras el negocio simulado querido con m e r a apariencia no tiene efecto entre las partes, p u e s a m b a s , de u n a m a n e r a intencionada, lo h a n destruido o mejor c a s t r a d o en s u s efectos, el fiduciario transmite la titularidad del derecho real en la relacin interna: el fiduciante se despoja del seoro p a r a constituirlo en cabeza del fiduciario, quien en consecuencia, no a c t a como mero mandatario. El fiduciario es p u e s el propietario de la cosa no slo ante los terceros, sino frente al mismo fiduciante, en tanto el traslado es real y efectivo" 2 8 .

28 CNCom.,SalaC, 1 1 / 7 / 1 9 8 0 , E.D., 90-495; v. tambin CNCiv.,SalaD, 2 1 / 9 / 1 9 8 3 , E.D., 108-124.

EL NEGOCIO JURDICO (Cont.)

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b) Distincin con la interposicin

de

personas

Nuestros tribunales tambin h a n distinguido el negocio fiduciario, de la simulacin por interposicin de personas, en los siguientes trminos: "La tpica convencin de testaferro o interposicin simulada implica el acuerdo simulatorio entre disponente y adquirente y otro acuerdo, tambin simulatorio, entre el adquirente y el destinatario final del acto de disposicin, beneficiario. Es decir, intervienen tres personas, unidas entre s por acuerdos simulatorios que encubren el negocio real o disimulado. Pero esta denominada convencin de testaferro se distingue de la denominada interposicin fiduciaria que consiste en u n negocio o contrato real. A diferencia del testaferro, el fiduciario adquiere efectivamente la cosa o el derecho del enajenante o fiduciante, pero hay entre ambos u n pacto de fiducia del cual pueden surgir limitaciones a los derechos o poderes del fiduciario, sea imponiendo obligaciones en favor del fiduciante, sea obligndolo a retransmitir el bien al propio fiduciante o a u n tercero" 2 9 . c) Con la simulacin relativa

Se h a dicho q u e la distincin es m s sutil, al p u n t o de que se presenta como d u d o s a 3 0 , a u n q u e en otro precedente h a dicho que los negocios fiduciarios e s t n en u n escaln de intermedio entre la simulacin y la realidad 3 1 . d) Cesin de crditos en garanta

Si bien la cesin de crditos en garanta constituye segn nuestro juicio u n a verdadera prenda de crditos, si la finalidad de garanta no est expresada en el negocio y se mantiene reservada entre las partes, de modo que el cesionario adquiera la titularidad efectiva del crdito cedido, se est en presencia de u n negocio fiduciario 32 . Ello se h a aplicado t a m b i n a los endosos p u r o s y simples de pagar de terceros hechos en favor de u n banco, con la finalidad de garantizar u n crdito 3 3 . 1205. DISTINCIN CON EL TRUST ANGLOSAJN
34

En el derecho anglosajn, tiene g r a n t r a s c e n d e n c i a econmica u n a figura d e n o m i n a d a trust, que en lo s u s t a n c i a l consiste en la t r a n s m i s i n

CNCiv., Sala A, 2 9 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-89. CNCiv., Sala D, 2 1 / 9 / 1 9 8 3 , E.D., 108-124. 31 CNCiv., S a l a D , 2 0 / 9 / 1 9 7 7 , E.D., 77-142. 32 l 3 Inst. Federal Civ. y Com. Cap. Fed., firme, 6 / 1 0 / 1 9 7 2 , J.A., 18-497 con nota de GUASTAVINO, Elias P., "La transmisin de crditos en garanta"; v. RIVERA, Julio C., "Cesin de crditos en garanta", L.L., 1 7 / 6 / 1 9 9 1 . 33 CNCom., S a l a D , 2 4 / 1 0 / 1 9 7 4 , E.D., 60-184. Bibliografa especial: Adems de la citada en la nota 2 6 v.: BATIZA, Rodolfo, Fideicomiso,
30 29

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del dominio de u n a cosa mueble o inmueble, material o inmaterial, para que sea administrada en inters del mismo constituyente o de u n tercero. Si bien revela cierto paralelismo con a l g u n a s formas del fideicomiso de origen romano, p r e s e n t a t a m b i n diferencias relevantes. E n p a r t i c u l a r se s e a l a q u e en el trust anglosajn se reconoce la existencia de dos propietarios: el constituyente (settlor) y el trustee que es quien a d m i n i s t r a en beneficio de otro. E s a doble propiedad se justifica en el derecho anglosajn por la coexistencia del common law y la equity (v. supra, n 9 241); de modo q u e el settlor es d u e o s e g n el common law y el trustee segn la equity. Asimismo, en el trust, el trustee h a de administrar la cosa en beneficio del constituyente (settlor) o de u n tercero (ceslui que trust), pero no en beneficio propio, como sucede, en cambio, en las fiducias cum creditore. Por ello n u e s t r a doctrina coincide en que si bien es conveniente legislar los negocios fiduciarios, ello no h a de h a c e r s e mediante la recepcin masiva del trust, p u e s l responde a caractersticas propias del derecho anglosajn (Carregal, Mosset Iturraspe). 1206. EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO VIGENTE. INTRODUCCIN

Nuestro pas h a sancionado la ley 2 4 . 4 4 1 , que regula el contrato de fideicomiso. Si bien el fideicomiso no debe ser confundido con los negocios fiduciarios, nos parece indispensable hacer a l g u n a s alusiones al rgimen de este contrato, p u e s i n t r o a u c e u n a institucin novedosa p a r a nosotros, con u n a h o n d a inspiracin en el trust anglosajn. 1207. ANTECEDENTES

En n u e s t r o pas no era desconocido el c o n t r a t o de fideicomiso del cual naca el dominio fiduciario (conf. Mosset Iturraspe, Carregal); ello es as p u e s , el artculo 2662 del Cdigo Civil deca: "Dominiofiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".

3- ed., Mxico 1976; LAPAULLE, Paul, Tratado terico y prctico de los trusts, trad. de Pablo Macedo, Mxico, 1975; CASAS SANZDE SANTAMARA, Eduardo, Lajiducia, Bogot, 1997; GONZLEZ BEIFUSS, Cristina, La msiitucin angloamericana del trust y el derecho internacional privado espaol, Barcelona, 1997; DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Eljkleicomiso, Mxico, 1995; FLOR MATOS, Manuel de la, Eljideicomiso, Lima, 1999; HERBOTS, J . (sous la direction de), Le trust et lajiducie, Bruxelles, 1997; BUSATO, Alessia, "La figura del t r u s t negli ordinamenti di common law e di diritto continentale", RDC, 1992-309 D E TUGELIS, Lorenzo, ' T r u s t e fiducia nell'ordinamento italiano", RDC, 1999-353; CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., "El fideicomiso dentro del proceso de adaptacin del t r u s t a los conceptos del derecho civil", J.A., 1996-III-995.

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Pero el artculo 2 6 6 2 estableca u n a limitacin m u y significativa, en c u a n t o limitaba el efecto del dominio fiduciario a la restitucin de la cosa a u n tercero, por lo que la restitucin del dominio no poda h a c e r s e a favor del propietario original, constituyente del fideicomiso, generalmente, conocido como fiduciante. Por lo d e m s , la Ley de E n t i d a d e s Financieras autoriza a los b a n c o s a recibir encargos fiduciarios (arts. 22, inc. g; 24, inc. i, y 21). E s t a n o r m a tiene s u origen en la Ley de Bancos 18.061, por lo q u e la legitimacin de los b a n c o s p a r a celebrar estos negocios era antigua. 1208. PROYECTOS

Para mejorar la regulacin del fideicomiso y del dominio fiduciario se h a b a n preparado varios proyectos. Entre ellos mencionamos: Proyecto de 1969, redactado por u n a comisin integrada por Carlos Roberto Zannoni, Hctor Alegra, Carlos Malagarriga, Gervasio Colombres, Guillermo Michelson, Francisco Q u i n t a n a Ferreyra, Hctor Cm a r a y Rodolfo O. F o n t a n a r r o s a . Proyecto del Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universdidad de Buenos Aires, dirigido por H. D. Parodi. Proyecto de la Subsecretara de Asuntos Legislativos del Ministerio de J u s t i c i a de la Nacin (1984). El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil elaborado por la Comisin designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 regul e x p r e s a m e n t e el fideicomiso entre los contratos tpicos. Este proyecto es la fuente directa del fideicomiso regulado por la ley 2 4 . 4 4 1 . 1209. CARACTERSTICAS PRINCIPALES DEL FIDEICOMISO EN LA LEY 24.441 35 El t e m a h a sido tratado e n el n m e r o 1037 g), a d o n d e remitimos.
Bibliografa especial: HIGHTON, Elena 1 - MOSSET ITURRASPE, Jorge - PAOLANTONIO. Martin RIVERA, Julio C , Reformas al derecho privado. Ley 24.441. Buenos Aires-Santa Fe, 1995; LISOPRAWSKI, Silvio V. - KIPER. Claudio, Fideicomiso. Dominio fiduciario. Seciirizacin, 2 S ed.. Buenos Aires, 1996: FUNES, Saturno, "El fiduciario en la ley '24.441"; AMALLO. Daniela N., "El fideicomiso, los fondos c o m u n e s de inversin y las sociedades de objeto especial corno instrumentos de financiamiento", a m b o s en Fideicomiso, Cuadernos de la Universidad Austral, Buenos Aires, 1996; FREIR, Bettina, El Fideicomiso. Sus proyecciones enlos negocios "Wiobiarios, Buenos Aires, 1997; GAMES, Luis Mara F e m a n d o - ESPARZA. Gustavo Amrico, Fideicomisos y concursos, Buenos Aires, 1997; MARTN, J u l i n Alberto, Secuntizacin, J<deicomiso, fondos de inversin, leasing. Tratamiento impositivo. Buenos Aires, 1996; CASTRO HERNNDEZ, Manuel H., "Consideraciones sobre el fideicomiso en la ley 24.441", E.D., 1631188; CZARNY, Natalio, "Garantas preferidas por el BCRA. Propuesta de calificar al fideicomiso de garanta como preferida. Fundamentos", E.D., 172-1028; BAGLIETTO, Sebastin J., ^Aplicacin y problemtica del contrato de fideicomiso", E.D., 165-1328; HAYZUS, Jorge R., Fideicomisos financieros", E.D., 158-1089; ZANNONI, Eduardo A., "Eficacia de los fideicomisos ortis c a u s a en el derecho argentino", RDPC, n- 8, pg. 199; LAMBOIS, S u s a n a , "El fideicomiso y Ja legtima", J.A., 1 2 / 1 / 1 9 9 8 .

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De todos modos, agregamos aqu q u e la ley 2 4 . 4 4 1 h a reformado t a m b i n el artculo 2 6 6 2 del Cdigo Civil, el cual a h o r a est as redactado: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin deljideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley". La ley 2 4 . 4 4 1 prev e x p r e s a m e n t e el fideicomiso constituido por t e s t a m e n t o , pero l e n c u e n t r a la limitacin ostensible que deriva de la legtima. E n otras p a l a b r a s , el fideicomiso constituido por t e s t a m e n t o no p u e d e v u l n e r a r la legtima de los herederos legitimarios. Cabe puntualizar que el fideicomiso constituido por contrato h a tenido u n a extraordinaria y vigorosa aplicacin prctica, tanto en el mbito de los contratos de empresa como en particular en el bancario. Por lo dems, el fideicomiso financiero h a servido para viabilizar el negocio de la securitizacin que consiste en aplicar mecanismos burstiles a activos generalmente de baja rotacin (hipotecas, cupones de tarjetas de crdito, flujos de fondos provenientes del peaje, flujos de fondos provenientes de facturacin comercial, etc.), todo lo cual tiende a facilitar el crdito. 1210. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
3(

El Proyecto de Cdigo Civil regula el fideicomiso entre los contratos tpicos y atendiendo a la b u e n a acogida que la regulacin actual tiene en la vida prctica de los negocios, se limita a h a c e r l e a l g u n o s a j u s t e s y aclaraciones. Donde se incorpora u n a reforma s u s t a n c i a l es en la relacin fideicomiso-legtima, p u e s se autoriza a que el fideicomiso constituido sobre bienes d e t e r m i n a d o s por actos entre vivos o por testamento p u e d a exceder de la porcin disponible, siempre que se h a g a en beneficio de herederos incapaces y d u r e h a s t a que cese la incapacidad. Es u n a institucin que claramente tiende a la proteccin de los incapaces, por lo que h a sido acogida favorablemente por la doctrina especializada (Medina M a d e r n a Echegaray).

ib Bibliografa especial: MEDINA, Graciela - MADERNA ECHEGARAY, Horacio, "Fideicomiso testamentario. Legtima y proteccin de incapaces. Proyecto de reforma al Cdigo Civil 1999", E.D., 184-1334; GIRALDI, Pedro M., "Observaciones a la reglamentacin del fideicomiso en el proyecto de Cdigo Civil", E.D., 184-1279.

CAPTULO XXVII LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS i I. CONCEPTOS Y CLASIFICACIONES 1211. FORMA ESENCIAL. CONCEPTO

A partir de la concepcin de acto jurdico se advierte que el hecho h u m a n o tiene que ser voluntario. Ahora bien, la voluntad pertenece a u n a esfera del individuo que no trasciende por s misma; por ello el sujeto que desee realizar determinado acto jurdico h a de expresar su voluntad en forma que todos p u e d a n conocerla. La m e r a volicin no manifestada e x t e r n a m e n t e es irrelevante en el m u n d o juridico, p u e s t o que, en c u a n t o ciencia social, el derecho regula relaciones entre individuos q u e slo p o d r n t o m a r conocimiento de n u e s t r a intencin o voluntad si la manifestamos en forma comprensible. De lo contrario, n u e s t r a voluntad no sera reconocible ni, por tanto, r e s p e t a d a . Ello es as porque el ser h u m a n o percibe la realidad externa como lo es aquello atinente a otro individuo mediante s u s sentidos. De all que para que la voluntad sea reconocible deba traducirse en forma sensible. En esa concepcin es q u e el codificador introdujo el texto del artculo 9 1 3 , que expresa: 'Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste". Ese hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta a otros s u jetos se d e n o m i n a "forma esencial" o "forma en sentido amplio". E s t a s formas p u e d e n consistir en hechos inequvocos, en expresiones orales o en forma escrita tambin llamada instrumental (Arauz Castex).

Bibliografa general: Adems de la citada en la nota 1 del Captulo XXV: PADILIA, R. A., forma y p r u e b a d e los contratos en el Cdigo Civilargentiroatravsdesuarticulo 1193, Buenos Aires, 1971; NOVILLO SARAVIA, L., "Las formas en el Cdigo Civil argentino", en Estudios en HomenajeaD. Dalmacio VlezSarsfield, Crdoba, 1950, pg. 6 0 3 ; LEIVAFERNNDEZ, Luis F. P., "Hacia u n a nueva concepcin de la forma a travs del Cdigo Civil", L.L., 1987-D-943; LAGARDE, Xavier, "Contrats et obligaons. Observations critique sur la renaissance du formalisme", JCP, 1999-170; CAIVANO, Roque J., "Forma y p r u e b a de los contratos", J.A., 1996-11-128.

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Como se advierte, no p u e d e existir acto jurdico sin forma esencial. De all s u nombre. Sin embargo, como todos los actos jurdicos para ser tales requieren de forma esencial, sta no sirve p a r a clasificarlos. Otros sern por tanto los criterios que analizaremos infra, n m e r o 1217. 1212. LA FORMA COMO ELEMENTO DEL NEGOCIO JURDICO Muchos a u t o r e s incluyen la forma como elemento esencial del negocio jurdico, tesis que nosotros d e s e c h a m o s , p u e s h e m o s ya expuesto que, en n u e s t r o criterio, elementos del negocio son: la voluntad, el objeto y la c a u s a (v. supra, n e 1121). D e s c a r t a m o s que la forma esencial, tal cual h a sido descripta en el n m e r o precedente, constituya u n elemento del negocio jurdico, p u e s t o q u e es imposible desgajarla de la voluntad; no hay voluntad si ella no e s t manifestada (arg. art. 913). El mismo a r g u m e n t o sirve p a r a negar que la forma i m p u e s t a (v. infra, nQ 1216), p u e d a ser elevada a la categora de elemento esencial del negocio. Las formas tanto la solemne como la que no lo es debe estar presente p a r a que la voluntad est manifestada de la m a n e r a en que la ley lo requiere, abstraccin hecha de que el sujeto posea libertad p a r a elegir el medio (forma libre) o que deba ceirse a imposiciones legales o convencionales (forma impuesta). Si la ley sanciona con la nulidad al negocio en el que no se h a observado la forma (art. 1044), ello no es bice para considerar que, en ltima instancia, lo que realmente se invalida es u n a voluntad defectuosa (Bueres) 2 . 1213. HISTORIA Y EVOLUCIN DEL FORMALISMO EN EL DERECHO. VENTAJAS E INCONVENIENTES a) Sistemas antiguos: evolucin C u a n t o m s primitivo es u n sistema jurdico m s se privilegian las formas en s m i s m a s . As ocurri en los sistemas antiguos, desde el Derecho Romano h a s ta el germnico. En el primero, p a r t i c u l a r m e n t e en su primera etapa, la del derecho llamado quiritario, las formas exigidas eran s u m a m e n t e rig u r o s a s ; as la compraventa slo poda h a c e r s e por la mancipao o la in ture cessio. Ante esa concepcin, los vicios de la voluntad perdan importancia, sin por eso dejar de existir, porque la voluntad interna en s m i s m a era postergada en c u a n t o se opusiera a la manifestada por el medio jurdic a m e n t e apto.
- La cita de BUERES corresponde a Objeto del negocio jurdico, Buenos Aires, 1985, pg. 29.

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Es que, para pasar de la mera comprobacin del cumplimiento de la forma externa, a la abstraccin que presupone indagar la voluntad real de un sujeto, es requerible un desarrollo cultural que no estaba generalizado en aquella poca. Por eso para quien deba interiorizarse de lo deseado por el otorgante de un acto, bastaba con lo primero, es decir, lo externo, su forma. De all la importancia que se le atribua. Para esos pueblos, la forma encontraba su razn de ser no tanto en la necesidad de poder probar como ocurre en nuestros das sino en s misma, pues integraba el acto como elemento principal. Puede sostenerse que la forma exigida distingua al acto jurdico del que no era tal (conf. Cifuentes). Por lo dems, la escritura es una tcnica un hecho tecnolgico, simple, pero que no estuvo, y ni aun hoy lo est, al alcance de todos. Las formas, entonces, solan ser simbolismos fcticos y frmulas sacramentales. Todo el derecho intentaba impresionar fuertemente los sentidos mediante simbolismos cuyo contenido desde luego era establecido por el sistema jurdico. Era ste el que exiga que tal acto deba efectuarse slo mediante una forma determinada. Tambin es necesario un cierto desarrollo cultural para admitir que un mismo acto puede efectuarse de formas variadas. Con posterioridad, se logr una mayor abstraccin conceptual y surgieron los "contratos de buena fe", en los que la mera promesa obligaba, aunque estuviese desprovista de la forma adecuada. Es que el derecho haba avanzado hacia una mayor espiritualizacin en gran medida gracias a las enseanzas del cristianismo con la que se advirti que lo que realmente vinculaba a las partes no era la forma, sino el consentimiento libremente prestado. Otro factor que incidi para la eliminacin de formalismos rituales fue el nacimiento de prcticas comerciales entre distintas plazas, admitindose costumbres sencillas para cerrar un pacto, tal como darse la mano. b) El neoformalismo El formalismo no ha desaparecido del derecho. Por el contrario, encontramos en nuestro Cdigo diversos preceptos que lo recuerdan, como la necesidad de realizar determinados contratos en escritura pblica, o las formas en el derecho testamentario o el matrimonial. Ms an, ha cobrado nuevo mpetu en una rama del derecho privado, cual es el derecho comercial. Bien entendido que este nuevo formalismo o neoformalismo tiene una finalidad sustancialmente distinta al anteriormente referido, desde que pretende proteger el inters de los terceros y la seguridad en el trfico jurdico, es decir, la certeza en la adquisicin de derechos, as como la posibilidad de poder reflexionar mejor sobre los efectos del acto que se realiza.

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Son ejemplos de ese nuevo formalismo, la creacin de registros y nuevos derechos registrables (v. supra, n s 984), el cheque, en cuanto debe ser extendido exclusivamente en el formulario bancario, etctera. c) Ventajas del formalismo El empleo de formas determinadas y difundidas facilita el conocimiento del acto por quien lo otorga. Por esa va se protege a los otorgantes de su propia ligereza. Las formas establecidas vienen a facilitar la prueba de la existencia y contenido del acto. Las formas que consisten en publicidad de los derechos vienen a proteger los intereses de los terceros que de tal suerte pueden interiorizarse de la legitimacin de quien se los transmite. Es el caso tpico de los registros de la propiedad inmueble, de automotores, etctera. La utilizacin de formas preconstituidas favorece la actividad recaudadora del fisco. La celeridad del trfico negocial slo puede satisfacerse a partir de formas especialmente determinadas que tornen innecesario el anlisis singular de cada acto. sta es la razn de ser de los contratos de adhesin, como el seguro o el transporte. Por fin, permiten distinguir rpidamente los actos preparatorios de los definitivos (boleto de compraventa y escritura pblica). al) Inconvenientes Las formas determinadas siempre requieren un mayor desembolso por el otorgante (caso del acto notarial) y representan cierta incomodidad. Entraan el riesgo de que por vicios o defectos de forma se cuestione la validez o eficacia del negocio jurdico. Por ltimo, ciertas formas traban la celebracin de actos jurdicos conspirando contra la celeridad en los negocios (caso de los actos notariales). Creemos que esto ltimo no es generalizable, ya que la uniformidad de formas lo cual slo se obtiene mediante la imposicin de una determinada simplifica y acelera la negociacin en determinadas transacciones (valga aqu el ejemplo dado del contrato de transporte de personas, sea terrestre, areo o martimo). Esta tendencia se ve incrementada hoy con el uso de ordenadores o computadoras. 1214. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMAS El derecho privado slo por excepcin regula alguna forma en particular para la validez de determinado acto jurdico. Es decir, que la regla es que los actos jurdicos en derecho privado pueden efectuarse mediante cualquier forma.

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Este principio, conocido como de libertad de formas, resulta del artculo 974, que expresa: "Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes". Conceptualmente la exigencia de una forma determinada es una excepcin; pero en la prctica las excepciones son mltiples. Este principio, el de libertad de formas ha sido receptado ocasionalmente, tambin por otras disposiciones del Cdigo Civil: artculos 720, 837, 873, 1662, 2006, 2200, 2263, 3462 y 3770, al tratar de diversos institutos y contratos (v.gr., renuncia de derechos, remisin de deuda, contratos de sociedad, de fianza, depsito y comodato, etc.). En estos casos el otorgante o celebrante del acto puede manifestar su voluntad de cualquier manera, por signos inequvocos, en forma oral o escrita, y respecto de esta ltima por instrumentos particulares no firmados, por instrumentos privados o pblicos. Sin embargo, no valdr el silencio como manifestacin de voluntad si no se trata de alguno de los casos expresamente previstos en el artculo 919 (v. supra, n e 1092). 1215. FORMA Y PRUEBA a) Concepto y funcin de la prueba Forma y prueba son dos conceptos diferentes que sin embargo suelen confundirse en algunas hiptesis. Cuando alguna norma exige la instrumentacin por escrito, es posible interrogarse sobre si lo requiere como forma del acto (sin la cual no le reconoce validez) o si lo exige como prueba, es decir, para demostrar su vigencia. Debe entenderse por prueba el conjunto de elementos mediante los que pueda demostrarse la existencia y contenido del acto, o, si se quiere, el conjunto de medios que se emplean en un proceso para demostrar al juez los hechos invocados (Arauz Castex). La funcin de la prueba es la de representar al intelecto y sentidos del juez la existencia de un acto pretrito. Ese acto jurdico fue tal, es decir, logr su existencia mediante una forma determinada o no; para mantener su vigencia, en caso de ser controvertida, es necesaria la prueba. La actividad probatoria importa trasladar al acto en el tiempo, del momento de su celebracin al de su invocacin (Lpez Olaciregui). Forma y prueba, sin embargo, en una primera aproximacin, pueden llegar a confundirse. Esto ocurre con la forma instrumental cuando el sistema jurdico exige para la validez del acto una forma determinada. En tal supuesto, esa forma es necesaria para la validez del acto y tambin, para su prueba.

584 b) Breve diferenciacin

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entre "medios" y "modos" de

prueba

Al t r a t a r las distinciones q u e luego estableceremos entre p r u e b a y forma, cabe consignar, slo e s t a r e m o s h a c i e n d o referencia a los "medios" de p r u e b a , y no a los "modos" de p r u e b a . El artculo 1190 dispone: "Los contratos se prueban por el modo que dispongan los cdigos de procedimientos de las provincias federadas. Por instrumentos pblicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesin de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos". En ese texto se alude a "medios" y "modo" de p r u e b a . "Medio" es el elemento probatorio (por i n s t r u m e n t o pblico, instrumento privado, i n s t r u m e n t o particular no firmado, por testigos, por confesinjudicial o extrajudicial, etc.), y "modo" es el procedimiento a seguir para poner en evidencia el medio (v.gr., el i n s t r u m e n t o p r e s e n t a d o enjuicio debe ser a c o m p a a d o de u n a copia p a r a la contraparte, la confesin judicial provocada tambin llamada absolucin de posiciones debe ser t o m a d a por el juez, etc.). La distincin prctica es q u e los modos e s t n por regla legislados en los cdigos de procedimientos que constituyen cuerpos legales de derecho local, con vigencia en cada provincia. Sin perjuicio de ello, el Cdigo Civil contiene u n a serie de n o r m a s que regulan "modos" de prueba, es decir, plazos procesales, excepciones procesales (que son u n tipo de defensa). como ocurre con el procedimiento de cosas halladas (arts. 2531 a 2539), o el de "expropiacin" del tercero poseedor hipotecario (arts. 3163 a 3180), o el procedimiento de insania (arts. 146 a 152), etctera. c) Diferencias entre forma y prueba de los actos jurdicos

La p r u e b a p u e d e ser externa al acto (ejemplo de esto ltimo, la p r u e ba confesional). La forma es c o n t e m p o r n e a al acto, m i e n t r a s que la p r u e b a p u e d e o no ser coetnea. No lo es la p r u e b a de testigos, p u e s t o que se produce u obtiene con posterioridad al acto que se p r e t e n d e probar. La p r u e b a coetnea se d e n o m i n a "preconstituida". Como qued dicho anteriormente, no p u e d e existir acto jurdico sin forma esencial, a u n q u e no sea determinada, pero s sin prueba. Ambos son conceptos independientes. De la m i s m a m a n e r a , p u e d e n existir actos jurdicos q u e efectivamente h a y a n existido, pero que no h a y a n podido ser p r o b a d o s , en cuyo caso si de ellos n a c e n obligaciones, s t a s se transforman en n a t u r a l e s (art. 515, inc. 4 e ). La forma slo es exigencia de los negocios jurdicos, m i e n t r a s que la p r u e b a p u e d e serlo de la concurrencia de meros hechos jurdicos (v.gr., tener que d e m o s t r a r que graniz en tal lugar p a r a poder reclamar el pago de u n seguro).

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d) Forma probatoria, o ad probationem y forma solemne o ad solemnitatem La forma puede ser exigida por el sistema jurdico para la validez del negocio jurdico, por lo que en caso de no concurrir puede decretarse su nulidad, o para preconstituir su prueba, facilitndola. En el primer caso, la forma es solemne, o ad solemnitatem, mientras que en el segundo supuesto, slo es requerida ad probationem. Si la forma fue establecida ad solemnitatem y no se cumpli con la misma, se afecta la validez del acto y es susceptible de nulidad. Si, por el contrario, el requisito formal slo fue ad probationem, aunque no se haya cumplido con el mismo, el negocio es vlido y la falta del elemento probatorio puede suplirse por cualquier otro medio de prueba. e) Duda sobre la forma exigida En algn caso puede resultar dudoso establecer si determinada forma es exigida para la validez del acto o para su prueba. En tal supuesto ante la duda debe estarse porque la forma es probatoria, puesto que su falta de concurrencia ocasiona un perjuicio menor que si fuese forma solemne, en cuya hiptesis su ausencia acarreara la nulidad del acto. f) Casos deforma solemne y probatoria Es ejemplo de forma ad solemnitatem la escritura pblica exigida por el artculo 1810 para las donaciones de bienes inmuebles, o de prestaciones peridicas; la presencia del oficial pblico para la celebracin del matrimonio; el testamento bajo forma privada que debe estar fechado, redactado de puo y letra del testador, y firmado por l, etctera. Es ejemplo de forma probatoria la escritura pblica exigida en los once incisos del artculo 1184. Tambin es meramente probatoria la forma prevista en el artculo 1193 que establece que deben hacerse por escrito los contratos que tengan un valor superior a los 10.000 pesos moneda nacional (es decir 100 pesos ley 18.188 o 0,1 pesos argentinos o 0,0001 australes). Advirtase que se trata de una cantidad fija para lo cual no existe moneda en nuestro pas; en razn de su exiguo valor, todos los contratos deben hacerse por escrito, y no pueden probarse por testigos (v. infra n- 1218, c). En el mismo sentido debe interpretarse la regla del artculo 209, Cdigo de Comercio. Al tratarse de una forma ad probationem puede obviarse e intentar probar por cualquier medio en los siguientes supuestos: cuando hay imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley; cuando exista principio de prueba por escrito; cuando la cuestin verse sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulacin o falsedad de los instrumentos en los que constare el acto; cuando media principio de cumplimiento por una de las partes y negativa de la otra a cumplir el contrato (art. 1191).

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1216. FORMA ESENCIAL Y FORMA a) Concepto

IMPUESTA

Ya algo a d e l a n t a m o s supra, n m e r o 1211. Prevista por el artculo 9 1 3 , forma esencial es aquella que necesariamente debe concurrir en todo acto jurdico para que sea tal. De lo contrario, a u n existiendo la voluntad, al no llegar a manifestarse, y por tanto, no poder ser conocida por terceros, queda en el mbito privado quizs p u e d a decirse "psicolgico" del sujeto, y no llega a t r a s c e n d e r a la sociedad, por lo que r e s u l t a irrelevante p a r a el derecho. Tambin, como sostuviramos, al ser requisito imprescindible p a r a la existencia de cualquier acto jurdico, que la voluntad se manifieste en forma de gestos o h e c h o s inequvocos, verbalmente o en forma escrita, este concepto de forma "esencial" no es apto p a r a clasificar a los actos j u rdicos, puesto que concurre en todos. Otra cosa es la forma legal, o m s propiamente, forma i m p u e s t a . Ella aparece definida en el artculo 9 7 3 , conforme al cual: "IM. forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de laformacin del actojurdico: tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar". b) Forma legal y forma convencional

La imposicin puede e m a n a r de la ley (forma legal propiamente dicha) o de la convencin de las partes (forma convencional). La distincin est a d m i t i d a en la ley. El artculo 9 7 5 comienza diciendo que: "En los casos en que la expresin por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba [...]" y el artculo 1186 establece que la obligacin de elevar el acto a la forma legal prescripta "[...] no tendr efecto cuando las partes Jiubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra sin la escritura pblica". Ejemplo de forma i m p u e s t a por las p a r t e s es que, en el reglamento de u n edificio en propiedad horizontal, se prevea q u e la citacin a las a s a m b l e a s debe h a c e r s e por c a r t a d o c u m e n t o , o por telegrama colacionado, y no por otro medio. Desde luego que el mero a c u e r d o entre las p a r t e s no es apto p a r a desvincularlas de u n a forma requerida por la ley. Esto es, si n o h a y u n a forma legalmente o r d e n a d a , las p a r t e s p u e d e n convertir en obligatoria a l g u n a en particular; pero si la ley h a exigido u n a forma en especial, las p a r t e s por su propia voluntad no p u e d e n r e s t a r virtualidad al requisito legal q u e constituye parte del orden pblico (Brebbia).

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1217. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS EN RELACIN A SUS FORMAS

JURDICOS

Varias son las clasificaciones que p u e d e n elaborarse respecto a este punto. En primer trmino puede establecerse la de forma i m p u e s t a o prescripta frente al acto de forma libre. Dentro de la forma impuesta puede distinguirse aquella cuya imposicin proviene de la ley, de la forma impuesta por disposicin de las partes. Tambin entre forma exigida adprobaionemy forma ad solemnitatem. Sin embargo, la clasificacin m s difundida es la clsica de actos formales y no formales, y como subcategora de los formales, la de solemnes y no solemnes. 1218. ACTOS FORMALES Y NO FORMALES a) Concepto Son actos formales aquellos que tienen u n a forma especifica y no otra requerida por la ley, sea p a r a su validez, o para su prueba. Como se advierte, se trata de actos con forma vinculada, o r d e n a d a o t a s a d a . Con forma en fin estructural (Cimentes). P a r a ellos no rige el principio de libertad de formas, o, mejor a n , constituyen u n a excepcin al mismo. Atinentes a este tipo de actos son las n o r m a s de los artculos 9 7 3 , 975, 976 y 977. El primero de ellos establece que c u a n d o la expresin por escrito de la voluntad fuere exclusivamente o r d e n a d a o convenida, no p u e d e suplirse por otra prueba, a u n q u e las partes se h a y a n obligado a hacerlo por escrito en u n tiempo determinado. En tal caso, el acto carece de valor, as como la pena que las partes pudiesen haber acordado para el caso de incumplimiento de la obligacin de efectuarlo por escrito. Lo mismo establece el artculo 976 para el supuesto de requerirse, por la ley o la convencin, la realizacin del acto por instrumento pblico. Por fin, el artculo 9 7 7 establece que si se exigiese legal o convencinalmente u n determinado tipo de i n s t r u m e n t o pblico, no se j u z g a r satisfecho el recaudo, si se lo i n t e n t a r a reemplazar por otro tipo de instrumento pblico. b) Ejemplificacin

Sintetizando, e n t o n c e s , son actos formales (tambin llamados de forma i m p u e s t a , vinculada, etc.) aquellos a los q u e la ley o la m i s m a previsin de las p a r t e s otorgan validez, slo en t a n t o estn efectuados con la forma especialmente prevista. Son ejemplos de ellos, el testamento, el matrimonio, los e n u n c i a d o s en el artculo 1184, el contrato de locacin de inmuebles conforme al artculo l 9 de la ley 2 3 . 0 9 1 , etctera.

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Por el contrario, s o n no formales los q u e p u e d e n efectuarse bajo cualquier solemnidad, y p a r a los que por no establecer la ley u n a form a en particular las partes p u e d e n requerirla, como elemento de validez o p r u e b a . c) Quid del artculo 11933

Un caso dudoso es el atinente al artculo 1193 y s u correlativo artculo 209, del Cdigo de Comercio. A este respecto cabe interrogarse sobre si la m e r a c i r c u n s t a n c i a de t r a t a r s e de u n c o n t r a t o que s u p e r e el monto all establecido es a p t a p a r a convertir el acto de no formal en formal. La doctrina que compartimos se p r o n u n c i a por la negativa, es decir que el acto sigue siendo no formal, desde que lo d i s p u e s t o en el artculo citado es u n recaudo de prueba, y no de forma, que tampoco resulta aplicable a actos jurdicos que no s e a n contratos (v.gr., el pago), ni menos a n a actos jurdicos extrapatrimoniales. 1219. NEGOCIOS JURDICOS SOLEMNES Y FORMALES NO SOLEMNES Los actos jurdicos formales son susceptibles de u n a subclasificacin, s e g n s e a n formales solemnes o no solemnes. a) Concepto de negocios formales solemnes

Son formales solemnes aquellos en los que al exigirse u n a forma determinada, la omisin de ella provoca la nulidad del acto, privndolo no slo del efecto jurdico b u s c a d o en forma inmediata por las partes (art. 944), sino t a m b i n de cualquier otro efecto jurdico, a u n q u e se pruebe por otro medio en forma inequvoca la expresin de voluntad. b) Limitacin al principio de privacin de efectos

Ello sin perjuicio de que el artculo 515, inciso 3 S , establece que son obligaciones n a t u r a l e s , tambin: "Las que proceden de actos jurdicos, a los cuales faltan las formalidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles [...]" (conf. Brebbia). c) Concepto de negocios formales no solemnes

Por s u parte, son negocios jurdicos formales no solemnes aquellos en los que, exigindose u n a forma d e t e r m i n a d a por la ley, la a u s e n c i a de aqulla a c a r r e a la nulidad del acto en c u a n t o impide la obtencin de los
3 Bibliografa especial: REZZNICO, J u a n C , "La reforma de 1968 respecto de la prueba de los contratos", en Examen y aiicade la Reforma Civil dirigida por MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Nstor L., t. III, pg. 4 3 , La Plata, 1974.

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efectos jurdicos b u s c a d o s en forma inmediata por el otorgante, pero n o de todo efecto juridico, q u e d a n d o obligadas las p a r t e s a cumplir con la forma exigida (arg. a r t s . 1185 y 1187). d) Fundamento de la exigencia de solemnidades

El fundamento, la razn de ser de la exigencia de cierta solemnidad, vara segn se trate de negocio patrimonial sea entre vivos o mortis causae o de acto extrapatrimonial (lase negocio jurdico familiar). E n el primer caso, la razn de ser de la forma solemne es la proteccin del sujeto frente a s u propia negligencia que puede llevarlo a otorgar actos perjudiciales para su patrimonio, verbigracia, donando u n inmueble, o prestaciones peridicas (art. 1810). En el segundo caso, c u a n d o se requiere la forma solemne en u n acto extrapatrimonial, la finalidad es tutelar el inters general dando certeza a los actos constitutivos de Estado, lo que hace al orden pblico (Brebbia). e) Interpretacin del carcter en la forma exigida

Es frecuente el d u d a r sobre si d e t e r m i n a d a forma es exigida con carcter solemne o no solemne. En tal s u p u e s t o seala Alterini p u e d e arribarse a u n a distincin interrogndose sobre si es posible probar el negocio por confesin de su autor, ya que los de forma solemne no admiten tal medio de prueba, m i e n t r a s que s est autorizada en el s u p u e s t o de negocios jurdicos formales no solemnes. j) Ejemplijicacin

Constituyen ejemplos de negocios formales solemnes, el matrimonio, la designacin de tutor dativo (arts. 3 8 3 y 394), el discernimiento de la tutela o la cratela (arts. 399 y 475), la transaccin sobre objeto litigioso (art. 838), la donacin de i n m u e b l e s o de r e n t a s peridicas (art. 1810), el testamento (art. 3622), la emancipacin dativa o por habilitacin de edad (art. 131), la adopcin (art. l e , ley 19.134). Son por su parte, negocios jurdicos formales no solemnes, los s u puestos del artculo 1184, las donaciones excluidas del artculo 1810 y que no sean manuales (art. 1815), las particiones extrajudiciales de herencia y de condominio, los poderes para actuar enjuicio y para administrar. 1220. NEGOCIOS DE SOLEMNIDAD ABSOLUTA, DE SOLEMNIDAD RELATIVA Y FORMALES NO SOLEMNES Otra clasificacin vlida es la que distingue entre negocios formales de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y formales no solemnes (Cifuentes). La primera categora coincidira con l a y a formulada de actos solemnes, en los que la forma es constitutiva.

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La de negocios formales de solemnidad relativa comprende a los actos convertibles, es decir, aquellos en los que en caso de no cumplirse la formalidad exigida por la ley, el acto valdra como otro negocio jurdico, que impone a las p a r t e s elevarlo a la forma requerida. Tal los s u p u e s t o s del artculo 1184 (arts. 1185 y 1187). Por fin, en los actos formales no solemnes, la forma es irrelevante p a r a la existencia del acto, pero no p a r a su p r u e b a . Se trata de actos formales ad probationem que p u e d e n celebrarse con cualquier forma, pero slo pueden probarse por u n medio determinado. Tal sera el s u p u e s t o del artculo 1193 y del artculo 209, del Cdigo de Comercio. E n realidad los actos formales ad probationem se colocan fuera de la categora de actos formales, ya que su regulacin es atinente a la prueba, no a la forma. 1221. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES

Si el ordenamiento jurdico legal o convencional exige u n a forma determinada con carcter solemne (o si se quiere de solemnidad absoluta) que se incumple, la consecuencia es la nulidad del acto (art. 1044). De todas m a n e r a s el negocio siempre valdr como obligacin n a t u ral en los trminos del artculo 5 1 5 , inciso 3 a . Si se t r a t a del incumplimiento de u n a forma relativa (negocio formal no solemne) como los s u p u e s t o s del artculo 1184, no se produce la n u lidad, pero el negocio tampoco logra s u s efectos inmediatos, sin perjuicio de que las partes queden v i n c u l a d a s para el otorgamiento de la forma legal (como ocurre en el s u p u e s t o de los arts. 1184, 1185 y 1187). Por s u p a r t e , el i n c u m p l i m i e n t o de u n a forma exigida slo a fines probatorios, no invalida el negocio, pero s p u e d e tornarlo ineficaz, por no poderse acreditar su existencia y contenido. Son t a m b i n relativos a este p u n t o los artculos 9 7 5 , 9 7 6 y 977 tratados supra n m e r o 1217, y los artculos 1185 y 1187, que s e r n a n a lizados en el prximo a p a r t a d o , a d o n d e t a m b i n remitimos. 1222. LA CONVERSIN DEL NEGOCIO JURDICO: ARTCULO a) Concepto C u a n d o se trata de u n negocio jurdico formal no solemne, o de solemnidad relativa, y las p a r t e s omiten darle la forma q u e se requiere por el ordenamiento jurdico, como ya h e m o s expresado, no por ello se acarrea la nulidad del acto sino que el ordenamiento le reconoce la eficacia de otro negocio jurdico con requisitos formales m e n o r e s .
4 Bibliografa especial: Mozos, J o s Luis de los, La conversin del negocio jurdico, Barcelona, 1959; MASNATTA, Hctor, "La conversin del acto jurdico nulo", E.D., 27-814; ZINNI, M. A., "El boleto de compraventa de inmuebles como supuesto de conversin", L.L., 125-853.

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A este respecto el artculo 1185 expresa: "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mienlras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica". b) Actos a los que se aplica E s t a conversin del negocio jurdico slo es posible en aquellos supuestos de negocios jurdicos formales no solemnes y en los que la forma es exigida ad probationem 5 . Por ende, est excluida en las hiptesis de forma constitutiva, legal o convencional; as lo estipula el artculo 1186 en c u a n t o expresa: "El artculo anterior no tendr efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra sin la escritura pblica". Este fenmeno, la conversin del acto jurdico, opera no slo c u a n d o el acto que debe ser efectuado en escritura pblica es realizado bajo forma privada, sino tambin c u a n d o debiendo celebrarse por escrito sea en i n s t r u m e n t o pblico o privado se otorga verbalmentc. As lo dispone el artculo 1188. c) Obligacin que emana de la conversin

Como qued expresado, el negocio celebrado con u n a forma insuficiente valdr como c a u s a fuente de la obligacin de elevarlo a la forma legal. Esta obligacin constituye u n a prestacin de h a c e r que, en caso de no cumplirse v o l u n t a r i a m e n t e puede ser d e m a n d a d a judicialmente. Si el condenado a otorgar escritura pblica no cumple e s p o n t n e a m e n t e la c o n d e n a judicial, el j u e z p u e d e e s c r i t u r a r a su costa y en su nombre (art. 505, inc. Io-; art. 512, Cd. Proc.) G. s a es la interpretacin actual del artculo 1187, que expresa: "La obligacin de que habla el artculo 1185 serjuzgada como una obligacin de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses". d) Momento a partir del cual se producen los efectos del acto

En todo s u p u e s t o de conversin, los efectos del acto se p r o d u c e n a partir del otorgamiento de la forma requerida por la ley, y no desde el momento de celebracin del acto a convertir.
O en otra terminologa, la conversin funciona en los actos solemnes de solemnidad relativa y en los actos formales no solemnes: conf. CNCiv., Sala C, 31/10/1975, E.D.. 65-129. 6 Conf. CNCiv., en pleno, 3/10/1951, J.A.. 1951-IV-155.
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II. DOCUMENTO E INSTRUMENTO 1223. NOCIONES a) Elementos INTRODUCTORIAS comunes

Tanto el d o c u m e n t o , c u a n t o el i n s t r u m e n t o son cosas (arts. 2317 y 2319) demostrativas de la existencia de negocios o h e c h o s jurdicos. El d o c u m e n t o como tal es cosa mueble; a u n q u e p u e d e ser inmueble por su carcter representativo. Pero, a d e m s , esa cosa mueble debe tener carcter representativo de u n hecho o negocio jurdico, y ese carcter debe ostentarlo en forma unvoca. No sera unvoco u n cuchillo m a n c h a d o con s a n g r e desde que podra significar equivocadamente desde la comisin de u n homicidio h a s ta la realizacin de t a r e a s culinarias por u n a m a de casa, p a s a n d o por la actividad comercial de u n carnicero (Leiva Fernndez). b) Conceptos y relacin

En u n sentido amplio, d o c u m e n t o es "toda cosa que sea producto de u n acto h u m a n o , perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de p r u e b a histrica indirecta y representativa de u n hecho cualquiera" (Devis Echanda). D o c u m e n t o e i n s t r u m e n t o , que parte de la doctrina consideran voces que d e n o t a n conceptos sinnimos, se e n c u e n t r a n vinculados en relacin de gnero a especie. En esta relacin, por ser el i n s t r u m e n t o por regla escrito (Leiva Fernndez) a b a r c a u n mbito m s restringido. c Elemento material (soporte)

El elemento material del i n s t r u m e n t o se d e n o m i n a soporte y resulta siempre a d a p t a d o a las c i r c u n s t a n c i a s de cada poca; vale decir, la materia con la c u a l e s t realizado el i n s t r u m e n t o no es p e r m a n e n t e , de modo que h u b o u n a poca en que los i n s t r u m e n t o s t e n a n por soporte las tablillas de arcilla; en otra, papiros; luego pergaminos, y en los ltimos siglos, el papel (Leiva Fernndez). En u n a concepcin clsica, p u e d e afirmarse q u e los i n s t r u m e n t o s en el Cdigo de Vlez conforme a la realidad de s u poca e s t n caracterizados, como d o c u m e n t o s con soporte en papel que, por pertenecer a la especie i n s t r u m e n t a l , t r a n s m i t e n las ideas por escrito y en c u a n t o inst r u m e n t o privado, conforme al artculo 1012, requieren la firma del otorgante. En el Captulo XXVIII, h a b r e m o s de analizar la posibilidad de remozar estos conceptos a la luz de los n u e v o s a v a n c e s tecnolgicos (tlex, fax, m q u i n a s e x p e n d e d o r a s , cajeros automticos, tarjetas plsticas,

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b a n c a r i a s y de crdito, b a n d a s magnticas, casetes d e a u d i o , video y disquetes de computacin, etc.). 1224. CLASIFICACIN DE LOS a) Instrumentos particulares INSTRUMENTOS y pblicos

Clsicamente se h a distinguido entre i n s t r u m e n t o s pblicos y privados. Sin embargo, parte de la doctrina afirma que ello no es correcto. Es evidente que son s t a s las dos categoras m s r e g l a m e n t a d a s en el Cdigo, pero no c o n s t i t u y e n las dos r a m a s e n las que el codificador distingui los i n s t r u m e n t o s . En efecto, el artculo 978 no distingue entre i n s t r u m e n t o pblico y privado, sino entre i n s t r u m e n t o pblico y particular. El artculo 1188, a su vez, se refiere a los contratos q u e deben ser h e c h o s por i n s t r u m e n t o pblico o particular, lo cual seala n u e v a m e n t e las dos principales categoras. Tambin lo h a c e el artculo 1190. b) Instrumentos particulares firmados y no firmados

Por su lado, el hecho de que los instrumentos particulares se dividen en firmados o no firmados resulta no slo del conocido artculo 1190, sino tambin, del artculo 1181, en cuanto menciona a los instrumentos particulares firmados; advirtase que la referencia a la firma sera sobreabundante si es que no fuesen autorizados instrumentos particulares no firmados. Otro t a n t o resulta del artculo 1185, en c u a n t o expresa, "hechos por i n s t r u m e n t o particular, firmado por las partes", de lo que resulta que el i n s t r u m e n t o particular tambin p u e d e no ser firmado por las partes. cj Conclusin

En sntesis, en el Cdigo de Vlez, los i n s t r u m e n t o s se clasifican en pblicos y particulares. Los particulares firmados se d e n o m i n a n i n s t r u mentos privados. d) Ejemplos de cada categora

Muy s o m e r a m e n t e , es i n s t r u m e n t o pblico aquel efectuado por o ante u n oficial pblico facultado por el Estado p a r a d a r fe de los actos que realiza o q u e se efectan en su presencia. Son ejemplos de esta categora cualquiera de los e n u m e r a d o s en el artculo 979. Son ejemplos de i n s t r u m e n t o privado (es decir, particular firmado) la mayora de los contratos, los recibos, etctera. Por s u parte son i n s t r u m e n t o s particulares no firmados los boletos de t r a n s p o r t e colectivo, tren, avin, etctera, los tiques de negocios,

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el cupn que entrega un cajero automtico, etctera. Como se advierte, esta ltima categora es la ms frecuente en la vida cotidiana, aunque es la menos reglada en el Cdigo Civil. e) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 El Proyecto mantiene la regla de la libertad de formas y se prev la forma convenida que es la obligatoria para las partes bajo pena de invalidez del negocio jurdico. Se reconocen los instrumentos pblicos, los instrumentos privados y los instrumentos particulares que son los no firmados. Se ampla la nocin de expresin escrita; dice al respecto el artculo 263: "La expresin escrita puede tener lugar por instrumentos pblicos, o por instrumentos particulares, firmados o no firmados, salvo los casos en que determinada forma de instrumento sea exclusivamente impuesta. Puede hacerse constaren cualquier soporte siempre que su contenido pueda ser representado como texto inteligible aunque para su lectura se requiera la intervencin de medios tcnicos". El Proyecto define la firma (art. 266), disponiendo que ella debe ser manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo, escritos del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto. Pero lo ms relevante es que se considera satisfecho el requisito de la firma cuando en los instrumentos generados por medios electrnicos se utilice un mtodo para identificar a la persona que firma, siempre que ese mtodo asegure razonablemente la autora e inalterabilidad del documento. En el caso, el Proyecto ha seguido los criterios que emanan de la ley modelo sobre comercio electrnico elaborada por UNCITRAL (Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) en cuya elaboracin trabaj activamente la jurista argentina Ana Piaggi. Estas reglas tomaron en consideracin los criterios que se propician en Francia 7 , esto es, que el Cdigo se abra a las nuevas tecnologas, pero sin afiliarse a ninguna en particular, pues es previsible que rpidamente esas tecnologas, hoy en boga, sean superadas. Al tratar de los instrumentos privados, examinaremos con ms detalle las reglas del Proyecto de 1998, que son muy novedosas y se abren a las nuevas realidades tecnolgicas como no lo haban hecho los proyectos anteriores.

' Bibliografa especial: CAPRJOLI, Eric A., "Securit e confiance d a n s le commerce lectronique", JCP, 1998-1-123; CTALA, P. - GAUTIER, Y., "Preuve. L'audace technologique la Cour de Cassation: vers la liberation de la preuve contractuelle", JCP, 2 0 / 5 / 1 9 9 8 ; BERNARDEU, L. - PACFICO, M., "Internet et le droit des contrats", Revue de Droit Uniforme, 1998-1-32; BARBRY, E. OLIVER, F., "Cryptologie. Des decrets t a n t a t t a n d u s : quel droit pour la cryptologie", JVCP, 1/4/1998.

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1225. AUTONOMA DEL INSTRUMENTO AL NEGOCIO JURDICO

FRENTE

Una vez instrumentada, la declaracin de voluntad adquiere u n a cierta independencia, de s u e r t e que el negocio p u e d e r e s u l t a r viciado por error, dolo o violencia sin que el defecto se t r a d u z c a en el i n s t r u m e n t o . Bien q u e en tal caso ste ser vlido pero ineficaz. Viceversa, puede ocurrir que lo defectuoso s e a el i n s t r u m e n t o , y si no se t r a t a de u n a forma s u s t a n c i a l es decir, constitutiva el acto j u rdico s u b s i s t i r vlidamente, debiendo d e m o s t r a r s e su existencia y contenido por otro medio. Es lo que ocurrira en el s u p u e s t o de otorgarse u n recibo de pago sin firmar. En ese s u p u e s t o , el i n s t r u m e n t o es nulo, pero no el pago. Slo c u a n d o la forma es exigida ad solemnitatem (o solemnidad absoluta) el vicio del i n s t r u m e n t o parece contagiarse al acto, invalidndolo (Borda). Se t r a t a en esta hiptesis de u n s u p u e s t o de nulidad refleja.

CAPTULO XXVIII INSTRUMENTOS PBLICOS i I. INTRODUCCIN 1226. CONCEPTO a) Nocin introductoria

E n los artculos q u e v a n del 979 al 1011, el Cdigo Civil regula lo atinente a los i n s t r u m e n t o s pblicos; ei primero de ellos hace u n a m e r a enunciacin de algunos de los diversos tipos de i n s t r u m e n t o s pblicos, sin dar u n concepto o nocin general abarcativa de los s u p u e s t o s e n u n ciados y no e n u n c i a d o s . De all que en la doctrina se h a y a n s u s t e n t a d o dos posiciones sobre qu debe entenderse por i n s t r u m e n t o pblico. La tesis amplia sostiene que p a r a que exista slo es requerible la intervencin de u n oficial pblico, agente o funcionario (Spota). La restringida afirma que a d e m s debe haberse conferido al oficial pblico, por ley, la facultad de otorgarlo. En n u e s t r a concepcin, son i n s t r u m e n t o s pblicos los otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de u n oficial p blico (agente administrativo o funcionario), a quien la ley confiere la facultad de autorizar (Salvat, Llambas, Borda), y a los que otorga plena fe sin necesidad de posteriores p r u e b a s o verificaciones (Arauz Castex). b) Quid de la "presencia" del oficial pblico Cabe aclarar que la presencia de u n oficial pblico no es exigible en todos los casos, ni lo es en sentido estricto.
Bibliografa general: AGUIAR, Henoch, "Instrumentos", en Estudios jurdicos en homenaje o.l profesor Enrique Martnez Paz, Buenos Aires, 1957, pg. 181; PINON, Benjamn Pablo, Instrumentos pblicos y escrituras pblicas. Comentarios de los arts. 997 a 1011 del Cdigo Ciui, S a n t a Fe, 1978; NEW, Argentino, Tratado terico y prctico de derecho notarial Buenos Aires, 1980; GONZLEZ, Carlos Emrito, Derecho Notarial, Buenos Aires, 1971; PELOSI, Carlos. Eldocumenfo notarial Buenos Aires, 1980; BOFFI BOGGERO, Luis M., "Instrumento pblico", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVI, pg. 2 1 1 ; ORELLE, J o s Mara, en BELLUSCIO, Cdigo Civil anotado, Buenos Aires, 1982, t. IV, pg. 4 7 3 ; MUSTAPICH, J o s M., Tratado terico y prctico del derecho notarial, Buenos Aires, 1 9 5 5 / 1 9 5 7 .

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Entre los s u p u e s t o s e n u m e r a d o s en el artculo 979 que no son todos los existentes, no requieren la presencia de u n oficial pblico los contemplados en los incisos 3 Q : "Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comercio"; 8 e : "Las acciones de las compaas autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos"; y 9 9 : "Los billetes, libretas y toda cdula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones". En estos casos la ley considera que d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s desemp e a n funciones que, a u n sin ser pblicas, se les asimilan. Tampoco el requisito de presencia p u e d e ser referido en sentido estricto a los "funcionarios pblicos", ya que existen s u p u e s t o s en los que como se ver m s adelante el derecho admite que d e t e r m i n a d a s pers o n a s que no son funcionarios pblicos porque todava no lo son, o p o r q u e dejaron de serlo a c t u a n d o como tales otorguen estos i n s t r u m e n t o s . Es el caso de los "funcionarios de facto" (v. infra, n- 1232). c) Finalidad Los i n s t r u m e n t o s pblicos p u e d e n tener por finalidad acreditar la existencia de u n hecho o acto, que constituye el s u p u e s t o m s frecuente; o constituir la forma de ejercicio de u n poder pblico. En este s u p u e s t o no tienen por finalidad d e m o s t r a r que se realiz tal acto, sino ordenar, como lo hace u n a sentencia judicial o u n decreto del Poder Ejecutivo. El acpite del artculo 9 7 9 expresa que: "Son instrumentos pblicos respecto de los actos jurdicos". Esta ltima expresin p u e d e dar a p e n s a r que esta categora de i n s t r u m e n t o s slo acreditan la existencia de actos jurdicos (sta es la p o s t u r a de Toms Jofre). Es decir, no de meros hechos, h e c h o s jurdicos, o h e c h o s h u m a n o s voluntarios lcitos (tambin conocidos como simples actos). La distincin adquiere gran importancia c u a n d o en derecho penal es necesario d e t e r m i n a r si el falsificado es u n i n s t r u m e n t o pblico o no. Pero no es as. Los i n s t r u m e n t o s pblicos p u e d e n acreditar todo tipo de h e c h o s o actos. Por ello lo testimoniado puede consistir en u n acto jurdico (v.gr., la escritura pblica que i n s t r u m e n t a u n contrato de compraventa de inmuebles), u n hecho jurdico (por ej., la escritura que a peticin de u n granjero acredita que graniz en determinada localidad, a efectos de reclamar el pago de u n seguro), o u n mero hecho h u m a n o voluntario y lcito (v.gr., la certificacin del escribano de haber colocado u n a determinada carta en el correo, funcin a que lo autoriza el art. 12, inc. j], de la ley 12.990). d) Diferencias con el instrumento y el instrumento particular privado

Relativizada entonces la exigencia de la presencia de u n oficial pblico, n o p u e d e d a r s e u n a mejor aproximacin al concepto que afir-

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m a r q u e el i n s t r u m e n t o pblico es aquel al que la ley confiere autenticidad por s mismo, sin requerir comprobaciones posteriores a s u otorgamiento. Si bien el i n s t r u m e n t o privado u n a vez que h a sido reconocido por su otorgante, t a m b i n es autntico, tal autenticidad surge a c o n s e c u e n cia de u n acto posterior el reconocimiento de la firma por quien lo s u s cribi pero a u n as, n o da fe en lo relativo a la fecha. Desde otro p u n t o de vista, quien invoque el contenido de u n instrumento privado deber demostrar su autenticidad, mientras que quien sostenga el contenido de u n o pblico est exento de tal prueba. Como se advierte, stas son las diferencias fundamentales del instrumento pblico con el privado o el instrumento particular (sobre la diferencia entre i n s t r u m e n t o privado y particular, v. supra, nQ 1224). 1227. FE PBLICA Y AUTENTICIDAD a) Nocin de fe pblica Como se advierte, el instrumento pblico tiene u n a fuerza convictiva muy particular. Ese poder de conviccin se denomina "fe pblica". Por cumplir con los r e c a u d o s formales c o m u n e s a todo i n s t r u m e n t o pblico v.gr., papel especial en el caso de las e s c r i t u r a s pblicas, estampillas, sellos, etc. se p r e s u m e que el i n s t r u m e n t o e m a n a de u n oficial pblico (Lpez Olaciregui); a esto d e n o m i n a m o s "autenticidad" (v. infra, n- 1242). La exigencia de estos r e c a u d o s formales va dirigida a verificar que e m a n a de u n oficial pblico, p u e s t o que la firma y el sello del funcionario son fcilmente verificables y comparables con el dubitado. Y por considerarlo e m a n a d o de u n funcionario pblico, se p r e s u m e veraz s u contenido. Expresado de otra m a n e r a , el i n s t r u m e n t o que r e n e u n a apariencia regular (Josserand expresa que "va vestido de uniforme"), se s u p o n e e m a n a d o de u n oficial pblico. Luego la p r e s u n c i n se h a c e extensiva al contenido: s u p u e s t o que e m a n a de u n oficial pblico, se p r e s u m e veraz. b) Importancia
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La fe pblica es concebida como u n bien social porque es necesario para la seguridad jurdica q u e h a y a u n i n s t r u m e n t o que merezca tal fe por s mismo, sin necesidad de verificacin posterior alguna. De all que el derecho penal sancione severamente a quien a d u l t e r a u n i n s t r u m e n t o pblico, mxime si es el funcionario encargado de otorgarlo.
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Bibliografa especial: PONDE, Eduardo Bautista, "Naturaleza jurdica de la fe notarial", en Trptico notarial Buenos Aires, 1977, pgs. 14 y sigs.; NEGRI, J . A., "La fe pblica y el notariado", RevistadelNotariado, n s 7 3 1 ; RODRGUEZ ACQUARONE, Pilar, "Fe pblica notarial. La redargucin de falsedad", L.L., 1995-E-365.

600 c) Clases

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La fe pblica p u e d e clasificarse, segn sea el poder pblico en el que recaiga, en: administrativa, c u a n d o est d a d a por la actividad de u n funcionario dependiente del Poder Ejecutivo sea nacional, provincial o municipal (v.gr., certificado de nacimiento, matrimonio o defuncin); judicial, c u a n d o es otorgada por magistrados o funcionarios del Poder Judicial (tambin aqu nacional, provincial o municipal), como por ejemplo, toda sentencia y providencia, as como los testimonios o certificados expedidos por el secretario del juzgado; notarial, c u a n d o e m a n a de lo a c t u a d o por u n escribano pblico, tambin llamado notario o fedatario. d) Plena Je El de "plena fe" es u n concepto vinculado a la fuerza probatoria del i n s t r u m e n t o pblico. Relacionando a m b o s conceptos fe pblica y plena fe podemos afirmar q u e la fe pblica se deposita en el i n s t r u m e n t o que, por su uniformidad o formas regulares, se p r e s u m e otorgado por u n oficial pblico. Por necesidad social atinente a la seguridad jurdica se p r e s u m e veraz el contenido volcado al i n s t r u m e n t o por el funcionario. Es decir, se p r e s u m e autntico. Por serlo no es requerible otra p r u e b a p a r a tener por verificada la realidad de su contenido. Por lo tanto, el i n s t r u m e n t o pblico h a c e "plena fe" por s mismo 3 . 1228. ENUMERACIN a) Su carcter LEGAL

Como s e a l r a m o s anteriormente, el Cdigo Civil no define el concepto de i n s t r u m e n t o pblico, sino que se limita a efectuar u n a m e r a enunciacin de algunos s u p u e s t o s en los diez incisos del artculo 979. Adelantamos que tal enumeracin es m e r a m e n t e enunciativa, es decir, que existen otros supuestos adems de los all enumerados, a los que puede arribarse por va de interpretacin analgica, (v. infra, n- 1230). Tambin algunos de los casos mencionados son objetables. 1229. ANLISIS DEL TEXTO LEGAL Ahora t r a t a r e m o s cada inciso en particular. a) Inciso 1 "Las escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley".
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Conf. CNCom., Sala E, 6 / 6 / 1 9 9 5 , E.D., 173-223.

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Este item, las e s c r i t u r a s pblicas, constituye u n o de los m s t r a s cendentes en la prctica jurdica, por lo que h a b r e m o s de tratarlo en particular en el prrafo V del p r e s e n t e captulo. No o b s t a n t e , debemos s e a l a r que los otros funcionarios a los q u e se refiere el inciso son los c n s u l e s argentinos e n el extranjero, y los ministros diplomticos en el exterior. Para las provincias que lo c u e n t a n en su organizacin judicial, t a m b i n los j u e c e s de paz. b) Inciso 2q "Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubieren determinado". s t a es u n a n o r m a residual, t o m a d a del Esboco de Freitas, que resulta comprensiva de casi todos los supuestos del resto del artculo. Como se advierte, a partir de la m i s m a se autoriza la inclusin con el carcter de i n s t r u m e n t o pblico de cualquier d o c u m e n t o que satisfaga las formalidades legales y sea extendido por u n funcionario pblico competente p a r a otorgarlo. Los casos comprendidos en este inciso se diferencian del supuesto anterior en que el inciso 1 q slo se refiere a las escrituras otorgadas por los escribanos en s u s libros de protocolo, vale decir, que no contempla a los otros actos celebrados por u n escribano que no se a s i e n t a n en el protocolo, ni a los actos a s e n t a d o s en u n protocolo que no sea notarial. Tambin debe destacarse que el inciso l e slo se refiere a la actividad de los escribanos, mientras que el inciso 2 a b a r c a a otros funcionarios, quedando comprendidos los del Poder Ejecutivo, Judicial o Legislativo en cualquiera de las tres jurisdicciones, la nacional, provincial o municipal. La mayora de los c a s o s de i n s t r u m e n t o s pblicos no e n u n c i a d o s que analizaremos en el n m e r o 1230, e n c u e n t r a n fundamento legal en este inciso 1-. c) Inciso 3"Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en laforma que determine el Cdigo de Comercio". Los corredores mercantiles no son funcionarios pblicos, ni el Cdigo de Comercio prevea otro i n s t r u m e n t o pblico que la pliza de fletamento h e c h a ante corredor martimo (art. 1201 del Cd. Com., derogado por el art. 6 2 8 de la Ley General de Navegacin, 20.094]. De all q u e este precepto a h o r a carezca de contenido. d) Inciso 4"Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron".

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Este inciso no se refiere a los "actos" procesales sino a las "actas". Los "actos" estn comprendidos en el inciso 2. La referencia a los escribanos es un anacronismo que encuentra su razn de ser en que en la poca en que el codificador concibi el precepto, el cargo de secretario del tribunal o juzgado, estaba desempeado por notarios. Hoy en el mbito de la justicia nacional y en la mayor parte de las provincias los secretarios de juzgado, de Cmara o de la Corte Suprema, deben ser abogados. La exigencia de que "hayan sido hechas [...]" debe comprenderse como que han sido firmadas o refrendadas por el secretario, aunque materialmente las levante un empleado. Tambin el requisito de la firma de las partes debe ser entendido como que si comparecieron deben haberla firmado. Por lo tanto, no deja de ser instrumento pblico el acta de una audiencia firmada slo por el secretario si las partes no comparecieron a ella. Por aplicacin de este inciso se ha resuelto que constituyen instrumento pblico: el cargo puesto al pie de los escritos judiciales 4, las declaraciones de los testigos obrantes en el expediente 5 (solucin correcta, pues estn extendidas en actas), la fotocopia certificada por el secretario del juzgado aun cuando no medie orden del juez pues entre sus facultades figura la de suscribir certificaciones y testimonios 6. Algunos fallos asignan el carcter de instrumento pblico a los escritos judiciales por el solo hecho de la presentacin en el juzgado 7 (conf. Salvat, Spota); pero esta solucin es muy discutible, pues no se trata de un acto celebrado por un oficial pblico o ante l (con lo que no queda comprendido en el art. 979, inc. 2) (en el mismo sentido Lpez Olaciregui), ni goza de autenticidad por s mismo (tanto es as que puede probarse por simple prueba en contrario que la firma no pertenece a quien aparezca suscribiendo el escrito). Por lo dems el inciso al que estamos aludiendo se refiere a las actas y no a los actos. Por ello se ha resuelto con buen criterio que los instrumentos privados agregados por las partes a un expediente judicial no adquieren, por ese solo hecho, el carcter de instrumentos pblicos, ni tampoco los convierten en autnticos la expedicin de un testimonio de los mismos por el actuario 8 .

SCBuenos Aires, 2 5 / 3 / 1 9 8 0 , E.D., 89-290. CNCiv., S a l a E , 1 7 / 6 / 1 9 7 5 , E.D., 66 299. 6 CNCiv., S a l a C , 2 6 / 8 / 1 9 8 0 , E.D., 90-769. 7 CNCiv., S a l a B , 3 / 8 / 1 9 7 7 , E.D., 75-278; CNCiv. y Com. Fed., SalaIII. 2 2 / 4 / 1 9 8 3 , E.D., 105-697. 8 CNCiv., S a l a C , 3 / 6 / 1 9 8 2 , RE.D. 17-578, s u m . 1.
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e) Inciso 5a "Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier ttulo de crdito emitido por el tesoro pblico, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas". Este inciso c o m p r e n d e los siguientes s u p u e s t o s : Las letras a c e p t a d a s por los gobiernos nacional o provincial conocidas como letras de tesorera. Las letras libradas por estos gobiernos t a m b i n son i n s t r u m e n t o s pblicos, pero por lo n o r m a d o en el secundo inciso de este artculo. Los billetes o cualquier titulo de crdito emitido por el tesoro pblico, sea nacional o provincial. Q u e d a n incluidos en este s u p u e s t o el papel m o n e d a , a u n q u e carezca de firma, ya que lo que se conoce como tal no es m s que u n a impresin facsimilar. En n u e s t r a concepcin, t a m b i n la m o n e d a metlica, ya que n a d a exige que los i n s t r u m e n t o s pblicos tengan soporte de papel. Tambin e s t n aludidos los bonos de la d e u d a pblica, nacional o provincial, como los Bonex, Vana, Tacam, Barra, Bagn, etctera. Los certificados de la d e u d a pblica expedidos por funcionarios competentes nacionales o provinciales sobre los registros fiscales de la Nacin. E s t a s d e u d a s son cobradas por el fisco a los particulares mediante el proceso ejecutivo d e n o m i n a d o "apremio". Pero no son instrumentos pblicos las certificaciones de d e u d a s por pavimentacin extendidas por empresas particulares contratadas por las municipalidades para efectuar esas tareas; lo que no obsta a que tales certificados constituyan ttulo ejecutivo a los efectos de su percepcin. f) Inciso 6"Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresin o con la anotacin correspondiente de que pertenecen al tesoro pblico". Como el Estado slo acepta el pago de contado, este inciso h a cado en d e s u s o . g) Inciso 7"Las inscripciones de la deuda pblica, tanto nacionales como provinciales". Es decir, los ttulos de la deuda pblica. Incluso los emitidos por las municipalidades. En realidad este inciso es u n a repeticin del concepto del inciso 5 S , en cuanto se refiere a los "billetes o cualquier ttulo de crdito". hj Inciso 83 "Las acciones de las compaas en conformidad a sus estatutos". autorizadas especialmente emitidas

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Se refiere a las acciones de las sociedades annimas, en comandita por acciones y de economa mixta, que deben emitir s u s acciones conforme a lo prescripto en el artculo 211 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550. Como se advierte, en este caso no hay actividad de funcionario pblico. Pero el inciso seguramente encuentra su fundamento en que las sociedades annimas eran segn el Cdigo Civil, personas jurdicas sometidas a autorizacin estatal, segn la redaccin original del Cdigo (art. 33). i) Inciso 9 "Los bleles, libretas y toda cdula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones". Q u e d a n comprendidos los billetes emitidos por la Casa de la Moned a bajo supervisin del Banco Central, las m o n e d a s a c u a d a s por la m i s m a (en esto existe superposicin con el inciso 5 9 ), las libretas de caja de ahorro de los b a n c o s . j) Inciso 10 "Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros". Si bien los c u r a s prrocos no eran funcionarios pblicos, en la poca de sancin del Cdigo, todas las c o n s t a n c i a s de matrimonio eran llev a d a s por las p a r r o q u i a s (v. supra, n- 585). Por extensin deben consid e r a r s e i n c l u i d a s las d e m s certificaciones extendidas por las parroquias de esa poca. Hoy los actos v i n c u l a d o s al estado civil se registran y se llevan a cabo a n t e el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y el carcter de i n s t r u m e n t o pblico de e s t a s c o n s t a n c i a s resulta de las disposiciones c o n t e n i d a s en el decreto ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 , y en particular del artculo 24 del mismo reformado por la ley 18.327 (v. supra, n e 588). 1230. OTROS INSTRUMENTOS PBLICOS NO ENUMERADOS

Recordando el carcter m e r a m e n t e enunciativo del articulo 9 7 9 . en particular podemos d e s t a c a r los siguientes: a) Enumeracin de casos vanos

Los testamentos especiales otorgados ante los oficiales del ejrcito, comandantes de buques, etctera (arts. 3672, 3673 y 3679). Las a c t a s de las sesiones p a r l a m e n t a r i a s y las resoluciones administrativas dictadas por las a u t o r i d a d e s de c a d a C m a r a p a r l a m e n t a ria nacional o provincial, y las de los Concejos Deliberantes. Los decretos, resoluciones o providencias del Presidente de la Repblica, los Ministros del Poder Ejecutivo, los Gobernadores de Provincias, s u s Ministros y Jefes de reparticiones.

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Las partidas de nacimiento, defuncin, divorcio, adopcin, reconocimiento de hijos, modificaciones en el nombre, etctera (v. supra, n e 588). Las sentencias, resoluciones y providencias simples dictadas por los j u e c e s nacionales, provinciales o municipales, y los secretarios del Poder Judicial. Las certificaciones sobre la autenticidad de fotocopias que realizan estos ltimos funcionarios 9 . Los dictmenes de los representantes del Ministerio Pblico (fiscal, asesor de menores, defensores de pobres e incapaces y ausentes, curador oficial). Las boletas de depsito judicial. Los oficios, m a n d a m i e n t o s judiciales y las cdulas de notificacin u n a vez que h a n sido diligenciados 10. Los actos ocurridos ante u n magistrado e i n s t r u m e n t a d o s en el proceso son i n s t r u m e n t o s pblicos de los e n u m e r a d o s en el inciso 2- del artculo 9 7 9 !1 . Tambin lo es el cargo colocado en u n escrito judicial 12 . Los informes y certificaciones expedidos por los registros oficiales (Registro de la Propiedad Inmueble, de la Propiedad Automotor, de Crditos Prendarios, etc.). El telegrama colacionado, por h a b e r sido expedido por funcionario pblico en la forma que d e t e r m i n a n las leyes 750 y 19.798 13; en ellos el funcionario da fe de que el texto invocado por el accionante fue t r a n s mitido por la oficina receptora a la oficina destinataria, y que sta procedi a retransmitirlo, de m a n e r a de controlar que no se h u b i e s e n deslizado errores en la p r i m e r a operacin; este servicio tiene por fin lograr la mxima fidelidad en la transmisin telegrfica del texto, pero no significa u n tratamiento especial respecto del despacho ordinario en cuanto al procedimiento de entrega al destinatario I 4 . Las actas de exmenes de los institutos oficiales de enseanza. Los documentos de identidad, cdulas, libretas de enrolamiento o cvica y d o c u m e n t o nacional de identidad. Los i n s t r u m e n t o s notariales que no necesitan ser protocolizados, verbigracia, certificaciones de firmas, y los protestos de letras de cambio y pagars, etctera (art. 12 de la ley 12.990). Las certificaciones de firmas h e c h a s por b a n c o s no constituyen inst r u m e n t o pblico, sin perjuicio de su eficacia en los casos en que la ley e x p r e s a m e n t e lo reconoce, como por ejemplo, el artculo 239. s e g u n d o prrafo, ley 19.550, q u e autoriza a extender poder p a r a a c t u a r en u n a a s a m b l e a de sociedad annima, en i n s t r u m e n t o privado cuya firma est certificada por juez, notario o banco.
V. fallo cit. en nota 5. CNCiv., S a l a C , 9 / 2 / 1 9 9 5 , L.L., 1995-D-60. CNCrim. Corr., Sala I, 2 5 / 4 / 1 9 9 5 , J.A., 1995-IV-sntesis. CNCom., Sala A, 2 1 / 2 / 1 9 9 6 , L.L. .1996-C-697. CNCiv., Sala A, 1 8 / 1 0 / 1 9 7 9 , E.D., 86-716. CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 9 / 4 / 1 9 8 6 , L.L., 1986-E-526.

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Los registros de conductor. Los billetes de lotera nacional o provincial. La cdula de notificacin, por lo q u e n o p u e d e n desconocerse s u s c o n s t a n c i a s oficiales (es decir, el original) 15 . Con relacin a las fotocopias certificadas por escribano se h a dicho q u e constituyen i n s t r u m e n t o s pblicos siempre que el escribano de fe de q u e h a tenido a la vista los originales y que las copias coinciden con ellos 16 ; de modo que con fotocopias certificadas de partidas expedidas por el Registro Civil se puede acreditar el vnculo para promover u n juicio sucesorio y ser declarado heredero legtimo 17 . Los documentos certificados por escribano pblico adquieren fuerza de conviccin como instrumentos pblicos, fundamentalmente en cuanto a la existencia material de los hechos que el oficial pudo haber comprobado por s 18. De modo que la certificacin notarial de u n a firma reviste el carcter de instrumento pblico, pero no convierte en instrumento pblico al privado, en el cual la firma certificada est e s t a m p a d a 19. b) Actas notariales. Remisin

Las a c t a s de constatacin otorgadas por los escribanos son consider a d a s por algunos fallos como instrumentos pblicos, y otros niegan tal carcter. Dada la trascendencia del tema lo trataremos de m a n e r a particular j u n t o con las escrituras pblicas (infra, n 9 1273), a donde remitimos. c) Actuaciones administrativas
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Una cuestin debatida en la doctrina y en la j u r i s p r u d e n c i a exista con relacin a las a c t u a c i o n e s y d o c u m e n t o s administrativos (sumarios administrativos, boletas de d e u d a expedidas por organismos a d m i n i s trativos o e m p r e s a s del Estado, a c t a s de infraccin levantadas por empleados pblicos, certificaciones de d e u d a expedidas por la DGI, etc.). U n a primera corriente consider q u e en general las actuaciones administrativas son i n s t r u m e n t o s pblicos y por ende, h a c e n p l e n a fe, la q u e d e b e ser r e b a t i d a por querella civil o criminal de falsedad (v. infra,
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CNCiv.,SalaE, 1 2 / 9 / 1 9 7 7 , R.E.D. 11-454, s u m . 10. CNCiv., S a l a E , 2 5 / 1 1 / 1 9 8 0 ; dem, idem, 2 1 / 1 0 / 1 9 8 0 , ambos en R.E.D.-16-497,

sum.

13. CNCiv., S a l a C , 4 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-285. SCBuenos Aires, 1 4 / 8 / 1 9 7 9 , E.D., 86-358. 19 CNCom., S a l a B , 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , R.E.D. 14-512, s u m . 8. 20 Bibliografa especial: FIORINI, Bartolom, "Acto administrativo e instrumento pblico", L.L., 146-1027; CASSAGNE, J u a n C , "Sobre la condicin de instrumentos pblicos de las actuaciones administrativas y su valor probatorio", E.D., 63-899; HUTCHINSON, Toms, "La documentacin electrnica administrativa y s u consideracin como instrumento pblico", E.D., 128-943; CHIAPPINI, Julio, "El expediente administrativo como prueba", D.J., 1998-31165; CONSOL, Jos, "Es instrumento pblico la oblea expedida por la empresa SACTA destinada a la habilitacin de u n taxmetro?", D.J., 1997-2-862.
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n s 1247). As se h a reconocido tal eficacia a las certificaciones a d u a n e ras 2 1 , a las c o n s t a n c i a s de s u m a r i o s administrativos 22 , al acta l a b r a d a por inspectores fiscales 2 3 , a las c o n s t a n c i a s de organismos previsionales 2 4 , a las boletas de i m p u e s t o s inmobiliario y municipal, y a las eman a d a s del Banco Hipotecario Nacional 2 5 . Pero u n a nueva tesis, m s c u i d a d o s a en el tratamiento de la c u e s tin y de los efectos q u e ella tiene, distingue, a n u e s t r o juicio, con pleno acierto, entre el carcter pblico de la d o c u m e n t a c i n administrativa y la autenticidad y eficacia de la m i s m a , q u e no n e c e s a r i a m e n t e se asimila a la del i n s t r u m e n t o pblico. E n este orden de ideas, H u t c h i n s o n pone de resalto que los documentos que d a n c u e n t a de la actividad administrativa, q u e son expedidos o elaborados por agentes en ejercicio de s u s funciones, no son instrumentos pblicos pero tampoco son instrumentos privados, por no ser privadas las actuaciones. Son d o c u m e n t o s administrativos que se pres u m e n a u t n t i c o s m i e n t r a s no se p r u e b e lo contrario; h a c e n fe de su otorgamiento, de la fecha, y de las declaraciones que haga el funcionario que las suscribe. Pero no h a c e falta la t a c h a de falsedad p a r a desvirtuarlos; p u e d e n ser destruidos con cualquier p r u e b a en contrario 2 6 . d) Contrato de prenda con registro
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T a n t o en la doctrina como en la j u r i s p r u d e n c i a , est p l a n t e a d o el debate si el certificado de p r e n d a con registro inscripto a n t e el Registro de Crditos Prendarios constituye o no u n i n s t r u m e n t o pblico 2 8 . Por n u e s t r a parte, nos parece que otorgado en el formulario proporcionado al efecto (lo que da la apariencia externa de regularidad) y con la intervencin del oficial pblico, se d a n las condiciones como p a r a considerarlo i n s t r u m e n t o pblico. e) Documentos extranjeros
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Nuestro pas h a ratificado, por ley 2 3 . 4 5 8 , la Convencin de La Haya del 5 de octubre de 1961, por la que se s u p r i m e el requisito de la legaliCNCiv.yCom. Fed.,SalaII, 3 1 / 5 / 1 9 7 7 , R.E.D., 12-423, s u m . 4. CNCiv., S a l a C , 5 / 8 / 1 9 8 0 , E.D., 92-589. 23 CNCont. Adm.Fed., Sala II, 9 / 1 2 / 1 9 8 0 , E.D., 92-839. 24 CNCom., SalaA, 5 / 5 / 1 9 7 8 , R.E.D., 14-512, s u m . 10. 25 CNCiv., S a l a G , 1 8 / 6 / 1 9 8 0 , E.D., 90-282. 26 Voto del Dr. Hutchinson en CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 5 / 4 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-B-596, 37619 S, E.D., 119-213; dem, dem, 2 3 / 4 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-A-58; idem, idem, 4 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-A-209; idem, Sala III, 1 0 / 5 / 1 9 8 8 , L.L., 1988-E-284. Bibliografa especial: BALLESTERO, Luis, "Naturalezajuridica del contrato de p r e n d a con registro instrumento pblico o privado?", L.L., 152-813; GARCA CAFFATO, Luis, "Es instrumento pblico o privado el contrato de p r e n d a con registro", L.L., 2 1 / 6 / 1 9 9 1 . 28 E n sentido negativo v.: CNCom., SalaA, 2 7 / 4 / 1 9 9 0 , L.L., 2 1 / 6 / 1 9 9 1 , Fallo 89.499. Bibliografa especial: UZAL, Mara Elsa, "La legalizacin del documento pblico
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zacin de los i n s t r u m e n t o s pblicos extranjeros. E s a Convencin slo exige u n requisito formal, relativo a la firma del signatario del d o c u m e n to, que debe expedirse de a c u e r d o con u n modelo, hecho en el idioma del pas q u e lo expide, y cuyo ttulo o denominacin debe estar en francs. E s a denominacin es apostille y con ella e n t o n c e s es suficiente p a r a q u e el d o c u m e n t o expedido en el extranjero goce de fe en la Argentina 3 0 . II. REQUISITOS DE VALIDEZ Para que el instrumento pblico sea vlido y por lo tanto produzca el efecto de plena prueba respecto a su contenido, son necesarios cuatro requisitos. Que haya sido extendido por u n oficial pblico (arg. art. 979), capaz de otorgarlo (arts. 982, 983 y 985), que sea competente en razn de la materia y territorio (arts. 980 y 9 8 1 , Cd. Civ.), y que satisfaga las formalidades que la ley establece (art. 986). Nosotros los e s t u d i a r e m o s en este orden. 1231. INTERVENCIN DE UN OFICIAL PBLICO a) Regla general La intervencin de u n oficial pblico, en la terminologa de los artculos 9 8 0 y subsiguientes, o de u n funcionario pblico como lo denomina el artculo 9 8 5 del mismo Cdigo, r e s u l t a inexcusable; salvo que la ley asigne e x p r e s a m e n t e c a r c t e r de i n s t r u m e n t o pblico a u n documento que no lo requiera. b) Quines son

E s t o s oficiales pblicos son los e s c r i b a n o s pblicos, y en general, los funcionarios del Poder Ejecutivo funcionarios administrativos, v.gr., jefe del Registro Civil; los del Poder Legislativo v.gr., presidentes de a m b a s cmaras; o del Poder Judicial. Estos ltimos p u e d e n clasificarse en m a g i s t r a d o s con poder decisorio, como los j u e c e s de las tres instancias y funcionarios con facultades legales pero sin poder decisorio, como los secretarios, fiscales, asesores de menores, etctera. c) Designacin

Lgicamente, lo que convierte a u n a p e r s o n a en funcionario pblico es s u designacin como tal.

extranjero. Su supresin por la Convencin de La Haya del 5 de octubre de 1961", E.D., 129697. 30 CNCiv., Sala B, 6 / 4 / 1 9 8 9 , L.L., 1989-E-392; Trib. Colegiado Juicio Oral n e 3, Rosario, 8 / 6 / 1 9 8 8 , R.L.L., L'1042, s u m . 3.

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Este nombramiento debe reunir diversos requisitos comunes y otros particulares de cada cargo. d) Requisitos comunes Entre stos, estn el origen legal de la designacin; la competencia de la autoridad que efecta el nombramiento y la autenticidad de la designacin. Desde luego que adems, es necesario el consentimiento del designado, el que puede manifestarse en forma expresa o tcita (v. arts. 917 y 919). Que se requiera su conformidad no implica necesariamente que el acto de designacin sea bilateral (es decir, que requiera el acuerdo de dos voluntades) como lo sostiene parte de la doctrina, ya que tambin puede ser unilateral sometido a la condicin suspensiva de la aceptacin por el designado. Nuestra Constitucin garantiza en su artculo 16 la igualdad ante la ley (ante igualdad de circunstancias) y la admisibilidad a los empleos pblicos sin ms condiciones que la idoneidad. Este recaudo, "la idoneidad", se conforma con requisitos: generales y uniformes, como lo atinente a la ciudadana, edad, condiciones fsicas y morales; y generales, aunque determinados en forma especfica para cada funcin en particular, tales como un ttulo habilitante, haber ganado un concurso, o aprobado un examen de admisin. e) Requisitos particulares para cada cargo Entre stos, tambin conocidos como requisitos para el ejercicio. debe mencionarse al juramento o toma de posesin del cargo. Esto es lo que ocurre con los magistrados jueces quienes antes de poder ejercer acto alguno de su funcin, adems de su designacin efectuada por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, deben prestar juramento. A partir de ste, recin pueden hacerse cargo de sus tareas. Otro tanto ocurre con otro magistrado, el Presidente de la Nacin. Aun luego de ganadas las elecciones, no puede desarrollar su cometido antes de jurar. Tambin sucede lo mismo en el Parlamento, donde los diputados y senadores electos deben obtener el reconocimiento de la validez de su ttulo por la Cmara respectiva. Genricamente se conoce a este juramento como puesta en posesin del cargo, y tiene por finalidad hacer pblica la designacin, es decir, hacerla conocida por la comunidad. La designacin o nombramiento as obtenido cumpliendo requisitos comunes y particulares del cargo de que se trate se conoce como "investidura", que es lo que configura la capacidad del funcionario pblico. Vale decir que un funcionario pblico es "capaz" cuando est investido de las funciones por una designacin vlida integrada por la toma de posesin del cargo, en cuanto fuera necesario.

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Como se advierte con claridad, la c a p a c i d a d a la que e s t a m o s haciendo referencia no es la que se e s t u d i a entre los atributos de las pers o n a s en los artculos 52 y s u b s i g u i e n t e s del Cdigo Civil. Bien podra ocurrir como situacin excepcional q u e se designe en forma vlida y se ponga en funciones a u n a persona q u e carezca de capacidad civil, lo cual, en principio, no obstara a su investidura. Por ello, el artculo 982 expresa: "Ijxfaltaen la persona del oficial pblico, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a las funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el carcter de instrumentos pblicos". Es decir que en realidad no importa si la p e r s o n a que fue designada oficial pblico r e u n a las condiciones n e c e s a r i a s p a r a su designacin, ya que si fue n o m b r a d o , si se le otorg investidura, se protege la validez de s u s actos en razn de que no puede exigirse a los administrados investigar en c a d a caso si la p e r s o n a que est otorgando el i n s t r u m e n t o pblico r e n e o no las condiciones n e c e s a r i a s p a r a h a b e r sido designado. 1232. ACTO OTORGADO POR QUIEN NO TIENE DERECHO A LA FUNCIN (CASO DEL FUNCIONARIO DE HECHO) La capacidad o investidura a la que nos h e m o s referido supra cesa en el m o m e n t o en que se c o m u n i c a al funcionario que h a dejado de serlo. Vale decir que no b a s t a con que se lo h a y a s u s p e n d i d o , destituido o reemplazado, sino que es necesario q u e este acto del poder del q u e depende, le h a y a sido notificado 3 1 . Recin a partir de entonces son de ning n valor los actos que autorice. A ello se refiere el artculo 9 8 3 , que expresa: "Ix>s actcs que autorzase un oficial pblico suspendido, destituido o reemplazado despus que se le haya hecho saber la suspensin, destitucin o reemplazo, sern de ningn valor, pero son vlidos los actos anteriores a la noticia de la cesacin de sus funciones". Tal notificacin o comunicacin de s u destitucin, s u s p e n s i n o reemplazo debe efectursele en forma fehaciente, es decir, inequvoca. No es suficiente el mero aviso informal, ni menos a n el conocimiento personal y espontneo que adquiera el funcionario. Advirtase que si se a c e p t a s e que el mero conocimiento personal y e s p o n t n e o que h a y a adquirido el funcionario del hecho de s u destitucin, a c t u a s e p a r a privar de todo valor a los actos que refrende, la nulidad o validez de los actos se s u peditara al cumplimiento de u n r e c a u d o de m u y difcil p r u e b a . Normalmente la notificacin fehaciente se efecta por medio del Boletn Oficial o por medio de comunicacin del poder y jurisdiccin de que se trate, o de u n a comunicacin postal de recepcin verificable.
31

CApel. CC Mar del Plata, Sala I, 1 1 / 8 / 1 9 8 8 , E.D., 133-217.

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Porque se intenta proteger el derecho de los particulares que advirtieron en el funcionario u n a investidura plausible, es que se legitima lo actuado por u n funcionario pblico de hecho, cual es el que ya carece de derecho de ejercer lafuncin, pero que, sin e m b a r g o p o r n o habrsele notificado su exclusin de la funcin contina ejercindola. 1233. FUNCIONARIO INCOMPETENTE POR RAZN DEL TERRITORIO Otro supuesto de aplicacin de la proteccin a la "investidura plausible" resulta de lo normado en el artculo 9 8 1 , en cuanto legitima como vlido el instrumento hecho por u n funcionario fuera de su jurisdiccin territorial si el lugar fuere generalmente tenido por los administrados, en razn de u n error de hecho, como perteneciente a la m i s m a (v. infra, n 1236). 1234. OTRAS HIPTESIS

Otros casos generan situaciones similares a las c o n t e m p l a d a s en el artculo 9 8 3 . No obstante, por la d u d a que p u e d e r e p r e s e n t a r el no estar contemplados e x p r e s a m e n t e por la ley, p a s a m o s a efectuar su anlisis somero. a) Actos autorizados por unjuncioriario designado pero que no acept expresamente su cargo En esta hiptesis debe considerarse que el otorgamiento de u n acto importa la aceptacin tcita del mismo, por lo que corresponde convalidarlo. bj Acto autorizado por un funcionario designado, pero que no ha dado cumplimiento a los requisitos particulares del cargo Como no p u e d e exigirse a los a d m i n i s t r a d o s el conocimiento de la satisfaccin de tales requisitos por el funcionario, corresponde reconocerle valor. c) Acto realizado por el funcionario durante su licencia o feria Aqu s u b s i s t e intacta la competencia del oficial pblico, a la par que no puede requerirse de los particulares el conocimiento de u n a circunstancia administrativa q u e ni siquiera se publicita en el Boletn Oficial ni de n i n g u n a otra m a n e r a . d) Acto celebrado por el funcionario que tiene una temporal entre sus funciones y otras que ejerce circuns tancialmente incompatibilidad

E n este caso, la incompatibilidad entre las t a r e a s q u e desarrolla y las propias del cargo p a r a el que se lo design opera la prdida temporal

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de su competencia, por lo q u e los actos autorizados en ese perodo son nulos. e) Acto refrendado por un funcionario que contina ejerciendo las funciones aun vencido el trmino por el que se lo design En este s u p u e s t o no es requerble n i n g n tipo de comunicacin al funcionario, p u e s el cese de s u s t a r e a s es de s u conocimiento al h a b e r fenecido el plazo de la designacin. Por lo d e m s , el derecho de los terceros particulares se e n c u e n t r a protegido por h a b e r s e dado a publicidad la designacin con s u fecha de conclusin. E n c o n s e c u e n c i a los actos que otorgan con posterioridad al vencimiento del trmino son nulos. f) Acto de funcionario que renunci, aunque todava no se le comunic la aceptacin de su renuncia Conforme a la doctrina elaborada en torno a lo dispuesto en el artculo 8 7 5 , p a r a que la r e n u n c i a produzca efectos debe ser aceptada, de suerte que el oficial pblico c o n t i n a en s u s funciones h a s t a que se le com u n i q u e la aceptacin de la misma. g) Acto autorizado por un funcionario que pidi su jubilacin

En esta hiptesis se h a de comunicar en forma fehaciente al oficial pblico la fecha a partir de la cual, cesa en s u s t a r e a s ; a partir de la cual los actos que refrende s e r n nulos. h) Acto celebrado por funcionario exonerado o prescindible declarado cesante,

Rige aqu el principio de la notificacin fehaciente, a partir de la cual son nulos los i n s t r u m e n t o s otorgados por el funcionario separado de su cargo. 1235. ACTO AUTORIZADO POR QUIEN NO PUEDE EJERCER CON RELACIONA DETERMINADAS PERSONAS 3 2 El artculo 9 8 5 regla lo concerniente a la incapacidad relativa, inhabilidad, incompatibilidad o incompetencia, en razn de las personas, del oficial pblico. Este artculo dispone: "Son de ningn valor los actos autorizados por un funcionario pblico en asunto en que l o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero si los interesados lofueren slo por tener parte en sociedades annimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto ser vlido".
32 Bibliografa especial: PERUGINI DE PAZ y GEUSE, Alicia, "El artculo 9 8 5 del Cdigo Civil argentino y los instrumentos pblicos autorizados por oficiales pblicos extranjeros", L.L., 148-1164.

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Se trata de mantener la imparcialidad del funcionario pblico a fin de evitar que, llevado por sus afectos, pierda ecuanimidad en beneficio de alguna de las partes. Como la ley no distingue entre tipo alguno de parientes, debe considerarse que comprende a todos, los legtimos, ilegtimos, consanguneos y afines. La inhabilidad, que trata el artculo 985, slo obsta a la funcin del oficial pblico respecto de las personas referidas, cuando los parientes actan por sus propios derechos, y no cuando lo hacen en representacin de los intereses de terceros; lo que ocurrira si, por ejemplo, actan como apoderados de otra persona en el otorgamiento del acto, o como representantes de una sociedad annima u otra persona jurdica. 1236. FUNCIONARIO COMPETENTE 33 Para que el acto autorizado por un oficial pblico sea vlido, ste debe ser actuado en el mbito de su competencia. "Competencia" es la aptitud que la ley reconoce en un oficial pblico. Esta aptitud que es improrrogable y slo atribuida por la ley es referida a la materia que el funcionario puede autorizar y al territorio en el cual puede hacerlo. Esto es lo que establece el artculo 980, conforme al cual: "Para la validez del acto, como instrumento pblico, es necesario que el oficial pblico obre en los lmites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto, y que ste se extienda dentro del territorio que se la ha asignado para el ejercicio de sus funciones". La expresin validez del acto, como instrumento pblico, es utilizada porque existen casos en los que un instrumento pblico viciado es decir, no vlido como tal puede no obstante, valer como instrumento privado. Tal el supuesto del artculo 987. Analizaremos, en el orden mencionado, la competencia en razn de la materia y del territorio. a) Competencia en razn de la materia No todo oficial pblico puede autorizar los mismos actos jurdicos. Un agente de polica no puede celebrar una escritura pblica, ni el jefe del registro civil labrar una infraccin de trnsito, ni el escribano celebrar un matrimonio o extender una partida de defuncin. Tales actos slo son vlidos en la medida en que estn autorizados por el oficial o funcionario pblico que corresponda a esa materia. El escribano ser el competente para otorgar las escrituras pblicas, el agente de polica para labrar la infraccin de trnsito, y el jefe de registro civil para celebrar el matrimonio o expedir la partida de defuncin.
Bibliografa especial: RODRGUEZ ACQUARONE, Pilar, "La competencia territorial del escribano pblico. Una sentencia controvertida pero justa", L.L., 1997-E-170.

614 b) Competencia

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en razn del territorio

El Cdigo exige q u e los actos otorgados por funcionarios pblicos estn extendidos dentro del territorio que c o r r e s p o n d a a la jurisdiccin de su investidura. F u e r a de e s a jurisdiccin, el funcionario pblico carece de atribuciones. As, el agente de la polica de la provincia de B u e n o s Aires no p u e d e labrar u n a m u l t a de trnsito en la provincia de S a n t a Fe, ni el escribano de la C i u d a d A u t n o m a de B u e n o s Aires e x t e n d e r u n a escritura en la provincia de B u e n o s Aires. De all que sea necesario que en el texto del instrumento pblico conste el lugar de su otorgamiento conforme a lo que estipula el artculo 1001. Es nulo el i n s t r u m e n t o pblico que en su texto expresa h a b e r sido otorgado en u n lugar diferente a aquel en el que el funcionario autorizante ejerce su competencia. Tambin es anulable aquel en el que se falsee el lugar de otorgamiento. En realidad este defecto de los i n s t r u m e n t o s pblicos es m u y frec u e n t e en el s u p u e s t o de escrituras pblicas en las que los escribanos que tienen su registro notarial en u n a jurisdiccin, celebran escrituras en otra diferente a aquella en la que tienen s u registro, falseando lo atinente al lugar de otorgamiento. Esto se advierte en forma reiterada en las jurisdicciones de la provincia de B u e n o s Aires y en la Ciudad A u t n o m a de B u e n o s Aires. Los e s c r i b a n o s con registro en localidades del G r a n Buenos Aires, se trasladan a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires donde tienen oficinas y d o n d e e s t s u clientela y firman all s u s e s c r i t u r a s i n d i c a n d o como lugar de su firma la localidad correspondiente a s u registro. E s t a s e s c r i t u r a s son nulificablcs. c) Prrroga de la competencia

Si bien como dijramos la competencia en razn de la materia y en razn del territorio son improrrogables por voluntad de las partes, existe u n caso de prrroga legal en el artculo 9 8 1 . Este artculo expresa: "Son sin embargo vlidos, los instrumentos hechos por funcionarios fuera del distrito sealado para susfunciones, si el lugarfuese generalmente tenido como comprendido en el distrito". Tal precepto e n c u e n t r a su razn de ser en lo difuso que p u e d e n res u l t a r los lmites jurisdiccionales en el mbito rural. En esto, el error com n h a c e derecho. Por fin, debe s e a l a r s e q u e los lmites de la jurisdiccin slo a c t a n frente al oficial pblico, que fuera de s u competencia territorial no tiene m s facultades que u n simple c i u d a d a n o , ya q u e las partes otorgantes del acto, como p u e d e serlo u n a escritura pblica, p u e d e n realizarla en cualquier lugar, sin e s t a r vinculadas por el lugar de s u domicilio, ni por el de ubicacin del bien al que se refiera el acto. Es decir que si se t r a t a s e de u n a compraventa, el inmueble p u e d e e s t a r ubicado en la Capital Federal, el vendedor vivir en Crdoba, el com-

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prador en Tucumn, y autorizar la escritura un escribano con registro en la ciudad de Mendoza, y sera plenamente vlida siempre que se firme en Mendoza. d) Libre circulacin de documentos notariales 34 Decamos, en el apartado precedente, que el instrumento pblico puede ser otorgado en cualquier jurisdiccin, aun cuando vaya a tener efectos en otra (as la escritura pblica de venta de un inmueble sito en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires puede ser extendida en la provincia de Jujuy o en cualquier otro lugar del pas). Ante esa circunstancia, alguna disposicin provincial ha pretendido establecer recaudos particulares para el reconocimiento de la eficacia de tales actos. En concreto el decreto 142/1989 de la provincia de Buenos Aires exige que se individualice un escribano de esa provincia para que proceda a la inscripcin de la escritura. Disposiciones de esa laya han sido con todo acierto declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 35. 1237. REQUISITOS LEGALES. ENUMERACIN Para la validez del instrumento pblico es necesario, tambin, que se satisfagan las formalidades previstas por la ley. Si no se cumplen, el instrumento es invlido (art. 986), es decir, segn los casos, nulo o anulable. Ahora bien, como hay diversos tipos de instrumentos pblicos, regidos por diferentes leyes, tales como las partidas de matrimonio, regidas por la Ley del Registro de Estado Civil (dec.-ley 8204/1963) y por el Cdigo Civil con las modificaciones de la ley 23.515 de Matrimonio Civil; las escrituras pblicas reguladas en los artculos 997 y subsiguientes del Cdigo; o los testimonios judiciales regulados por los cdigos procesales de cada jurisdiccin, etctera, tambin hay diversos requisitos. Sin embargo, existen tres muy generalizados, aunque no requeridos para todo tipo de instrumentos pblicos. Estos son, la firma, la presencia de testigos, y el cumplimiento de otras formalidades referidas a los errores materiales en que se pueda haber incurrido en la redaccin del instrumento. Pasamos a analizarlas en ese orden.

Bibliografa especial: D'ALESSIO, Carlos M., "Limitaciones a la circulacin de los documentos notariales", E.D., 122-420; BIDART CAMPOS, Germn J., "Inconstitucionalidad de normas notariales en la provincia de Buenos Aires", E.D., 122-422. 35 V. e n t r e o r o s CSJN, 2 6 / 3 / 1 9 9 1 , J.A., 1 7 / 7 / 1 9 9 1 .

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1238. LA FIRMA DE TODOS LOS Y DEL OFICIAL PBLICO a) Texto legal

INTERESADOS

La firma legal es exigida por el artculo 9 8 8 q u e expresa: 'El instrumento pblico requiere esencialmente para su validez, que est fumado por todos los interesados que aparezcan como parte en l. Si alguno o algunos de los cointeresados solidados o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto seria de ningn valor para todos los que hubiesen firmado". Es e n t o n c e s imprescindible que el i n s t r u m e n t o contenga la firma del oficial pblico y la de todos los interesados. b) Excepciones

La firma del oficial no es requerible en a l g u n o s pocos s u p u e s t o s , como el papel moneda, las acciones de las sociedades a n n i m a s y los ttulos de la d e u d a pblica estatal. En estos s u p u e s t o s , las leyes autorizan el uso de reproducciones facsimilares de la firma, empleando n u m e r a c i n p a r a cada ejemplar y otros elementos de seguridad que aseguren su autenticidad. Para los d e m s s u p u e s t o s que constituyen la gran generalidad puede inferirse su exigencia generalizando la regla s e n t a d a p a r a las escrituras pblicas (art. 1001) que constituyen la especie de i n s t r u m e n t o pblico m s reglado; y de la nota al artculo 987, en la q u e Vlez Sarsfield afirma que el i n s t r u m e n t o que carezca de la firma del oficial pblico, "no tiene ni la apariencia de u n i n s t r u m e n t o pblico". No obsta a esta conclusin por lo obvia que el artculo 1004 no mencione entre las caus a s de nulidad de las escrituras pblicas la falta de firma del escribano. c) Firma de los interesados

C u a n d o el Cdigo exige las firmas de todos los interesados que aparezcan como parte en l, se refiere a las p a r t e s formales, no a las p a r t e s substanciales. Son partes substanciales los titulares de los derechos que se ejercen en el instrumento: el vendedor, el comprador, el locatario, el padre que reconoce a s u hijo, el contrayente en el matrimonio, etctera. Son partes formales aquellas que figuran en el i n s t r u m e n t o a u n q u e no sean los titulares de los derechos de que se trate. As los apoderados, los p a d r e s respecto de los hijos titulares del derecho, el c u r a d o r del insano, el presidente del directorio de u n a sociedad annima, etctera. Por fin, sin ser p a r t e s del acto substancial, deben firmar el instrum e n t o los testigos i n s t r u m e n t a l e s , los testigos de conocimiento, el cnyuge q u e d a s u conformidad en los trminos del artculo 1277, etctera. E n sntesis, se requiere q u e firmen todos aquellos que a p a r e c e n m e n c i o n a d o s e n el i n s t r u m e n t o como comparecientes al acto de s u otorgamiento.

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Podra, no obstante, s u c e d e r que alguno de ellos no supiese o no p u diese firmar. E n tal s u p u e s t o resultara de aplicacin analgica lo establecido en el artculo 1 0 0 1 , respecto a las e s c r i t u r a s pblicas. E s t a norma prev, como solucin al problema, que u n tercero firme a ruego del que no s a b e hacerlo, dejando constancia de e s a circunstancia el oficial pblico. Debe a c l a r a r s e q u e el tercero no q u e d a vinculado, sino q u e la grafa de s u propia firma servir p a r a atribuir el acto i n s t r u m e n t a d o al que no sabe firmar, y a q u e s a e s la voluntad de ste, de lo q u e d a c u e n t a la atestacin del funcionario. En cambio, es nulo el i n s t r u m e n t o pblico al q u e le falta la firma de u n o de los intervinientes, a u n q u e el escribano diga que estuvo p r e s e n t e y que h a dado su consentimiento 3 6 . Sobre los efectos de la a u s e n c i a de firma remitimos a lo expuesto inJra, n m e r o 1272. 1239. LOS TESTIGOS

Entre las formalidades que la ley puede requerir para la validez de los instrumentos pblicos est la presencia de testigos (arg. art. 973). La finalidad de tal exigencia opera como u n refuerzo de la seriedad que la ley quiere atribuir al acto. a) Tipos de testigos

Los testigos en u n i n s t r u m e n t o pblico p u e d e n serlo de tres tipos: i n s t r u m e n t a l e s , de conocimiento u honorarios. Los primeros son aquellos que testimonian la efectiva realizacin del acto, y cuya presencia es exigida en algunos s u p u e s t o s por la ley. Los s e g u n d o s no tienen por finalidad t e s t i m o n i a r los a l c a n c e s y efectiva realizacin del acto i n s t r u m e n t a d o , sino n i c a m e n t e justificar la identidad de las p a r t e s en aquellos s u p u e s t o s en los que el escribano no las conociera (art. 1002). Por fin, los testigos honorarios no son necesarios p a r a la validez del acto, ni p a r a acreditar la identidad de los otorgantes, sino q u e n i c a mente c o n c u r r e n al acto por motivos sociales en honor de los otorgantes. Esto es lo que sucede en oportunidad de la celebracin del matrimonio con los amigos ntimos de los c o n t r a y e n t e s q u e c o n c u r r e n e n n m e r o mayor de los que la ley p u e d e exigir. b) Supuestos en que se exige la presencia instrumental del testigo

E s t a exigencia la del testigo i n s t r u m e n t a l no es necesaria p a r a todo i n s t r u m e n t o pblico, sino en particular, p a r a aquellos s u p u e s t o s

CNCiv., Sala C, 1 9 / 9 / 1 9 7 8 , E.D., 81-172.

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en que se indique expresamente. Vale decir que la comparecencia de testigos configura un elemento posible, mientras que la actuacin del oficial pblico es un elemento necesario. Ahora bien, aunque lo atinente a la exigencia o no de testigos en un instrumento pblico ha de estar previsto en la ley que regule el tipo de instrumento de que se trate, una vez que esa norma lo requiera, lo referido a la capacidad, inhabilidad, forma de actuar de los testigos, etctera se somete a las disposiciones del Cdigo Civil. Por su parte, lo atinente a la prohibicin para ser testigo que trata el artculo 990, slo es aplicable en la medida en que el mismo Cdigo no contemple otras inhabilidades para cada supuesto en particular, como lo hace en los artculos 3696 y 3709 en materia testamentaria, a las que corresponde estar cuando se trata de extender un testamento por instrumento pblico. Con anterioridad a la sancin de la ley 15.875, el Cdigo Civil exiga en el artculo 1001 la presencia de dos testigos instrumentales en el otorgamiento de toda "escritura pblica". La ley mencionada suprimi tal requisito que nada aada a la seriedad del acto que, en sustancia, surge de la actividad notarial. Hoy el Cdigo exige testigos instrumentales en los artculos 3654, 3655, 3666 y 3672 (testamento por acto pblico, cerrado y militar). Ha sido suprimido por la ley 17.711 para el otorgamiento de donacin de cosas inmuebles (art. 1810). En trminos generales se advierte en nuestro pas y en la legislacin extranjera una tendencia a la supresin del testigo instrumental. 1240. HABILIDAD DEL TESTIGO Todo testigo cuya presencia sea exigida por el Cdigo para la validez de un acto, sea instrumental o de conocimiento, debe ser hbil. El artculo 990 aplicable en la medida en que no exista en el Cdigo una disposicin expresa para el instrumento de que se trate contiene una enumeracin de quienes no pueden ser testigos en instrumentos pblicos, los que pasamos a analizar. a) Los menores no emancipados sta es una aplicacin directa de la incapacidad de hecho que afecta a los menores, sean impberes o menores adultos (arts. 54 y 55). Por el contrario, s pueden ser testigos en los instrumentos pblicos los menores de edad si estn emancipados, sea por habilitacin de edad o por el matrimonio (art. 131, modif. por la ley 23.264), y en este ltimo caso, sin distinguir entre el matrimonio contrado con autorizacin paterna o sin ella (v. supra, n s 445). La habilitacin comercial para ejercer el comercio, sea expresa (art. 11, Cd. Com.) o tcita (art. 12, Cd. Com.) no capacita para ser testigo, lo cual es lgico si recordamos que esa habilitacin slo autoriza a desempearse en la actividad mercantil.

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b) Los

dementes

Se t r a t a a q u de otro s u p u e s t o de i n c a p a c i d a d a b s o l u t a de h e c h o (art. 54). Toda vez que la ley no especifica, debe considerarse que se refiere a los d e m e n t e s declarados tales enjuicio (art. 141). Para los d e m e n t e s no declarados si su enfermedad no es manifiesta regira lo dispuesto en el artculo 9 9 1 , que referimos m s adelante. Si, por el contrario, la e n f e r m e d a d es evidente, no p o d r a n ser testigos en razn de su e s t a d o de inconciencia (arg. art. 9 2 1 ; conf. Salvat). c) Los ciegos El Cdigo h a c o n s i d e r a d o q u e n o p o d r a n t e s t i m o n i a r lo q u e no h a n visto. d) Los que no tengan domicilio o residencia en el lugar

Por s u p u e s t o el lugar al que se refiere es el de otorgamiento del instrumento. Debe considerarse que se refiere a cualquier s u p u e s t o de domicilio general, es decir, real o legal (arts. 89 y 90). La limitacin subsiste a u n q u e tengan habitacin, la que configura u n a c i r c u n s t a n c i a m e r a m e n t e accidental. Debe sealarse que el artculo 3 6 5 4 no exige el domicilio sino que b a s t a con la mera residencia. E s t a n o r m a fue eliminada en los proyectos de reforma del Cdigo Civil de 1936 y 1954. e) Las mujeres

Este anacronismo, que proviene del Derecho Romano, fue suprimido por la ley 11.357 p a r a las mujeres c a s a d a s (art. 3S) y p a r a las solteras, viudas o divorciadas (art. 1Q). De modo que obviamente este inciso del artculo 9 9 0 est derogado. J) Los que no saben firmar su nombre

E s t a exigencia debe entenderse simplemente como que p u e d a n firmar; tiende a asegurar en el testigo u n mnimo de comprensin del acto que se otorga, ya que si ni siquiera sabe firmar, difcilmente podra entender q u diferencia existe entre u n a compraventa y u n a donacin. En materia de t e s t a m e n t o por acto pblico b a s t a con que u n o de los tres testigos sepa firmar (art. 3658). g) Los dependientes del oficial pblico

Por estar subordinados laboralmente a su empleador, el oficial pblico, el Cdigo h a considerado que carecen de la independencia necesaria Para a c t u a r como testigos de los actos autorizados por ese funcionario.

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Un s u p u e s t o d u d o s o es el caso del escribano adscripto frente al escribano titular del registro (v. infra, n 2 1275), ya q u e si bien a q u no puede h a b l a r s e de d e p e n d e n c i a laboral, no es m e n o s cierto que el adscripto, que utiliza el registro del titular, m u y probablemente carezca al respecto, de la imparcialidad necesaria (Spota). h) Los dependientes de otras oficinas que estn para formar escrituras pblicas autorizadas

Esta norma tiene por finalidad evitar que los empleados de u n oficial pblico resulten testigos complacientes de lo actuado ante otro oficial pblico, cuyos empleados, a su vez, atestigen lo celebrado ante el primero. Como la n o r m a no lo distingue, y a u n q u e h a sido controvertido (Machado), n o es requerible p a r a q u e a c t e la prohibicin q u e los funcionarios tengan oficinas vecinas (Salvat). i) Los parientes del oficial pblico dentro del cuarto grado

En este s u p u e s t o la inhabilidad comprende h a s t a el cuarto grado se trate de parentesco c o n s a n g u n e o o por afinidad. No alcanza a los parientes de las partes, ni al parentesco de los testigos entre s. Se llega a esa conclusin a travs de la interpretacin restrictiva que debe efectuarse de todo lo atinente a la capacidad. En el texto vigente, y por aplicacin del principio referido, no debe extenderse la prohibicin a la cnyuge del escribano. Sin embargo, este s u p u e s t o , que no fue incluido en el Cdigo en razn de que ya e s t a b a comprendida dentro de la prohibicin genrica a las mujeres, s estaba previsto en los tres proyectos nacionales de reforma del Cdigo Civil. j) IMS comerciantes fallidos no rehabilitados

La situacin del comerciante fallido siempre h a sido Vista como demrito de su credibilidad. El texto legal alude a los "comerciantes" fallidos; ante la unificacin del rgimen concursal, e n t e n d e m o s que la inhabilidad se extiende a todo fallido, a u n q u e no h u b i e r a sido comerciante (contra Leiva Fernndez). Por otra parte, no corresponde distinguira estos efectos entre la falencia fraudulenta de la q u e no lo es. La rehabilitacin del fallido hace cesar los efectos personales de la quiebra (art. 2 5 3 id. ley); de tal suerte, p u e d e afirmarse que la referencia a comerciante fallido no rehabilitado es tautolgica, ya que si es rehabilitado, no es fallido. k) Los religiosos

E n u n a interpretacin literal q u e d a n c o m p r e n d i d o s todos los religiosos, de cualquier sexo, s e a n o n o profesos (Salvat), a u n q u e slo de la religin Catlica Apostlica Romana, que es a la que se refiere el Cdigo

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cuando utiliza la palabra "religiosos" (arg. art. 3740 que se refiere a "ministro protestante"). Desde otra postura (Llambas, Spota, Machado), puede entendrselo nicamente referido a los religiosos profesos (siempre de la religin catlica), o regulares, es decir, aquellos pertenecientes a rdenes o congregaciones religiosas de tres votos. No estaran comprendidos en la inhabilidad, entonces, los religiosos de votos simples, ni las hermanas. La finalidad legal es la misma que la que informa el artculo 1160 en cuanto establece la incapacidad de derecho para contratar salvo el supuesto de hacerlo con dinero de contado o para sus conventos y a la prohibicin de ejercer el comercio que estipula el artculo 22, inciso 2 2 , del Cdigo de Comercio, es decir, evitar que el religioso se vea involucrado en situaciones jurdicas en las que pueda resultar daada su investidura. Como se advierte, esta finalidad se cumple tanto tratndose de religiosos profesos o no, por lo que, junto con el principio hemenutico sealado, nos permite inclinarnos por la primera de las posturas sealadas. Esta incapacidad fue eliminada de los tres proyectos nacionales de reformas del Cdigo Civil. 1) Los que por sentencia estn privados de ser testigos en los instrumentos pblicos A este respecto existen tres posturas. La primera que, por entender que ninguna disposicin del Cdigo Penal prohibe expresamente ser testigo, concluye en que esta disposicin resulta inaplicable (Arauz Castex). La segunda considera que el inciso se refiere al supuesto de incapacidad del artculo 12 del Cdigo Penal. Abarcara, entonces, a todo condenado a pena privativa de la libertad por ms de tres aos (Machado, Salvaty Spota). Por fin, la tercera postura es la que considera que esa prohibicin es referida a los condenados por el delito de falso testimonio (Borda). A nuestro juicio debe rechazarse la primera postura por cuanto toda interpretacin de la ley debe, necesariamente, agotar los supuestos que le otorguen eficacia, antes de considerar los que se la nieguen. Slo en caso extremo debe concluirse en que la ley resulta inaplicable por haber hecho una remisin al vaco. La segunda tesis es, a nuestro juicio, la que mejor compagina con el sistema de capacidad del Cdigo Civil, del cual slo es una aplicacin la aptitud necesaria para ser testigo. W Casos no enumerados Otros supuestos deben considerarse incluidos en la prohibicin legal del artculo 990. ste es el caso de los sordos, cuya discapacidad fsica es, justamente, obstculo a la misin de referir lo percibido por los

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sentidos (Llambas). Lo mismo puede afirmarse de los sordomudos, sin que quepa distinguir a estos efectos entre los que sepan o no darse a entender por escrito (Arauz Castex, Spota, Salvat). Es que no est enjuego aqu su capacidad, sino meramente su inhabilidad para ser testigos, por carecer de los sentidos necesarios para cumplir su cometido de testimoniar. m) Error sobre la capacidad de los testigos El artculo 991 establece que: "El error comn sobre la capacidad de los testigos incapaces que hubieren tnteruenido en los instrumentos pblicos, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salua la nulidad del acto". Nuevamente aqu puede afirmarse que el error comn hace derecho. Desde ya que el error de que se trata es el de hecho, no de derecho, y debe ser generalizado y excusable. Tal sera el supuesto del menor que es tenido por emancipado en razn de convivir con una mujer a la que da trato pblico de cnyuge sin estar casado. El sujeto pasivo del error debe ser el otorgante u otorgantes del acto (Spota), es decir, las partes formales, no el funcionario pblico, aunque Llerena se refiere a ambos. 1241. OTRAS FORAALIDADES Por fin, para que el instrumento no sea anulable debe satisfacerse otro recaudo formal, como por ejemplo, salvar debidamente las enmiendas, borraduras, interlineados, o testaduras, como lo estipula el articulo 989. Cuando se altera una parte esencial, como la fecha, nombres o cantidades, debe salvarse al final, pero antes de la firma. Cuatro son las posibilidades: que se haya testado, en cuyo caso deber indicarse si lo testado vale o no vale (v.gr., "L/T" que significa "lo testado" "veinticinco" No Vale); que se haya enmendado, para lo que debe indicarse si lo enmendado vale o no vale (v.gr., "Edo" significa "enmendado" "hectreas" Vale): que se haya interlineado, debiendo seguirse el mismo procedimiento (v.gr., "E/L" que significa "entre lneas" "Octavio" Vale); o que se haya borrado, en cuyo caso deber transcribirse lo borrado (v.gr., "S/R" que significa "sobre raspado"ya que anteriormente se raspaba el papel "setecientos" No Vale). Muy frecuentemente se combinan dos de esas posibilidades, como sucede en el supuesto de que se haya tachado o testado algo y escrito otra palabra interlineada, en cuyo caso habra que salvar de esta manera: Tdo.: "Pantaln" No Vale, E/L "Pantalen" Vale.

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III. FUERZA PROBATORIA 1242. PRESUNCIN DE AUTENTICIDAD Cuando un instrumento pblico aparece como regular en cuanto a sus formas, se presume autiK:- Por esto es que los instrumentos pblicos prueban por s mismos, es decir, que acreditan sin necesidad de recurrirse posteriormente a ningn otro medio probatorio. Como ya se ha indicado, la regularidad de formas hace presumir que fue autorizado por el oficial pblico que lo suscribe, y que, por tanto, es autntico. Como eso es lo que ocurre normalmente, que el instrumento otorgado con formas regulares provenga de un oficial pblico, y que lo expuesto por ste sea veraz, no debe sorprender la presuncin legal de autenticidad. Ya se expuso, tambin en el nmero 1227, lo atinente a la necesidad social de reconocer instrumentos en principio indubitables. Pero esa autenticidad no es referida al contenido del instrumento, sino a su paternidad, vale decir, a quien debe imputarse. Responde a la pregunta: De quin proviene el instrumento? No a: Es verdad lo expuesto en el instrumento? Puede afirmarse, entonces, que el instrumento pblico considerado en s mismo, goza de una presuncin de autenticidad proveniente de la regularidad de sus formas. Debe, por tanto, ser tenido por autntico por aquel a quien le sea presentado; por ejemplo, al apoderado que acredita en un juicio su representacin le basta con acompaar el testimonio de escritura de otorgamiento de poder, sin que le sea exigible demostrar que el poderdante efectivamente lo firm. Otro tema es la autenticidad de su contenido para lo cual efectuaremos una serie de distinciones infra, nmero 1250. 1243. PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA PROBATORIA Toda vez que la ley presume la autenticidad del instrumento considerado en s mismo, releva a la parte que lo presenta de probar su autenticidad. Es aquel que sostenga la falta de autenticidad del instrumento quien debe producir la prueba de su aserto. Como se advierte, es una diferencia fundamental con los instrumentos privados en los que quien los presenta debe cargar con la prueba de su autenticidad citando al firmante a reconocer su firma. En cuanto a la fuerza probatoria del contenido del instrumento pblico, debe diferenciarse segn se trate de las diversas partes del mismo, lo que analizamos en los tres nmeros siguientes.

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1244. HECHOS CUMPLIDOS POR EL OFICIAL PBLICO O EN SU PRESENCIA Los actos en los que el oficial pblico tuvo intervencin directa gozan de plena fe mientras que no se interponga a su respecto y prospere una querella de falsedad en sede civil o penal. A eso se refiere el artculo 993 en cuanto expresa: "El instrumento pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial pblico hubiese anunciado como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia". Como se advierte, la ley da el mismo tratamiento a los hechos que el oficial pblico ha realizado por l mismo, que a aquellos de los que el funcionario sostiene que se realizaron en su presencia. Es decir, aquellos que percibi a travs de cualquiera de sus sentidos. Son ejemplos de los primeros: el lugar y la fecha de otorgamiento, que se ha constituido en el domicilio de una persona, que ha hecho lectura del instrumento, que ha entregado copias, etctera. Son ejemplos de los segundos: la presencia de las partes, la de los testigos si los hubiere, que las partes hayan entregado algo, o dicho algo, o exhibido algo. Para ambos supuestos, el instrumento hace plena fe tanto entre las partes del instrumento como frente a terceros. Sin embargo, puede controvertirse su autenticidad, ya que podra ocurrir que no fuese veraz. Para ello, cualquiera que desee desconocer el contenido as enunciado deber accionar por falsedad en sede civil o penal. No basta entonces con intentar desvirtuar su contenido confrontando al instrumento con cualquier otro medio de prueba (v. infra, prr. IV). La autenticidad slo est referida en estos casos a la verdad material de que as sucedi, no respecto a la realidad de esa verdad material. As, si el escribano expresa que delante de l el vendedor manifest que haba recibido el precio antes del acto, slo se hace plena fe de que la parte expres eso, no de la circunstancia de que efectivamente haya recibido el precio antes del acto escriturario. En otras palabras, la fe pblica no ampara la sinceridad de las manifestaciones, sino exclusivamente la existencia material de los hechos que el oficial pblico hubiese enunciado como cumplidos por l mismo o que han pasado en su presencia 37 . No estn comprendidos en los supuestos de esta norma los dichos del escribano que slo configuran apreciaciones personales suyas, como por ejemplo, la sealada por Vlez en la nota al artculo 993, cuando el escribano manifiesta que la parte estaba en su sano juicio, o que estaba libre de toda violencia o con pleno conocimiento de las cosas, ya que no corresponde a su oficio el determinarlo. Por lo dems, resulta claro que
CNCiv.,SalaD, 14/12/1988, E.D., 133-111.

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ello no fue percibido por los sentidos del funcionario sino que constituye un juicio intelectual. Para desvirtuar este tipo de enunciaciones basta la mera prueba en contrario. Debe entenderse que en principio (v. infra, n e 1249) la expresin del artculo no se satisface con la mera interposicin de la querella sino que es necesario, para privar de eficacia al instrumento pblico, que se obtenga sentencia que lo declare invlido. 1245. MANIFESTACIONES DE LAS PARTES. CLUSULAS DISPOSITIVAS a) Texto legal Un rgimen diferente se sigue respecto de las conocidas como clusulas dispositivas que son aquellas que constituyen el objeto del instrumento, esto es, las manifestaciones de las partes configurativas de aquello para lo cual aqul se otorga. Son ejemplos, el contrato de compraventa, el otorgamiento de poder, etctera. A este respecto, el artculo 994 expresa: "Los instrumentos pblicos hocen plena fe, no slo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etctera, contenidos en ellos". b) Concepto de "plena Je" Donde el artculo manifiesta que estas clusulas hacen plena fe debe interpretarse en el sentido que hacen "prueba completa". Prueba completa pese a la redaccin deficiente del artculo, que se habr de repetir en el artculo 995 no tiene el mismo significado que prueba indiscutible. De modo que si por cualquier medio se demuestra la falta de sinceridad de lo vertido en el instrumento, ste caer. Esta prueba contraria pueden realizarla tanto las partes cuanto los terceros. c) Enumeraciones directas Igual solucin se sigue para las "enunciaciones directas", o enunciaciones directamente relativas al acto jurdico de que se trate (conf. Salvat, Borda, Arauz Castex, Spota). El artculo 995 que las contempla expresa: "Los instrumentos pblicos hacen plena je de las enunciaciones de hechos o actosjurdicos directamente relativos al actojurdico que forma el objeto principal, no slo entre las partes sino tambin respecto de terceros". Son ejemplos de estas clusulas, la manifestacin de haber recibido el Precio antes de ahora, o de haberse efectuado la tradicin antes del acto. Como se advierte no se requiere en estos supuestos que se deduzca y Prospere una querella civil o penal de falsedad, a diferencia de lo sealado e n el nmero anterior, ya que aqui, si existe algo inexacto no es "en el ins-

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frumento" sino en lo expresado por las partes que el oficial pblico recoge en el instrumento. Tampoco se encuentra comprendida aqu la actividad del funcionario, ya que sera autntico que las partes comparecieron y manifestaron que una le venda a la otra un inmueble determinado. Lo que podra ser falso es que la compraventa que las partes dicen efectuar sea tal, ya que pueden estar simulndola, permaneciendo en el dominio del vendedor, quien nunca se ha desprendido de la propiedad simulacin absoluta o que exista entre ellas un verdadero acto jurdico, una donacin, que estn encubriendo bajo la fachada de la compraventa simulacin relativa. El funcionario no tiene cmo asegurar el grado de veracidad de las manifestaciones de las partes (que donan, que compran, etc.), ni las enunciaciones directas que stas efecten (que recibi el precio o la tradicin antes del acto). 1246. MERAS ENUNCIACIONES Tambin conocidas como clusulas enunciativas son las manifestaciones slo incidental o indirectamente vinculadas con el objeto del acto jurdico instrumentado. Son manifestaciones unilaterales sobre hechos anteriores al acto instrumentado que en realidad tampoco interesan al resto de las partes celebrantes. Es ejemplo de esta categora la afirmacin de que se efecta la compra con dinero proveniente de una herencia (por tanto sera propio, no ganancial, as como el bien que se paga con el mismo); o la manifestacin que se suele efectuar cuando el pago se promete en moneda extranjera en el sentido de poseer los billetes con anterioridad al acto; o la enunciacin que efecte en una escritura pblica una mujer que dice ser de estado civil casada, siendo que en realidad, slo tiene un vnculo fctico con aquel a quien da trato de esposo. Como se advierte podra prescindirse totalmente de ellas, y el acto instrumentado seguira siendo el mismo, lo que no ocurre con las enunciaciones directas, que no podran suprimirse sin alterar el significado del acto. El valor probatorio de estas clusulas es nimio, pues son meras enunciaciones unilaterales, que slo vinculan a quien las emite. IV. IMPUGNABILIDAD DEL CONTENIDO 1247. LA DENOMINADA REDARGUCIN DE FALSEDAD 38 La accin de impugnacin de falsedad se denomina querella de falsedad, o argucin, o redargucin de falsedad y es de consecuencias muy
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Bibliografa especial: ALDRECHT, Paulina, "La Corte S u p r e m a admite la redargucin de

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graves por c u a n t o , en la generalidad de los c a s o s , importa i m p u t a r al funcionario interviniente u n delito de accin pblica, como es el de falsedad o falsificacin de i n s t r u m e n t o . La Corte S u p r e m a de la Nacin h a resuelto q u e la redargucin de falsedad tiene por objeto d e s t r u i r la eficacia de u n i n s t r u m e n t o pblico ofrecido como elemento probatorio y requiere la impugnacin previa del i n s t r u m e n t o pblico, la que debe ser efectuada al contestar el traslado conferido de la d o c u m e n t a c i n a c o m p a a d a o c u a n d o se le exhibe p a r a su reconocimiento 3 9 . 1248. DISTINTOS TIPOS DE FALSEDAD Dos tipos de falsedades p u e d e tener u n i n s t r u m e n t o pblico: falsedad material o falsedad ideolgica. a) Falsedad material Existe falsedad material c u a n d o el i n s t r u m e n t o pblico est formalmente adulterado, lo que resulta en los s u p u e s t o s de falsificacin, alteracin o supresin del i n s t r u m e n t o . Un documento es falsificado cuando es u n a mera imitacin de uno verdadero, y como tal puede ser total o parcial, como si slo se imita u n sello. La adulteracin s u p o n e u n i n s t r u m e n t o autntico que h a sido irregularmente modificado, como ocurre en los casos de b o r r a d u r a s , enmendaduras, lavados, etctera, no salvados al pie y antes de la firma. Supresin es u n concepto que tambin importa la existencia de u n instrumento vlido que se oculta o destruye en todo o en parte; por ejemplo, la sustraccin de u n a foja del protocolo del escribano. b) Falsedad ideolgica

A diferencia de los s u p u e s t o s anteriores, en los casos de falsedad ideolgica el i n s t r u m e n t o es formalmente vlido, pero no es veraz su contenido; as acontece si el oficial pblico dice h a b e r presenciado algo q u e en realidad n u n c a ocurri. Debe advertirse que no se alude a la sinceridad de las manifestaciones, para cuya desvirtuacin es necesario deducir accin de simulacin. 1249. VA PROCESAL C u a n d o la querella de falsedad se interpone en sede civil d e n u n ciando la existencia de falsedad material o ideolgica puede constituir
falsedad enjuicio ejecutivo", L.L., 1996-E-214; RIVAS, Adolfo A., "De las notificaciones y la redargucin de falsedad", L.L., 1993-A-518; PEREIRODEGRJGARAVICIUS, MariaD., "Prudencia en . necesidad de u n incidente por redargucin de falsedad (Dilacin injustificada de u n proceso judicial)", L.L., 1993-D-463. CSJN, 7 / 5 / 1 9 9 8 , J.A., 1998-IV-565.

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a modo de accin la pretensin principal del proceso, o deducirse por va incidental (arts. 395 y 175 a 187, Cd. Proc.) a modo de defensa de falsedad de instrumento pblico. Es claro que en todos los casos debe sustanciarse con todos los intervinientes en el acto, incluso el oficial pblico, y en el marco de un proceso de conocimiento. Ello en principio excluye que la redargucin de falsedad pueda ser intentada enjuicio ejecutivo, y eso es lo que afirmbamos en la primera edicin de esta obra. Sin embargo, la Corte Suprema de la Nacin ha admitido, en algn caso, que la falsedad sea sustanciada y resuelta en ese tipo de juicio abreviado que es el ejecutivo (v, el comentario de Albrecht citado en nota). Si se querella en sede penal, la ineficiencia del instrumento es una consecuencia indirecta del hecho de que se condene al falsificador. Si se intenta la accin por las dos vas, se da un supuesto de prejudicialidad de la accin penal (arts. 1101a 1103). Esto significa que debe suspenderse el dictado de la sentencia en sede civil hasta que haya pronunciamiento del juez penal. Para que caiga el instrumento atacado, no basta con que se interponga la querella civil o penal de falsedad: PS necesario que se dicte sentencia declarndolo 4'. Hasta tanto eso suceda el instrumento conserva toda su fuerza probatoria, salvo que se le prive de efecto por va cautelar en los supuestos en que la demanda tenga verosimilitud y concurran los dems requisitos de procedencia de las medidas cautelares (arts. 195 a 208, Cd. Proc). 1250. DISTINCIONES QUE CORRESPONDE HACER ENTRE LOS DIVERSOS CONTENIDOS DEL INSTRUMENTO El instrumento pblico hace plena fe entre las partes o tambin ante terceros? Para responder este interrogante, debe distinguirse nuevamente entre los hechos cumplidos por el oficial pblico o pasados en su presencia, las manifestaciones de las partes y las enunciaciones directas, y las simples enunciaciones. Apoco que se piense, resultara absurdo reconocerle al instrumento pleno valor probatorio ante las partes, por haber ejecutado un acto el oficial pblico o haber sostenido que se realiz en su presencia, y negrselo frente a terceros. Vale decir que en lo atinente a esta categora de enunciaciones (v. supra, n- 1244) el rgimen es comn a las partes y a los terceros. Se hace plena fe frente a todos los hombres [erga omnes). Cualquiera que preten40 CNCiv., Sala A, 1 5 / 4 / 1 9 9 6 , L.L., 1996-D-548 y D.J. 1996-2-1029; id., id., 6 / 5 / 1 9 9 7 , L.L., 1997-D-299, agregando que el instrumento cae, m s concretamente, cuando la declaracin de falsedad resulte de sentencia firme.

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da descalificar el contenido de alguna de estas clusulas deber necesariamente redargido de falsedad en sede civil o penal. Lo mismo puede afirmarse en orden a la oponibilidad erga omnes de las enunciaciones directas y las manifestaciones de las partes (v. supra, n e 1245), aunque aqu para desconocer este tipo de clusula no es necesario redargir de falsedad el instrumento, pudiendo ser desvirtuado su contenido por simple prueba en contrario. Por el contrario, las meras enunciaciones de las partes [supra, n e 1246) no slo no hacen plena fe, sino que nicamente podran llegar a servir como principio de prueba por escrito esgrimible contra su autor por las otras partes asistentes al acto y por los terceros, como lo estipula expresamente el articulo 1320 del Cdigo Civil francs, y puede inferirse de nuestro artculo 1192. Como se advierte, slo en los supuestos de hechos pasados ante el oficial pblico o cumplidos por ste (supra, n e 1244), es necesario redargir de falsedad para recin entonces privar de su fuerza probatoria al instrumento pblico en ese aspecto de su contenido 41 . 1251. PROHIBICIN DE DECLARAR CONTRA LA VALIDEZ DEL ACTO El artculo 992 expresa que: "Los testigos de un instrumento y el oficial pblico que lo extendi no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de l, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que se les hizo, en cuyo caso el instrumento pblico no valdr". El codificador que explica el contenido del artculo en la nota al mismo ha querido asegurar que lo establecido en un instrumento pblico no pretenda luego ser alterado por quienes contribuyeron a su otorgamiento. Lo contrario llevara a no saber qu es lo verdadero, si lo manifestado por el oficial pblico en el instrumento, o lo que luego se declarase en juicio 42. Advirtase que en este caso, si se autorizase la declaracin, sera el mismo funcionario quien daara la fe pblica. La declaracin a la que se refiere el Cdigo es aquella prestada en el marco del proceso de redargucin de falsedad; pero tampoco sera eficaz el testimonio como medio de prueba contra el instrumento en cualquier otro procedimiento. Pese a esta prohibicin existen manifestaciones del oficial pblico que son admitidas enjuicio. As ocurre con aquellas que no tienen por efecto desvirtuar al instrumento pblico, sino aclararlo, o expedirse so-

CNCiv., Sala E, 6 / 6 / 1 9 9 5 , J.A., 1997-III-snlesis. CNCiv., SalaG, 2 7 / 6 / 1 9 8 3 , E.D., 107-641; C l s CC Baha Blanca, 2 2 / 9 / 1 9 8 3 , E.D., 109-

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b r e c i r c u n s t a n c i a s a j e n a s al mismo, como su opinin sobre el e s t a d o m e n t a l del otorgante de u n t e s t a m e n t o . Tampoco j u e g a la prohibicin de declarar c u a n d o se invocase y demostrase que en la autorizacin del instrumento pblico medi dolo vicio de la voluntad o violencia en el funcionario o los testigos, en cuyo caso el i n s t r u m e n t o no valdr. Sera anulable. Que en este s u p u e s t o se autorice la declaracin contra la validez del i n s t r u m e n t o es lgico desde que la actividad del funcionario, o la de los testigos en su caso, sera de ningn valor. Ahora bien, que no se considere la declaracin p r e s t a d a en violacin a lo d i s p u e s t o en este artculo, no significa que no se reciba el testimonio, ya que h a s t a que ste se produce n o se sabe si s o s t e n d r la validez o la invalidez del i n s t r u m e n t o . E s t a prohibicin legal protege n i c a m e n t e a los h e c h o s p a s a d o s a n t e el oficial o ejecutados por ste en el acto de autorizacin del instrum e n t o pblico, no as a las manifestaciones de las partes. Nada obstara entonces a que u n funcionario pblico autorizante de u n acto declarase que escuch a las partes afirmar que no era cierto lo declarado, ya que ello no slo resulta ajeno a la instrumentacin del acto, sino que a d e m s l debe dar fe del hecho de que las partes lo hayan declarado, y no de la veracidad de lo expuesto. Por lo d e m s , la simulacin no n e c e s a r i a m e n t e es ilcita. 1252. NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL INSTRUMENTO a) Instrumentos nulos PBLICO

S e r n nulos los i n s t r u m e n t o s en los que la a u s e n c i a o defecto de u n requisito legal es manifiesta, evidente, sin ser susceptible de apreciacin en mayor o menor medida. Son incluidos en la categora de i n s t r u m e n t o s n u l o s los otorgados por el oficial pblico incompetente en razn de la m a t e r i a o el territorio (art. 980), o no firmado por el funcionario o las p a r t e s (art. 988), o por los testigos que se mencionan en el mismo (art. 990), o autorizado por u n oficial pblico q u e h a dejado de serlo o est s u s p e n d i d o (art. 983). Los i n s t r u m e n t o s n u l o s carecen del efecto b u s c a d o por las partes y no gozan en sntesis de p r e s u n c i n de autenticidad alguna. La n u l i d a d poda ser o p u e s t a por va de accin o excepcin. b) Instrumentos anulables

El artculo 989 dispone que: "Son anulables los instrumentos pblicos, cuando algunas de las partes que aparecen firmadas en ellos, los arguyesen de falsos en el todo o en en parte, principal, o cuando tuviesen enmiendas, palabras entre lneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales, como lafecha, nombres, cantidades, cosas, etctera, no salvadas al fin".

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Pero el texto no es taxativo, por lo que son anulables todos aquellos instrumentos en que el defecto no aparece evidente, sino que para establecerlo es necesario que se realice una investigacin siendo susceptible de apreciacin el mayor o menor grado en que el defecto puede haber incidido en el contenido del documento. As corresponde aquilatar si la falsedad es substancial o intrascendente, si fue dolosa o culposa, etctera. De modo que son anulables en los dos supuestos del citado artculo 989, cuando redargido de falso en todo o en parte, el juez se persuade de su falsedad, o cuando contiene alteraciones o testaduras no salvadas, y en otros casos; por ejemplo, si actuasen testigos ciegos o sordos (arts. 3708 y 1045) (conf. Llambas). Pero las escrituras pblicas slo son nulas por los defectos de forma previstos expresamente en el articulo 1004. Si existiesen otras falencias formales que las all expresadas, la escritura no es nula 43 , sin perjuicio naturalmente de la responsabilidad del escribano (v. infra, nros. 1257 y 1258 d). A diferencia de los actos nulos, los anulables producen efecto ilimitado, pues son tenidos por vlidos y en consecuencia por autnticos hasta que por la sentencia que recaiga en la accin que el interesado interponga a ese fin, se establezca su invalidez. 1253. CONVERSIN DEL INSTRUMENTO PBLICO VICIADO a) Concepto y texto legal Puede ocurrir que aun siendo nulo un instrumento pblico en cuanto tal, pueda valer como instrumento privado. Para que opere la "conversin" del instrumento pblico viciado, deben concurrir dos requisitos: que el acto emane de un oficial pblico, y est firmado por las partes. Este fenmeno la conversin del instrumento pblico viciado puede ocurrir en cualquiera de los supuestos de nulidad del instrumento pblico (conf. Llambas), aunque su aplicacin ms frecuente se da frente a los casos de incompetencia del funcionario y defectos de forma. A este respecto el artculo 987 establece que: 'El acto emanado de un oficial pblico, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si est firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas".

Se ha resuelto que las fallas formales que contenga una escritura no acarrean su-jiuliad, si ella no ha sido establecida expresamente por la ley: CNCiv., Sala D, 29/6/197& 'E.D., 93-298.

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b) Fundamento El fundamento del fenmeno de conversin reside en que en lo posible debe respetarse la voluntad de las partes, que ha sido instrumentar un acto jurdico que no result invlido en s mismo sino en su instrumentacin. Si las partes otorgantes hubiesen sabido que el instrumento pblico iba a ser nulo, seguramente habran documentado el acto jurdico bajo forma privada. Es que nadie realiza actos jurdicos sin tener la intencin de que produzcan un efecto inmediato de esa naturaleza (arg. art. 944). Como se advierte, la conversin del instrumento, o en su caso del negocio jurdico, es u n a aplicacin del principio de conservacin de los actos (Cifuentes). c) Supuestos en que la conversin es posible Se autoriza la conversin cuando es nulo por incompetencia territorial del oficial; por su falta de capacidad (por haber actuado luego de notificrsele su suspensin); cuando debera haberse inhibido de actuar por tener inters en el acto o tenerlo sus parientes hasta cuarto grado; cuando se omiti consignar el tiempo o lugar del acto; o falta la firma de los testigos si el acto lo requiere; o la escritura no guarda en el protocolo el orden cronolgico que le corresponde, etctera. No obstante, este criterio no es pacfico, pues parte de la doctrina limita el beneficio de la conversin slo al instrumento viciado por determinados defectos. d) Supuestos dudosos Parte de la doctrina nacional considera que no son susceptibles de conversin los instrumentos en los que no haya participado el oficial pblico, o habiendo estado presente no lo hubiere firmado. Se afirma que en estos supuestos no haba documentos "emanados" de oficial pblico (en este sentido, Leiva Fernndez). Sin embargo, parece convincente la opinin de Lpez Olaciregui, segn la cual no es necesaria la firma del oficial pblico para que el documento valga como instrumento privado. e) Requisitos de la conversin La expresin utilizada en el artculo, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajoformas privadas, debe entenderse referida a que no es necesario el doble ejemplar artculo 1021, no slo porque este requisito de los instrumentos privados nicamente es exigible cuando se instrumentan bajo esa forma actos jurdicos bilaterales (existen actos unilaterales instrumentados bajo forma pblica defectuosa que tambin se hallan amparados por este artculo), sino tambin porque el doble ejemplar se satisface con el que obra en poder del funcionario interviniente en el instrumento pblico frustrado.

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Esto no significa q u e cualquier i n s t r u m e n t o pblico viciado en c u a n t o tal no el acto sino su i n s t r u m e n t a c i n p u e d a valer como inst r u m e n t o privado. Advirtase que, verbigracia, u n t e s t a m e n t o realizado por acto pblico que haya sido autorizado por u n funcionario incompetente en razn del territorio, no p u e d e valer como i n s t r u m e n t o privado t e s t a m e n t o olgrafo p o r q u e el i n s t r u m e n t o pblico frustrado e s t escrito a m q u i n a o por medios mecnicos, y el t e s t a m e n t o olgrafo debe estarlo de p u o y letra del testador. Deben satisfacerse entonces a d e m s de los requisitos comunes a todos los instrumentos privados, aquellos propios del acto de que se trate. La conversin tampoco opera c u a n d o el i n s t r u m e n t o pblico viciado i n s t r u m e n t a u n acto jurdico solemne (conf. Borda, Salvar), es decir, aquel que exige p a r a su validez slo u n a d e t e r m i n a d a forma, y no otra, verbigracia el matrimonio. J] Efectos Convertido u n i n s t r u m e n t o pblico viciado a i n s t r u m e n t o privado, no se beneficia con la a u t e n t i c i d a d de las firmas, ni con la fecha cierta (Salvat, Borda; c.omp. Llcrena), de suerte que como nuevo i n s t r u m e n t o privado d e b e r ser reconocido en juicio y obtener fecha cierta p a r a su oponibilidad a terceros. Esta solucin es lgica ya que lo atinente a la autenticidad de las firmas de las partes y a la fecha cierta slo configuran consecuencias que se siguen de la intervencin regular del oficial pblico, que en esta hiptesis no concurre, desde que el i n s t r u m e n t o pblico est viciado. g) Autonoma del acto con relacin al instrumento

El i n s t r u m e n t o es a u t n o m o respecto de la declaracin de voluntad que refleja. De all que a u n q u e sea nulo, el i n s t r u m e n t o conserva en ciertos casos virtualidad suficiente e n orden a la demostracin del contenido de la voluntad 4 4 , tampoco se ve afectada la validez del acto salvo c u a n d o se t r a t a s e de acto sometido a forma solemne absoluta (v. supra, n- 1225). V. LAS ESCRITURAS PBLICAS 1254. CONCEPTO a) Introduccin
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H a s t a a h o r a h e m o s referido n u e s t r o anlisis a los elementos generales propios de todos, o la g r a n mayora de i n s t r u m e n t o s pblicos. En

_ CNCiv., Sala G, 1 7 / 3 / 1 9 8 3 , E.D., 105-492. Bibliografa especial: v. la citada en la nota 1 de este captulo y tambin: ARATA, Roberto Mario, Estudios para ana historia del documento notarial, La Plata, 1979.
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m u c h o s c a s o s h e m o s dado como ejemplos situaciones propias de las escrituras pblicas. Esto es as porque esta categora las escrituras pblicas constituye la especie m s difundida y reglada del gnero "inst r u m e n t o pblico". E n c u a n t o especie de u n gnero, a d e m s de los requisitos propios que t r a t a r e m o s en los a p a r t a d o s siguientes, las e s c r i t u r a s pblicas deb e n cumplir con los exigidos p a r a el gnero "instrumento pblico". b) Metodologa de la exposicin

De aqu en m s , h a b r e m o s de circunscribir n u e s t r o estudio a la especie e s c r i t u r a s pblicas; p a r a concluir el captulo con el anlisis del rgimen legal del notariado. c) Concepto Escritura pblica es aquella especie de i n s t r u m e n t o pblico labrado generalmente por u n escribano u otro funcionario autorizado para ello en s u libro de protocolo, cumpliendo los requisitos que exigen los artculos 9 9 8 y subsiguientes del Cdigo Civil. No es entonces su contenido lo que diferencia a las escrituras pblicas del resto de los i n s t r u m e n t o s de similar naturaleza, sino el estar lab r a d a s por u n escribano. 1255. ESCRIBANO a) Escribano O FUNCIONARIO AUTORIZADO

Escribano pblico, notario o fedatario es aquel profesional del Derecho que, a d e m s de poseer su ttulo universitario de escribano, h a sido designado por el Estado como oficial pblico, confirindole la titularidad de u n registro. Si l es d i r e c t a m e n t e r e s p o n s a b l e a n t e el E s t a d o de la conservacin y utilizacin del registro, se lo conoce como escribano "de registro" o "con registro". Si, por el contrario, slo est autorizado a-utilizar u n registro del que es directamente r e s p o n s a b l e otro escribano, se lo d e n o m i n a "escribano adscripto". Existe finalmente otra categora de escribano q u e se d e n o m i n a "autorizante" (dec.-ley 2 5 9 3 / 1 9 6 2 ) . Sin embargo, el artculo 997 reza: "Las escrituras pblicas slo pueden ser hechas por escribanos pblicos, o por los funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones". Ello requiere u n a explicacin. b) Otros funcionarios

Q u i n e s son estos "otros funcionarios"? Si e n t e n d e m o s que "las m i s m a s funciones" es u n concepto referido a la actividad fedante ?s decir, de dar fe consignando lo i n s t r u m e n t a d o en u n protocolo deben m e n c i o n a r s e a los j u e c e s de paz.

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No h a de confundirse a estos funcionarios con los j u e c e s miembros del Poder Judicial, nacional o provincial. Los j u e c e s de paz a q u e aludimos no tienen facultad decisoria, ni imperium, es decir, el poder de imponer s u s decisiones a c u d i e n d o a la fuerza pblica. Son, en sntesis, funcionarios que p u e d e n autorizar este tipo de d o c u m e n t o s en los sup u e s t o s q u e no existan escribanos en el lugar. A ellos se refieren los artculos 1223 y 3 6 5 5 . No o b s t a n t e , debe admitirse q u e hoy resulta s u m a mente improbable que en algn lugar o pueblo existan j u e c e s de paz y no haya escribano, sea que tenga su registro en esa localidad o que est a u torizado p a r a d e s e m p e a r all su funcin; por eso es que la ley 17.711, c u a n d o reform el artculo 1810 del Cdigo Civil, elimin de su texto la referencia a estos funcionarios. Otros funcionarios de los comprendidos en el artculo 9 9 7 son los del Servicio Exterior de la Nacin (art. 20, incs. c y d, ley 20.597). 1256. EL PROTOCOLO a) Texto legal Una formalidad especfica de las escrituras pblicas incumplida la cual son invlidas consiste en que sean h e c h a s en el libro de protocolo, o de registro. El artculo 998, reformado por la ley 9 1 5 1 , expresa: "Las escrituras pblicas deben ser hechas en el libro de registros que estar numerado, rubricado o sellado, segn las leyes en vigor. Las escrituras que no estn en el protocolo no tienen valor alguno". La m i s m a norma, en su redaccin anterior a la ley mencionada, exiga lo que a h o r a resulta u n a n a c r o n i s m o : que fuera el mismo escribano quien r e d a c t a r a de su p u o y letra las escrituras, que hoy son escritas en m q u i n a s de escribir y por personal de la escribana. Pese a la sancin de nulidad para los instrumentos notariales que no estn agregados al protocolo, existen otros expedidos por los escribanos que no necesitan ser protocolizados. Es el caso de las certificaciones de firma, de los que se toma razn en el denominado "libro de requerimientos". b) Qu es el "libro de registro" o "protocolo" Sintticamente, el libro de registro, o protocolo, es u n conjunto de folios de papel de t a m a o oficio, t i m b r a d o s , o t i m b r a d o s y r u b r i c a d o s , que, e n cuadernillos de diez ejemplares, el notario adquiere en el Colegio de Escribanos, y sobre los cuales r e d a c t a r las e s c r i t u r a s matrices. c) Reglas sobre ese libro Las disposiciones sobre el protocolo surgen de la ley 12.990 rgimen del notariado y del decreto 2 6 . 6 5 5 / 1 9 5 1 reglamento notarial. Debe d e s t a c a r s e que e s t a s disposiciones son locales, es decir, que tienen

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vigencia exclusiva en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; a su vez cada provincia tiene normas reguladoras de la profesin notarial. De todos modos, los principios que informan a la legislacin local son similares; por ello se har el anlisis sobre la base de la ley 12.990 y otras normas nacionales. De la ley sealada resulta que los escribanos deben adquirir en el Colegio de Escribanos pliegos de papel sellado denominados "sellos notariales de protocolo" (Res. DGI 1146/1952) en cuadernillos de a cinco folios, los que deben estar numeradoscon letras y n merosen forma correlativa (Acordada CNCiv. 1/6/1913) y estar rubricados por el Colegio referido (art. 56, dec. 26.655/1951). La rbrica en los folios notariales es el estampado de una firma reproducida por medios mecnicos. En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se cumple con este requisito indicando junto al nmero del folio el estar rubricado, aunque en realidad no est impresa firma alguna. A medida que el escribano va utilizando el papel sellado los va foliando en la parte superior derecha, es decir, los va numerando en forma correlativa. Estas hojas luego sern las pginas del protocolo. Vale decir que cada ao se comienza una nueva foliatura. A su vez las escrituras no slo los folios se numeran en forma correlativa (Acordada CCiv. de la Cap. 1/6/1931). Las escrituras matrices que forman el protocolo pueden estar escritas en forma manuscrita o a mquina, como lo autoriz para la Capital Federal el Tribunal de Superintendencia del Notariado en su resolucin del 2 / 8 / 1 9 5 0 . Se utiliza tinta negra (proviene del derogado art. 204, ley 1893) para el texto y las firmas, estando prohibido en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la suscripcin por medio de bolgrafo. Cuando se inaugura el ao se labra un acta o nota de apertura, y el 31 de diciembre una de cierre en la que consta las fojas utilizadas, y la cantidad de escrituras, incorporndosele un ndice. Tambin se cierra el protocolo adems del cierre anual cuando renuncia el escribano titular de ese registro, fallece, es suspendido o declarado incapaz. Como se advierte, el libro de protocolo no es en verdad un "libro", sino un conjunto de folios ordenados en forma correlativa. Sin embargo, al concluir el ao, se hace encuadernar en media pasta. El escribano slo es custodio del libro de protocolo, ya que su propiedad pertenece al Estado (art. 17, ley 12.990). Ese deber de custodiar el protocolo se extiende al trmino de ocho aos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, durante los cuales est en poder del notario. Este plazo vara segn la jurisdiccin. Vencido el mismo, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, los protocolos son trasladados al Colegio de Escribanos, donde funciona el Archivo de Protocolos Notariales. Es, entonces, el Colegio quien expide testimonios o certificados de lo existente en los protocolos que all estn archivados.

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1257. LA ESCRITURA a) Concepto

MATRIZ

Se d e n o m i n a as a la escritura original, es decir, aquella con la q u e se va formando el protocolo. b) Denominacin

La denominacin de matriz se utiliza p a r a diferenciarla de las copias y para significar que de su existencia y validez d e p e n d e n la existencia y validez de e s a s copias. c) Requisitos. Clasificacin

Adems de los requisitos de validez propios de los i n s t r u m e n t o s p blicos como ya h e m o s sealado esta especie tiene otras exigencias propias. Algunas son n e c e s a r i a s para s u validez; otras, por el contrario, slo p a r a evitar la responsabilidad del escribano. A los r e c a u d o s de validez se refieren los artculos 998, 1001, 1004 y 1005. Los segundos son considerados por la ltima parte del artculo 1004, que en lo pertinente expresa: "// La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos ofuncionarios pblicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pesos 300". Debe sealarse que el monto d a t a de la fecha de sancin de la ley 15.875, y no h a sido modificado. 1258. REQUISITOS. ANLISIS

P a s a m o s a e n u n c i a r s o m e r a m e n t e los principales requisitos exigidos en forma especifica p a r a las escrituras pblicas, indicando en cada caso si su omisin a c a r r e a o no la nulidad del i n s t r u m e n t o . Los restantes ya los h e m o s visto en el p u n t o anterior (en particular, lo referido a los sellos de a c t u a c i n notarial y a la tinta). a) Deben efectuarse en el protocolo

Este requisito, al q u e ya n o s h e m o s referido, r e s u l t a del artculo 998. E s t a n o r m a establece q u e las escrituras que no estn en el protocolo no tienen valor alguno. b) Deben estar ordenadas
e

en forma

cronolgica

El articulo 1005 establece que: "Es nula la escritura que no se halle n la pgina del protocolo donde segn el orden cronolgico deba ser hecha". E s t e precepto tiende a evitar que p u e d a n intercalarse escrituras. Recurdese q u e a d e m s de las e s c r i t u r a s t a m b i n los folios e s t n numerados.

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E n algunos s u p u e s t o s , como en los protestos de pagars o letras de cambio, o en los t e s t a m e n t o s , suele consignarse la hora, lo que t a m b i n debe ser tenido en c u e n t a a efectos de o r d e n a r las escrituras por orden cronolgico. La incorporacin en orden no cronolgico a c a r r e a la nulidad. As, sera n u l a la escritura n m e r o c u a r e n t a y cinco de fecha 19 de octubre, q u e est glosada (incorporada) al protocolo d e s p u s de la escritura n mero c u a r e n t a y seis del da 2 5 del mismo m e s . c) Deben estar escritas en idioma nacional

Segn lo requiere el artculo 999, lo que t r a t a r e m o s especialmente infra, n m e r o 1259 de este captulo. d) Deben consignar el lugar y fecha de su otorgamiento

El artculo 1001 establece que deben mencionar el lugar, da, mes y ao en que fuesen firmadas. En c u a n t o al lugar b a s t a con sealar la ciudad o localidad que determine la jurisdiccin del escribano: "En la c i u d a d de Crdoba [...]". Puede consignarse tambin si el acto se celebra en la escribana o en otro lugar incluso en el domicilio del otorgante, lo cual es frecuente en el caso de testamentos, pero es innecesario. No seria invlida la escritura que exprese que se otorg en el domicilio del otorgante, a u n q u e en realidad, se h a y a celebrado en la escribana, porque la exigencia de citar el lugar de celebracin es al solo efecto de establecer la jurisdiccin del escrib a n o y, en todo caso, la ley aplicable (por ej., por razones tributarias), lo q u e no vara dentro de la m i s m a jurisdiccin. Las escrituras pblicas, como el mismo artculo lo indica, pueden firm a r s e en cualquier da, a u n en los feriados. Este principio se excepciona tratndose de escrituras de protesto de letras de cambio y pagars, q u e deb e n realizarse en das hbiles (art. 48, dec.-ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 ) . El artculo 1004 s a n c i o n a con nulidad a la escritura que no contiene estos datos, lo cual se justifica p l e n a m e n t e en razn de que sin ellos no p u e d e verificarse: ni la competencia en razn del territorio del escribano a c t u a n t e (art. 980); ni establecerse la ley aplicable; ni la capacidad del notario ya que podra c o n s t a t a r s e si l e s t a b a habilitado p a r a hacerlo, verbigracia, por no h a b e r sido designado todava, o por estar s u s p e n d i d o o removido; ni se podra glosar la escritura matriz en el lugar en q u e cronolgicamente le correspondiese en el protocolo (por carecer de fecha); ni establecerse la capacidad de los otorgantes, o su estado civil, o lisa y llanamente si e r a n o no titulares del derecho del q u e disponen. Si la fecha es incompleta, debe estudiarse cada caso en particular. Muy difcilmente p u e d a admitirse u n a escritura carente de indicacin del ao en que fue otorgada. Por el contrario, no habra mayor inconveniente en m a n t e n e r la validez de otra glosada entre dos que tienen igual fecha, de lo q u e p u e d e inferirse que la que est en el medio tambin la tiene.

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e) Nombre de las partes Si bien slo se exige bajo pena de nulidad que se exprese el nombre de las partes (art. 1004), el artculo 1001 requiere que los otorgantes del acto sean individualizados no slo por su nombre y apellido, sino tambin, por su mayora de edad, estado civil, domicilio y vecindad. El nombre debe consignarse completo, es decir, con todos los que figura el otorgante en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, sin usar abreviaturas. No es suficiente el uso de un seudnimo, por ms difundido que sea, ya que no sustituye al nombre, ni tiene aplicacin en todos los mbitos de la vida de relacin de un sujeto, sino nicamente en aquel para el cual fue creado, el ambiente artstico (v. supra, nQ 665). Si en la mencin del nombre y el apellido se cometi algn error, debe subsanarse por va judicial o notarial, siempre que la persona no obstante el error resulte individualizada ya que de lo contrario la escritura sera nula. La nueva escritura que se denomina escritura rectificatoria, debe ser concordada con la escritura matriz, de suerte que si se consulta sta, se advierta que existe la rectificatoria. Si es por va judicial se realiza por medio de una informacin sumaria, o sea, un procedimiento no contencioso. En todos los casos sea por va notarial o judicial en que se pretenda rectificar una escritura que contenga actos de disposicin sobre un inmueble debe solicitarse un informe de dominio al Registro de la Propiedad Inmueble, y de inhibiciones del disponente (Acordada CCiv. de la Cap., 7/12/1932). J] Capacidad de los otorgantes La exigencia de mencionar si el otorgante del acto jurdico de que se trate es mayor de edad o no, se justifica desde que, en algunos supuestos, los menores emancipados se encuentran limitados en su capacidad (arts. 134 y 135). Este recaudo se conoce como 'juicio de capacidad", que es aquel que realiza el notario al utilizar como frmulas las expresiones "capaces", o "hbiles". En realidad slo es una verificacin de legalidad meramente formal referida tanto a la capacidad de hecho, cuanto a la de derecho. En caso de existir error, no responde el escribano, ya que ste slo se limita a consignar lo que las partes le manifiestan sobre su capacidad. g) Estado civil El estado civil, es decir, la calidad de soltero, casado, divorciado o viudo, debe expresarse en aquellas escrituras que instrumenten actos jurdicos en los que se disponga de derechos patrimoniales cuya existencia o alcance se vea condicionada por el vnculo matrimonial. En algunos supuestos, tambin se consigna con quin es el vnculo, es decir, el nombre del cnyuge, o de quien lo fue. Debe sealarse que si bien el escribano da "fe de conocimiento", ella no se extiende al estado civil de los otorgantes, Pues es declarado por stos (v. infra, n s 1262).

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La profesin, oficio u ocupacin del titular del acto no configura u n dato q u e est comprendido dentro del estado civil. E s relativamente frecuente q u e por p u d o r social en a l g u n a s situaciones se tergiverse por los otorgantes el e s t a d o civil, lo cual p u e d e s u b s a n a r s e sencillamente por medio de u n a e s c r i t u r a rectificatoria en los trminos referidos p a r a el requisito del n o m b r e . h) Domicilio El requisito del domicilio se satisface indicando la localidad del domicilio real o legal, a u n q u e t a m b i n p u e d e n consignarse la calle y el n mero. Este recaudo, as como el de vecindad, se vincula con la necesidad de que el escribano otorgue la fe de conocimiento, o en su caso requiera la p r e s e n c i a de testigos q u e conozcan al otorgante, conforme a lo que prev el artculo 1002. Debe recordarse que n a d a impide que u n a p e r s o n a domiciliada en u n a jurisdiccin celebre u n a escritura pblica en otra diferente, disponiendo de u n bien ubicado en u n a de ellas o en u n a tercera. i) Debe darse fe de conocimiento de los otorgantes

El artculo 1001 establece que el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes del acto. Si no los conoce, el notario p u e d e requerir la presencia de dos tesgos que l conozca y que justifiquen la identidad de las partes. Recae sobre los otorgantes el proporcionar los testigos si fueren requeridos por el escribano. Este requisito se suele satisfacer con la utilizacin de la frmula "de mi conocimiento", o en su defecto, por el uso de testigos como se mencion (v. sobre la fe de conocimiento infra, nQ 1262). j) Debe consignar el objeto del acto instrumentado

Tal como lo dispone el artculo 1001, esta exigencia no requiere mayor explicacin. Basta con sealar que el objeto constituye la razn de ser del acto (hacer u n a donacin o concluir u n a compraventa). k) Concluido el acto debe leerse la escritura a las partes

Est asi previsto en el artculo 1001; en caso de omitirse no es causal de nulidad, excepcin hecha del otorgamiento de testamento por acto notarial (art. 3658). En los d e m s supuestos, no est comprometida la validez del acto, sino m e r a m e n t e la responsabilidad profesional del escribano. Este requisito viene a revestir manifiesta importancia en el caso de q u e alguno de los celebrantes fuese ciego. Si a l g u n a de las p a r t e s fuese sorda, deber leerla por s u s propios medios. A u n q u e el Cdigo se refiere a la lectura por el escribano, debe entenderse satisfecha la n o r m a si se procede a la lectura por u n dependiente suyo.

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l) Todas las cantidades y no con nmeros

deben escribirse con letras

El artculo 1001 se refiere exclusivamente a las cantidades que se e n t r e g u e n en p r e s e n c i a del escribano, pero la c o s t u m b r e h a i m p u e s t o que toda cifra se consigne en letras p a r a evitar los riesgos de adulteraciones y errores. La omisin de este u s o no a c a r r e a la nulidad del acto, toda vez que no est mencionado en el artculo 1004. m) Deben salvarse los errores de escritura

Es decir, las e n m e n d a d u r a s , testaduras, interlineados y sobrerraspados. Siempre antes de las firmas y de puo y letra del escribano, como lo exige el artculo 1001 a partir de la modificacin de la ley 9 1 5 1 , como u n medio de asegurar la efectiva participacin del notario en el acto. Si existe algn error material que no h a sido debidamente salvado, la escritura no es nula, pero s anulable conforme resulta del artculo 989. n) Debe firmarse por todos los inleruinientes y el escribano

La expresin "interesados", que utiliza el artculo 1001, debe comprenderse como referida a todos los intervinientes en la escritura, o si se quiere, a todos los interesados en el acto notarial, no en el acto jurdico, ya que no estaran interesados en el acto jurdico los testigos si los hubiere y sin embargo, deben firmar las escrituras. Es u n a aplicacin del principio general establecido p a r a los instrumentos pblicos por el artculo 9 8 8 . No es necesario firmar t o d a s las fojas, ya que la unidad est d a d a por la actividad del escribano. 1259. IDIOMA a) Regla general

Cualquier extranjero habitante o n o de la Repblica (marinero, turista, inmigrante) p u e d e otorgar actos por instrumento pblico. La dificultad se presenta cuando ambos otorgantes, o u n o de ellos, no entiende el castellano. El artculo 999 del Cdigo exige que las escrituras s e a n r e d a c t a d a s en idioma nacional, es decir, en castellano, por ser ste el idioma oficial, a u n q u e n u e s t r o texto constitucional no lo indique expresamente. No o b s t a a ello la utilizacin de vocablos indgenas, argentinismos, 0 palabras extranjeras no aceptadas por la Real Academia Espaola de la Lengua, siempre que sean de comprensin unvoca y generalizada. En este supuesto la escritura no es nula.

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b) Escritura redactada en idioma extranjero Si toda la escritura o partes relevantes de sta son redactadas en idioma extranjero se presenta el problema de su validez. Siempre que los otorgantes conozcan el idioma utilizado la escritura mantendr su validez, ya que esta sancin no est prevista expresamente para este supuesto en la primera parte del artculo 1004 (conf. Machado, Spota, Borda). Quienes afirman la nulidad de la escritura, en este supuesto, lo hacen a partir de la norma general del artculo 986 referido a los instrumentos pblicos. Nos inclinamos por la primera postura desde que la concurrencia de la sancin de nulidad siempre debe interpretarse restrictivamente, a la par que deben aplicarse con carcter prioritario las normas especficas de la especie, antes que las comunes del gnero. Debe entenderse que esto es sin perjuicio de responsabilizar profesionalmente al escribano. c) Otorgantes que no conocen el idioma nacional Si las partes formales los otorgantes no hablan el idioma nacional, es decir, si no lo entienden, debe redactarse una "minuta" en el idioma que conociesen, que debern firmar ante el notario, o si fue redactada con anterioridad, reconocer su firma ante el mismo. "Minuta" es un documento privado que contiene slo la sntesis o resumen del acto que se pretende celebrar. Puede ocurrir que slo una de las partes no hable castellano, en cuyo caso slo sta es la que deber firmar la minuta. Luego de redactada y firmada la minuta o reconocida su firma, el escribano la har traducir por un traductor pblico. La carga de encontrar y contratar a este profesional es de las partes, no del escribano. Si no existiese en el lugar, el juez competente es aqul del lugar donde se pretende celebrar la escritura deber designar a una persona para que la traduzca. Efectuada la traduccin, que deber estar firmada por el traductor, el notario deber confeccionar la escritura conforme a la minuta traducida, la que se agregar al protocolo junto con la escritura matriz. Si existiesen diferencias conceptuales entre la minuta y su traduccin al castellano, nos encontramos en un supuesto de colisin entre la voluntad real y la declarada (v. supra, nros. 1094 y sigs.). De acuerdo con lo que ya hemos expuesto, la interpretacin del negocio jurdico debe hacerse partiendo de la declaracin (v. nQ 1097), pero si la diferencia entre la voluntad real y la declarada (en este caso, traducida) es fundamental, el negocio podr ser anulado por error; si se trata de actos mortis causae, deber darse prelacin a la voluntad real por sobre la declarada, como ya lo hemos visto. En ambos supuestos, desde luego, no est exento de responsabilidad el traductor pblico, si actu con culpa o dolo.

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1260. OTORGAMIENTO POR MUDOS Y SORDOMUDOS El artculo 1000 prev el supuesto de otorgamiento de una escritura pblica por mudos o sordomudos que sepan darse a entender por escrito. Si se trata de sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, son conforme al art. 54, inc. 49 incapaces absolutos de hecho, y ms all de lo injusto y desactualizado de este precepto, la escritura que otorguen ser anulable. Otro caso es el del mudo, que por no estar comprendido en el artculo 54, es capaz aunque no sepa darse a entender por escrito. Puede interrogarse cmo har el mudo que no sepa darse a entender por escrito para redactar la minuta y entenderla. A nuestro entender, el tema es simple, ya que el Cdigo no requiere que la minuta sea redactada por el otorgante de su puo y letra, de modo que puede hacerla un tercero a quien el mudo le haya transmitido su voluntad mediante el lenguaje gestual. Una vez redactada le ser leda y, si estuviese de acuerdo con su contenido, el mudo la firmar. El precepto contenido en el artculo 1000 no contempla los supuestos de sordos y ciegos. Sin embargo, el artculo 3651 prohibe el otorgamiento de testamento por acto pblico por parte de los sordomudos, sordos o mudos, lo que no es extensivo al caso del ciego (art. 3652). El concepto de "darse a entender por escrito" no significa slo poder realizar el acto material de escribir dibujando letras y palabras, sino que es necesario que lo as escrito refleje un pensamiento coherente que demuestre la comprensin de la realidad. El procedimiento que prev el artculo 1000 es similar al que establece el artculo 999 para el supuesto de escrituras otorgadas por quienes no entiendan el idioma nacional. Vale entonces lo expresado respecto a la redaccin y firma de la minuta, su protocolizacin y la discordancia entre la voluntad real y la declarada. Debe destacarse que aqu como en el caso de quienes no entienden el idioma nacional, aunque no se cumpla con el procedimiento previsto en el Cdigo, la escritura no es nula, sino anulable. Otro punto es el atinente a la lectura de la escritura otorgada por un sordomudo que sepa darse a entender por escrito, en cuyo caso, el escribano tendr que facilitarle al otorgante el instrumento para que l mismo lo lea. VI. LAS PARTES DE LA ESCRITURA 1261. EL ENCABEZAMIENTO La primera parte que puede leerse en una escritura es su encabezamiento, o cabeza. En ella el escribano expresa el nmero de la escritura, e ' lugar de su suscripcin y fecha de otorgamiento, el nombre, estado ci-

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vil y vecindad de las partes, d a fe de conocerlas, o m e n c i o n a a los testigos de conocimiento. Seala el carcter que invocan las p a r t e s p a r a a c t u a r si no lo hiciesen por derecho propio. A la m a y o r a de e s t o s r e q u i s i t o s ya los h e m o s t r a t a d o e n el n mero 1258. 1262. LA FE DE CONOCIMIENTO 46 a) Nocin La fe de conocimiento h a c e a la identificacin de los otorgantes, t r a s u n serio proceso investigativo, p a r a su constancia en el documento (Bollini - Gardey; Bueres). b) Denominacin

Dado que el Cdigo Civil alude en el artculo 1001 a que el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes, tradicionalmente se hace referencia a la "fe de conocimiento", denominacin que h e m o s dado a este pargrafo. Pero algunos a u t o r e s h a b l a n hoy de "fe de identificacin" (Bueres) o de "fe de individualizacin" (Pond). Esta ltima h a sido la recomendada por las XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991). c) Fuente legal

Como decamos recin, la fuente normativa es el artculo 1001 en c u a n t o expresa "[...] El escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes [...}" d) Testigos de conocimiento

Para el s u p u e s t o que el escribano no conozca a los otorgantes, o a a l g u n o s de ellos, el artculo 1002 autoriza a las p a r t e s a justificar su identidad con dos testigos que el escribano conozca (y, por s u p u e s t o , las conozcan a ellas) poniendo en la escritura su n o m b r e y residencia. Estos testigos, conocidos como "testigos de conocimiento" deben ser hbiles como tales, es decir, que no deben estar comprendidos en ninguno de los supuestos del artculo 990. Son el nico medio supletorio de la fe de conocimiento 47 . Nada obsta a que a la vez sean testigos instrumentales.

46 Bibliografa especial: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Buenos Aires, 1984, Cap. IX, pgs. 93 y sigs.; YORIO, E. M., "Extensin y lmites de la fe de conocimiento y el artculo 1277 del Cdigo Cml", Revista Notarial n e 732; BELCAGUY, E. M., "Con qu grado de seguridad el escribano d a fe de conocimiento a los otorgantes?", Revista del Notariado, n 9 673; BOLLINI, I. A. - GARDEY, J . A., "Fe notarial". Revista del Notariado, n s 7 0 1 . 47 CNCiv., Sala J , 2 8 / 8 / 1 9 9 8 , E.D., 184-503.

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e) Finalidad Como qued dicho en el a p a r t a d o a) de este mismo n m e r o , la fe de conocimiento o individualizacin o identicacin, tiende a dejar constancia en el documento pblico que el escribano h a individualizado o identificado a todos los otorgantes. Esto es, que ellos son quienes dicen ser. Por ello, el despacho 5-A) de las XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil afirm q u e la i d e n t i d a d del c o m p a r e c i e n t e , sobre la q u e se expide el n o t a r i o , q u e d a a m p a r a d a por la fe p b l i c a (art. 9 9 3 , Cd. Civ.). E n cambio, la fe de conocimiento no se extiende a otros datos que no sean la p u r a individualizacin del sujeto en el sentido a n t e s expresado. As el escribano no da fe de que sea capaz, varn o mujer, casado, soltero, viudo o divorciado 4 8 . Con relacin al juicio de capacidad q u e h a c e el notario, expresado en la frmula "hbiles p a r a este acto", las XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil h a n dicho que "[...] c u a n d o el notario juzga no produce fe pblica [...]" (recomendacin 7). J) Carencia de justificacin actual

Bien dice Borda que la fe de individualizacin constituye u n anacronismo proveniente del siglo XIX, en el que no existan todos los medios de identificacin de las p e r s o n a s que aplicamos hoy en da, con ella se impide q u e u n sujeto celebre u n acto hacindose pasar por otro, que es la finalidad de la fe de conocimiento. g) Proyectos de reforma

La realidad h a llevado a que los proyectos de reforma del Cdigo Civil la eliminen, s u s t i t u y n d o s e el conocimiento directo hoy exigido, por la mera acreditacin de la identidad con cdula, libreta de enrolamiento o en ltimo caso, la manifestacin de dos testigos (Proyecto de 1936, art. 257, y Anteproyecto de 1954, art. 266). h) Aplicacin prctica

En la prctica, el notario consigna el tipo y n m e r o de documento de las partes, pero adems agrega la frmula "todos de mi conocimiento de lo que doy fe", con lo cual, en realidad, por u n lado falsea la fe de conocimiento. pero por otro se asegura de la identidad de los otorgantes, y, por esta va. pretende excluir su responsabilidad profesional. Debe q u e d a r en claro que resulta imperativo que sea acreditada en forma indubitable la identidad de los otorgantes, m a s de ello no se sigue que d e b a efectuarse por va del conocimiento personal, mxime h a b i e n CNCiv., SalaF, 21/5/1991, L.L., 8/8/1991, Fallo 89.624.

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do instrumentos pblicos que para todos los otros actos de la vida civil resultan suficientes para tener por acreditada la identidad de una persona. Por ello las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil han dicho sobre el punto que "la interpretacin de los artculos 1001 y 1002 no puede hoy limitarse a su letra, y menos todava a la intencin del legislador que los redact. Y es que ellos han sufrido la incidencia de las normas que se han venido incorporando al ordenamiento jurdico, acompaando la evolucin social operada en la materia (as, la ley 17.671, que dispuso que la identidad de las personas se pruebe con el Documento Nacional de Identidad). Aquellos artculos, en definitiva, no pueden hoy ser interpretados como originariamente lo fueron, y por eso es que la identificacin de los comparecientes, con quienes el notario no ha tenido trato, no est ya limitada a los testigos de conocimiento, pudiendo valerse entre otros elementos, de los documentos de identidad que aqullos le presenten, para juzgar su identidad notoria con la prudencia que su investidura exige" (recomendacin 6). i) Efecto del incumplimiento Pese a la importancia que tiene para la autenticidad del acto que se acredite la identidad de las partes, la omisin de la fe de conocimiento o, en su caso, del procedimiento sealado en el artculo 1002 no acarrea la nulidad del acto, en razn de no estar expresamente mencionada la circunstancia en la primera parte del artculo 1004, por lo que slo sera anulable. 1263. LA EXPOSICIN a) Contenido En sa, que es la segunda parte de la escritura, las partes no el notario explican el acto jurdico que se proponen realizar, describen los bienes objeto del negocio, o refieren los antecedentes del dominio si se trata de constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles. Muchas veces no es necesaria la exposicin tambin conocida como exposicin de antecedentes como ocurre en materia de otorgamiento de poder, cesin de derechos hereditarios o cancelaciones de prstamos, en otras se confunde con la estipulacin o declaracin de voluntad. bj El "le corresponde" En materia de constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, la enunciacin de los antecedentes del dominio se identifica como "le corresponde", en razn de que el escribano suele enunciarlos diciendo que al vendedor "le corresponde el dominio en razn de haberlo obtenido como heredero de [...]" o "por compra que hizo de [...]", etctera.

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E s t a exigencia no proviene del Cdigo Civil, sino de las leyes regstrales que la c o n t e m p l a n como u n a g a r a n t a de seguridad en las t r a n s m i s i o n e s inmobiliarias. 1264. LA DECLARACIN DE VOLUNTAD O ESTIPULACIN La estipulacin junto con la exposicin constituyen el cuerpo de la escritura contiene la declaracin de voluntad que los otorgantes del acto efectan con la finalidad de producir u n a adquisicin, modificacin, o extincin de efectos jurdicos. Es en sntesis el conjunto de c l u s u l a s contractuales o disposiciones t e s t a m e n t a r i a s , o facultades del apoderado, etctera. A ello es a lo que se refiere el artculo 1001 al mencionar la n a t u r a leza y el objeto del acto. 1265. EL PIE O CIERRE a) Contenido s t a es la ltima parte de la escritura. En ella se a s i e n t a n tres constancias: q u e el notario efectu la lectura del i n s t r u m e n t o , las e n m i e n d a s de s u p u o y letra si las hubiere, y las firmas de todos los participantes en el acto. b) La firma Ms adelante t r a t a r e m o s el concepto de firma (v. Cap. XXIX). S e a l a r e m o s a h o r a que deben firmar todos los intervinientes en el acto, cualquiera sea la funcin que en l h a y a n cumplido. El ltimo en firmar es siempre el escribano q u e con tal acto "autoriza" la escritura. Si no firma alguno de los comparecientes, todo el acto es nulo conforme a lo q u e prev el artculo 1004. Igualmente invlido a u n q u e a n u lable sera el acto en el s u p u e s t o en q u e u n o de los comparecientes, que no s e p a firmar, sea a y u d a d o a hacerlo por otra parte o u n tercero. Advirtase que no se t r a t a de s a b e r escribir, sino n i c a m e n t e firmar, lo c u a l es frecuente a u n en los s u p u e s t o s de analfabetos. c) Firma por otro Podra ocurrir que alguno de los que debiesen firmar no supiese o no pudiese hacerlo, en cuyo caso el artculo 1001 estipula que: "debe hacerlo o. su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento", es decir, que no puede ser testigo instrumental; pero s puede hacerlo u n testigo de conocimiento. La prohibicin tiene por fin mantener en todo momento la imparcialidad del testigo instrumental. Si la escritura instrumenta u n testamento por acto pblico, no se prohibe que el firmante a ruego sea u n testigo i n s t r u m e n t a l (art. 3661).

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No es necesario que el tercero firmante a ruego sea conocido por el escribano, es decir, que el escribano no tiene necesidad de otorgar a su respecto fe de conocimiento. Tampoco es requerible justificar que no se sabe firmar lo que sera casi imposible por ser un hecho negativo, ni indicar cul es la causa por la cual una persona no puede firmar, salvo esto ltimo en materia testamentaria donde lo exige el artculo 3662. Si hay ms de una persona que no sepa firmar, nada obsta a que un tercero firme a ruego de ambas partes (conf. Arauz Castex, Machado, Llambas y Spota; comp. Lpez Olaciregui) o un tercero a ruego de un testigo, o un testigo a ruego de otro testigo, con la nica limitacin en materia testamentaria en la que se exige que, por lo menos, dos de los testigos puedan firmar (art. 3662 que expresa "sepan" firmar). El instituto de firma a ruego que ya explicamos tambin ha sido receptado en materia judicial en el artculo 119 del Cdigo Procesal nacional. La impresin digital no indica voluntad sino nicamente identidad. Basta con recordar que tambin la tienen los cadveres. Sin embargo, en la provincia de Buenos Aires, lo autoriz la Ley Notarial, 3957, del ao 1927 49 , y la ley 5015 en su artculo 51 (conf. Spota, Salvar), as como la ley 6191, en su artculo 39. 1266. LOS TESTIGOS FACULTATIVOS En el ao 1961 se dict la ley 15.875, que modific el artculo 1001. La reforma consisti en suprimir la exigencia de testigos instrumentales, corno ya lo propiciaba el Anteproyecto de 1954, en su artculo 268. Esto no significa que no haya testigos instrumentales, pero ya no son obligatorios sino facultativos, a criterio del escribano, salvo cuando se lo pidan las partes, en cuyo caso est obligado a aceptarlos. Subsisten, no obstante, supuestos en los que el Cdigo requiere la presencia de testigos instrumentales. Ello ocurre en materia sucesoria, en la que el artculo 3654 exige tres testigos para el otorgamiento de testamento por acto pblico, para el testamento militar en campaa (art. 3655), para el testamento cerrado (art. 3666), para el otorgado en tiempo de guerra (art. 3679). Otro tanto para dar fecha cierta a un instrumento privado (art. 1035, inc. 2o-). El nmero de testigos para el caso en que se requiriesen no puede ser inferior a dos. Nada impide que puedan coincidir con los testigos de conocimiento. Si no concurren en aquellos casos en los que la ley lo exige, la escritura es nula (art. 1004). Las inhabilidades son las mismas que tratamos para los instrumentos pblicos en general (art. 990) (v. supra, n e 1240).
49

V. BOKFI BOGGERO, LuisM., "Aspectos de la ley 5015", Revista del Notariado, n 9 5 3 3 .

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1267. PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACTO El derogado artculo 210 de la ley 1893 (slo parcialmente vigente) estableca que el otorgamiento de la escritura deba hacerse en un solo acto, es decir, deba contar con las firmas de las partes, la presencia de testigos y de escribano, etc., para la unidad del acto. Es decir, sin solucin de continuidad. Ocupando un mismo espacio temporal todo lo actuado. Se sigue exigiendo expresamente en los artculos 3658 y 3667, para el testamento por acto pblico y para el cerrado. Pero aun derogado el referido artculo de la ley 1893, el principio conserva validez por la sencilla razn de que si as no fuera, la escritura en la mayora de los casos sera falsa, ya que el escribano relata lo actuado y odo como si fuese en un mismo momento. El principio de unidad de acto slo sera en este supuesto una mera exigencia de veracidad de lo actuado, lo cual, por lo obvio, no merece una enunciacin propia (Llambas). En la prctica la escritura generalmente no se redacta en presencia de las partes, sino que ya est redactada cuando concurren a la escribana, pero esto no viola el principio referido, sino que se satisface con que la lectura y firma de los otorgantes, testigos y escribano sea coincidente en el tiempo. Si por las caractersticas del acto instrumentado no es posible concluirlo en el momento, por ejemplo, por ser necesario trasladarse a otro sitio, debe cerrarse el acto y luego abrirlo nuevamente. Cada una de estas "partes" constituye un instrumento pblico, y todas juntas, la escritura. De constatarse que un acto escriturario no cumple el principio de unidad de acto, si ello no altera lo sustancial de lo instrumentado, el acto mantiene su validez, sin perjuicio de la responsabilidad profesional del notario. 1268. PROCURACIONES Y DOCUMENTOS HABILITANTES a) Nocin Se trata aqu de los documentos que acreditan la representacin que invoca la parte formal, otorgante del acto, de quin es la parte sustancial o dueo del negocio jurdico. El concepto de procuracin debe ser referido a la representacin voluntaria, y los documentos habilitantes a los supuestos de representacin legal o necesaria. En la procuracin se comprende la escritura de otorgamiento de poder, para el supuesto de mandato. Entre los documentos habilitantes, cabe mencionar el testimonio de la designacin judicial y la aceptacin e n el supuesto de la tutela y la cratela; el contrato social y el libro de actas del que resulte su designacin como presidente o vicepresidente del directorio, para el representante de una sociedad annima; etctera.

650 b) Supuestos

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en que no son

necesarios

El padre, p a r a actuar en representacin de s u hijo, h a de acreditar el vnculo, siendo ello suficiente siempre que el acto que vaya a otorgar en su nombre no requiera autorizacin judicial. Tampoco se requiere d o c u m e n t o habilitante p a r a aquellas representaciones que estn conferidas por actos del poder pblico, como los gobernadores de provincia, intendentes, ministros del Poder Ejecutivo, interventores, etctera, c u y a s designaciones r e s u l t a n de leyes, decretos y actas publicadas e n los respectivos boletines oficiales. c) Forma A s u vez c a d a u n o de estos d o c u m e n t o s procuraciones o documentos habilitantes debe r e u n i r las formas necesarias p a r a s u validez; as el poder debe e s t a r otorgado en escritura pblica (art. 1184, inc. 7 S ). d) Exposicin en la escritura

De a c u e r d o con el texto a c t u a l del artculo 1003, no es necesario transcribir en el texto de la escritura el poder que p r e s e n t a el apoderado de u n a de las p a r t e s , o el d o c u m e n t o habilitante que acredite su representacin legal y necesaria de la misma, con lo q u e se soluciona el inconveniente prctico q u e r e p r e s e n t a b a la transcripcin de extensos documentos. Siempre q u e se invoque u n poder o u n d o c u m e n t o habilitante, el notario deber expresar que le fue exhibido. Pueden d a r s e tres s u p u e s t o s : que el otorgante del acto exhiba u n poder que no necesite que le sea devuelto (por servir slo p a r a otorgar ese acto). En este caso el escrib a n o luego de individualizar el testimonio de escritura de poder en debida forma (indicar n m e r o de registro, escribano y n m e r o de escritura, s u fecha, y poderdante), proceder a protocolizarlo, es decir, a incorporarlo en su protocolo j u n t o con la escritura matriz para celebrar, la cual se acompa; que el p o d e r d a n t e o r e p r e s e n t a n t e necesite que se le devuelva su procura, por ejemplo, por ser u n poder general q u e le servir p a r a realizar otros actos en n o m b r e de s u p o d e r d a n t e . E n ese caso se procede igual que en el anterior, pero en vez de incorporarse al protocolo el testimonio de escritura de otorgamiento de poder, se protocoliza u n a fotocopia cuya autenticidad previamente certificara el mismo escribano; por fin, p u e d e ocurrir que la procuracin o el d o c u m e n t o habilit a n t e h a y a sido i n s t r u m e n t a d o a n t e el mismo registro del escribano a n t e el cual a h o r a se necesita exhibir. B a s t a r en este s u p u e s t o que el escrib a n o refiera en la escritura que otorga, que el poder o en s u caso el inst r u m e n t o habilitante se e n c u e n t r a protocolizado en el m i s m o registro, debiendo indicar el folio y a o . Igual deber procederse si en anterior

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oportunidad se utiliz el poder o el d o c u m e n t o habilitante ante el mismo registro, ya que b a s t a r a en este caso con citar el folio al que est glosado el original, o la fotocopia a u t e n t i c a d a por el escribano. e) Incumplimiento

Si el escribano no c u m p l e con el precepto legal agregando al protocolo los d o c u m e n t o s habilitantes q u e se le h a y a n exhibido, la escritura no es n u l a en razn de no e s t a r especialmente contemplado el s u p u e s t o en el artculo 1004. 1269. CONCEPTO DE PROTOCOLIZACIN Protocolizar u n i n s t r u m e n t o es incorporarlo materialmente al protocolo, es decir, glosarlo en el lugar que le corresponda j u n t o con la escritura que se refiere al mismo (llamada escritura de protocolizacin). Como se advierte, no se t r a t a entonces de "transcribirlo" en u n a escritura pblica. En la escritura de protocolizacin, que slo se realiza p a r a glosar el documento, no hay entonces fe de conocimiento, ni juicio de capacidad. Los d o c u m e n t o s sean pblicos o privados p u e d e n ser protocolizados por voluntad d l a s p a r t e s , o porque lo exige la leyen cuyo caso el procedimiento est reglado por el artculo 1003, s e g u n d a parte. a) Protocolizacin a pedido de parte

Est prevista la protocolizacin a pedido de parte, cuando se trata de dar fecha cierta a u n instrumento privado (art. 1035, inc. 3), para lo cual se requiere tambin la intervencin de dos testigos; y en el caso del testamento otorgado ante u n juez de paz o funcionario municipal (art. 3690). En estos dos supuestos, el instrumento protocolizado no se transforma en instrumento pblico, sino que el efecto de la protocolizacin se limita a darle fecha cierta o en el caso del testamento seguridad formal. T a m b i n p u e d e protocolizarse el i n s t r u m e n t o e n cualquier otro caso en que se lo solicite al escribano. No es necesario que lo peticione la parte q u e otorg el i n s t r u m e n t o privado, sino cualquier otra persona, interesada o no. b) Supuestos en que la ley exige protocolizar

El ordenamiento se refiere a varios casos: los i n s t r u m e n t o s pblicos h e c h o s en el extranjero que se presenten legalizados y en los que se transfieran derechos reales sobre i n m u e bles u b i c a d o s en la Repblica (arts. 1211 y 3129); los t e s t a m e n t o s olgrafos y los cerrados (arts. 3 6 9 1 a 3 6 9 5 , y arts. 7 0 4 a 706, Cd. Proc);

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los i n s t r u m e n t o s privados c u a n d o lo ordene el juez conforme a lo que dispone el artculo 984. En los c a s o s de protocolizacin exigida por ley, conforme a lo q u e disponen los artculos 9 8 4 y 1003. Este ltimo artculo luego de su reforma por la ley 11.846 expresa en su parte pertinente: "La protocolizacin de documentos exigida por ley, se har por resolucin judicial previa. El documento a protocolizarse ser entregado al escribano pblico que haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano pblico que haya ejectuado la protocolizacin, dar a los interesados los testimonios que se le pidieren". c Requisito del reconocimiento de firma

En este s u p u e s t o protocolizacin por disposicin de la ley de inst r u m e n t o privado a d e m s de la orden judicial (art. 1003), se requiere que se h a y a reconocido la firma o se haya dado por reconocida, lo cual es lgico porque, de lo contrario, se estara otorgando plena fuerza probatoria a u n i n s t r u m e n t o cuya autenticidad no consta. Si el instrumento privado es u n testamento olgrafo como no es posible reconocer la firma pues el c a u s a n t e h a fallecido la autenticidad de la firma se verifica por testigos (art. 3694 y art. 704, Cd. Proc.) o por cotejo (art. 3695) de la firma que suscribe el testamento con otras indubitadas (v.gr., con las que el c a u s a n t e firm otros i n s t r u m e n t o s pblicos). d) Efectos de la protocolizacin impuesta legalmente

El i n s t r u m e n t o protocolizado por decisin judicial, a d e m s de adquirir fecha cierta, se convierte en i n s t r u m e n t o pblico, con s u s consiguientes ventajas probatorias, a las que nos referiremos seguidamente. En caso de t r a t a r s e de la protocolizacin de u n i n s t r u m e n t o privado por orden judicial (art. 984), no todas las partes del nuevo i n s t r u m e n t o pblico tienen el m i s m o valor probatorio ya que se aplican aqu los principios generales referidos (v. supra, nros. 1243 y sigs.) de s u e r t e que los h e c h o s p a s a d o s ante el oficial pblico h a r n plena fe (por ej., el reconocimiento de las firmas efectuado ante el j u e z y presenciado por el notario, la entrega h e c h a al escribano, y el lugar y fecha de la protocolizacin) , pero el cuerpo del i n s t r u m e n t o no t e n d r mayor valor probatorio que el de las c l u s u l a s enunciativas o dispositivas, s e g n sea el caso. 1270. COPIAS Y SEGUNDAS a) Primer testimonio COPIAS

Lo que u s u a l m e n t e se suele d e n o m i n a r e s c r i t u r a no es la escritura matriz, sino u n a copia. La e s c r i t u r a matriz q u e d a glosada en el protocolo

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e n c u a d e r n a d o y n o suele siquiera consultarse, por r e s u l t a r dificultoso e imprctico (ya que p a s a d o cierto tiempo el protocolo q u e d a archivado en el Colegio de Escribanos), salvo c u a n d o es necesario efectuar u n estudio de ttulos. "Copia" y "primer testimonio" son trminos sinnimos. Lo q u e las p a r t e s t i e n e n en su poder, e n t o n c e s , no es la escritura matriz, sino u n primer testimonio. As, la escritura de compraventa tambin conocida como ttulo de propiedad de u n inmueble no es m s que u n instrumento pblico asimilable a la escritura en s u s efectos probatorios, que se d e n o m i n a "primer testimonio". El testimonio, en c u a n t o i n s t r u mento pblico, debe reunir todos los requisitos de validez de los mismos. b) Copia simple

Otra cosa diferente es la copia "simple", que es aquella que los escribanos suelen entregar a las partes al solo efecto de que tengan el texto del acto celebrado, pero que no slo no r e n e los requisitos formales de u n i n s t r u m e n t o pblico (Spota, Arauz Castex; comp. Orelle), sino q u e tampoco tiene s u s efectos, ya que no sirve p a r a reconstruir el protocolo. c) Entrega del primer testimonio

Concluido el acto escriturario, el notario suele entregar a las partes copias de la escritura, vale decir, u n primer testimonio a cada parte. Advirtase que cada u n a de las copias entregadas a las partes se d e n o m i n a primer testimonio. El artculo 1006 expresa: "El escribano debe dar a las partes qite lo pidiesen, copia autorizada de la escritura que hubiese otorgado". Aqu debe e n t e n d e r s e por p a r t e a cada centro de inters, cualquiera sea la cantidad de p e r s o n a s q u e lo integren. Los sucesores universales o singulares de las partes se asimilan a ellas. Si el acto es unilateral, existe u n a sola parte; as, en el otorgamiento de u n poder, el escribano debe d a r u n a copia primer testimonio al poderdante, que es quien concurri a la escribana, otorg el poder y firm la escritura. Luego el poderdante entregar el testimonio que le d el escribano a su apoderado p a r a que ste lo esgrima a n t e terceros. Los solicitantes no deben justificar su inters al pedirle copias al escribano, pero ste slo est obligado en principio a entregar u n a copia a c a d a parte. d) Forma El primer testimonio debe hacerse en papel timbrado en la Ciudad A u t n o m a de B u e n o s Aires b a s t a con el papel de actuacin notarial, bien q u e a h o r a est a u t o r i z a d a s u expedicin en forma impresa (v.gr., c u a n d o se necesitan m u c h a s copias, como ocurre en el caso de otorgamiento de poder a m u c h o s apoderados, lo c u a l es frecuente e n el caso de

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grandes empresas u organismos estatales) y fotogrfica (hoy fotocopiada), aunque no carbnica. Tambin deber contener la fecha, la firma y el sello del escribano. No tienen que firmarlo las partes, ya que basta con que el notario transcriba al pie del primer testimonio las firmas que suscriben la escritura matriz. Si la escritura matriz tuvo enmiendas salvadas no es necesario transcribirlas en el primer testimonio. Vale decir que el primer testimonio no reproduce los errores materiales en los que incurri en oportunidad de realizar la escritura matriz, pero si en su redaccin se cometen errores propios del testimonio, debern salvarse de puo y letra del escribano, igual que si fuese una escritura matriz. e) El "concuerda" El primer testimonio es fcilmente reconocible por cuanto empieza con la expresin "Primer testimonio [...]". Luego se transcribe la escritura matriz y a su pie se escribe una frmula conocida como "concuerda" que suele decir "Concuerda con su original que pas ante m al folio nmero [...] del Registro nmero [...] a mi cargo. Para el comprador (o el vendedor, o el poderdante) expido el presente en los sellos nmeros [...] en San Miguel de Tucumn, a los cuatro das del mes de abril de 1920" (o, si se expide el mismo da que la escritura matriz, "en el lugar y fecha de su otorgamiento"). J] Segunda copia Puede ocurrir que alguna parte, luego de otorgrsele el primer testimonio, necesite otra copia por haberlo perdido. Esa nueva copia que se le otorgue y todas las ulteriores se denominan "segundas copias". Para obtenerla deber solicitarla al escribano, que, sin embargo, no en todos los casos est habilitado a otorgarla. En efecto, el artculo 1007 expresa que: "Siempre que se pidieren otras copias por haberse perdido la primera, el escribano deber darlas; pero sienla escritura, alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda copia no podr darse sin autorizacin expresa del juez". Corresponde entonces distinguir entre las escrituras que contengan o no obligaciones de dar o hacer. Si no instrumentan obligaciones de esa ndole, la nueva copia puede expedirse por el escribano a mera solicitud de la parte interesada. Otra tanto sucede si puede constatarse mediante informes, que la obligacin est satisfecha y por ende extinguida. Si, por el contrario, contienen obligaciones de ese tipo, pese a la rigidez del texto, se suele distinguir entre aquellas cuyo cumplimiento no puede llegar a exigirse nuevamente una vez satisfechas, de aquellos otros su-

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puestos en los que podra llegar a exigirse un nuevo cumplimiento en forma ilcita (v.gr., obligaciones de dar sumas de dinero). En el primer caso no existe inconveniente en que el escribano otorgue segunda copia sin autorizacin judicial. Pese a ello, para deslindar responsabilidad profesional, los notarios suelen ser sumamente rigurosos y restrictivos en la interpretacin de este precepto. En la segunda hiptesis, se requiere que, a peticin del interesado, el juez autorice al escribano a otorgar un segundo testimonio. Esta autorizacin no puede soslayarse, aunque ambas partes estn acordes sobre el punto (comp. Salvat). g) Procedimiento para la obtencin de segunda copia Autorizado un primer testimonio o uno segundo no una copia simple tiene el mismo valor probatorio que la escritura matriz segn lo prescribe el artculo 1010, salvo que contenga alguna diferencia con la misma, en cuyo caso se tiene a la matriz por texto autntico. En esta hiptesis, quien sostenga la validez de la matriz no tendr necesidad de redargir de falsedad al testimonio, pero quien sostenga la validez del testimonio, necesariamente, deber querellar de falsedad a la matriz. h) Destruccin de la escritura matriz Por ltimo, entre las vicisitudes previstas en el Cdigo, podra ocurrir que se destruyese la matriz, en forma total o parcial, o que se perdiese, y que haya que valerse del primer testimonio sea para obtener otra copia (supuesto de "renovacin") o para incorporarlo al protocolo en sustitucin de la matriz destruida (supuesto conocido como "reposicin", o reconstruccin). Para esta hiptesis, es necesario que el testimonio que se pretende utilizar no est borrado en lugar sospechoso (es decir, nombres, cantidades y fechas) y pueda leerse claramente. Para ello, como lo prescribe el artculo 1011 (concordante con el art. 779, Cd. Proc.) deber citarse a los interesados a los mismos efectos que los previstos para el otorgamiento de segundos testimonios, vale decir, para constatar la autenticidad del nuevo instrumento cotejndolo con los que obran en poder de los mismos. No nos parece que en este caso pueda invocarse como fundamento de la citacin de todos los otorgantes el evitar una nueva ejecucin ilcita, ya que ese riesgo no se sigue necesariamente de la reconstruccin del protocolo. Por fin, podra ocurrir que sin protocolo, por haberse destruido, deteriorado o perdido, concurran en su reconstruccin dos testimonios diferentes, lo que debe resolverse segn las circunstancias de cada caso.

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1271. NULIDAD DE LA ESCRITURA POR VICIO DE FORMA a) Introduccin Las escrituras, como especie dentro del gnero de i n s t r u m e n t o s pblicos, deben cumplir los mismos requisitos s u s t a n c i a l e s que stos, y si no los satisfacen siguen similar suerte. Seran por ello n u l a s las escrituras en las que el escribano h a y a a c t u a d o fuera de su jurisdiccin o fuese inhbil p a r a otorgar el acto de que se trate (incompetencia en razn de la materia). Para los casos de inobservancia de los requisitos formales (formas legales) el Cdigo h a prescripto dos tipos de sanciones, la nulidad del acto y las m u l t a s al notario interviniente. b) Texto legal El artculo 1004 dice: "Son nulas las escrituras que no tuvieren ladesignacin del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgantes, lajirma de las partes, lafirma a ruego de ellas cuando no saljen o no pueden escroir, y lafirnia de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escrbanos ofuncionarios pblicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pesos 300". c) Defectos que causa la nulidad El artculo transcripto, entonces, slo c o n t e m p l a como s u p u e s t o s de nulidad: la omisin de la fecha, la del lugar de otorgamiento, la del nombre de las partes, su falta de firma o de firma a ruego si correspondiese, y la a u s e n c i a de firma de los dos testigos c u a n d o su presencia fuese requerida. A ello cabe agregar la a u s e n c i a de los requisitos fundamentales exigidos: por las n o r m a s relativas a los i n s t r u m e n t o s pblicos en general en los artculos 980, 9 8 3 , 9 8 5 , 988, 989 y 990; verbigracia, que no se hay a n salvado las e r r a t a s materiales, e n m e n d a d u r a s , interlineados, etctera (art. 989, 2'3 parte); por el artculo 998 que la escritura no est incorporada al protocolo y el artculo 1005 escritura matriz que no est glosada al protocolo al folio que le corresponda segn el orden cronolgico 50 , que constituyen normas especficas de las escrituras pblicas junto con el 1004 ya transcripto;

3(1 Con respecto a la agregacin en orden cronolgico exigida bajo pena de nulidad por el art. 1005, se h a resuelto que la sancin se aplica slo si existen d u d a s de que la escritura se haya otorgado en la fecha que indica, pero no si se trata de u n simple error: CCiv. 1- Cap., 2 7 / 1 1 / 1 9 4 5 , J.A., 1946-1-75; CCiv. 2 t! Cap. 4 / 7 / 1 9 2 8 , J.A., 2 7 - 1 1 9 5 .

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por el Cdigo, en forma tcita, como la utilizacin de papel timb r a d o , o la firma del oficial pblico (art. 1001 infine). A este respecto, Llambas sostiene q u e la falta de firma del a u t o r i z a n t e no es requisito cuya a u s e n c i a c a u s e la nulidad del acto, ya q u e por ser u n elemento caracterstico del i n s t r u m e n t o pblico, si faltase no h a b r a escritura pblica viciada de nulidad, sino u n i n s t r u m e n t o inexistente. Explica as que este caso no figure e n u n c i a d o e x p r e s a m e n t e por el codificador. Por n u e s tra parte preferimos considerar a este s u p u e s t o como u n o de nulidad del acto escriturario en razn de las crticas que despierta la teora que sostiene la categora de actos inexistentes (v. infra, Cap. XXXIV]. 1272. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO POR IJK NULIDAD

Slo ocasionan u n a imposicin de multacuyo monto est expresado en pesos moneda nacional, ya que data de la fecha de sancin de la ley 15.875, y no se h a reajustado, las siguientes omisiones: falta de lectura de lo a c t u a d o por el notario; omisin de consignar el nombre de los testigos siempre que estn s u s firmas; falta de agregacin de la m i n u t a en idioma extranjero p a r a el caso previsto en el artculo 999, y p a r a el s u p u e s t o de otorgamiento por un sordomudo, segn lo exige el artculo 1000; falta de unidad del acto; omisin de la fe de conocimiento; falta de correlatividad que no altere el orden cronolgico; omisin de protocolizar las procuraciones y d o c u m e n t o s habilitantes; a u s e n c i a de mencin de estado civil, mayora de edad, o domicilio de las partes; falta de consentimiento por el cnyuge en los s u p u e s t o s que lo requiere el artculo 1277. 1273. LAS 'ACTAS NOTARIALES" a) Planteo de la cuestin ^

Un tema delicado es el relativo al valor que tienen las denominadas "actas notariales' 7 , es decir, las actas de constatacin de hechos que levantan los escribanos, y que pueden o no ser extendidas en escritura pblica mediante su incorporacin al protocolo.
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La naturaleza jurdica del acta notarial y su valor probatorio", E.D., 110-516; TABELIN, "Valor probatorio de las actas notariales", Revista del Notariado, n 9 729; MERCADER DE BONILLA, Ana M., "Actas notariales en n u e s t r a legislacin", Revista del Notariado, n 855; STURNER, Rolf, "L'acte notari d a n s le commercejuridiqueeuropen", RIDC, 1996-515.

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La cuestin se p l a n t e a acerca de la eficacia q u e tienen tales a c t a s , en particular si e s t n o no a m p a r a d a s por la fe pblica, y por ende, si h a cen plena fe de s u s c o n s t a n c i a s e n c u a n t o se t r a t e de hechos actuados por el escribano o que ste relata como pasados ante l. b) Distincin entre actas y escrituras pblicas

En general la doctrina tiende a diferenciar entre a c t a s y e s c r i t u r a s pblicas, segn el contenido del i n s t r u m e n t o . As, la escritura tiene, por objeto la comprobacin de manifestacion e s q u e c o n d u c e n a la conclusin de u n negocio jurdico en los trminos del artculo 944, m i e n t r a s q u e el a c t a se limita a la comprobacin de simples hechos o h e c h o s jurdicos. E s m s , se dice q u e si en el acta a p a r e c e n en definitiva manifestaciones q u e p e r m i t a n concluir en q u e se h a otorgado u n negocio jurdico, h a de s e r considerada como u n a escritura si r e n e los requisitos de sta (Kemelmajer de Carlucci) 5 2 . Incluso tal lnea divisoria se advierte c l a r a m e n t e en a l g u n a s legislaciones provinciales 5 3 . De todos modos, es importante sealar que las a c t a s extendidas por los notarios son i n s t r u m e n t o s pblicos, a u n q u e n o se refieran a negocios jurdicos (conf. XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, comisin I, recomendacin 3). c) Valor probatorio

Sin embargo, tal distincin no soluciona la cuestin sobre cul es el valor probatorio de tales a c t a s . En este sentido, p u e d e n e n c o n t r a r s e dos tesis claramente diferenciadas: u n a corriente doctrinaria y j u r i s p r u d e n c i a l asigna al acta notarial de constatacin la m i s m a fuerza probatoria q u e la de u n a escritura pblica, en c u a n t o se trate de h e c h o s a c t u a d o s por el oficial pblico o que relate como p a s a d o s a n t e l 54 . S e a l a m o s q u e p a r a que este efecto se produzca es a d e m s necesario q u e el notario se d a conocer e i n s t r u ya al requerido de la n a t u r a l e z a y alcances de s u cometido, debiendo tener esta c i r c u n s t a n c i a reflejo documental; otra tesis, en cambio considera q u e la comprobacin notarial es, desde el p u n t o de vista procesal, slo u n medio de p r u e b a de los t a n t o s q u e p u e d e n valerse l a s p a r t e s , a s e m e j n d o s e a u n a s u e r t e de p r u e b a
52
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Su voto en SCMdza., Sala I, 4/7/1984, E.D., 110-520.

En el voto citado la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI recuerda el art. 28 de la ley 3058 de la

provincia de Mendoza, que dispone: "La ley denomina actas los documentos que tienen por objeto la autenticacin, comprobacin y fijacin de hechos, excluidos aquellos documentos cuyo contenido es propio de las escrituras pblicas y los que tienen designacin especfica". 54 CNCiv.,SalaC, 22/3/1983, E.D., 105-279; demSalaA, 7/4/1981, B.D., 94-547; dem, SalaC, 5/5/1981, E.D., 93-758.

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testimonial extrajudicial y preconstituida; y q u e por lo t a n t o p u e d e ser desvirtuada m e d i a n t e la simple p r u e b a en contra; es decir, que n o es necesario recurrir a u n a querella de falsedad 5 5 . d) La cuestin en las XIII Jornadas de Derecho Civil Nacionales

La Comisin I de las XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil recomend: "La eficacia probatoria del d o c u m e n t o notarial no vara con el objeto de la dacin de fe (art. 993). Ella es la m i s m a sea q u e se trate de u n a escritura pblica (donde el objeto n a r r a d o es u n negocio jurdico), de u n acta (donde el objeto n a r r a d o no es u n negocio jurdico) o de la m e r a certificacin de u n a firma (donde el objeto que el notario n a r r a es la suscripcin del d o c u m e n t o privado)". "En materia de a c t a s , cabe tener presente que la fe pblica no es incompatible con las g a r a n t a s del debido proceso (...]". Pero e s a r e c o m e n d a c i n tuvo u n a valiosa disidencia de la Dra. Highton, quien expres q u e "cuando el escribano se e n c u e n t r a frente a u n hecho no negocial, no es m s que u n simple testigo. Y la fe pblica que pertenece al Estado, no e s t d a d a por el Estado p a r a a c t u a r el escribano como u n testigo excepcionalmente valioso. De ah que en las a c t a s de constatacin, c u a n d o relata simples hechos, el notario no p u e d e utilizar s u condicin de tal y no se e n c u e n t r a en ejercicio de la fe pblica. Por ello no constituyen plena p r u e b a , ni siquiera en c u a n t o a las atestaciones de los hechos ejecutados por el escribano en su presencia". VIL LA ORGANIZACIN DEL NOTARIADO 1274. EL CARCTER DE FUNCIONARIO LA ESTRUCTURA LOCAL 5 6 a) Distintos sistemas PBLICO.

E n el sistema jurdico anglosajn, el n m e r o de escribanos es ilimitado, ya q u e son designados i n m e d i a t a m e n t e de llenar los requisitos le55 CNCom., Sala E, 2 8 / 3 / 1 9 8 8 , E.D., 131-263; idem, dem, 1 3 / 1 1 / 1 9 8 9 , L.L., 1 4 / 1 / 1 9 9 1 , Fallo 89.114 con nota de J o s Antonio Charlin; CNCiv., Sala F. 1 3 / 3 / 1 9 7 3 , Revista del Notariado, n a 729; CNCiv., Sala A, 7 / 7 / 1 9 9 8 , L.L., 1999-D-205. Bibliografa especial: MARTNEZ SEGOVIA, F., Funcin Notarial Buenos Aires, 1961; SAVRANSKY, M.J., Funciny responsabilidad notarial, BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Cap. III, pgs. 17 y stgs.; PONDE, E., "El Estado no responde por los actos, hechos u omisiones del notario porque ste no es funcionario pblico", L.L., 1978-A-787; HIGHTON, Elena I., "Responsabilidad del Estado por los escribanos", L.L, 1977-C-954; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "La responsabilidad civil del escribano pblico", E.D., 105-917; MOTTA, P., Funzionenotarialeeresponsabilitcivlle", GCC, 1998-418; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H.,

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gales para serlo, y los actos que autorizan slo tienen valor de principio de prueba. En un segundo sistema, los escribanos son funcionarios o empleados pblicos segn el pas de que se trate, ya que, verbigracia, en Dinamarca, se los equipara a los jueces; mientras que en la ex URSS se los equiparaba a los empleados administrativos y slo tenan por misin registrar los contratos celebrados por los particulares. b) Sistema latino Qu ocurre en nuestro sistema, el latino (Espaa, Francia, Italia y Latinoamrica)? Para sostener que carecen del carcter de funcionario pblico se destaca que no estn vinculados jerrquicamente con el Estado, careciendo del deber de obediencia; que su remuneracin y el pago de los gastos que origina su actividad no est solventada por el Estado; que ste no responde civilmente de los actos efectuados por el notario. Consecuencia de todo ello seria que el escribano no es funcionario pblico, ni representa al Estado. Seria para esta postura una suerte de concesionario de un servicio pblico; en otras palabras, es un profesional del Derecho que cumple una funcin pblica 57 . Para otros autores, la ley 12.990, de Regulacin de las Funciones del Notariado, ha venido a solucionar el problema en el orden nacional, al establecer en su artculo 10 que los notarios son funcionarios pblicos, lo que condice con la subordinacin jerrquica que esta ley les impone respecto del Tribunal de Superintendencia del Notariado (formado por el presidente y dos jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil) (Leiva Fernndez, Highton). Como los funcionarios pblicos pueden pertenecer al orden nacional o local, corresponde establecer a cul de ellos se vinculan los escribanos. La organizacin del notariado tiene estructura local, vale decir que cada provincia se dicta su propia ley sobre el punto, y la Nacin lo hizo para la Capital Federal, hoy Ciudad Autnoma de Buenos Aires. En todas las jurisdicciones se advierte una tendencia a abandonar la superintendencia judicial asignando esas funciones a rganos corpo"Responsabilidad de los escribanos", L.L., 1999-B-16; GJRALT FONT, J a i m e , "Responsabilidad del escribano titular por la actuacin de su adscripto". L.L., 1996-B-55; NIEVCHOWICZ, Ricardo M., "El notariado en el Derecho Romano", L.L., 1993-A-1218; SOLARI, Acosta O.. "Responsabilidad del Colegio de Escribanos por la actuacin de s u s colegiados", L.L., 1999-B575; ACQUARONE, Mara, "Escribanos; carcter de la obligacin de reparar", L.L., 1997-D-72; BIDAK" CAMPOS, Germn J., "La suspensin de u n escribano d u r a n t e su enjuiciamiento penal", E.D., 163-312; CIFUENTES, Santos, "El incumplimiento del escribano del deber de inscribir la escritura de compra en el Registro de la Propiedad", E.D., 161 -386. 57 C2 a Paran, Sala II, 1 2 / 4 / 1 9 9 3 , E.D., 161-386.

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rativos locales, que son los colegios de escribanos a los que nos referiremos con ms detalle posteriormente. c) Tesis intermedia Otros autores nacionales sostienen que el escribano es un profesional del Derecho que ejerce una funcin pblica (Bueres). Ello se funda en primer lugar, en que la tarea de dar fe que el escribano cumple cuando confecciona un documento incorporado a su protocolo, y la de ser depositario y custodio de los registros, son indudables funciones pblicas. De all que el escribano no puede negarse arbitrariamente a prestar su cometido. Pero a la vez ello no importa investirlo necesariamente de la calidad de funcionario pblico. Es que el escribano no integra ninguno de los poderes del Estado; no confecciona las escrituras en nombre del Estado sino a nombre propio; tiene independencia profesional y de actuacin (fija el lugar de su escribana, horario, empleados, vacaciones, etc.); sus emolumentos los pagan los particulares, careciendo de asignaciones del Estado (Bueres). 1275. REQUISITOS PARA DESEMPEARSE COMO ESCRIBANO PBLICO a) Recaudos generales Conforme al artculo l e de la ley citada, para desempearse como notario es necesario ser argentino nativo o naturalizado con ms de diez aos de ciudadana. Ser mayor de edad. Haber obtenido el ttulo de escribano expedido por universidad nacional (o privada, autorizada para expedirlo) el que deber comprender las mismas materias que para el otorgamiento del ttulo de abogado, con ms dos aos de prctica notarial. Ser de conducta, antecedentes y moralidad intachables. Hallarse inscripto en la matrcula profesional y estar colegiado. b Inhabilidades Tambin es requerible que no est incurso en las inhabilidades que prev el artculo 4fi, que son; ser ciego, sordo, mudo o tener defectos fsicos o mentales que inhabiliten para el ejercicio de la profesin. Ser incapaz. Tener prisin preventiva dictada en proceso penal a consecuencia de serle imputado un delito doloso. Ser condenado en el pas o en el extranjero por la comisin de delitos penales dolosos. Estar fallido no rehabilitado. Haber sido suspendido en el ejercicio de la funcin notarial en otra jurisdiccin provincial. Haber sido descalificado por incurrir en inconducta o graves motivos de orden personal o profesional.

662 c) Incompatibilidades

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Tambin debe a a d i r s e que no debe e s t a r comprendido entre las incompatibilidades previstas en el artculo 77 de la ley 12.990 que son: tener u n cargo o empleo pblico o privado r e m u n e r a d o con sueldo. Tener u n cargo o empleo en el Poder Judicial de la Nacin o en el Ministerio Pblico (Fiscalas, Asesoras de Menores o Defensoras de A u s e n t e s , as como la Curadora Oficial de Incapaces). Tener u n cargo o empleo militar o eclesistico. El ejercicio de actividad b a n c a r i a por c u e n t a propia o como gerente, apoderado o r e p r e s e n t a n t e de terceros. El ejercicio de la abogaca, procuracin, notariado en otra jurisdiccin u otra profesin liberal. Todo otro cargo o empleo q u e obligue al escribano a residir fuera de la j u r i s diccin de su domicilio legal. La situacin de j u b i l a d o o pensionista de u n a caja nacional, provincial o municipal. Existen excepciones a e s t a s incompatibilidades, t r a t a d a s en el artculo 8 a de la ley 12.990. d) Discernimiento del cargo

La ley 12.990 estableca u n n m e r o limitado de registros. Pero esa restriccin fue derogada por el decreto 2 2 8 4 / 1 9 9 1 (llamado de desregulacin), y el 10 de diciembre de 1991 se dict la resolucin 1104/1991 del Ministerio de Justicia, cuyo artculo I a dispone que: "En el mbito de la ley 12.990, toda persona con ttulo habilitante para el ejercicio del notariado expedido por universidad nacional provincial o privada debidamente autorizada para ese efecto, puede obtener del Poder Ejecutivo, el otorgamiento de la titularidad de un registro notarial, previa aprobacin de la evaluacin de idoneidad [...]". Los artculos siguientes r e g l a m e n t a n esa prueba. 1276. CURSES DE ESCRIBANOS

"Escribano" es toda p e r s o n a que obtuvo el ttulo universitario de escribano o notario, m a s de ello no se sigue que p u e d a autorizar escrituras pblicas. Se distingue, entonces, entre tener el ttulo y tener la funcin. "Escribano pblico", q u e es al que nos e s t a m o s refiriendo p a r a tratar todo lo atinente a la escritura pblica, es aquel q u e siendo escribano por h a b e r obtenido s u ttulo universitario, t a m b i n h a sido designado por el Poder Ejecutivo p a r a ejercer la escribana. Existen diferentes clases de escribanos pblicos: a) Escribanos de registro

A stos se refiere el artculo 10 de la ley 12.990; son los funcionarios pblicos instituidos p a r a recibir, redactar y dar autenticidad conforme a las leyes, a los actos y contratos que les fueran e n c o m e n d a d o s . Es el responsable de la conservacin y orden del protocolo. Adems de los actos a los que se refiere el artculo 12 de la ley citada p u e d e n realizar escritur a s pblicas y todo otro acto que requiera protocolizacin.

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b) Escribanos

adscriptos

Los escribanos adscriptos en realidad, t a m b i n son escribanos de registro, pero no son r e s p o n s a b l e s del mismo q u e p u e d e n realizar los mismos actos que el escribano titular del registro ya q u e utilizan el asignado a ste 5 8 (art. 23, ley c i t ) . P u e d e n existir h a s t a dos escribanos a d s criptos por cada registro. c) Escrbanos autorizantes

T a m b i n conocidos como escribanos sin registro o "de ttulo" (art. 12, ley 12.990), q u e son designados por el Colegio de Escribanos, cuyas funciones e s t n regladas por el decreto 2 5 9 3 / 1 9 6 2 . Deben e s t a r matriculados y colegiados. P u e d e n celebrar todos los actos que no requieran protocolizacin (los escribanos autorizantes no tienen protocolo, ni estn autorizados a u s a r el de otros escribanos); as pueden realizar inventarios, certificaciones de firma o de impresin digital, certificaciones sobre envi de correspondencia, recopilacin de antecedentes de ttulos, etctera (art. 12, ley 12.990). d) Escrbanos de marina

Intervienen en lo atinente a los contratos referidos al derecho de la navegacin. e) Escribano Mayor de Gobierno

El Escribano Mayor o General de Gobierno, con funciones similares a las de los escribanos pblicos, pertenece al cuerpo p e r m a n e n t e de la Administracin Pblica, e interviene en todos los actos en los que la Nacin sea parte (ley 21.890) y que requieran protocolizacin. No es fiscalizado por el Colegio de Escribanos ni por el Tribunal de Superintendencia del Notariado. J] Escrbanos de juzgado

Antiguamente existan referencias a los escribanos secretarios, que no e r a n otros que los secretarios de juzgado, de las C m a r a s de Apelaciones, o de la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a de la Nacin, que sin tener el ttulo universitario de abogado podan acceder a esos cargos con el de escribano, y u n a de cuyas t a r e a s era refrendar la firma del juez. Como se expuso anteriormente, esto y a n o es as, requirindose p a r a todos esos cargos el ttulo de abogado, a d e m s de otros requisitos, con lo que se h a suprimido la categora.

V. CNCiv., Sala J, 2 8 / 8 / 1 9 9 8 , E.D., 184-503.

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1277. FUNCIONES Y DEBERES Las funciones, que la ley llama atribuciones, varan segn se trate de escribanos con registro o sin l. a) Atribuciones de todos los escribanos

Todos los e s c r i b a n o s por ende, t a m b i n los que no tienen registro p u e d e n realizar los actos a los que se refiere el artculo 12, es decir: Certificar la autenticidad de firmas o impresiones digitales p u e s t a s en i n s t r u m e n t o s privados; practicar inventarios a peticin de parte inter e s a d a o por designacin judicial (que se efecta por sorteo); desempe a r las funciones de secretario de tribunal arbitral: r e d a c t a r a c t a s de a s a m b l e a s , o r e u n i o n e s de comisiones; labrar a c t a s de notoriedad o protesta; redactar actos o contratos civiles o comerciales; expedir testimonios sobre asientos contables y a c t a s de libros societarios; certificar sobre el envo de correspondencia; inten'enir como asesor notarial en todo acto o contrato p a r a el que sea requerido: recopilar a n t e c e d e n t e s de ttulos y solicitar certificaciones ante reparticiones pblicas. b) De los escribanos de registro

Por su parte los escribanos de registro, sean titulares o adscriptos, a d e m s de los actos enunciados, son los nicos que pueden autorizar escrituras pblicas, ya que son los nicos que c u e n t a n con protocolo. A su vez. sobre stos recaen los principales deberes que son: Conservar y custodiar el protocolo (art. 11, inc. a, ley cit.); expedir testimonios de los actos protocolizados (inc. b, idenj; m a n t e n e r secreto profesional sobre los actos en los que intervenga en el ejercicio de su funcin, lo que incluye la no exhibicin del protocolo salvo a los otorgantes, s u s sucesores, otros escribanos en ejercicio de su funcin, o por orden judicial (inc. c); intervenir obligatoriamente en todos los actos en que le fuera requerido cuando su intervencin est autorizada por las leyes, o no se encuentre impedido por otras obligaciones profesionales de igual o mayor urgencia (inc. d); y finalmente e s t n obligados a asistir a s i d u a m e n t e a su escribana salvo casos de enfermedad o licencia (art. 14, idem). 1278. ORGANIZACIN Y CONTROL DE LA MATRCULA a) Los Colegios de Escribanos La matrcula de escribanos est llevada y controlada por el Colegio de Escribanos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y por entidades similares en cada provincia. Vale decir que en el mbito nacional, al que limitamos nuestro anlisis la colegiacin es obligatoria (art. 49, ley 12.990). S e g n c a d a jurisdiccin el colegio ser p e r s o n a jurdica de derecho pblico (art. 3 3 , 1 - parte) verbigracia, el Colegio de Escribanos de la pro-

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vincia de B u e n o s Aires ley 8641 de esta provincia, o institucin civil, como lo prev el artculo 4 8 de la ley 12.990 p a r a el mbito nacional, con personera jurdica. De todos modos las p e r s o n a s jurdicas que llevan la m a t r c u l a profesional s o n en general calificados de p e r s o n a s j u r d i c a s pblicas no estatales (v. supra, nQ 868). b) Atribuciones

El Colegio de E s c r i b a n o s de la Ciudad A u t n o m a de Buenos Aires tiene por atribuciones (arts. 4 4 y 4 5 , dem): Vigilar el cumplimiento de las leyes por los escribanos; inspeccionar las e s c r i b a n a s peridicamente: velar por el decoro y tica profesional; llevar el registro de la matrcula; proponer al Poder Ejecutivo la modificacin del reglamento notarial: dictar resoluciones de carcter general para unificar los procedimientos notariales: t o m a r conocimiento en todo juicio promovido contra u n escribano en razn de su actividad p a r a determinar su responsabilidad profesional; instruir s u m a r i o s a los escribanos, de oficio o por d e n u n c i a s de terceros, p a r a juzgarlos directamente pudiendo imponerles sanciones de h a s t a u n m e s de suspensin, o elevar las actuaciones al Tribunal de S u p e r i n t e n d e n c i a del Notariado; evacuar c o n s u l t a s profesionales; resolver a r b i t r a l m e n t e las cuestiones que se susciten entre escribanos; ejercer la representacin gremial de los mismos, etctera. c) Tribunal de Superintendencia

El Tribunal de Superintendencia del Notariado es u n tribunal constituido por el presidente de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y dos jueces de la misma. Tiene por funciones, conocer en instancia nica en los sumarios instruidos por el Colegio por faltas profesionales, y en grado de apelacin de todas las resoluciones del Colegio, en particular de las que aplican sanciones. Como se advierte, a m b o s Colegio y Tribunal de Superintendencia ejercen la disciplina del notariado (art. 34, ley cit.). d) Responsabilidad de los escribanos

Los escribanos con registro, adscriptos o autorizantes p u e d e n ser pasibles de responsabilidades de diversos tipos (art. 28): responsabilidad civil (arts. 12 y 30, ley cit.) por los d a o s ocasionados a terceros en el ejercicio de su profesin; responsabilidad administrativa por el incumplimiento de cargas fiscales (art. 29), ya que a c t a n como agentes de retencin fiscal, esto es, r e c a u d a n d o de los otorgantes del acto lo q u e stos d e b a n al fisco en concepto de i m p u e s t o vinculados a la operacin que realizan. Como toda persona q u e percibe de terceros, los escribanos deben rendir c u e n t a s , en este caso al fisco;

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responsabilidad penal (art. 31), por la comisin de delitos de tal ndole en el ejercicio de s u s funciones. Vale el ejemplo dado p a r a el sup u e s t o de responsabilidad civil; responsabilidad profesional (art. 32) por violacin a preceptos de tica profesional o del reglamento notarial. Su j u z g a m i e n t o compete al Colegio y al Tribunal de S u p e r i n t e n d e n c i a del Notariado. 1278 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 a) Instrumentos pblicos

En m a t e r i a de i n s t r u m e n t o s pblicos, el Proyecto de 1998 prev u n a e n u m e r a c i n muy breve y genrica, p u e s se limita a enunciar: a) las escrituras pblicas y s u s testimonios; b) los i n s t r u m e n t o s que extienden los escribanos o los funcionarios pblicos en la forma que establecen las leyes; c) los ttulos emitidos por el Estado nacional o provincial conforme a las leyes que autorizan s u emisin (art. 267). Sin perjuicio de otras cuestiones que merecen atencin (por ejemplo, la exigencia de firma de todos los comparecientes: art. 268, inc. b), es especialmente destacable que el Proyecto contemple que el instrumento pblico debe constar en el soporte exigido por la ley o las reglamentaciones. Y agregue: "Los instrumentos generados por medios electrnicos deben asegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del instrumento y la identificacin del oficial pblico" (art. 2 6 8 , inc. e). b) Escrituras pblicas

El Proyecto moderniza e n o r m e m e n t e todo el rgimen de las escritur a s pblicas. As, establece el principio de u n i d a d de acto, pero lo excepciona en ciertos casos (art. 277), mejora las reglas sobre idioma extranjero (art. 279) y abreviaturas y n m e r o s (art. 280) p a r a facilitar en a m b o s casos el trabajo notarial. Se sistematiza el rgimen de la invalidez, dest a c n d o s e que se dispone que la inobservancia de otros r e c a u d o s formales no invalida la e s c r i t u r a , sin perjuicio de las responsabilidades que p u e d e n ser atribuidas al escribano (art. 286, infine). Pero sobre todo incorpora dos reglas novedosas y q u e seran relev a n t e s en la prctica. La primera relativa a la justificacin de la identidad, que sustituye a la fe de conocimiento (art. 283); en ella prev la posibilidad de insertar la impresin digital del compareciente no conocido por el notario. La s e g u n d a es la reglamentacin de las a c t a s , a las que slo se asign a valor probatorio c u a n d o son protocolares (art. 287), con lo que se dara finiquito a u n a vexata quaestio.

CAPTULO XXIX INSTRUMENTOS PRIVADOS i I. INTRODUCCIN 1279. CONCEPTO DE a) Planteo El concepto de "instrumento" es aplicable t a n t o a los pblicos como a los privados y a los particulares; pero es respecto de estos dos ltimos que adquiere mayor relevancia. Ello es as p u e s al e s t a r los primeros rig u r o s a m e n t e p a u t a d o s , es sencillo establecer c u n d o e s t a m o s e n presencia de u n i n s t r u m e n t o pblico. E n este orden de ideas, nadie puede c u e s t i o n a r que u n a escritura pblica o u n a partida de n a c i m i e n t o son " i n s t r u m e n t o s " . Pero p u e d e n surgir dificultades y perplejidades si interrogamos sobre si revisten tal carcter u n cospel telefnico o de s u b t e r r n e o , u n a moneda, u n a tarjeta de crdito, u n pasaje de avin, u n boleto de colectivo, o de tren, u n disquete, u n a cinta magnetofnica o u n videocasete, etctera. Advirtase que no se trata ahora de establecer si alguno es instrumento pblico (por ejemplo, la moneda, la estampilla y los cospeles de servicios pblicos), sino de establecer, previo a todo, si son instrumentos. b) Documento e instrumento INSTRUMENTO

Hemos visto que el d o c u m e n t o es u n a cosa mueble que representa u n hecho univoco (v. supra, n r o s . 1223 y sigs.). De d o c u m e n t o a i n s t r u m e n t o existe u n a relacin de gnero a especie; en razn de la cual, el segundo, por ser exclusivamente escrito, abarca u n mbito m s restringido. F i n a l m e n t e cabe d e s t a c a r q u e el soporte del i n s t r u m e n t o r e s u l t a siempre a d a p t a d o a la poca; vale decir q u e la materia con la cual est realizado no es p e r m a n e n t e . As, h u b o u n a poca en que los i n s t r u m e n Bibliograa general: v. la citada en la nota 1 del Cap. XXVII, tambin: LAGOMARSINO, Carlos A. R., en BELLUSCIO, Cdigo Civil Anotado.T. 4, pgs. 6 4 5 y sigs.; LEIVA FERNNDEZ, Luis r P-, "Hacia u n a nueva concepcin de la forma a travs del Cdigo Civil", L.L., 1987-D-943.

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tos tenan soporte papiro; en otra, tablillas de arcilla; luego pergaminos, y en los ltimos siglos el papel (Leiva Fernndez). c) El instrumento en el Cdigo Civil

En el Cdigo de Vlez, los instrumentos estn caracterizados por el soporte enpapel por transmitir las ideas por escrito; y en cuanto i n s t r u m e n t o privado, conforme al artculo 1012, requieren la firma. d) Evolucin Como veremos, hoy el papel ya no es el nico soporte vlido de los i n s t r u m e n t o s privados, ni de los particulares; ni la firma constituye u n requisito ineludible, ni la escritura constituye el nico modo de transmitir la voluntad (verdad sta, que resulta evidente a partir del art. 917). Sostengamos, finalmente que a c o m p a a n d o los avances tecnolgicos que se advierten en n u e s t r o medio se est viviendo u n a etapa de "desmaterializacin" del i n s t r u m e n t o , es decir, que se est i n t e n t a n d o otorgarle mayor importancia a la finalidad que el i n s t r u m e n t o pretende satisfacer, que a s u existencia corprea. 1280. CLASIFICACIN DE LOS a) Criterio tradicional INSTRUMENTOS

Tradicionalmente se afirma la existencia de u n a clasificacin bipartita en orden a los i n s t r u m e n t o s : pblicos y privados. b) Nuestro criterio

Siguiendo en el p u n t o la exposicin de Leiva Fernndez, sealamos que varios son los artculos del Cdigo que establecen que la divisin es entre i n s t r u m e n t o s pblicos e i n s t r u m e n t o s "particulares". Los instrumentos particulares firmados se d e n o m i n a n i n s t r u m e n t o s "privados". As resulta con a b s o l u t a claridad de los artculos 9 7 8 fundamental p a r a e s t a afirmacin 1188, 1190, 1181, 1185 y 1186. As tambin est en el Esboco (arts. 781 a 785), y se sigue de lo elaborado por Llambas, quien los denomina i n s t r u m e n t o s privados en sentido lato (que seran los particulares), y en sentido estricto, que seran los privados (en el mismo sentido: Borda). c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

Lo expuesto coincide con lo que prev el Proyecto de 1998, conforme al cual "La expresin escrita puede tener lugar por instrumentos pblicos o por instrumentos particulares firmados o no firmados, salvo los casos en que determinadaforma de instrumento sea exclusivamente impuesta /.../" (art. 263). El artculo 2 6 4 considera i n s t r u m e n t o s particulares a los im-

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presos, registros visuales o auditivos de cosas o h e c h o s y, cualquiera sea el medio empleado, los registros de la palabra y de informacin, y en general, todo escrito no firmado. El artculo 2 6 5 define al i n s t r u m e n t o privado como el i n s t r u m e n t o particular firmado. d) Metodologa de la exposicin

No o b s t a n t e lo expuesto, la doctrina h a hecho mayor hincapi en los i n s t r u m e n t o s privados que en los particulares. De tal suerte, h a b r e m o s de seguir en estos a p a r t a d o s u n desarrollo clsico, efectuando, en c a d a caso, la salvedad q u e corresponda respecto de n u e s t r a concepcin especialmente referida a los i n s t r u m e n t o s "particulares". 1281. CONCEPTO DE INSTRUMENTO PRIVADO Y DISTINCIN DEL INSTRUMENTO PBLICO a) Terminologa "Instrumentos privados" entonces o "actos bajo forma privada", o "actos bajo firmas privadas", son expresiones equivalentes. No obstante utilizaremos la primera, por cuanto la segunda confunde el acto con el instrumento que le otorga forma; y la tercera pone nfasis en uno de los elementos la firma de exigibilidad relativa (v. infra, n- 1289), la que, a su vez, no es susceptible de clasificarse en pblica y privada. b) Criterio de distincin

Lo que distingue al i n s t r u m e n t o privado (o en su caso, tambin al particular) del pblico es que para el privado no se requiere la intervencin de oficial pblico, p u e s las partes lo otorgan por s m i s m a s . De esta distincin desde luego se siguen grandes diferencias en orden al valor probatorio, lo que estudiaremos infra, nmero 1318. En sntesis, es instrumento privado aquel que, reuniendo los caracteres de todo instrumento, no requiere la intervencin de u n oficial pblico. 1282. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMAS a) Exposicin Mientras que en los instrumentos pblicos las formas estn reguladas, en los privados y en los particulares rige el principio de libertad de formas. Este principio autoriza a que la voluntad se manifieste verbalmente, por escrito o por signos inequvocos (art. 917). C u a n d o , por aplicacin de tal facultad, las partes o p t a n por la forma escrita en u n i n s t r u m e n t o privado p u e d e n hacerlo sin sujetarse a reglamentacin alguna, salvo lo atinente a la firma y a la pluralidad de ejemplares t r a t n d o s e de actos bilaterales.

670 b) Textos legales

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A ello se refiere el artculo 9 7 4 al establecer que: "Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn actojurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes". Y en materia de i n s t r u m e n t o s privados este principio se reitera en el artculo 1020 que dispone: "Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes puedenformarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen ms convenientes". c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El artculo 260 del Proyecto de Cdigo Civil dispone: "S la ley no designa una forma determinada para un actojurdico, las partes pueden usar las formas que juzguen convenientes", con lo que consagra el principio de libertad de formas. d) Aplicaciones prcticas

Como aplicacin prctica de este principio de libertad de formas, podemos s e a l a r que las p a r t e s pueden firmarlo cualquier da, sea hbil o no (art. 1015) y en cualquier hora. No es necesario consignar el lugar y fecha de otorgamiento (por excepcin la fecha es imprescindible en el t e s t a m e n t o olgrafo: art. 3639; y en la letra de cambio p a r a valer como tal art. 1-, dec. 5 9 6 5 / 1 9 6 3 , pero no p a r a constituir u n mero instrum e n t o privado); ni el n o m b r e y domicilio de las partes; ni s u s calidades personales. Las c a n t i d a d e s p u e d e n ser escritas en letras o en n m e r o s indistintamente. Pueden e s t a r redactados en cualquier idioma o dialecto (art. 1020), sea lengua viva o m u e r t a , sobre cualquier soporte (generalm e n t e papel), y por cualquier p e r s o n a sea o no el otorgante en forma m a n u s c r i t a , con lapicera, bolgrafo, o lpiz, mecanografiado o impreso. Desde ya q u e c u a n t o m s imperecedera sea la s u s t a n c i a con que se firme, m s satisfar a la necesidad probatoria. Con el mismo criterio no es aconsejable firmar con lpiz, no slo por el riesgo de q u e p u e d a borrarse, sino t a m b i n porque la escritura as lograda obstaculiza su anlisis por peritos calgrafos a efectos de establecer s u autenticidad. T a m p o c o es requerible q u e c u a n d o se h a y a incurrido en u n error material se salve parte a l g u n a del i n s t r u m e n t o , siempre q u e sea entendible y la r a s p a d u r a o e n m i e n d a no recaiga sobre u n a parte esencial (v. sin embargo, lo q u e decimos en este mismo n m e r o , a p a r t a d o e). Tampoco se requiere formalidad a l g u n a (art. 1020) por lo que p u e d e n utilizarse o no testigos. Ahora bien, a u n q u e n o e s necesario n i n g u n o de estos elementos, constituye u n a b u e n a prctica el incluirlos, d e s d e que, de ser necesaria la p r u e b a sobre la veracidad de lo all a s e n t a d o , la mayor disponibilidad de datos facilitar la demostracin.

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La fecha, verbigracia, servir para calcular el plazo de prescripcin; la mencin de la escribana ante la cual fue otorgado el poder que se invoca en la redaccin del instrumento privado servir luego para demostrar que, efectivamente, el apoderado ostentaba la representacin de un tercero; etctera. e) Supuestos especiales Las reglas anteriormente expresadas no son absolutas. En el mbito testamentario, el artculo 3639 impone para la validez del testamento olgrafo que el mismo sea escrito, fechado y firmado, todo de puo y letra del testador. En el derecho comercial, se establece que, "No sern admisibles los documentos de contratos de comercio en que haya blancos, raspaduras o enmiendas que no estn salvadas por los contrayentes bajo su firma" (art. 211, Cd. Com.). Y, por su lado, la jurisprudencia de los tribunales civiles sostiene que a los instrumentos privados con enmiendas y raspaduras se aplica el artculo 989 sobre anomalas en los instrumentos pblicos, y as debe examinarse si recaen sobre partes esenciales del acto, como fechas, nombres, cantidades, cosas 2 , habindose tambin resuelto que un interlineado no salvado, y negado por el presunto obligado, debe tenerse por no escrito 3 . Pero, en materia testamentaria se ha resuelto que la prueba de que las raspaduras o sobreescritos de un testamento olgrafo no fueron hechos por el testador, recae sobre quien alega ese hecho 4. Otros documentos privados mercantiles estn sometidos a rgidas formalidades, como lo son la letra de cambio, el pagar, el cheque y, en general, los ttulos circulatorios. II. EL SOPORTE DEL INSTRUMENTO 1283. NOCIN "Soporte" es la cosa, de cualquier material, sobre la cual est conformado el instrumento.
CNCiv., S a l a C , 1 5 / 3 / 1 9 8 3 , E.D.. 104-357. CNCiv., S a l a B , 2 9 / 3 / 1 9 7 9 , E.D., 87-359. 4 CNCiv., S a l a C , 1 1 / 1 0 / 1 9 7 8 , E.D., 80-774. Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "Nuevas fronteras de la documentacin, la forma y 'a prueba de las relaciones comerciales", L.L., 1985-E-662; CHAMOUS, Francoise, Lapreuvedans k s qffaires. De l'crit au microfilm, Paris, 1979; MEDINA, Graciela, "Forma instrumental Particular y la reforma", J.A., 1988-11-535; VAZ FLORES, Hortensia, "Valor probatorio de los nuevos soportes informticos", J.A., 1985-IV-732; GIANNANTONIO, Ettore, "El valor jurdico del documento electrnico", en Revista Informtica y Derecho, n 9 1, pg. 94; PARISI, Francesco,
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1284. EVOLUCIN Como sostuvimos anteriormente el soporte tenido en miras por el codificador fue el papel, por la sencilla razn de que era el material ms utilizado en esa etapa de desarrollo tecnolgico. Escribir era en forma coincidente pintar con una pluma de metal o no caracteres sobre un papel. Hoy podemos advertir que existen muchos instrumentos privados y particulares que no responden a esas caractersticas. Verbigracia, la tarjeta de crdito es generalmente de plstico y su escritura suele ser en relieve. Advirtase que aqu ni el soporte es papel, ni la escritura responde a la idea clsica desarrollada, bien que todava consiste en destacar caracteres. La eleccin de un soporte determinado constituye un hecho tecnolgico, pues depende de la abundancia del material con el que est construido, y de su ductilidad. Desde ya que nada exige que el instrumento deba ser directamente extendido por el intrprete, sin ayuda de maquinaria alguna. De all que no sea menos instrumento un videocasete, o un disquete, o una cinta magntica (para cuyas lecturas son necesarias las mquinas correspondientes), que un instrumento con soporte en papel, pues la escritura misma configura un hecho tecnolgico, que no se confunde con el idioma que es esencialmente oral. Debe sealarse que, en todo caso, la caracterizacin del instrumento no depende del soporte en el cual est fabricado, sino del contenido que se vuelque en ese soporte; mientras los videocasetes suelen utilizarse slo para reproducir filmes, nada obstara que por su intermedio se celebre una contratacin, por ejemplo, si el oferente remite su propuesta por ese medio, indicando al eventual contratante que complete el mismo grabando su voluntad de aceptar. Lo mismo puede expresarse de los disquetes, cintas magnetofnicas, etctera. Tampoco el soporte guarda vinculacin alguna con el acto instrumentado; un recibo puede estar otorgado en papel, plstico, en disquete, etctera, sin que exista la limitacin probatoria del artculo 1193.

II contratto concluso mediante computer, Padova, 1987; BERGEL, Salvador D., "Notas sobre la contratacin informtica", RDPC, 3-179; GENTILI, Aurelio, "Documento informtico e tutela deH'affidamento", RDC, 1998-475; ALTMARK, Daniel. "Documento electrnico (la necesaria respuesta normativa)", J.A., 1999-11-851; GOLDENBERG - MAR! HERNNDEZ, "Contratacin por Internet", E.D., 170-1093; D E LAMFERTERIE, Isabelle, "La valeur probatoire des documents informatiques d a n s les pays de la CEE", KTDC, 1992-641; Di FILIPPO, Mara I., "La manifestacin de voluntad por medios electrnicos. 'Soportes' de los mensajes digitalizados. 'Atomizacin' de la informacin", L.L., 1999-C-911; DALI;AGLIAR, Edgardo J., "Contratos concluidos por ordenador. Formacin v exteriorizacin de la voluntad. Formacin del contrato", L.L., 1990-B-1039.

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1285. DISTINTOS TIPOS DE SOPORTES a) Antecedentes Como decamos p a r a el Cdigo Civil el soporte ordinario de los i n s t r u m e n t o s privados es el papel. Pero ello no deba obstar al reconocimiento de la existencia de documentos con otros soportes distintos. As Escriche d a b a noticia acerca de las "tarjas", c a a s en las q u e las p a r t e s h a c a n m u e s c a s q u e repres e n t a b a n las e n t r e g a s de m e r c a d e r a s q u e u n a parte h a c a a la otra. Ellas e s t n m e n c i o n a d a s en el artculo 1333 del Cdigo Napolen, as como en el Anteproyecto de G s p e r i p a r a el P a r a g u a y (art. 762) y en el Proyecto de Ossorio p a r a Bolivia (art. 834), texto este ltimo tomado del Cdigo Civil de Venezuela (art. 1383). b) La cuestin en el presente

Hoy se alude a la "liberacin del papel", con lo que se quiere significar que la civilizacin se independiza de este material como soporte de s u s comunicaciones. De modo q u e hoy p u e d e h a b e r i n s t r u m e n t o s con soporte plstico (tpicamente la tarjeta de crdito o de compra), con soporte metlico (los cospeles o fichas de telfono o de s u b t e r r n e o , y las que se u s a n p a r a ciertos servicios como los de lavarropas, etc.). Advirtase q u e la ficha o cospel no es el objeto del negocio jurdico (no se "compra" el cospel), sino que lo que se adquiere es el derecho al servicio (de telfono, de t r a n s p o r t e o de lavarropas). c) Clasificacin

Los soportes p u e d e n clasificarse por ahora en informticos, pticos y auditivos. Son soportes informticos la tarjeta perforada, la cinta de papel perforado, el disquete, la cinta magntica de computacin, etctera. Son soportes pticos la cinta de video, el microfilm, etctera. F i n a l m e n t e , son s o p o r t e s auditivos, el disco fonogrfico, la cinta magntica de audio, etctera. d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

A travs de los distintos comentarios que venimos haciendo sobre el Proyecto, se h a puesto en evidencia la preocupacin de la comisin por recoger las nuevas realidades en materia de soportes de los instrumentos. As, el artculo 2 6 3 c u a n d o t r a t a de la expresin escrita, dice expres a m e n t e que: "Puede hacerse constar en cualquier soporte siempre que su contenido pueda ser representado como texto inteligible a u n q u e p a r a s u lectura se requiera la intervencin de medios tcnicos".

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1286. PRESUPUESTO DE LA

ESCRITURA

El artculo 9 1 7 permite como ya h e m o s sealado que la voluntad se exprese verbalmente, por escrito o por signos inequvocos. T r a d i c i o n a l m e n t e se c o n s i d e r a q u e e n los i n s t r u m e n t o s de cualquier tipo pblicos, privados y particulares la voluntad se expresa por escrito. No o b s t a n t e , veremos que esto no es totalmente as, ni lo exige el Cdigo Civil. Escribir, como concepto clsico, es p i n t a r con grafito, tinta o cinta de m q u i n a con la finalidad de transmitir ideas. Sin embargo, lo relevante de la e s c r i t u r a que como d e s t a c a m o s anteriormente constituye por s m i s m a u n hecho tecnolgico no consiste en la p i n t u r a o dibujo de los caracteres, sino en que sea a p t a p a r a transmitir ideas, y consiguientemente q u e otra p e r s o n a p u e d a apreh e n d e r l a s por s u intermedio. El Cdigo Civil no prohibe la existencia de i n s t r u m e n t o s que comun i q u e n ideas por u n medio distinto a la e s c r i t u r a (arg. art. 1020). De acuerdo con los artculos 1191 y 1192, s e g u n d a parte, resulta que los actos jurdicos que requiriesen como forma ad probationem la realizacin de instrumentos privados, podrn probarse por principio de p r u e b a por escrito. Este concepto "principio de prueba por escrito" requiere para su configuracin que el documento emane del adversario, o de su causante, o de la parte interesada en el asunto, pero no exige que sea efectuado por escrito. Vale decir, el nomenjuris: "principio de p r u e b a por escrito" no se t r a d u c e en u n a exigencia de forma escrituraria. A esta conclusin arrib t a m b i n parte de la doctrina nacional (v. Guastavino, Alegra). Por s u lado el artculo 1193 en c u a n t o exige la p r u e b a pb - escrito p a r a los contratos que s u p e r e n los $ 200, slo est prohibiendo la p r u e b a testimonial (conf. Novillo Saravia, Colombo). E n sntesis, en orden a la transmisin de ideas, no slo puede leerse lo escrito, ni orse lo hablado, puesto que sin pintar en soporte alguno pueden grabarse pulsos en u n disquete, que luego aparecern en forma de let r a s en la pantalla de u n monitor, o al pie de u n film en u n a cinta de video. Y, respecto de la oralidad, no slo se e s c u c h a lo hablado por el sujeto emisor, sino tambin lo que a partir de ste qued grabado en u n disco fonogrfico, compacto o cinta de audio. o de video. 1287. EL TIEMPO HBIL PARA LA BAJO FORMA PRIVADA INSTRUMENTACIN

El articulo 1015 prescribe que: "Los instrumentos privados pueden ser firmados en cualquier da, aunque sea domingo, feriado o de fiesta religiosa". E s t a previsin, q u e es u n a aplicacin del principio de libertad de form a s , r e s u l t a coincidente con lo previsto en m a t e r i a de escrituras pblic a s en el artculo 1001.

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III. REQUISITOS DE VALIDEZ 1288. ENUMERACIN

El principio de libertad de formas p a r a los i n s t r u m e n t o s privados tiene slo dos excepciones: la exigencia de estar firmados (art. 1012) y el r e c a u d o del doble ejemplar (art. 1021). P u e d e a n t i c i p a r s e q u e lo referido al doble ejemplar no es exigible p a r a todos los i n s t r u m e n t o s privados, sino slo p a r a aquellos que inst r u m e n t e n actos jurdicos perfectamente bilaterales, es decir que, como veremos, no se aplica a los i n s t r u m e n t o s donde c o n s t a n actos bilaterales imperfectos o actos unilaterales. Por fin, tambin excepcionan al principio de libertad de formas aquellos recaudos requeridos por normas particulares, como las ya mencionadas en materia testamentaria (art. 3639), y respecto de ttulos circulatorios como la letra de cambio, el pagar, el cheque, etctera. 1289. LA FIRMA. CONCEPTO 6 a) Exigencia legal

El artculo 1012 dice: "Lafuma de las partes es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos". Ms a n sin perjuicio de lo que luego expondremos sobre impresin digital y firma a ruego la firma no es obviable en los i n s t r u m e n t o s privados, ni a u n en el s u p u e s t o de que el texto del i n s t r u m e n t o est escrito de p u o y letra del sujeto q u e sin embargo omiti firmarlo. Por su parte, los d e n o m i n a d o s i n s t r u m e n t o s particulares no requieren ser firmados (v. infra, n s 1298). b) Nocin Puede sostenerse que la firma est constituida por trazos que c o n s tituyen el modo h a b i t u a l que tiene u n a p e r s o n a de escribir su n o m b r e con la finalidad de manifestar la a d h e s i n de s u voluntad al texto a cuyo pie la pone. A u n q u e el artculo 3 6 3 3 , referido a la firma en los t e s t a m e n t o s , estipula que la firma del testador debe escribirse con todas las letras alfa6 Bibliografa especial: COLERIO, J u a n P., "Es la firma de las partes u n requisito esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada?", L.L., 1994-D-475; DEVOTO, Mauricio LINCH, Horacio M., "Banca, comercio, m o n e d a eletrnica y la firma digital", L.L., 2 1 / 4 / 1 9 9 7 ; TAVANO, Mara J . , "La firma electrnica e n el libramiento de cheques. La reforma introducida por la ley 24.760", Voces Jurdicas 1998-1-55; CAPFUOU, E., "Commerce lectronique. Scuritet confiance d a n s le commerce lectronique Signature n u m r i q u e et autorit de certification", JCP, 1998.

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hticas que componen su nombre y su apellido, es la n o t a al artculo 3 6 3 9 la que con mayor precisin seala que "es el n o m b r e escrito de u n a m a nera particular, s e g n el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a e s t a formalidad. R e g u l a r m e n t e la firma lleva el apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hbito constante de la p e r s o n a no era firmar de esa m a n e r a . Los escritores franceses citan el t e s t a m e n t o de u n obispo, que se declar vlido a u n q u e la firma consista n i c a m e n t e en u n a cruz seguida de s u s iniciales y de la enumeracin de s u dignidad". c) Cuestiones no relevantes

Como se advierte, no es necesario que se t r a t e de escribir el n o m b r e y el apellido completo, ni q u e sea imprescindible consignar el nombre, o hacerlo con el apellido. La falta de conocimiento de este t e m a lleva a situaciones reiteradas e inconducentes, como aquella en la que las s e o r a s suelen incurrir al p r e g u n t a r si deben firmar con firma de soltera o de c a s a d a . Inconducente, porque la firma n o se altera por modificaciones en el estado civil. Tampoco es requerible que se trate estrictamente de escritura, es decir de letras, dibujos que signifiquen sonidos en algn idioma, sino que b a s t a con que consistan en trazos. Es decir dibujos. d) Firma ilegible

La firma es tal a u n q u e sea ilegible. A esto se llega generalmente, por deformacin espontnea de la caligrafa producida por el carcter maquinal y la frecuencia de uso d" la firma. Resulta n a t u r a l que bajo e s a s c i r c u n s t a n c i a s tienda a simplificarse. Tambin p u e d e b u s c a r s e degenerar la caligrafa por ei afn del firm a n t e de distinguir su personalidad o t o r n a r m s dificultosa su falsificacin. Por fin, todo esto q u e h e m o s e n u n c i a d o como u n proceso generalm e n t e involuntario y evolutivo, p u e d e g e n e r a r s e en forma originaria y meditada. Vale decir, q u e n u n c a la firma h a y a consistido en u n a secuencia de letras sino que desde su origen consista en trazos que no signifiq u e n sonido alguno. Sera igualmente firma. e) Iniciales o signos Pese a lo expuesto, el artculo 1014 dispone que: "Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que est slo firmado por iniciales o signos; pero si el que as lo hubiese firmado lo reconociera voluntariamente, las iniciales o signos valen como la verdadera firma", lo que c o n c u e r d a con la ltima parte del artculo 1012 ya transcripto. El precepto debe e n t e n d e r s e como referido a firmas que slo estn c o n s t i t u i d a s por iniciales no q u e las contengan o por signos. Esto

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responde a c i r c u n s t a n c i a s existentes en siglos anteriores en los q u e la cantidad de analfabetos era significativa. En e s a poca era frecuente que utilizaran a modo de firma, c r u c e s , o simples r b r i c a s q u e en el estado de desarrollo tcnico de la poca no eran susceptibles de p r u e b a de a u tenticidad por comparacin, como hoy lo efectan en cualquier caso los peritos calgrafos judiciales. En realidad, y conforme a lo e x p u e s t o a n t e s , e s t o s signos o iniciales a los q u e se refieren las n o r m a s , en a l g u n o s c a s o s , p u e d e n constituir la verdadera firma, como lo h a aceptado la j u r i s p r u d e n c i a en algn caso. Sin embargo, la prohibicin transcripta se funda en la presuncin de que las iniciales o signos no la constituyen, y por tanto, no tienen por finalidad d e m o s t r a r adhesin a texto alguno, sino u n mero visado, o demostracin de conocimiento, no de voluntad. Pero, si se d e m u e s t r a q u e se es el modo habitual de firmar, las iniciales o los signos valdrn por firma. 1290. LA FIRMA. CARACTERES

Son caracteres de la firma: a) Ser olgrafa

Es decir que debe e s t a r escrita de p u o y letra del firmante a quien se imputa. No p u e d e haber, por t a n t o , firmas i m p r e s a s , s e a n facsimilares o transcripcin de nombre y apellido, ni copiadas, o calcadas, por terceros. No es firma, por ello, la que suscribe el papel moneda, que, de tal suerte, viene a constituirse en u n i n s t r u m e n t o pblico no firmado. Si se diese la curiossima circunstancia de que es el propio a u t o r de la firma original quien la copia o calca en otro i n s t r u m e n t o , a n u e s t r o entender, lo as dibujado vale por firma. b) Manifestaciones de individualidad

Debe ser expresin de la individualidad de quien la escribe. Advirtase que no expresamos que d e b a h a c e r alusin al n o m b r e del firmante, ya que lo que ste p u e d e q u e r e r significar con la m i s m a p u e d e no ser s u nombre, sino su seudnimo, o s u sobrenombre, o algn cargo. En todo caso s u propia persona. S u individualidad. c) Exclusiva Porque como h e m o s sealado en el a p a r t a d o anterior constituye u n a referencia a su individualidad.

678 d) Habitual

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Es u n a forma h a b i t u a l de expresar la voluntad. O lo que es lo mismo, c a d a firma d e b e ser s e m e j a n t e a la cronolgicamente anterior del mismo sujeto. Debe i n t e n t a r s e firmar siempre de la m i s m a m a n e r a . sta es la n o t a m s caracterstica de la firma. Nada importa si es legible o no, si es que constituye la forma h a b i t u a l en la que el sujeto exp r e s a s u conformidad por escrito. Desde ya que n u n c a la firma es idntica a otra del mismo individuo, porque va sufriendo las modificaciones propias de la evolucin s e a l a d a con anterioridad, y las que son producto de la edad particularmente la motricidad del sujeto. Sin embargo, ello no quiere decir que no p u e d a alterarse sustancialm e n t e la firma por el sujeto firmante. P u e d e cambiarla t a n t a s veces como quiera. e) Expresin de voluntad

Debe ser p u e s t a con la finalidad de expresar voluntad de adhesin al texto. Por eso es que debe ser p u e s t a al pie del instrumento, a fin de d e m o s t r a r su asentimiento con todo el texto q u e le precede en el papel. No con el que le sigue. Slo por excepcin que d e p e n d e de c i r c u n s t a n c i a s fcticas de c a d a caso en particular p u e d e ponerse al m a r g e n . Si estn ocupados todos los renglones, es decir, si est cubierto con escritura todo el papel, la firma u b i c a d a al margen, t a m b i n debe c o n s i d e r a r s e p u e s t a al final del texto. Otro caso particular est dado por aquellas esquelas en las q u e su redaccin en tercera p e r s o n a del singular impone que estn firmadas al inicio del texto a c o m p a a d a s por la aclaracin de firma. J] La cuestin del lugar en que debe firmarse

Es prctica que, si el i n s t r u m e n t o tiene varias fojas se ponga la firm a ntegra a s u pie, y media firma en cada hoja anterior, o que se m a n tenga la correlatividad de las m i s m a s firmando en forma tal que los trazos a b a r q u e n dos fojas, lo que se logra s u p e r p o n i e n d o las hojas de papel. La j u r i s p r u d e n c i a h a dicho en a l g u n a s o p o r t u n i d a d e s que la ley no exige que se firmen t o d a s las hojas del i n s t r u m e n t o privado. Pero, cuestionado el d o c u m e n t o suscripto slo en la ltima hoja, no p u e d e n d a r s e reglas apriori, q u e d a n d o al arbitrio judicial d e t e r m i n a r si el conjunto form a u n todo al cual se aplica la firma, o si la aproximacin de las hojas no es sino accidental 7 .

CNCiv., S a l a F , 1 3 / 6 / 1 9 7 9 , E.D., 88-179; idenx S a l a E , 8 / 7 / 1 9 7 6 , E.D.. 72-515.

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g) Deformacin

voluntaria

de la propia

firma

Hace u n o s aos, la S u p r e m a Corte de la Provincia de Buenos Aires, tuvo que resolver u n curioso caso, en el q u e u n a p e r s o n a negaba la h a bilidad de u n recibo que l haba suscripto, sosteniendo que haba deformado voluntariamente su firma, de modo tal que se poda leer con dificultad que lo que pareca firma deca "nada firmo". El tribunal bonaerense sostuvo q u e el d o c u m e n t o era hbil, p u e s quien lo i m p u g n a b a era quien haba creado la apariencia de firma y deba responder por ello 8 . h) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El Proyecto define la firma (como lo hace tambin el Cdigo Civil de Qubec), tomando en consideracin su funcin y la m a n e r a en que debe ser estampada. Por ello dice en el primer prrafo del artculo 266: "La firma prueba la declaracin de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe ser manuscrita y consistir en el nombre delfirmante, o en un signo, escritos del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto". El s e g u n d o prrafo del mismo artculo trata de la firma en los documentos generados por medios electrnicos. 1291. FUNCIONES DE LA FIRMA La firma h a servido clsicamente para la obtencin de dos objetivos: imputacin de autora del acto y demostracin de la voluntad de su autor. Obtenidos ambos fines, la seguridad sobre la autenticidad del acto es de cualquier m a n e r a relativa puesto que el instrumento deber ser sometido al reconocimiento o desconocimiento de aquel a quien se atribuye. 1291.1. LA FIRMA DIGITAL a) Nocin Se utiliza la expresin firma digital p a r a individualizar los procedimientos o m t o d o s d e s t i n a d o s a identificar al a u t o r de u n d o c u m e n t o transmitido por medios electrnicos, as como q u e esa p e r s o n a a p r u e b a su contenido. En esta orientacin, la ley modelo de comercio electrnico a p r o b a d a por la Comisin de las Naciones Unidas p a r a el Derecho Mercantil Internacional (conocida por la sigla formada por s u s iniciales en ingls, UNCITRAL) dice que: "Cuando la ley requiere lafirmade unapersona, ese requisito quedar satisfecho en relacin con un mensaje de datos: a) si se utiliza un mtodo para identificar a esa persona y para indicar que esa Persona aprueba la informacin que figura en el mensaje de datos; y b) si
CS Buenos Aires, 2 / 3 / 1 9 7 1 , L.L., 144-124.

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ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para losjines para los que se gener o comunic el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente". b) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 El Proyecto se ha inspirado en la ley modelo de UNCITRAL, por lo que luego de definir la firma dice: "En los instrumentos generados por medios electrnicos, el requisitode lafirmade unapersonaquedasatisfechosise utiliza un mtodo para identificarla; y ese mtodo asegura razonablemente la autora e inalterabilidad del instrumento" (art. 266, 2do. prr.). El mtodo que actualmente tiene mayor desarrollo es el de la criptografa de clave pblica o privada, que permite identificar al sujeto por la clave que pone en el documento; al poner esa clave el documento queda "encriptado" de modo que deviene inalterable; cualquier modificacin que pretenda ser introducida sin el empleo de la clave pertinente produce que el documento desaparezca. 1291,2. LA LEY DE FIRMA DIGITAL, DOCUMENTO DIGITAL Y FIRMA ELECTRNICA 9 a) Noticia El 14 de diciembre de 2001 se public la ley 25.506 de Firma Digital, la que trae una serie de innovaciones relevantes en el mbito del derecho privado. b) Contenido La ley contiene un captulo I que, bajo el extrao acpite de "consideraciones generales", contiene las reglas de fondo. Los captulos siguientes se refieren a la instrumentacin del sistema de firma digital; los captulos 9 y 10 se refieren a la responsabilidad de los distintos sujetos que actan en la implementacin del sistema y a las sanciones que pueden serles impuestas. c) Firma digital. Definicin legal El art. 2 e de la ley dispone: "Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemtico que re9 Bibliografa especial; HALL. Andrs - DEVOTO, Mauricio, "La firma digital, herramienta habilitante del comercio electrnico", en PIAGGI, Ana I. - ESTOUP, Luis A. (coordinadores). Derecho mercantil contemporneo, Buenos Aires, 2001, pg. 23; SLEME MURAD, Marcelo, "El dinero. Firma digital. Banca electrnica. Infraestructura bancaria de firma digital'', L.L., 2002D-1319; CHAEYER, Hctor Mario - GOLDFELD, Agustn Guido - VENTURA, Damin Esteban, "Una nueva categora de instrumento jurdico: el documento digital firmado digitalmente - Parte III". E.D., 200-566, CHAYER, Hctor Mario, "Una nueva categora de instrumento jurdico: el documento digital firmado digitalmente", E.D., 198-946; PIAGGI, Ana I., "Firma electrnica, certificados y entidades de certificacin", E.D., 194-878: LYNCH, Horacio M., "Comentario a la ley 25.506 de firma y documento digital", ADLA 2002-A-1555.

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quiere de informacin de exclusivo conocimiento del firmante, encontrndose sta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser s u s c e p tible de verificacin por terceras p a r t e s , tal que dicha verificacin simult n e a m e n t e p e r m i t a identificar al firmante y detectar cualquier alteracin del d o c u m e n t o digital posterior a s u firma". d) Documento digital

De la definicin t r a n s c r i p t a surge que la firma digital se aplica a u n d o c u m e n t o digital, que es la r e p r e s e n t a c i n digital de actos o h e c h o s , con independencia del soporte utilizado p a r a su fijacin, almacenamiento o archivo (art. 6 e ). e) Firma electrnica

T a m b i n se define la firma electrnica como el conjunto de d a t o s electrnicos integrados, ligados o asociados de m a n e r a lgica a otros datos electrnicos, utilizado por el signatario como su medio de identificacin, q u e carezca de alguno de los requisitos legales p a r a ser consider a d a firma digital (art. 5 e ). As, los certificados digitales emitidos por certificadores no licenciados son vlidos p a r a producir los efectos de la firma electrnica (art. 2Q del decreto reglamentario 2 6 2 8 / 2 0 0 2 ) . Ahora bien, entre la firma digital y la electrnica media u n a importante diferencia de efectos. Es que refirindose a la firma digital, la ley dispone que se p r e s u m e , salvo p r u e b a en contrario, que ella pertenece al titular del certificado digital que permite la verificacin de dicha firma (art. 7q). Mientras que si se desconoce la firma electrnica "corresponde a quien la invoca acreditar su validez" (art. 5 a ). La diferencia se funda en q u e la firma digital est sujeta a procedimientos q u e , si bien no son infalibles, t i e n d e n a a s e g u r a r que: (i) slo pudo ser p u e s t a por el titular del certificado digital; (ii) la integridad del documento en el cual esa firma fue p u e s t a . Esto ltimo t a m b i n est establecido l e g a l m e n t e , en t a n t o s e c o n s a g r a la p r e s u n c i n de integridad del d o c u m e n t o digital firmado digitalmente; ella consiste en presum 1 'hasta la p r u e b a en contrario que el d o c u m e n t o digital no h a sido modificado desde su firma (art. 8 e ). J) Funcin de la firma digital

La ley es m u y clara en s u artculo 3 al disponer que "cuando la ley requiera u n a firma m a n u s c r i t a , e s a exigencia q u e d a t a m b i n satisfecha Pr u n a firma digital". Claro es que u n d o c u m e n t o en soporte papel no Puede ser firmado digitalmente; ello surge de la m i s m a definicin, en c u a n t o establece q u e la firma digital es u n procedimiento m a t e m t i c o aplicado a u n d o c u m e n t o digital.

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En otras palabras, la firma digital es inseparable de un documento digital. El principio de equiparacin de la firma digital a la firma manuscrita se aplica, tanto a los casos en que la ley establece la obligacin de firmar como a los que prescribe consecuencias para su ausencia. De donde un documento digital que no tiene firma digital, tiene los efectos que la ley atribuye a un texto escrito, pero no firmado o sea, que ingresar a la categora de instrumento particular no firmado. Mientras que un documento digital con firma digital tendr los efectos del instrumento particular firmado, denominado tambin instrumento privado (v. supra, n a 1224 b). g) Funcin del documento digital Decamos que el documento digital puede ser un instrumento particular firmado o no firmado, segn tenga o no firma digital. Esta idea es sostenible por cuanto la ley 25.506 establece en el ltimo prrafo del art. 6 9 que "un documento digital satisface tambin el requerimiento de escritura". h) Hiptesis excluidas de firma digital En principio cualquier expresin de voluntad puede exteriorizarse en un documento digital firmado digitalmente, salvo las exclusiones previstas por la misma ley 25.506. El art. 4 a excepciona: las disposiciones por causa de muerte, los actos jurdicos del derecho de familia, los actos personalsimos en general y los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilizacin de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o del acuerdo de partes. De la lectura de este precepto resultan muchas cuestiones. En principio parece claro que ningn testamento puede ser otorgado en documento digital firmado digitalmente. Pero disposiciones por causa de muerte comprende mucho ms que el testamento; as, por ejemplo, no podra establecerse por este medio el destino del cadver o el modo en que habran de realizarse las honras fnebres; ni tampoco la dacin de rganos para trasplante o del cadver para investigaciones cientficas. Tampoco las donaciones por causa de muerte autorizadas por el art, 1803 del Cdigo Civil. La expresin "actos jurdicos del derecho de familia" es un poco vaga, aunque sin duda incluye el matrimonio, el reconocimiento de hijos, la emancipacin dativa o habilitacin de edad, la designacin de tutor dativo, el discernimiento de la tutela o cratela. Ms dudoso es si un convenio de disolucin de la sociedad conyugal o un acuerdo de alimentos podra pasarse con la forma de documento y firma digital, pues si bien estn causados en relaciones familiares tienen un contenido patrimonial.

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Los actos personalsimos esto es aquellos que por regla general no pueden ser otorgados ms que por el titular del derecho y excluyen por ello la representacin no son muchos. Podemos identificar algunos que ya estn comprendidos en las prohibiciones vistas antes: reconocimiento de hijos, testamento, disposicin del propio cadver. Tambin quedan incluidos en esta clase aunque bajo ciertas circunstancias algunos de ellos pueden ser actuados por representante los actos de disposicin sobre el propio cuerpo, como el consentimiento o no para tratamientos mdicos o intervenciones quirrgicas o para recibir transfusiones de sangre o la dacin de rganos con finalidad de trasplante. En la misma senda estn los actos de disposicin de los derechos de la personalidad espiritual, como la imagen o la intimidad, con lo cual valdr tener el cuidado de exigir una firma olgrafa para el caso de consentimiento para publicaciones, reportajes, fotografas, etctera. Finalmente, el artculo 4 excluye de la firma digital a los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilizacin de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o del acuerdo de partes. El acuerdo de partes es fcilmente explicable, pues se tratara de un caso de forma convenida o estipulada por las partes, conocida como forma convencional (v. supra n e 1216 b). En cuanto a los actos que tienen exigencia o formalidades incompatibles con la firma digital y que no estn ya incluidos en los casos de los tres incisos anteriores, parecera que la ley se refiere a las escrituras pblicas en tanto el sistema actual de escrituras pblicas resulta incompatible con la posibilidad de que sean extendidas y firmadas digitalmente. Sin embargo, ello no excluye a otros instrumentos pblicos. En el mbito de la administracin pblica, se autoriza la utilizacin de documentos digitales y firma digital, y es ms, se incentiva un proceso de "despapelizacin". i) Eficacia del documento digital que contiene un acto excluido Ahora bien, qu sucede si la expresin de voluntad necesaria para un acto de los incluidos en la enumeracin del art. 4 e se exterioriza en un documento digital firmado digitalmente. Entendemos que si la expresin de voluntad debe exteriorizarse por una forma solemne (verbigracia, el testamento; y vase la enumeracin de otros actos formales solemnes en el n- 1219 f]) el acto es nulo por defecto de forma, por lo que no produce ningn efecto jurdico, aun cuando el documento digital probara indubitablemente la voluntad. Si se tratase de actos formales no solemnes, el documento digital puede servir de prueba de su celebracin u otorgamiento, y autorizara a reclamar la satisfaccin de la forma legalmente establecida (v. n s 1219 c).

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j) Requisitos de eficacia de la firma digital Para que una firma digital sea eficaz se requiere: que haya sido creada durante el periodo de vigencia del certificado digital vlido del firmante; que sea debidamente verificada con la referencia de los datos de comprobacin de firma digital, indicados en dicho certificado, segn el procedimiento que a esos efectos corresponde; que dicho certificado haya sido emitido o reconocido por un certificador licenciado. Los captulos siguientes de la ley se explayan sobre el certificado digital (captulo 2), certificador licenciado (captulo 3), titular del certificado digital (captulo 4), y luego sobre la organizacin institucional (captulo 5) y la autoridad de aplicacin (captulo 6). k) Originales Conforme al artculo 11 "los documentos electrnicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generacin en cualquier otro soporte, tambin sern considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, segn los procedimientos que determine la reglamentacin". 1) Conservacin de documentos Algunos sujetos tienen la obligacin de conservar documentacin; por ejemplo, el Cdigo de Comercio impone a los comerciantes la obligacin de conservar los documentos respaldatorios de la contabilidad por diez aos. Sobre hiptesis como sta, el art. 12, ley 25.506, dispone que la exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, tambin queda satisfecha con la conservacin de los correspondientes documentos digitales firmados digitalmente, segn los procedimientos que determine la reglamentacin, siempre que sean accesibles para su posterior consulta y permitan determinar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de su generacin, envo y/o recepcin. m) Presuncin de envo Ciertos documentos digitales, incluso firmados digitalmente, pueden ser expedidos en forma automtica por una mquina preparada para ello. Se suele ejemplificar con ordenadores de ciertas empresas que, al recibir la informacin de stock de cierto producto, automticamente expiden una orden de compra al proveedor del mismo; y en ocasiones el proveedor acepta ese pedido tambin a partir de u n documento digital expedido automticamente. En suma, podra decirse que la operacin queda consensuada sin la intervencin de una persona.

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E s t a hiptesis est prevista en el artculo 10, ley 25.506, que dice: "Cuando u n d o c u m e n t o digital s e a enviado en forma a u t o m t i c a por u n dispositivo programado y lleve la firma digital del remitente se p r e s u m i r, salvo p r u e b a en contrario, que el d o c u m e n t o privado proviene del remitente". n) Reglamentacin

La ley 2 5 . 5 0 6 h a sido r e g l a m e n t a d a por el decreto 2 6 2 8 / 2 0 0 2 . o) Valoracin Se h a dicho con justicia que con la sancin de la ley 25.506 se pretende colocar al pas en sintona con los pases m s avanzados del m u n do, facilitando el comercio exterior, la contratacin y, con ello, h a c e r m s eficiente al pas (Lynch). Es que, sin duda, el comercio se desarrolla cada vez m s por medios electrnicos q u e h a n reducido a la n a d a las distancias y el tiempo necesario p a r a la comunicacin. Como h e m o s dicho antes, la globalizacin se p r o d u c e porque la tecnologa h a hecho desaparecer las limitaciones i m p u e s t a s por la geografa, de modo q u e todo el m u n d o est hoy conectado s i m u l t n e a m e n t e , en tiempo real, cualquiera sea el lugar del planeta en q u e se e n c u e n t r e . Y ese comercio exige que el ordenamiento jurdico r e s p o n d a reconociendo eficacia a los d o c u m e n t o s expedidos por m e c a n i s m o s informticos apropiados. Por otro lado, la "despapelizacin" o desmaterializacin es cada vez ms intensa, tanto en el mbito pblico cuanto privado; y el rgimen del documento digital es u n a contribucin indispensable para que se concrete. Y c u a n d o aludimos al mbito pblico nos referimos tambin al Poder Judicial. S e g u r a m e n t e , en no m u c h o tiempo podremos enviar a los tribunales los escritos en d o c u m e n t o s digitales firmados digitalmente, en cualquier hora del da y desde cualquier lugar, lo cual contribuir a u n servicio de justicia m s eficaz y a u n a facilitacin mayor del trabajo de los abogados. De modo p u e s , que n o cabe sino aplaudir la sancin de esta ley que abre i n n u m e r a b l e s c u e s t i o n e s tcnicas, q u e iremos resolviendo con el tiempo, pero responde a u n a necesidad innegable y contribuye a la modernizacin de la Argentina. 1292. LA IMPRESIN DIGITAL io a) Planteo
e

Debe dilucidarse si en los i n s t r u m e n t o s privados pese a la clara xigencia del artculo 1012 p u e d e s u b s t i t u i r s e la firma por la impresin digital del sujeto otorgante del acto.
Bibliografa especial: ACUA ANZORENA, Arturo, "Efectos jurdicos de la impresin digital

686 b) Distintas tesis

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Tres opiniones se h a n elaborado al respecto. U n a p r i m e r a que admite en algunos casos la impresin digital como s u c e d n e a de la firma u , salvo que se trate de u n t e s t a m e n t o olgrafo. Esta p o s t u r a fue receptada por el Proyecto de Reformas de 1936, en su artculo 2 7 5 , p a r a el s u p u e s t o de otorgante analfabeto. El Anteproyecto de 1954 establece en su artculo 288 que la impresin digital h a c e presumir, iuris tantum, la autenticidad. Ms recientemente el artculo 59 de la LCT (modificada por la ley 21.297) autoriza la impresin digital para signar instrumentos por el trabajador que no sepa o no p u e d a firmar. No obstante, debe sealarse que esta disposicin es particular y est restringida al mbito de esa ley. Otra postura sostiene que la impresin digital slo acredita identidad, no voluntad 12. Y que, al decir de Orgaz, quien no sabe firmar no puede otorgar u n instrumento privado no tanto porque no sepa firmar cuanto porque no sabe leer. De all que se sostenga que no sustituye a la firma 13, aunque haya sido estampada frente a testigos 14. Una tercera opinin distingue segn el sujeto otorgante sepa leer y no escribir, o sea analfabeto. Si sabe leer aunque no escribir o no pueda hacerlo, por ejemplo, por tener paralizadas las manos la impresin digital puesta al pie opera a modo de sucedneo de la firma y el documento es vlido como instrumento privado. No es as si el otorgante es analfabeto 15. c) Nuestra opinin

Desde n u e s t r o p u n t o de vista, no cabe d u d a de q u e la impresin digital como elemento que atribuye identidad es m s perfecto que la firma; cada impresin dactilar es diferente a toda otra. Pero, a diferencia de la firma, sucede que la impresin p u e d e no responder a u n acto voluntario, ya q u e puede h a b e r sido t o m a d a por u n tercero m i e n t r a s el sujeto se hallaba durmiendo, o en estado de inconsciencia, o incluso d e s p u s de su fallecimiento.
en los documentos privados", L.L., 23-904; ORGAZ, Alfredo, "La impresin digital en los documentos privados", Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, m a r / a b r . 1936; DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La impresin digital en los instrumentos privados no firmados", J.A., 50-85. 11 SCBA, 1 9 / 1 0 / 1 9 9 3 , J.A., 1995-IV-sintesis. 12 As se pronunci la CNCiv., Sala K ( 2 8 / 4 / 1 9 9 7 , L.L., 1998-C-626), sosteniendo que el documento que contiene la impresin digital del firmante, pero que carece de su firma, no alcanza la validez de u n instrumento privado, p u e s la ltima es condicin esencial p a r a la existencia de todo acto bajo dicha forma, la cual no puede ser reemplazada por signos ni por iniciales de los n o m b r e s o apellidos. 13 CNCiv., S a l a C , 3 / 6 / 1 9 8 0 , L.L., 1981-D-594. 14 SC Buenos Aires, 2 1 / 6 / 1 9 8 8 , L.L., 1989-B-605. 15 CNCiv., Sala E, 3 0 / 7 / 1 9 8 1 , L.L., 1982-A-287; J.A., 1982-111-455; E.D., 96-292; CNCom., Sala A, 9 / 3 / 1 9 7 9 , E.D., 83-646.

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Esto lleva a concluir en q u e la impresin digital no sirve como elemento q u e denote voluntad del sujeto que la imprime; de modo que slo acredita su identidad, no s u voluntad, con lo cual no satisface u n a de las funciones de la firma en los i n s t r u m e n t o s privados. Por ello puede concluirse en que la impresin digital no sustituye la firma en esta categora de instrumentos, lo cual no obstar a que se los considere i n s t r u m e n t o s p a r t i c u l a r e s y que segn cada caso particular y con la a y u d a de elementos tecnolgicos p u e d a incluso lograr u n mayor grado de certidumbre q u e los i n s t r u m e n t o s privados. d) Excepcin

Desde luego que no existe inconveniente alguno si el otorgante del i n s t r u m e n t o sabe leer y escribir, pero por alguna circunstancia, no p u e de firmar (v.gr., por estar enyesado, o tener paralizada la m a n o , etc.) ya que en este caso la impresin voluntaria denota asentimiento en quien, por saber leer y escribir, comprendi cabalmente el significado del acto i n s t r u m e n t a d o . Pero, a u n en este caso, q u e d a r a salvo la posibilidad de invocar y d e m o s t r a r que, pese a h a b e r mediado comprensin del acto, la impresin digital no fue p u e s t a voluntariamente, sino verbigracia, mediando el vicio de violencia. Tambin podra ser reconocido un i n s t r u m e n t o signado con impre sin digital, j u g a n d o en tal caso la presuncin del artculo 1028 (en contra, respecto de la presuncin, Lciva Fernndez). 1293. LA FIRMA A RUEGO a) Concepto y mbito de aplicacin C u a n d o el otorgante de un i n s t r u m e n t o publico no puede o no sabe firmar, opera la firma a ruego (art. 1001), que es la que u n tercero coloca en el d o c u m e n t o en nombre de la parte y en p r u e b a de su conformidad. de todo lo cual da fe el oficial pblico. La cuestin es si en m a t e r i a de i n s t r u m e n t o s privados, d o n d e no existe oficial pblico que d fe de tal hecho, es vlida la firma a ruego. b) Tesis negativa

P u e d e s u s t e n t a r s e la negativa con la meid pievisin del articulo 1012 que se refiere a firma "de las partes" (en tal sentido Segovia. Machadu Salvat). De tal suerte, el analfabeto solo tendra la posibilidad de i n s t r u m e n t a r bajo forma p u b l i c a . E s t o llevara al a b s u r d o c o n s i s t e n t e en q u e p a r a otorgar u n recibo d e b a celebrar u n a escritura publica. c) Tesis que la acepta Quienes sostienen la posicin afirmativa (Llerena, Llambias, Burda y Arauz Castex) r e c u e r d a n que la referencia a la firma de las partes, del

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artculo citado, debe comprenderse como atinente a las partes s u b s t a n ciales, ya q u e n a d a e m p e c e a q u e tales i n s t r u m e n t o s se otorguen mediante apoderado, o r e p r e s e n t a n t e legal, en s u caso. P a r a ello se destaca que el m a n d a t o no es en principio u n contrato formal (art. 1873). En este orden de ideas, se h a dicho por los t r i b u n a l e s q u e cabe otorgarle a la firma a ruego los efectos de u n m a n d a t o y en consecuencia, por esa va, corresponde asignarle eficacia al i n s t r u m e n t o suscripto en esos trminos, siempre que se h a y a acreditado la existencia de esta ltima relacin jurdica 16 . Sin embargo, esta posicin no est exenta de crticas ya que, como seala Orelle, no se t r a t a r a aqu, p r o p i a m e n t e de u n m a n d a t o p a r a el otorgamiento de u n acto, p u e s el que celebra el c o n t r a t o es la parte, no el a p o d e r a d o q u e se limitara a e s t a m p a r su firma a n o m b r e del poderdante. La objecin no nos parece d e t e r m i n a n t e . Ello p o r q u e en la misma parece confundirse el objeto del m a n d a t o que a n u e s t r o juicio no sera el otorgamiento del contrato como sostiene la crtica, sino el de ese otro acto jurdico (arts. 944 y 1889) consistente en la impresin de la propia firma con la virtualidad de i m p u t a r s e a otro. Llambas sostiene, en posicin que c o m p a r t i m o s , q u e la solucin que se inclina por la negativa confunde lo atinente a la validez del instrum e n t o con lo referido a s u fuerza probatoria. Siempre el i n s t r u m e n t o ser vlido, bien q u e d e b e r d e m o s t r a r s e p a r a que tenga fuerza vinculante respecto del poderdante, que medi la relacin de m a n d a t o con el firmante. s t a es la tesis p r e d o m i n a n t e en la j u r i s p r u d e n c i a . d) Supuestos en que no es admitida

En n i n g n caso es vlida la firma a ruego en aquellos s u p u e s t o s de actos solemnes, como es el t e s t a m e n t o olgrafo. e) La cuestin en el derecho comercial

En m a t e r i a comercial el artculo 2 0 8 , inciso 3 9 , del Cdigo de Comercio, admite e x p r e s a m e n t e esta solucin, al disponer que los contratos comerciales p u e d e n justificarse "[...] por d o c u m e n t o s privados, firm a d o s por los c o n t r a t a n t e s o algn testigo, a su ruego y en s u nombre". j) Conclusin

Como se advierte, entonces, t a n t o la impresin digital como la firma a ruego p u e d e n operar bajo d e t e r m i n a d o s s u p u e s t o s , como s u c e d n e o s de la firma.

16

CNCiv., Sala B, 3 0 / 5 / 1 9 8 6 , E.O., 121-432.

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1294. VALIDEZ DE LOS INSTRUMENTOS a) Planteo

SIN FIRMA

E n a p a r t a d o s anteriores, h e m o s tratado de la firma y s u s s u c e d neos, la impresin digital y la firma a ruego, a m b o s p a r a situaciones o casos limitados. Ahora se t r a t a de dilucidar el valor que p u e d e n tener en c u a n t o a i n s t r u m e n t o s aquellos c a r e n t e s de firma. No ya slo los signados con impresin digital, sino aquellos en los que tampoco sta concurre. Nuestro razonamiento es el siguiente: la eficacia probatoria no depende de la existencia de firma, p u e s entonces, careceran de todo valor los i n s t r u m e n t o s pblicos que no la llevan (estampillas, papel moneda, billetes de loteras oficiales, m o n e d a s , cospeles de servicios pblicos, etc.). Por s u parte, existen i n s t r u m e n t o s privados en los que puede prescindirse de la firma (el caso ya citado del artculo 59, LCT) y otros en que puede ser s u s t i t u i d a por la reproduccin facsimilar (como en las acciones emitidas por sociedades a n n i m a s : art. 212, LS). Por lo d e m s , sin restar eficacia al artculo 1012, si pudiera afirmarse que las funciones de la firma imputacin de autora y manifestacin de voluntad p u e d e n ser satisfechas con algn otro elemento, la firma sera prescindible. Esto es, en realidad, lo que ocurre con los i n s t r u m e n t o s particulares no firmados (Leiva Fernndez). Veamos entonces si p u e d e obtenerse la satisfaccin de las funciones a t r i b u i d a s a la firma por medio de otros elementos, porque, si fuese as, h a b r a m o s demostrado que esa otra categora de i n s t r u m e n t o s , los "particulares no firmados", q u e no la requieren, no slo tienen similar valor convictivo q u e los privados, sino q u e se a d a p t a n mejor al trfico moderno, tal como lo veremos m s adelante. b) Sobre la imputacin de autora

Diariamente se celebran cientos de contratos por tlex o por fax, o por medios electrnicos en los que la i m p u t a c i n de autora se realiza mediante la identificacin recproca, esto es, quien recibe el mensaje inmediatamente recibe su confirmacin a aquella terminal que dice haberlo expedido. Si sta lo confirma se imputa su contenido al autor intelectual del mensaje, no a s u a u t o r material que bien p u e d e ser u n dependiente. Cabe s e a l a r que ciertos negocios b a n c a r i o s (transferencias) se h a cen por medios electrnicos, sin q u e q u e d e n registrados en papel u otro soporte, lo que crea complejos problemas jurdicos 17 .
Bibliografa especial: BEKERMAN. Jorge M., 'Transferencia electrnica de fondos [...]", L.L., 1987-C-685; VAZ FLORES, Hortensia, 'Transferencia electrnica de fondos", J.A., 1987-111-811: JJ-OVERASDE RESK, Mara Emilia, "La responsabilidad civil en la transferencia electrnica de fon o s " , L.L., 1 2 / 4 / 1 9 9 1 ; BAGUETTO, Sebastin J . - AGRANATI, Javier H., Transferencia electrnica de f o n d o s (Aspectos jurdicos)", L.L., 1996-E-1228.

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Por su parte, las claves magnticas, combinadas con claves numricas, brindan mayor seguridad que la mera firma. Ello ocurre, verbigracia, al efectuar actos jurdicos en cajeros automticos previa insercin de la tarjeta con banda magntica y alimentacin de la mquina con clave numrica personal del titular (password). En sntesis, entonces, puede afirmarse que la mquina, el cajero automtico, no puede leer la firma pero s reconocer al titular de la tarjeta cuando se le ofrece la lectura de la banda magntica de la misma, en combinacin con el password. c) Sobre la demostracin de voluntad Este objetivo de la firma se obtiene hoy por otro modo de los sealados en los artculos 917 y 918. No ya por signos inequvocos escritos, sino por signos que resultan de la realizacin material de actos inequvocos; as, es inequvoco que quien deposita un cospel en un telfono pblico quiere hablar por telfono, lo es que quien deposita una moneda o una ficha en una mquina expendedora quiere una unidad del producto en venta, sin que pueda tergiversarse el significado de estos hechos. Del mismo modo, quien accede a un cajero automtico, o utiliza una tarjeta de compra magntica que debita automticamente en una cuenta corriente bancaria, demuestra de manera inequvoca su voluntad. Queda as demostrado que las funciones que cumple la firma pueden ser satisfechas por otros medios, que otorgan similar o mayor certeza, y que concurren en los instrumentos particulares no firmados. A mayor abundamiento, debemos destacar que la utilizacin de instrumentos privados, o particulares no firmados, no depende del valor econmico enjuego, ya que en el caso de los segundos abarca desde el pasaje en colectivo hasta cualquier contratacin internacional mediante el uso de tlex, fax u otros medios informticos. dj Reconocimiento jurisprudencial Nuestros tribunales han afirmado tradicionalmente que la firma es inexorable exigencia para los instrumentos privados. Y ms an que deben firmar todos los que aparecen en l, y de no ser as, ninguno queda obligado 18. Pero tambin se viene afirmando que los instrumentos particulares no firmados no estn desprovistos de todo valor, pues valen como prueba de los contratos 19, de donde el principio del artculo 1012 admite morigeraciones 20 . En este orden de ideas, se ha admitido que es instrumento particular una boleta de depsito con el sello del banco impreso detrs; y que.
18 19 20

CNCiv., S a l a C , 2 6 / 9 / 1 9 7 8 , E.D., 8 2 - 2 5 1 . CNCiv., SalaA, 2 5 / 8 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-1-601. CNCiv., Sala G, 1 7 / 3 / 1 9 8 3 , E.D., 105-497.

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si se d u d a de la autenticidad de la impresin mecnica h a de comparrsela con otras e s t a m p a d a s con el i n s t r u m e n t o que est en posesin del banco 2 1 . Con lo que se h a admitido la p r u e b a de la autenticidad del inst r u m e n t o no firmado. 1295. EL DOBLE EJEMPLAR. a) Fundamento legal CONCEPTO

El principio de libertad de formas reconoce, a d e m s de la firma, otra excepcin. sta es la del doble ejemplar y e n c u e n t r a su fundamento en lo d i s p u e s t o en el artculo 1021 q u e reza: "Los aclos. sin embargo, que contengan conuenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos origmales. como partes haya con un inters distinto". b) Proyectos de reforma

Principio similar se p u e d e leer en el Anteproyecto de Bibiloni, y en el Anteproyecto de 1954 (art. 273), bien que este ltimo reconoce como principio de p r u e b a por escrito al ejemplar nico, con lo que a t e n a la exigencia. En cambio el Proyecto de Unificacin Legislativa propiciaba la eliminacin del requisito del doble ejemplar. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 t a m b i n pretende eliminar la exigencia del doble ejemplar. c) Finalidad La finalidad tenida en c u e n t a por el d e r e c h o francs, de donde la tom el n u e s t r o , reside en poner a a m b a s partes en igualdad de condiciones a los efectos probatorios (Planiol y Baudry-Lacantinerie). En efecto, mal podra u n a parte d e m o s t r a r la existencia y los trminos de u n instrumento privado si el nico ejemplar lo tiene aquella otra contra la cual se intenta hacerlo valer. Advirtase que este problema no concurre en el i n s t r u m e n t o pblico desde que ste q u e d a protocolizado y en poder de u n tercero neutral, como es el escribano. En la concepcin de Spota, el f u n d a m e n t o sera q u e a m b o s celebrantes tengan la posibilidad recproca de probar no ya la existencia del acto jurdico, sino la del i n s t r u m e n t o . Desde otra postura, parte de la doctrina francesa que comenta el antecedente de nuestro Cdigo, sostiene que el fundamento de la exigencia del doble ejemplar reside en u n a presuncin legal que consistira en que h a s t a que no se otorgue, el instrumento se supone provisorio, es decir, u n mero Proyecto de i n s t r u m e n t o (Aubry y Rau, Zachariae, Marcado).

CNCom., Sala D, 2 6 / 7 / 1 9 8 4 , L.L., 7 7 / 1 9 8 9 , LX., 1990-A-36.

1985-A-145; v. tambin CNCom., Sala D,

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s t a parece h a b e r sido la concepcin originaria de Vlez Sarsfield, ya que en el artculo 1023 h a c e referencia al acto concluido de una manera definitiva. Sobre esta concepcin debe observarse, con Salvat, que no explica por qu la ley presumira que tal acto es considerado u n mero proyecto. La r e s p u e s t a no sera otra que la dificultad probatoria p a r a aquella parte q u e no est en posesin del i n s t r u m e n t o , con lo que volvemos al p u n t o inicial. Sin embargo, como bien s e a l a Borda, no parece j u s t o que la parte que no tome la previsin de exigir u n doble ejemplar a fin de facilitar la p r u e b a del acto, p u e d a luego negarse a cumplir la obligacin contrada en el i n s t r u m e n t o q u e firm. d) Cantidad de ejemplares

La referencia al "doble" ejemplar proviene de la c i r c u n s t a n c i a de que, en la generalidad de los casos, son dos las partes intervinientes con u n inters distinto, y por lo tanto, deben ser dos los ejemplares. Ms correcto es referirse a pluralidad de ejemplares, a u n q u e no es sta la denominacin tradicional d a d a por n u e s t r a doctrina. Si varios condominos contratan con u n tercero sobre la cosa comn ellos constituyen u n a sola parte, y otra el tercero, por lo que seran exigibles slo dos ejemplares. Si, por el contrario, son los comuneros quienes acuerd a n entre s sobre la cosa c o m n , verbigracia, respecto de la periodicidad de uso, o la divisin del condominio, all cada u n o de los sujetos repres e n t a u n inters distinto y por lo tanto, debe recibir u n ejemplar. Otro tanto sucede en el contrato de sociedad. El acto de constitucin de la m i s m a tiene t a n t a s partes con u n inters distinto como socios haya. y por ende, c u a n d o se constituye por i n s t r u m e n t o privado, deben entregarse t a n t o s originales como c o n t r a t a n t e s . Pero c u a n d o esa sociedad ya c o n s t i t u i d a celebra u n contrato con u n tercero, todos los socios tienen u n inters nico representado en este caso por la p e r s o n a jurdica. e) Carcter del requisito

La exigencia del r e c a u d o del doble ejemplar es de orden pblico, lo q u e i m p o r t a q u e no p u e d e ser dejada sin efecto por convencin de las partes, ya que no constituye derecho disponible. Slo puede suplirse en los trminos previstos en los artculos 1022, 1024 y 1025. f Forma El doble ejemplar p u e d e otorgarse mediante copia carbnica, fotocopia o cualquier otro medio q u e atribuya a la copia igual contenido que el original. Desde luego que la firma deber ser autgrafa en cada original, no copiada, fotocopiada o calcada.

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g) Firmas No es necesario q u e a m b o s ejemplares e s t n firmados por las dos partes. Lo requerido es que t e n g a n las firmas c r u z a d a s , como lo prev el artculo 1013. h) Expresin de la cantidad de ejemplares

A u n q u e no es obligatorio como en el Cdigo Civil francs, resulta de prctica mencionar al pie del i n s t r u m e n t o privado la cantidad de ejemplares que se firman, a fin de d e m o s t r a r el cumplimiento del precepto legal. Si no se hiciese as, se correra el riesgo de que u n a parte negase tener u n ejemplar firmado por la otra y con eso a t a c a r e la validez del inst r u m e n t o que sta invoque. Ante la a u s e n c i a de tal c o n s t a n c i a p u e d e d e m o s t r a r s e el cumplimiento del recaudo mediante la declaracin de testigos. 1296. CASOS EN QUE NO ES EXIGIDO EL DOBLE a) Regla general EJEMPLAR

El mbito de aplicacin de la exigencia sobre pluralidad de ejemplares queda circunscripto a los instrumentos que documenten actos perfectamente bilaterales, tambin denominados sinalagmticos perfectos, es decir, aquellos de los eme n a c e n obligaciones ab initio p a r a a m b a s partes. De all que deben excluirse de tal exigencia a los que instrumenten actos bilaterales imperfectos, por ejemplo, contratos de depsito y prenda, y tambin actos unilaterales, como el otorgamiento de recibo. Ms a n , existen s u p u e s t o s en que se i n s t r u m e n t a n convenciones perfectamente bilaterales, en los que no es necesario tal requisito, lo que veremos seguidamente. b) Cumplimiento previo

Si u n a de las partes, c o e t n e a m e n t e a la redaccin del i n s t r u m e n t o , o antes de la misma, cumpli ntegramente la obligacin contrada, no se exige doble ejemplar. E n tal s u p u e s t o , resultara inconducente q u e la parte que todava no cumpli exija u n doble ejemplar, ya que la p a r t e contra la que podra esgrimirlo y a h a cumplido totalmente con su prestacin, por lo que aqulla no tendra accin alguna p a r a reclamarle n a d a . Basta, entonces, con u n ejemplar nico (art. 1022). Adems, d e s d e q u e u n a de las p a r t e s cumpli totalmente s u obligacin, no podra ya sostenerse que se t r a t a de u n mero proyecto de i n s t r u m e n t o . c) Cumplimiento posterior
s

La ineficacia de u n acto por e s t a r hecho con u n solo ejemplar q u e d a a n e a d a por la ejecucin ulterior de las obligaciones c o n t r a d a s en l.

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Pero si es u n a sola la cumplidora, el defecto del i n s t r u m e n t o seguir siendo invocable por la otra parte (art. 1024). No es ste en realidad u n caso de excepcin al requisito de doble ejemplar; sino de confirmacin de la n u l i d a d relativa del i n s t r u m e n t o privado viciado por la a u s e n c i a del doble ejemplar (v. infra. Cap. XXXIV). Debe e n t e n d e r s e q u e el precepto se refiere al vicio del i n s t r u m e n t o esto es, la carencia de doble ejemplar y no a algn defecto en el acto como expresa literalmente. d Depsito de ejemplar nico

Puede disponerse que el nico ejemplar se deposite por voluntad de a m b o s otorgantes en poder de u n escribano u otro tercero encargado de su custodia y conservacin. Si el depsito no fue hecho por voluntad de a m b a s partes sino por decisin de u n a sola, el defecto slo se juzgara s u b s a n a d o respecto de sta (art. 1025), de modo que la otra seguir con la posibilidad de invocar el vicio i n s t r u m e n t a l . Tampoco es sta u n a excepcin al requisito de pluralidad de ejemplares, sino u n a hiptesis de s u b s a n a c i n o confirmacin del instrumento viciado por carencia del recaudo legal. e) Contratos comerciales

Doctrina y j u r i s p r u d e n c i a mercantiles afirman q u e el recaudo del doble ejemplar no se aplica a los contratos comerciales. 1297. EFECTOS DE LA INEXISTENCIA DE DOBLE EJEMPLAR

Q u ocurre si se incumple con el precepto contenido en el artculo 1021 y no se entregan tantos ejemplares como p a r t e s haya con u n inters distinto? a) Principio general

La respuesta es que el instrumento ser nulo de nulidad relativa (arts. 975 y 978) a u n q u e tal consecuencia no est expresamente establecida por la ley, sino que resulte en forma implcita del Cdigo (conf. Llambias). b) Autonoma del acto respecto del documento

Advirtase q u e el vicio no alcanza al acto jurdico i n s t r u m e n t a d o 22 , ya que la falta de este r e c a u d o formal exigido ad probationem p a r a la validez del i n s t r u m e n t o privado, no p u e d e afectar s u eficacia q u e resulta independiente de la del i n s t r u m e n t o (Salvat, Llambias, Borda), como lo
22

Conf. CNCiv., SalaA, 1 7 / 4 / 1 9 8 7 , L.L., 1986-C-510.

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prev el artculo 1023. Slo e n los actos de carcter solemne la a u s e n c i a de las formas exigidas por la ley a c a r r e a la nulidad del acto. c) Supuestos de confirmacin

Como supuestos de confirmacin, a d e m s de los mencionados en los apartados b) y c) del nmero anterior, debe aadirse otro ms, consistente en que la misma parte que pretendiese prevalerse de la ausencia de doble ejemplar, a la vez invocase en su beneficio el contenido del instrumento. En tal caso estara propiciando la validez y, a la vez, la invalidez del mismo instrumento, lo cual, adems de contradictorio importa volverse contra s u s propios actos, en forma tal que el sistemajuridico no admite (v. supra, nQ 281). P a r a este s u p u e s t o , el ejemplar nico s e a r como principio de p r u e b a por escrito, lo cual r e s t a en gran medida eficacia a la exigencia formal (Segovia, Machado, Llambas, Borda, Arauz Castex). 1298. INSTRUMENTOS a) Nocin Ya h e m o s tratado sobre la existencia y validez de i n s t r u m e n t o s no escritos pero con t r a n s m i s i n de ideas y no firmados pero con imputacin de autora (v. supra, n- 1294). stos son los d e n o m i n a d o s i n s t r u m e n t o s particulares no firmados. b) Su insercin en el Cdigo Civil Reiteramos ahora que n u e s t r o ordenamiento civil autoriza la existencia de i n s t r u m e n t o s con soporte distinto del papel (arg. art. 1020), as como que reconoce la eficacia de instrumentos que transmitan ideas por otro medio que la escritura (arts. 1191, 1192 y 1193). Del mismo modo, de diversos textos del Cdigo surge la posibilidad de que existan i n s t r u m e n t o s no firmados, como sucede con el artculo 1190 que los m e n c i o n a de m a n e r a expresa, y con los artculos 1181 y 1185 que aluden a los d o c u m e n t o s firmados, por lo que a contrario sensu reconocen la categora de los no suscriptos. c) En otras leyes y en la realidad del trfico Adems en distintas legislaciones especficas se admite la existencia de d o c u m e n t o s sin firma. Entre ellas p u e d e n mencionarse: la ley 3957, de la provincia de B u e n o s Aires, que acepta la s u s cripcin de escrituras pblicas con la impresin digital; artculo 59, de la LCT, q u e autoriza al trabajador a otorgar instrumentos bajo s u impresin digital; el m i s m o Cdigo Civil a l u d e a las c a r t a s misivas (art. 1036), q u e no requieren firma; PARTICULARES NO FIRMADOS

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la contabilidad regular debe ser llevada en libros rubricados, pero no bajo firma del comerciante, pese a lo cual constituye p r u e b a en contra de ste; inclusive la contabilidad regular puede ser llevada por medios mecanizados (informticos) (art. 212, Ley de Sociedades Comerciales); los billetes de pasaje aeronutico y de t r a n s p o r t e terrestre carecen de firma, y otros n u m e r o s o s d o c u m e n t o s e s t n en la m i s m a situacin (tiques expedidos por cajeros automticos, tiques de garajes o estacionamientos de vehculos, etc.). d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 El Proyecto de Cdigo civil de 1998 se refiere e x p r e s a m e n t e a los inst r u m e n t o s particulares en el ya citado artculo 264, q u e dice: "Son instrumentos particulares, sino estn firmados, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio empleado, los registros de la palabra y de informacin, y en general, todo escrito no firmado". Pero lo m s relevante del Proyecto es q u e t r a t a explcitamente del valor probatorio del i n s t r u m e n t o particular, a p r e h e n d i e n d o incluso la hiptesis del d o c u m e n t o generado por medios electrnicos. Al respecto el artculo 296 del Proyecto dice: "El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el Tribunal ponderando, entre otras pautas, los usos del trfico, las relaciones precedentes de las partes si las hubiere habido, y la razonable conviccin que pueda alcanzarse sobre su autora, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo con los mtodos utilizados para su creacin y transmisin a terceros". e) Reconocimiento doctrinario

A m n del reconocimiento doctrinario efectuado en monografas y o b r a s generales, merece a p u n t a r s e que las XI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), concluyeron por mayora: "El Cdigo Civil vigente admite la categora de i n s t r u m e n t o s pblicos y particulares. Los i n s t r u m e n t o s particulares firmados son instrum e n t o s privados". "Los i n s t r u m e n t o s particulares p u e d e n t e n e r cualquier tipo de soporte, no siendo indispensable que la manifestacin de la voluntad se exprese por escrito" (art. 917, Cd. Civ.). "Los i n s t r u m e n t o s particulares no son aptos p a r a realizar actos j u rdicos con otra forma impuesta". "Es a u t o r del negocio jurdico celebrado m e d i a n t e i n s t r u m e n t o electrnico el titular del s i s t e m a de computacin". "El titular de u n soporte de computacin debe m a n t e n e r los sistem a s operativos h a s t a q u e venza el plazo de prescripcin de las acciones que n a z c a n de los negocios realizados por s u intermedio".

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IV. REQUISITO DE OPONIBILIDAD 1299. LA FECHA CIERTA a) Planteo de la

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cuestin

Ya h e m o s visto q u e por regir en materia de i n s t r u m e n t o s privados el principio de libertad de formas, las p a r t e s p u e d e n o no d a t a r el i n s t r u mento. Es decir que p u e d e n o n o ponerle fecha. En caso de hacerlo, la consignada puede ser aquella en la que realmente se otorg el instrumento, u otra diferente, posterior o anterior. En este ltimo supuesto, nos encontramos en principio ante u n caso de simulacin lcita, salvo que c a u s e perjuicio a terceros, o contravenga disposiciones legales, en cuyo caso la simulacin sera ilcita. Como de la fecha que las partes consignen en su i n s t r u m e n t o p u e den d e p e n d e r derechos de o t r a s p e r s o n a s , el Cdigo exige que p a r a su oponibilidad a terceros, los i n s t r u m e n t o s privados t e n g a n fecha cierta. Como se advierte, este problema no se p r e s e n t a en materia de inst r u m e n t o s pblicos, ya que all se hace plena fe de la fecha consignada en el i n s t r u m e n t o . Esto es, siempre tienen fecha cierta. Vale decir que, en sntesis, en u n i n s t r u m e n t o privado pueden concurrir tres tipos de fechas: aquella en la que realmente se otorg el instrumento, la consignada en el mismo que podra o no coincidir con la real, y la fecha cierta. t) Concepto Fecha cierta es aquella que otorga certeza de que el i n s t r u m e n t o privado ya e s t a b a firmado al m o m e n t o de su produccin, o no p u d o ser firmado d e s p u s de su acaecimiento (Recomendacin de las XI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil). 1300. UTILIDAD Y EFECTOS a) Planteo Esto se vincula f u n d a m e n t a l m e n t e con el principio prior in tempore, potiorinjure, aplicable en materia de derechos reales, y que significa que el primero en el tiempo es mejor en derecho. Pero t a m b i n tiene t r a s c e n d e n c i a en materia de derechos personales. Tal el caso de colisin del derecho del cesionario de u n crdito con el
' Bibliografa especial: RIVERA, Julio C. - MALICKI, Anah - CROVI, Daniel - FISSORE, Gabriel, La prueba de la fecha cierta en el Proyecto de Ley de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la Nacin", E.D., 126-709; ROSENDUSCH, E., "La fecha cierta en los instrumentos Privados", J.A., 1942-11-55; FAVENNEC-HERY, Francoise, "La date certaine des actes son seing Prtv",R7DC, 1992-1; CATENACCI, S., "La d a t a certa", GCC, 1992-2-112.
u

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del tercero e m b a r g a n t e del cedente, situacin q u e se dilucida segn que la fecha cierta de la notificacin de la cesin al d e u d o r cedido sea anterior o posterior a la t r a b a del embargo. E n este ejemplo se advierte c l a r a m e n t e la importancia de la fecha cierta, porque como en materia de i n s t r u m e n t o s privados rige el principio de libertad de formas n a d a obstara a q u e el cedente, p a r a intent a r b u r l a r la actividad de su acreedor e m b a r g a n t e , a n t e d a t a s e la notificacin q u e efectu al d e u d o r cedido. De all la necesidad de q u e e s a fecha resulte indubitable. b) Texto legal De modo que la a u s e n c i a de fecha cierta no obsta a la plena validez del i n s t r u m e n t o privado, pero s u contenido no ser oponible frente a terceros. Esto es lo q u e r e s u l t a del artculo 1034, que expresa: "Los instrumentos privados, an despus de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por ttulo singular, la verdad de lajecha expresada en ellos". c) Conclusin

E n t o n c e s los i n s t r u m e n t o s privados que carecen de fecha cierta res u l t a n inoponibles frente a terceros. La inoponibilidad p u e d e ser invocada por terceros ajenos al instrum e n t o y slo p u e d e alegarse por va de excepcin y en la oportunidad que a l g u n a de las partes, o a m b a s , p r e t e n d a n oponer el contenido del instrum e n t o privado al tercero excepcionante (conf. Leiva Fernndez) 2 4 . 1301. MODOS DE ADQUIRIR FECHA CIERTA. ENUMERACIN a) Entre las partes y sucesores universales LEGAL

Entre las p a r t e s que firmaron el i n s t r u m e n t o , la fecha cierta del doc u m e n t o depende del reconocimiento espontneo o judicial- q u e del mismo h a g a el firmante contra el que se lo invoca. Si, por el contrario, el i n s t r u m e n t o no es reconocido no q u e d a prob a d a su existencia, ni s u contenido, ni desde luego su fecha. Frente a los s u c e s o r e s universales, no los singulares que a este respecto se asimilan a terceros, los efectos d e p e n d e n tambin del reconocimiento por el firmante a quien se oponga, ya q u e el artculo 1026 extiende a tales sucesores los efectos del reconocimiento. El m a n d a n t e no debe r e p u t a r s e tercero a n t e lo suscripto por el mandatario (art. 1961). Tampoco el acreedor subrogado, respecto del instrumento firmado por el deudor en quien se subroga.
LEIVA FERNNDEZ, L. F. P., "El acto inoponible", en Derecho Civil - Parte General - Temas, vol. II, Buenos Aires, 1987, pg. 2 4 5 .
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b) Frente a terceros Pero frente a terceros, la fecha consignada en el i n s t r u m e n t o carece de valor. Resulta imperativo, al respecto, q u e se a a d a al i n s t r u m e n t o privado u n acontecimiento distinto al mismo. La fecha en q u e este h e c h o distinto s u c e d e es la que se considera como fecha cierta del i n s t r u m e n t o . El artculo 1035 contempla cuatro s u p u e s t o s en los que adquiere fecha cierta u n i n s t r u m e n t o privado, los que s e r n examinados luego de la transcripcin del texto legal. 1302. TEXTO LEGAL El mencionado artculo 1035 dispone: "Aunque se halle reconocido un instrumento privado, sujecha cierta en relacin a los sucesores singulares de las partes o a terceros, ser: l9 La de su exhibicin enjuicio o en cualquier reparticin pblica para cualquier fin, si all quedase archivado; 2 S La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; 3- La de s u transcripcin en cualquier registro pblico; 4 e La del fallecimiento de la parte que lo firm, o del de la que lo escribi, o del que firm como testigo". 1303. ANLISIS EN GENERAL Todos los s u p u e s t o s c o n t e m p l a d o s en el texto a n t e s t r a n s c r i p t o , tienden a configurar p r u e b a indirecta. Vale decir, que en n i n g n caso se intenta d e m o s t r a r cul fue realmente la fecha en que se suscribi el documento, sino que todos los casos e n u m e r a d o s , y los d e m s admitidos por la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a , permiten deducir que el i n s t r u m e n t o no p u d o firmarse d e s p u s del hecho considerado, o ya e s t a b a firmado al momento de acontecer. La solucin se justifica por lo dificultoso de producir la prueba directa demostrar que se firm en determinada fecha, y es la adoptada por la legislacin c o m p a r a d a (Cdigo Civil francs, de Uruguay, Chile, E s p a a , Costa Rica, Brasil, Paraguay, Italia, Bolivia, etc.). 1304. ANLISIS EN PARTICULAR o en una reparticin pblica para archivado cualquier

a) Exhibicin enjuicio fin, si all quedase

El Cdigo exige q u e el d o c u m e n t o quede archivado, vale decir, que no b a s t a r a s u exhibicin. Pese a ello no existira impedimento en considerar que el i n s t r u m e n t o adquiri fecha cierta si fue p r e s e n t a d o en la oficina pblica o tribunal, q u e d a n d o archivada s u fotocopia. E n tal hiptesis, la fecha cierta sera la del archivo de la copia.

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b) Reconocimiento ante un escribano que lo firmaren

y dos

testigos

B a s t a r con q u e u n o solo de los otorgantes del i n s t r u m e n t o efecte s u reconocimiento ante el notario. La fecha sera aqu la del acto notarial. Su realizacin no atribuye carcter pblico al i n s t r u m e n t o , pero s es i n s t r u m e n t o pblico la certificacin notarial (art. 979, inc. 2 e ). Otro punto es si dicho acto notarial debe ser efectuado mediante escritura pblica, lo q u e importara que el escribano deba ser de registro o adscripto. E n este sentido inclinaron s u s opiniones Borda y Salvat, m i e n t r a s que desde u n a posicin m s amplia p u e d e sostenerse como lo hacemos que tal exigencia no e n c u e n t r a apoyo legal (conf. Spota, Lagomarsino, Arauz Castex, Llambas). E s t a interpretacin, por lo d e m s , conjuga mejor con lo dispuesto en el artculo 10 de la ley 12.990 q u e no requiere q u e se efecten mediante escritura los actos de autenticacin de d o c u m e n t o s . La certificacin de firma efectuada a n t e u n escribano que deja constancia de tal hecho en el libro de requerimientos, debe considerarse tambin que otorga fecha cierta al i n s t r u m e n t o , n a t u r a l m e n t e en el da en que el escribano extendi el acta en el libro respectivo. c) Transcripcin en un registro pblico

Se requiere aqu que el i n s t r u m e n t o sea ntegramente transcripto en u n registro pblico p a r a q u e a d q u i e r a como fecha cierta la de ese acto. Este s u p u e s t o no debe confundirse con lo dispuesto en leyes especiales, p a r t i c u l a r m e n t e la Ley Nacional Registral, 17.801, que recepta en s u s artculos 1- y 3 9 el principio de "inscripcin" esto es sntesis, no "transcripcin" p a r a t e n e r por oponible a terceros la constitucin de derechos reales sobre inmuebles. Afirmamos q u e no debe confundirse, p o r q u e p a r a que el Registro proceda a esa inscripcin debe t r a t a r s e de derechos reales constituidos por i n s t r u m e n t o pblico, o a todo evento, i n s t r u m e n t o s privados con firma certificada por escribano pblico, j u e z de paz o funcionario competente. Advirtase que esta ltima aseveracin importa tcitamente exigir la fecha cierta, p u e s t o que p a r a q u e el escribano, j u e z de paz o funcionario competente, p u e d a n certificar la autenticidad de las firmas que s u s criben el i n s t r u m e n t o privado, ste debe e s t a r firmado. La fecha cierta, en este ltimo caso, sera la de la certificacin de la firma. d) Fallecimiento de la parte que lo firm, o de la que lo escribi, o del que firm como testigo E n este caso el razonamiento del Cdigo es q u e n u n c a p u d o firmarse el d o c u m e n t o luego de fallecido alguno de s u s firmantes o quien lo es-

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cribi. La p a u t a es extensiva respecto de quien lo firm a ruego de u n a de las p a r t e s . Resulta, por el contrario, objetable que se atribuya dicho efecto al fallecimiento de quien escribi el d o c u m e n t o ya que n a d a obstara a que el i n s t r u m e n t o privado sea firmado luego del fallecimiento de su redactor (Lpez Olaciregui, Lagomarsino, Spota; comp. Salvat, q u e se inclina por la literalidad del Cdigo). Por lo d e m s , el s u p u e s t o de fallecimiento del redactor carece de toda importancia prctica, en virtud de que los i n s t r u m e n t o s privados no son escritos por terceros c u y a calidad de redactor figure en el i n s t r u mento y n o lo firmen. El caso m s frecuente es el de boletos de compraventa r e d a c t a d o s por martilieros, quienes firman el i n s t r u m e n t o a fin de acreditar su participacin y consiguiente derecho a percibir comisin. Por analoga debemos incluir aqu la imposibilidad fsica de escribir de alguno de los firmantes del acto, s u p u e s t o que admiten Llerena, Llambas y Borda, contra la opinin de Salvat. 1305. CARCTER DE LA ENUMERACIN a) Planteo de la cuestin ^

El t e m a es si la e n u m e r a c i n de c a s o s del artculo 1035 es taxativa o simplemente enunciativa. Cuestin q u e de todos modos no concluye all, p u e s de admitirse esta ltima p o s t u r a , h a de resolverse cules medios de p r u e b a seran a c e p t a d o s p a r a acreditar esos otros hechos q u e daran fecha cierta a u n d o c u m e n t o privado. b) Tesis que la considera taxativa

Una primera opinin considera que los s u p u e s t o s del artculo 1035 son excepciones a la regla general s e n t a d a en el artculo 1034, esto es, aquella segn la cual los d o c u m e n t o s privados no p r u e b a n la verdad de la fecha en ellos establecida. Siendo excepciones m e r e c e n ser i n t e r p r e t a d o s restrictivamente, y de all se concluye en que la e n u m e r a c i n de casos del artculo 1035 no puede ser ampliada (Machado, Salvat). De a c u e r d o con este criterio no d a r a n fecha cierta al i n s t r u m e n t o hechos tales como la a m p u t a c i n de a m b a s m a n o s o la declaracin de fallecimiento p r e s u n t o de quien lo h a y a firmado. c) Tesis que la considera enunciativa, los medios de prueba pero limita

Un amplio sector de la doctrina nacional considera que p u e d e n probarse otros h e c h o s idneos p a r a acreditar q u e el d o c u m e n t o no p u d o fir25

Bibliografa especial: MORENO DUBOIS, Eduardo M., "Carcter de la enumeracin enterada en el art. 1035 del Cdigo Civil", L.L., 125-518.

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m a r s e d e s p u s , pero s o s t i e n e n que p a r a ello no p u e d e utilizarse cualquier medio de p r u e b a (Llerena, Borda, Arauz Castex, Spota, Llambas); y en particular r e c h a z a n la p r u e b a de testigos. Esta tesis tiene amplio respaldo jurisprudencial (v. infra, n s 1306). d) Tesis que admite cualquier medio de prueba

Otros autores consideran que la p r u e b a de los acontecimientos que dan fecha cierta a u n documento privado pueda efectuarse por cualquier medio, p u e s en esto el Cdigo no establece limitacin alguna. e) La cuestin en el derecho comercial
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U n a p a r t e de la doctrina comercialista considera que los artculos 1034 y 1035 no se aplican al derecho mercantil (Segovia, Castillo, Zavala Rodrguez). Pero la opinin mayoritaria es que s se aplican esos preceptos, siendo posible la acreditacin de los h e c h o s que d a n fecha cierta por cualquiera de los medios establecidos en el artculo 208, del Cdigo de Comercio, con las limitaciones previstas en los artculos 209 a 211 del mismo cuerpo legal (Siburu, Clorbo, Malagarriga, Fontanarrosa). La jurisprudencia mercantil h a sido vacilante; pese a lo cual en u n o de los ltimos precedentes sobre la materia, se h a recogido la doctrina que consideramos correcta, esto es que: en materia comercial es exigible como principio la fecha cierta para que el documento tenga eficacia frente a terceros; la fecha cierta p u e d e p r o b a r s e por cualquier medio; pero siempre debe ser objeto de esa prueba u n hecho extrnseco al d o c u m e n t o 27. Con lo cual el rgimen viene a coincidir con el del derecho comn. J) Proyectos de reforma

El Anteproyecto Bibiloni (art. 491) y el Proyecto de 1936 (art. 272) aceptaron como casos de otorgamiento de fecha cierta la anotacin o inventario del d o c u m e n t o por escribano o empleado pblico; y el Anteproyecto de 1954 recept la imposibilidad fsica p a r a escribir de cualquiera de los firmantes (art. 277). El Proyecto de Unificacin Legislativa c o n t e m p l a b a u n artculo 1013 conforme al cual "Los i n s t r u m e n t o s privados no d a n certeza por s m i s m o s respecto de terceros de la fecha de s u suscripcin, la q u e podr ser acreditada por cualquier medio".
26 Bibliografa especial: ORIONE, Francisco, "Los instrumentos probatorios en materia comercial", L.L., 47-839; COLOMBO, Leonardo, "Lafecha cierta en los documentos comerciales", L.L., 2 3 - 8 2 1 . 27 C N C o m . , S a l a B , 1 / 3 / 1 9 8 9 , L.L., 1989-E-53.

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Resulta evidente el error de la posicin del Proyecto, pues nunca se trata de acreditar la fecha de la suscripcin, sino de algn hecho que demuestre que el documento no pudo haber sido firmado con posterioridad. De modo que la cuestin principal no es la de los medios de prueba, sino la de qu se debe probar. Siempre ha de probarse algn acontecimiento del cual resulte que el documento ya estaba firmado o no pudo firmarse despus, y la fecha cierta del documento ser la del da en que ese hecho acaeci. Por ello resulta preferible el criterio del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 que en su artculo 294 prev: "La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde que adquieren fecha cierta. Adquiere fecha cierta el da en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo serfirmado despus. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el tribunal". g) Conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendaron: "La enumeracin de supuestos de otorgamiento de fecha cierta a los instrumentos privados, del artculo 1035 del Cdigo Civil no es taxativa, pudiendo admitirse mediante valoracin rigurosa de la prueba otros que los all enunciados". 1306. PAUTAS JURISPRUDENCIALES La jurisprudencia ha fijado algunos criterios interpretativos. Es criterio virtualmente unnime que la enumeracin del artculo 1035 es enunciativa 28 , pero la acreditacin de otros hechos distintos a los del artculo 1035 debe ser apreciada de manera rigurosa 29, siendo axiomtico que ella no debe dejar lugar a dudas 30 , de modo que ante la mnima duda se tiene por no probada 31 . De all que se deseche la prueba de testigos 32 . Bajo este mismo argumento se destestim la eficacia de la certificacin de la firma hecha ante un escribano si no firman tambin dos testigos 33 ; pero esta jurisprudencia no es aceptable hoy en da: prcticamente la totalidad de la doctrina notarial condice con el criterio que exponemos, esto es, que la
28 CPaz Letrada Rosario, Sala II, 2 0 / 7 / 1 9 7 8 , R.L.L., XLI-1718, s u m . 18; CApel CC Trab., Villa Mara, 2 5 / 6 / 1 9 8 2 , L.L., 1983-B-83. 29 CNCEsp. Civ. y Com., Sala IV, 2 6 / 1 1 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-D-520. 30 CApel. J u n n , R.L.L. ,XLII-1363, s u m . 7. 31 CNCiv., S a l a C , 7 / 9 / 1 9 7 6 , E.D., 7 2 - 3 8 1 . 32 CNCiv., S a l a F , 4 / 8 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-11-350. 33 C 2 S CC Minera S a n J u a n , 9 / 1 2 / 1 9 8 5 , R.L.L., 1986-1143, s u m . 9; C 3 a CC Crdoba, 2 / 9 / 1 9 8 3 , R.L.L.,XLIV-1179, s u m . 14.

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certificacin notarial d a fecha cierta al i n s t r u m e n t o e n la fecha en q u e tal certificacin es expedida por el escribano. E n t r e los h e c h o s indirectos, se admite la eficacia de la constancia del pago del impuesto de sellos 3 4 , que es fijada en los i n s t r u m e n t o s privados m e d i a n t e u n a obliteracin del mismo o algn m e c a n i s m o estampador automtico y en principio inalterable. V. INSTRUMENTOS PRIVADOS FIRMADOS EN BLANCO 1307. FUERZA PROBATORIA

a) Concepto de firma en blanco Normalmente los i n s t r u m e n t o s privados primero se r e d a c t a n y luego se firman. De tal suerte, el firmante tiene certeza sobre el contenido de lo que suscribe. No o b s t a n t e , por aplicacin del principio de libertad de formas no est prohibido que primero se firme u n i n s t r u m e n t o en blancoy luego se llene el texto. Lo dicho es igualmente aplicable a los s u p u e s t o s en los que el inst r u m e n t o es slo p a r c i a l m e n t e firmado en blanco, hiptesis conocida como firmar u n i n s t r u m e n t o dejando "claros" que luego llenar otra persona, lo q u e es relativamente m s frecuente (en las c o m p r a v e n t a s comerciales con g a r a n t a d o c u m e n t a d a mediante p r e n d a con registro, al crearse pagars o letras de cambio, e incluso, c h e q u e s en los que se suele no indicar el beneficiario lo q u e lo hace u n ttulo "al portador" y a u n la fecha). b) Documento suscripto por un ciego

Es u n s u p u e s t o asimilable, la firma de u n i n s t r u m e n t o privado por u n ciego, ya que en tal caso si bien el i n s t r u m e n t o e s t lleno, su s u b s cripcin es "a ciegas", es decir, sin que el firmante tenga la posibilidad de ver lo que firma. En este caso, se h a considerado que a d e m s de la autenticidad de la firma, quien p r e t e n d a esgrimir el i n s t r u m e n t o debe probar que el ciego conoci el texto del i n s t r u m e n t o al m o m e n t o de firmar. Esta solucin, rec e p t a d a por el Cdigo Suizo de las Obligaciones (art. 14) es sostenida en n u e s t r o pas por B u s s o , Orgaz y Lpez Olaciregui. Pero en n u e s t r o s trib u n a l e s se h a r e s u e l t o q u e el ciego debe tener p r e c a u c i o n e s a n t e s de suscribir u n i n s t r u m e n t o , no b a s t n d o l e con p r o b a r su ceguera, p u e s su situacin es anloga a la de quien invoca a b u s o de firma en blanco 35 .
34 35

CNCiv.,SalaD, 19/3/1990, LX., 1990-E-409; dem, Sala E, 25/2/1977, E.D., 73-765. CNCiv.,SalaA, 17/4/1986, L.L., 1986-C-510.

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c) Hiptesis

excluida

Por el contrario, no configura "firma en blanco" si el tenedor de u n i n s t r u m e n t o firmado por otro llena el espacio vaco que media entre el texto y la firma (conf. Lagomarsino). 1308. NATURALEZA JURDICA DEL DE FIRMA EN BLANCO OTORGAMIENTO

Las relaciones entre el firmante y la p e r s o n a a quien se entrega el i n s t r u m e n t o p a r a que lo llene se rigen por las reglas del contrato de m a n dato, p u e s se h a c o n s i d e r a d o q u e firmar u n i n s t r u m e n t o sin texto (en blanco) importa la celebracin tcita de tal contrato (art. 1873), bien que, en el caso, las facultades r e s u l t a n ilimitadas. Mas, difiere del m a n d a t o en orden a la posibilidad del m a n d a n t e de controlar al m a n d a t a r i o , p u e s m i e n t r a s en el m a n d a t o b a s t a con revocarlo, en el caso de h a b e r s e dado u n a firma en blanco slo se podra evitar el otorgamiento del acto r e c u p e r a n d o el i n s t r u m e n t o . P a r a la hiptesis en q u e q u i e n recibi el i n s t r u m e n t o firmado en blanco o con claros lo llenase, desvirtuando las instrucciones d a d a s por el firmante, el Cdigo Civil prev la posibilidad de i m p u g n a r su contenido (v. injra, n e 1311).' 1309. HASTA CUNDO PUEDE LLENARSE EL INSTRUMENTO Toda vez que la firma en blanco es considerada u n a suerte de m a n dato tcito, igual que todo m a n d a t o se extingue con la muerte o incapacidad del m a n d a t a r i o o del m a n d a n t e (art. 1963, ines. 3 e y 4 e ). Con posterioridad a alguno de esos h e c h o s , e n t o n c e s , no podra llenarse vlidamente el texto del i n s t r u m e n t o o el claro: salvo que h u b i e s e sido otorgado en el inters conjunto del m a n d a n t e y m a n d a t a r i o , o de u n tercero (art. 1982). 1310. VALOR PROBATORIO

Para su eficacia igual que en cualquier i n s t r u m e n t o privado lo nico relevante es q u e la firma sea autntica, h a y a sido p u e s t a a n t e s o d e s p u s del texto siempre que por estar ubicada a su pie (tal el significado del "subscripto", es decir, el q u e escribe abajo) permita inferir la conformidad del firmante. No es exigible en el derecho argentino que el firmante, a d e m s de reconocer su firma, reconozca es decir, admita el texto con que h a sido llenado por la persona a la que se lo dio, como lo requera el Esboco. s t a es la c i r c u n s t a n c i a a la q u e nos referiremos en estos a p a r t a d o s y que e s t prevista en el artculo 1016 en c u a n t o expresa que: "Lafirma Puede ser dada en blanco antes de la redaccin por escrito. Despus de

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llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma". 1311. IMPUGNACIN POR HABERSE DE CONFIANZA. a) Planteo Normalmente la p e r s o n a a la que se entrega el i n s t r u m e n t o firmado en blanco, p a r a que previo a s u utilizacin llene el texto o el claro, lo h a c e siguiendo la voluntad manifestada por el firmante. Pero p u e d e ocurrir que el tenedor del i n s t r u m e n t o firmado en blanco mandatario lo llene con u n contenido diferente al previsto por el firmante. Sea porque lo s u b s t i t u y a totalmente por otro (v.gr., si se dio la firma en blanco p a r a que presente u n escrito judicial y el m a n d a t a r i o lo llena con u n reconocimiento de d e u d a a su favor), sea porque se extralimite en el cumplimiento de s u s instrucciones (v.gr., si vende a u n precio inferior a aquel por el que se le instruy vender). E n el primer s u p u e s t o la impugnacin e s t a r e n c a m i n a d a a desvirt u a r la totalidad del acto. En el segundo, como est interesado el derecho de u n tercero, la accin de impugnacin slo p u e d e tener por finalidad el responsabilizar al m a n d a t a r i o por la diferencia de precio (arg. arts. 1904 y 55; conf. Lpez Olaciregui). b) Texto legal El firmante siempre tiene la posibilidad de impugnar el centx nido del instrumento como lo autoriza el artculo 1017: "El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en l, no son las que ha tenido intencin de hacer o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos". c) Objeto de la prueba El firmante defraudado en su confianza deber d e m o s t r a r dos hechos: q u e el i n s t r u m e n t o fue firmado en blanco; y que fue llenado por su tenedor con u n contenido distinto al indicado. d) Medios de prueba PRUEBA LLENADO CON ABUSO

Ambas circunstancias p u e d e n acreditarse por cualquier medio de prueba a excepcin de la testimonial. En verdad no corresponde entender que la p r u e b a testimonial est vedada, sino que la impugnacin no puede probarse exclusivamente con p r u e b a testimonial, ni con presunciones. E s t a exclusin la de p r u e b a testimonial g u a r d a coherencia con la n o t a del codificador al artculo 992, en la que citando dos leyes del Cor-

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pus Juris Civilis y a Mourlon, expresa"[...] la p r u e b a testimonial no puede ser admitida a u n q u e los testigos no sean los del instrumento, contra el contenido de los actos escritos, ni sobre lo que no est contenido en ellos". Sin embargo, se admite la testimonial si h a y principio de p r u e b a por escrito (art. 1192), es decir, cualquier d o c u m e n t o pblico o privado (o particular) que e m a n e del adversario, de s u c a u s a n t e , o de parte interesada o que tuviera inters si viviese, y que h a g a verosmil el hecho litigioso. E s t a excepcin es atendible en razn de q u e la m i s m a solucin se aplica a los casos de simulacin. Llambas a a d e a la excepcin del artculo 1192 las siguientes circunstancias que, a su criterio, tambin autorizan la prueba testimonial: si media la imposibilidad de obtener otra prueba; si por caso fortuito o fuerza mayor se extravi la p r u e b a apropiada; si media confesin del mandatario que llen el instrumento; si el instrumento se obtuvo mediante dolo o violencia, bien que para esta ltima circunstancia efecta la salvedad de que no se trata m s que de u n supuesto de nulidad del instrumento por haberse obtenido con u n vicio de la voluntad. A la limitacin probatoria q u e r e p r e s e n t a la prohibicin legal de acreditar por testigos regla que reconoce como excepcin lo n o r m a d o en el artculo 1019 debe s u m r s e l e la que limita la p r u e b a testimonial a los contratos que no excedan la s u m a de $ m / n 10.000. 1312. INOPONIBILIDAD DE LA IMPUGNACIN A TERCEROS DE BUENA FE a) Distincin previa. La norma El enfoque es totalmente diferente frente a.los terceros de b u e n a fe que c o n t r a t a r o n con el m a n d a t a r i o infiel b a s n d o s e en el i n s t r u m e n t o firmado en blanco. E n este caso, los terceros de b u e n a fe h a n adquirido u n derecho a partir de u n i n s t r u m e n t o formalmente vlido, sin que les resulte oponible que el tenedor haya extralimitado o tergiversado las instrucciones recibidas del firmante. En este sentido, el artculo 1018 dispone: "La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que eljuez decretare en virtud de las pruebas dadas, no tendr efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra parte". Aqu se hace primar la apariencia en beneficio de la seguridad jurdica. b) La buena fe como requisito. Su prueba FRENTE

La b u e n a fe se p r e s u m e (arg. art. 4008) i n c u m b i e n d o la p r u e b a de la m a l a fe a quien la invoque. El conocimiento por los terceros de las instrucciones d a d a s al m a n datario por el firmante excluye s u b u e n a fe, y por tanto, no es aplicable

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lo expuesto en este a p a r t a d o sino q u e sera u n caso de nulidad por dolo (conf. Lpez Olaciregui, Arauz Castex, como Llambas, q u i e n sostiene que se t r a t a de u n s u p u e s t o de inexistencia). La ignorancia c u l p o s a r e s u l t a equiparable al conocimiento y tambin excluye la b u e n a fe. c) La inoponibilidad como efecto

Distintos son los efectos segn que el m a n d a t a r i o infiel aproveche en forma directa el i n s t r u m e n t o firmado en blanco (v.gr., redactando u n reconocimiento de d e u d a a s u favor), que si contrata con terceros de b u e n a fe, a u n desvirtuando las instrucciones recibidas del firmante. En el primer caso, si el contenido del i n s t r u m e n t o es i m p u g n a d o por el firmante, quien d e m u e s t r a q u e h a b a sido firmado y entregado en blanco y q u e el t e n e d o r viol las i n s t r u c c i o n e s recibidas, el reconocimiento de d e u d a ser nulo. Vale decir que se a n u l a el acto jurdico, a u n que el i n s t r u m e n t o en c u a n t o tal ser vlido. En el s e g u n d o caso, a u n p r o b n d o s e lo mismo, el i n s t r u m e n t o ser vlido, y el vicio originado en la c o n d u c t a del m a n d a t a r i o infiel resultar inoponible a los terceros de b u e n a fe. Tal inoponibilidad no obsta a que el signatario demande al mandatario el resarcimiento de los perjuicios que le origin su conducta (art. 1957). E s t a solucin g u a r d a coherencia con lo d i s p u e s t o en el artculo 1934 p a r a el s u p u e s t o del m a n d a t a r i o que se extralimita en el ejercicio de su m a n d a t o . 1313. SUSTRACCIN DEL INSTRUMENTO EN LA VOLUNTAD DEL FIRMANTE a) La norma y los supuestos que FIRMADO

contempla

Para la situacin del epgrafe el artculo 1019 dispone: "Las disposiciones de los dos artculos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente sustrado a la persona a quien se hubiese confiado, y llenndose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la sustraccin y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe". Como se advierte la disposicin legal es diferente a la de los artculos 1017 y 1018, toda vez que en ellos se consider la existencia de u n a relacin jurdica de m a n d a t o tcito, del que no p u e d e h a b l a r s e en caso de substraccin. En esta hiptesis, el i n s t r u m e n t o r m a d o en blanco es sustrado de la g u a r d a del tenedor (mandatario) y llenado por u n tercero que puede, o no, ser el ladrn.

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No cabe distinguir en la especie entre h u r t o y robo, como lo h a c e el d e r e c h o penal. Ambos s u p u e s t o s q u e d a n c o m p r e n d i d o s , as como las maniobras dolosas para apoderarse del instrumento (conf. Borda). La solucin del artculo 1019 se aplica t a m b i n a la hiptesis de prdida del i n s t r u m e n t o y llenado por el h a l l a n t e , p u e s el artculo 2 5 3 9 , prescribe q u e comete h u r t o quien hallando u n a cosa ajena la que se p r e s u m e perdida y no a b a n d o n a d a , si es de algn valor (art. 2530) no a c t a conforme a lo q u e d i s p o n e n los artculos 2 5 3 1 y s u b s i g u i e n t e s ; esto es, d a r inmediato aviso al d u e o , o entregarla al j u e z m s inmediato o polica del lugar, si no supiese quien era el d u e o . b) Prueba y hechos a probar El signatario deber d e m o s t r a r que el i n s t r u m e n t o fue firmado en blanco, q u e fue s u s t r a d o del poder del firmante o de la p e r s o n a a la que se lo entreg, y que s t a lo llen contra la voluntad del signatario o del mandatario. Ninguna de estas tres circunstancias configuran actos jurdicos. Son meros hechos que, por tanto, no tienen limitacin probatoria; de all que p u e d a n probarse incluso, mediante prueba testimonial. c) Efecto de la impugnacin frente a terceros de buena fe

A diferencia de lo previsto en nuestro nmero anterior, en este caso los terceros de b u e n a fe que adquirieron derechos por haber contratado con el ladrn no quedan protegidos frente a la impugnacin del signatario. Para nosotros, el trato diferente dispensado por el legislador a a m b a s circunstancias (la del art. 1018 y la del art. 1019) se funda en que proceder de otra m a n e r a importara tanto como asegurar el xito del delito cometido por el sustractor, consolidando los frutos de su accionar. Nada obsta a que los terceros de b u e n a fe d e m a n d e n del m a n d a t a r i o el resarcimiento de d a o s y perjuicios si es que ste fue despojado del i n s t r u m e n t o mediando culpa de su parte (conf. Arauz Castex, op. cit). VI. CARTAS MISIVAS 36 1314. CONCEPTO Las "cartas misivas" expresin r e d u n d a n t e q u e h a sido criticada p u e d e n consistir en esquelas, tarjetas postales, telegramas, o cart a s e n t r e p e r s o n a s q u e g e n e r a l m e n t e m a n t i e n e n relacin estrecha, lo que no d e s c a r t a los vnculos negocales.
36 Bibliografa especial: COLOMBO, Leonardo, "Comentarios sobre las cartas misivas", L.L., 57-799.

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Deben consistir en expresiones escritas entre dos o m s p e r s o n a s , de suerte q u e q u e d a n excluidas las conversaciones telefnicas. Tampoco e s t n c o m p r e n d i d a s en el concepto, las conocidas como "cartas abiertas" y "solicitadas", q u e s o n en realidad, manifestaciones al pblico en general. Pueden no estar firmadas, o estar suscriptas por sobrenombres o referencias al vnculo que tiene el remitente con el destinatario (v.gr., "tu pap", "tu hijo"), o con iniciales, o directamente no se firman en modo alguno. A su respecto lo importante no es entonces la firma sino la a u tenticidad del texto. 1315. INEXIGIBILIDAD DE LA FIRMA Por no ser instrumentos privados, no resultan de aplicacin los requisitos de firma art. 1012 (conf. Colombo, Borda, Spota y Leiva Fernndez; comp. Salvat) y doble ejemplar art. 1021 (conf. Spota). No sucede lo mismo con el requisito de oponibilidad, "fecha cierta", (art. 1034) q u e s es exigible, bien q u e si la carta misiva carece de ella a u n valdr conforme a las c i r c u n s t a n c i a s si es p r e s e n t a d a por u n tercero (conf. Borda). 1316. EFICACIA PROBATORIA. SU PROPIEDAD Como el Cdigo Civil se detiene en u n nico y breve artculo (1036) a regular u n o solo de los diversos problemas que suscitan las cartas misivas, la doctrina h a debido encarar prioritariamente los siguientes temas. a) Propiedad de la carta misiva

La c a r t a misiva, s e a c o r r e s p o n d e n c i a epistolar, tarjeta postal, esquela por mano o cualquier otro tipo de los referidos anteriormente, es cosa mueble. En c u a n t o tal pertenece a quien la escribi h a s t a q u e llegue a poder del destinatario. nterin es decir, m i e n t r a s est en el correo le sigue perteneciendo (arg. art. 2529; en el mismo sentido q u e nosotros, a u n q u e por distinto f u n d a m e n t o , Borda), por lo q u e d e s d e la ptica del derecho civil n a d a obstara a q u e la recupere si as lo desea. C u a n d o es p u e s t a en poder del destinatario, la propiedad se t r a n s mite al nuevo poseedor (arts. 2 6 0 1 y 2529), quien t e n d r a s u respecto la totalidad de las facultades q u e importa el derecho de dominio (arts. 2 5 1 3 , 2 5 1 4 , 2 5 1 5 y 2516). Sin embargo, la propiedad intelectual de lo escrito en la carta no el dominio de la c a r t a como cosa de papel sigue perteneciendo a quien la escribi, de s u e r t e q u e quien fue destinatario y luego propietario de la

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carta no puede disponer en forma absolutamente libre de su contenido, aunque s de la misma en cuanto cosa mueble. b) Facultades del autor de la carta cuando no es ms su propietario Las facultades sobre la carta misiva se desdoblan, pues mientras quien la recibi es su propietario y tiene facultades de tal sobre la materia cosa mueble (salvo que el remitente expresamente le haya indicado en la carta que la destruya o restituya), quien la redact y remiti conserva el derecho intelectual sobre su contenido. De all que el dueo de la carta no pueda divulgarla indiscriminadamente, ni atribuirse la autora de las palabras o ideas all expresadas. Un supuesto que requiere anlisis particular es el referido a la facultad de presentar la carta enjuicio para su utilizacin como medio de prueba. 1317. ADMISIBILIDAD DE LA CARTA COMO MEDIO DE PRUEBA Como regla, las cartas misivas estn autorizadas como medio de prueba. Sin embargo, como se encuentra directamente involucrada la garanta del artculo 18, Constitucin Nacional, en cuanto expresa que son inviolables la correspondencia epistolar y los papeles privados, la utilizacin de las cartas misivas para probar enjuicio requiere efectuar mltiples distinciones a las que nos referiremos infra. Para dilucidar lo referido a los puntos siguientes, la doctrina distingue entre cartas misivas "confidenciales" y las que no lo son. El ser confidencial no depende de la calificacin que le atribuya el remitente, sino a la naturaleza de su contenido (conf. Borda). a) Obtencin de la carta La bsqueda de un fin lcito no justifica el empleo de medios ilcitos. De all que slo pueda esgrimirse enjuicio cartas misivas habidas legtimamente 37 . La obtencin de cartas misivas por medio de su interceptacin o sustraccin est incriminada por el Cdigo Penal, cuyo artculo 153 dispone: "Ser reprimido con prisin de tres meses a dos aos, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza que no le est dirigido; o se apoderase indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no est cerrado, o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le est dirigida.
Comp. CCiv. 2 a Cap., 1 6 / 1 1 / 1 9 3 9 , L.L., 16-811.

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"Se le aplicar prisin de seis m e s e s a tres a o s , si el culpable com u n i c a r e a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho". Sin embargo, se h a admitido como excepcin, q u e u n cnyuge intercepte la correspondencia dirigida al otro p a r a s u utilizacin como p r u e b a 3 8 (v. infra, en este n a , b). Otro t a n t o se h a admitido respecto de quienes d e t e n t a n u n a representacin legal y necesaria respecto d e s u r e p r e s e n t a d o , como el p a d r e respecto de s u hijo, el tutor respecto de su pupilo, el c u r a d o r respecto del incapaz, los directores de colegio respecto de s u s a l u m n o s m e n o r e s por va de representacin de s u s p a d r e s o t u t o r e s . La declaracin de quiebra impone la interceptacin de la correspondencia dirigida al fallido (art. 88, inc. 6 e , ley 24.522). b) Interceptacin de la misiva por el cnyuge
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Volviendo a la interceptacin por u n cnyuge de la correspondencia d e s t i n a d a al otro, se h a sostenido que es vlida p a r a probar la infidelidad, p u e s no debe e s c u d a r s e d e t r s de la garanta constitucional del artculo 18 u n a c o n d u c t a inmoral (conf. Llambas). Este derecho, q u e a n tao se reconoca slo al marido, est hoy en general aceptado t a m b i n para la mujer (Borda). Mltiples y de diverso origen son las objeciones que nos s u s c i t a el criterio j u r i s p r u d e n c i a l que j u z g a m o s anacrnico. Desde u n anlisis estrictamente jurdico, la inviolabilidad de la correspondencia tiene rango constitucional (art. 18, Const. Nac), mientras que slo lo tiene legal el de guardar fidelidad en el matrimonio. Mal p u e d e calificarse como autorizada la interceptacin de correspondencia so pretexto de impedir u n a c o n d u c t a inmoral, siendo q u e al momento de interceptarla se desconoce que la c o n d u c t a es tal, lo q u e recin s u r g i r de la l e c t u r a del c o n t e n i d o de la misiva interceptada. De all q u e a n u e s t r o juicio no deben ser a d m i t i d a s las c a r t a s interceptadas, a u n c u a n d o con ellas se p r e t e n d a probar la infidelidad del cnyuge (conf. Spota, Busso). c) Es admisible entre el destinatario y el remitente

E n t r e c o r r e s p o n s a l e s no h a y secreto, s e a el contenido de la c a r t a confidencial o no. De tal suerte, el texto de u n a carta misiva p u e d e ser esgrimida por el destinatario que la tiene en s u poder c o n t r a el remitente que la envi. Slo h a y deber de g u a r d a r reserva respecto de terceros.
S.T.Entre Ros, 26/12/1940, L.L., 22-369; CNCiv., Sala D, 9/3/1954, L.L., 74-742; idem, Sala A, 28/11/1956, J.A., 1957-III-216; dem, SalaD, 8/10/1965, E.D., 13-869. 39 Bibliografa especial: SPOTA, Alberto G., "La prueba mediante cartas misivas en el juicio de divorcio", J.A., 1956-III-1140.
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En la prctica se puede demostrar la remisin y el contenido por va de la carta documento o del telegrama colacionado. Tambin por medio de una carta certificada puesta en el correo por un escribano en los trminos del artculo 12, inciso j) de la ley 12.990. En la hiptesis que nos ocupa presentacin en juicio entre los corresponsales v.gr., cartas intercambiadas que demuestran la existencia de un contrato entre ausentes, el valor probatorio es amplio. d) Es admisible entre el destinatario y un tercero En esta hiptesis, el destinatario en litigio contra un tercero desea presentar la carta que le fue enviada por el remitente. Al respecto debe distinguirse segn se trate de contenido confidencial o no. Si el contenido es confidencial y lo es en caso de duda (conf. Llambasj no puede esgrimirla enjuicio sin la conformidad del remitente, ya que lo que ste le haba escrito no tena por finalidad demostrar nada ante un tercero. Si por el contrario la misiva no es confidencial no existe inconveniente en presentarla como elemento probatorio. e) Cartas en poder de un tercero Si bien es cierto que por regla la carta est en poder del destinatario, existen personas que sin serlo pueden esgrimirla enjuicio. Tal es el caso de su autor quien puede ofrecer la que escribi aunque se halle en poder del destinatario (art. 389, Cd. Proc, "Documentos en poder de tercero"). Tambin estn autorizados a presentarla en juicio los representantes legales y necesarios del destinatario (padres, tutores o curadores; conf. Llambas). Compete, en fin, la misma facultad a cualquier tercero que haya obtenido la carta por medios lcitos, bien que en tal hiptesis junto a la presentacin de la misma deber demostrar cmo la hubo. En este caso, el valor probatorio se asemeja al de la prueba testimonial. J] Es inadmisible entre el remitente y un tercero. Artculo 1036 Las misivas remitidas a un tercero, por regla, no pueden seor corno medio de prueba para mejorar la situacin del remitente, aunque s pueden esgrimirse en su perjuicio. Como regla el artculo 1036 del Cdigo Civil dispone: "Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento". La regla se explica porque, en la confianza entre corresponsales, el remitente puede llegar a referir algn hecho que luego le resulte perjudicial, en la creencia de que no sera puesto en conocimiento de otra persona y, menos an, utilizado en su contra.

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Esta norma, sin embargo, ha sufrido en manos de la jurisprudencia varias excepciones. En primer trmino, se ha limitado la regla al caso de las cartas confidenciales, excluyndose de la prohibicin a aquellas que no lo son. En segundo lugar, se ha considerado que no operan como verdaderos terceros quienes actan por una de las partes, tal como su apoderado, abogado, escribano, etctera (conf. Llambas, Borda). Por fin nada obsta a que espontneamente la carta sea reconocida, en forma expresa, o tcita, por consentir su agregacin a la causa. g) Carias remitidas por terceros Sea que hayan sido enviadas a la persona contra la que se pretende hacer jugar, sea a otro tercero, no pueden presentarse a su reconocimiento salvo que medie consentimiento del remitente y su destinatario. VIL FUERZA PROBATORIA DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS 1318. NECESIDAD Y FORMAS DE RECONOCIMIENTO DE LA FIRMA a) Necesidad del reconocimiento de firma A diferencia de lo que acontece en materia de instrumentos pblicos, el instrumento privado per se no hace plena fe sobre la autenticidad de su contenido. Para que ello ocurra es necesario que la firma que lo suscribe sea reconocida como autntica por su presunto autor 40 . Una vez que ello ocurra la fuerza probatoria entre las partes del instrumento privado es similar a la del instrumento pblico. Para hacerlo oponible a terceros adems debe obtener "fecha cierta" en los trminos que resultan de los artculos 1034 y 1035. 1319. FORMAS DEL RECONOCIMIENTO Tres son los modos posibles de reconocimiento de firma. a) Reconocimiento espontneo Ocurre cuando el firmante sin que medie intimacin judicial manifiesta que la firma que suscribe el documento le pertenece. Ello puede suceder en forma expresa o tcita, tal verbigracia, si esgrime enjuicio el instrumento por l subscripto, lo que vale tanto como afirmar que lo ha firmado. A ello se refiere el artculo 1029 que expresa:
CNCiv., en pleno, 1 0 / 6 / 1 9 5 4 , J.A., 1954-111-273.

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"Laprueba que resulta del reconocimiento de los instrumentos privados es indivisible y tiene la misma fuerza contra aquellos que los reconocen, que contra aquellos que los presentaren". b) Reconocimiento provocado judicialmente

A l alude el artculo 1031 al disponer que: "Todo aquel contra quien se presente enjuicio un instrumento privado firmado por l, est obligado a declarar si la firma es o no suya". Este precepto se c o m p l e m e n t a con lo que disponen los cdigos procesales. El Cdigo Procesal de la Nacin prescribe n o r m a s a este respecto en los artculos 3 9 0 / 3 9 4 y 5 2 6 / 5 2 8 . La citacin para reconocer firma se hace bajo el apercibimiento de que, si el citado no comparece sin j u s t a c a u s a se le tendr por reconocida la firma (art. 526, Cd. Proa). Es u n a aplicacin del artculo 919, pues constituye uno de los pocos casos en los que se atribuye valor jurdico al silencio, en razn de que el citado tiene la obligacin legal de manifestar si la firma que se le exhibir y que se le atribuye es autntica (v. supra, n e 1092). De la citacin judicial p a r a que la persona a la que se atribuya la firm a comparezca al juzgado a reconocerla o desconocerla, pueden seguirse tres consecuencias: reconocimiento expreso: en esta hiptesis, el citado comparece al juzgado y reconoce como a u t n t i c a la firma que se le exhibe al pie del inst r u m e n t o privado; reconocimiento tcito: en este caso, el citado no comparece, o lo hace y no se pronuncia en forma categrica sobre si la firma es o no a u tntica. J u e g a entonces el apercibimiento de las n o r m a s procesales y se otorga a ese silencio valor como manifestacin de voluntad, en cuya virtud se le d a por reconocida la firma; desconocimiento expreso: el desconocimiento que slo p u e d e ser expreso ser tratado infra, n m e r o 1323. c) Reconocimiento forzoso

Es el q u e acontece c u a n d o el citado j u d i c i a l m e n t e niega en forma expresa la autenticidad de su firma, la que luego de ser sometida al peritajeal que nos referiremos infra, n m e r o 1324y por s u s conclusiones, es declarada a u t n t i c a por el juez. 1320. QUINES PUEDEN RECONOCER FIRMA

Dos son los s u p u e s t o s que t r a t a r e m o s . a) Su autor El citado a reconocer la firma debe ser capaz al m o m e n t o de su reconocimiento.

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JULIO CESAR RIVERA

Al respecto, el artculo 1027 establece: "No sern admitidos al reconocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de ellos, aunque fueren capaces al tiempo defirmarlos, no lofuesen al tiempo del reconocimiento". Es decir que no slo se requiere la capacidad para el otorgamiento del acto jurdico que se instrumenta, sino que para reconocer la instrumentacin (lo que de por s importa efectuar otro acto jurdico) se exige la misma capacidad especfica que la requerida para el otorgamiento del acto jurdico sustancial. As, quien efectu el reconocimiento de un hijo debi tener esa capacidad especfica para hacerlo y luego deber tenerla tambin al momento en que se le cite para reconocer la firma del instrumento en que as lo declara. Desde luego que si el instrumento fuese otorgado por un representante, quien deber reconocer la firma tambin es su autor, es decir, el representante 41 , y no el representado, que es la persona a la que se imputarn los efectos del reconocimiento. b) Los sucesores del firmante Si bien los sucesores del firmante o autor continan su persona en lo atinente a sus derechos y obligaciones pueden ignorar, realmente, si la firma que se atribuye a su causante es autntica o no. De all que no quepa asimilar totalmente su posicin a la del autor. Ellos podrn reconocer la firma, negar su autenticidad o declarar que lo ignoran. En estos dos ltimos casos, deber someterse la firma al estudio pericial. Recurdese que a diferencia de lo ahora sealado si el autor declaraba que ignoraba si era su firma o no, se le tena por reconocida como autntica, mientras que aqu se habilita la prueba de peritaje caligrfico (art. 1033; igual que si fuese el propio autor quien negase la autenticidad). Al respecto, el artculo 1032 dice: "Los sucesores del que aparecejirmado pueden limitarse a declarar que no saben si lafirma es o no de su autor". Mas la facultad de manifestar que ignoran si es la firma del firmante no excluye que se les cite a reconocerla bajo el mismo apercibimiento con el que se citara al propio autor 42 . Los sucesores a los que se refiere el artculo 1026 son los universales, no as los singulares (conf. Llambas) 43 .

CFed. La Plata, 1 / 8 / 1 9 3 2 , J.A., 39-49. CFed. Baha Blanca, 3 1 / 3 / 1 9 3 9 , J.A.. 66-424; CNCiv., Sala C, 5 / 1 1 / 1 9 5 6 , L.L., 85590; dem Sala A, 1 1 / 8 / 1 9 6 4 , L.L., 118-874. 43 CCiv. I 8 Cap., 2 3 / 3 / 1 9 1 9 , GF, 22-377; SC Buenos Aires, 1 5 / 3 / 1 9 6 6 , RL.L.,XXVII-987, sum. 35.
42

41

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1321. EFECTOS ENTRE LAS PARTES a) Principio general C u a l q u i e r a sea la forma del reconocimiento ( a u n q u e el art. 1028 m e n c i o n a slo al judicial) el efecto entre las p a r t e s es el mismo. E n este p u n t o , el citado artculo 1028 prev: "El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede tambin reconocido". Tal solucin legal hace que u n a vez reconocida la firma sea irrelevante la mencin de que no se reconoce el contenido del documento, salvo que se pruebe el a b u s o de firma en blanco o la adulteracin del mismo 44 ; p u e s es u n a suerte de confesin y, como tal, indivisible 4 5 . b) Prueba en contra del contenido

Como decamos, el reconocimiento de la firma genera la p r e s u n c i n juris tantum de que el contenido o texto del i n s t r u m e n t o es a u t n t i c o . Pero, como la presuncin es slo juris tantum, p u e d e ocurrir que el firm a n t e alegue y logre probar ya que la carga de d e m o s t r a r su aserto recae sobre l que el texto h a sido falseado, o que habiendo dado su firma en blanco h a sido llenado mediando a b u s o de confianza (art. 1019) (v. supra, nQ 1311) ^. Pese a que tal posibilidad existe, se e n c u e n t r a limitada a los procesos de conocimiento pleno, ya que si el i n s t r u m e n t o se ha esgrimido en el marco de u n proceso ejecutivo, el reconocimiento de firma es suficiente p a r a que se habilite la accin ejecutiva en razn de que tal va procesal es expeditiva. El artculo 527 del Cdigo Procesal nacional dispone: "Efectos del reconocimiento de la firma. Reconocida la firma del instrumento q u e d a r p r e p a r a d a la accin ejecutiva, a u n q u e se hubiese negado s u contenido". Q u e d a r al firmante la posibilidad de intentar d e m o s t r a r s u aserto en el trmite de la excepcin de falsedad o inhabilidad de ttulo (art. 544, inc. 4 fi , Cd. Proc), o en s u caso en el juicio ordinario posterior (art. 553, Cd. P r o c ) . c) Fecha La p r e s u n c i n j u r i s tantum de a u t e n t i c i d a d q u e se sigue del recon o c i m i e n t o de la firma se e x t i e n d e a la fecha del i n s t r u m e n t o , salvo frente a terceros, cuestin q u e se rige por lo d i s p u e s t o en los artculos 1034 y 1035.
44 45

CApel. Trab., SalaV, 2 7 / 5 / 1 9 8 5 , R.L.L., XLV-1022, s u m . 3. CNCiv., Sala D, 2 2 / 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1984-13-385; CNCom., Sala D, 3 0 / 8 / 1 9 8 3 , E.D., 107CNCiv., S a l a D , 2 1 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-D-54.

673.
45

718 d) Testamento

JULIO CSAR RIVERA

olgrafo

Tampoco es aplicable en materia de t e s t a m e n t o olgrafo donde adem s de verificarse la autenticidad de la firma debe corroborarse la de la escritura del texto (arts. 3639, 3 6 4 0 , 3650 y 3692). e) Eficacia del reconocimiento

El artculo 1026 dispone: "El instrumento privado reconocido judicialmente por taparte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han suscripto y sus sucesores". El valor probatorio del contenido del i n s t r u m e n t o privado con firma reconocida se asimila al del i n s t r u m e n t o pblico. En efecto, las enunciaciones de hechos, que en el i n s t r u m e n t o pblico son efectuadas ante el oficial pblico, hacen plena fe entre las partes quienes, en caso de querer desvirtuarlo, debern promover accin civil o penal de falsedad. Las c l u s u l a s dispositivas p u e d e n ser desvirtuadas por mera prueb a en contrario, sin requerirse accin de falsedad. Por fin. las c l u s u l a s m e r a m e n t e enunciativas a c t a n igual que en el i n s t r u m e n t o pblico (art. 995). Todo lo expuesto con referencia a las partes es extensible a s u s sucesores universales, ya que c o n t i n a n la persona del c a u s a n t e . 1322. EFECTOS FRENTE A TERCEROS

Como qued expresado, el reconocimiento de la firma no produce el mismo efecto entre las partes que frente a terceros, p u e s t o que p a r a que el i n s t r u m e n t o les resulte oponible es requerible que t a m b i n tenga fecha cierta. Mas de ello no se sigue que los terceros no p u e d a n invocar el instrumento en su beneficio si es que del mismo e m a n a algn derecho a su favor (v.gr., el s u p u e s t o del art. 504) lo cual es p l e n a m e n t e comprensible a poco que se recuerde que negar la fecha cierta es u n a facultad que tiene el tercero y no u n a obligacin. 1323. DESCONOCIMIENTO DE LA FIRMA

Slo tres c i r c u n s t a n c i a s concluyen en el procedimiento que nos ocupa en este pargrafo: el desconocimiento expreso de la autenticidad de la firma h e c h o por la p e r s o n a a la que se i m p u t a su autora, o por s u s sucesores; la manifestacin de stos en el sentido de que ignoran si la firm a es de s u c a u s a n t e (art. 1032); y la incapacidad de h e c h o del p r e s u n t o a u t o r (art. 1027), que por t a n t o no p u e d e reconocerla. El artculo 1033 expresa: "Si el que aparece firmado negare su firma, o los sucesores de l declarasen que no la conocen, se ordenar el cotejo

INSTRUMENTOS PRIVADOS

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y comparacin de letra. Pueden tambin admitirse otras pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto". La carga de ofrecer la prueba de peritaje caligrfico pesa sobre quien niega la autenticidad de la firma que se le atribuye 47 . 1324. MEDIOS DE PRUEBA Si no puede recurrirse a la prueba pericial, son admitidos otros medios de prueba 48 , inclusive la de testigos 49 , y las presunciones 50. Pero es preciso subrayar que para la eficacia de estas pruebas es necesario que haya sido imposible la produccin de la pericia.

CNCom., en pleno, 2 8 / 7 / 1 9 7 0 , E.D., 33-81. CNCiv., Sala A, 2 2 / 6 / 1 9 8 0 , E.D., 90-658; dem, dem, 9 / 9 / 1 9 7 6 , E.D., 71-230; dem, S a l a D , 2 7 / 5 / 1 9 7 7 , E.D., 73-745. 49 CNCiv., S a l a D , 2 7 / 4 / 1 9 8 4 , E.D., 111-174. 50 CNCiv., SalaA, 2 7 / 7 / 1 9 7 6 , E.D., 68-459.
48

47

CAPTULO XXX LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO i

I. INTRODUCCIN 1325. PLANTEO DEL TEMA Hemos visto antes {supra, nQ 1069), que el acto voluntario requiere la concurrencia de elementos internos (discernimiento, intencin, libertad), y de u n elemento extemo (la declaracin de la voluntad). El defecto en alguno de los elementos internos del acto voluntario se denomina "vicio". Tambin se suele aludir a los vicios o defectos de forma del negocio jurdico, q u e consisten en la omisin de la forma exigida por la ley o por la voluntad de las partes. Este tema ya est estudiado en los tres captulos precedentes. Por ello, nuestro discurso versar, a partir de ahora, sobre los denominados vicios del acto voluntario, o vicios de la voluntad. Para lo cual primero hemos de distinguirlos de los vicios del negocio jurdico. 1326. DISTINCIN ENTRE VICIOS DE LA VOLUNTAD Y VICIOS DEL ACTO JURDICO a) Terminologa La voluntad p u e d e verse afectada tanto al concurrir en la formacin de h e c h o s jurdicos h u m a n o s (simples actos) c u a n t o en la formacin de negocios jurdicos. E n realidad, todo defecto q u e vulnere la voluntad en los h e c h o s j u rdicos h u m a n o s , t a m b i n es apto p a r a impedir la formacin perfecta de u n negocio jurdico, toda vez que esta categora constituye u n a especie del gnero hecho jurdico h u m a n o .
' Bibliografa especial. Los vicios de los actos voluntarios y de los negocios jurdicos son tratados en todas las obras generales sobre la materia citados en la nota 1 del Cap. XXII.

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Desde esta ptica, las expresiones a utilizar son "vicios de la voluntad" (Romero del Prado) o "vicios de los actos voluntarios" (Arauz Castex). b) Enumeracin

Los vicios de los actos voluntarios son el error, el dolo y la violencia. Todos ellos tienen en c o m n constituir u n a anomala de u n elemento s u s t a n c i a l es decir, no formal, existente al m o m e n t o de la celebracin u otorgamiento del acto, q u e produce la limitacin, desvirtuacin o prdida de los efectos propios del acto. Estos "vicios de la voluntad" afectan a los elementos de la voluntad conforme a la doctrina clsica, es decir, la intencin y la libertad. El error y el dolo vician la intencin. La violencia sea fsica o moral vicia a la libertad. La a u s e n c i a o falta de discernimiento que t a m b i n es u n defecto del a c t o v o l u n t a r i o no se p r o d u c e a c o n s e c u e n c i a de vicio alguno, sino por u n a c i r c u n s t a n c i a inherente al sujeto (falta de m a d u r e z , insan i d a d mental); la c a r e n c i a de d i s c e r n i m i e n t o h a sido vista supra, n mero 1073. c) Vicios de los negocios jurdicos

Los "vicios de los actos jurdicos" son la simulacin, el fraude y la lesin; ellos slo se p r e s e n t a n en los negocios jurdicos del artculo 944, y no en los h e c h o s h u m a n o s voluntarios. En estos vicios o defectos, no existe m e r m a de la voluntariedad, sino de la b u e n a fe de s u autor. d) Consecuencias de los vicios

La consecuencia que p r o d u c e n los vicios de error, dolo, violencia, simulacin y lesin es la anulabilidad del acto (arts. 9 3 2 , 9 5 4 y 1045). m i e n t r a s que el fraude c a u s a s u inoponibilidad. Aclrase que la lesin autoriza t a m b i n al reajuste del acto (art. 954). e) Actos reales o materiales

Los vicios de los actos voluntarios no obstante no son de aplicacin a la categora de simples actos voluntarios que d e n o m i n a m o s actos reales o a c t o s m a t e r i a l e s , e n los q u e slo importa el r e s u l t a d o con prescindencia de la voluntad de quien lo obtuvo. Tales son los s u p u e s t o s de la t o m a de posesin por q u i e n es m e n o r de diez a o s de edad (art. 2392), o la adquisicin por el especificante (art. 2567), o el hallador (art. 2550) cuya v o l u n t a d no a p a r e c e como relevante p a r a la obtencin del efecto jurdico (conf. Cifuentes).

LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO

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II. IGNORANCIA Y ERROR. CONCEPTOS GENERALES 1327. LA IGNORANCIA Y EL ERROR a) Conceptos

2

La "ignorancia" y el "error" son vicios de los actos voluntarios que afectan la intencin (art. 922). "Ignorancia" es no conocer algo (cosa, c i r c u n s t a n c i a o rgimen legal), m i e n t r a s que el "error" consiste en creer q u e se lo conoce siendo que, en realidad, se toma por cierto u n conocimiento falso. b) Irrelevancia del distingo

Expresado con p a l a b r a s de Savigny que cita Vlcz en la nota del artculo 9 2 3 : "La nocin exacta de u n a cosa puede faltarnos, ya porque no tengamos n i n g u n a idea, o ya porque tengamos u n a idea falsa. En el primer caso h a y ignorancia, en el segundo error. La apreciacin jurdica de estos dos estados del alma es a b s o l u t a m e n t e la m i s m a y desde entonces es indiferente emplear u n a u otra expresin [...]". Congruente con la cita, Vlez denomin al Captulo I, de la Seccin II del Libro II, del Cdigo Civil: "De los hechos producidos por ignorancia o error". Como se advierte, p a r a el codificador las consecuencias jurdicas de a m b o s estados, "ignorancia" y "error", son semejantes. c) mbito En c u a n t o vicio de los actos voluntarios, el error puede afectar actos indiferentes al derecho, contrarios a derecho como los actos ilcitos, o conformes a derecho como los negocios jurdicos. Y a l se llega a travs de fallas de conocimiento sensible, es decir, de los sentidos, como h a b e r visto mal o h a b e r odo mal; o de conocimiento intelectual, como h a b e r entendido, apreciado o valorado mal. Las causas de e s a s fallas son diversas: descuido, distraccin, negligencia, falta de inteligencia, de visin, etctera (Betti). 1328. DOCTRINA QUE NIEGA LA CALIDAD DE VICIO DEL ERROR a) Exposicin
3

Borda sostiene u n a p o s t u r a crtica respecto de la admisin del error como vicio de los actos voluntarios, como corolario de s u cuestionamienBibliografa especial: BORDA, Guillermo A., Error de hecho y de derecho, 2- ed., Buenos Aires, 1950; PIETROBON, Vittorino, El error en la doctrina del negocio jurdico, trad. de Mariano Alonso Prez, Madrid, 1971;rrore, volonteaffidamentonelnegozingiuridico.Padova., 1990; BARCELLONA, Pietro, Projili della teora dell'errore nel negozio giurdico, Milano, 1962; VIVIEN, Georges, "De l'erreur determinante et substantielle", RTDC, 1992-305; BONZI, M., "Contratto in genere. Errare. Iconoscibilita", GCC, 1998-641. 3 Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., "Las criticas al papel esencial de la
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to de la doctrina de la voluntad, que ya h e m o s visto (v. supra, n e 1081), concluyendo en que n i n g u n o de los s u p u e s t o s legales encierra u n caso de nulidad por error, y que la j u r i s p r u d e n c i a n u n c a a n u l a u n negocio j u rdico exclusivamente por la presencia de u n error. b) Crtica Ya h e m o s dicho a n t e s que la tensin entre las doctrinas de la voluntad y de la declaracin, concluye e n u n a aproximacin de las consecuencias prcticas de u n a y otra (conf. Orgaz), de donde la primera debe acept a r q u e el error accidental, el temor reverencial y la reserva m e n t a l no constituyen c a u s a de invalidacin del acto; y la s e g u n d a cede a la primera c u a n d o se t r a t a de la interpretacin de los actos unilaterales y de los actos mortis causa, en que prevalece la voluntad real sobre la declarada. Por otra parte, la doctrina de Borda lleva a u n a confusin entre lo que es error, dolo y simulacin, y los defectos de la c a u s a . Ello h a llevado a Alsina Atienza a afirmar que de este modo se retrocede a la nebulosa primitiva de donde las figuras del dolo, el error y la simulacin h a n ido surgiendo por p a u l a t i n a c o n d e n s a c i n y por el refinado anlisis de los j u r i s t a s (conf. Cifuentes, quien t a m b i n reproduce la frase de Alsina Atienza). Tampoco es exacto q u e la j u r i s p r u d e n c i a nacional y la francesa no a n u l e n los negocios jurdicos por vicio de error, como lo veremos a l o largo de este captulo 4 . De modo que la doctrina nacional no ha atendido a la doctrina de Borda, que pese a la brillantez con que h a sido expuesta h a q u e d a d o virtualm e n t e aislada (en este sentido, entre otros: Arauz Castex, Brebbia, Bust a m a n t e Alsina, Cifuentes, Llambas y el citado Alsina Atienza). III. ERROR DE DERECHO 1329. ERROR DE HECHO Y DE DERECHO a) Nocin El error o falso conocimiento p u e d e versar sobre u n hecho o sobre la existencia, contenido o interpretacin de u n a n o r m a jurdica.
voluntad", J.A., 1955-IV-doct. 74; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La esencialidad del error", L.L., 95-751. Para la jurisprudencia francesa m s reciente, v. la ilustrativa n o t a de MESTRE, J a c q u e s en RTDC, 1989-739, donde comenta n u m e r o s o s fallos que h a n anulado negocios sobre la idea del error acerca de la cualidad sustancial de la cosa. Tambin v. TRIGEAUD, J e a n Marc, "L'erreur de l'acheteur. L'authenticit du bien d'art (tude critique)", RTDC, 1982-55. 5 Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "El error de derecho en el proyecto de reformas", en Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1948, pg. 173; ACUA ANZORENA, Arturo, "El error de derecho en materia de transaccin", J.A., 52-731; MOISSET DE ESPANS, Luis, "El error de
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LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO

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E n el primer s u p u e s t o , el vicio se d e n o m i n a "error de hecho". En el segundo caso, "error de derecho". 1330. PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD DEL ERROR DE DERECHO

El principio de la inexcusabilidad bien que con excepciones del error de derecho se origin en Roma con el adagio error juris nocet (el error de d e r e c h o perjudica), de donde lo tom Savigny, y de l, Freitas p a r a el artculo 456 de su Esbogo, fuente de n u e s t r o artculo 9 2 3 . Sin embargo, con anterioridad a la obra del brasileo, el Cdigo Civil francs recept el error como vicio de la voluntad sin efectuar distincin entre el error de hecho y el de derecho. 1331. LA CUESTIN EN NUESTRO CDIGO El t e m a est suficientemente claro en n u e s t r o Cdigo Civil, cuyo artculo 9 2 3 expresa: "La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos". E n forma concordante, el artculo 20 dispone: "Ixi ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley". Es que n i n g n sistema jurdico resistira que los sujetos de derecho pretendiesen exculparse afirmando que desconocan las n o r m a s jurdicas, o que e s t a b a n errados sobre su contenido. De all que se r e c u r r a a u n a ficcin, cual es la de conocimiento por todos. 1332. EXTENSIN DEL TRMINO "LEY" a) Principio general La voz "ley" debe c o m p r e n d e r s e como referida a la ley en sentido formal y a la ley en sentido material, es decir, a cualquier n o r m a jurdica objetiva de carcter general (decretos, o r d e n a n z a s , leyes provinciales, etc.). bj Derecho extranjero

Pero como slo es exigible el conocimiento de las leyes que nos rigen, no configura error de derecho el que recae sobre derecho extranjero 6 .
derecho en el derecho civil contemporneo y en el Cdigo CMl argentino", Boletnde laFaadtad de Derecho, ao XXV, pg. 144; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, "El error de derecho en la impugnacin de peticiones hereditarias aprobadas judicialmente", J.A., 1979-1-588; PENA LPEZ, J o s M , "El alcance del error de derecho en el art. 6.1 del Cdigo Civil", RDP, 1995-1107. La nota al art. 13 del Cdigo dice que: "la ley extranjera es u n hecho que debe probarse". De all que la doctrina nacional considere que el error sobre el derecho extranjero es error de hecho: GOLDSCHMIDT, Wemer, "El error sobre derecho extranjero como error de hecho", J.A., 1957-IV-doct. 59; en el mismo sentido CIFUENTES.

726 c) Derecho provincial

JULIO CESAR RIVERA

S e g n Leiva Fernndez tampoco sera error de derecho el q u e se refiere a derecho argentino, pero vigente, en ajena jurisdiccin; as, no considera error de derecho al que recae sobre u n a ley de la provincia de Salta si es invocado por u n h a b i t a n t e de B u e n o s Aires, por c u a n t o el porteo no tiene obligacin jurdica de conocer u n derecho q u e no le ser aplicable. No compartimos esta tesis, por considerar que el fundamento de la inexcusabilidad del error no radica en la p r e s u n c i n de conocimiento de la ley, sino en su obligatoriedad. d) Error sobre la interpretacin de la norma

El error de derecho se configura no slo por la ignorancia de lo que dispone el derecho objetivo, sino tambin por el equvoco sobre el alcance de u n a n o r m a jurdica. Mas, el yerro que se produce sobre u n a n o r m a o precepto jurdico de significado o alcance controvertido, no configura error de derecho por falta de certeza sobre la interpretacin que motiv a c t u a r en determinado sentido 7 . e) La costumbre

Otro tanto podemos considerar respecto del error en la consideracin de la costumbre, es decir, establecer si configura u n error de hecho o de derecho. El problema tiene importancia en la costumbre praeter legem, no as en la secundum legem ni en la contra legem (v. supra, n 9 107). A tenor de lo dispuesto en el artculo 17 y entendiendo que la cost u m b r e es n o r m a jurdica, consideramos el error sobre la c o s t u m b r e praeter legem como error de derecho, por lo q u e no es invocable p a r a a n u l a r el acto voluntario (conf. Cifuentes). 1333. PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA DE ERROR DE DERECHO a) Exposicin A partir del conocimiento de las leyes desde s u publicacin oficial (art. 2 e ), la ley se presume conocida por todos (art. 20), de suerte que el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad de los actos ilcitos (art. 923). b) Fundamento

Reiteramos que el f u n d a m e n t o de la regla n o es u n a p r e s u n c i n de conocimiento de la ley obviamente falsa sino s u obligatoriedad. In-

CNCiv., en pleno, 5 / 1 1 / 1 9 4 3 , L.L., 32-495.

LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO

727

clusive la publicacin no h a c e a la ley conocida (cuntos leen los diarios de publicaciones legales?), sino obligatoria. 1334. EXTENSIN DEL PRINCIPIO a) Tesis tradicional

La tesis tradicionalmente sostenida por n u e s t r o s a u t o r e s conduce a u n a aplicacin rigurosa del principio que e m a n a literalmente de los artculos 20 y 9 2 3 . Es decir q u e el error de derecho no p u e d e invocarse p a r a invalidar u n acto voluntario, a u n q u e el error fuere excusable y h a y a sido su c a u s a d e t e r m i n a n t e (en este sentido, Salvat, Arauz Castex, Llambas, Aguiar, Cordeiro lvarez). Es a d e m s el criterio seguido por la j u r i s p r u d e n c i a . b) Tesis que extiende el mbito de del error de derecho invocacin

Otros autores tienden a dar u n mayor mbito de accin al error de derecho, propiciando en general su admisin como causal de nulidad cuando h a sido la c a u s a determinante del acto, p u e s la ley no lo admitira slo para evadirse de "los efectos legales de los actos lcitos" (art. 923). En esta corriente se inscriben autores de slido prestigio, como Llerena, Echeverry Bonep, Moisset de E s p a n s , Lpez Olaciregui, Kemelmajer de Carlucci. Pero, como a p u n t a a g u d a m e n t e Cifuentes, es difcil e n c o n t r a r u n hilo conductor c o m n , p u e s son variados los matices personales. c) La jurisprudencia

Algunos precedentes aislados h a n seguido la orientacin e x p u e s t a en b) 8 , pero la corriente a m p l i a m e n t e mayoritaria sigue el criterio tradicional. d) Nuestra posicin

Nosotros consideramos que el principio general es el sentado por los artculos 20 y 9 2 3 . Pero enrolados en el c a u s a l i s m o sincrtico (v. supra, nQ 1149), debemos llegar a u n a armonizacin entre los textos legales que restringen la invocacin del error de derecho y la exigencia de la c a u s a como elemento del negocio jurdico. De modo que, si r e a l m e n t e se acredita q u e el negocio carece de c a u sa o ella es falsa, el negocio se invalida no por la invocacin del error de derecho sino por la falencia del elemento c a u s a l (conf. Kemelmajer de Carlucci).
8 CSJN, 28/6/1940, J.A., 74-327; id., 11/9/1970, L.L., 143-226; SCBuenos Aires, 17/6/1949, J.A., 1949-III-209; CNTrab., Sala I I I , 28/2/1972, L.L., 147-302; CNCiv., SalaE, 4/6/1975, L.L., 1976-A-85.

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e) Proyectos de

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reforma

Los proyectos nacionales de reforma del Cdigo Civil h a n adoptado diversas p o s t u r a s sobre el tema. El Anteproyecto Bibilioni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 a d m i t e n el error de derecho como c a u s a l invalidatoria de los actos jurdicos, no as el Anteproyecto de 1954, ni el Proyecto de Unificacin de 1987 que no innov sobre el p u n t o . J) Supuestos especiales

Sin embargo, a u n si se admitiese el criterio q u e autoriza la invocacin del error de derecho p a r a invalidar actos jurdicos por a u s e n c i a de voluntad siempre que el error sea relevante o esencial y excusable (conf. Kemelmajer de Carlucci, quien t a m b i n destaca que la exigencia de excusabilidad o p e r a con mayor estrictez en m a t e r i a de error de derecho que de hecho), en ciertos casos no cabe admitirlo, p u e s est expresamente vedado por la ley. Tal el s u p u e s t o del artculo 4 0 0 7 que, referido a la prescripcin adquisitiva, expresa que la ignorancia del poseedor, fundada en un error de hecho, es excusable; pero no lo es lafundada en un error de derecho (conf. Brebbia). Otro tanto puede afirmarse respecto del articulo 2356 en cuanto dispone que no debe considerarse poseedor de b u e n a fe a quien se cree propietario en virtud de u n error de derecho (conf. Arauz Castex). 1335. SUPUESTOS EN LOS QUE SE ADMITE LA INVOCACIN DEL ERROR DE DERECHO Ms all del debate al q u e a c a b a m o s de referirnos, el Cdigo contempla s u p u e s t o s en que es posible la invocacin del error de derecho en los artculos 784, 8 5 8 y 3 4 2 8 . A continuacin nos d e t e n d r e m o s en cada u n a de ellos. a) Pago indebido
9

El artculo 784 dispone: "El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi". Pese a q u e con evidencia la ley d a relevancia al error de hecho y de derecho, algunos a u t o r e s h a n considerado que en realidad la nulidad se produce por la carencia de c a u s a , conforme al artculo 792, que dice: "El pago efectuado sin causa, o por una causa contraria a las buenas costum9 Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., Repeticin del pago de lo que no se debe, Buenos Aires, 1981; DONNIER, J e a n B., "Conditions de l'exonration de l'obligation de restuon des sommes indment pergues", JCP, 1993-11-22012; KAMDEM, J e a n F., "L'volution du rgime de l'action en rptition de l'indu objectif, JCP, 1997; "Pago indebido" (sin firma), J.A., 1994-11-971.

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bres, como tambin el que se hubiese obtenido por medios ilcitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por error". Pero la doctrina m s m o d e r n a , con apoyo de valioso cortejo argumentad discrimina c l a r a m e n t e dos hiptesis distintas. Una el pago por error, contemplado en los artculos 7 8 4 y 790; y otra el pago sin c a u s a de los artculos 792 y siguientes; q u e d a n d o todava a considerar el s u puesto del pago obtenido por medios ilcitos. Los casos del artculo 784 lo son de pago por error por ausencia de c a u s a fuente, comprendiendo el pago realizado a u n tercero o por u n tercero equivocadamente. Y en los casos del artculo 790, si bien existe c a u s a fuente, la ley los asimila a s u p u e s t o s de error esencial. Sealamos que en el punto seguimos la exposicin de B u s t a m e n t e Alsina. b) Posesin de la herencia Por s u parte el artculo 3 4 2 8 dice: "El poseedor de la herencia es de buena Je cuando por error de hecho o de derecho se cree legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene [...]". E n este caso la concurrencia de u n error de derecho no constituye c a u s a de la ineficacia del acto lcito sino por el contrario de la eficacia de los actos lcitos que se autorizan a los poseedores de b u e n a fe, como la percepcin de frutos. Es Borda quien, luego de destacar lo que expresamos, concluye en que parte del equvoco reside en no distinguir entre efectos positivos y negativos del error de derecho. El que traca el artculo 3 4 2 8 sera positivo p u e s s e n a r i a p a r a producir efectos, no para inhibirlos. Llambas por su p a r t e s e a l a que este precepto en realidad n a d a afirma sobre el error de d e r e c h o en la formacin de actos voluntarios, sino que n i c a m e n t e califica a la posesin en esta hiptesis. Por n u e s t r a parte a u n q u e de lege lata compartimos el criterio clsico participamos de este juicio. En efecto, no se trata en este caso de atribuir efecto alguno a la posesin que es u n acto o hecho voluntario lcito pese a h a b e r s e generado a partir de u n error de derecho. Con error de derecho, o de hecho, o sin error por mediar m a l a fe, de cualquier m a n e r a la posesin, que es u n hecho, se h a b r a establecido. La ley slo equipara el error de derecho al de hecho p a r a considerar que el poseedor es de b u e n a fe. c) Transaccin
10

Otra n o r m a que suele considerarse excepcin a la regla del artculo 9 2 3 es la del artculo 858, q u e expresa: "La transaccin es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecucin de un ttulo nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenan otro principio que el ttulo nulo que los haba constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del ttulo, o
10 Bibliografa especial: ACUA ANZORENA, Arturo, "El error de derecho en materia de transaccin", J.A., 52-731.

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lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de derecho. En tal caso la transaccin podr slo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado de la nulidad del ttulo". La referencia al error de derecho en s u contexto carece de significacin alguna, p u e s con l o sin l se admite la rescisin de la transaccin a consecuencia de la nulidad del ttulo considerado (conf. Llambas, Borda; comp. Arauz Castex). d) Otros supuestos

Lpez Olaciregui luego de considerar q u e las excepciones son tantas que invierten fcticamente la regla, considera que los artculos 7 9 6 y 797, referidos a la obligacin c o n t r a d a por error y a la liberacin tambin otorgada por error, c o m p r e n d e n al error de derecho. Como n i n g u n o de a m b o s artculos hace referencia expresa al error de derecho, sino q u e slo se refieren al error en sentido lato, en principio, la regla del artculo 9 2 3 o b s t a a q u e se los considere excepciones, cuya existencia debe ser interpretada restrictivamente (conf. Spota). Pero si la obligacin o liberacin putativa carecen de c a u s a , s e r n ineficaces. 1336. EL ERROR DE DERECHO EN LOS ACTOS ILCITOS a) Planteo Tambin en este t e m a se advierten los diferentes enfoques de la doctrina tradicional y aquella q u e relativiza la prohibicin de invocar el error de derecho como obstativo de la Voluntad. b) Diferentes posturas

Para la doctrina clsica, el error de derecho n u n c a servir para eximir de culpa al agente de u n acto ilcito. De tal s u e r t e existe correspondencia entre los artculos 2 0 y 9 2 3 con el artculo 34, inciso l 9 , del Cdigo Penal (conf. Arauz Castex, Llambas, Salvat). Quienes, por el contrario, a s i g n a n trascendencia al error de derecho c u a n d o concurre en la formacin del acto, desestimndolo c u a n d o recae sobre s u s consecuencias, afirman q u e la aplicacin de la doctrina clsica lleva en materia penal a r e s u l t a d o s disvaliosos, p u e s frente al mismo hecho realizado mediante error de derecho la conducta es punible y no lo seria si mediase error de hecho. c) Doctrina penal

La doctrina penal p a r a soslayar la dificultad q u e a c a r r e a el artculo 34, inciso l e , del Cdigo Penal, q u e slo menciona el error de hecho como obstativo p a r a c o m p r e n d e r la criminalidad del acto o dirigir las acciones, h a elaborado el concepto de error de derecho extrapenal q u e equipara al error de hecho, sostenida en q u e las leyes penales e n c u e n t r a n s u funda-

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ment en los conceptos provistos por el derecho no penal. Seria error de derecho penal creer que se puede vender cosa ajena como propia (art. 137, inc. 9 a , Cd. Penal) por lo cual la conducta es punible; no lo seria, en cambio, siempre que fuese esencial y excusable, el error de derecho extrapenal consistente en creer que la calidad del cnyuge suprstite autoriza a disponer de los bienes gananciales por s mismo (conf. Brebbia). Sin embargo, se objeta esta tesis desde dos puntos de vista. El primero es que tal distincin entre error de derecho extrapenal y error de derecho penal no est receptada en la ley. Y, en segundo trmino, que por limitar la solucin al supuesto de ilcito penal deja sin satisfacer los casos en los que el ilcito es civil. Frente a ello y para resolver tales inconvenientes, asignando tambin efectos al error de derecho, se ha sostenido que el conocimiento falseado de la realidad se genera tanto en un error de hecho como en uno de derecho, de suerte que ambos obstaran a la conciencia de la criminalidad del acto. d) El error de derecho y los ilcitos civiles El artculo 923 establece que: "La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn caso [... excusar la responsabilidad por los actos ilcitos"; y el artculo 930 dispone que: "En los actos ilcitos la ignorancia o error de hecho slo excluir la responsabilidad de los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilcito". Conforme con esos textos la doctrina interpreta que el error de derecho no excluye nunca la responsabilidad del agente (conf. Orgaz, Llambas, Salvat, Cifuentes). Pero aquellos autores que pretenden encontrar un campo ms amplio de accin del error de derecho en los actos lcitos, tambin predican que l priva de ilicitud subjetiva al acto antijurdico (Lpez Olaciregui, Brebbia). El ltimo autor citado expresa que aunque la ley civil no lo diga, producido el error de hecho o de derecho desaparece la ilicitud al no haber culpabilidad, lo que impide que pueda haber "acto ilcito punible" en el sentido del artculo 1067. De all concluye Brebbia que, de aplicarse rigurosamente las reglas que aparentemente emanan de los artculos 923 y 930, se creara una responsabilidad subjetiva sin culpa del autor; es decir, se incurrira en una contradictio in terminis. Brebbia tambin resea numerosos casos en que la jurisprudencia ha admitido que el error de derecho excluye la culpabilidad n , pero debemos sealar que la totalidad de ellos se refieren a exclusin de delito penal por la existencia del error de derecho, pero no a la responsabilidad que emana de la ilicitud civil.

En el comentario al art. 930, n s 9, pgs. 385/386.

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Nuestro criterio es el tradicional, pues nos atenemos a la letra de la ley. Por lo dems, la presencia del error de derecho podr, a lo sumo, excluir el dolo, pero no la culpa que se ve patentizada justamente por el desconocimiento de la norma vigente y obligatoria, que slo se justifica en los supuestos en que expresamente la ley civil lo contempla. Justamente esa distincin permite atribuir relevancia al error de derecho penal, donde la culpabilidad del agente est tipificada en la figura o tipo penal de que se trata. En otras palabras: hay delitos del derecho criminal que slo admiten la figura dolosa; de modo que a ttulo de ejemplo no puede haber defraudacin ni retencin indebida culposa. De all que en los casos citados por Brebbia se haya absuelto a quienes ejercieron retencin errando justificadamente sobre su procedencia, y a quienes continuaron percibiendo algn beneficio previsional despus de haber cesado su derecho, si haba razn para creer que continuaban gozando del mismo. IV. ERROR DE HECHO OBSTATIVO. DISTINTAS DOCTRINAS Establecido que en el derecho argentino, en algunos supuestos el error de hecho constituye bice para la produccin del efecto propio de los actos lcitos (y tambin de los ilcitos a tenor de lo dispuesto en el art. 930), habremos de detenernos en su anlisis. 1337. DOCTRINA FRANCESA Segn la magnitud o gravedad del yerro, la doctrina francesa distingue entre error obstativo o radical, esencial y accidental. Error obstativo o radical es aquel cuya concurrencia obsta a la formacin de la voluntad. Recae sobre la naturaleza del acto, sobre su objeto, o sobre su causa (conf. Mazeaud). Segn algunos autores, que admiten la categora de la inexistencia, la presencia de error obstativo u obstculo, causa la inexistencia del acto (entre nosotros Borda, Llambas). Error esencial es aquel que no impide la formacin del acto aunque, como la voluntad est viciada, autoriza a quien sufri el vicio, a peticionar su nulidad relativa. Recae sobre la identidad de las personas y sobre las cualidades sustanciales de las cosas. Tambin se denomina "error vicio del consentimiento" (conf. Mazeaud). Por fin, error accidental es el que recae sobre las cualidades accidentales de las cosas, las motivaciones individuales, etctera. No acarrea la nulidad del acto. En sntesis, el error obstativo impide la formacin de voluntad mientras que el esencial la vicia anulndola; y el accidental carece de efectos.

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1338. DOCTRINA ALEMANA En Alemania el tema encuentra su origen en la opinin de Savigny, quien se refiri al que ahora conocemos como error obstativo como "error impropio", reservando el nombre de "error propio" para el error vicio. A diferencia de la doctrina francesa, la alemana pone el acento en la oportunidad en que se comete el error, en vez de destacar el elemento sobre el que recae. Se distinguen tres oportunidades, la "motivacin", la "decisin" y la "declaracin". Si el error se produce antes de la decisin se considera que vicia la motivacin y su efecto es acarrear la nulidad del acto en razn de estar viciada la voluntad. Se denomina "error vicio". Si por el contrario el defecto se genera en el perodo que va desde la decisin hasta la declaracin, se juzga que obsta a la voluntad. Ya no habra nulidad sino inexistencia (conf. Betti, Lpez Olaciregui). Se denomina "error obstativo". 1339. EL TEMA EN LA DOCTRINA NACIONAL 12 Las tres categoras de la doctrina francesa fueron subsumidas en dos por el codificador, quien distingui entre error esencial (comprensivo del radical u obstativo y el esencial) y el error accidental. De tal suerte, para el Cdigo Civil son errores de hecho esenciales los que recaen sobre la naturaleza del acto (art. 924), sobre su objeto (art. 927), sobre la causa principal, sobre las cualidades esenciales de la cosa (art. 926) y sobre la persona del otro celebrante en los actos jurdicos bilaterales (art. 925). En todos los casos, la sancin para el acto viciado de error es la nulidad. Esta solucin del Cdigo es plausible, como ha demostrado Arauz Castex, pues el acto se presenta siempre con apariencia de validez, de suerte que aun cuando mediara un error de los que la doctrina francesa denomina obstativo, siempre habr de investigarse si tal error existe o no. De donde, el acto viciado por error es anulable, y de nulidad relativa. Sin perjuicio de ello, algunos autores de vasto prestigio, como Llambas, han sostenido la vigencia en nuestro Derecho de la distincin entre error obstativo u obstculo y error esencial; afirmando que en el primer caso el efecto es la inexistencia del acto, mientras que en el segundo el acto sera nulo. Nosotros no reconocemos la inexistencia (en sentido genrico) de los negocios jurdicos.
V. los trabajos de ALSINAATIENZA, DalmiroA., "Los hechos jurdicos", J.A., 1955-IV-doct. 57; "Las crticas al papel esencial de la voluntad", J.A., 1955-IV-doct. 74; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La esencialidad del error", L.L., 9 5 - 7 5 1 .

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Por lo tanto la distincin entre error obstativo u obstculo y error esencial es ajena a nuestro Derecho (conf. Cifuentes, Lpez de Zavalia, Alsina Atienza, B u s t a m a n t e Alsina) y la sancin p a r a el acto viciado por error esencial es la invalidez, siendo el negocio anulable y de nulidad relativa. V. ERROR DE HECHO INVALIDANTE Descartada la relevancia del denominado error obstativo u obstculo en nuestro Derecho, se advierte inmediatamente que la ley civil ha realizado u n a divisin bipartita entre error de hecho esencial y accidental, atribuyendo al primero el efecto de invalidar el acto voluntario que lo padece. Pero no b a s t a con q u e el error de hecho sea esencial, sino que adem s h a de ser excusable. A todos los requisitos q u e la ley exige p a r a que el error se constituya en invalidante del acto, nos referiremos en este pargrafo, comenzando por la excusabilidad del error. 1340. ERROR EXCUSABLE E INEXCUSABLE excusabilidad

a) mbito de aplicacin del requisito de

Es requisito p a r a la a n u l a c i n del acto realizado mediante error esencial, que ste resulte excusable. El artculo 9 2 9 dispone: "El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable". El precepto se aplica a los negocios jurdicos, meros actos voluntarios lcitos, o actos ilcitos (conf. Abelenda, Brebbia, Spota), tal como resulta de su ubicacin en el Cdigo Civil. b) Pautas para establecer si el error es excusable

Determinar si se h a incurrido en u n error por mediar "razn para errar" remite, sin duda, a esclarecer cada circunstancia fctica en particular. Como p a u t a genrica p u e d e a p u n t a r s e q u e p a r a q u e haya mediado "razn p a r a errar", el agente debe h a b e r a c t u a d o en forma diligente, es decir, no h a b e r incurrido en negligencia alguna 14 . La culpa o negligencia del agente: "... consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512).

VERDA Y BEAMONTE, J o s R., "Algunas reflexiones en t o m o a la excusabilidad y recognoscibilidad del error en los contratos", ADC, 1997-1221. 14 SCBuenos Aires, 1 0 / 9 / 1 9 7 2 , L.L., 149-498.

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La diligencia q u e debe p o n e r en la averiguacin de todas las caractersticas (naturaleza del acto, identidad de las partes, objeto y causa) del acto q u e ir a realizar, depende, a n u e s t r o entender, de las c i r c u n s t a n cias q u e rodeen al sujeto, las q u e debern p o n d e r a r s e de acuerdo con las p a u t a s del artculo 9 0 2 , conforme al cual: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". A similar resultado se llega a partir de las p a u t a s de profesin q u e s u r g e n de los artculos 2 1 7 0 y 2 1 7 6 . Se afirma en la doctrina q u e el error al q u e se llega mediando culpa de u n a de las partes p u e d e ser invocado si la otra parte p u d o o debi advertirlo, p u e s en tal caso, la negligencia del s e g u n d o neutraliza la del primero (conf. Lpez Olaciregui); y as se h a resuelto en algn caso, fundndose el tribunal en que de otra m a n e r a prevalecera la m a l a fe 15 . Se h a n juzgado excusables los errores de h e c h o en los q u e se incurri al efectuar clculos aritmticos 16 . c) La excusabilidad en los actos a ttulo gratuito
17

T r a t n d o s e de acto a ttulo oneroso, el principio del artculo 9 2 9 opera en plenitud. Referido a los actos a ttulo gratuito donde t a m b i n opera, ya que as lo requiere la seguridad jurdica y la b u e n a fe, la ponderacin de la gravedad de la culpa debe efectuarse con m e n o r rigor si es referida al celebrante u otorgante que realiza la liberalidad y en razn de su nimo de beneficiar (conf. Brebbia). d) La excusabilidad en el error en la declaracin

Error en la declaracin es t a n t o el error de expresin o de lenguaje (lapsus linguae) como el de p l u m a [lapsus calami); en esos c a s o s la n e gligencia culpable consiste en no rectificar en forma inmediata el yerro, pudiendo hacerlo (conf. Brebbia). e) La excusabilidad en los actos ilcitos

En materia de actos ilcitos rige lo dispuesto en el artculo 930, ya transcripto. En la prctica es h a r t o difcil que se excuse la responsabilidad de u n hecho ilcito, en virtud de concurrir u n error de hecho excusable, ya q u e p a r a ser tal no debe concurrir la culpa de s u parte (art. 929) (conf. Alterini).

15 CNCiv.,SalaD. 12/8/1952, J.A., 1953-1-108: en tal caso nos parece que conocer el error de la otra parte y no advertirlo para que de ese modo se celebre el acto, importa incurrir en dolo (art. 931), y ste es el verdadero fundamento de la nulidad. 16 CNCom., SalaB, 28/7/1954, L.L., 75-764. Bibliografa especial: GRELON, Bernardo, "L'erreur dans les liberalits", RTDC, 1981 -261.

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Por lo dems, si hubiese culpa o negligencia no slo no sera excusable el error, sino que adems, se configurara claramente el supuesto de responsabilidad del artculo 1109. J) Carga de la prueba de excusabilidad En este punto, que resulta de trascendental importancia, se han perfilado dos criterios. Por un lado Cifuentes siguiendo una opinin de De Cupis sostiene que el error debe ser demostrado por quien lo invoca; pero una vez acreditada la existencia del error que ha afectado al impugnante del negocio jurdico, la parte que sostiene la validez del mismo debe acreditar la inexcusabilidad del error. En cambio, Brebbia afirma que tanto la prueba del error, como de su excusabilidad, recaen sobre el impugnante del acto. Esta tesis se funda en que la excusabilidad constituye un elemento inescindible del error, a los efectos de obtener la anulacin del negocio. Por lo dems, nadie mejor que el que ha sufrido el error, para explicar cul fue la "razn para errar". Por ello participamos de esta opinin. g) El error comn generalizado El error generalizado o comn es por excelencia excusable. Es error comn "aquel que cometen o en que se encuentran un gran nmero de personas atentas e inteligentes" (Aguiar). El propio Cdigo al tratar sobre la jurisdiccin del funcionario pblico (art. 981) y sobre la capacidad de los testigos (art. 991), o sobre su capacidad para actuar en un testamento (art. 3697) atribuye relevancia al error comn generalizado. En tales supuestos, puede decirse que la circunstancia de que sean varios quienes han incurrido en l es la demostracin cabal de ser excusable. 1341. ERROR ESENCIAL Y ACCIDENTAL a) Concepto Segn expresamos antes, el Cdigo Civil resumi las tres categoras clsicas de error de hecho [obstativo, esencial y accidental) en dos: error esencial y accidental. De tal suerte, error esencial es para nuestro Cdigo Civil el que recae sobre la naturaleza del acto, sobre la persona, la sustancia, la causa o el objeto. Como se advierte, en vez de establecer un parmetro conceptual, el codificador opt por enunciar los casos en los que se tipifica el vicio. Consecuencia de concurrir cualquiera de ellos es que el acto es anulable.

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Como contrapartida del error esencial, el accidental es el que recae sobre un elemento accesorio del acto o que aun recayendo en un elemento esencial no ha sido determinante para el otorgamiento del acto. A l se refiere el artculo 928, que expresa: "El error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad, errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de taparte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error, el acto no se habra celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquiera otra circunstancia tuviesen el carcter expreso de una condicin". Como se advierte se trata del error denominado tambin "indiferente" porque su concurrencia no afecta la validez del acto. 1342. CASOS DE ERROR ACCIDENTAL Supuestos de error sobre una calidad o cualidad accidental de la cosa (aunque haya sido el motivo determinante del acto) son: la incorrecta denominacin que las partes hayan hecho del acto o contrato que celebraron, siempre que lo realmente celebrado coneuerde con lo querido, ya que el nomenjuris no hace a la esencia del acto sino a su forma (arg. a contrario del art. 1326): cuando existe error sobre la persona, objeto del contrato o calidad accidental de la cosa si la diferencia entre lo credo y lo real es indiferente a la parte; cuando hay diferencia en el nombre o apellido de la persona con quien se contrat, siempre que sea ella con quien se quiso contratar aunque en definitiva se llame de otra manera; cuando se incurre en error similar sobre el nombre o descripcin de la cosa, siempre que haya sido en definitiva sobre la que se quiso contratar (en materia de error sobre el nombre de la cosa legada, rige el art. 3764); cuando el yerro recae en el valor de la cosa; cuando el error es material o de pluma, o de clculo aritmtico, por ser ambos rectificables; y, por fin, el que incide sobre los motivos individuales tenidos en cuenta para celebrar el acto, lo que no cabe confundir con su causa (v. supra, n- 1144). 1343. JURISPRUDENCIA La jurisprudencia considera error accidental el numrico y tambin el de clculo I8 , pues ya enseaba Escriche que, al final de todo clculo, debe considerarse implcita la clusula "salvo error u omisin".

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Pero h a a n u l a d o u n contrato en el cual u n a de las partes entendi que el precio de la mercadera lo era por 100 u n i d a d e s , c u a n d o en realidad lo era por 10 19 . All el error n o era numrico, sino que recaa sobre u n elemento esencial cual era el precio de la cosa. Tambin se h a considerado error accidental el q u e recaa sobre las medidas de u n terreno, teniendo en c u e n t a q u e la diferencia no s u p e r a b a el 5% 2 0 , y el q u e se refera a las r e n t a s q u e se podan obtener del i n m u e ble adquirido 2 1 . 1344. PRETENDIDAS EXCEPCIONES A LA REGLA DEL ARTCULO 928 Sin embargo, del texto mismo del artculo 9 2 8 resulta q u e bajo tres c i r c u n s t a n c i a s el error accidental vicia el acto tornndolo nulo. Examin a m o s esos casos en los a p a r t a d o s que siguen. a) Calidad garantizada

El artculo 9 2 8 dice q u e el error accidental no a n u l a el acto, salvo que: "la calidad errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte [...]". La calidad accidental garantizada deviene s u s t a n c i a l p a r a las partes, por lo q u e se aplican los conceptos q u e e s t u d i a m o s a partir del n mero 1346. A p u n t a m o s que, segn algunos autores, sta no es u n a verdadera excepcin, a r g u m e n t n d o s e que no p u e d e h a b e r error en el caso, ya q u e j u s t a m e n t e porque no se saba si la cosa tena esa calidad o r e es que se exigi la garanta (Borda, Llambas). E n cambio, p a r a Brebbia, es indiferente q u e la garanta haya sido exigida o no. Basta con que est contenida o surja del contrato, y ello no es bice para que la falsa representacin pueda recaer sobre la cualidad garantizada y engendrar la accin de nulidad q u e prev el articulo 9 5 4 (conf. Arauz Castex, Cifuentes, De Gsperi). b) Dolo de la contraparte

La s e g u n d a excepcin consiste en q u e el error provenga del dolo de la otra parte o de u n tercero, siempre que por las c i r c u n s t a n c i a s del caso se d e m u e s t r e q u e sin el error, el acto no se h a b r a celebrado. Llambas concluye en q u e no existe tal excepcin, p u e s si el acto se a n u l a es por la concurrencia de otro vicio, el dolo, no por el error (conf. Segovia, Cifuentes, Arauz Castex).
18 19 20 21

Fallo cit. en nota 15. CCom.Cap., 3 1 / 8 / 1 9 3 6 , J.A., 55-606. CCiv. 2 3 C a p . , 1 3 / 1 1 / 1 9 3 9 , LX., ,16-748. CNCiv.,SalaC, 1 6 / 7 / 1 9 5 1 . J-A., 1951-IV-114.

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c) Circunstancias

que forman

una

condicin

Finalmente, el artculo 9 2 8 considera que hace lugar a la invalidez del acto c u a n d o cualquier calidad accidental de la cosa tuviese el carcter expreso de u n a condicin. s t a a p a r e c e c l a r a m e n t e como u n a falsa excepcin, p u e s si existe u n a condicin en sentido tcnico la cuestin se rige por los artculos 527 y siguientes (conf. Segovia, Llambas, Borda, De Gsperi, Arauz Castex; en contra Brebbia). 1345. ERROR SOBRE LA NATURALEZA DEL ACTO Como se mencion en el pargrafo anterior, el error esencial recae sobre la n a t u r a l e z a del acto, sobre la persona, la c a u s a , la s u s t a n c i a o el objeto. Al primero de ellos se refiere el artculo 924, "El error sobre la naturaleza del acto jurdico anula todo lo contenido en l". Es clsico el ejemplo consistente en que alguien entrega u n a cosa a otro con u n a esquela en la q u e dice drsela, con lo cual el accipiens cree recibirla en donacin, m i e n t r a s que el tradens, en realidad, la entreg en prstamo. Este tipo de error no slo p u e d e concurrir en el s u p u e s t o de actos j u rdicos bilaterales como el referido, sino t a m b i n e n los actos jurdicos unilaterales (conf. Brebbia, Cifuentes). Como sntesis del campo cubierto por este error, debe expresarse que como error de hecho se circunscribe a los supuestos de "disenso" (el ejemplo de comodato por compraventa), y al de error en la "declaracin", como si se firmara u n contrato de compraventa en vez del poder que se quera firmar 22 . El efecto de este error, siempre que sea excusable, es la anulabilidad del negocio que es de nulidad relativa (conf. Spota) y total, no parcial, a estar a la letra del artculo 9 2 4 (en contra Borda y Llambas, p a r a quienes el error sobre la n a t u r a l e z a del acto, lo torna inexistente). 1346. ERROR SOBRE EL OBJETO
23

El s e g u n d o caso de error esencial es el que recae sobre el objeto. Al respecto el artculo 9 2 7 dispone: "Anula tambin el acto, el error respecto al objeto sobre que versare, habindose contratado una cosa individualmente diversa de aqulla sobre la cual se quera contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensin o suma, o sobre un diverso hecho".
CNCiv., S a l a F , 2 0 / 7 / 1 9 6 1 , L.L., 104-313. Bibliografa especial: MESTRE, J a c q u e s , "L'erreur de l'acquereur d'objets d'art", RTDC, 1997-113.
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El Cdigo se refiere a cuatro supuestos: contrato sobre una cosa diferente de aqulla sobre la que se quera contratar; contrato sobre una cosa de distinta especie; contrato sobre diversa cantidad, extensin o suma; contrato sobre diverso hecho. En realidad, esta hiptesis de error no slo es aplicable a los contratos como parece surgir de la letra del articulo, sino a todos los negocios jurdicos, aun unilaterales. Analizamos a continuacin cada uno de los supuestos. a) Error sobre la individualidad y sobre ta especie En el primer caso se cree contratar sobre u n determinado objeto, siendo que se lo hace sobre otro diferente; en el segundo caso, sobre una diversa especie, aunque sea por la misma cantidad. En el supuesto de error sobre la individualidad del objeto (primer caso), la alegacin del error presupone adems de diverso objeto que ste resulte ineficiente para el fin tenido en cuenta por el adquirente, pues bien podra ocurrir que un diverso objeto tambin cumpla la funcin prevista, o incluso, lo haga mejor. b) Error sobre la cantidad, extensin o suma Respecto del error sobre la cantidad, extensin o suma del objeto de que se trate, el yerro consiste en la medida o quantum del bien. Vale decir que no se trata de error de clculo en la operacin aritmtica de sumar, sino de yerro en expresar la cantidad. En la nota al artculo, Vlez cite a Savigny recordando ejemplos de Derecho Romano, bien que all, cuando existe diversa cantidad se forma consenso sobre la menor, lo que sera contrario a la letra de nuestro Cdigo, que decide la nulidad total (conf. Salvar). Los tribunales han tenido oportunidad de pronunciarse sobre la existencia de error en la cantidad o suma en casos en los que la diferencia es decimal (100 por 10; 81.000 en vez de 8.100) 24 . c) Error sobre el hecho prometido Sera diverso hecho, verbigracia, haberse comprometido a pintar, siendo que la otra parte comprendi que era enduir y pintar. Diverso hecho negativo sera haberse comprometido a no instalar un negocio dentro de cierto radio a contar desde el que se vendi, mientras que la otra parte entenda que la prohibicin slo alcanzaba a otro negocio en ese radio, pero del mismo rubro que el vendido. En el caso particular de error en el objeto de los legados, rigen los artculos 3760, 3764 y 3765 con reglas propias. No es por tanto aplicable lo dispuesto en el artculo 927. Similar es la conclusin en los casos
* Respectivamente: CCom.Cap., 3 1 / 8 / 1 9 3 5 , J.A., 55-606; CNCiv., Sala A, 2 9 / 9 / 1 9 5 8 , L.L., 9 3 - 5 4 3 .
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de ventas de inmuebles en los que respecto a s u superficie y precio debe estarse a las reglas especficas de los artculos 1345 a 1348 del Cdigo. 1347. ERROR SOBRE LA SUSTANCIA a) Concepto A l se refiere el artculo 926, al expresar que el error "[...] sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto". Tambin se conoce como "error sobre la cualidad de la cosa". Se t r a t a en definitiva de aquella calidad sin la cual no se h u b i e s e contratado (conf. Borda). A diferencia del error sobre la identidad del objeto, aqu la cosa es aquella q u e se haba tenido presente, pero no r e n e u n a calidad esencial que se crea que tena. b) El tema en el derecho francs y en el derecho alemn
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En el derecho francs se produjo u n debate sobre qu deba entenderse por sustancia: u n a tesis "objetiva" intentaba desentraar la sustancia mirando hacia la cosasostenida por Aubry y Rau, Duranton, Demolombe y, en Alemania, por Savigny, y otra "subjetiva" lo refera a aquello q u e las partes del acto h a b a n considerado como esencial en la cosa. E s t a s e g u n d a p o s t u r a fue a d o p t a d a por Pothier, Laurent, Ripert y Boulanger, J o s s e r a n d , y en definitiva, h a primado en la j u r i s p r u d e n c i a francesa (Mestre - Ghestin); no as en Alemania, donde el BGB recept el criterio de Savigny. c) El tema en nuestro pas
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Una parte significativa de la doctrina considera que n u e s t r o Cdigo tom partido por la p o s t u r a que pone el acento en lo credo por los sujetos, al disponer que el vicio existe c u a n d o se yerra en la "cualidad de la cosa que se ha tenido en mira" (art. 926). (As lo entienden Llambas, De G s p e r i y Spota). Tambin fue "subjetiva" la p o s t u r a que sostuvo Bibiloni en su Anteproyecto, y la prevista en el Anteproyecto de 1954. Ahora bien, pese a que el texto del Cdigo es claro, en alguna medida se h a t r a s l a d a d o a n u e s t r o pas la polmica originada en Francia, ya q u e
25 GINESTET, Catherine, "Non conformit au vice cach de la chose et dlai de prescripon de 1'actlon", JCP, 1992-11-21935. Bibliografa especial: p a r a el derecho francs, v. la n o t a de jurisprudencia de J a c q u e s MESTRE en RTDC, 1989-739. 27 Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La esencialidad del error", L.L., 9 5 751; SPOTA, Alberto G., "El error sobre la c a u s a principal del negocio jurdico y sobre lacualidad de la cosa", J.A., 1954-11-99.

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pese a que el texto normativo es "subjetivo", su nota cita a autores de clara posicin "objetiva" (Marcad y Savigny) y al Cdigo de Prusia. En una lnea de pensamiento objetiva, puede ubicarse a Arauz Castex, Borda, Machado y Salvat. Un tercer criterio es sostenido por Segovia, Bustamante Alsina y Brebbia, quienes afirman que el contenido del artculo 926 en el punto que nos ocupa es referido a una cualidad principal, que, a la par que haber sido tenida en mira por el sujeto, objetivamente ha de revestir la calidad de ser esencial. As, explica Brebbia, si se compra un candelabro creyendo que era de oro, puede anularse el acto si se descubre que es de bronce. Pero si se lo compr por ser una antigedad etrusca, carece de importancia que sea de bronce en vez de oro, y slo podra anularse el acto si la antigedad no fuese tal. En este punto, la jurisprudencia francesa ha establecido que si la cualidad de la cosa sobre la cual recae el error no es objetivamente esencial, la vctima puede invocar el vicio de su consentimiento, pero en ese caso a ella le corresponde probar la importancia que le daba a esa cualidad 28. d) La jurisprudencia Nuestros tribunales se han inclinado tambin por la tesis subjetiva 29 , habindose por ello anulado la compraventa de un tractor que era de menor potencia que la prometida 30 y la de la copia de un cuadro que se crea su original 31 . Existe tambin error esencial cuando se adquiere un inmueble sujeto a expropiacin 32, el que recae sobre una cualidad sustancial y tambin sobre la causa 33 . Pero no configura error sobre cualidad sustancial el que recae sobre el valor de la cosa, puesto que tal yerro tiene por asiento una circunstancia ajena a la cosa misma 34 . e) Cmo se determina que una cualidad se considera esencial. Carga de la prueba Cul es la caracterstica que resulta esencial en cada caso determinado depende de las circunstancias que rodean el caso. Verbigracia, si
28

V. MESTRE, op. cit, pg. 7 4 0 / 7 4 1 .

V. CNCiv., S a l a B , 1 6 / 9 / 1 9 7 0 , E.D., 37-534; id., id., 2 6 / 1 2 / 1 9 7 2 , E.D., 48-276; id., id.. 1 5 / 4 / 1 9 7 5 , L.L., 1975-C-413, E.D., 64-308; id., S a l a F . , 9 / 8 / 1 9 7 3 , E.D., 53-246; id., S a l a E , 2 2 / 5 / 1 9 7 9 , L.L., 1979-C-433; id., SalaA, 1 1 / 3 / 1 9 8 0 , L.L., 1980-C-502; id., id., 1 2 / 1 2 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-B-433. 30 CApel. Baha Blanca, 2 4 / 7 / 1 9 5 3 , J.A., 1954-11-101. 31 CNCiv., Sala D, 2 9 / 7 / 1 9 7 7 , E.D., 78-259; a u n q u e en ese caso hay error en el objeto: la copia es u n a cosa distinta que el cuadro original. 32 CNCiv., S a l a B , 1 5 / 4 / 1 9 7 5 , L.L., 1975-C-413. 33 CNCiv., SalaA, 2 5 / 6 / 1 9 5 2 , J.A., 1952-III-246. 34 CCiv. 1* Cap., 2 0 / 4 / 1 9 3 2 , J.A., 37-1345.

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uno compra un cuadro en una galera de arte, es esencial que sea del autor a quien se lo atribuye, pero si ese mismo cuadro es vendido en un negocio de muebles usados, ya no podra alegarse la existencia de este tipo de error para dejar sin efecto la compra por la circunstancia de que la tela no sea obra de determinado autor o pertenezca a un perodo dado de su produccin artstica. Adems, como lo sostiene la jurisprudencia francesa antes citada, quien invoque el error deber probar las circunstancias que justifiquen que para l la cualidad era sustancial 35 . La prueba se simplifica cuando existe un instrumento contractual en el que las partes manifiestan que tal cualidad es esencial, pues all la parte que luego accionar por error deja expresado claramente qu es lo sustancial que tiene en miras. Adems cabe puntualizar: de ninguna manera es exigible que las partes hayan dispuesto de comn acuerdo atribuir a determinado aspecto de la cosa la .calidad de sustancial (conf. Brebbia); pero un sector importante de la doctrina afirma que es necesario que la contraparte haya conocido o podido conocer actuando con la debida diligencia qu cualidad de la cosa era esencial para el otro sujeto (Bustamante Alsina, Spota) 36 . Jj Calidad sustancial y vicio redhibitorio 37 Puede apuntarse que el error sobre la sustancia (comprendiendo la calidad garantizada), presenta lmites confusos con los denominados vicios redhibitorios, dando lugar a cuestiones que tienen un indudable inters prctico, pues son distintas las acciones que se pueden entablar, y en particular son muy diversos los plazos de prescripcin de esas acciones, pues, mientras la accin redhibitoria prescribe en un lapso extremadamente breve, la accin de nulidad de un negocio civil prescribe a los dos aos; y la comercial, a los cuatro; y una accin de cumplimiento contractual o de daos y perjuicios contractuales prescribe a los diez aos. Desde un punto de vista terico, la distincin entre cualidad sustancial de la cosa y vicio redhibitorio es relativamente sencilla. Al respecto, Trigo Represas dice que la cualidad sustancial (y comprende ello la cualidad garantizada), es aquella que se espera encontrar en el objeto adquirido, que fue especialmente tenida en cuenta y result determinante para la celebracin del acto. De modo que el defecto de calidad es inherente a la propia naturaleza de la mercadera; hace al color o a la fibra del tejido, o a su materia:
35

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CNCiv.,SalaA, 2 5 / 6 / 1 9 5 2 , J.A., 1952-III-246. E n el sentido del texto: CApel. Baha Blanca, fallo cit. en nota 30.

Bibliografa especial: TRIGO REPRESAS, Flix, "Vicios redhibitorios y diferencia de calidad sustancial", L.L., 1982-C-367.

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como si se vendiera u n candelabro de oro y fuera de cobre dorado. En cambio hay vicio cuando se entrega la cosa de la calidad prometida, pero tiene un defecto que la hace impropia para su destino; verbigracia, se entrega una tela de algodn blanca para confeccionar camisas, pero cuando se la lava la tela se deforma. Si la tela hubiera sido roja o de seda, habra un defecto de calidad; si la tela se deforma, como en el ejemplo, hay vicio redhibitorio. Pero en la prctica no siempre es sencillo establecer un lmite cierto. Y ms an cuando el artculo 2167 dice que: "Pueden tambin por el contrato hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente /.../". La doctrina considera que tal calidad garantizada no hace de su ausencia un vicio redhibitorio propiamente dicho (Machado, Gar, Trigo Represas), de donde de faltar, naceran la accin de cumplimiento contractual o la de resolucin y no la redhibitoria o la quanti minoris. Tales superposiciones hacen que la doctrina considere que la ineptitud de la cosa para su destino puede configurar: u n error sobre la causa principal o sobre la cualidad sustancial (y tambin, sobre la calidad garantizada), pero abrindose al mismo tiempo un campo comn para el error esencial y el vicio redhibitorio (Spota, Trigo Represas), y en tales supuestos, nada obsta a que se ejerzan las acciones de manera tal que una acte en subsidio de la otra. 1348. ERROR SOBRE LA CAUSA 38 a) Distincin con el error sobre la cualidad principal de la cosa El artculo 926 que ya tratamos al referirnos al error sobre la sustancia, tambin llamado sobre la cualidad sustancial legisla lo atinente al error sobre la causa, al expresar: "El error sobre la causa principal del acto [...] vicia la manifestacin de voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto". El primer inconveniente que ofrece el punto reside en que parte de la doctrina considera que todo el artculo 926 contempla un nico caso de error, el que recae sobre una cualidad esencial de la cosa que se ha tenido en mira y que por ello es la causa del acto (conf. Llambas, De Gsperi, Arauz Castex y Brebbia, aunque con salvedades). Otra postura que nosotros sostenemos distingue dos supuestos diferentes en el mismo artculo 926: el error sobre la causa principal del acto y el error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira. se es el criterio de Segovia, Machado, Llerena, Salvat, Bustamante Alsina y Borda.
38 Bibliografa especial: MESTRE, Jacques, "L'annulation d'un engagemen de payer la dette d'autrui par erreur sur la cause", KTDC, 1996-909.

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Este criterio h a recibido t a m b i n el apoyo de p r o n u n c i a m i e n t o s j u diciales q u e erigen al error sobre la c a u s a principal en u n vicio a u t n o m o dentro de la teora del error esencial 3 9 . b) Concepto de causa

La doctrina nacional h a debatido a r d u a m e n t e sobre qu se considera c a u s a en el artculo 9 2 6 . Nosotros ya a d e l a n t a m o s el criterio, en el sentido de que la c a u s a a que se a l u d e en ese precepto es la c a u s a final e n t e n d i d a en su sentido subjetivo (v. supra, n e 1154). c) Efectos. Carga de la prueba E n todo lo d e m s , efectos, carga de la p r u e b a , exteriorizacin de la c a u s a , etctera, es de aplicacin lo que s e a l a m o s en oportunidad de referirnos al error sobre la s u s t a n c i a . 1349. ERROR SOBRE LAS a) Texto legal A este vicio se refiere el artculo 9 2 5 , que expresa: "Es tambin error esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relacin de derecho". b) Alcance del precepto PERSONAS

Tres son las diferencias que p u e d e n s u s c i t a r s e en u n acto jurdico respecto a u n a persona: s u identidad fsica, s u s cualidades y s u n o m b r e . H a b r e m o s de referirnos s e p a r a d a m e n t e a c a d a u n o de estos tres s u p u e s t o s , analizando en primer trmino cmo h a recibido esta cuestin n u e s t r o a m b i e n t e jurdico, y en segundo lugar su efecto y cmo se distribuye la carga de la p r u e b a . 1350. DIFERENCIA DE IDENTIDAD FSICA ENTRE EL SUJETO CREDO Y EL REAL Tres criterios se h a n formado sobre la cuestin planteada: a) Criterio que considera apta para anular el acto diferencia en las personas cualquier

Para Llerena, cualquier error que recaiga sobre la persona sera suficiente p a r a a n u l a r el acto en virtud de lo dispuesto en este artculo.
39 CFed. Cap., 9 / 4 / 1 9 1 8 , J.A., 1-374; CApel. Baha Blanca, fallo cit. en nota 30; C I a Civ. y Com. Mercedes, 4 / 1 1 / 1 9 5 2 , L.L., 7 1 - 1 ; CCom. Cap., 3 1 / 8 / 1 9 3 6 , JA., 55-606; CCiv. I a Cap., 2 5 / 1 0 / 1 9 4 6 , L.L., 44-548.

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De alguna manera la nota del articulo 925, en la que Vlez Sarsfield cita a Savigny, viene a avalar esta postura, pues propende a una aplicacin amplia de la norma. De acuerdo con ella, hasta la eleccin del prestamista sera relevante, pues no es lo mismo tener un acreedor condescendiente y gentil que uno duro y exigente. Es tambin la postura de Pothier. Nosotros no participamos de esta conclusin por la sencilla razn de que, en la mayora de los casos, lo tenido en miras por un contratante no es la persona del otro contratante, sino el resultado que espera obtener. Agreguemos que en nuestros das, cada vez importa menos con quin se contrata, siempre que se obtenga lo prometido. bj Criterio que considera apto para anular el acto al error determinante Este criterio est avalado por el artculo 1110 del Cdigo Civil francs, que expresa que el error sobre la persona no es una causa de nulidad, sino cuando la consideracin de ella ha sido la causa principal de la convencin. En nuestro pas ha sido sostenido por Machado y Brebbia. Encuentra su aplicacin en todos los actos intuitu personae, verbigracia, si se encarga un cuadro a un determinado artista creyendo que era el homnimo famoso. O en los actos a ttulo gratuito (donaciones, institucin de herederos o de legatarios), toda vez que es en beneficio de una persona determinada que se quiere hacer la liberalidad y no en inters de cualquier otra, por ms necesitada que est o merecedora de ayuda que sea. Finalmente, un amplio campo de aplicacin del concepto se halla en todo el derecho de familia (adopcin, reconocimiento de hijos). En el matrimonio, expresamente se admite el error sobre la persona como causal de nulidad (art. 175). c) Tercer criterio Una tercera tesis considera que el error sobre la persona anula el acto cuando su consideracin ha sido esencial, salvo en los casos en que la ley resta importancia a la eleccin del sujeto. Existen casos en los que la misma ley establece que la persona del otro contratante no es relevante, como sucede en el mbito del contrato de depsito (art. 2184). Otro tanto sucede en la gestin de negocios (art. 2289). En materia sucesoria, el legado a los pobres, o al alma del testador o legados a beneficiarios indeterminados (art. 3722) tambin constituyen supuestos en los que el error en la persona es irrelevante. Es irrelevante el error en la persona cuando concurre en el marco de un ttulo al portador. Tambin puede afirmarse que es irrelevante el error sobre la persona respecto de las compraventas de contado y con cumplimiento instan-

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t n e o de las prestaciones, en las q u e la cosa c o m p r a d a es recibida de inmediato (conf. Alterini A.A. y Salvat). Creemos q u e este tercer enfoque, q u e e n c u e n t r a plena acogida en el Cdigo, es el q u e mejor se a d e c a a la realidad negocial. d) Carga de la prueba El s i s t e m a de distribucin del onus probandi en el derecho francs es m s gravoso p a r a el nulificante que en el derecho argentino, p u e s en aqul se requiere q u e quien invoque la existencia del error lo p r u e b e y a d e m s d e m u e s t r e q u e la consideracin de la p e r s o n a h a sido determin a n t e p a r a que celebrase el acto. E n el derecho argentino, por el contrario, a quien invoque la existencia de error le b a s t a r con demostrarlo, p u e s el d e m a n d a d o por nulidad deber p r o b a r que la consideracin del sujeto no era d e t e r m i n a n t e p a r a el otorgamiento del acto jurdico (conf. Llambas). 1351. ERROR SOBRE LAS CUALIDADES DEL SUJETO a) Nocin Diferente a la situacin anterior es el c a s o en q u e no se invoca la existencia de error sobre la persona, sino sobre s u s cualidades. Es decir que se admite que se h a contratado con la p e r s o n a indicada, pero se arguye q u e s t a no r e n e las c u a l i d a d e s q u e se crea q u e tena. E n este caso quien pretenda la nulidad deber d e m o s t r a r q u e las cualidades q u e crea q u e tena el otro sujeto fueron d e t e r m i n a n t e s p a r a que l otorgase el acto (conf. Salvat). E n t r e las cualidades del sujeto q u e p u e d e n t e n e r relevancia estn: su profesin 4 1 , estado civil, s u aptitud artstica o tcnica, etctera. Seg n B u s t a m a n t e Alsina, t a m b i n el error sobre la solvencia econmica dara lugar a la nulidad, cuestin que en general h a sido resuelta en sentido negativo en la j u r i s p r u d e n c i a francesa. b) Aplicacin en otros campos
40

La aplicacin de la teora de la nulidad por error sobre las cualidades no se limita a los actos entre vivos y a ttulo oneroso, sino que es referible a todo otro acto, incluso moris causay a ttulo gratuito (conf. Brebbia). E n el derecho matrimonial, el artculo 175 expresa: "Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro con40 RUANO ESPINA, Lourdes, "El error de cualidad como causa de nulidad matrimonial en los ordenamientos cannico y civil", RDP, 1992-3; CARBALLO FIDALGO, Marta, "El error en las cualidades personales como vicio invalidante del consentimiento matrimonial", RDP, 1998310. 41 CSJN, 27/2/1912, Fallos, 115-259.

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trayente. Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. Eljuez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega". Bien entendido que como el error a p u n t a a u n defecto inicial, no podr peticionarse la nulidad del matrimonio por las m u t a c i o n e s que algn cnyuge crea poder advertir en el otro a lo largo del matrimonio. S m e s e a ello que el error debe ser excusable. 1352. ERROR SOBRE EL NOMBRE DEL SUJETO Si se trata de u n a misma persona, que se llama de otra manera, constituye u n error irrelevante, inepto p a r a invalidar el acto jurdico (conf. Segovia, Salvat, Arauz Castex, Brebbia, Cifuentes, Llambas). Salvo que a travs del yerro sobre el nombre se esconda u n error sobre la identidad del sujeto, en cuyo caso estaramos en presencia de lo a n t e s expuesto. 1353. ERROR EN LA DECLARACIN O DE PLUMA a) Nocin H a s t a a h o r a h e m o s t r a t a d o los s u p u e s t o s en los que el error se genera en el aspecto interno de la voluntad. Se cree algo errneo y se declara lo que se cree. Estos c a s o s se conocen como de "error propio". En este a p a r t a d o , h a b r e m o s de analizar u n a situacin diferente: se conoce algo ajustado a la realidad, pero se declara errneamente. Es el d e n o m i n a d o "error impropio", tambin conocido con el n o m b r e del epgrafe, y que p u e d e concurrir t a n t o en los actos unilaterales como en los bilaterales. A u n q u e no existe en el derecho argentino u n artculo e x p r e s a m e n t e dedicado a este tema, no se advierte obstculo p a r a que le resulten aplicables las n o r m a s de los artculos 9 2 3 y siguientes, a las que de cualquier m a n e r a se llegara por va de la aplicacin analgica autorizada por el artculo 16. b) De quin proviene

Al error en la declaracin se llega por va de diversas c i r c u n s t a n c i a s atribuibles al misino d u e o del negocio jurdico o de terceros. Proviene del mismo sujeto c u a n d o emite u n a declaracin que contiene el yerro, en cuyo caso la voluntad interna se e n c u e n t r a desvirtuada en s u manifestacin externa. O c u a n d o verbigracia, en u n a s u b a s t a lev a n t a la m a n o p a r a s a l u d a r a u n amigo, lo q u e es interpretado por el rem a t a d o r como que e s t h a c i e n d o u n a oferta. E n este segundo ejemplo, directamente no hay voluntad interna.

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Por fin, el yerro puede originarse en un tercero encargado de transmitir la declaracin de voluntad del sujeto dueo del negocio jurdico, quien la desvirta. c) Contenido En realidad el error en la declaracin puede contener todos los casos de error vicio. As puede haber error en la declaracin sobre la identidad de la persona, en la declaracin sobre sus cualidades, o en la declaracin sobre el objeto, o sobre sus cualidades esenciales, etctera. d) Recaudos que ha de reunir Para que el error en la declaracin produzca similar efecto que el error vicio, debe reunir tambin las caractersticas de ser principal y excusable. Este ltimo requisito el ser excusable es difcil de configurar (conf. Brebbia), pues no es dificultoso advertir el lapsus calami antes de firmarlo o inmediatamente despus de hacerlo, o el lapsus linguae, corrigindolo. Por lo dems si la declaracin es de un acto relevante, mayores deben ser los recaudos a tomarse para evitar el yerro. Si, pese a todo, se ha incurrido en error en la declaracin debe rectificrselo, exteriorizando la voluntad correcta inmediatamente, a fin de evitar que la contraparte considere a la vertida como la que refleja a la voluntad interna. Lo cierto es que las circunstancias que se originan en el error de pluma suelen superarse por va de una hermenutica integradora de las distintas partes del instrumento probatorio del acto jurdico, y aplicando el principio de buena fe lealtad (art. 1198). Pocos han sido los casos de error en la declaracin que han llegado a los estrados judiciales en razn de que como expusiramos suelen corregirse inmediatamente 42 . 1354. EFECTOS DEL ERROR SOBRE LOS ACTOS VOLUNTARIOS Se trata aqu de analizar el efecto que produce el error en los actos voluntarios. Para ello estudiaremos el punto referido a los actos lcitos y a los actos ilcitos. a) En los actos jurdicos Respecto de los actos jurdicos, como es presupuesto de su eficacia el haber sido otorgados con discernimiento, intencin y libertad, el vicio de error acarrea la ineficacia del acto, y ms concretamente su invalidez.
42 V. sin embargo: CCom.Cap., 2 7 / 7 / 1 9 5 4 , L.L., 75-764; CSJN, 1 4 / 2 / 1 9 5 8 , L.L., 91-685; CNCom., Sala B, 4 / 5 / 1 9 7 8 , L.L., 1978-C-113; CCiv.Com. Rosario, Sala 2 a , 3 0 / 4 / 1 9 7 3 , Jiiris, 43-87.

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Si el error es esencial y excusable, el acto es a n u l a b l e (art. 1045), en razn de q u e el vicio no es manifiesto. Esta nulidad, que p u e d e ser d e m a n d a d a tanto por la parte afectada como por s u s r e p r e s e n t a n t e s y el Ministerio Pupilar, es relativa (art. 1048) y confirmable (arts. 1059 y sigs. y 1159). b) Prescripcin de la accin Remitimos a lo expuesto infra, n m e r o s 1394 y siguientes. c) En los actos ilcitos S se trata del vicio de error en la comisin de u n hecho ilcito, el yerro sobre el hecho principal (art. 930) excluye la culpabilidad si h a habido razn p a r a errar (art. 929). 1354 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 En materia de vicios, la regulacin sigue los lincamientos ordinarios y conocidos. En el tratamiento del error, se eliminan las o s c u r i d a d e s del Cdigo vigente, se t r a t a del error de clculo que no da lugar a la anulacin del acto, salvo que sea d e t e r m i n a n t e (art. 317), y se establece u n a regla que autoriza la subsistencia del acto si la contraparte de aquel que sufri el error consiente en ejecutar el negocio tal cual ste lo entendi (art. 318). Por ltimo, se prev u n artculo 319 que trata del error en la declaracin, conforme al cual las disposiciones sobre el error vicio son aplicables al error en la declaracin de voluntad y a la inexacta transmisin de ella hecha por el nuncio. E s t a n o r m a proviene del Proyecto elaborado por la comisin d e s i g n a d a por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 , q u e a s u vez la tom del Anteproyecto de 1954 (art. 142), del Proyecto de 1936 (art. 142) y del anteproyecto Bibloni (art. 245) VI. DOLO Comenzamos a h o r a a t r a t a r el segundo de los vicios de la voluntad, esto es, el dolo, cuya regulacin se e n c u e n t r a entre los artculos 931 y 9 3 5 del Cdigo Civil. 1355. DISTINTAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DOLO

La p a l a b r a dolo tiene, en derecho privado, varios contenidos distintos, que es necesario distinguir con claridad.
43 Bibliografa especial: MINNECI, Ugo, "Struttura del dolo: contegno del decipiens e consenso del deceptus", RDC, 1999-373.

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en primer lugar, dolo identifica al elemento intencional del delito civil; es decir, que constituye factor de atribucin de la responsabilidad civil (v. supra, nQ 1104); t a m b i n se a l u d e a la inejecucin dolosa de la obligacin, que acaece c u a n d o el d e u d o r no cumple, pese a e n c o n t r a r s e en condiciones de hacerlo; finalmente, el dolo es vicio de los actos voluntarios, conforme a las definiciones de los artculos 931 y 9 3 3 , q u e e x a m i n a m o s seguidamente. 1356. DEFINICIN LEGAL DEL DOLO VICIO a) Transcripcin del artculo 931 El articulo 931 dice que: "Accin dolosapara conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin". b) Fuente La definicin t r a n s c r i p t a proviene del j u r i s t a romano Labeon y est incluida en el Digesto, conforme a lo que se s e a l a en la m i s m a nota al artculo 9 3 1 . 1357. EXAMEN DE LAS ACCIONES DOLOSAS

La ley habla de la asercin de lo falso o disimulacin de lo verdadero, agregando empleo de artificio, astucia, maquinacin. El dolo consiste entonces en inducir a la otra parte a error, p a r a lo cual se h a de emplear u n a maniobra, u n a argucia, u n a astucia, que p u e de consistir en afirmar lo que es falso (el c u a d r o es u n autntico Rubens). disimular lo verdadero (el automvil que vendo tiene el motor fundido, pero p a r a que el comprador no lo advierta utilizo algn lubricante especial); o a m b a s cosas a la vez (afirmo que el automvil tiene pocos kilmetros recorridos, p a r a lo cual h e a d u l t e r a d o el cuentakilmetros, con lo que a la vez disimulo la verdad del kilometraje). E n s u m a , el artculo 931 comprende toda clase de falsedades o engaos, cualquiera sea la forma en que se p r e s e n t e n , expresando claram e n t e la idea caracterstica del dolo; que se t r a t e de m a n i o b r a s deshon e s t a s empleadas con el propsito de inducir a error o engao 4 4 . Por ello se dice que el dolo es error provocado 4 5 .

CNCiv., Sala A, 21/10/1982, E.D., 103-677. CNCom., SalaB, 26/6/1980, E.D., 91-146.

752 1358. OMISIN DOLOSA

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En los ejemplos d a d o s h a y u n hecho positivo, q u e se d e n o m i n a accin dolosa; tambin p u e d e consistir en u n hecho negativo, en el mero silencio o inaccin frente a la evidencia del error en que est la otra parte. Es lo que se d e n o m i n a omisin dolosa, la q u e es reconocida en el artculo 9 3 3 , conforme al cual: "La omisin dolosa c a u s a Los mismos efectos que la accin dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultacin dolosa". 1359. FINALIDAD DEL DOLO Resulta claramente expuesto en la definicin del artculo 9 3 1 , que la accin u omisin dolosa tiene por finalidad conseguir la ejecucin de un acto; en otras palabras, que el destinatario del engao, a c a u s a del mismo, otorgue u n negocio jurdico o realice u n acto aparentemente voluntario. 1360. FUNDAMENTO DE LA ANULACIN DEL NEGOCIO JURDICO POR DOLO Nuestro Cdigo trata el dolo como u n o de los vicios de los actos voluntarios, que priva al acto de voluntariedad en razn de afectar la intencin (v. supra, n 9 1326). Borda h a intentado d e m o s t r a r que el dolo a n u l a el negocio jurdico en razn de la existencia de u n hecho ilcito. En realidad, en el dolo coexisten a m b o s aspectos. La sancin de n u lidad est fundada en la afectacin de la voluntad del sujeto engaado; m i e n t r a s que la obligacin de satisfacer los perjuicios ocasionados por la accin u omisin dolosa se funda e n la existencia p r o p i a m e n t e de u n acto ilcito 4 6 . 1361. ClJ\SIFICACIONES a) Dolo malo y dolo DEL DOLO bueno

sta es u n a clasificacin del Derecho Romano, en la que el dolo bueno tena finalidades honestas (ocultar al enfermo su condicin). Carece totalmente de relevancia en el derecho vigente. b) Dolo directo e indirecto El directo es el c a u s a d o por u n a de las partes del negocio por s o por intermedio de s u dependiente o representante; el indirecto es el dolo c a u sado por u n tercero ajeno a la relacin jurdica.
CNCiv., S a l a D , 2 6 / 1 1 / 1 9 7 6 , E.D., 76-560.

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Como veremos m s adelante, el dolo del tercero tambin produce el efecto de a n u l a r el acto; y e n g e n d r a la responsabilidad por d a o s y perjuicios. c) Dolo positivo y negativo

Se corresponde a la accin dolosa (art. 931) y a la omisin de reticencia dolosa (art. 933). d) Dolo principal y dolo incidental

Es la principal distincin a realizar, p u e s el primero es el que r e n e las condiciones necesarias como p a r a a n u l a r el acto. El segundo en cambio, es insuficiente p a r a invalidar el negocio jurdico, pero puede comprometer la responsabilidad del agente por d a o s y perjuicios. La diferencia e n t r e u n o y otro radica, s u s t a n c i a l m e n t e , en la circ u n s t a n c i a de que el dolo principal es c a u s a de la celebracin del negocio, o en otras palabras, es d e t e r m i n a n t e del consentimiento de la vctima, del engaado. En cambio, el dolo incidental no es d e t e r m i n a n t e del consentimiento; as lo expresa el segttndo prrafo del artculo 934, conforme al cual: "Es dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto". Se examina s e g u i d a m e n t e el dolo principal a travs de los r e c a u d o s exigidos por el Cdigo. 1362. DOW PRINCIPAL. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR a) Enumeracin El artculo 932 establece que: "Para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunin de las circunstancias siguientes: " 1 - Que haya sido grave; "2- Que haya sido la causa determinante de la accin; "3- Que haya ocasionado un dao importante; "4- Que no haya habido dolo por a m b o s partes". b) Dolo grave El dolo es grave c u a n d o se t r a t a de u n a m a n i o b r a , u n a m a q u i n a cin, q u e h a c e que la c o n t r a p a r t e no p u e d a evitar ser e n g a a d a , pese a su diligencia normal en la conclusin del negocio. Por ello no q u e d a n c o m p r e n d i d a s las exageraciones h a b i t u a l e s de la calidad de u n a cosa, la simple j a c t a n c i a de s u s virtudes (Von Tuhr), lo q u e Betti h a dado en llamar la picarda lcita. Y tampoco es a n u l a b l e el acto c u a n d o el sujeto se h a dejado engaar, o b r a n d o con negligencia. Dice Lpez Olaciregui, con b u e n criterio, que u n a cosa es dejarse convencer (hiptesis en q u e p u e d e h a b e r dolo si p a r a ello se emple u n artificio, maniobra, maquinacin), y otra es creer c u a n t o se oye (caso en el q u e n o h a y dolo).

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c) Dolo determinante Como d e c a m o s a n t e s , q u e el dolo sea d e t e r m i n a n t e del consentimiento es lo q u e lo califica como principal (art. 934, 2Q prr., a n t e s t r a n s cripto). Es decir q u e el sujeto h a a c t u a d o , h a concluido el negocio, inducido por el dolo en q u e incurri la otra parte. Si no h u b i e r a mediado tal engao provocado, no h u b i e r a contratado. d) Relacin entre los dos recaudos anteriores

Salvat s e a l a q u e la gravedad del dolo y s u carcter d e t e r m i n a n t e del consentimiento son t r a t a d o s en la ley civil como dos r e c a u d o s distintos y s e p a r a d o s . Pero en la prctica ser difcil e n c o n t r a r u n dolo principal que, a s u vez, no sea grave. e) Que cause un dao importante

Si el dolo no c a u s a u n d a o q u e resulte significativo desde el p u n t o de vista econmico, no existe posibilidad de a n u l a r el negocio jurdico o el acto voluntario de q u e se trate 4 7 . Aplicando este criterio, se h a dicho que no corresponde a n u l a r u n a venta por la sola comprobacin de u n a diferencia insignificante de superficie en el inmueble objeto de la m i s m a 4 8 . J) Que no sea recproco

El fundamento de esta solucin radica en la regla nemo auditur quod propiam urpitudinem alegans; es decir, que el tribunal no h a de atender a quien h a actuado torpemente (incorrectamente). g) Aplicacin a las omisiones dolosas

Los r e c a u d o s del artculo 9 3 2 son aplicables igualmente a las omisiones dolosas 4 9 . 1363. APRECIACIN DEL DOLO Salvat sostena que p a r a comprobar si el dolo reuna las condiciones exigidas por el artculo 932, en particular las dos primeras, deba tenerse en consideracin la condicin personal de la vctima 5 0 (conf. Machado, Borda, Cifuentes); agregando q u e lo que no p u e d e mover a engao a u n a p e r s o n a de la gran ciudad, p u e d e ser suficiente respecto "al rstico h a b i t a n t e de las c a m p i a s " .
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Entre otros CNCiv., Sala D, 2 6 / 1 1 / 1 9 7 6 , E.D., 76-560. CCiv. 2S Cap., 3 0 / 1 2 / 1 9 4 3 , JA., 1944-1-498. CNCiv., Sala A, 2 8 / 8 / 1 9 8 7 , E.D., 132-100. Conf. CNCiv., S a l a B , 7 / 9 / 1 9 8 1 , R.E.D.. 18-84, s u m . 16.

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Sin embargo, el Cdigo nada dice sobre este punto, mientras que s hace alusin expresa a la condicin de la vctima cuando se trata el vicio de violencia (art. 938), de modo que la tesis de Salvat es discutible (conf. Llambas) 51 . Pero la cuestin viene a perder gran parte de s u importancia al prever el Cdigo Civil, desde la reforma de 1968, el vicio de lesin (art. 954), con lo q u e q u e d a n comprendidos los s u p u e s t o s de explotacin de la inferioridad de u n o de los sujetos preexistente al acto. De todos modos la distincin entre dolo y lesin se h a c e infra, n mero 1486. 1364. DOLO PROVENIENTE DE UN TERCERO ^

La tradicin jurdica imperante a la poca de la sancin del Cdigo Civil era contraria a la nulidad del acto si el dolo provena de u n tercero; y m s a n , soluciones f u n d a d a s en esa regla a p a r e c e n en cdigos posteriores, como el Suizo de las Obligaciones y el alemn. Pero n u e s t r o Cdigo h a e q u i p a r a d o el dolo del tercero al dolo de las partes, al disponer el artculo 9 3 5 que: "El dolo afectar la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona /...]". En c u a n t o a la responsabilidad por d a o s y perjuicios, la a s u m e el tercero a u t o r del dolo, y solidariamente la parte s a b e d o r a del dolo (arg. art. 9 4 2 al cual remite e x p r e s a m e n t e el art. 935). 1365. EFECTOS DEL DOLO PRINCIPAL El dolo principal produce dos efectos fundamentales: habilita a la vctima p a r a d e m a n d a r la nulidad del acto viciado, por accin o por excepcin 53 ; el acto afectado de dolo es anulable, por c u a n t o debe investigarse la existencia del vicio (v. infra, Cap. XXXTV"), la nulidad es relativa y, por ende, confirmable el negocio 54 ; legitima a la vctima p a r a d e m a n d a r la reparacin de los d a o s y perjuicios sufridos, materia q u e se rige por las reglas ordinarias de la responsabilidad civil (v. supra, nros. 1101 y sigs.); la accin indemnizatoria p u e d e a c u m u l a r s e a la accin de nulidad, o ser ejercida de m a n e r a independiente 55 . De modo q u e quien h a sufrido el dolo p u e d e optar por m a n 51 Sin embargo, recientemente la CNCiv., Sala A (28/3/1994, J.A., 1994-IV-700) ha decidido que la gravedad del dolo, para que pueda ser causa de nulidad de los actos voluntarios, debe juzgarse en relacin a las condiciones personales de la vctima. 52 Bibliografa especial: MESTRE, Jacques, "L'erreur peut entrainer la nullit du contrat mme lorsqu'elle a t provoque par le dol d'un tiers la convention", RTDC, 1996-895. 53 Conf. CApel CC Mercedes, Sala II, 23/5/1980, E.D., 88-553. 54 Conf. CNCiv., Sala D, 26/11 /1976, E.D., 76-560. 55 Conf. CNCom., Sala A, 7/9/1982, E.D., 103-411.

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tener el acto y d e m a n d a r slo la reparacin de los d a n o s y perjuicios (conf. Salvat, Llambas). 1366. DOLO INCIDENTAL a) Concepto. Remisin

Ya h e m o s dicho que segn el artculo 9 3 2 el dolo incidental es el que no es d e t e r m i n a n t e del consentimiento de la vctima. De all que no d lugar a la a n u l a c i n del acto, a u n q u e s c a u s a la obligacin de r e p a r a r daos y perjuicios. b) Recaudos que debe reunir el dolo incidental

Obviamente el dolo incidental no debe ser d e t e r m i n a n t e del consentimiento, p u e s ello es la caracterstica tipificadora del dolo principal; ni h a de c a u s a r u n d a o importante. En cambio, s es necesario que no h a y a habido dolo por a m b a s partes, p u e s rige el mismo fundamento a n t e s expuesto. La cuestin reside en determinar si el dolo incidental requiere o no la gravedad de la maniobra, maquinacin, a c u c i a , de que se trate. La tesis afirmativa fue sostenida por Salvat, p a r a quien u n a maniob r a b u r d a no dara lugar, siquiera, a la accin de d a o s y perjuicios que e m a n a del dolo incidental 57 . Pero esta opinin h a q u e d a d o virtualmente aislada; as Lpez Olaciregui a p u n t a que si la maniobra, a u n q u e b u r d a , fue dirigida a c a u s a r u n dao, q u e efectivamente se produjo, ste debe ser necesariamente reparado (conf. Llambas, Cifuentes). De d o n d e , los n i c o s requisitos p a r a la procedencia de la accin e m a n a d a del dolo incidental son que haya existido tal dolo a u n q u e no fuere grave ni m e n o s a u n que h a y a sido determinante, que h a y a provocado u n dao aunque no fuere importante y que no haya mediado dolo de a m b a s partes. c) Efectos del dolo incidental

El dolo incidental, como h a sido dicho, no c a u s a la nulidad del acto, sino q u e slo g e n e r a u n a accin de d a o s y perjuicios. Lo mismo si el dolo incidental proviene de u n tercero.

CNCom., SalaA, 7 / 9 / 1 9 8 2 , E.D., 103-412. As lo admiti unviejo fallo de CCiv. l 3 C a p . , 1 / 5 / 1 9 1 8 . GF, 15-311; comp. con CNCiv., S a l a C , 2 3 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95-165.
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1367. PRUEBA DEL DOLO La carga de la prueba recae sobre quien lo invoca como sustento de u n a accin o excepcin de nulidad, o de u n a accin de d a o s y perjuicios. A los efectos de la accin o excepcin de nulidad, debe acreditarse no slo la existencia de la maniobra, sino t a m b i n los d e m s r e c a u d o s del artculo 932 58. P a r a ello p u e d e utilizarse cualquier medio de p r u e b a , incluso las presunciones 59 . 1367 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 eo El Proyecto propone s u s t i t u i r la actual definicin de dolo por la siguiente: "Hay dolo en la celebracin de un acto jurdico cuando una parte induce error a la otra parte para que sta lo otorgue" (art. 320); de modo que a s u m e al dolo vicio como el "error provocado". Varios cdigos m o d e r n o s no definen al dolo vicio de los negocios j u rdicos: ste es el criterio que h a b a seguido el proyecto elaborado por la comisin designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 . Entre los que lo h a c e n e s t n el Cdigo Napolen (art. 1116) y el espaol (art. 1269), que p o n e n el acento en las m a n i o b r a s que inducen a la otra parte a celebrar u n contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. La fuente del precepto incluido en el Proyecto de 1998 es el Cdigo portugus (art. 253) que dice: "Entindese por dolo cualquier sugestin o artificio que alguien emplee con intencin o conciencia de inducir o m a n t e n e r en error al a u t o r de la declaracin: bien como u n a disimulacin por el receptor de la declaracin o de u n tercero, del error del declarante". La doctrina h a exteriorizado s u s reservas frente a esta asimilacin del dolo al error provocado (v. Alejandro Borda y Tobas). VII. VIOLENCIA 1368. TERMINOLOGA

Hemos de abordar a h o r a el tercero de los vicios de los actos voluntarios, al que el Cdigo identifica indistintamente con los trminos "fuerza y temor" (as se d e n o m i n a el Cap. III, de la Seccin II, del Libro II), intimidacin (arts. 937, 938) y violencia (arts. 954, 1045). Como a p u n t a b a
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CNCiv.,SalaG, 1 6 / 1 1 / 1 9 8 4 , E.D., 113-162. CNCiv., S a l a B , 7 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 18-84, s u m . 16. BIBLIOGRAFA especial: BORDA, Alejandro, "Los vicios del consentimiento y en especial el vicio de lesin. Apuntes sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L., 1 2 / 4 / 2 0 0 0 .
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Salvat, se trata siempre del mismo vicio, que comprende diversas formas de coercin sobre la persona, con la finalidad de que otorgue un acto. 1369. FORMAS DE COERCIN COMPRENDIDAS El vicio de que se trata comprende: la violencia fsica, que consiste en el empleo de fuerza fsica irresistible en la persona que otorga el acto (art. 936). Por ejemplo, cuando se lleva la mano a alguien para que firme; la coercin o intimidacin por ofensas corporales o malos tratamientos; la coercin o intimidacin, definida por el artculo 937 en los siguientes trminos: "Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos". El vicio de violencia en cualquiera de sus formas, afecta la libertad del agente como lo expresa el artculo 936. En contra se manifiesta Borda, para quien la nulidad se funda en el hecho ilcito que entraa la violencia ejercida sobre el agente; al tratar el vicio de dolo, ya hemos sealado que el hecho ilcito da causa a la accin de daos, pero la nulidad se origina en la ausencia de libertad. 1370. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA INTIMIDACIN si El artculo 937, que hemos transcripto, incluye varios recaudos para considerar configurada la intimidacin. Los analizaremos separadamente. a) Injustas amenazas Es ms sencillo definir este requisito por la va negativa, diciendo con el artculo 939, que: "No hay intimidacin por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios". De modo que no hay intimidacin que afecte el acto si, por ejemplo, un deudor paga su obligacin porque el acreedor ha amenazado con pedirle la quiebra o ejercer una accin penal que cupiere por estafa o cheque sin provisin de fondos 62 . Pero la doctrina ha sealado desde antiguo, que la amenaza es justa siempre que el derecho de que se trata se ejercite regularmente (Salvat,
61 Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "A propsito de la intimidacin, la analoga y la interpretacin de las leyes", L.L., 68-361; RINESSI, Antonio J., "Las pruebas legales y las reglas de la sana crtica con motivo del vicio de intimidacin", L.L., 1993-E-198. 62 O si el acreedor amenaza con solicitar un embargo, pues l slo puede ser decretado por un juez; CNCiv. Com. Fed., Sala II, 27/6/1973, E.D., 53-431.

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Borda). As, el acto sera a n u l a b l e por violencia si el deudor, compelido por las a m e n a z a s de acciones judiciales, se ve obligado a aceptar intereses u s u r a r i o s o reconoce deber u n a s u m a mayor de la realmente debida. b) Mal inminente y grave

La inminencia importa que el sujeto est expuesto a sufrir u n perjuicio en u n lapso relativamente prximo, de modo que no pueda recurrir al auxilio de la autoridad antes de que l acaezca efectivamente. De todos modos, el requisito de la inminencia es relativo. En ciertas oportunidades, la a m e n a z a recae sobre cuestiones que el sujeto vctima no quiere revelar, y por ello, se e n c u e n t r a impedido de recurrir a la a u toridad, y no por falta de tiempo (v.gr., si se a m e n a z a a alguien con d a r a publicidad hechos inmorales; conf. Aguiar, Brebbia). Del mismo modo hay ciertas situaciones en que el mismo temor producido por la a m e n a za, obsta a que el sujeto c o n c u r r a a la autoridad (Orgaz ejemplifica con las a m e n a z a s de las "mafias"). De modo que en realidad, slo queda excluido el peligro lejano o remoto 6 3 (conf. Orgaz, Borda), el m e r a m e n t e eventual, el que carece de posibilidades serias de que se t r a d u z c a en u n mal concreto. Adems h a de t r a t a r s e de u n mal futuro. Tambin es relativo el r e c a u d o de la gravedad del dao, p u e s lo q u e puede ser importante p a r a u n o , puede no serlo p a r a otro. Por eso, el artculo 9 3 8 dispone que: "La intimidacin no afectar la validez de los actos, sino cuando por la condicin de la persona, su carcter, actitudes o sexo, puedajuzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresin". Con ello se h a optado por u n a valoracin subjetiva de la violencia (por ende, distinta q u e en el dolo), en la que debe t o m a r s e en consideracin la condicin personal de quien sufre la amenaza 64 , pues se entiende que la agresin fsica o la coaccin moral incluso, pueden verbigracia afectar m u c h o m s a u n a persona anciana y enferma que a u n hombre joven y s a n o 6 5 . c) En la persona, libertad, honra o bienes

El Cdigo trata de abarcar aquellos aspectos sobre los cuales puede recaer u n a amenaza injustay que cause "fuerte impresin". Con lo cual comprende las amenazas de privacin de la vida o la salud, de secuestros, de difusin de hechos que pueden afectar el honor de la persona o su familia (v. supra, n- 767), y la destruccin de bienes.
CNCiv., S a l a D , 1 5 / 9 / 1 9 5 2 , L.L., 6 8 - 3 6 1 . C S S a n t a F e , 7 / 6 / 1 9 8 9 , RLX., 1990-1279, s u m . 3. 65 Sin embargo, se h a resuelto que la amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza que impresione a u n a persona normal, es decir, que no se trate de u n hroe ni de u n pusilnime: CNCiv., Sala A, 2 0 / 8 / 1 9 7 4 , E.D., 58-327.
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d) Personas sobre las cuales puede recaer la amenaza El artculo 937 dice que las amenazas se pueden referir a la persona (el que otorg el acto cuya anulacin se pretende), su cnyuge, ascendientes o descendientes, legtimos o ilegtimos. De todos modos la enumeracin no es limitativa, como lo seala el mismo Vlez Sarsfield en la nota. Pero la interpretacin del precepto da lugar a algunas disidencias. As, para Salvat cuando la amenaza recae sobre alguno de los sujetos comprendidos en el precepto, se presume que ha sido suficiente como para motivar al sujeto a otorgar el acto; mientras que si se refiere a alguien no enumerado (un hermano, un amigo), quien pretenda la nulidad deber acreditar adems de la existencia de la amenaza que por las relaciones de amistad y afecto existentes entre la vctima y la persona a la que iban dirigidas esas amenazas, han podido producirle una impresin decisiva bastante intensa para determinarlo a producir el acto que se le exiga. Llambas considera que no hay que probar la relacin de amistad o afecto, pero s la impresin que la amenaza ha producido en el agente del acto (en el mismo sentido, Brebbia). Lo que no es necesario en el caso en que la amenaza recaiga sobre las personas enumeradas en el precepto, hiptesis en la que juega una presuncin relativa de violencia (conf. Planiol). En otra corriente, Borda considera que todos estos criterios son inadmisibles, y afirma que la amenaza dirigida a un extrao est comprendida en el artculo, sin recaudos particulares de prueba. Segn este autor, la circunstancia de que el sujeto haya otorgado el acto hace presumir que la amenaza dirigida al extrao le ha causado la impresin suficiente como para determinarlo a actuar. e) Quid del "terror ambiental" Pero es claro que la amenaza debe ser personal, dirigida a alguien en concreto y por alguien en concreto 66. No basta la existencia de un ambiente propicio para las coacciones, al que Brebbia denomina terror ambiental. Por ello se rechaz una demanda que pretenda la nulificacin de un contrato de cesin de acciones de una sociedad, fundada en la existencia en el pas, a la fecha de celebracin del negocio, de un clima generalizado de violencia e intimidacin 67 .

CNCom., SalaA, 19/5/1967, E.D., 19-310. CNCom., SalaD, 15/5/1984, L.L., 1984-C-465. Sobre la materia existan otros precedentes ms antiguos; as, se hubo declarado la improcedencia de la nulidad de una donacin hecha en favor de una fundacin, sostenida en la existencia de una campaa de intimidacin dirigida por el Presidente de la Nacin, armado de facultades extraordinarias: CNCiv., Sala F, 17/9/1962, E.D., 3-654, CSJN, 28/10/1963, E.D., 8-387; v. tambin CCiv. Com. 2 3 La Plata, Sala II, 29/8/1967, E.D., 22-390.
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J) Ser determinante del consentimiento Como en el dolo, y aunque aqu la ley no lo diga expresamente, la violencia debe haber sido la causa determinante del otorgamiento del acto cuya anulacin se persigue 6 8 (conf. Cifuentes). 1371. EFECTOS DEL VICIO DE VIOLENCIA Como en los dems vicios de la voluntad, la sancin es la anulabilidad 69 relativa del acto (art. 1045) 7 . Cabe apuntar que, segn Brebbia, cuando la violencia se ha manifestado como violencia fsica irresistible (primer caso del nQ 1368), la nulidad es absoluta, pues la sancin debe considerarse impuesta en el inters general y no slo en el inters de la parte perjudicada. Llambas afirma la inexistencia del acto. Se engendra tambin una accin de responsabilidad por daos y perjuicios, que es independiente de la accin de nulidad. Se aplican aqu las mismas reglas que hemos examinado al tratar el vicio de dolo. Pero si la violencia no rene todos los recaudos examinados en el nmero anterior, no procede la accin de nulidad, pero s la de daos y perjuicios. Se trata de la violencia incidental que sigue el mismo rgimen que el dolo incidental (v. supra, n- 1366). 1372. VIOLENCIA EJERCIDA POR UN TERCERO La violencia ejercida por un tercero tiene los mismos efectos que la empleada por uno de los que ha participado en el acto (art. 941). De modo que produce la anulabilidad del acto, as como causa la accin de responsabilidad por daos y perjuicios. La parte del acto sabedora de la violencia que lo vicia es responsable solidaria con el autor de la violencia (arts. 942 y 943). 1373. TEMOR REVERENCIAL Es el que se tiene respecto de aquellas personas sobre las cuales se est en una relacin de respeto o sumisin (el hijo respecto del padre, la esposa del esposo, el dependiente del principal).
Conf. CSSantaFe, 7/6/1989, R.L.L., 1990-1279, sum. 1. Conf. CNCiv., Sala A, 20/8/1974, E.D., 58-327. 70 Algn pronunciamiento judicial ha sostenido que la violencia como vicio puede ser fsica (vis absoluta) y moral (vis compulsiva); dentro de la primera hay que distinguir la fuerza irresistible, que consiste en el constreimiento corpreo por el cual se reduce al agente a un mero instrumento pasivo del acto, y la intimidacin o temor. En el primer supuesto, el acto sera inexistente o nulo, y en el segundo anulable: CNCom.SalaB, 25/8/1986, E.D., 122-504. La distincin es artificiosa, amn de que nosotros no consideramos a la inexistencia como una categora de la ineficacia.
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E n n u e s t r o Derecho el temor reverencial no p u e d e ser invocado p a r a nulificar los actos voluntarios, conforme a lo que dispone el artculo 940: "El temor reverencial, o el de los ascendientes para con los descendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos". La doctrina interpreta, a n u e s t r o juicio con acierto, que la ley excluye como c a u s a de nulidad, al temor reverencial por s solo; pero si existe u n a verdadera coercin, es claro q u e el acto podr a n u l a r s e , a u n q u e e s a violencia o intimidacin provenga del padre, del esposo o del principal. As Salvat deca que si el propietario de u n establecimiento comercial obliga a u n empleado a venderle u n a c a s a bajo a m e n a z a de despedirlo, el acto es a n u l a b l e por vicio de intimidacin. 1373 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto de 1998 mejora sensiblemente el tratamiento del temor reverencial, p u e s si bien lo excluye como c a u s a de nulidad por el vicio de violencia (art. 325), permite p o n d e r a r el sometimiento de u n a p e r s o n a al poder de otra r e s u l t a n t e de la autoridad q u e ejerce sobre ella, como u n elemento subjetivo del vicio de lesin (art. 327). En tal caso, como es obvio, no b a s t a con tal sometimiento sino que a d e m s debe estar presente la notable desproporcin entre las prestaciones de a m b a s partes. Adems, el artculo 3 2 5 del Proyecto t a m b i n aclara que no configura violencia el ejercicio regular de u n derecho ni, por lo tanto, la a m e n a z a de hacerlo. 1374. NECESIDAD a) Concepto La Real Academia de la Lengua define la necesidad como la escasez, pobreza, p e n u r i a , indigencia, miseria; carencia de las cosas, principalm e n t e h a b l a n d o de lo q u e es preciso p a r a la vida; falta c o n t i n u a d a de alim e n t o s que h a c e desfallecer; riesgo o peligro q u e se padece y en que se necesita pronto auxilio. En esa definicin aparecen los dos conceptos que tienen importancia en el m u n d o jurdico: por u n lado, la indigencia, carencia, escasez; por el otro, la situacin de peligro en que se requiere auxilio.
7

' Bibliografa especial: LEONFANTI, Mara A., Derecho de necesidad, Buenos Aires, 1980: LLAMBAS, Jorge J., "El estado de necesidad como causa de irresponsabilidad civil", J.A., 1974D-88; ACUA ANZORENA, Arturo, "El estado de necesidad en el proyecto de Cdigo Civil", L.L., 11-sec. doct. 3 3 ; FARIA, J u a n M., "Estado de necesidad", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. X, pg. 987.

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b) El estado de necesidad

como eximente

de

responsabilidad

Ya h e m o s estudiado el estado de necesidad como eximente de responsabilidad civil y penal (v. supra, nQ 276). Remitimos a lo all expuesto. c) La necesidad como presupuesto subjetivo de la lesin

Conforme al articulo 954, la necesidad es u n o de los estados de inferioridad, cuyo aprovechamiento por la contraparte del negocio jurdico, da lugar a su anulacin por lesin. El tema se examina en el Captulo XXXI. d) La necesidad como supuesto vicio de los actos jurdicos

Para q u e la necesidad d lugar a la anulacin del acto por el vicio de lesin, es necesario que la otra parte del negocio jurdico aproveche o explote la situacin de inferioridad tpica, p a r a obtener ventajas i n d u d a blemente desproporcionadas y sin justificacin (art. 954). Ahora bien, es del caso p r e g u n t a r s e si existen otros s u p u e s t o s , en los que existiendo necesidad, pero no m e d i a n d o aprovechamiento de la otra parte, p u e d a a n u l a r s e el acto por la falta de libertad del agente que lo obr bajo esa situacin de necesidad. Una g r a n parte de la doctrina se inclina por la solucin afirmativa (Llambas, Cifuentes, Stolfi), predicando la prdida de libertad del sujeto que autoriza la anulacin. Arauz Castex dice q u e slo el acto abusivo o inmoral podra ser a n u l a d o , con fundamento en el artculo 9 5 3 . Nosotros e n t e n d e m o s q u e la situacin de necesidad exterior, no provocada, ni aprovechada, no constituye u n a c a u s a a u t n o m a de a n u lacin de los negocios jurdicos. Es que si el que se beneficia con la anulacin conoca la situacin de necesidad y acept u n a prestacin excesiva, el t e m a encaja en la lesin subjetiva (art. 954). Si no la conoca, el acto es p l e n a m e n t e vlido, p u e s no h a y coaccin ejercida por el sujeto, con lo que no encaja en la violencia, ni el acto es inmoral. Y si la prestacin no es excesiva, no h a y perjuicio, por lo que el acto es t a m b i n vlido. Por lo d e m s , s e a l a m o s que todos los ejemplos d a d o s por la doctrina encajan en la lesin subjetiva o en el vicio de violencia. Si no, vase los que d a Salvat: Pablo, detenido por u n a b a n d a de l a d r o n e s p a g a a Pedro u n a s u m a que ste le exige p a r a liberarlo (vicio de violencia, p u e s Pedro aprovecha la violencia ejercida por u n tercero, que a n u l a el acto); Pablo, viendo que s u esposa est por morir en u n incendio, ofrece p a g a r a Pedro u n a s u m a excesiva p a r a s u s a l v a m e n t o (vicio de lesin, pues Pedro se aprovecha de la necesidad, para obtener u n a ventaja desproporcionada; y si la s u m a no es desproporcionada al peligro q u e correr el salvador, no h a y vicio alguno y el acto es vlido);

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el capitn de u n b u q u e encallado ofrece p a g a r u n a s u m a excesiva a quien lo salve (vicio de lesin, por aprovechamiento de la situacin de necesidad). De modo que ratificamos n u e s t r a tesis de que la necesidad del sujeto no constituye c a u s a l a u t n o m a de nulidad de los negocios jurdicos en n u e s t r o derecho positivo, al m e n o s desde 1968 e n que se incorpora el vicio de lesin subjetiva. VIII. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD POR VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS 72 1375. TEXTO LEGAL El artculo 4 0 3 0 dispone en su primera parte que: "La accin de nulidad de los actos jurdicos, por violencia, intimidacin, dolo, error, o falsa causa, se prescribe por dos aos desde que la violencia o intimidacin hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causafuese conocida". 1376. MBITO DE APLICACIN Se h a sealado en la doctrina que el referirse a la nulidad de los "actos" (y no de las "convenciones", como lo h a c e el Cdigo Napolen), comprende actos q u e no son contratos, como el pago, la aceptacin o repudiacin de u n a herencia, etctera (Argaars). La solucin es coherente con lo que dijimos a n t e s , en el sentido de que los vicios de error, dolo y violencia se aplican a todos los actos voluntarios. 1377. COMIENZO DE LA PRESCRIPCIN Si el acto est afectado del vicio de violencia, la prescripcin comienza desde q u e ella h a cesado. C u a n d o se trata del vicio de error o de dolo, el c u r s o de la prescripcin comienza c u a n d o el vicio q u e afectaba la voluntad fue conocido por quien lo sufri. 1378. CARGA DE LA PRUEBA Lo dicho en el n m e r o anterior pone enjuego el problema de la carga de la p r u e b a ; esto es, quin debe probar que la violencia h u b o cesado o q u e el sujeto conoci (o no) el error o el dolo que afectaban s u voluntad.

Bibliografa especial: v. ARGAARS, Manuel J., La prescripcin exlintiva, Buenos Aires, 1966, n 9 239, pgs. 2 0 0 y sigs..

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Segn la tesis doctrinaria predominante, la carga de la prueba de los extremos a que nos venimos refiriendo corre a cargo del demandado por n u lidad que invoca la prescripcin liberatoria (Argaars). 1379. INVOCACIN DE LOS VICIOS COMO EXCEPCIN S e g n u n criterio generalizado, la excepcin de nulidad es imprescriptible (Argaars) (v. infra, Cap. XXXIV). 1380. ACTOS COMERCIALES

Para los negocios jurdicos comerciales se aplica el artculo 847, inciso 3, Cdigo Civil, que fija el plazo de prescripcin de la accin de n u lidad en c u a t r o a o s .

CAPTULO XXXI LESIN i I. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS 1381. METODOLOGA DE LA EXPOSICIN E n t r e los Captulos XXXI a XXXIII, e x a m i n a m o s los d e n o m i n a d o s vicios de los actos jurdicos (v. supra, n s 1326), es decir, lesin, simulacin y fraude. Los conceptos generales acerca de los vicios h a n sido tratados en el captulo precedente, por lo que e n t r a m o s directamente al anlisis de la figura de la lesin. 1382. CONCEPTO PRELIMINAR

El concepto amplio de lesin, es decir, el que incluye s u s diversos tipos, p u e d e e x p r e s a r s e diciendo que es el d a o en u n contrato a ttulo oneroso q u e deriva del h e c h o de no recibir el equivalente de lo que se d a (Giorgi, Morixe). 1383. ANTECEDENTES a) Derecho Romano HISTRICOS
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Tradicionalmente se sostiene q u e el concepto de lesin naci en Roma. Los e m p e r a d o r e s Diocleciano y Maximiliano otorgaron a quien
1 Bibliografa general: RIVERA, Julio C , "Lesin" en Estudios en homenaje alDr. Guillermo Borda, Buenos Aires, 1984, pg. 304; MORIXE, H., Contribucin al estudio de la lesin, Buenos Aires, 1929; GARCA VALLES, Ricardo, Rescisinporloesiouradirnidium, Barcelona, 1962;MOISSET DE ESPANS, Luis, La lesin en tos actos jurdicos, Crdoba, 1965; ARRECHEDERRA ARANZADI, Luis Ignacio, La equivalenciadelasprestacionesenelderechocontractual Madrid, 1978; MOLINA, J u a n Carlos, Abuso del deredw, lesin e imprevisin, Buenos Aires, 1969; CARRANZA, Jorge A., El vicio de lesin en el Cdigo Cw, Buenos Aires, 1969; ZAGO, Jorge, El consentimiento enlos contratos y la eoriadelalesin, Buenos Aires, 1981; VENINI, J u a n Carlos, "Lesinsubjetiva",J.A.,Doct. 1970/1956; TOBAS, Jos W., "Esencia y fundamento de la lesin objetiva subjetiva", E.D., 110-973. - Bibliografa especial; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, Mara L., La lesin en el antiguo derecho espaol Buenos Aires, 1 9 8 0 / 1 ; PETRA RECABARREN, Guillermo M., "E! instituto d e la

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h u b i e r a vendido por u n valor inferior a la mitad del precio real, la posibilidad de rescindir la venta o bien, a eleccin del comprador, de percibir la diferencia con el precio j u s t o . E m p e r a d o r e s posteriores a Diocleciano a b a n d o n a r o n el principio, que renace en la poca de J u s t i n i a n o , inspirado en el cristianismo, aplicndose n i c a m e n t e a la c o m p r a v e n t a y en favor del vendedor. b) Edad Media

D u r a n t e la E d a d Media, no o b s t a n t e q u e el Cdigo Teodosiano no previo el instituto de la lesin, ste tuvo u n gran desarrollo tanto en la glosa, como en el derecho escrito y en el c o n s u e t u d i n a r i o . La glosa introduce el germen de la idea subjetiva, al sostener que u n a venta por m e n o s de la mitad del j u s t o precio inclina a p e n s a r que h a existido fraude por alguna de las partes; el dolo se e n c u e n t r a en el carcter sospechoso del acto. Es asimismo importante d e s t a c a r que d u r a n t e este perodo la lesin se aplic a otros contratos, como el arriendo, la transaccin, el cambio o p e r m u t a , y a u n la donacin. Tambin en la recepcin s u b s i s t e la laesio ultradimidiwn, que aparece c o n s a g r a d a en las Partidas y en el O r d e n a m i e n t o de Alcal. c) Derecho cannico

En la doctrina de los c a n o n i s t a s , la lesin adquiere gran relevancia como medio p a r a combatir la u s u r a . La doctrina del j u s t o precio fue est u d i a d a por s a n Alberto el G r a n d e y perfeccionada por s a n t o Toms de Aquino. La aplicacin de la lesin es extendida a todos los contratos, con f u n d a m e n t o en que la b u e n a fe es exigencia universal. d) La codificacin del siglo XIX El proceso de liberalizacin econmica que se consagra con la Revolucin F r a n c e s a llega incluso, a abolir la lesin. No obstante, el Cdigo Civil francs, no sin g r a n d e s discusiones, introduce u n concepto de lesin, en el artculo 1118, de carcter restringido y aplicable slo a ciertos negocios jurdicos, tales como la compraventa inmobiliaria y la particin. A p e s a r de que en el texto del artculo 1118, la lesin aparece como u n remedio excepcional, por va legislativa y sin derogar el principio general, se reconocieron otros m b i t o s en los que es posible invocarla; por ejemplo, en materia de locaciones, asistencia martima, compra de bien e s d e s t i n a d o s a la agricultura, t r a n s m i s i n de fondos de comercio y p r s t a m o s de dinero.
lesin civil en la historia", J.A., Doct. 1971-581; MOISSET DE ESPANS, Luis, "La lesin (art. 954 del Cd. Civ.) y algunos cdigos modernos", J.A., Doct. 1970-346.

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e) Los cdigos

contemporneos

A partir de la sancin del Cdigo Napolen, los cdigos posteriores en s u gran mayora siguieron la lnea de ste, a d o p t a n d o u n a frmula objetiva y reducida a ciertos contratos. As, podemos s e a l a r el caso de los cdigos de Per, Colombia, Nicaragua, E c u a d o r y otros. El Cdigo Civil espaol se e n c u e n t r a en este grupo, pero la lesin objetiva es a c e p t a d a en la compilacin c a t a l a n a (arts. 3 2 3 a 329) y la subjetiva en la compilacin n a v a r r a (ley 500). Otros cdigos en cambio, repudiaron el instituto en cualquiera de s u s manifestaciones; tal lo que ocurri con el Cdigo de Vlez Sarsfield. Sin embargo, lo m s destacable d u r a n t e el siglo XX fue la adopcin, por parte de algunos cdigos, como.el suizo y el a l e m n , de frmulas "objetivo-subjetivas" que e n c u e n t r a n s u s a n t e c e d e n t e s en las legislaciones penales de estos pases. As, en el artculo 138 del Cdigo Civil alemn se dispone la anulacin de todo acto jurdico, por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otros, obtiene para l o para u n tercero que, a cambio de u n a prestacin, le prometan o le entreguen ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestacin que, teniendo en c u e n t a las circunstancias, exista u n a desproporcin c h o c a n t e con ella. Un texto semejante aparece en el artculo 21 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, pero existe entre a m b o s u n a notable diferencia. El Cdigo Civil a l e m n incluye al negocio lesivo entre los contrarios a la moral y las b u e n a s c o s t u m b r e s , por lo q u e lo fulmina con la nulidad absoluta. E n cambio, p a r a el derecho suizo se trata de u n acto de nulidad relativa, por ende, confirmable, y la accin de nulidad prescribe al ao desde la celebracin del acto. E s t a concepcin es la q u e se h a p l a s m a d o e n ' n u m e r o s o s cdigos, entre los q u e podemos mencionar, entre otros, los de Mxico y Polonia. Captulo a p a r t e m e r e c e el Cdigo italiano de 1942, q u e t a m b i n adopta el criterio objetivo-subjetivo, pero se distingue del resto de las legislaciones q u e s u s t e n t a n anloga solucin, por el especial t r a t a m i e n t o del elemento objetivo, que en el caso se halla t a s a d o . En efecto, la desproporcin entre las prestaciones d a r lugar a la rescisin slo si ella alcanza a la mitad del valor. 1384. DISTINTAS ESPECIES 3 a) Lesin objetiva

Llamamos lesin objetiva al vicio del acto jurdico que se expresa a travs de la mera inequivalencia entre lo que se da y lo que se recibe.
Bibliografa especial: SPOTA, Alberto G., "Lesin subjetiva: u n a doctrina argentina", L.L., 122-198.

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E s t a nocin, que n a c e en Roma y llega al Cdigo Napolen, ve configurada la lesin a n t e la verificacin de la falta de proporcionalidad entre las prestaciones. Dentro de esta teora objetiva, a l g u n a s legislaciones consideraron procedente la nulidad por c a u s a de lesin a n t e la sola falta de equivalencia, m i e n t r a s q u e o t r a s r e q u i e r e n que e s a desigualdad s u p e r e ciertos grados, verbigracia, "ms de la mitad del j u s t o precio". b) Lesin objetiva-subjetiva

La lesin objetiva se vio s u p e r a d a por la aparicin de frmulas que incorporaron a la m e r a desproporcin, elementos subjetivos, m s o menos precisados, a travs del estado de inferioridad de la vctima del acto lesivo y del aprovechamiento de ese estado por el sujeto beneficiario del acto viciado. As p o d e m o s conceptualizar a la lesin objetiva-subjetiva como el defecto del acto jurdico consistente en u n a desproporcin injustificada de las prestaciones, originada en el aprovechamiento por u n a de las partes del estado de inferioridad de la otra. Las frmulas referidas e n c u e n t r a n s u mayor expresin en los cdigos alemn y suizo, a los que ya nos h e m o s referido. Por u n a mera comodidad del lenguaje, esto es lo que se conoce simplemente por "lesin subjetiva". 1385. NATURALEZA JURDICA. DIVERSAS OPINIONES

El e n c u a d r a m i e n t o de la lesin en las instituciones conocidas no resulta simple. Podemos describir las siguientes doctrinas: a) Vicio de la voluntad

Parte de la doctrina considera a la lesin como vicio de la voluntad, ya sea como u n caso de error, dolo, violencia o como vicio autnomo. Entre otros participan de esta doctrina Planiol y los Mazeaud. Rec u e r d a Planiol que la vctima del acto lesivo, o bien h a conocido el vicio o bien lo h a ignorado. En el primer caso al consentirlo, obr sin libertad; y en el segundo, se confunde con el error. La crtica que se formula a esta teora es que la vctima del acto lesivo conoce el acto que va a realizar, quiere s u s resultados, lo que no ocurre c u a n d o m e d i a n vicios de la voluntad; el Derecho viene en su socorro, no porque s u consentimiento est viciado, sino porque se lo h a explotado i n i c u a m e n t e (Moisset de Espans). b) Equidad Otros autores estudian la lesin como institucin fundada en la equidad. Entre otros partidarios de esta tesis, podemos recordar a Pothier.

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La crtica que se hace a esta doctrina, es que la equidad es el fundamento de todas las instituciones en general y de ninguna en particular. c) Vicio de la causa C a r r a n z a sostiene que la lesin es u n vicio de la c a u s a final del acto jurdico bilateral, conmutativo y oneroso. En efecto, seala que al verificarse la lesin q u e d a sin c a u s a eficiente la c o n t r a p r e s t a c i n recibida en exceso, afectndose as el equilibrio entre las contraprestaciones. La objecin que la doctrina formula a esta tesis es que sujeta la existencia de c a u s a final a la equivalencia de las prestaciones. Y es sabido que la lesin no slo requiere desigualdad entre lo que se da y lo q u e se recibe, sino eme ella sea evidente, desproporcionada, a d e m s de los rec a u d o s de tipo subjetivo. d) Proteccin a una incapacidad accidental

Morixe explica el instituto bajo anlisis a travs de la proteccin de aquel que se encuentra en u n estado de inferioridad, el que aparece como u n a incapacidad accidental, sobre la cual es deber del legislador velar. Esta tesitura no h a tenido acogida doctrinaria ni judicial, toda vez que priva de incidencia a la c o n d u c t a del a u t o r del acto lesivo; y por otra parte, el artculo 921 del Cdigo Civil establece el rgimen de dichas situaciones en que el sujeto se ve privado accidentalmente de su aptitud de discernir. e) Acto ilcito y defecto de buena Je Moisset de E s p a n s considera que el acto lesivo es u n acto ilcito por verificarse en l los elementos de ste, a saber: antijuridicidad, d a o , imputabilidad; s e a l a n d o que, a d e m s de la comisin del acto ilcito, nos e n c o n t r a m o s con u n defecto de b u e n a fe, en la medida en que la actitud del explotante es contraria a la b u e n a fe, principio bsico de los actos bilaterales. J) Acto abusivo

Otros a u t o r e s incluyen a la lesin dentro del a b u s o de derecho. Entre ellos podemos citar a J o s s e r a n d . As esta doctrina considera que c u a n d o el a b u s o de derecho se comete en la celebracin del acto y en las relaciones que vinculan a los cont r a t a n t e s , nos e n c o n t r a m o s frente al dolo, violencia o lesin. Morixe diferenciaba el a b u s o del derecho de la lesin, concluyendo en que en el a b u s o del derecho, el a u t o r no p r e t e n d e tanto obtener ventajas personales, c u a n t o c a u s a r u n dao, m i e n t r a s que el a u t o r del acto lesivo pretende beneficiarse con s u realizacin.

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Algunos p r e c e d e n t e s judiciales h a n distinguido a m b a s institucion e s partiendo de la b a s e de q u e el acto abusivo es inicialmente lcito, y slo es ilcito a p a r t i r del ejercicio irregular s a n c i o n a d o por el artculo 1071 del Cdigo Civil 4. g) Nuestro criterio

Ni la tesis de Morixe ni la j u r i s p r u d e n c i a m e n c i o n a d a son plenam e n t e compatibles. La nocin del a b u s o del derecho como acto sin inters o con nimo exclusivamente perjudicial es demasiado estrecha y h a sido a b a n d o n a d a (v. supra, nQ 286). El acto puede servir como medio de satisfaccin de u n inters propio, pero excediendo los lmites i m p u e s t o s por la finalidad del legislador, la moral, las b u e n a s c o s t u m b r e s o la b u e n a fe, de lo que resultara su calificacin como abusivo. Por otro lado, tampoco es exacto s o s t e n e r q u e el acto abusivo es siempre inicialmente lcito; bien p u e d e existir a b u s o del derecho en el mismo origen del negocio de que se trate. Esto demuestra lo difcil que resulta diferenciar el abuso del derecho de la lesin. Es que, como lo hemos dicho antes (v. supra, nfi 280), a m b o s son corolarios del principio m s amplio de la b u e n a fe lealtad. Tanto es as que d u r a n t e la vigencia del Cdigo Civil en su redaccin original, los tribunales aplicaron las instituciones de la lesin y del a b u so del derecho con el mismo f u n d a m e n t o del artculo 9 5 3 , que t r a s la enunciacin de la regla moral esconde, i n d u d a b l e m e n t e , el principio general de la b u e n a fe. Por lo tanto, p a r a nosotros, la lesin es u n vicio propio de los actos jurdicos, fundado en u n defecto de la b u e n a fe lealtad. Tal tesi.3 e n c u e n tra perfecta cabida en n u e s t r o Derecho, donde la lesin es t r a t a d a propiamente como u n vicio del acto jurdico (art. 954). 1386. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS a) Vicios de la voluntad
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Hemos dicho que la lesin no constituye u n vicio de la voluntad; veamos entonces, la diferencia existente con c a d a u n o de esos vicios. Con relacin al error, si ste se h a producido como consecuencia de la lesin, n e c e s a r i a m e n t e recaer sobre el precio, y este tipo de error no a c a r r e a la accin de nulidad. Adems, en general, el lesionado conoce el valor de la cosa, pero le es imposible evadir el d a o que h a de sufrir debido a s u condicin de inferioridad.
4 CApel. CC Paran, Sala I, 1 5 / 3 / 1 9 7 7 , R.L.L., XXXVHI-1382, s u m . 36; CNCiv., Sala B, 9 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 8 1 - 5 4 3 . 5 Bibliografa especial: MORELLO, Augusto M., "Anulacin del acto: por dolo o por lesin?", J.A., 28-1975-420.

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Tambin es clara la diferencia existente con el dolo, ya q u e en ste se observa u n a actividad por parte del beneficiario que provoca, a travs de la asercin de lo falso o disimulacin de lo verdadero, el error del cocontratante. Por el contrario, en la lesin, el estado de inferioridad del perjudicado es preexistente a cualquier actividad del beneficiario, quien slo saca provecho de esta situacin. De esto se desprenden dos diferencias de tratamiento: por u n lado, la proteccin que se brinda a la vctima del dolo es ms contundente ya que genera slo la accin de nulidad no pudindose ofrecer por el victimario u n reajuste del acto; y, a d e m s , el damnificado puede ejercer la accin de reparacin de d a o s y perjuicios, lo que no s u cede en el s u p u e s t o del artculo 9 5 4 del Cdigo Civil (conf. Morello). Finalmente, no se p u e d e confundir la lesin con la violencia, ya que en aqulla estn a u s e n t e s las "amenazas injustas" que, segn el artculo 937, c o n s t i t u y e n el elemento i n d i s p e n s a b l e p a r a la configuracin de aquel vicio y p a r a que tenga lugar la anulacin. b) Teora de la imprevisin

La diferencia bsica entre la lesin y la teora de la imprevisin (art. 1198) radica en que sta se aplica a los actos q u e originariamente contenan prestaciones equivalentes, pero c i r c u n s t a n c i a s sobrevinientes, imprevisibles y extraordinarias convierten en excesivamente oneroso p a r a u n a de las partes el cumplimiento de las prestaciones. En cambio, en la lesin el defecto est presente desde el mismo m o m e n t o de la celebracin y debe s u b s i s t i r al tiempo de la d e m a n d a , s e g n reza el artculo 9 5 4 . Adems la lesin contiene elementos subjetivos: estado de inferioridad y explotacin, que no a p a r e c e n en la imprevisin. La j u r i s p r u d e n c i a h a definido las desigualdades de a m b o s institutos, m a r c a n d o que la d e s a r m o n a de las prestaciones al m o m e n t o del cumplimiento d a n lugar a la imprevisin, pero no a la lesin, que necesita p a r a s u configuracin la existencia de desigualdad desde el comienzo mismo de la relacin contractual, por lo que la d e s a r m o n a entre las prestaciones ocasionadas por la inflacin sobrevenida debe resolverse a la luz de lo dispuesto por el artculo 1198 6 . c) Enriquecimiento sin causa

El enriquecimiento sin c a u s a se produce c u a n d o existe beneficio de u n a parte con relacin a otra q u e se empobrece, y no hay justificacin p a r a e s t a circunstancia; no son necesarios los elementos subjetivos q u e son esenciales p a r a la produccin del acto lesivo.

6 CNCiv., SalaE, 7/8/1976, E.D., 68-254; id., id., 5/9/1978, L.L., 1979-C-608: id.. Sala C,5/11/1978,L.L., 1980-D-40; i d . , SalaD, 25/4/1977, E.D., 74-148; i d . , SalaF, 15/8/1978, E.D., 83-252.

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Adems, la lesin slo se p r e s e n t a en actos jurdicos bilaterales onerosos; el enriquecimiento sin c a u s a p u e d e d a r s e e n cualquier hecho o acto jurdico, bilateral o unilateral. d) Estado de necesidad

El estado de necesidad es u n a c a u s a l excluyente de imputabilidad contemplada en el artculo 34, inciso 3 S , del Cdigo Penal, pero no est incluido en el Cdigo Civil como vicio de voluntad. Las diferencias que lo s e p a r a n de la lesin son evidentes; mientras que el que acta en estado de necesidad no sufre n i n g n dao, sino que es quien lo causa, en la lesin es la propia persona n e c e s i t a d a quien sufre las consecuencias. Adems la lesin siempre se produce en actos jurdicos bilaterales; en cambio, el h e c h o necesario g e n e r a l m e n t e es unilateral. En otras palabras; el estado de necesidad es u n a c a u s a l de exclusin de la antijuridicidad de u n a c o n d u c t a (v. supra, nQ 276), pero no u n vicio de los actos jurdicos. II. LA LESIN EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO 1387. EL CDIGO CIVIL Nuestro Cdigo Civil dedic u n a sola n o r m a a la institucin bajo anlisis. El artculo 4 0 4 9 dispone que las acciones rescisorias por c a u s a de lesin, que n a z c a n de contratos anteriores a la publicacin del Cdigo Civil, se regirn por las leyes del tiempo en que los contratos se celebraron. Es u n a norma de derecho transitorio de lo que podra inferirse que la lesin objetiva no era admitida en el Cdigo Civil. Por s u parte, la nota u b i c a d a al final del Ttulo I, de la Seccin II, del Libro II del Cdigo, conocida c o m n m e n t e como nota al artculo 9 4 3 , est d e s t i n a d a a justificar la no inclusin de la lesin como vicio de los actos jurdicos. All Vlez realiza consideraciones de diversa ndole sobre la lesin enorme o enormsima, con especial referencia al Cdigo Napolen y otros de la poca, concluyendo con u n a afirmacin que explcita su p e n s a m i e n t o : "Finalmente, dejaramos de ser responsables de n u e s t r a s acciones, si la ley nos permitiera e n m e n d a r todos nuestros errores, o todas n u e s t r a s imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, eiTor ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos". Podemos entonces sealar vlidamente que n u e s t r a legislacin no admiti la lesin objetiva: pero ello no impidi que m s adelante la jurisprudencia abriera camino a la frmula objetivo-subjetiva a travs de la aplicacin de la "clusula moral" contenida en el artculo 9 5 3 .

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1388. LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA DURANTE LA VIGENCIA DEL TEXTO ORIGINARIO DEL CDIGO CIVIL La doctrina de la lesin se fue incorporando al derecho argentino por va de los tribunales y de los a u t o r e s . Algunos fallos sostuvieron que nuestra legislacin no admita resolucin de los contratos por c a u s a de la lesin. Otros se limitaron a decir que en el derecho argentino estaba prohibido anular los actos jurdicos sobre la base de la lesin objetiva, dejando as la puerta abierta para la anulacin de actos jurdicos cuando la desproporcin era tan desmesurada que no resultaba admisible por la violacin de la moral que importa la apropiacin de bienes ajenos. Con fundamento en el artculo 9 5 3 , se a n u l a r o n actos jurdicos en los que u n a de las partes, aprovechando la inexperiencia, la ligereza o necesidad de la otra, obtena ventajas evidentemente desproporcionadas. Conforme con estos criterios, los t r i b u n a l e s a n u l a r o n o modificaron negocios u s u r a r i o s 7 , tpicos negocios lesivos, susceptibles de reduccin o modificacin, por lo q u e los t r i b u n a l e s nacionales optaron en general por la reduccin de los intereses p a c t a d o s m a n t e n i e n d o la validez del contrato en prstamo. Tambin se a n u l a r o n c o m p r a v e n t a s en las cuales el precio resultaba lesivo. Entre estos casos merece d e s t a c a r s e la anulacin de u n a enajenacin de u n inmueble por u n valor m u y inferior al real, p o n d e r a n d o el tribunal que los e n a j e n a n t e s e r a n "gente p a i s a n a y sin ilustracin", lo que evidencia la incidencia del elemento subjetivo de la vctima 8 . Otro c o n t r a t o a n u l a d o de venta de la n u d a propiedad de u n inmueble y consolidacin del dominio en el n u d o propietario a cambio de u n a renta vitalicia lo fue tomando en consideracin lo irrisorio de la renta pactada, y que el transmitente beneficiario de esa renta nfima era persona de avanzada edad, sorda y casi ciega, lo que constitua u n dficit psquico y fsico. Nuevamente la j u r i s p r u d e n c i a nacional t o m a b a en c u e n t a el elemento subjetivo vinculado al objetivo 9 . El avance doctrinario sobre la materia es destacable a u n q u e las diferencias entre n u e s t r o s a u t o r e s son t a m b i n m u y m a r c a d a s . Algunos sostuvieron que la nota al artculo 9 4 3 no vedaba la aplicacin de la lesin objetiva. En efecto, decan que la nota no era obligatoria p a r a el intrprete ni p a r a el juez. Sin embargo, la mayora de los doctrinarios nacionales que se ocuparon del tema, concluyeron en que el artculo 9 5 3 era el nico medio vlido p a r a a n u l a r los actos en que se advirtiera u n a desproporcin grosera entre las prestaciones como consecuencia del aprovechamiento del estado de inferioridad de la vctima.
C 2 a CC La Plata, 2 5 / 7 / 1 9 5 0 , J.A., 1951-1-520; CCiv. l s Cap., 2 / 5 / 1 9 4 7 , J.A., 1947-11108; CSJN, 9 / 6 / 1 9 4 8 , Fallos, 211:28; CNCiv., Sala D, 2 3 / 4 / 1 9 5 1 , L.L., 63-24; id., Sala B, 6 / 8 / 1 9 5 4 , J.A., 1955-1-465. 8 CCiv. 2 3 Cap., 1 3 / 4 / 1 9 4 6 , L.L., 4 3 - 2 4 3 . 9 CNCiv., SalaA, 1 8 / 1 2 / 1 9 6 4 , L.L., 122-198, con nota de SPOTA.
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Pero n o todos admitieron el juego del artculo 9 5 3 en la m i s m a forma. As Llambas sostuvo que el acto q u e se a n u l a b a por la desproporcin intolerable, se invalidaba no por lesivo sino por inmoral; pero Spota afirmaba e x p r e s a m e n t e la a u t o n o m a de la lesin subjetiva, a u n q u e t a m b i n e n c o n t r a r a s u f u n d a m e n t o en el artculo 9 5 3 . 1389. PROYECTOS DE REFORMA. JORNADAS Y CONGRESOS

El Anteproyecto Bibiloni no contena disposicin que contemplara la lesin. S e g n Bibiloni era suficiente con m a n t e n e r el artculo 9 5 3 , donde se h a l l a b a c o m p r e n d i d a la lesin subjetiva (nota al art. 2 9 9 del Anteproyecto; el texto reproduce el art. 9 5 3 del Cd. Civil). La comisin autora del Proyecto de 1936 previo el artculo 156, que es traduccin casi textual del artculo 138 del B.G.B., considerando a la lesin como u n a especie de acto jurdico inmoral y por ende nulo de nulidad absoluta e inconfirmable, no previendo accin de reduccin. El Anteproyecto de 1954 consagr la lesin subjetiva y la objetiva; as, podra a n u l a r s e el acto, segn el texto proyectado, c u a n d o se verificasen los extremos de la lesin subjetiva y tambin cuando slo se acreditase u n a desproporcin t a s a d a (que excediera la mitad del valor prometido o entregado por el lesionado). El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba en 1961, recomend la incorporacin de la lesin al derecho positivo, con u n a frmula "objetivo-subjetiva" al estilo de los cdigos suizo y alemn, contemplando u n a accin de modificacin, as como la facultad, a favor del d e m a n d a d o , de ofrecer u n reajuste equitativo del contrato. Sugera a d e m s el sometimiento de la accin a u n plazo de caducidad de u n ao, que fuera irrenunciable, y la sancin era la nulidad relativa del acto. 1390. LA REFORMA DE 1968: ARTCULO 954

La reforma introducida por la ley 17.711 h a incorporado al Cdigo Civil, e n s u artculo 954, la lesin mediante u n a frmula objetivo-subjetiva, donde aparece invariablemente u n elemento objetivo, cual es la desproporcin entre las prestaciones, la que debe derivar de la explotacin por u n a de las p a r t e s de u n estado de inferioridad tpico de la otra. III. EL ARTCULO 9 5 4 DEL CDIGO CIVIL. INTRODUCCIN 1391. TEXTO LEGAL El artculo 9 5 4 dispone:
10 Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, La lesin y el nuevo art 954, Buenos Aires, 1976; WOLCOWICZ, Pedro, E! derecho civil y a usura. La lesin subjetiva, Rosario, 1975: RODRGUEZ, Horacio Julio, "La lesin gravsima", J.A., Doct. 1969-95; MASNATTA, Hctor, "Usura,

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"Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin. "Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuvierapor medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. "Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. "Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto, y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. "El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda". 1392. FUENTE

El artculo 9 5 4 en su nueva redaccin reconoce como fuente directa la recomendacin nmero 14 del III Congreso de Derecho Civil de 1961. Algn autor h a afirmado que la fuente inmediata es el artculo 138 del Cdigo Civil alemn. Ello no es as p u e s existen entre ambos textos grandes diferencias; entre ellas, que el artculo 138 del B.G.B. considera el acto lesivo como contrario a las b u e n a s costumbres y lo sanciona con nulidad absoluta, m i e n t r a s que n u e s t r o Cdigo prev la nulidad relativa, y otorga la posibilidad de modificar el acto. 1393. MTODO LEGISLATIVO

La reforma h a legislado la lesin como u n vicio del acto jurdico y fue incluido j u n t o con los vicios de la voluntad, el fraude y la simulacin, en el artculo 954. No o b s t a n t e que el mtodo legislativo no innova en lo sustancial con relacin a los a n t e c e d e n t e s nacionales, algunos propiciaron su inclusin como u n ttulo del Cdigo Civil, como lo fue en el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1954.
contrato y lesin subjetiva", R.D.C.O., V-368; VENINI, J u a n Carlos, "Lesin subjetiva". J.A., Doct. 1970-56; ASTUENA, Norman J., "La lesin como causal de nulidad o reajuste de los actos jurdicos bilaterales", E.D., 15-61; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Alejandro, "La lesin", J.A., Doct. 1971-801: Di Co, Alberto A., "La lesin subjetiva en el art. 954 del Cdigo Civil", E.D., 40-703; SPOTA, Alberto G., Sobre las reformas al Cdigo Civil Buenos Aires, 1969; BREDDIA, Roberto H., "Los vicios de lesin subjetiva y de lesin en los actos jurdicos (su inevitable consideracin en la reforma del derecho privado)", L.L., 1998-F-l 153; BORDA, Alejandro, "La lesin. A treinta aos de la ley 17.711 y de cara a las XVII J o m a d a s Nacionales de Derecho Civil", .D., 179-1067.

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1394. MBITO DE APLICACIN TEMPORAL

La incorporacin del n u e v o articulo 9 5 4 cre la necesidad de pron u n c i a r s e acerca de si corresponde s u aplicacin a los actos celebrados con anterioridad a la s a n c i n de la norma. Algunos a u t o r e s , a n t e la falta de n o r m a expresa, propiciaron su aplicacin. E n igual sentido se pronunci u n a sala de la C m a r a Civil 1 2 . Otros a u t o r e s , entre los q u e podemos m e n c i o n a r a C a r r a n z a y Moisset de E s p a n s , concluyen, con diferentes a r g u m e n t o s , en que la accin r e g l a m e n t a d a por el artculo 9 5 4 del Cdigo Civil es inaplicable a los contratos celebrados con anterioridad a su e n t r a d a en vigencia, no o b s t a n t e lo cual n a d a impide que ellos se rijan por la doctrina judicial i m p e r a n t e a n t e s de 1968. Hoy, a m s de veinte a o s de la reforma, el p u n t o carece de trascendencia prctica. A u n q u e las conclusiones que de l se extraigan p u e d e n servir p a r a solucionar el conflicto de leyes en e! tiempo ante otras posibles reformas. 1395. ACTOS A LOS QUE SE APLICA '3 a) Principio general El articulo 954 expresa q u e podrn a n u l a r s e o modificarse por el vicio de lesin "los actos jurdicos", a p a r t n d o s e de su fuente que aluda a los "actos jurdicos bilaterales onerosos". Este a p a r t a m i e n t o no empece que sean esos actos bilaterales y onerosos aquellos a los cuales es dable aplicar la n u e v a norma. b) Actos unilaterales

Parte de la doctrina h a propiciado la aplicacin de la lesin a los negocios jurdicos unilaterales, lo que aparece desprovisto de fundamento si se tiene en c u e n t a que el texto del artculo 9 5 4 c l a r a m e n t e se refiere a negocios jurdicos en los q u e existen dos p a r t e s . c) Negocios aleatorios

Ms complejo r e s u l t a d e t e r m i n a r si los contratos aleatorios p u e d e n ser alcanzados por la institucin. E n principio, el alea excluye la lesin, p u e s la desproporcin sera c o n s e c u e n c i a de aqulla; de este modo, el Anteproyecto de 1954 (art. 159), y el Cdigo italiano de 1942 (art. 1448,
' Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "La lesin (art. 954) y el conflicto de leyes en el tiempo", J.A., Doct. 1972-825; BERGOGUO, M. T. - BERTOLDI DE FOURCADE, M. V., "Imposibilidad de aplicar el nuevo art. 954 del Cdigo Civil a los actos celebrados con anterioridad a s u vigencia", E.D., 67-633. 12 CNCiv., S a l a F , 9 / 1 1 / 1 9 7 1 , E.D., 37-859. 13 Bibliografa especial: TOBAS, J o s W., "mbito de la lesin subjetiva", E.D., 129-739.
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ap. 4S) exigen para la aplicacin de la lesin que se trate de un contrato conmutativo. Nuestro artculo 954 no resuelve el punto. Borda sostiene que como regla general los contratos aleatorios quedan excluidos del mbito de la lesin, aunque no ha de hacerse de este principio una regla absoluta, pues pueden darse casos concretos de este tipo que sean celebrados en condiciones tales de inequidad que presenten todos los caracteres del acto lesivo. As, la Cmara Civil anul la transmisin de un usufructo en el que la transmitente reciba una renta vitalicia (contrato aleatorio) irrisoria, comparada con el precio que hubiera obtenido con la locacin normal del inmueble 14. Los tribunales franceses tambin han abandonado la idea de que la lesin es absolutamente incompatible con los contratos aleatorios, sin perjuicio de que la prueba es evidentemente ms compleja 15. Siguiendo estas ideas podemos concluir en que la lesin es invocable ante un contrato aleatorio cuando la desproporcin resulta ajena al alea propia del contrato; y por supuesto, medien los elementos subjetivos de la vctima y del beneficiario del negocio viciado. d) Venias en pblica subasia Consideramos que quedan fuera de la rescisin por lesin las ventas efectuadas en subasta pblica, pues no puede existir all posibilidad de aprovechamiento, ya que la venta se efecta al mejor postor, y menos si han sido hechas en subasta judicial ya que se suma a ello el control del magistrado. Por lo dems es obvio que de nulificarse las ventas judiciales por el bajo precio obtenido se generara mayor desconfianza alrededor de ellas y se contribuira a reducir an ms los precios. IV. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. ELEMENTOS DEL ACTO LESIVO '6 La doctrina y la jurisprudencia se muestran dubitativas acerca del tema de los elementos del acto lesivo.
CNCiv., Sala A, 1 8 / 1 2 / 1 9 6 4 , L.L., 122-198. Ms recientemente la CNCiv., Sala H ( 2 2 / 1 0 / 1 9 9 6 , L.L., 1998-B-112), resolvi que se admite la posible lesin en los contratos aleatorios, siempre que el alea sea real y si se considera de todos modos u n a inicua explotacin de la diferencia notable de las prestaciones. 15 V. KLEIN, Grard, "Alea et equilibre contractuel d a n s la formation du contrat de vente d'immueble en viager", RTDC, 1977-13; tambin notas de CUABAS, Frangois, RTDC, 1981-640; y REMY, Philippe, RTDC, 1981-689. 16 Bibliografa especial; RIVERA, Julio Csar, "Elementos y prueba de la lesin subjetiva", E.D., 74-346; MOISSET DE ESPANS, Luis, "Los elementos de la lesin subjetiva y la presuncin de aprovechamiento", J.A., Doct. 1974-719; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La presuncin de explotacin d e a lesin subjetivo-objetiva", J.A., 5-1970-686; BORDA, GuiJlermoA., "Acerca de la lesin como vicio de los actos jurdicos", L.L., 1985-D-85; GARIBOTTO, J u a n C , "El vicio de
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As los primeros comentaristas de la reforma sostuvieron que la lesin subjetiva contiene slo dos elementos: uno objetivo, la notoria e injustificada desproporcin de las prestaciones, y otro subjetivo, materializado por la explotacin o aprovechamiento de la situacin de inferioridad de la vctima del acto. La jurisprudencia particip de esta doctrina interpretativa y as, teniendo en cuenta la presuncin del tercer prrafo del artculo 954, el lesionado slo deba probar la notoria e injustificada desproporcin entre las prestaciones. Por su parte, el demandado deba probar la razn excepcional que justificara la desproporcin. Pronto se advirti que la aplicacin estricta de la interpretacin comentada poda conducir a admitir virtualmente una lesin objetiva. De all que la doctrina posterior afirmara que la lesin tal cual se encuentra regulada por el artculo 954 cuenta con tres elementos: dos de carcter subjetivo, correspondiendo uno de ellos a cada una de las partes del acto; es decir, un elemento subjetivo del lesionante, consistente en la explotacin o aprovechamiento de la situacin de inferioridad de la contraparte, y un elemento subjetivo de la vctima precisado a travs de la necesidad, ligereza o inexperiencia. El tercer elemento es objetivo, y consiste en la evidente e injustificada desproporcin de las prestaciones. Este criterio, que cont inicialmente con slido apoyo doctrinal, encontr eco en la jurisprudencia que hoy parece volcarse definitivamente en ese sentido 17. Advirtase que esta distincin entre los dos elementos subjetivos tiene sustancial importancia para otorgarle su recto alcance a la presuncin de aprovechamiento que consagra el tercer prrafo del artculo 954, al poner a cargo de quien invoca la lesin, la p-ueba del estado de inferioridad. Seguidamente, pasamos a analizar cada uno de los tres elementos. 1396. EL ELEMENTO OBJETIVO a) Concepto El elemento objetivo del acto consiste en la existencia de una "ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin"; as reza la ley en el segundo prrafo del artculo 954. Es decir que la verificacin del elemento objetivo supone: que haya desproporcin entre las contraprestaciones; que ella sea "evidente"; que no tenga justificacin.
lesin. Evolucin en el derecho civil argentino", E.D., 130-783; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La presuncin legal de la lesin subjetiva", L.L., 1982-D-31; PIZARRO, Ramn D., "La lesin y la presuncin de aprovechamiento consagrada por el art. 954 del Cdigo Civil", J.A., 1977-1475. 17 V. las notas de jurisprudencia de MATTERA, Rosa, enE.D., 99-484, E.D., 104-581 y E.D., 110-162; con posterioridad a ellos, CApel. CC S a n Martn, Sala II, 5 / 1 1 / 1 9 8 6 , E.D., 122-221.

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Existen otras dos referencias a este elemento. El tercer prrafo del artculo 954 autoriza a presumir que existe el aprovechamiento o explotacin cuando medie "notable desproporcin de las prestaciones"; y el prrafo cuarto dispone que los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. La doctrina ha interpretado que, cuando el artculo 954 habla de desproporcin evidente, quiere significar tanto cuanto manifiesta, perceptible, indudable, incuestionable. Debe ser de grado tal que no deje la menor duda sobre su existencia, porque siendo la lesin una excepcin a la regla de que los contratos se celebran para ser cumplidos, es de interpretacin restrictiva. Los tribunales han dicho que debe tratarse de una ventaja patrimonial que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los negocios, que no tiene relacin con las oscilaciones del mercado, con las contingencias ordinarias de las transacciones, y que cobra un volumen que inquieta a cualquier observador desprevenido; que la notable desproporcin debe entenderse como grosero desequilibrio entre las prestaciones, suficiente para revelar la absurda explotacin a que se refiere la ley; debe ser tan chocante que hiera los sentimientos de moralidad y equidad de que se nutre la norma 18. Cabe afirmar aqu que la ley ha empleado los trminos "evidentemente desproporcionada" y "notable desproporcin" como giros lingsticos sinnimos, pues nada autoriza a realizar una interpretacin tan rigurosamente gramatical que distinga entre ambas locuciones (v. lo que se dice en el n s 1401, b). Esta cuestin tambin tiene importancia para determinar el alcance de la presuncin de aprovechamiento a que se refiere el tercer prrafo del artculo 954. Finalmente, la ley exige que esa ventaja patrimonial no tenga justificacin. Esto es falta de causa suficiente que explique satisfactoriamente la desproporcin de las prestaciones. b) Momentos en que debe existir y subsistir La legislacin argentina en la materia seala expresamente, que la desproporcin debe existir en el momento de la celebracin del acto y subsistir al tiempo de la demanda. El primer requisito no requiere mayor explicacin, ya que de no exigirse se configurara otra situacin, como es la desproporcin sobreviniente contemplada por el artculo 1198 que regula el instituto de la imprevisin. En relacin con el segundo recaudo subsistencia de la desproporcin al tiempo de la demanda segn Llambas se justifica porque si por
C 1 a CC Baha Blanca, 2 5 / 6 / 1 9 7 4 , E.D., 57-449.

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alguna c a u s a extraa al acto, el objeto del mismo se h u b i e r a valorizado, resultara ilgico permitir la accin. 1397. EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA VCTIMA El artculo 954 se refiere a la necesidad, ligereza o inexperiencia de u n a de las partes. Se ha discutido el carcter enunciativo o taxativo de esta enumeracin. Entre los que afirman el carcter enunciativo de la enumeracin se e n c u e n t r a Borda, quien expresa que lo esencial es el aprovechamiento de la inferioridad cualquiera sea su c a u s a , debiendo incluirse el aprovechamiento de la debilidad mental, la toxicomana, la ebriedad c o n s u e t u dinaria, la prodigalidad. Consideramos que la enumeracin es taxativa, pero lo cierto es que los casos a los que alude Borda q u e d a n comprendidos en la ligereza, exp r e s a m e n t e m e n t a d a por el artculo 954. a) Necesidad

El primero de los estados subjetivos de la vctima, que establece el artculo 954, es la "necesidad". La Real Academia de la Lengua define a la necesidad como escasez, pobreza, penuria, indigencia, miseria; falta o carencia de las cosas, principalmente h a b l a n d o de lo que es preciso p a r a la vida; falta c o n t i n u a d a de alimentos que hace desfallecer, peligro que se padece y en que se necesita pronto auxilio. Normalmente la situacin de necesidad ser de carcter econmico, a u n q u e n a d a impide que puede considerarse que h a y necesidad c u a n d o se contrata estando en peligro la vida, la salud, el honor y la libertad. Las p e r s o n a s jurdicas p u e d e n hallarse en u n a situacin de necesidad y tambin los comerciantes, a u n q u e en este caso la necesidad se refiere a la falta de elementos i n d i s p e n s a b l e s p a r a la vida del comercio, pero no al dinero que se precise p a r a ampliaciones o n u e v a s especulaciones. En cambio, por regla general, debe predicarse que los comerciantes no p u e d e n invocar ligereza ni inexperiencia (v. infra, nQ 1409). b) Ligereza E s t a situacin de inferioridad es la que mayores dificultades crea en s u definicin. Parte de la doctrina entiende por ligereza la actitud de quien a c t a en forma irreflexiva y sin ponderar a d e c u a d a m e n t e las ventajas e inconvenientes de u n a operacin, tanto se t r a t e de p e r s o n a s normales, c u a n t o de sujetos que p u e d a n a m p a r a r s e en el artculo 152 bis. C o n s i d e r a m o s q u e e s t a interpretacin es d e m a s i a d o amplia y, de admitirla, justificara la crtica efectuada por Vlez al instituto en la l t i m a parte del artculo 9 4 3 .

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Por ello, afirmamos que por "ligereza" debe entenderse "una situacin patolgica de debilidad mental", en la que estn comprendidos los s u p u e s tos del artculo 152 bis del Cdigo Civil; de este modo, el inhabilitado encuentra debida tutela por los actos que pudiera haber celebrado antes de la sentencia de inhabilitacin, existiendo ya ese estado patolgico. c) Inexperiencia

La doctrina judicial afirm que inexperiencia quiere significar "la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y la prctica" 19. Por ello, en esta lnea se h a sostenido que e s a situacin de inferioridad se verifica, generalmente, en actos realizados por p e r s o n a s de escasa c u l t u r a o de corta edad. Como s u p u e s t o s de la aplicacin de este estado de inferioridad particular que es la inexperiencia, p u e d e n recordarse dos ejemplos; u n o de la j u r i s p r u d e n c i a nacional y otro de la legislacin francesa. El primero es el famoso caso Vrela, en el q u e se anul u n acto jurdico otorgado en condiciones en extremo desventajosas por "gente p a i s a n a e s c a s a m e n t e ilustrada" 20 ; el segundo es el q u e nos b r i n d a n las leyes francesas del 8 de julio de 1907 y su modificatoria del 10 de marzo de 1937, por las que dispone que la lesin a c a r r e a la reduccin del precio de la compraventa de abonos, semillas, p l a n t a s y s u s t a n c i a s d e s t i n a d a s al alimento de animales, protegindose as al c a m p e s i n o contra s u s proveedores. En cambio, se h a d e s c a r t a d o la inexperiencia en varios casos. As se h a dicho que no parece posible q u e quien tuviera extendidos a su favor gran cantidad de d o c u m e n t o s de crdito sea u n a persona sin experiencia en los negocios y que fuera la primera vez que se pone en contacto con abogados para gestionar su cobro 2 1 . Resulta inaceptable la invocacin de inexperiencia por u n abogado que tiene acreditada competencia en negocios inmobiliarios y larga experiencia en los negocios 2 2 . Lo mismo en el caso de u n empresario, presidente de u n a sociedad annima, que invocaba h a b e r vendido a precio ruinoso su participacin accionaria en la sociedad que presidi 2 3 . Los tribunales h a n d e s c a r t a d o la invocacin de lesin por carencia de los elementos subjetivos c u a n d o se trata de u n a sociedad a n n i m a 21 , u n profesional 25 ; y h a calificado como inverosmil la tesis de que existe lesin en los trminos del artculo 9 5 4 del Cdigo Civil c u a n d o quien preC2 3 CC La Plata, Sala I, 1 4 / 8 / 1 9 7 9 , E.D., 87-551. CCiv. 2 3 Cap., 1 3 / 4 / 1 9 4 6 , L.L., 4 3 - 2 6 3 . 21 CNCiv.,SalaF, 1 0 / 1 0 / 1 9 7 2 , E.D., 47-286. 22 CNCiv.,SalaD, 2 9 / 1 2 / 1 9 5 9 , E.D., 5 1 - 8 5 1 . 23 CNCom., S a l a D , 3 0 / 3 / 1 9 8 4 , con voto del autor, L.L., 1985-C-637, 36843S. 24 CNCiv., S a l a F , 1 2 / 5 / 1 9 9 7 , L.L. 1997-E-293. 25 CNCom., SalaA, 2 1 / 1 1 / 1 9 9 7 , L.L., 1998-B-698; en el caso adems no estaba claramente configurado el elemento objetivo.
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tende ampararse en esa norma es el Estado nacional, pues los presupuestos de ligereza, necesidad o inexperiencia del afectado son extremos realmente impensables en l 26 . 1398. ELEMENTO SUBJETIVO DEL LESIONANTE Consiste en el aprovechamiento de la situacin de inferioridad en que se halla la vctima del acto lesivo. No es suficiente, como sostienen algunos autores, el solo conocimiento de la existencia de la necesidad, ligereza o inexperiencia en el sujeto pasivo. Es necesario que a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un beneficio desproporcionado. 1399. QUID DEL NEGOCIO USURARIO Y LOS ELEMENTOS DE LA LESIN 27 Los autores nacionales coinciden en que el negocio usurario constituye una especie de los actos lesivos y que, por ende, a partir de la sancin de la ley 17.711, la nulidad de tales actos se sostiene en la norma del artculo 954. Puede apuntarse que, con anterioridad a la sancin de la reforma de 1968, los jueces haban reducido los intereses usurarios con fundamento en el artculo 953 (v. supra, n e 1139). Ahora bien, si los tribunales se encontraran hoy con un pacto cuyos intereses son excesivos, pueden proceder a la modificacin del convenio sobre los rditos por va de su reduccin slo si se encuentran reunidos los tres elementos de la lesin, o estn autorizados a prescindir del elemento subjetivo de la vctima. En otras palabras podran reducirse los intereses excesivos aun cuando el mutuario no haya obrado en situacin de inferioridad? Una parte de la doctrina sostiene que pueden encontrarse dos especies de lesin: una que se limita a lo particular, y en ella es de aplicacin la preceptiva del artculo 954; otra que trasciende lo particular, y se relaciona con los artculos 21 y 953 (Mosset Iturraspe, Barbero). Cuando se trata en particular de la represin de la usura, tambin considerada ilcita por el derecho penal, entendemos que la cuestin puede exceder de la figura del artculo 954, pues estn en ello comprometCNFed. Civ. y C o m . , S a l a I , 1 6 / 9 / 1 9 9 4 , L.L. 1995-B-456. Bibliografa especial: MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La revisin de oficio, el desequilibrio contractual y la nulidad absoluta", L.L., 1983-A-969; BARBERO, Ornar U., "Desindexacin de las d e u d a s dinerarias". L.L., 1983-A-954; VENINI, J u a n Carlos, "Lesin, u s u r a y nulidad absoluta", J.A., 1983-11-794.
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d a s las reglas standards de los artculos 21 y 9 5 3 , como lo seala Mosset Iturraspe. De otro modo, cabra concluir en q u e la reforma h a b r a significado u n p a s o a t r s , p u e s obstacularizara e s a represin del negocio u s u r a r i o al exigir d e t e r m i n a d a calidad en la vctima que, a n t i g u a m e n t e la j u r i s p r u d e n c i a no requera p a r a que se redujeran los intereses. Finalmente, puede s e a l a r s e que en el derecho a l e m n se dice que, n a d a se opone a que se tenga por contrario a la moral u n contrato en el que las prestaciones son a b s o l u t a m e n t e desproporcionadas, a u n c u a n do no medie la explotacin de la ligereza, necesidad o inexperiencia, pero se acredite la intencin reprobable, como sucede en los casos de aprovechamiento inmoderado de la prepotencia econmica o de la posicin absoluta o relativa de monopolio (Enneccerus). La C m a r a Comercial entendi que tal intencin reprobable se adverta en u n caso en que la t a s a de inters se perciba ntegramente por adelantado; se la insertaba en u n espacio del formulario que e s t a b a reservado a la d a d o r a en p r s t a m o ; no se decia cul era la t a s a efectivamente cobrada, p u e s se limitaba a dar las cifras en pesos sin especificacin de porcentaje y, efectuados los clculos, se adverta que la t a s a s u p e r a b a el 3 0 % a n u a l sobre capital actualizado 2 8 . V. EL ARTCULO 9 5 4 DEL CDIGO CIVIL. PRUEBA DE LA LESIN 1400. PRUEBA DEL ELEMENTO OBJETIVO

La p r u e b a del elemento objetivo es esencial p a r a que prospere la accin de revisin fundada en la lesin. La j u r i s p r u d e n c i a h a sealado la inconducencia de la merituacin de la p r u e b a de los elementos subjetivos si no se e n c u e n t r a p r o b a d a la inequivalencia de las prestaciones. Nuestros tribunales, en c u a n t o a la valoracin de la p r u e b a del elemento objetivo, h a n sostenido reiteradamente que no es necesario que la desproporcin alcance u n a dimensin m a t e m t i c a m e n t e determinada, sino que, por el contrario, h a b r n de p o n d e r a r s e las c i r c u n s t a n c i a s del caso y los factores subjetivos de la vctima. 1401. LA PRESUNCIN DE APROVECHAMIENTO Y LA PRUEBA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA VCTIMA. DISTINTOS CRITERIOS 29 Diversas cuestiones h a planteado la interpretacin de la presuncin contenida en el prrafo tercero del artculo bajo anlisis.
28 CNCom., Sala D, in re"Contl c / D o Ai Ca. Financiera", 8 / 4 / 1 9 8 7 , indito; CNCiv., Sala G, 2 4 / 1 1 / 1 9 8 7 , E.D., 131-382. " Bibliografa especial: v. la citada en nota 16; tambin SMITII, J u a n Carlos, "Consideraciones sobre la reforma civil", L.L., 130-1016.

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Las interpretaciones propiciadas son: a) Opiniones contrarias a la presuncin J u a n Carlos Smith fue uno de los primeros en objetar, a la redaccin del artculo 954, la inclusin de la presuncin del tercer prrafo. Considera que al demandante le bastar invocar su propia ligereza y probar la existencia de un notable desequilibrio en las prestaciones para que funcione dicha presuncin. Y, si el demandado no puede demostrar una situacin subjetiva de carcter negativo, como es su propia ausencia de intencin daosa, por virtud de aquella presuncin legal la relacin contractual podr ser judicialmente resuelta o. en el mejor de los casos, reajustada. En el mismo sentido, Roberto H. Brebbia sostuvo en el IV Congreso de Derecho Civil que deba suprimirse el tercer apartado del artculo 954, pues consagra en su opinin un principio peligroso para la seguridad jurdica. b) Criterio que distingue entre "notable desproporcin" y "ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada" Horacio Julio Rodrguez introdujo la distincin entre desproporcin "evidente" y "notable". Afirma que cuando la desproporcin es slo "evidente" (segundo prrafo del art. 954) no juega la presuncin. En cambio, cuando la desproporcin es ms que evidente o manifiesta, de tal modo que alcanza a ser "notable", la explotacin se presume. Esta tesis ha tenido recepcin en cierta parte de la jurisprudencia, particularmente en algunas salas de la Cmara Civil, y de la doctrina (Tobas, Cifuentes, Alejandro Borda). De all se ha derivado tambin que cuando la desproporcin es notable no existe necesidad de probar el elemento subjetivo de la vctima. c) Opinin favorable a la presuncin Parte de la doctrina justifica la inclusin de la presuncin en el artculo 954 a partir del beneficio que ello acarrea para la parte ms dbil de la relacin, considerando que es tan dificultosa la prueba de la ausencia como la de la existencia de la lesin. d) Criterio que distingue los tres elementos del acto lesivo Las posiciones doctrinarias vertidas precedentemente incurren en un mismo error, cual es la no distincin de los elementos subjetivos que la figura de la lesin requiere. Es decir que quien pretenda lograr la anulacin o el reajuste de un acto que dice lesivo, deber acreditar dos elementos, a saber: desproporcin entre las prestaciones; estado de inferioridad.

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Probados estos dos extremos la ley presume juris tantum la existencia de la explotacin, lo que aparece como razonable desde que el legislador parte de que es propio de los contratos bilaterales y onerosos la equivalencia de las prestaciones (Moisset de Espans). A esta tesis se ha objetado el ser propia de juristas inclinados a partir un cabello en dos (Borda). Segn este autor, la desproporcin de las prestaciones slo puede explicarse porque ha habido explotacin de una situacin de inferioridad. Nos parece que la tesis de Borda reduce la lesin a su expresin objetiva, lo que no es el rgimen legal vigente ni ha sido la intencin del legislador, ni es hoy admisible. Por lo dems, la tesis de Borda desconoce que existen casos de desproporcin de las prestaciones que se explican no slo por la explotacin o por el animus donandi. As, un autor francs seala el caso de quien quiere ayudar a un vecino que pasa por una afligente situacin econmica, pero ste no quiere recibir una limosna, por lo que arregla el jardn de su benefactor por un precio inferior al real; puede sealarse adems que existen numerosos factores que inciden en los precios relativos de las cosas (afecto, ubicacin, vecindad, posibilidades de aprovechamiento de las potencialidades de la cosa, valor histrico, etc.), que hacen que una cosa pueda valer ms para uno que para otros, y que dan justificacin a una desproporcin. Por algo la ley dice que la desproporcin debe carecer de justificacin. En realidad, bien cabe pensar que entre dos seres normales, no angustiados ni debilitados espiritualmente, lo razonable es que el precio pactado responda a lo querido libremente por ellos. De all que la prueba del estado de inferioridad sea esencial, pues pone en duda la igualdad de las partes en el debate del precio, y permite s, presumir que la otra parte se ha aprovechado de la inferioridad. No olvidemos, por ltimo, que la lesin es una figura que juega en casos excepcionales, pues la regla sigue siendo que los contratos se hacen para ser cumplidos. Y que los tribunales no son el lugar donde se intente enmendar los malos negocios. VI. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. SANCIN DEL ACTO LESIVO 1402. ACCIONES QUE SE CONCEDEN ALA VCTIMA La vctima del acto lesivo dispone de dos acciones para evitar los efectos del acto lesivo: la de nulidad y la de modificacin o reajuste. Si demanda la nulidad, la contraparte puede ofrecer un equitativo reajuste del contrato, pero si en cambio solicita el reajuste, el demandado no puede oponer la nulidad porque l no es titular de esa accin.

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1403. OPCIN DEL DEMANDADO POR LESIN 30 Una cuestin interesante que se plantea en el caso de que el demandado ofrezca el reajuste, es si esta oferta puede hacerse como subsidiaria al contestar la demanda. Nosotros opinamos que bien puede hacerlo, porque ningn dispositivo legal dispone que el ofrecimiento de reajuste implique un allanamiento a la pretensin del actor y, por lo tanto, l puede discutir la existencia de los presupuestos de hecho de la lesin, y para el caso en que no se le reconozca razn, ofrecer subsidiariamente el reajuste. Esta opinin parece predominar en la doctrina (conf. Singer) y ha sido sustentada en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Rosario. En cuanto a la oportunidad para ofrecerlo, se ha resuelto que el demandado por nulidad fundada en la lesin, que no ofreci ajustar las prestaciones al contestar la demanda no puede hacerlo despus. Tampoco es procedente el reajuste de oficio. Adems, el ofrecimiento debe ser concret",. es decir, entre ciertos nmeros mnimos y mximos, sin perjuicio ci la libertad deljuez para fijar el monto del mismo 'Venini). 1404. TITULARES DE LAS ACCIONES El artculo 954 otorga la accin de nulidad o reajuste a la vctima del acto lesivo o a sus herederos. No es transmisible por actos entre vivos, ya que es contrario a la idea de justicia que alguien lucre con la explotacin que el lesionado sufri. Esta prohibicin ha sido extendida a los acreedores de la vctima, pero Moisset de Espans sostiene que habra que distinguir segn que el lesionado sea insolvente o no. Si no lo fuera, los acreedores podran cobrar sus acreencias de otros bienes del deudor, y no tendran inters legtimo en ejercerla. Pero si fuera insolvente, y la vctima no ejerce la accin, esta actitud perjudicara a la masa de los acreedores, a quienes privara de parte de la garanta de sus crditos, por lo que si se tratase de una liberalidad procedera la accin revocatoria aunque el tercero ignorase la insolvencia del deudor (art. 967, Cd. Civil). Y an ms, el sndico debera estar autorizado a ejercer las acciones correspondientes, por lo cual el citado autor propugna la modificacin del artculo 954, permitiendo que los acreedores ejerzan la accin por lesin en caso de insolvencia del lesionado.

0 Bibliografa especial: SINGER, Horacio J., "Acerca de la posibilidad de ofrecer en subsidio el reajuste en la accin por lesin", J.A., 24-1974-460; VENINI, J u a n Carlos, "El reajuste equitativo en la lesin", L.L., 1979-B-904.

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1405. RENUNCIABILIDAD

DE LA ACCIN 31

E n n u e s t r o derecho no es viable la r e n u n c i a realizada coetneamente con el acto, ya q u e el estado de inferioridad que origina la lesin se c o m u n i c a al acto de r e n u n c i a , vicindolo tambin. La r e n u n c i a posterior se concreta a travs de la confirmacin que, p a r a ser vlida, debe producirse u n a vez desaparecido el estado de inferioridad q u e tipificaba el elemento subjetivo de la vctima. 1406. CONFIRMACIN DEL ACTO LESIVO

El acto lesivo padece de nulidad relativa y, por lo tanto, es confirmable (art. 1058). La confirmacin p u e d e ser expresa o tcita (arts. 1061 y sigs.), pero p a r a que ello opere debe h a b e r desaparecido la situacin de inferioridad de la vctima. Por consiguiente, el mero cumplimiento del acto no implica confirmacin tcita y todo lo entregado puede ser objeto de repc'i' ion posterior, como consecuencia de la obligacin de restitucin que genera la accin de nulidad (art. 1052). As, se h a resuelto que el pago de los intereses no convalida el negocio u s u r a r i o , salvo que se h a y a efectuado u n a vez desaparecido el estado de inferioridad de la vctima de la u s u r a 3 2 . 1407. REPETICIN DE LOS INTERESES

Vinculado a este tema, u n a cuestin que h a planteado d u d a s es la posibilidad de la vctima del acto u s u r a r i o de repetir los intereses pagados de m s . La j u r i s p r u d e n c i a parece inclinarse a aceptar la posibilidad de repeticin, a u n sin que medie reserva de quien h a hecho el pago 3 3 . Los fundamentos de la repeticin del inters u s u r a r i o ya pagado se e n c u e n t r a n en: las reglas relativas al pago sin c a u s a (arts. 784 y 792); los correspondientes a la imputacin del pago; el deudor que no haya pagado el capital, sino slo intereses u s u r a r i o s , tiene el derecho de exigir su liberacin (art. 5 0 5 , infin], y u n o de los medios p a r a h a c e r efecBibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "Lesin (art. 954): problemas de la renuncia anticipada y de la confirmacin del acto viciado", L.L., 1980-A-493. 32 Contra CNCiv., Sala A. 1 0 / 1 0 / 1 9 7 2 , con nota critica de MOISSET DE ESPANS, Luis, "El pago de intereses excesivos puede convalidar la usura?", J.A., 20-1973-227; en el sentido del texto CNCiv,, S a l a F , 9 / 3 / 1 9 7 1 , J.A., 11-1971-248. 33 CCiv.P Cap., 2 / 5 / 1 9 4 7 , J.A., 1947-11-108; CNCom., SalaA, 2 9 / 4 / 1 9 5 8 , L.L., 93-193; voto del Dr. Giordano en CCom. y Crim. Mdza., 2 3 / 7 / 1 9 4 3 , J.A., 1943-111-807; CNCom., Sala D, in re "Conti c / D o Ai Ca. Financiera", 8 / 4 / 1 9 8 7 , indito.

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tivo ese derecho es el de requerir al juez q u e h a g a la imputacin legtima que corresponda a los pagos ya hechos. En sntesis, que i m p u t e al capital lo pagado en concepto de intereses que exceda de u n a t a s a razonable; en la necesidad de evitar que se consolide u n a adquisicin de la propiedad de u n a s u m a de dinero que, en definitiva, tiene u n a c a u s a ilcita (Busso). En sntesis, e n t e n d e m o s q u e por va lisa y llana de la repeticin, o por la compensacin de lo pagado de m s en calidad de intereses con el capital a d e u d a d o , debe admitirse que el sujeto vctima de la u s u r a , tiene derecho a que se le restituya lo pagado en concepto de intereses por encima de u n a t a s a razonable. 1408. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN La ley 17 711 dispuso u n plazo de prescripcin de cinco aos, comp u t a d o a partir de la celebracin del acto. Parte de la doctrina h a propiciado otros criterios; as Moisset de Esp a n s dice que el plazo debera ser de u n ao, por t r a t a r s e de u n a accin de rescisin, asimilable a la pauliana; Cceres y Brebbia sostienen que debera ser de dos aos, p a r a unificar el plazo de prescripcin de todas las acciones de nulidad de los actos jurdicos. C a r r a n z a y M a s n a t t a opin a n que debe fijarse u n plazo de caducidad de u n ao, tal cual fue propiciado por el III Congreso de Derecho Civil. Vil. LESIN Y DERECHO MERCANTIL 34 1409. REGLA GENERAL

En teora no parece d u d o s o que el instituto de la lesin se aplica al derecho mercantil, en virtud de la remisin general que h a c e el artculo l 9 del Ttulo Preliminar del Cdigo de Comercio, y lo dispuesto a d e m s por el artculo 207 del mismo Cdigo, conforme al cual "el derecho civil, en c u a n t o no est modificado por este Cdigo, es aplicable a las materias y negocios comerciales". 1410. FACTORES SUBJETIVOS INVOCABLES POR EL COMERCIANTE El t e m a radica en saber, sin embargo, cules de los elementos s u b jetivos c o n t e m p l a d o s por el artculo 9 5 4 p o d r a n ser invocados por u n comerciante.

34 Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "La lesin y el derecho comercial", J.A., 1976-1-674.

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Ya dijimos que podra serlo la necesidad, cuando se reera a lo que resulta indispensable para el comercio o industria que desarrolla; por ejemplo, si ante una situacin de escasez tuviese que comprar un insumo indispensable para su produccin a un nico proveedor a un precio exagerado. O, lo que es ms comn, ante una situacin financiera apremiante resultase vctima de la usura. En cambio, entendemos que el comerciante no puede invocar la inexperiencia. Ello es as pues, el ordenamiento jurdico de la actividad comercial se funda en la profesionalidad del comerciante, que requiere y supone ciertas aptitudes y capacidades mnimas para el manejo y administracin de los negocios, particularidades que excluyen la posibilidad de que los comerciantes puedan ser vctimas de inexperiencia o ligereza 35 , mxime si se trata de una empresa de envergadura 36 . Lo mismo resolvi la Cmara Comercial por su Sala D 37 , con voto nuestro, donde se ponder que el comerciante que invocaba inexperiencia era presidente de una sociedad annima cuyo paquete accionario haba vendidoy que registraba dos condenas firmes por delitos contra la propiedad y dos sobreseimientos provisionales por el delito de cheque sin provisin de fondos. En contra de esta tesis, Borda afirma que el comerciante puede actuar con ligereza porque los negocios mercantiles se llevan a cabo con gran celeridad. De lo que resulta que, de aceptarse esta tesis, prcticamente no habra negocio jurdico mercantil que no estuviera expuesto al achaque de ligereza. Esto tambin responde al error de creer que "ligereza" se vincula con "velocidad", cuando no es as. Ligereza es estado psquico patolgico que impide conocer con certidumbre la extensin del acto 38 (conf. Moisset de Espans). Y, en punto a la inexperiencia, Borda seala que el comerciante puede ser experto para algunos negocios y no para otros. Esto no es aceptable: quien ejerce una profesin como lo es la de mercader es apto igualmente para todos los actos propios de ella, y no para unos s y para otros no. Amn de ello, el comerciante que encara una negociacin distinta de la habitual cuenta normalmente con asesoramientos de todo tipo, o por lo menos con la posibilidad de tenerlos pues, generalmente, dispone de los medios para ello. Por lo tanto, la aplicacin del vicio de lesin al derecho mercantil es realmente excepcional.

CNCom., Sala B, 29/9/1978, L.L., 1979-B-214. CNCom.,SalaB, 14/5/1980, L.L., 1980-C-427. CNCom., SalaD, 30/3/1984, L.L., 1985-C-637, 36843S. CNCiv.,SalaA, 16/4/1985, L.L., 1985-C-487.

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1410 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 39 El vicio de lesin, si bien aparece en principio como un vicio propio de los contratos, se conserva en el tratamiento general de los actos jurdicos siguiendo en ello el criterio de la reforma de 1968, y atendiendo a que cierta doctrina considera posible su aplicacin en actos no contractuales (en particular Tobas). Se ha ampliado considerablemente la enunciacin de los estados subjetivos de la vctima del acto lesivo, pues se alude ahora a la avanzada edad, al sometimiento del sujeto al poder del beneficiario del acto lesivo, a la condicin social, econmica o cultural. Para la ampliacin de los estados subjetivos de la vctima, se han tomado en consideracin las legislaciones vigentes o proyectadas ms modernas, as como las soluciones aludidas en el Restatement of Contracts de los EE.UU. Por lo dems, la conducta del victimario no se reduce a la explotacin, sino que se ampla a la actuacin por sorpresa. Cabe puntualizar que la sorpresa tiene tratamiento en el derecho civil vigente (art. 775), habiendo sido caracterizada por la doctrina como un dolo de tono menor; la jurisprudencia ha establecido que no es admisible convalidar situaciones logradas con sorpresa o emboscadas con olvido de los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones entre los contratantes 40 . Los principios para los contratos comerciales internacionales UNIDROIT tambin prevn las "estipulaciones sorpresivas" (art. 2.20). En materia de prueba se aclara el rgimen, atribuyendo a la victima la carga de probar su estado subjetivo de inferioridad; en esto se sigue, como a lo largo de todo el Proyecto, el criterio de atribuir la prueba a quien est en mejor condicin de proveerla.

39 Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "La lesin en el proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L. 1999-F-1292; BORDA, Alejandro, "Los vicios del consentimiento y en especial el vicio de lesin. Apuntes sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L., 2 1 / 1 0 / 1 9 9 9 ; CIFUENTES, Santos, "La lesin subjetiva en el proyecto de Cdigo Civil", J.A., 1 / 9 / 1 9 9 9 ; TOBAS, J o s W . , "Algunas observaciones a la parte general del proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L., 12/4/2000. ., Sala A, 5 / 8 / 1 9 7 7 , E.D., 75-182.

CAPTULO XXXII LA SIMULACIN i I. UBICACIN. ELEMENTOS. DEFINICIN 1411. UBICACIN DE LA SIMULACIN ENTRE LOS VICIOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS Ya h a sido dicho en esta obra que la simulacin constituye u n o de los vicios propios del negocio jurdico, en c u a n t o se manifiesta como u n defecto de b u e n a fe (v. supra, n 1326). La simulacin del negocio autoriza su anulacin (art. 954), por accin que puede ser deducida por las partes del mismo acto jurdico ostensible o por terceros ajenos a l. Naturalmente a m b a s acciones tienen u n rgimen totalmente distinto, y por ello sern examinadas separadamente. 1412. CONCEPTO DE SIMULACIN a) Nocin vulgar La palabra simulacin, que proviene de las latinas simuly actio, indica el concierto o la inteligencia de dos o m s p e r s o n a s p a r a d a r a u n a cosa la apariencia de otra, siendo su finalidad el engao.
Bibliografa general: MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentas y fiduciarios, Buenos Aires, 1974; PELLICANO, Aldo. 7! problema della simulazione nei contrata, Padova, 1988; CARGABA FERNANDEZ, Mana, La simulacin en os negocios jurdicos, Barcelona, 1986; CMARA, Hctor, Simulacin en los negocios jurdicos, 2- ed., Buenos Aires, 1958; ACUA ANZORENA, Arturo, La simulacin de los actosjurdicos, Buenos Aires, 1936; FERRARA, Francesco, La simulacin de los negocios jurdicos, 3* ed., Madrid, 1953; RIVERA, Julio Csar, "Accin de simulacin", E.D., 60-895. Para la jurisprudencia, v. la nota en E.D., 90-309; ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, La accin simulatoria. Montevideo, 1998; LEAL DVILA, Orlando, Tres estudios sobre la simulacin, Bogot, 1993; IRN BRUsguEm, Luis A., Simulacin de los actos jurdicos en el Cdigo Civil paraguayo, Asuncin, 1993; MAJELLO, U., "II contratto simlalo: aspet funzonali e strutturali", RDC, 1995-641; GRANELLI, C , "Simulazione del contratto", RDC, 1995-607; MAYO, JorgeA.,"Elconceptodelasimulacinenlosnegociosjurdicos",D.J., 1999-2-1175; BREBBIA, Roberto H., "Los vicios de lesin subjetiva y simulacin en los actosjurdicos (su inevitable consideracin en la reforma d e l derecho privado)", L.L, 1998-F-1153; para lajurisprudencia m s reciente: DURIGN, Claudia Cecilia, Accin de simulacin, 2- ed., Santa Fe, 1995.

794 b) Definicin legal

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Conforme al artculo 9 5 5 : "La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos apersonas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten". c) Elementos del negocio simulado

Para h a c e r u n anlisis del concepto de simulacin como vicio del negocio jurdico, e ir m s all de la definicin legal q u e es m e r a m e n t e descriptiva de a l g u n a s hiptesis, es preciso previamente comprender cules son los elementos del acto simulado. De a c u e r d o con u n criterio doctrinario generalmente aceptado, los elementos del negocio simulado son tres: contradiccin entre la voluntad interna y la declarada 2 . Esta idea r e s p o n d e a la evidencia de q u e el negocio jurdico tiene u n elemento interno que es la voluntad (que p a r a ser eficaz debe e m a n a r de u n sujeto que acte con discernimiento, intencin y libertad), y u n elemento externo que es la declaracin de la voluntad. La simulacin se manifiesta por u n a discordancia entre lo efectivamente querido por las partes del negocio y lo declarado por ellas; acuerdo de partes que precede y sirve de causa a esa contradiccin. La discordancia entre lo querido y lo manifestado se presenta en otros vicios (por ej., en el error y en la violencia), pero lo caracterstico de la simulacin es que tal discordancia es querida y acordada por las partes; el nimo de engaar {animus decipiendi) del q u e puede resultar o no perjuicio a terceros (conf. Cmara, Llambas, Ferrara, A c u a Anzorena) o u n a violacin de la ley. En otras palabras, p u e d e existir u n a simulacin inocua. d) Opinin de Mosset Ilurraspe

Mosset Iturraspe dice que no existe tal discordancia entre la voluntad real y la declarada, ya que en realidad existen dos declaraciones una interna y otra externa a m b a s queridas as por las p a r t e s del negocio. De este modo n a c e r u n doble mbito de relaciones; las i n t e r n a s , entre las partes, acordes con la declaracin h a b i d a entre ellos; y las relaciones con terceros que d e b e r n sujetarse a la voluntad exteriorizada. La primera no podr tener plenos efectos, j u s t a m e n t e porque q u e d a oculta.
- Esta idea h a sido receptada por lajurisprudencia en infinidad de oportunidades: CNCiv., SalaA, 5 / 4 / 1 9 7 4 , E.D.. 54-433; id., S a l a D , 4 / 9 / 1 9 7 3 , E.D., 53-170; id., S a l a E , 1 9 / 1 2 / 1 9 5 8 , E.D., 3-412; id., S a l a C , 2 5 / 9 / 1 9 5 9 . E.D., 3-412; id.. Sala G, 2 1 / 3 / 1 9 8 4 , E.D., 110-140.

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De all q u e p a r a Mosset I t u r r a s p e la esencia de la simulacin se enc u e n t r a en la divergencia consciente entre el negocio simulado y eljin realmente perseguido por las partes, el cual, incluso, p u e d e ser inexistente, como s u c e d e en el caso de la simulacin absoluta. e) Definicin Sin perjuicio de que la crtica de Mosset Iturraspe sea aguda, la doctrina nacional y la j u r i s p r u d e n c i a en particular, h a n seguido manifestndose de la m a n e r a tradicional. De all que p u e d a ser definida como el defecto de b u e n a fe del acto jurdico c o n s i s t e n t e en la discordancia consciente y a c o r d a d a e n t r e la voluntad real y la d e c l a r a d a por los otorgantes del acto, efectuada con nimo de engaar, de donde p u e d e resultar, o no, lesin al orden n o r m a tivo o a los terceros ajenos al acto. II. CLASIFICACIONES DE LOS NEGOCIOS SIMULADOS 1413. SIMULACIN ABSOLUTA Y RELATIVA a) Texto legal El artculo 956 dispone: "La simulacin es absoluta cuando se celebra un actojurdico que nada tiene de real y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter". b) Nociones De acuerdo con el texto legal, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a suelen distinguir: la simulacin absoluta, o sea aquella en que el acto ostensible no oculta u n acto real. El acto es p u r a y total apariencia. Tal sucede, por ejemplo, c u a n d o para evitar la accin de los acreedores, el propietario de u n inmueble lo enajena a alguien, pero de m a n e r a p u r a m e n t e aparente, p u e s en realidad pretende seguir siendo el titular del dominio, y esa apariencia se crea slo para impedir que s u s acreedores p u e d a n h a c e r valer s u s derechos sobre la cosa (v. supra, n 1047). La simulacin absoluta comprende s u s t a n c i a l m e n t e entonces al denominado contrato ficticio (Carbonnier); la simulacin relativa, que se p r e s e n t a c u a n d o debajo del acto ostensible existe otro acto diferente que es el realmente querido. Acontece, por ejemplo, c u a n d o u n p a d r e que quiere favorecer a s u hijo donndole u n a casa, simula con l la celebracin de u n a compraventa. El efecto j u rdico de transmitir el dominio es querido por las p a r t e s , pero se h a disimulado el verdadero c a r c t e r del acto que sirve de c a u s a a esa t r a n s misin. Por eso Carbonnier la llama ocultacin o veladura.

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c) Otras distinciones Con mayor precisin, se efectan ciertas diferenciaciones entre: simulacin relativa tpica, en la cual el negocio ostensible tiene una naturaleza distinta del real, lo cual acontece en el ejemplo que hemos dado antes, en que la donacin se oculta con la apariencia de la compraventa; simulacin relativa que afecta uno solo de los elementos sin trastocar la naturaleza del negocio. Esto sucede cuando en una compraventa se denuncia un precio inferior al realmente convenido (generalmente con la finalidad de defraudar al fisco). El contrato no deja de ser una compraventa, ni de producir los efectos jurdicos de tal, comprometiendo slo la responsabilidad de los otorgantes frente al fisco; la simulacin por interposicin de personas, que merece un comentario particular. 1414. SIMULACIN POR INTERPOSICIN DE PERSONAS La simulacin por interposicin de personas se presenta cuando se adquieren o transmiten derechos para personas ocultas. Es la denominada convencin de testaferro u hombre de paja, en la cual quien aparece adquiriendo un derecho no es el beneficiario del mismo, sino que acta como representante oculto del verdadero destinatario del acto. Esta categora ha dado lugar a algn debate en la doctrina, que puede plantearse en los trminos siguientes: para que exista simulacin cuando se transmiten o adquieren derechos de personas ocultas, o para personas ocultas, basta con ese solo hecho o es necesario que ambas partes conozcan la interposicin? Virtualmente, la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia concluye en que existe negocio simulado, si hay acuerdo de voluntades entre todas las partes del negocio. Esto es, todos saben que los derechos que forman el objeto del negocio se adquieren o transmiten para terceros (contra Borda, pero aislado) 3 . 1415. SIMULACIN LCITA E ILCITA a) Texto legal El artculo 957 funda la diferencia entre simulacin lcita e ilcita, al decir que: "La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito".

i En la jurisprudencia, v. entre otros muchos: CNCiv., Sala A, 5/4/1974 (con voto de Llambas), E.D., 54-443; id., SalaE, 7/8/1982, E.D., 103-150.

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b) Concepto De a c u e r d o con lo expuesto por el artculo 957, la simulacin es ilcita c u a n d o perjudica a terceros o tiene u n a finalidad ilcita, no siendo necesario que ese fin se h a y a c o n s u m a d o (conf. Cmara). Siguiendo este criterio, se h a declarado que no constituy u n a cond u c t a ilcita recurrir a la interposicin de p e r s o n a s p a r a ocultar la adquisicin de u n inmueble si frente a u n juicio de filiacin n a t u r a l (luego desestimado), el e n t o n c e s d e m a n d a d o tena conciencia de la inexistencia de la p a t e r n i d a d atribuida, p u e s no tuvo por finalidad perjudicar a u n tercero, ni constituy u n m a n d a t o p a r a acto ilcito, sino colocar el bien a resguardo de u n eventual despojo 4 . c) Importancia

Discernir si u n a simulacin es lcita o ilcita es t r a s c e n d e n t e , p u e s las p a r t e s slo p u e d e n d e m a n d a r s e recprocamente por nulidad del acto a p a r e n t e si la simulacin es lcita, salvo que la accin tuviera por objeto dejar sin efecto el acto simulado y no se siguiera de ello n i n g n beneficio p a r a el d e m a n d a n t e (art. 959) (v. infra, n a 1427). 1416. COMPLETA Y PARCIAL La simulacin parcial slo afecta alguna declaracin o clusula del acto, sin afectar su esencia (Cmara) 5 , con lo que viene a coincidir con la subespecie de simulacin relativa que h e m o s desarrollado supra, nmero 1413. III. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS 1417. ERROR Y DOLO El error y el dolo t a m b i n revelan u n a contradiccin entre lo manifestado y lo efectivamente querido. Pero en esos vicios del acto voluntario, la discordancia no es conciente ni acordada. En el error surge como consecuencia de la falsa nocin que se tiene sobre el objeto, las personas o la c a u s a principal del acto (v. supra, n a 1327), mientras que en el dolo es el resultado de la aseveracin de lo falso o disimulacin de lo verdadero que e m a n a de u n a de las partes del negocio.

4 5

CNCiv., SalaE, 21/6/1978, E.D., 80-272. Conf. CNCiv., SalaD, 21/9/1983, E.D., 108-124.

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E n el vicio de violencia t a m b i n hay diferencia entre lo querido y lo manifestado; el sujeto del cual e m a n a la declaracin de voluntad tiene conciencia de tal disidencia, pero n o la consiente libremente, y en esto ltimo radica la diferencia con la simulacin. 1419. FRAUDE La diferencia fundamental que existe entre el negocio jurdico fraudulento y el simulado es q u e el primero es u n acto real, m i e n t r a s que el s e g u n d o es p u r a apariencia, u n a ficcin, u n a irrealidad creada p a r a eng a a r a terceros. Una s e g u n d a distincin es que es de la esencia del acto fraudulento la intencin de c a u s a r u n perjuicio a los acreedores. De e s t a s comparaciones n a c e n diferencias de rgimen m u y significativas: p a r a ejercer la accin revocatoria hay que ser acreedor de fecha anterior al acto; no as en la simulacin, en la que b a s t a tener u n inters legtimo a u n fundado en u n crdito eventual a la fecha en que se promueve la accin: p a r a ejercer la accin de simulacin no es necesario que el acto produzca o agrave la insolvencia; lo que s es requerido para que sea viable la accin revocatoria contra u n acto tachado de fraudulento; el acto simulado es nulo; el fraudulento inoponible. De all que la accin de simulacin beneficie a todos los acreedores, mientras que la accin revocatoria slo beneficia al acreedor que la h a intentado y en la medida de su crdito (salvo que se trate de u n a accin revocatoria ejercida en el mbito de u n a quiebra, en la cual la revocacin del acto fraudulento mejora la situacin de todos los acreedores en la masa). 1420. NEGOCIOS INDIRECTOS Y FIDUCIARIOS El t e m a h a sido t r a t a d o supra, n m e r o s 1199 y siguientes, a los cuales remitimos 6 . IV. NATURALEZA DEL ACTO SIMULADO: NULIDAD O INEXISTENCIA 1421. PLANTEO DE LA CUESTIN Sobre la naturaleza j u r d i c a del acto simulado se h a n expuesto, fund a m e n t a l m e n t e , tres g r a n d e s p o s t u r a s . As, se sostiene que se trata de
6 A la bibliografa all citada agregar: KIPER, Claudio Marcelo, Rgimenjurdico del dominio jiduciario, Buenos Aires, 1990.

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u n acto a n u l a b l e ; de u n acto inexistente; o, s e g n la simulacin fuere a b s o l u t a o relativa, de u n acto inexistente y anulable, respectivamente. A p u n t a m o s ab initio q u e la cuestin no es balad ni m e r a m e n t e acadmica, p u e s p a r a los partidarios de la inexistencia, la accin de simulacin sera imprescriptible. Analizaremos s e p a r a d a m e n t e las diferentes tesis. 1422. TESIS DEL ACTO a) Exposicin ANULABLE

La idea de que el acto simulado padece de u n vicio congnito que lo torna anulable, e n c u e n t r a s u s t e n t o positivo en los dispositivos de los artculos 1044, 1045 y 9 5 4 primer prrafo, y c u e n t a por ello con la a d h e sin de gran parte de la doctrina nacional (Mosset Iturraspe, Arauz Castex, Borda, Cifuentes, Salvat, Segovia), y t a m b i n es sostenida por a u t o r e s extranjeros de reconocido prestigio (Albaladejo, Betti, Castro, Ferrara, Puig Pea, Stolfi). b) Fundamento legal

Como decamos recin, los textos del Cdigo Civil parecen no dejar lugar a d u d a s acerca de que nos hallamos ante u n vicio cuya consecuencia es la nulidad. El primer prrafo del artculo 9 5 4 dice que: "Podrn anularse los actos viciados de [...] simulacin". Y ello a p a r e c e ratificado por el articulo 1044 conforme al cual: "Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley [...]" y por el artculo 1045 que dispone que: "Son anulables los actos jurdicos [...] cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin". c) Efecto La nulidad se refiere al acto ostensible, pero el acto real que estuviese velado por aqul no s e r a n u l a d o si no contuviere alguna ilicitud ni c a u s a r e perjuicio a terceros (art. 958). N a t u r a l m e n t e si la simulacin fuere absoluta, n a d a subsiste luego de la anulacin del acto ostensible. Por lo d e m s , j u s t a m e n t e porque se t r a t a de u n acto anulable, p u e de servir como c a u s a de la t r a n s m i s i n de derechos en favor de terceros de b u e n a fe y a ttulo oneroso. As lo f u n d a m e n t a el artculo 1051, conforme al cual: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual: salvo los derechos de los terceros Qdquirentes de buenafe, a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable". Segn u n criterio, que tiene cierto predicamento en la doctrina, la regla del

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artculo 1051 no ampara al tercero adquirente en razn de un acto inexistente (v. infra, Cap. XXXIV). Finalmente, como ya lo hemos sealado, la afirmacin de que se trata de un acto anulable (de nulidad relativa), hace que la accin de simulacin sea prescriptible (art. 4030), lo que no sucedera si el acto fuera inexistente. d) Supuestos en que el acto es nulo Hemos venido aludiendo a la anulabilidad del acto. Sin embargo, el artculo 1044 alude al acto nulo, supuesto en el que cae aquel que tiene el vicio de simulacin o fraude presumido por la ley. Ms all de que el acto fraudulento no es nulo (v. infra. Cap. XXXIII), la ley se refiere al acto cuya simulacin es presumida. A lo largo del Cdigo Civil hay algunos pocos supuestos de simulacin presumida. Ellos son: la venta efectuada por el causante a favor de un heredero forzoso, que se reputa donacin imputable a la porcin disponible del causante (art. 3604); la transmisin testamentaria efectuada a favor del cnyuge, ascendiente o descendiente de una persona incapaz de suceder, que la ley reputa efectuada al incapaz y por ende sin valor (art. 3741); el arrendamiento hecho por el marido despus de interpuesta por la mujer la demanda de separacin de bienes (art. 1297); el recibo anticipado de rentas o alquileres producidos por bienes de la sociedad conyugal (art. 1297, 2 e prr.). Es conveniente recordar, siguiendo a Mosset Iturraspe, que aun tratndose de negocio nulo es necesaria una declaracin judicial; y que pese a tratarse de simulacin presumida por la ley, se mantienen los derechos adquiridos por terceros al amparo de la regla del artculo 1051 antes citada. e) Carcter de la nulidad Es tambin necesario discernir si la nulidad que afecta al acto simulado es absoluta o relativa. Entendemos que rigen aqu los principios generales que examinaremos con ms detencin en el Captulo XXXIV. Esto es, que la nulidad ser relativa si los intereses comprometidos en la cuestin son meramente privados. Y, por el contrario, la nulidad ser absoluta si estn enjuego leyes imperativas o la defensa de intereses generales superiores. La cuestin es trascendente, pues la accin de simulacin es prescriptible si la nulidad es relativa. Pero es imprescriptible si la nulidad es absoluta (conf. Mosset Iturraspe).

LA SIMULACIN 1423. TESIS DEL ACTO a) Exposicin INEXISTENTE

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Partiendo de la "existencia de la inexistencia" como categora distinta de la nulidad, algunos autores sostienen que el acto simulado forma parte de ella (Llambas, Acua Anzorena, Raffo Benegas y Sassot, Colmo). Se afirma que el acto simulado no es u n acto real provisto de u n vicio que p u e d a invalidarlo, sino u n a mera apariencia, d a d a s u falta de sinceridad. No se tratara entonces de invalidar el acto viciado p a r a extinguir s u s efectos, sino simplemente declarar que tal p r e s u n t o acto no existe y que se est frente a u n a simple apariencia. bj Efectos La inexistencia del acto acarreara la imprescriptibilidad de la accin de simulacin, y s e g n algunos, al m e n o s , q u e el s u b a d q u i r e n t e a ttulo oneroso y de b u e n a fe no estara a m p a r a d o por la regla del artculo 1051, que se aplicara segn esta tesis slo a los s u p u e s t o s de adquisicin c a u s a d a m e d i a t a m e n t e en acto nulo o anulable. Por lo d e m s , el acto tampoco sera confirmable. 1424. TESIS MIXTA De Ruggiero s o s t u v o u n a tesis s e g n la c u a l en la s i m u l a c i n a b soluta el acto es i n e x i s t e n t e y en la s i m u l a c i n relativa el acto es a n u lable 7 . 1425. CRTICA A LAS TEORAS DE LA INEXISTENCIA

Nosotros consideramos que la inexistencia no tiene cabida como categora en n u e s t r o derecho patrimonial (v. infra, Cap. XXXIV), por lo que rechazamos las teoras de la inexistencia. Por lo dems, afirmamos que la accin de simulacin es prescriptible (salvo que por razn de los intereses comprometidos medie u n a nulidad absoluta); el acto es confirmable; y el tercero que adquiere de b u e n a fe y a ttulo oneroso, derechos reales o personales sobre u n inmueble que le fueron transmitidos por quien h u b o adquirido en razn de u n acto simulado, est amparado por el artculo 1051.

Esta tesis fue sostenida por nosotros hace muchos aos en el trabajo citado en nota 1. La hemos abandonado hace tambin, mucho tiempo, en razn de haber concluido en que en nuestro derecho patrimonial no tiene cabida la categora de los actos inexistentes.

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V. ACCIN DE SIMULACIN ENTRE LAS PARTES DEL NEGOCIO 8 1426. PLANTEO DE LA CUESTIN Como decamos a n t e s , la existencia del vicio de simulacin p u e d e ser invocada por u n tercero ajeno al acto, que se ve perjudicado por l; c u a n t o por las m i s m a s p a r t e s del negocio jurdico viciado, q u e p u e d e n p r e t e n d e r la declaracin de simulado del acto viciado, c u a n t o la eficacia del negocio oculto. Comenzaremos el anlisis por la accin q u e p u e d e n intentar quien e s h a n sido las partes del negocio simulado. 1427. REQUISITOS DE ADMISIN DE LA ACCIN a) Planteo La accin de simulacin entre las partes del negocio h a de entablarse c u a n d o alguna de ellas pretende hacerse fuerte en la apariencia creada; as verbigracia, si el testaferro pretendiera desconocer su calidad de tal y se comportara como u n verdadero propietario de la cosa que le haba sido t r a n s m i t i d a de m a n e r a a b s o l u t a m e n t e simulada. Pero resulta claro que en la mayor parte de los casos la simulacin encierra, c u a n t o menos, u n nimo de e n g a a r y, m u c h a s veces se la utiliza p a r a perjudicar los derechos de terceros. En tal caso es razonable que el ordenamiento se d e s e n t i e n d a de los s i m u l a n t e s , negndoles el acceso a la justicia. b) Ixi cuestin en la redaccin original del Cdigo Civil De modo que el Cdigo Civil en su redaccin original estableca en el artculo 9 5 9 que: "Los que hubieren simulado un acto con elfir: de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro sobre la simulacin". De donde slo sera admitida la accin de simulacin entre las partes, si aqulla era inocua, es decir, no violaba la ley ni perjudicaba los derechos de terceros (conf. Salvat, Machado). Sin embargo, tal interpretacin lineal se vea contradicha por el artculo 960, conforme al cual: "Si hubiere sobre la simulacin un contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido ilcito, o cuando fuere lcito, explicando o restringiendo el acto precedente, losjueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin, si el contradocumento no contuviese algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los derechos de un tercero".
8 Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo. "Simulacin ilcita", en Estudios de Derecho Civil Buenos Aires, 1946.

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Ms a n fue i m p o r t a n t e el aporte de Bibiloni (nota al art. 3 1 0 de s u Anteproyecto), quien explic que la simulacin n o r m a l m e n t e se realiza con la intencin de s u s t r a e r bienes a la accin de los acreedores, o a la sociedad conyugal, o a la futura herencia; si se arrepiente quien h a actuado de e s t a m a n e r a y se le niega accin, ello importara la consolidacin del acto ilcito perjudicando definitivamente el derecho de los acreedores, del cnyuge o de los h e r e d e r o s y, a la vez, q u e apremiara al cmplice q u e no obedece a los mviles que movieron al otro y q u e a b u s a de la confianza depositada en l p a r a apoderarse de los bienes, sabiendo de la impotencia del d u e o p a r a recuperarlos. Finalmente, Orgaz p u s o concrecin a la idea sugerida por Bibiloni, sosteniendo que deba admitirse la accin entre las partes si con ella no se persiguiera la c o n s u m a c i n del acto ilcito que encierra la simulacin. sino por el contrario a impedir tal c o n s u m a c i n o a reparar los efectos perjudiciales que h u b i e r a tenido. c) Reforma introducida por la ley 17.71 1

Este criterio encontr eco en la j u r i s p r u d e n c i a , y fue recogida en la ley 17.711, que dio al artculo 959 la siguiente redaccin: "'Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn benejlcio de la anulacin". 1428. LEGITIMACIN PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN Corresponde a las partes del negocio. No tiene legitimacin u n deudor cedido extrao al acto 10, ni quien pretende hacerlo por va de subrogacin de los derechos de las partes que intervinieron en el acto simulado ' l . 1429. PROCEDIMIENTO

Debe ventilarse por juicio ordinario, por lo que resulta improcedente invocarla por va incidental 12. sin perjuicio de que se la puede hacer valer por va de accin o excepcin 13, a u n q u e no se deduzca reconvencin 14.

9 CApel. Rosario, Sala III, 5 / 9 / 1 9 4 9 . E.D.. 31-140. s u m . 121: CNCom., Sala B. 3 0 / 9 / 1 9 5 9 , E.D., 31-140. s u m . 125; CNFed., SalaCiv. yCom.. 1 / 8 / 1 9 6 0 , L.L.. 101-509. 10 CNCiv., Sala D. 2 1 / 8 / 1 9 6 9 , L.L., 138-12. 11 CNCiv., Sala C, 2 1 / 7 / 1 9 7 0 , L.L., 141-658. 12 CNCiv., Sala C. 2 1 / 7 / 1 9 7 0 , L.L., 141-658. 13 CNCiv., S a l a F , 2 6 / 1 2 / 1 9 6 3 , E.D., 7-603: CApel. C C J u n i n , 1 4 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 74-348. 14 CNCiv., Sala A, 2 6 / 1 2 / 1 9 7 8 , E.D., 82-504.

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1430. PRUEBA DE LA ACCIN DE SIMULACIN ENTRE PARTES

a) Planteo Cuando se otorga un negocio simulado es comn que las partes declaren la realidad subyacente en otro instrumento, al que se denomina "contradocumento". Por ello, generalmente la prueba de la simulacin se hace a travs de ese contradocumento. Pasamos a estudiar las cuestiones a que da lugar. b) Concepto de contradocumento Contradocumento es el instrumento pblico o privado otorgado por las partes o el beneficiario del acto simulado, normalmente destinado a quedar secreto, en el que se declara el verdadero contenido o carcter del acto y tendiente a restablecer la realidad de las cosas (v. nota al art. 996). c) Requisitos que debe reunir Desde antiguo la jurisprudencia ha definido que el contradocumento debe reunir los siguientes recaudos: ser otorgado por las partes del negocio o el beneficiario de la simulacin; referirse fatalmente al acto simulado; tener simultaneidad intelectual con el acto. Es decir que no necesariamente debe ser absolutamente contemporneo con el negocio simulado, sino que basta con que las partes hayan tenido el propsito deliberado de crear el contradocumento desde el momento mismo en que se celebr el acto ostensible 16. d) Exigencia del contradocumento Un primer criterio sostuvo la exigencia inexorable del contradocumento para la prueba de la simulacin (Corts, Cmara, Acua Anzorena, Salvat, Orgaz, Machado). Se fundaban en el texto de los artculos 960, 996, 1193 y la fe que hacen los documentos pblicos y los privados reconocidos, as como la desconfianza a los testigos.
lD Bibliografa especial: CORTS, Hernn, "La prueba de la simulacin alegada por las partes", L.L., 95-801; SALAS, Acdeel, "Prueba de la simulacin alegada por las partes", J.A., 67329; LLAMBAS, Jorge J., "La prueba de la simulacin aducida por las partes", J.A., 1954-IV-111; LEZANA, Julio, "La prueba de la simulacin ilcita entre las partes", J.A., 1953-IV-doct. 10; ZANNONI, Eduardo A., "Prueba de la simulacin entre partes y respecto de terceros", Reu. Jur. deSanlsidro, n- 15 (enero-dic. 1979/1980), pg. 83; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, MaraL., "Prescripcin y prueba en u n caso de simulacin", L.L., 1983-C-425; RIVERA, Julio C , "Prueba de la simulacin y de la lesin", RDPC, 13-179; XANTHOS, "Simulacin absoluta ilcita y su prueba", L.L., 1995-D-682; TERRANOVA, Giuseppe, "La proba della simulazione nelle revocatorie faliimentari", RDC, 1999-129. 16

CNCiv., S a l a F , 3 / 8 / 1 9 7 2 , L.L., 150-203; id., S a l a D , 5 / 1 1 / 1 9 6 0 , J.A., 1961-IV-257.

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Pero los autores que sostenan esta tesis, debieron reconocer la existencia de excepcin a esta regla. As, se admita la utilizacin de otros medios de prueba, cuando hubiere mediado imposibilidad fsica o moral de presentar un contradocumento, hubiera principio de prueba por escrito, confesin judicial, o cuando la simulacin hubiere sido el resultado del dolo empleado contra una de las partes, como sucede cuando un deudor en garanta de un prstamo debe firmar un boleto de compraventa de un inmueble. De modo que se gest la tesis de la exigencia en principio, conforme a la cual el contradocumento constituye la prueba por excelencia, y es "en principio" requerido; pero aun ante su ausencia debe hacerse lugar a la accin siempre que se demuestre, por cualquier medio, inequvocamente, la existencia de la simulacin (Salas, al que siguieron Lezana, Llambas, De Gsperi-Morello, Lpez Olaciregui). e) Reforma de la ley 17.711 17 La Ley de Reformas, del ao 1968, agreg al artculo 960 un ltimo prrafo, que dice: "Slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin". De acuerdo con el nuevo texto, la cuestin queda as: la ley exige el contradocumento "en principio": el contradocumento es requisito de procedencia no de procedibilidad; es decir que la accin de simulacin puede iniciarse y proseguir aunque no se presente un contradocumento, debiendo el juez valorar al tiempo de dictar sentencia, si la simulacin ha sido probada o no de manera inequvoca; sin contradocumento se presume la sinceridad del acto (conf. Llambas); quien acciona por simulacin, sin contradocumento, debe primero acreditar que se encuentra en algunas de las situaciones en que se justifica la no exhibicin del mismo (imposibilidad moral de exigirlo, destruccin o prdida del mismo, ser vctima del acto simulado, etc.). Para la prueba de este extremo, puede recurrirse a cualquier medio de prueba; acreditada una circunstancia justificativa de la no presentacin de un contradocumento, y si ello no fuera de por s suficiente para tener por demostrada la simulacin, puede recurrirse a cualquier medio para probarla de manera inequvoca, incluso testigos y presunciones.

Bibliografa especial: MORELLO, Augusto M., "Dos aspectos en materia de simulacin", en Examen y crtica de la reforma civil La Plata, 1971, pg. 316.

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1431. PRUEBA EN LA ACCIN DEDUCIDA POR SUCESORES UNIVERSALES Si los s u c e s o r e s o c u p a n el mismo lugar que s u c a u s a n t e , debern producir la p r u e b a en esa m i s m a condicin. Si por el contrario a c t a n con u n inters distinto al de su c a u s a n t e , deben ser t r a t a d o s como terceros (conf. Zannoni] 18 . 1432. CARGA DE LA PRUEBA En principio recae sobre quien invoca la simulacin 2 0 . Sin embargo, se h a dicho con razn que en la accin de simulacin, el demandado, por la ndole del litigio no puede limitarse a u n a conducta pasiva ni a la simple negativa de los hechos invocados por la contraria, estando moralmente obligado a aportar los elementos de juicio necesarios para averiguar la verdad de los actos cuestionados 21 , acreditando, por ejemplo, la disponibilidad del dinero necesario para adquirir el bien, su egreso del patrimonio, el origen de dicha s u m a , etctera 2 2 . Es u n a aplicacin de los n u e v o s conceptos q u e rigen en materia de carga de la p r u e b a , que se engloban bajo la doctrina de las "cargas dinmicas". 1433. VALORACIN DE LA PRUEBA En caso de d u d a h a de e s t a r s e a la sinceridad del acto 2 3 , lo que resulta aplicable tanto a la accin entre partes del acto c u a n t o a la ejercida por terceros 24 . En materia de simulacin, la valoracin de la p r u e b a h a de hacerse en su conjunto, t o m a n d o en c u e n t a las c i r c u n s t a n c i a s anteriores, concomitantes, y posteriores del caso, y aprecindolo con s o b e r a n a facultad p a r a interpretar el animus 2 5 .

Conf. CNCiv., S a l a C . 1 4 / 5 / 1 9 8 1 , E.D., 84-319; id., S a l a D , 4 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95-469. Bibliografa especial: RIVERA, Julio C , "Prueba de la simulacin y de la lesin", RDPC. 13-179: SAX, Edgardo I., "La dinmica de las cargas probatorias y el activismo judicial en u n proceso por simulacin", L.L. Litoral, 1997-7; XANTHOS, "Simulacin absoluta ilcita y su prueba", L.L., 1995-D-682. 20 Conf.: SCBA29/3/1994, J.A., 1994-IV-26; CNCiv., SalaL, 29/2/1996, E.D.. 171-263. 21 CNCiv., Sala G, 14/5/1981, E.D., 94-562. 22 CNCiv., Sala G, 21/3/1984, E.D., 110-140. 23 CNCiv., SalaF, 27/8/1982, E.D., 103-151, 24 CNCiv., SalaC, 6/5/1982, E.D., 100-214. 25 CNCiv., SalaD, 27/6/1984, E.D., 111-354.
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1434. PRUEBA DE LA CAUSA SIMULANDI 26 Se identifican bajo la denominacin causa simulandi las razones que las partes pudieron tener para simular u n negocio jurdico. La causa simulandi n o es u n requisito de la simulacin. Por lo q u e su p r u e b a no se constituye en u n r e c a u d o de procedencia de la accin de simulacin (conf. Mosset I t u r r a s p e y toda la j u r i s p r u d e n c i a nacional). Pese a lo cual se t r a t a de u n elemento revelador de significativa importancia; la razn que h a y a n tenido las partes p a r a otorgar el acto simulado ayudar a tener la certeza de la existencia de la simulacin, desde que la torna inteligible y hace plausible su aceptacin como tal 27 . 1435. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN ENTRE PARTES. REMISIN La cuestin de la prescripcin de las acciones de simulacin ejercidas por las p a r t e s o por terceros se e s t u d i a infra, n m e r o 1447, al cual remitimos. VI. ACCIN DE SIMULACIN EJERCIDA POR TERCEROS 2* 1436. LEGITIMACIN ACTIVA

Como decamos a n t e s , n o r m a l m e n t e la simulacin tiende a defraudar a la ley o a privar de derechos a u n tercero. De all que quien es ajeno al acto simulado, pero sufre de a l g u n a m a n e r a s u s efectos, est legitimado p a r a d e m a n d a r la nulidad del mismo. Nulidad que, como tambin se expres, aprovecha no slo al acreedor que la intenta, sino t a m b i n a los d e m s , p u e s t o que el efecto de la nulidad es volver las cosas al estado a n terior al negocio a n u l a d o (v. infra, Cap. XXXTV). Debemos ver entonces, quines son esos terceros que e s t n legitim a d o s p a r a intentar u n a accin de nulidad por simulacin. De a c u e r d o con u n criterio virtualmente u n n i m e de la j u r i s p r u dencia, tienen legitimacin todos aquellos que t e n g a n u n derecho a c t u a l

Bibliografa especial: CIPUE.NTES, Santos, "Controversia sobre la c a u s a simulandi y su incidencia en el juzgamiento de la simulacin", E.D., 174-390: GARIDOTTO, J u a n C , "Causa simulandi. Nocin e importancia", L.L., 1994-E-452: VALENTE, Luis A., "Correspondencia intelectual o funcional entre la c a u s a simulandi y el acuerdo simulatorio", D.J., 1998-1-389. 27 CNCiv., S a l a F , 2 5 / 8 / 1 9 7 6 , E.D., 7 1 - 5 0 1 . Bibliografa especial: LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "La accin de simulacin ejercida por terceros" ,L.L., 1982 -A-142; ZAMDELU , Mario A., "De la legitimacin en la simulacin" ,E.D., 72-803; CUIAS RODI-GUEZ, Manuel, "Pretensin procesal, legitimacin, lesin al crdito, accin de simulacin y accin revocatoria", L.L., 1996-E-312; STILERMAN, Marta, "Simulacin y tercera", L.L., 1994-B-175.

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o e v e n t u a l 2 9 , b a s t a n d o con q u e el acto i m p u g n a d o e n t r a e u n peligro de h a c e r perder u n derecho o de no poder utilizar u n a facultad legal 3 0 . Los acreedores de fecha posterior al acto p u e d e n cuestionarlo por simulacin, c i r c u n s t a n c i a q u e diferencia a la accin de simulacin de la revocatoria o pauliana. 1437. LEGITIMACIN PASIVA

E n los juicios de simulacin resulta obligatorio constituir u n litisconsorcio pasivo con todos aquellos que h a y a n participado del negocio atacado 3 1 , a u n q u e se admite q u e u n o de esos intervinientes participe en el proceso por va de la citacin de terceros en los trminos del artculo 89 del Cdigo Procesal de la Nacin 32 . 1438. EJERCICIO CONJUNTO DE LAS ACCIONES Y SIMULACIN) (REVOCATORIA

A v e c e s no es sabido si el acto es simulado o fraudulento. Por ello la accin de simulacin p u e d e a c u m u l a r s e a la revocatoria, y la p r u e b a dir si el acto era real y fraudulento, o simulado, producindose en cada sup u e s t o los efectos previstos p a r a u n o u otro. Incluso el sndico de la quiebra que ejerce la accin revocatoria puede a c u m u l a r a m b a s acciones. 1439. PRUEBA EN LA ACCIN DE SIMULACIN EJERCIDA POR TERCEROS 3 3 Es obvio q u e los terceros no e s t n alcanzados por la exigencia del artculo 9 6 0 respecto del c o n t r a d o c u m e n t o , dado que ste est destinado n o r m a l m e n t e a q u e d a r secreto y es conocido slo por las partes del acto simulado. Es decir que los terceros no h a n de poder p r e s e n t a r u n a p r u e b a directa de la simulacin. Es con ese f u n d a m e n t o q u e la j u r i s p r u d e n c i a y la doctrina nacional admiten la validez de la p r u e b a de p r e s u n c i o n e s .
29 Entre otros, SCBuenos Aires, 1 7 / 1 1 / 1 9 7 6 , E.D., 72-154; CNCiv., Sala L, 8 / 8 / 1 9 9 4 , J.A., 1996-1-619; la CApel.Civ. y Com., Rosario, Sala IV ( 1 5 / 9 / 1 9 9 3 , JA., 1995-PV-sntesis), lo traduce como inters jurdico del actor. 30 Comp. I 8 Inst. Civ. Cap., firme, 1 5 / 5 / 1 9 8 0 , E.D., 91-687. 31 CNCiv., Sala E, 2 3 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 96-413; CCivCom, Azul, 3 0 / 6 / 1 9 9 5 , J.A., 1997-1649; CNCiv., SalaL, 8 / 8 / 1 9 9 4 , J.A., 1996-1-619. 32 Voto del Dr. Padilla en CNCiv., S a l a E , 5 / 3 / 1 9 8 2 , E.D., 99-286. 33 Bibliografa especial: XANTHOS, "Carga de la p r u e b a de la simulacin invocada por terceros acreedores. El problema de las costas", L.L., 1998-D-116.

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E s t a s p r e s u n c i o n e s p u e d e n ser legales o de hecho. Las primeras ya h a n sido e n u n c i a d a s (v. supra, n a 1422 d), por lo que nos limitaremos a examinar en el n m e r o siguiente las p r e s u n c i o n e s de hecho. 1440. PRESUNCIONES DE HECHO
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Ferrara las distingue en relativas a las p e r s o n a s intervinientes en el acto simulado, al objeto del contrato, a la ejecucin del negocio y a la actitud de las partes al realizar el negocio jurdico. a) Presunciones relativas a las personas

En algunos casos, el parentesco es tomado por la ley como fundamento de u n a presuncin legal a b s o l u t a (art. 3604) o relativa (art. 3741). Pero lo importante es q u e la j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a considerado que la relacin de parentesco constituye u n a p r e s u n c i n relativa de hecho que se aplica a situaciones distintas de las contempladas en las dos n o r m a s citadas. As, la relacin existente entre las p e r s o n a s otorgantes del negocio, vinculada g e n e r a l m e n t e a otras p r e s u n c i o n e s (carencia de posibilidad econmica de u n a de las p a r t e s para celebrar el acto), y a u n a causa simulandi (proximidad de u n embargo o de u n a quiebra, etc.), permiten tener por acreditada la falsedad del negocio. Se h a aplicado, en reiteradas oportunidades, para anular por simuladas enajenaciones hechas a los padres o hermanos, o a u n consanguneos y afines. La j u r i s p r u d e n c i a h a hecho j u g a r esta p r e s u n c i n tambin c u a n d o las p a r t e s son concubinos, o el acto se h a realizado con algn pariente de los concubinos. E n m u c h o s casos se h a admitido la p r e s u n c i n derivada de a m i s t a d ntima de los c o n t r a t a n t e s y t a m b i n la existencia de relaciones profesionales, comerciales o de dependencia. b) Presunciones relativas al objeto del negocio

El negocio se p r e s u m e simulado c u a n d o el vendedor enajena a q u e llo que es su principal o n i c a fuente de r e c u r s o s , o todos s u s bienes, o diversos bienes por u n precio nico. A la v e n t a de todo el patrimonio o parte significativa se la d e n o m i n a omniabonay, generalmente se la vincula a simulaciones de insolvencia (Mosset Iturraspe). La existencia de u n precio vil es demostrativa de simulacin, pero h a de venir a c o m p a a d a de otras c i r c u n s t a n c i a s corroborantes h a b i d a
Advertimos que omitimos las citas de lajurisprudencia por cuanto se trata de comentes muy afirmadas que se reiteran permanentemente; de todos modos, con mayor detalle pueden consultarse en el trabajo de Zannoni citado en la bibliografa especial, y en el nuestro citado en nota 1.

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c u e n t a de la prctica h a b i t u a l en la plaza de a b a r a t a r el costo de las t r a n sacciones declarando u n precio inferior al real 3 5 . Pero, el precio vil ligado a la a m i s t a d , p a r e n t e s c o , inexistencia de pago efectivo, e s c a s a capacidad del adquirente, r e s u l t a u n a p r e s u n c i n significativa. A v e c e s p u e d e serlo el pago de u n precio superior al real. La falta de pago del precio, o la indicacin de h a b e r sido pagado antes, es t a m b i n u n p r e s u n c i n de simulacin. c) Presunciones relativas a la ejecucin del negocio

Se refieren generalmente a la no ejecucin del acto, como sucede cuando el vendedor contina en posesin del objeto enajenado, como comodatario, locatario, administrador del fondo de comercio, etctera. P u e d e n incluirse aqu, las p r e s u n c i o n e s derivadas de la falta de capacidad econmica de las partes p a r a el negocio de que se trate, que h a n sido utilizadas por la j u r i s p r u d e n c i a en infinidad de oportunidades. Es tambin importante sealar que, m u c h a s veces, se trata de ocultar esta falta de capacidad econmica del comprador con la apariencia de movimientos de fondos bancarios, la gestacin de prstamos, la utilizacin de sociedades extranjeras (especialmente de ciertos pases que autorizan la constitucin de sociedades con la liberalidad propia de los parasos fiscales: Panam, el Uruguay, Gran Caymn, y, en Liechstentein, h a s t a existen fundaciones que son, en realidad, pantalla de actividades financieras de personas fsicas o empresas de todos los pases del mundo). En nuestra jurisprudencia impositiva, se ha declarado la presuncin de simulacin de crditos tomados de sociedades constituidas en parasos fiscales, considerndolos "autoprstamos". Estos criterios pueden ser aplicados fuera de los t e m a s impositivos, como h a sucedido con otras creaciones jurisprudenciales que h a n nacido en ese mbito (como la doctrina del disregard). d) Presunciones relativas a la actitud de las partes

Aqu e n t r a e n j u e g o el factor tempus. Como c u a n d o u n a de las p a r t e s enajena bienes ante la inminencia de u n divorcio, o a n t e s de u n embargo conociendo el juicio ejecutivo. A veces a q u se e n c u e n t r a n p r e s u n c i o n e s de fraude. Tambin la liberalidad encubierta hecha poco antes de la muerte. Z a n n o n i dice q u e el no contestar u n a d e m a n d a o a b a n d o n a r u n proceso son p r e s u n c i o n e s de simulacin o fraude. e) Otras presunciones

La doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a h a n elaborado otras p r e s u n c i o n e s , e n t r e las c u a l e s p u e d e n m e n c i o n a r s e :

CNCiv., Sala F, E.D., 31 - Fallo 15.532.

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la falta de necesidad del negocio; mientras la causa simulandi intenta probar por qu se simula, la necesidad debe demostrar para qu se contrat; el fracaso de esta explicacin genera presuncin de simulacin; el exceso de formas o a b u s o de solemnidades en aquellos casos en q u e la ley no las exige (como la adquisicin de c o s a s m u e b l e s por escritura pblica 3 6 ). Inclusive el exceso de precauciones (explicaciones del porqu del acto, del precio vil: excusatio nonpedita acusatio manifiesta). 1441. VALORACIN DE LA PRUEBA T r a t n d o s e de accin de simulacin e n t a b l a d a por terceros, la apreciacin de la p r u e b a indiciara es materia reservada a la apreciacin j u dicial 3 7 . Las p r u e b a s h a n de ser v a l o r a d a s en su conjunto, y t o m a n d o en consideracin las c i r c u n s t a n c i a s anteriores, concomitantes y posteriores del caso, p u e s las p r e s u n c i o n e s deben ser graves, precisas y concord a n t e s p a r a contribuir a la p r u e b a ; en efecto, h e c h o s que aislados no p r u e b a n circunstancia alguna, ligados y vinculados con otros adquieren valor probatorio y hacen desaparecer la duda, creando u n a fuerte p r e s u n cin de simulacin 3 8 . 1442. LA ACCIN DE SIMULACIN EN LA QUIEBRA 39 La ley 24.522 no regula el ejercicio de la accin de simulacin por el sndico de la quiebra de alguna de las partes del negocio afectado. De a c u e r d o con ello se aplican las reglas generales, que indican que el sndico de la quiebra debe ejercer las acciones tendientes a la integracin del patrimonio falente, lo q u e hace en su c a r c t e r de funcionario del concurso. Ahora bien, como en m u c h a s oportunidades no se sabe si el acto es simulado o fraudulento, el sndico de la quiebra est autorizado a acumular la accin revocatoria concursal (art. 119, LC) a la accin de simulacin.

La CNCom. Sala D, con integracin del autor anul como simulado u n comodato de cosas muebles celebrado entre dos hombres que compartan la vivienda, celebrado por escritura pblica, arguyendo entre otras razones el exceso de formas. 37 l a m s t . C i v . Cap., firme, 1 5 / 5 / 1 9 8 0 , E.D., 91-688. 38 CNCiv., S a l a D , 4 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95-469. 39 Bibliografa especial: CONIL PAZ, Alberto, "La simulacin como accin de la masa", L.L., 1996-B-457; MAZZINGHI, Gabriel, "Simulacin promovida por el sndico de la quiebra", E.D., 173-222; PORCELLI, Luis A., "Improcedencia de las acciones de simulacin y pauliana dentro del trmite del concurso preventivo", L.L., 1998-B-1184 y "Las acciones de simulacin y pauliana frente al concurso preventivo", L.L., 1999-D-1030; RIVERA, Julio C , "Acciones integrativas del patrimonio y concurso preventivo", L.L., 1998-D-978; RUBN, Miguel E., "Legitimacin de los acreedores p a r a autorizar al sndico a promover d e m a n d a s de Ineficacia o de responsabilidad", L.L., 1997-F-1004.

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En cuanto a la competencia judicial, nuestra Corte Suprema ha resuelto que corresponde entender al juez del concurso de cualquiera de los codemandados, aunque el juicio se haya iniciado mucho tiempo despus de la apertura del concurso, y el acto sea muy anterior a la presentacin en concurso 40 . VII. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE SIMULACIN 1443. REGLA GENERAL: NULIDAD DEL ACTO De acuerdo con el criterio que hemos adoptado (v. supra, nros. 1422 y 1425), la sentencia que hace lugar a la simulacin debe declarar la nulidad del acto aparente. Ello es as aun cuando no se haya reclamado explcitamente la nulidad; conforme con esta tesis se ha dicho que no decide ultra petita la sentencia que declara la nulidad no planteada en la demanda de simulacin; es que el acto simulado es anulable y, por consiguiente, cuando se pide la declaracin de simulacin se pide que se lo deje sin efecto, que se lo anule 41 . Tratndose, en principio, de una nulidad de carcter relativo, su declaracin opera el desvanecimiento del acto simulado, pero al propio tiempo produce el descubrimiento del acto real oculto, el cual prevalecer con todas las consecuencias legales que esto importe, atendiendo a lo que fue la real intencin de las partes 42 . Siempre y cuando el acto real, a su vez, no contenga nada contrario a la ley o en contra de los derechos de terceros (art. 958). Pero si el acto real tambin fuese perjudicial para los derechos de un tercero o contrario a la ley, tambin ser nulificado o se causarn otros efectos jurdicos tendientes a restablecer la juridicidad de la situacin. As, por ejemplo, si la compraventa hecha a un hijo encubra una donacin, la sentencia anular la compraventa y dispondr colacionar el bien donado. 1444. EFECTOS FRENTE A TERCEROS Justamente por lo dicho en el ltimo prrafo precedente, todos los terceros se benefician con la declaracin del acto simulado, aun aquellos que, expresa o tcitamente, hayan manifestado su voluntad de no impugnarlo, pues un acto no puede ser vlido e invlido al mismo tiempo.

40 CSJN, 1 9 / 9 / 1 9 8 5 , "Aguirre c/Vilaplana", cit. por AMADEO, J o s Luis, su nota en J.A., 1 / 7 / 1 9 8 7 , s u m . 18. 41 C3 CC Crdoba, 1 6 / 9 / 1 9 8 0 , L.L., 1982-A-141. 42 CNCiv., Sala D, 2 7 / 6 / 1 9 8 4 , E.D., 111-354.

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s t a es u n a diferencia esencial con la accin revocatoria dirigida contra el acto fraudulento, como ya se h a a p u n t a d o . 1445. INFLUENCIA DEL ARTCULO 1051

De todos modos, debe tenerse presente q u e el artculo 1051 limita el efecto de la nulidad frente a terceros de b u e n a fe q u e h a y a n adquirido a ttulo oneroso derechos reales o personales sobre el objeto del negocio anulado (conf. Zannoni, quien t a m b i n a r g u m e n t a sobre la b a s e del art. 996; v. supra, n e 1425). 1446. CONFLICTO ENTRE ACREEDORES QUIROGRAFARIOS DEL ENAJENANTE Y LOS ACREEDORES QUIROGRAFARIOS DEL ADQUIRENTE EN EL NEGOCIO SIMULADO En el Cdigo Civil italiano el artculo 1416, s e g u n d o prrafo, dispone: "Los acreedores del enajenante simulado p o d r n hacer valer la simulacin q u e perjudique s u s derechos, y en el conflicto con los acreedores del adquirente simulado, s e r n preferidos a stos si su crdito fuese anterior al acto simulado". Se trata de proteger a los acreedores del a d q u i r e n t e de u n bien por u n negocio simulado, cuyo crdito h a nacido con posterioridad a dicho negocio, p u e s stos podran h a b e r dado crdito en virtud de la solvencia a p a r e n t e creada por el acto simulado. Sin embargo, no existe u n a n o r m a de esta especie en n u e s t r o Derecho, por lo que no hay concurrencia posible entre acreedores de uno y otro otorgante del negocio 4 3 (conf. Zannoni; contra Mosset Iturraspe, Borda, Llambas). VIII. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN 1447. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN EJERCIDA ENTRE LAS PARTES DEL NEGOCIO SIMULADO a) La cuestin en la redaccin original del Cdigo Civil Dado que el Cdigo no contena n i n g u n a disposicin que se refiriese de m a n e r a explcita a la prescripcin de la accin de simulacin, la materia dio lugar a serias polmicas, habindose sostenido diversas tesis: la de la imprescriptibilidad: afirmada por los autores que ven en la simulacin u n negocio inexistente. Si bien tuvo u n valioso apoyo docCNCiv., Sala D, 3 / 7 / 1 9 5 2 , L.L., 67-555. SALAS, Acdeel, "Prescripcin de la accin de simulacin", J.A., 1946-1-699.

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trinario (Llambas, A c u a Anzorena, De Gsperi - Morello), casi no tuvo eco en la j u r i s p r u d e n c i a ; la de la prescripcin bienal: se sostena que el Cdigo estableca la prescripcin bienal en el artculo 4 0 3 0 al aludir a la accin de nulidad de los actos jurdicos por "falsa causa", precepto q u e deba conciliarse con el artculo 501 que tambin a l u d e a la falsa c a u s a 45 ; la de la prescripcin decenal: fundada en el artculo 4 0 2 3 y en la inaplicabilidad del artculo 4030, a r g u m e n t a n d o q u e la expresin "falsa causa" aluda al error sobre la c a u s a principal del acto. la de la imprescriptibilidad de la accin de simulacin a b s o l u t a y la prescripcin decenal de la relativa (Cmara), o bienal de esta ltima, etctera. Es decir que exista u n a desorientacin total en el p u n t o . b) La ley 17.711

La ley 17.711 agreg u n prrafo al artculo 4 0 3 0 , que dice: "Prescribe a los dos a o s la accin para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulacin absoluta o relativa. El plazo se computar desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulacin". La p r u e b a del m o m e n t o en que u n a de las partes h a intentado desconocer la simulacin corre a cargo de quien invoca ese hecho p a r a amp a r a r s e en la prescripcin. 1448. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMUIJ\CIN EJERCIDA POR TERCEROS 4 @ a) La omisin de la ley 17.711 La m i s m a cuestin de la prescriptibilidad de la accin se dio con motivo de la accin de simulacin ejercida por terceros, pero la ley 17.711 omiti n u e v a m e n t e t r a t a r ese p u n t o , por lo que se h a n propiciado soluciones diversas en la doctrina y en la j u r i s p r u d e n c i a . As, ah nitio, algunos a u t o r e s propiciamos la aplicacin analgica de la regla que el artculo 4 0 3 0 trae p a r a la accin de simulacin entre las p a r t e s , m i e n t r a s q u e otros sostuvieron la prescripcin decenal con s u s t e n t o en el artculo 4 0 2 3 (Arauz Castex).

3 Esta tesis tuvo un amplio respaldo jurisprudencial. V. las citas que hacemos en el trabajo nuestro "Accin de simulacin", E.D.. 60-909, nota 93: C8- Civ. y Com. Crdoba, 15/2/1993, J.A., 1994-1-394; SCBA 29/3/1994, JA., 1994-IV-26 (para la accin intentada por los sucesores universales). 46 Bibliografa especial: POSTOLOVKA, Mara Emilia, "Prescripcin de la accin de simulacin", en DerechoCruil-ParteGeneraL-Temas, dirigido por Julio Csar Rivera, t. II, pg. 214.

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b) Jornadas

Nacionales

de Derecho Civil

Las disidencias de opinin se reflejaron en los distintos criterios que se sostuvieron en las VIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981). As, se sostuvo: la imprescriptibilidad de la accin (Stein); la prescripcin en el trmino de dos a o s (Stodart - Campanella, Sosa, Pera Ocampo, Pin, S a u x - Albornoz); la aplicacin del plazo de diez a o s (Vernengo Prack); Barbero t a m b i n p r o p u s o el plazo de diez a o s p a r a la simulacin lcita, afirmando que la simulacin ilcita a c a r r e a u n a nulidad absoluta. Finalmente, las J o r n a d a s recomendaron: "La accin de simulacin ejercida por terceros prescribe a los diez aos". c) Jurisprudencia plenaria de la Capital Federal

La C m a r a Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal h a resuelto, en fallo plenario 47 , que: "El plazo bienal de la prescripcin es aplicable tambin a los terceros". d) Momento en que comienza el curso de la prescripcin

La j u r i s p r u d e n c i a h a establecido de m a n e r a uniforme que el plazo de prescripcin comienza a c o m p u t a r s e desde que el tercero h a t o m a d o conocimiento de la existencia de la simulacin en forma real, y no meram e n t e hipottica o conjetural, siempre y c u a n d o tenga legitimacin a ese momento. Si no, comenzar desde que adquiera legitimacin (ponencia de Sosa en las VIII J o r n a d a s recogida en la recomendacin final). La p r u e b a del m o m e n t o en que el tercero h a t o m a d o conocimiento corresponde a quien alega la prescripcin (ponencia de S a u x y Albornoz en las VIII J o r n a d a s ) . e) Simulacin opuesta por va de excepcin

En el caso de la simulacin o p u e s t a por va de excepcin, algunos propician la imprescriptibilidad (v. infra, Cap. XXXIV), pero la mayora de las p o n e n c i a s p r e s e n t a d a s en La Plata coincidieron en que prescribe t a m b i n a los dos aos. J) Simulacin que causa una nulidad absoluta

Por s u p u e s t o que la accin es imprescriptible si la nulidad del acto es absoluta, p u e s en tal caso, rige la regla especfica de imprescriptibilidad de las nulidades a b s o l u t a s .

Fallo del 10/9/1982, J.A., 1983-IV-443.

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Tal criterio es aplicable t a n t o a la accin ejercida entre las p a r t e s como por terceros. 1448 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto de 1998 mejora s u s t a n c i a l m e n t e al Cdigo vigente en este p u n t o . Comienza por definir al vicio diciendo: "Existe simulacin cuando las partes otorgantes del acto aparente han acordado declarar una voluntad distinta de la real" (art. 328) Comprende as a la simulacin en todas s u s posibilidades (absoluta o relativa, lcita o ilcita, parcial o total), siguiendo el criterio del a c u e r d o p a r a declarar u n a voluntad que no representa lo v e r d a d e r a m e n t e querido. Mantiene la exigencia de principio del c o n t r a d o c u m e n t o p a r a la p r u e b a de la simulacin c u a n d o la accin es ejercida entre las partes; permite sin embargo, declarar la simulacin si la parte justifica las razon e s por las que no existe o n o puede ser presentado, y existen circunst a n c i a s que hacen inequvoca la simulacin (art. 330). De este modo el Proyecto esclarece el derecho vigente desde la reforma de 1968, conforme a u n criterio doctrinario sensiblemente mayoritario. Y si la accin es ejercida por terceros se establece que ellos p u e d e n acreditar la simulacin por cualquier medio de p r u e b a (art. 331). El Proyecto propone u n a solucin al conflicto entre los acreedores de a m b a s partes del negocio simulado (art. 332). En c u a n t o a la prescripcin, el Proyecto de 1998 establece el plazo de prescripcin de dos a o s , tanto p a r a la accin ejercida por alguna de las partes c u a n t o a la promovida por terceros; en el primer caso, el plazo se c o m p u t a a partir de que el titular a p a r e n t e intente desconocer la simulacin; en el segundo, desde que se conoci el vicio del acto (art. 2502. inc. a, II y III).

CAPTULO XXXIII EL FRAUDE I. INTRODUCCIN 1449. ACEPCIONES DE LA PALABRA FRAUDE

Asi como el trmino dolo tiene diversas acepciones, tambin la palabra fraude puede resultar equvoca, pues identifica conductas diversas. De este modo, en u n primer sentido, el trmino fraude se utiliza como engao y, como tal, es sinnimo de dolo. En u n a s e g u n d a acepcin, el fraude identifica a u n o de los vicios tpicos de los actos jurdicos; es el d e n o m i n a d o fraude a los acreedores, que el Cdigo Civil regula entre los artculos 961 a 972. Tambin se utiliza el trmino fraude para individualizar a la b u r l a de la ley efectuada mediante el respeto de su letra, pero con violacin de su finalidad o espritu. ste era el fraude a la ley que provena del Derecho Romano, segn los famosos textos de Paulo y Ulpiano, recogidos en el Digesto l. Hoy en da la nocin de fraude a la ley, como se ver, se h a independizado de los a n t e c e d e n t e s r o m a n o s . Ya h e m o s tratado del dolo, por lo que, en este captulo, h a b l a r e m o s de los negocios jurdicos en fraude a la ley y de los negocios jurdicos en fraude a los acreedores. II. NEGOCIOS EN FRAUDE A LA LEY 1450. JUSTIFICACIN DEL MTODO Hemos dado u n a nocin del fraude a la ley en el n m e r o 99. Mas, las cuestiones a que da lugar s e r n analizadas en este captulo.
Digesto, 1,3, leyes 29 y 30. - Bibliografa especial: SOLS LUCA, Alberto, Elfraude a la ley, Barcelona, 1989; NAVARRO FERNNDEZ, J o s Antonio, El fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial, Madrid, 1988; LIGEROPOULOS, Alexandre, "La defensa del derecho contra el fraude: estudio sobre el problema del fraude a la ley", R.D.P., 1930-1; CARRARO, Luigi, negozio tnfrode alia legge, Padova, 1943;
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Es cierto q u e la materia del fraude a la ley p u e d e ser vista como haciendo a la eficacia de la ley (Sois Luca), as como a s u interpretacin y aplicacin. Pero en definitiva, el t e m a se r e s u m e en u n a tensin entre el negocio jurdico, fundado en la a u t o n o m a privada, y el o r d e n a m i e n t o jurdico concebido como u n todo, del que deriva la sancin h a c i a el negocio jurdico cuya finalidad se considere contradictoria con ese ordenamiento j u rdico concebido como u n a globalidad nica. Por ello, el fraude a la ley se examina dentro de la temtica de los defectos propios del negocio jurdico, cuya presencia p u e d e dar lugar a la nulidad del mismo. 1451. NOCIN

Denominamos actos en fraude a la ley a los negocios jurdicos aparentemente lcitos, por realizarse al amparo de u n a determinada ley vigente (ley de cobertura), pero que persiguen la obtencin de u n resultado anlogo o equivalente al prohibido por otra norma impern'.^a (ley defraudada). 1452. NOCIN UNITARIA DEL FRAUDE Algunos a u t o r e s predican la existencia de u n a nocin unitaria del fraude, es decir, comprensiva del fraude a la ley y del fraude a los acreedores (en este sentido Diez-Picazo; entre nosotros, con ciertas limitaciones: Mosset Iturraspe). Pero, la doctrina m s especializada y actual en la materia niega toda c o m u n i c a c i n entre a m b o s s u p u e s t o s . Es que, dice Sois Luca, en el fraude a los acreedores se quiere perjudicar a alguien en concreto, lo que no sucede en el fraude a la ley, donde el "engaado" es el ordenamiento jurdico todo (en sentido anlogo Navarro Fernndez). En s u m a , en el fraude a los acreedores es preciso que exista u n perjuicio directo a quien ejerce la accin de fraude (conf. C a s t n Tobeas, Santoro Pasarelli), lo que no es necesario c u a n d o h a y fraude a la ley.

VIDAL, M. J., Essai d'une thorie genrale de la fraude en droit frangais, Pars, 1957; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. II, caps. XI a XVI, Buenos Aires, 1979, pgs. 9 y sigs.; GUASTAVINO, Elias P. "La seguridad jurdica y algunos aspectos del fraude a la ley", en Estudios en homenaje a laDra, Mara Antonia LeonfantU Rosario, 1982, pg. 284; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El fraude a la ley", RDPC, 4-7; RICHARD, Efran H., "La frustracin del sistema jurdico por uso abusivo de sociedades", RDPC, 4 - 8 1 ; BOULANGER, Francois, "Fraude, simulation ou dtournement d'institution en droit de la famille", JCP, 1993-1-3665; LAROCHE-GISSEROT, Florence, "chec a u x mariages de complaisance en matire d'attribution de la carte de rsident", JCP, 1993-11-22025; SALVAGE, Phippe, "Inopposabit d'une renonciation succesion frauduleuse", JCP, 1992-11-21946; NAJURIETA, Mara S., "Fraude en el Derecho Internacional Privado", RDPC, 4-305.

EL FRAUDE

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Sin perjuicio de q u e entre el fraude a la ley y el fraude a los acreedores existen diferencias notables, a p u n t a m o s q u e la distincin b a s a d a en el "dao" merece precisiones. Es exacto q u e en algunos casos el fraude a la ley es sancionado a u n que no h a y a perjuicio a terceros; tal como sucede con el desconocimiento de la validez de los divorcios obtenidos en el extranjero, por quienes se h a b a n casado en la Argentina y seguan residiendo en ella, c u a n d o rega la indisolubilidad matrimonial. Pero, c u a n d o se t r a t a de actos jurdicos patrimoniales, el fraude a la ley es declarado siempre que hay u n d a m nificado; as sucede c u a n d o con la constitucin de sociedades se persigue b u r l a r la legtima hereditaria o defraudar la sociedad conyugal; o c u a n d o mediante negocios a p a r e n t e m e n t e lcitos se pretenda b u r l a r el rgimen emergencial de las locaciones; en el llamado "fraude laboral" (que existe, entre otros casos, c u a n d o u n contrato de trabajo sin plazo se disimula bajo la forma de sucesivos contratos a trmino) y en el "fraude fiscal" (con el que se intenta disimular el emplazamiento en determinado hecho imponible) (conf. Ghestin - Goubeaux). 1453. DISTINCIN CON LOS ACTOS CONTRA LA LEY Para algunos autores, el acto en fraude a la ley es u n a especie de los actos contrarios a la ley (Santos Briz), que se caracteriza por lo encubierto de la infraccin, por la utilizacin de medios oblicuos p a r a la obtencin del resultado prohibido, y la utilizacin de u n a n o r m a de cobertura q u e da apariencia de licitud al negocio. Si as fuera, no cabria distincin alguna entre el negocio contra legemy el negocio en fraude a la ley, salvo la relacin de gnero a especie (en sentido anlogo, afirmando la dificultad de la distincin Sois Luca). Nosotros e n t e n d e m o s q u e cabe hacer u n a distincin q u e es importante, y q u e radica en el resultado obtenido a travs del negocio en fraude a la ley, tal cual lo h a d e s t a c a d o Mosset Iturraspe. En la definicin que dimos supra aludimos a que, a travs del negocio fraudulento se obtiene u n resultado prctico anlogo (conf. Mosset Iturraspe) o prcticamente equivalente (conf. Messineo) al prohibido por la norma imperativa (norma defraudada), pero no idntico. Si el resultado obtenido es el mismo prohibido por la n o r m a imperativa, es obvio que se trata de u n acto contrario a la ley, y como tal invlido; si es slo anlogo o equivalente entonces se presenta la verdadera utilidad de la figura del fraude a la ley, pues hace a la proteccin del finalismo del ordenamiento jurdico concebido como u n todo, constituyendo u n a figura a u t n o m a (conf. Carrara). De todos modos es necesario d e s t a c a r q u e la distincin no siempre es clara, y m u c h o s ejemplos tradicionalmente concebidos como de fraude a la ley podran, con este criterio, ser calificados d e r e c h a m e n t e de actos contrarios a la ley (bien q u e producidos por medios oblicuos o indirectos y al a m p a r o de u n a ley de cobertura).

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1454. ELEMENTOS DEL NEGOCIO EN FRAUDE A LA LEY Los elementos del negocio en fraude a la ley son: a) Negocio jurdico formalmente lcito

El primero de los elementos es la existencia de u n negocio jurdico formalmente lcito al a m p a r o de u n a n o r m a de cobertura. N o r m a l m e n t e , e s t a n o r m a de c o b e r t u r a s e r la regla general que consagra la a u t o n o m a de la voluntad de las p a r t e s (art. 1197, Cd. Civil), a u n q u e p u e d e serlo t a m b i n u n a n o r m a especfica que se refiera a algn negocio jurdico tpico (por ej., la constitucin de sociedades conforme a u n tipo autorizado, v.gr., la sociedad annima). Pero, es preciso s e a l a r q u e la ley de cobertura no cubre suficientemente el negocio (justamente por oponerse en su resultado prctico a otra regla imperativa). Si la ley de cobertura fuera suficiente, no estaramos ante u n problema de fraude a la ley, sino de concurrencia o conflicto de leyes (conf. De Castro, Sois Luca). b) Existencia de una ley imperativa un resultado anlogo que veda

Es preciso que el acto de que se trate persiga la obtencin de u n res u l t a d o anlogo o equivalente al prohibido por u n a ley imperativa. De este modo se produce la tensin entre la ley imperativa y la regla bsica de la a u t o n o m a de la voluntad. Es claro que p a r a que proceda la sancin contra el acto en fraude a la ley, es necesario hacer de la ley imperativa u n a interpretacin extensiva y finalista (hasta incluir al negocio en su radio de accin), y u n a interpretacin estricta de la ley de cobertura (conf. De Castro). Asimismo es necesario practicar u n a interpretacin del negocio jurdico, en lo que adquiere relevancia la c a u s a final del mismo. Es que, como expresa Mosset Iturraspe, con singular acierto, p a r a determinar si u n acto es o no en fraude a la ley imperativa, debe hacerse u n a comparacin de fines o intereses. Si los fines o intereses de las partes son anlogos (o prcticamente equivalentes como prefiere Messineo), a los prohibidos por la ley imperativa, el negocio es en fraude a ella, a u n que aparezca formalmente lcito al a m p a r o de la ley de cobertura. c) Intencin de defraudar la ley imperativa

Aqu las a g u a s se dividen, p u e s m i e n t r a s u n a g r a n parte de la doctrina predica que es necesario que las partes del negocio h a y a n querido violar la ley defraudada, otros consideran que es suficiente con u n a vulneracin objetiva de los fines de la n o r m a imperativa, sin que sea necesario n i n g n elemento subjetivo (en este ltimo sentido, Mosset Iturraspe, C a s t n Tobeas, De Castro).

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E s t a ltima parece ser la opinin hoy predominante, s u b a r g u m e n t o de q u e la prohibicin del fraude legal se b a s a no t a n t o en el propsito de reprimir la m a l a fe, c u a n t o en la necesidad de proteger los fines de las leyes y, e n definitiva, la organizacin jurdica ( C a s t n T o b e a s ) . No es exigencia el a c u e r d o fraudulento entre las p a r t e s del negocio. El motivo p u e d e ser individual, y m s a n , u n a de l a s partes p u e d e ser la vctima del negocio, como el empleado q u e sufre el fraude laboral. Tampoco es necesario el perjuicio directo de terceros, a u n q u e norm a l m e n t e ste aparezca en los actos de derecho patrimonial. 1455. ESENCIA DEL DEFECTO DEL NEGOCIO E x a m i n a d o s los r e c a u d o s con los que n o r m a l m e n t e la doctrina y j u risprudencia h a n elaborado la nocin de fraude a la ley, parece necesario determinar dnde radica el defecto del negocio, q u e lleva a su recalificacin o a su nulidad (sobre el efecto, v. infra, n- 1458). Desde n u e s t r o p u n t o de vista, el defecto radica en la c a u s a final (conf. De Castro). Recordemos que, segn nuestro criterio, la c a u s a final puede ser aprehendida en su doble significado objetivo y subjetivo (v. supra, n s 1149). En el caso, el defecto se e n c u e n t r a en q u e el negocio fraudulento distorsiona la c a u s a objetiva tenida en c u e n t a por la n o r m a de cobertura (conf. Sois Luca). As, por ejemplo, la ley laboral autoriza el contrato a plazo fijo, p a r a ciertos supuestos de hecho que ella tiene en cuenta, y que legitiman tal conducta excepcional (por ejemplo, contratar auxiliares para cerrar u n balance); pero cuando el empleador contrata de esa manera, m u chas veces sucesivas al mismo empleado, es claro que se est aprovechando de esa autorizacin para violar otra regla, m s general e imperativa, que es la q u e tutela al empleado c o n t r a t a d o sin plazo, dndole derecho al preaviso y la indemnizacin por despido. Del mismo modo, la ley autoriza la constitucin de sociedades comerciales, p a r a la realizacin de cualquiera de los objetos previstos en el artculo l 9 de la ley 19.550. Pero, si la parte constituye u n a sociedad a n n i m a p a r a transferir a ella su patrimonio y de ese modo b u r l a r la legtima o la sociedad conyugal, se h a distorsionado la finalidad de la n o r m a de cobertura. En otros trminos, es la doctrina de Ghestin y G o u b e a u x c u a n d o dicen q u e la parte se apropia, se apodera, del s u p u e s t o de hecho de la norma de cobertura, p a r a utilizarlo con u n a finalidad distinta, que es la de violar la n o r m a imperativa defraudada. Por ello, nosotros consideramos, en definitiva, que el negocio enfraude a la ley, padece un vicio de la causa, consistente en la distorsin de la causa objetiva reflejada en la norma de cobertura que es utilizada por las partes o por una de ellas para violar o eludir una norma imperativa 3 .
" Es el criterio de la Corte de Casacin italiana, que considera que el contrato en fraude a

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1456. DISTINCIN DEL NEGOCIO EN FRAUDE CON LA "HABILIDAD LCITA" De acuerdo con lo que se h a venido exponiendo resulta evidente que la categora del fraude a la ley deviene en u n a limitacin de la libertad contractual, pues como se dijo, m u c h a s veces la norma de cobertura ser la regla general de autonoma de la voluntad o dispositivos especficos que autoricen ciertos negocios jurdicos en particular (bien que, como se apunt, h a de mediar u n a distorsin de la c a u s a tomada en consideracin por la n o r m a de cobertura). De all que algunos autores llamen inicialmente la atencin sobre el peligro q u e significa a d o p t a r u n a concepcin d e m a s i a d o extensa del fraude (Ghestin y Goubeaux). J u s t a m e n t e esos a u t o r e s r e c u e r d a n a Ripert, c u a n d o dice que el sujeto es libre p a r a emplazarse, por u n acto regular, en tal o cual situacin legal, de emplear u n a u otra forma jurdica, no debiendo rendir c u e n t a s del porqu de s u s preferencias. Y a J o s s e r a n d , p a r a quien no hay fraude a la ley fiscal c u a n d o u n o arregla su patrimonio y s u s negocios, de manera de aligerarlos de la carga de los impuestos. En consecuencia, cabe distinguir lo que es fraude de lo que es mera habilidad lcita, para lo cual se h a n formulado algunos criterios. As, Vidal sostiene que hay fraude cuando el sujeto pretende sustraerse a la aplicacin de u n a ley cuyas condiciones de aplicacin se encuentran reunidas: y habra slo habilidad lcita si el sujeto evita colocarse en la situacin de la ley. As, no habra fraude fiscal cuando se hace u n negocio de la m a n e r a m s ventajosa desde el punto de vista impositivo. Esta tesis explica m u c h o s casos, pero excluye algunos en los que estando reunidos los recaudos de aplicacin de la ley imperativa, p u e d e de todos modos no haber fraude, como c u a n d o alguien modifica su situacin p a r a no q u e d a r en el futuro sometido a ley prohibitiva (Ghestin - Goubeaux). Ghestin y G o u b e a u x a c u d e n a la apropiacin del s u p u e s t o de hecho de la n o r m a de cobertura p a r a distorsionarlo artificialmente, creando a la aplicacin de la ley defraudada no u n obstculo real sino m e r a m e n t e jurdico. En este sentido, ejemplifican con el fraude laboral en el empleo a plazo, y el cambio de nacionalidad p a r a acogerse a u n a ley divorcista. Pero de todos modos, concluyen en que ningn criterio es exacto, y que deber recurrirse a la apreciacin por los tribunales de cada caso concreto. 1457. DISTINCIN CON OTRAS FIGURAS Normalmente los a u t o r e s distinguen el negocio e n fraude a la ley del que contiene otros vicios.
la ley se caracteriza por la divergencia entre la causa tpica del contrato elegido y la determinacin causal de las partes enderezada a eludir una norma imperativa: sentencia del 9/12/1971, cit. por PESCATORE, Ruperto, pg. 1275.

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a) Con el dolo En el fraude a la ley no hay engao a la otra parte que lo determine a la celebracin del negocio. Normalmente, las dos partes conocen y persiguen el resultado prctico anlogo o equivalente al prohibido por la ley imperativa. Y, a u n en los casos en que u n a de las partes aparece como vctima de ese fraude, porque se intenta eludir u n a norma que lo protege (fraude laboral, constitucin de u n derecho real de usufructo para eludir las n o r m a s emergenciales sobre locaciones), sta no es sorprendida, sino que conoce y acepta (generalmente, porque no tiene otra posibilidad), el procedimiento negocial propuesto por la otra parte, consciente de que as elude la norma que lo favorece o protege. b) Con el negocio simulado

En el negocio en fraude a la ley, las partes no quieren u n negocio distinto al efectivamente celebrado. Por el contrario, quieren efectivamente el negocio otorgado al a m p a r o de la ley de cobertura, p a r a de ese modo evitar caer en el mbito de la ley defraudada (Sois Luca). Como diceTrabucchi, la ilicitud radica j u s t a m e n t e en su realidad. c) Con el negocio fiduciario

Ya h e m o s visto esta categora de los negocios jurdicos, y h e m o s sealado q u e se c a r a c t e r i z a n porque exceden el medio tcnico empleado con relacin a la finalidad perseguida. Pero ello no los convierte en negocios en fraude a la ley, salvo q u e con ellos se persiga realmente u n a finalidad ilcita consistente en eludir u n a n o r m a imperativa. As, n a d a de ilcito hay en transmitir la propiedad de u n a cantidad de acciones a u n b a n c o p a r a que las administre fiduciariamente. Pero si se da el encargo de que concluida la fiducia s e a n e n t r e g a d a s en propiedad a u n o de los hijos del fiduciante, excluyendo a los otros y con ello se viola s u legtima, i n d u d a b l e m e n t e h a b r fraude. 1458. SANCIN Normalmente la doctrina concibe que la s a n c i n contra el acto fraudulento sea la nulidad. Sin embargo, a p u n t a b a bien De Castro q u e la p r i m e r a reaccin debe ser someter el acto a la regulacin que r e a l m e n t e le corresponde, de acuerdo con los fines efectivamente pretendidos con l. Y, si de esa regulacin surge la nulidad, sta ser la sancin q u e se aplique. 1459. DERECHO COMPARADO

El Cdigo Civil italiano de 1942 se refiere al contrato en fraude a la ley en el artculo 1344, d o n d e dice que: "Se r e p u t a asimismo ilcita la

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c a u s a c u a n d o el contrato constituye el medio p a r a eludir la aplicacin de u n a n o r m a imperativa". Por s u lado, el Cdigo Civil espaol se refiere a la materia e n el artculo 6 S , inciso 4 Q , en los trminos siguientes: "Los actos realizados al a m p a r o de u n a n o r m a que persigan u n resultado prohibido por el orden a m i e n t o jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de ley y n o i m p e d i r n la debida aplicacin de la n o r m a q u e se hubiere tratado de eludir". Cabe p o n e r de relieve q u e en el derecho e s p a o l el fraude a la ley est previsto tambin en disposiciones especiales d i c t a d a s en materia de a r r e n d a m i e n t o s y de i m p u e s t o s . 1460. DERECHO ARGENTINO ^ En n u e s t r o Derecho, no h a y n o r m a s que se refieran al fraude a la ley en sentido general, al estilo del artculo 6 9 , inciso 4 9 , del Cdigo Civil e s p a o l , o del artculo 1344 del Cdigo Civil italiano. Pero s existen a l g u n a s disposiciones p a r t i c u l a r e s , y aplicaciones j u r i s p r u d e n c i a l e s , que merecen comentario. a) Fraude para violar la capacidad de un testamento para ser beneficiario

El artculo 3741 dispone: "Toda disposicin a beneficio de un incapaz es de ningn valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cnyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo gnero de pruebas". Se advierte entonces que el artculo 3741 alude de m a n e r a explcita al fraude a la ley, calificando como tal a la maniobra que se emplee para eludir u n a incapacidad para ser beneficiario de u n a disposicin testamentaria. b) Fraude a la sociedad conyugal

El artculo 1298 establece que: "La mujer podr argir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separacin de bienes, en conformidad con lo que est dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores". E n esta hiptesis la ley se refiere de m a n e r a explcita al fraude a los acreedores, pero lo cierto es que la remisin no es feliz. Es obvio que el cnyuge afectado en la ganancialidad no recibe el m i s m o t r a t a m i e n t o que los acreedores legitimados p a r a ejercer la accin p a u l i a n a . As lo h a
V. la jurisprudencia citada por MEDINA, en su trabajo referido en la nota siguiente. En particular: CCiv.Fla y S u c . T u c u m n , 2 0 / 3 / 1 9 8 0 , J.A., 1980-IV-399; CNCiv., Sala F. 8 / 4 / 1 9 8 6 , L.L., 1986-B-589.
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reconocido la j u r i s p r u d e n c i a , q u e admite las acciones del cnyuge integrativas de la sociedad conyugal sin necesidad de q u e sea acreditada la insolvencia del cnyuge defraudador, y acepta q u e el fundamento se enc u e n t r a e n la nocin genrica de fraude. c) Fraude internacional

El artculo 1208 se refiere a u n supuesto genrico de fraude en los siguientes trminos: "Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno". d) Matrimonios en fraude a la ley

N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a tenido oportunidad de analizar n u m e r o sos casos de matrimonios en fraude a la ley nacional, declarando su n u lidad o inexistencia 5 . e) Fraude a la legtima hereditaria
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La legtima hereditaria es u n a institucin que no est d i s p u e s t a exclusivamente en inters privado, sino que los principios que fundamentan su r e s g u a r d o hacen al orden pblico (Medina, Fornieles). De all que la utilizacin de negocios realizados al a m p a r o de u n a ley de cobertura nacional o extranjera, que tengan por finalidad alterar la legtima, son calificados como negocios en fraude a la ley. As, la j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a considerado violatoria de la legtima, la constitucin de sociedad entre el padre y algunos de s u s hijos, incorporando a ella todo su patrimonio, de modo de evitar que los bienes lleguen a los otros herederos 7 . Si bien e n el caso, la solucin se fund en la desestimacin de la personalidad societaria, es claro que e s t a desestimacin, en definitiva, se a s i e n t a e n la utilizacin fraudulenta de la figura societaria, con la que se quiso desconocer el rgimen imperativo que tutela la legtima.
3 Sealamos dos cuestiones. La primera, que se trataba de matrimonios celebrados en el extranjero para burlar la indisolubilidad que estableca el rgimen matrimonial nacional. Idnticas soluciones se haban adoptado en Francia e Italia, pases en los cuales s u s ciudadanos m u d a b a n de nacionalidad (se nacionalizaban suizos) para aprovechar el rgimen de disolucin del matrimonio de Suiza. La segunda, que la inexistencia era susceptible de ser admitida en el mbito del derecho matrimonial en razn del entonces vigente artculo 14 de la ley 2 3 9 3 , conforme al cual: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de tos contrayentes, expresado ante el oficial pblico encargado del registro civil [...".

Bibliografa especial: MEDINA, Graciela, "El fraude a la legtima hereditaria a travs de la constitucin de sociedades", J.A., 1983-1-699: ZANNONI, Eduardo A., "La desestimacin de la personalidad societaria disregard y u n a aplicacin en defensa de la intangibilidad de la legtima hereditaria", L.L., 1979-B-195; GOLDSCHMIDT, Werner, "El fraude a la ley en el derecho privado internacional sucesorio", L.L., 1981-C-61; MEDINA, Graciela, "Fraude a la legtima hereditaria", RDPC, 4-123; "Fraude a la ganancialidad. Anlisis jurisprudencial", Reuista del Forode Cuyo, 3-203; GAGLIARDO, Mariano, "Fraude societario entre cnyuges", E.D., 15-4-99. 7 CNCom., Sala A, 2 7 / 2 / 1 9 7 8 , L.L., 1978-B-196.

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En otro caso singular, se aplic expresamente la doctrina del fraude a la ley. Se trataba de una persona de nacionalidad argentina, domiciliada, y con bienes inmuebles en el pas, que poco antes de morir obtuvo nueva nacionalidad y mud de domicilio al extranjero para, de esa forma, favorecer a la beneficiaria de su testamento en detrimento de otros herederos 8 . J] En oros mbitos Naturalmente el fraude a la ley puede existir en todos los mbitos del derecho. Es particularmente propicio el derecho laboral, donde las conductas fraudulentas se utilizan para escapar a las normas tuitivas del trabajador. Por eso el artculo 14, de la LCT, bajo el acpite "Nulidad por fraude laboral", dispone: "Ser nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulacin o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposicin de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relacin quedar regida por esta ley". Tambin lo es el derecho de las locaciones en perodos de control estatal; y el derecho de las sociedades, que son utilizadas con finalidades espurias. Un captulo aparte merece la cuestin en el mbito del derecho fiscal, donde los autores han trabajado mucho. Sin embargo, algunos consideran que no hay posibilidad de fraude fiscal, pues en esa materia no es posible la creacin del hecho imponible por analoga; de donde es lcito aprovechar las imprecisiones o lagunas de la ley a fin de beneficiarse con una situacin impositivamente ms favorable (Ghestin - Goubeaux). Sin embargo, en Espaa, la Ley General Tributaria del 28 de diciembre de 1963 dice en su artculo 24 que: "1. No se admitir la analoga para extender ms all de sus tnninos estrictos el mbito del hecho imponible, o el de las exenciones o bonificaciones. 2. Para evitar el fraude de ley se entender, a los efectos del nmero anterior, que no existe extensin del hecho imponible cuando se graven hechos realizados con el propsito probado de eludir el impuesto, siempre que se produzca un resultado equivalente al del hecho imponible [...]". 1460 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El fraude a la ley est regulado expresamente en el Cdigo Civil espaol a partir de la reforma a su ttulo preliminar. En nuestro pas fue propuesta su incorporacin en el proyecto de reformas elaborado por la comisin designada por decreto 468/92; en este trabajo se prevea su inclusin en el mismo captulo en que se trataba del fraude a los acreedores.
CNCiv., Sala C, 3 / 3 / 1 9 8 1 , L.L., 1981-C-63.

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El Proyecto de 1998 h a seguido la orientacin del a n t e s mencionado, pero propicia s u inclusin en el Libro I - Ttulo III, denominado "De la aplicacin del Derecho". El artculo 8-, bajo el acpite fraude a la ley, dice: "El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legalque persiga un resultado sustancialmente anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir". Se considera que la incorporacin del fraude a la ley es u n acierto del Proyecto, a u n c u a n d o se cuestiona la forma en que se lo hace 9 . III. FRAUDE A LOS ACREEDORES 1461. MTODO DE LA EXPOSICIN P a s a m o s a e s t u d i a r a h o r a otra de las formas del fraude, el denominado fraude a los acreedores, q u e da lugar a u n a serie de acciones dest i n a d a s a la recomposicin del patrimonio del deudor, de las cuales la m s e s t u d i a d a por los civilistas es la accin revocatoria o pauliana, regulada por el Cdigo Civil en los artculos 961 a 972. Pero, lo cierto es que esta accin es m u y poco utilizada en la prctica de all la escasa j u r i s prudencia que se h a tejido alrededor de los preceptos del Cdigo Civil y, en la realidad, las acciones que tienen relevancia para la recomposicin del patrimonio disminuido por actos fraudulentos son las organizadas por la Ley de Concursos, 2 4 . 5 2 2 . Por ello, nosotros hemos de seguir la siguiente metodologa en la exposicin: comenzaremos por u n a nocin del acto fraudulento, su naturaleza y sancin; seguiremos con u n a breve exgesis de la accin revocatoria regulada por el Cdigo Civil, y concluiremos con u n a descripcin de las acciones organizadas por la LC, lo que no es comn en las obras de derecho civil, pero que a nosotros nos parece indispensable para que el lector conozca las acciones que realmente tienen funcionamiento prctico.
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V. CIURO CALDANI, Miguel A., "Interrogantes y comentarios de filosofa y teora general del derecho respecto del Proyecto de Cdigo Civil argentino", J.A.. 1 5 / 3 / 2 0 0 0 , n e XV. Bibliografa general: SNCI IEZ DE BUSTAMANTE, M., Accin revocatoria, Buenos Aires, 1954: MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos ufiduciarios, t. II, caps. XVII a XX, Buenos Aires, 1975, pgs. 121 y sigs.: TRINCAVELU, Nlida E., Accin pauliana, Buenos Aires, 1970; MARTN RETORTILLO, Cirilo, La lucha contra elfraude civil (La accin pauliana), Barcelona, 1943; BEDARRJDE, J., Traite du dol et de la fraude, revisado y anotado por H.F. Rivire, Pars, 1887; AUBERT, J e a n Luc, "Le droit pour le crancier d'agir en nullit des actes passs p a r son dbiteur", RTDC, 1969-692; CASTRO, Federico de, "La accin pauliana y la responsabilidad patrimonial", R.D.P., 1932-193; ALEGRA, Hctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad concursa!", RDPC, 4-323.

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1462. EL ACTO EN FRAUDE A LOS CONCEPTO PRELIMINAR

ACREEDORES.

Se define el fraude a los acreedores como el que se comete a travs de actos o negocios jurdicos, vlidos, por regla general positivos o de actuacin, unilaterales o bilaterales, destinados a enajenar derechos o facultades o abdicarlas, en perjuicio de los acreedores pues provocan o agravan la insolvencia o violentan la igualdad de los mismos, teniendo conciencia de obstaculizar o impedir la prestacin debida (Mosset Iturraspe). 1463. REACCIN FRENTE AL ACTO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES. FUNDAMENTO El ordenamiento reacciona, frente al negocio e n fraude a los acreedores, organizando acciones q u e tienden a reconstituir el patrimonio del deudor, haciendo q u e el negocio fraudulento resulte inoponible a algunos acreedores (o todos c u a n d o se ejercen en el mbito de la quiebra). Tal reaccin del o r d e n a m i e n t o se funda en la idea de que el patrimonio constituye la p r e n d a c o m n de los acreedores, lo que significa que todos los bienes que integran el patrimonio o que se incorporen a l, resp o n d e n por las d e u d a s de su titular, por lo que los acreedores pueden obtener la venta judicial de los mismos para cobrarse de su producido (v. supra, n5 1044). Claro es q u e el d e u d o r conserva la gestin de administracin y la disposicin de su patrimonio. Pero tal principio n o es absoluto, y debe concillarse con su deber jurdico de satisfacer s u s d e u d a s y el principio de que el patrimonio es p r e n d a c o m n de los acreedores. De modo que la gestin de disposicin del patrimonio no puede ser realizada con olvido absoluto de la existencia de las obligaciones que lo gravan. Por lo que, si el d e u d o r enajena s u s bienes (o impide el ingreso de bienes) de tal modo que s u patrimonio deviene impotente p a r a atender e s a s obligaciones anteriores que p e s a b a n sobre l, se p r e s u m e que el deudor h a querido defraudar a s u s acreedores, impidiendo la percepcin de los crditos, y por ello legitima a stos p a r a accionar en orden a la declaracin de inoponibilidad de los actos que h a n disminuido la solvencia patrimonial del deudor. Por otro lado, la experiencia indica que el d e u d o r que se e n c u e n t r a en dificultades econmicas, m u c h a s veces, i n t e n t a actos desesperados p a r a obtener fondos, o p a r a evitar la accin de s u s acreedores. Ello sucede en lo d e n o m i n a d o por el comercialista italiano Provinciali: el "perodo de incubacin" de la insolvencia que culmina e n la quiebra. Y tambin es atendiendo a esa realidad, q u e desde el Derecho Romano se prevn acciones tendientes a dejar sin efecto esos actos, generalmente realizados poco a n t e s de la declaracin de quiebra.

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1464. ACTOS A TRAVS DE LOS CUALES SE DEFRAUDA A LOS ACREEDORES Siguiendo el concepto dado antes (v. supra, n s 1462), el fraude a los acreedores se concreta a travs de ciertos actos, q u e deben ceirse a las p a u t a s que se explicitan seguidamente. a) Deben ser negocios jurdicos

El fraude slo p u e d e manifestarse e n negocios jurdicos; n u n c a en simples h e c h o s jurdicos. De modo que si el d e u d o r prende fuego a s u a u tomvil p a r a evitar que los acreedores se cobren de l, se d a u n a hiptesis de incumplimiento malicioso, pero no de fraude. Pero p u e d e n ser actos bilaterales o unilaterales (como el no ejercicio de u n derecho de tanteo). b) Deben ser negocios vlidos

Si el negocio es nulo, no es susceptible de ser declarado inoponible por fraude. La nulidad absorbe la inoponibilidad por ser u n a sancin m s extensa. Claro es que ello no obsta a la acumulacin de acciones de nulidad (como la de simulacin) y de fraude (v. supra, n- 1438). c) Deben ser negocios positivos o de actuacin

Por regla general, las c o n d u c t a s omisivas del deudor no generan la posibilidad del ejercicio de la accin subrogatoria. Pero, en ciertos casos hay a l g u n a s omisiones que p u e d e n ser fraudulentas, como dejar de contestar u n a d e m a n d a , dejar c a d u c a r u n pleito, no oponer la prescripcin liberatoria (arg. art. 3963). En la j u r i s p r u d e n c i a reciente, se registra u n caso en que fue declarada omisin revocable la de u n accionista de u n a sociedad a n n i m a que no suscribi u n a u m e n t o de capital, permitiendo as que otros a s u m i e r a n la mayora del capital social u . d) Deben ser negocios de enajenacin
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El fraude h a de provocar o agravar la insolvencia, o de alguna man e r a perjudicar a los a c r e e d o r e s (incluso, v u l n e r a n d o el principio de igualdad). Por ello, son susceptibles de ser revocados los actos de enajenacin (arts. 9 6 3 , 9 7 1 , 972). De a c u e r d o con este criterio resulta errada u n a sentencia que "revoc" u n m u t u o 13 .
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1T

I a Inst. Com. Cap., firme, 1 4 / 1 0 / 1 9 8 7 , E.D., 132-374.

~ Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Inoperancia del art. 964 del Cdigo Civil", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1967 (I-II1H35. 13 CNCom., Sala D, 2 8 / 4 / 1 9 8 8 , L.L., 1988-E-5; en ese caso el m u t u o haba sido otorgado con garanta hipotecaria, y el tribunal dej sin efecto la hipoteca y dispuso que el acreedor n o

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Pero ello no significa que slo los actos de enajenacin sean revocables. La doctrina considera que tambin son inoponibles a los acreedores actos que no importan salida de bienes del patrimonio del deudor, sino que impiden el ingreso de bienes que hubieran enriquecido ese patrimonio. As, verbigracia, podran ser susceptibles de revocacin: la no aceptacin de u n a donacin ofertada al deudor (conf. Mosset Iturraspe; contra Snchez de Bustamante), el no ejercicio de un derecho de tanteo 14, y casos semejantes. Esta solucin encuentra expreso fundamento en el artculo 964, que se refiere a la revocacin de actos del deudor que importaren el no ejercicio de facultades a travs de las cuales hubiera podido mejorarse el estado de su fortuna. En la Ley de Concursos vigente, la cuestin aparece regulada con amplitud en favor de los acreedores, por cuanto los derechos patrimoniales en expectativa, como la oferta de donacin o la recepcin de una herencia, estn comprendidos en el desapoderamiento. De modo que el quebrado puede repudiar una herencia slo en lo que exceda el inters de los acreedores y los gastos ntegros del concurso (art. 111, 3 prr.. LC); y las donaciones son aceptadas o rechazadas por el sndico, exigindose autorizacin judicial cuando la donacin fuere con cargo (art. 11,3. LC). Finalmente, la LC dispone la inoponibilidad a los acreedores de cual quier clusula que pretendiera disponer que los legados o donaciones no quedan sometidos al desapoderamiento, manteniendo al mismo tiempo la validez del legado o donacin (art. 112, LC). Y, con ese criterio amplio, pueden atacarse por fraude a los acreedores, los negocios declarativos, como las divisiones de condominio, las particiones de herencia 15, y las divisiones de la sociedad conyugal 16. ej Deben referirse a derechos o intereses patrimoniales No son susceptibles de ser atacados por va de una accin revocatoria los negocios que se refieran a derechos extrapatrimoniales y a de rechos patrimoniales, pero cuyo ejercicio sea inherente a la persona. Por ejemplo, los acreedores no podran pretender revocar un negocio jurdico
tena derecho alguno a consecuencia de la revocacin. Es obvio que la solucin es errada: a lo sumo podra haberse aceptado la revocacin de la hipoteca lo q u e e s dudoso pero n u n c a el m u t u o , pues los fondos ingresados al patrimonio del deudor de todos modos deben ser res tituidos, solucin que impera a u n en el supuesto de nulidad. Lo que en realidad hizo la Cmara fue aplicar las sanciones por complicidad con el quebrado, que establecen la prdida de todos los derechos en el concurso. 14 Contra: CNCiv., Sala F, 2 8 / 2 / 1 9 6 1 . E.D., 1-363; el tribunal consider que el no ejercicio del tanteo reconocido por u n a disposicin legal vigente, a u n c u a n d o fuera conveniente para el deudor, import el ejercicio de u n a opcin discrecional p a r a ste. Critica la doctrina de este
fallo MOSSET ITURRASPE, op. ciL, vol. II, n o t a 31 en pg. 157.
15
16

CCiv. 2 a , 1 2 / 5 / 1 9 4 2 , J.A., 1942-11-915.

V. los comentarios de MOSSET ITURRASPE, op. cit, vol. II, n o t a 36 en pg. 159.

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por el cual el deudor prohibiese la venta o difusin de una obra intelectual de su autora, pues en ese caso est enjuego el derecho moral de autor. Del mismo modo, gran parte de la doctrina considera que no es revocable el acto por el cual se renuncia a perseguir una indemnizacin por dao moral (Borda, Mosset Iturraspe), o a dejar sin efecto una donacin por ingratitud del donatario (conf. Borda, Snchez de Bustamante). f) Puede tratarse de derechos perfectos o no Naturalmente, quedan comprendidos en la categora de negocios fraudulentos, todos aquellos que importen enajenacin de derechos patrimoniales perfectos (v.gr., la venta de una cosa cuyo dominio estaba incorporado al patrimonio del deudor). Pero tambin puede pretenderse la revocacin de actos que se refieran a meros derechos en expectativa e intereses legtimos. El tema se dificulta cuando tratamos de las meras facultades. El artculo 964 dice: "Si el deudor por sus actos no hubiese abdicado derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de sufortuna, los acreedores pueden revocar sus actos, u usar de las facultades renunciadas". Por ello, como decamos en el apartado precedente, es susceptible de revocacin la no aceptacin de una oferta de donacin o el no ejercicio de un derecho de tanteo. En contra de esta tesis se sostiene que el artculo 964 es inoperante, pues los acreedores nada ganan con obtener la revocacin del acto por el cual se abdica de una facultad, pues luego no podra hacerse valer esa facultad mediante el ejercicio de una accin subrogatoria, pues de otro modo se sustituira al deudor en sus actos de conciencia contrariando el principio de libertad del hombre (Bustamante Alsina). Desde nuestro punto de vista, la tesis de Bustamante Alsina remite a la consideracin de si se trata de facultades inherentes a la persona o no; si no lo son, no vemos obstculo para que opere la regla del artculo 964. g) Deben causar un perjuicio ] 7 Ya hemos sealado que debe tratarse de actos de enajenacin que empobrezcan el patrimonio, o de actos que impidan su enriquecimiento. Esto constituye un perjuicio para los acreedores, que de este modo ven disminuida o impedida de acrecentar la garanta comn. Pero, el perjuicio que da lugar a la accin revocatoria es un poco ms complejo. Pues para que tales actos sean revocables deben causarla insolvencia del deudor, o agravar la ya existente.

Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad concursa!", RDPC, 4-323.

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Y, adems, segn algunos autores, tambin constituye perjuicio que da lugar a la revocacin, la violacin del principio de igualdad de los acreedores. Esto ltimo aparece m u y claro en el mbito de la quiebra, pero no lo es t a n t o en el plano de la accin p a u l i a n a regulada por el Cdigo Civil. De todos modos, p a r a el t e m a del "perjuicio pauliano", remitimos al n m e r o 1469, d o n d e lo a b o r d a m o s con mayor precisin. 1465. IMPUGNACIN Y SANCIN E n n u e s t r o derecho civil, el acto fraudulento es susceptible de ser a t a c a d o por va de la accin revocatoria regulada por los artculos 961 y siguientes. Ya h e m o s dicho que, c u a n d o el d e u d o r es declarado en quiebra, los actos celebrados d u r a n t e el perodo de s o s p e c h a (v. infra, n 1480), p u e d e n ser i m p u g n a d o s por las vas previstas en la LC (arts. 118 y 119) que se e x a m i n a n m s abajo y tambin por la accin p a u l i a n a del Cdigo Civil (art. 120, 2o- prr., LC). La a d m i s i n de la accin revocatoria civil importa declarar q u e el acto es inoponible respecto del acreedor o acreedores q u e h a n intentado la accin, y en la medida de s u s crditos (art. 965). De modo que el acto es vlido, pero reiteramos inoponible frente a esos acreedores (sobre el concepto de inoponibilidad, v. Cap. XXXPV). E n el m b i t o c o n c u r s a l , la LC alude a la "ineficacia" de los actos otorgados e n perjuicio de los acreedores, pero la doctrina y la j u r i s p r u dencia h a n coincidido en s u b r a y a r que se t r a t a de u n s u p u e s t o de ineficacia en sentido estricto (o sea de inoponibilidad a los acreedores). La diferencia radica en que t r a t n d o s e de la revocacin en la quiebra, ella beneficia a todos los acreedores (art. 124, in fine, LC). En los n m e r o s siguientes e s t u d i a r e m o s estos medios de impugnacin, o sea, la accin revocatoria o p a u l i a n a del Cdigo Civil, y las reglas de la ley concursal. IV. LA ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA ^ 1466. ANTECEDENTES

Nuestro Cdigo Civil dedica u n a extensa regulacin a la accin pauliana (arts. 961 a 972), as llamada por haber sido originariamente perfilada
18 Bibliografa especial: adems de la ya citad a, CONIL PAZ, Alberto, "Revocatoria concursal y accin pauliana", L.L., 2 / 3 / 1 9 9 2 ; RIVERA, Julio Csar, "Accin pauliana (cuestiones controvertidas en el derecho vigente)", RDPC, 4-63; GHESTIN, J a c q u e s , "Conditions d'exercice de l'action paulienne par le crancier d'une caution", JCP, 1993-11-22027; LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, "Azione'revocatora ordinaria", RDC, 1998-423; FERNNDEZ CAMPOS, J u a n , "Algunas consideraciones sobre la accin revocatoria en derecho italiano", ADC, 1997-631; MONGES, ngel C., "Aparicin y consolidacin de la accin pauliana", RDP1999-499; BUSTAMANTE ALSINA,

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por u n pretor Paulo. Tambin se la d e n o m i n a accin revocatoria, a u n q u e en el d e r e c h o m o d e r n o ella no tiende a la "revocacin" de los actos del deudor, sino a la declaracin de s u inoponibilidad a los acreedores q u e la h a n intentado, y en la m e d i d a del inters de stos. Ella constituy, j u n t o con otras instituciones, u n conjunto de medidas d e s t i n a d a s a la integracin del patrimonio del deudor tlente (v. supra, n s 1049). E s t a s m e d i d a s se fueron perfeccionando a partir de los e s t a t u t o s medievales (v. supra, n 2 1049 b), que establecieron u n perodo anterior a la quiebra en el cual los actos e s t n sometidos a sospecha, y u n a serie de p r e s u n c i o n e s de actos fraudulentos. Ello aparece reflejado en n u e s t r a LC vigente. 1467. REQUISITOS DE a) Textos legales PROCEDENCIA

El artculo 962 dispone: "Para ejercer esta accin es preciso: 1s) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido: 2) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente: 3S) Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de unafecha anterior al acto del deudor". Adems, si el negocio es a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin ..., que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el fraude (art. 968). E n cambio, si el negocio es gratuito, puede ser revocado /.../ aun cuando aquel a quien s u s bienes hubiesen pasado, ignorase la insoiuencia del deudor (art. 967). b) Exposicin sistemtica

De a c u e r d o con los textos legales a n t e s aludidos, la doctrina suele sistematizar los recaudos de procedencia de la accin revocatoria, manifestando que ellos son: que el crdito de quien la i n t e n t a sea de fecha anterior al negocio jurdico impugnado; que h a y a c a u s a d o u n perjuicio a los acreedores (consistente en haber provocado o agravado la insolvencia del deudor, o h a b e r violado la regla de igualdad);

Jorge, "La accin revocatoria o pauliana. Requisitos de procedencia y carga probatoria", E.D., 174-688.

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si el negocio h a sido a ttulo oneroso, es preciso que haya mediado fraude del d e u d o r y complicidad del acreedor. S e g u i d a m e n t e e s t u d i a r e m o s cada u n o de estos recaudos de procedencia. 1468. CRDITO DE FECHA ANTERIOR AL ACTO IMPUGNADO a) Regla general En principio, slo est legitimado para iniciar u n a accin revocatoria, el acreedor cuyo crdito es de fecha anterior al negocio juridico que se tacha de fraudulento, a u n cuando se trate de u n acto a ttulo gratuito 19. Esta regla e n c u e n t r a fundamento en que el acreedor de fecha ulterior, n u n c a h a tenido como garanta de su acreencia, al bien o a los bien e s que al m o m e n t o del nacimiento del crdito ya h a b a n salido del patrimonio de su deudor. b) Excepcin El artculo 9 6 3 excepta de este requisito, "[...] las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, sifuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen". La doctrina nacional interpreta este dispositivo con u n criterio muy amplio, considerando en definitiva que toda enajenacin que h a y a sido h e c h a con la finalidad de defraudar a futuros acreedores es susceptible de ser revocada. De este modo, se acerca n u e s t r a legislacin ai derecho italiano, en el que se admite la revocacin de todo negocio "dolosamente preordenado" (art. 2 9 0 1 , Cd. Civil italiano). c) Legitimados activos

Este r e c a u d o que e s t a m o s e x a m i n a n d o se vincula con la legitimacin activa p a r a el ejercicio de la accin, que t r a t a m o s m s adelante. Remitimos por lo tanto al n m e r o 1472. 1469. PERJUICIO PARA EL ACREEDOR a) Regla general
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En principio, el d a o q u e sufren los acreedores consiste en que el negocio provoque o agrave la insolvencia del deudor, lo cual hace que su
CApel. Civ. y Com. Morn, Sala l, 1 5 / 1 0 / 1992, J.A., 1994-1-183. Bibliografa especial: TONN, Antonio, "El perjuicio pauliano", L.L., 1985-E-604; ALEGRA, Hctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponbilidad c o n c u r s a r . RDPC4-323.
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patrimonio s e a impotente p a r a a t e n d e r las obligaciones q u e recaen sobre l. Este principio requiere n u m e r o s a s precisiones; pero, a d e m s no es excluyente de otros perjuicios. E n concreto, n o s referimos a q u e conforme algn criterio el perjuicio p u e d e provenir t a m b i n de la violacin del principio de igualdad de los acreedores. T r a t a m o s este p u n t o con mayor extensin a partir del n m e r o 1470. Por a h o r a nos referiremos al d a o vinculado a la insolvencia del deudor, p a r a lo que debemos c o m e n z a r por el concepto de insolvencia relevante a los efectos de la accin pauliana. b) Qu se entiende por insolvencia

En el mbito del derecho concursal, la doctrina actual est conteste en dos afirmaciones: la insolvencia es sinnimo de la cesacin de pagos; la cesacin de pagos es u n estado del patrimonio, que se caracteriza por la imposibilidad de a t e n d e r las obligaciones de m a n e r a regular. De modo que la cesacin de pagos (o insolvencia) no se identifica con el incumplimiento aislado de a l g u n a obligacin: ni con el desequilibrio entre el activo y el pasivo, p u e s a u n c u a n d o el activo sea superior al pasivo se puede estar en cesacin de pagos si no se tiene liquidez, y viceversa p u e d e el pasivo ser superior al activo y no estar en cesacin de pagos, p u e s el pasivo no es exigible. Pero a los efectos de la accin pauliana del Cdigo Civil, se aplica esta nocin de insolvencia, o por el contrario, debe identificarse con la antigua idea del desequilibrio e n t r e activo y pasivo? La totalidad de la doctrina civilista argentina se inclina por esta ltima postura. Es decir, identifica insolvencia con desequilibrio entre activo y pasivo; de modo que el negocio revocable es aquel que al causar la desaparicin de un bien del activo, hace que el pasivo resalte superior a aqul (o agrave el desequilibrio preexistente) (conf. tambin Tonn). c) Acreditacin del perjuicio

Explica Tonn que en el Derecho Romano se exiga la acreditacin del perjuicio concreto, con lo cual el acreedor deba previamente intentar u n a accin judicial dirigida al cobro de su crdito, y si ella era infructuosa por la insuficiencia de los b i e n e s del deudor, recin q u e d a b a expedita la accin revocatoria. Ello no es exigido en el d e r e c h o argentino vigente por ningn texto positivo, por lo que al acreedor q u e intenta la accin revocatoria le b a s t a con d e m o s t r a r que el negocio i m p u g n a d o provoc o agrav el desequilibrio entre activo y pasivo.

836 d) Quid de los actos

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onerosos

E n los negocios gratuitos es claro el detrimento que sufre el patrimonio del deudor, por lo cual si ese negocio p r o d u c e la insolvencia, o agrava la ya existente, n a d a m s debe p r o b a r s e p a r a que proceda la accin revocatoria. La cuestin es m u c h o m s dificultosa en los negocios jurdicos onerosos, por c u a n t o a la salida de u n bien del patrimonio del deudor, se contrapone el ingreso de otro bien que es la contraprestacin a cargo del cocontratante. Obvio es entonces que si h a habido u n a p e r m u t a de u n inmueble por otro (de valor semejante), no media d a o alguno. Pero, donde el t e m a se vuelve a r d u o es en los negocios jurdicos onerosos, con prestacin equivalente, pero en los c u a l e s la prestacin recibida por el d e u d o r insolvente es de fcil ocultacin y sustraccin al poder de agresin de los acreedores. El ejemplo tpico es la compraventa: el deudor vende u n inmueble, y recibe u n precio en dinero que es el justo y apropiado a la cosa vendida. Es ste u n acto perjudicial en el sentido apropiado a la accin pauliana o no lo es? La cuestin h a sido m u y poco t r a t a d a e n la doctrina civilista nacional 2 1 , pero sobre todo los italianos y los especialistas en derecho concursal que h a n abordado el tema, condicen en concluir q u e un acto con prestaciones recprocas equivalentes, axue fuera seguido de la ocultacin, dilapidacin o consumicin de la contraprestacin puede causar o agravar la insolvencia del deudor, por lo que es susceptible de ser impugnado por la accin revocatoria (conf. entre nosotros Tonn). Incluso, algunos autores extranjeros consideran que ni siquiera es necesario probar la posterior ocultacin o consumicin de la contraprestacin. La sola circunstancia de ser "ocultable" la contraprestaci i,. era suficiente p a r a accionar por fraude (Maffei Alberti) 2 2 . Claro es que, en estos casos, es necesario acreditar el elemento s u b jetivo del cocontratante del deudor; es decir, que ste tena conciencia de que con ese negocio provocaba o agravaba la insolvencia del deudor, tema al que nos referiremos ms adelante. Otra tesis sostiene en cambio que, en el caso del acto equivalente, no procede la accin revocatoria; es que el d a o o perjuicio p a r a el acreedor no proviene del acto m i s m o , ya que u n b i e n i n g r e s a al p a t r i m o n i o
- ' Excepcionalmente MOSSET ITURRASPE considera que "El acreedor puede alegar perjuicio demostrando [...] la enajenacin de u n bien no susceptible de ocultacin, a cambio de otro dinero, por ejemplo que se puede fcilmente distraer de la persecucin de los acreedores", aunque en ese caso debe "demostrar que ese equivalente que h a ingresado en el patrimonio del d e u d o r y a no se encuentra en el mismo": op. cit, vol. II, pgs. 1 6 6 / 7 y nota 13 en pg. 167. 22 Tratando de la revocatoria concursal, la CSJN h a dicho "sostener que habiendo mediado pago en la compraventa ingres u n bien al patrimonio del deudor por otro que sali,..., implica u n a alteracin al rgimen establecido en materia de concursos, al no considerar suficiente el conocimiento por el tercero de la situacin del concursado": sentencia del 1 2 / 8 / 1 9 8 6 , JA-, 1988-1-161.

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del d e u d o r en reemplazo del q u e sale; el perjuicio proviene entonces de u n a conducta posterior del deudor que normalmente consiste en el ocultamiento o en la prdida del bien que ingres a s u patrimonio 2 3 . 1470. PERJUICIO PROVENIENTE DE LA INFRACCIN A LA IGUALDAD DE LOS ACREEDORES 2 4 a) Principio de igualdad. Extensin al derecho comn Nosotros h e m o s sostenido en el n m e r o 1046, q u e el principio de igualdad de los acreedores no pertenece en exclusividad al derecho concursal, sino que es u n a regla de derecho c o m n 2 5 . E s t a afirmacin encuentra sustento en que el rgimen concursal vigente que es c o m n p a r a c o m e r c i a n t e s y no c o m e r c i a n t e s impone la calificacin de quiebra f r a u d u l e n t a p a r a el d e u d o r q u e h u b i e r e efectuado pagos, daciones en pagos u otorgado preferencias a algn acreedor d e s p u s de conocida la cesacin de pagos (arts. 2 3 3 y 119) (el f u n d a m e n t o lo expone con agudeza Kemelmajer de Carlucci). Obviamente, se refiere a pagos efectuados a n t e s de la declaracin de quiebra, esto es, c u a n d o el sujeto conservaba la administracin de su patrimonio. La ley 19.551, derogada, consideraba cmplice del fallido (art. 240, LC) a quien concurriere a otorgar los actos del artculo 2 3 5 , LC (con lo que se incluye a quien h u b i e r e recibido pagos, daciones en pago o recibido preferencias siendo conocida o debiendo serlo la cesacin de pagos) (inc. I 9 ), y el acreedor q u e pacte con el fallido en perjuicio de los d e m s (inc. 4 a ). Los cmplices e s t a b a n sujetos a las m u y graves sancion e s del artculo 246, LC. De modo que, m u y mal consejo dara el abogado que repitiera a su cliente lo que la doctrina suele afirmar, esto es, que el deudor aun insolvente p u e d e pagar al acreedor que le venga en g a n a s . Esto no es as en el derecho argentino: el d e u d o r insolvente debe g u a r d a r la igualdad de los acreedores, por lo que h a de a b s t e n e r s e de pagar u otorgar preferencias a u n o s acreedores en detrimento de otros. De ello derivamos que la violacin de la igualdad de los acreedores puede constituir un perjuicio que tenga relevancia no slo en el plano del derecho concursal, sino tambin fuera de la quiebra, y habilitar por ende la accin revocatoria del Cdigo Civil. Veremos en qu casos.
Este tema lo tratamos tambin en RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Concursa! t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, pg. 127. Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Revocacin de los pagos efectuados por el deudor concursado", R.D.C.O., 1978-583; TONN, Antonio, "El perjuicio pauliano", L.L., 1985-E-604; COLOMBET, Claude, "De la regle que l'action paulienne n'est pas recue contre les paiements", RTDC, 1965-5. - 5 Conf. MOUNARIO, Alberto D., Tratadode los privilegios, Buenos Aires, 1941, n B 18, pg. 36.

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b) Pagos El artculo 737 dispone: "El pago hecho por el deudor insolvente en fraude de otros acreedores es de ningn valor". Para algunos autores los pagos revocables son slo los pagos de deudas no vencidas y los hechos por medios anormales, esto es, las daciones en pago o pagos por entrega de bienes (en este sentido se pronuncia virtualmente la totalidad de la civilstica nacional 26 ); solucin que parece encontrar sustento en la nota al artculo 961, donde Vlez dice que son revocables "[...] el pago de deudas no vencidas [...] los pagos de deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren". Nosotros pensamos de manera distinta. Para la determinacin de la fraudulencia del pago se aplican las mismas reglas que a cualquier otro acto, de modo que si el pago fue hecho estando el deudor insolvente o la insolvencia fue producida por el hecho del pago, y el acreedor conoca esta circunstancia, el pago es revocable. No empece a ello la nota al articulo 961: el rgimen jurdico se ha integrado con la Ley de Concursos que impone el principio de igualdad desde antes de la quiebra y a partir del conocimiento de la cesacin de pagos. Por lo dems, no es cierto que el pago no produzca la disminucin del patrimonio porque al mismo tiempo redime una deuda que lo grava. Dice bien Kemelmajer de Carlucci que: "El dao de los dems acreedores es real, y no meramente eventual, por cuanto el patrimonio no debe considerarse iri abstracto, sino in concreto. Si bien es cierto que el patrimonio se compone de activo y pasivo, no es menos verdadero que el primero est destinado a satisfacer al segundo, y el deudor que paga a un acreedor est disminuyendo una parte de su patrimonio destinada al pago de todos por igual [...]". Sealamos finalmente, que la cuestin se ve reducida en su importancia prctica por la Ley de Concursos, que como se ha dicho ya muchas veces, unifica el rgimen de la insolvencia para comerciantes y no comerciantes. De modo que los pagos hechos durante el periodo de sospecha (v. infra, n e 1481) son revocables en razn de las reglas de la misma LC. Con lo que la accin pauliana se aplicara slo a pagos hechos antes del perodo de sospecha (pero ya existiendo la insolvencia, y los dems recaudos ordinarios de procedencia de la accin revocatoria regulada por el Cdigo Civil).

26 La doctrina nacional dice que el pago no es un acto de disminucin patrimonial, que es un acto debido, que el acreedor que lo recibe ha atendido a su propio inters sin hacer nada ilcito. De all la reduccin del art. 737 a los supuestos de pagos de deudas no vencidas, de daciones en pago, del pago de obligaciones naturales, etc.: v. como ejemplo, y con cita de toda la doctrina, el comentario al art. 737 en BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, t. II, pgs. 479 y sigs.

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c) Constitucin

de

garantas

Otro caso complejo es el de la constitucin de garantas. La mayor parte de la doctrina considera que la constitucin de garantas no es revocable c u a n d o se t r a t a de u n a d e u d a nueva, ni c u a n d o se constituye en garanta de u n a d e u d a vencida. En principio, coincidimos con que la constitucin de g a r a n t a s por u n a n u e v a obligacin no es revocable 2 7 . En c u a n t o a la constitucin de g a r a n t a s en seguridad de obligaciones preexistentes, pero n u e v a s , el t e m a h a venido a ser tratado en el m bito concursal por la ley 24.522. Ella declara inoponibles de pleno derecho a las garantas constituidas en seguridad de crditos originariamente quirografarios no vencidos; por lo tanto no son inoponibles de pleno derecho las g a r a n t a s constituidas en seguridad de crditos originariamente quirografarios q u e ya estuviesen vencidos. Pero s t a s podran ser d e c l a r a d a s ineficaces por va de la c o m n mente d e n o m i n a d a accin revocatoria concursal, prevista en el artculo 119 de la Ley de Concursos 2 4 . 5 2 2 . Para lo cual sera necesario: (i) que el d e u d o r h a y a sido declarado en quiebra; (ii) acreditar que el acreedor conoca la cesacin de pagos del deudor al tiempo de la constitucin de la n u e v a garanta. 1471. FRAUDE DEL DEUDOR Y DEL ACREEDOR a) Textos legales comprometidos
2

Para revocar u n acto a ttulo gratuito, b a s t a n los recaudos examinados h a s t a ahora. Pero "s la accin de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el fraude" (art. 968). La n o r m a citada debe c o m p l e m e n t a r s e con las presunciones establecidas en el artculo siguiente, 969, que dispone: "El nimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en elfraude del deudor, se presume tambin si en el momento de tratar con l conoca su estado de insolvencia".

Ya dijimos que un tribunal comercial "revoc" un mutuo con garanta hipotecaria, solucin a nuestro juicio equivocada por las razones expuestas en la nota 12. Pero la concesin de nuevo crdito con garanta real en favor de un insolvente puede comprometer la responsabilidad del financista, especialmente si es un profesional banco, entidad financiera por concesin abusiva de crdito, materia que se ha estudiado profusamente en nuestro pas y en el extranjero. 28 Bibliografa especial: TONN, Antonio, "Elfraude pauliano", L.L., 1986-B-917.

840 b) Fraude del deudor

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El primero de los recaudos establecidos por la ley civil resulta ser el nimo del d e u d o r de defraudar a s u s acreedores, el q u e se p r e s u m e por s u estado de insolvencia. Ciertos a u t o r e s extranjeros, p a r t i c u l a r m e n t e franceses, y a l g u n a a n t i g u a j u r i s p r u d e n c i a argentina, c o n s i d e r a n q u e el nimo defraudatorio consiste en la intencin deliberada de perjudicar a los acreedores. Es decir, se vendra a exigir el dolo del deudor. En contra de esta corriente de opinin, Salvat dice q u e al acreedor que i n t e n t a la accin revocatoria, le b a s t a con acreditar el estado de insolvencia y q u e e s a insolvencia era conocida por el deudor. Se arguye p a r a fundar esta conclusin, que la ley no exige precisamente la intencin deliberada de defraudar, pero s la conciencia que el deudor h a debido tener de crear o agravar la insolvencia, y con ello perjudicar a s u s acreedores, por medio del acto cuya revocacin se pretende (conf. en este p u n t o Lafaille, Rezznico, Cifuentes, Tonn). Un p a s o m s da Mosset I t u r r a s p e , c u a n d o a p u n t a q u e el conocimiento del estado de insolvencia se p r e s u m e , p u e s nadie p u e d e invocar razonablemente que no conoce su situacin patrimonial. En los h e c h o s , c u a n d o se t r a t a de p a t r i m o n i o s de gestin s u m a m e n t e compleja (como p u e d e s u c e d e r hoy con g r a n d e s empresas), en alg n m o m e n t o p u e d e no tenerse ciertamente conciencia de la propia insolvencia. Pero de todos modos, parece razonable q u e la p r u e b a de tal desconocimiento deba pesar sobre el deudor. Adems, esta solucin enc u e n t r a apoyo en la letra del artculo 969, c u a n d o dice que el nimo del deudor de defraudar a s u s acreedores se presume por su estado de insolvencia, y no por su conocimiento de s u estado de insolvencia. c) Fraude del acreedor

Si el acto fue a ttulo oneroso se exige la complicidad del acreedor en el fraude. Esa complicidad se p r e s u m e si conoca la insolvencia del deudor. Segn Borda, la p r e s u n c i n admite p r u e b a en contrario; esto es, el acreedor podra intentar d e m o s t r a r que, pese a que conoca la insolvencia de su cocontratante, no fue s u intencin perjudicar a los acreedores, y pone como ejemplo el pago de u n a d e u d a vencida o el p r s t a m o hecho al deudor p a r a s u p e r a r dificultades financieras. Ya h e m o s visto que el pago de d e u d a vencida es revocable si el acreedor conoca el estado de insolvencia (v. supra, nfi 1470 b). En c u a n t o al m u t u o , no es revocable por no t r a t a r s e de u n acto de enajenacin ni impide el enriquecimiento del patrimonio insolvente. Ahora bien, s u p o n g a m o s u n a c o m p r a v e n t a celebrada e s t a n d o el deudor insolvente, pero q u e el deudor realiza con la intencin de recomponer s u capital de trabajo (v.gr., u n a e m p r e s a vende inmuebles o rodados no afectados a la produccin, y lo h a c e a precio justo); en este caso

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el q u e compr los bienes del insolvente podra intentar probar que con ese acto se entenda no perjudicar a los acreedores, sino que se persegua mejorar la situacin de stos. E s t a posibilidad es importante sobre todo p a r a morigerar el efecto de la accin con relacin a los actos onerosos equivalentes (v. supra, n s 1469 d). S e a l a m o s finalmente, que en materia concursal no existe esta posibilidad; t r a t n d o s e de u n acto celebrado en perodo de sospecha, b a s t a con el conocimiento de la cesacin de pagos (art, 119, LC). d) Sntesis

Advirtase la importancia del juego de las p r e s u n c i o n e s legales. Aparentemente la ley exige u n nimo defraudatorio en las dos partes del negocio oneroso, q u e consistira en la intencin de perjudicar a los acreedores. Pero, de acuerdo con el mismo Cdigo Civil: el perjuicio se p r e s u m e por la insolvencia, sin que sea necesario que el acreedor previamente h a y a intentado u n a accin judicial p a r a excutir los bienes del deudor; el nimo defraudatorio del deudor se reduce a la mera conciencia de su insolvencia; la p r u e b a del desconocimiento de la propia insolvencia est a cargo del deudor; el nimo defraudatorio del tercero, se p r e s u m e si conoca que la contraparte estaba en situacin de insolvencia. E n r e s u m e n , el acreedor que i n t e n t a u n a accin revocatoria respecto de u n acto oneroso, debe probar que el acto provocaba la insolvencia de su deudor, o agravaba la ya existente, y que esto lo saba el tercero que contrat con l. 1472. LEGITIMADOS a) Texto legal El artculo 961 dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos". b) Quid de los acreedores privilegiados ACTIVOS

Por u n simple razonamiento a contrario sensu, la primera doctrina nacional entendi que la accin revocatoria slo proceda en favor de los acreedores quirografarios, excluyendo por ende a los privilegiados y a los provistos de derechos reales de g a r a n t a (hipoteca o prenda) (Machado, Segovia, De Gsperi). Sin embargo, esa opinin h a q u e d a d o a b a n d o n a d a , p u e s los a u t o res m o d e r n o s coinciden en s e a l a r q u e compete la accin t a m b i n a los

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acreedores privilegiados y con derecho real de garanta, si acreditan la existencia de perjuicio (conf. Lafaille, Llambas, Borda, Mosset Iturraspe). c) Acreedores condicionales y a plazo

Como en el mbito de la accin de simulacin (v. supra, n s 1436), la legitimacin debe ser reconocida a todo aquel q u e tenga u n a expectativa patrimonial a h a c e r valer sobre el patrimonio del deudor. Por ello, e s t n legitimados los acreedores condicionales y a plazo (conf. Borda, Mosset Iturraspe). Claro q u e siempre q u e el crdito tenga c a u s a anterior al acto impugnado. 1473. LEGITIMADOS a) Principio PASIVOS

general

Si el acto i m p u g n a d o es bilateral, la accin h a de i n t e n t a r s e contra a m b a s p a r t e s del negocio jurdico, por lo q u e se constituye u n litisconsorcio pasivo necesario. b) Subadquirentes

El artculo 970 dice que: "Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de l hubiese adquirido, la accin de los acreedores slo ser admisible, cuando la transmisin de los derechos se haya verificado por un ttulo gratuito. Sifuese por ttulo oneroso, slo en el caso que el adquirente hubiese sido cmplice en el fraude". De ello resulta q u e p a r a q u e proceda la accin contra u n s u b a d q u i rente, vuelve a distinguirse entre negocio gratuito y oneroso; pero con la advertencia de que la ley se refiere aqu al acto celebrado entre el tercero y el s u b a d q u i r e n t e . Si el negocio transmisivo al s u b a d q u i r e n t e es a ttulo gratuito, p a r a que la accin triunfe b a s t a con q u e se r e n a n los r e c a u d o s de admisin c o n t r a el q u e c o n t r a t d i r e c t a m e n t e con el d e u d o r (en o t r a s p a l a b r a s , q u e el primer negocio t a m b i n fuere a ttulo gratuito, o q u e siendo a ttulo oneroso el a d q u i r e n t e h a y a tenido conocimiento de la insolvencia del enajenante). Si el negocio transmisivo al s u b a d q u i r e n t e es a ttulo oneroso, es necesario a d e m s de los requisitos de procedencia contra el q u e contrat directamente con el deudor q u e el s u b a d q u i r e n t e tambin h u b i e r a conocido la insolvencia del deudor. 1474. PARALIZACIN DE LA ACCIN POR EL DEMANDADO El artculo 9 6 6 autoriza al tercero a quien h u b i e s e n p a s a d o los bien e s del deudor, p a r a "[...] hacer cesar la accin de los acreedores, satis-

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faciendo el crdito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago ntegro de sus crditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos". Este derecho lo tiene t a m b i n el s u b a d q u i r e n t e d e m a n d a d o , y se justifica e n q u e la accin revocatoria no persigue la declaracin de n u lidad del acto, el cual es vlido a u n q u e inoponible, e inoponible slo frente a los acreedores que ejercen la accin. De modo que el inters de los acreedores se limita al monto de s u s acreencias; a s e g u r a d o ste no tiene fundamento c o n t i n u a r con la accin. 1475. EFECTOS DE LA ACCLN 29 a) Principio general

Hemos sealado a n t e s q u e la accin revocatoria no persigue la a n u lacin del negocio jurdico a c t u a d o por el deudor, sino exclusivamente la declaracin de ser inoponible al acreedor o acreedores que h a n ejercido la accin. El mismo efecto persigue la accin de declaracin de ineficacia del derecho concursal. De a c u e r d o con ello, la admisin de la accin beneficia slo a los acreedores que la h a n intentado, y en la medida de s u s crditos (art. 965) (en cambio, en la accin c o n c u r s a l se beneficia a todos los acreedores p u e s el bien, objeto del negocio jurdico revocado, queda comprendido en el desapoderamiento). De all que podrn h a c e r enajenar forzadamente el bien o los bienes comprendidos en la accin, p a r a h a c e r efectivas s u s acreencias, y si h u biere algn saldo pertenecer al tercero que h a c o n t r a t a d o con el deudor, ya que entre ellos el acto sigue siendo vlido y eficaz. 1476. RESPONSABILLDAD a) Principio general DEL TERCERO

De lo expuesto en el nmero precedente, resulta que la consecuencia de la inoponibilidad es que el que contrat con el deudor, posibilitando el fraude, debe restituir los bienes recibidos como consecuencia del acto revocado, para que los acreedores p u e d a n hacer efectivos s u s crditos sobre el producido de la venta forzada de tales bienes. Adems, la ley impone al tercero que la restitucin se h a g a con todos s u s frutos como poseedor de m a l a fe (art. 971). El precepto se refiere al tercero de mala fe, esto es, al que contrat con el deudor conociendo su insolvencia. El alcanzado por u n a accin revocaBibliografa especial: ACUA ANZORENA, Arturo, "Naturalezajuridica del acto fraudulento", L.L., 18-669; COBEAS, Ricardo J., "Efectos de la accin pauliana. Inoponibilidad del acto fraudulento". Revista Notarial n 8 725, pg. 1011.
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toria siendo de b u e n a fe (supuesto q u e slo puede darse tratndose de u n negocio a titulo gratuito) no debe los frutos (conf. Borda), sino desde que h a sido notificado de la d e m a n d a (art. 2433). b) Imposibilidad

Si la restitucin en especie fuese imposible, por h a b e r pasado los bienes a u n subadquirente de b u e n a fe, respecto del cual no prosperase la accin revocatoria, el que contrat de mala fe con el deudor debe indemnizar a los acreedores los d a o s y perjuicios sufridos por stos (art. 972). Esta responsabilidad se atribuye a quien adquiri de mala fe. Pero qu sucede con el adquirente a ttulo gratuito y de b u e n a fe: ste responde slo en la medida de su enriquecimiento, o sea, por el valor que hubiere obtenido de la enajenacin de la cosa o del bien recibido a ttulo gratuito del deudor insolvente (conf. Llambas). 1477. COMPARACIN CON LA ACCIN DE SIMULACIN
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E n a l g u n a poca de la evolucin de l a s acciones integrativas del patrimonio, p u d o no h a b e r sido clara la distincin entre a m b a s acciones. Hoy la legislacin, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a las h a n perfilado con a b s o l u t a claridad e independencia recproca. As, se seala que: la accin de simulacin p r e t e n d e a n u l a r u n acto ostensiblemente simulado p a r a que ste no produzca s u s efectos, y s lo h a g a el acto real, si lo hay, o no h a y a efecto alguno si se trata de simulacin absoluta. La accin revocatoria se dirige siempre contra u n acto real, pero perjudicial: la accin de simulacin persigue la nulidad de u n negocio jurdico. La accin revocatoria pretende la declaracin de inoponibilidad; la accin de simulacin, al a n u l a r u n negocio, beneficia por igual a todos los acreedores. La revocatoria del derecho civil beneficia slo a los acreedores q u e la h a n intentado, y en la medida de s u s crditos (salvo, reiteramos, q u e se ejerza la accin revocatoria en la quiebra, q u e beneficia a todos los acreedores); no s o n r e c a u d o s de la accin de simulacin q u e el crdito de quien la intenta sea de fecha anterior al acto, ni q u e el acto haya provocado o agravado la insolvencia; los plazos de prescripcin son distintos. Pero, como ya h e m o s sealado, como m u c h a s veces los acreedores p u e d e n no saber si el acto es real y fraudulento, o simulado, a m b a s acciones p u e d e n ejercerse a c u m u l a d a m e n t e . Lo mismo, en el s u p u e s t o de quiebra del deudor.
?0 Bibliografa especial: GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "Las acciones pauliana y de simulacin", L.L., 1 9 8 9 - 0 3 0 4 ; AMBROSIO, Antonio, 'Teora unitaria del fraude en los negocios jurdicos", J.A., 54-476; DAZ, A.M., "El ejercicio simultneo, en forma subsidiaria, de las acciones de simulacin y fraude", J.A., 54-sec. doct. 60.

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1478. ACCIN REVOCATORIA Y CONCURSO PREVENTIVO 31 La apertura del concurso preventivo produce la suspensin del trmite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado (art. 21, Inc. l g , LC). Se aplica esa suspensin a la accin revocatoria en trmite? Coincidimos con Kemelmajer de Carlucci y con los autores extranjeros que ella cita, en la solucin negativa. La pauliana no es estrictamente, dice la autora citada, u n a accin contra el deudor; no tiende a despedazar su patrimonio, sino precisamente a recomponerlo; y la pretensin que se endereza a travs de la accin pauliana no puede ser sometida a reconocimiento por el juez del concurso por la va de la verificacin de crditos que organiza la LC a partir del artculo 32. Por lo tanto, la accin revocatoria'civil no se suspende por la apertura del concurso preventivo del deudor. 1479. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN 32 El artculo 4033 dispone: "La accin de los acreedores para pedir la revocacin de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, se prescribe por un ao, contado desde el da en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho". Argaars sostiene que la primera hiptesis casi no tiene mbito de aplicacin, pues es muy improbable que el acreedor haya conocido el acto desde el mismo da de su celebracin. Pero la cuestin dificultosa es: quin debe probar cundo se produjo el conocimiento del hecho? Segn Argaars, "al demandado que se ampara en la prescripcin le incumbira la contraprueba de que el accionante conoci el hecho con anterioridad al tiempo de la prescripcin [...]", aceptando que esa prueba puede consistir en la notoriedad del acto. Sin embargo, la jurisprudencia, fijada en casos ya muy antiguos, se ha inclinado por sostener que el plazo de prescripcin se computa desde el da en que se realiz el acto impugnado; si el acreedor pretende que lo conoci con posterioridad, le incumbe la carga de la prueba 33.

-' Bibliografa especial: RIVERA, Julio C., "Acciones integrativas del patrimonio y concurso preventivo", L.L., 1 9 9 8 - D - 9 7 8 ; P O R C E L L I , Luis A., "Las acciones de simulacin y pauliana frente al concurso preventivo", L.L., 1999-D-1030; "Improcedencia de las acciones de simulacin y pauliana dentro del trmite del concurso preventivo", L.L., 1998-B-1184; "Accin revocatoria pauliana en la ley 24.522 y su prescripcin liberatoria", L.L., 1998-C-994. Bibliografa especial: ARGAARS, Manuel, La prescripcin extintiva, Buenos Aires, 1966, pgs. 224 y sigs. 33 CCiv.2 9 Cap., 1 8 / 1 2 / 1 9 4 0 , J.A., 73-53; C 2 9 La Plata, 3 1 / 5 / 1 9 3 8 , L.L., 11-159; STSant a F e , 4 / 7 / 1 9 3 9 , L.L., 15-222.

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1479 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El t r a t a m i e n t o del fraude p a u l i a n o en el Proyecto de Cdigo Civil supera las observaciones que se h a n hecho al Cdigo vigente. En particular incluye como actos susceptibles de ser a t a c a d o s las r e n u n c i a s al ejercicio de derechos o facultades con los que el deudor h u biese podido mejorar su estado de fortuna (art. 333). Y especifica con absoluta claridad que la sancin p a r a el acto fraudulento es la inoponibidad, que se declara exclusivamente en inters de los acreedores que la h a n ejercido y h a s t a el importe de s u s respectivos crditos (art. 338). Adems esclarece que el requisito que habilita la accin c u a n d o se trata de actos onerosos no es el fraude o consiumfraudis, sino el conocimiento que u n a de las partes h a tenido de que el acto provocaba o agravaba la insolvencia de su cocontratante (art. 335). V. EL ACTO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES EN LA QUIEBRA 3 4 1480. INTRODUCCIN

C u a n d o el deudor se e n c u e n t r a en situacin de cesacin de pagos, el rgimenjurdico i n s t r u m e n t a la quiebra, procedimiento de liquidacin colectiva del patrimonio de quien h a cesado en s u s pagos, destinado a satisfacer a s u s acreedores a prorrata de s u s crditos. Desde los mismos albores del derecho concursal, se h a n organizado acciones destinadas a la integracin del patrimonio del fallido, y que por lo tanto afectan a actos otorgados con anterioridad a la declaracin de falencia. Es que, como dice Provinciali, en el prrafo al que ya hicimos referencia, la cesacin de pagos no aparece de u n momento a otro, sino que hay u n cierto periodo que puede ser calificado como de "incubacin" de la falencia, en la cual el sujeto advierte las dificultades por las que est pasando y trata
,4 Bibliografa especial: FERNNDEZ, Raymundo, Fundamentos de laquiebrtx Buenos Aires, 1937, Cuarta Parte, pgs. 909 y sigs.; MiguEL, J u a n L., Retroaccinenlaquiebra, BuenosAires. 1984: GARAGUSO, Horacio Pablo, Ineficacia concursal BuenosAires, 1981; CMARA, Hctor, El concurso preventivo y la quiebra, vol. III, Buenos Aires, 1982, Cap. XL, pgs. 2103 y sigs.: MAFFA, Osvaldo J., Derecho concursal, vol. III, Buenos Aires, 1988, Cap. XXXII, pgs. 563 y sigs.; BERGEL, Salvador Daro, "Periodo de sospecha y accin revocatoria concursal", R.D.C.O.. 1971-565; DAYENOFF, David Elbio, "Accin revocatoria concursal", L.L., 1986-B-757; para la jurisprudencia, v. la resea de AMADEO, J o s Luis, "Ineficacia concursal", J.A., 1988-1-979. Para el tratamiento del tema en la ley vigente 24.522 ver: RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Concursal t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, cap. XII, a partir de pg. 109: MALDONADO, Csar, "Accin de ineficacia o llamada revocatoria concursal. Requisitos p a r a su procedencia", L.L.C, 1998-1049; BERGEL - PAOLANTONIO, "La ineficacia concursal en la ley 24.522", RDPC, 11-115; ROITMAN, Horacio, "Autorizacin para el ejercicio de las acciones revocatoria y de responsabilidad de terceros", J.A., 11 / 9 / 1 9 9 6 .

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de sortearlas, a veces con medios sensatos, pero en m u c h a s otras oportunidades, arriesgando en exceso su capital, dando garantas a sus acreedores quirografarios para hacerse de dinero lquido o, lisa y llanamente, para evitar la agresin de los acreedores. Todos esos actos, medie o no real intencin de perjudicar a los acreedores, c a e n bajo los efectos retroactivos de la quiebra; a u n q u e n a t u r a l m e n t e h a b r distintas soluciones y alcances de esa retroaccin segn las diversas c o n d u c t a s comprobables. Antes de avanzar e n la breve exgesis de la LC, es preciso d e s t a c a r que Maffa h a sealado m s de veinte diferencias entre las dos acciones, a l g u n a s relevantes y otras m e n o s significativas; y por ello considera que se t r a t a de dos acciones a b s o l u t a m e n t e diferentes. Al respecto cabe afirmar que: a m b a s son medios que el ordenamiento pone a disposicin de los acreedores como u n modo de integrar el patrimonio del deudor insolvente; en a m b o s s u p u e s t o s se persigue la declaracin de inoponibilidad del negocio jurdico de q u e se trate, el que sigue siendo eficaz entre las partes. Es decir que, en esencia, se a p r e h e n d e el mismo fenmeno y se persigue el mismo efecto. Pero, sin d u d a existen diferencias de rgimen q u e son significativas, que se irn sealando a lo largo del anlisis de la LC, y que sobre todo aligeran a la accin concursal de la carga subjetiva del "fraude del deudor y del acreedor". 1481. PERODO DE SOSPECHA

El perodo de sospecha es aquel lapso que se extiende entre la fecha de la quiebra y el da q u e se determina como inicio de la cesacin de pagos. Cabe acotar que en n u e s t r o s i s t e m a legal, la fecha de cesacin de pagos es fijada por el juez, pero no puede retrotraerse m s de dos a o s contados a partir de la fecha de la declaracin de quiebra o la presentacin del concurso preventivo si ste precedi a la quiebra (art. 116, LC). 1482. INEFICACIA a) Enumeracin CONCURSAL de supuestos contemplados en la LC

La trascendencia del perodo de sospecha radica en que los actos celebrados por el deudor en ese tiempo son susceptibles de ser declarados ineficaces, en los trminos de los artculos 118 y 119, LC. El actual artculo 118, de la ley 24.522, establece que son ineficaces de pleno derecho: los actos a ttulo gratuito, el pago anticipado de d e u d a s cuyo vencimiento s e g n el ttulo deba producirse en el da de la quiebra o con posterioridad; la constitucin de hipoteca o p r e n d a o cualquier otra preferencia, respecto de obligacin no vencida q u e originariamente no tena esa garanta.

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Y el artculo 119 dispone: "Los d e m s actos perjudiciales p a r a los acreedores, otorgados e n perodo de s o s p e c h a p u e d e n ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebr el acto con el fallido tena conocimiento del estado de cesacin de pagos del deudor". h) Concepto de ineficacia
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S e a l a m o s t a m b i n que la ineficacia a que se refiere la Ley de Conc u r s o s es la ineficacia en sentido estricto, esto es, como privacin de efectos de u n acto vlido frente a determinados sujetos terceros al negocio; es decir, lo que se conoce como inoponibilidad (v. infra, Cap. XXXTV). En este p u n t o existe virtual coincidencia doctrinaria y j u r i s p r u d e n cial 36 ; de modo que, si la quiebra concluye por c u a l q u i e r a de los mecan i s m o s previstos por la LC, el acto recobra su plena eficacia. 1483. ACTOS SUSCEPTIBLES DE SER DECLARADOS INEFICACES

Ya h e m o s visto c u l e s son los actos que p u e d e n ser considerados hechos en fraude a los acreedores (v. supra, n s 1464). Analizaremos ahora la m i s m a cuestin con las p a r t i c u l a r i d a d e s q u e p r e s e n t a c u a n d o el deudor se e n c u e n t r a en quiebra. a) Acto vlido

Los actos nulos no p u e d e n ser declarados ineficaces; expresada la nulidad por el tribunal el acto no tiene eficacia entre las partes ni, menos a n , frente a terceros. Sin perjuicio de ello, la accin tendiente a la declaracin de ineficacia p u e d e a c u m u l a r s e a u n a accin de nulidad (v.gr., por simulacin), segn h a sido ya visto; regla que se aplica tambin en materia concursal. b) Que cause perjuicio a los acreedores
37

La exigencia de q u e el acto cuestionado c a u s e perjuicio a los acreedores es indiscutida c u a n d o se analiza la accin p a u l i a n a del Cdigo Civil, como ya lo h e m o s estudiado (v. supra, n- 1469). La cuestin d a b a lugar a debate en el rea concursal. Pero la ley 24.522 prev expresamente que el acto susceptible de ser declarado ineficaz h a de h a b e r c a u s a d o perjuicio a los acreedores (art. 119, 1er. prr.) y adems establece: "El tercero debe probar que el acto no caus perjuicio".
35 Bibliografa especial: BERGEL, Salvador Daro, "Los conceptos de nulidad, anulabilidad, impugnacin, revocacin, ineficacia e inoponibilidad con relacin a la accin revocatoria concursal", R.D.C.O., 1970-685; FARGOSI, Horacio P., "La nocin de actos ineficaces y el Anteproyecto de Ley de Concursos mercantiles", L.L., 140-281. ?6 Conf. CCiv. y Com. La Pampa, Sala l 3 , 12/9/1983, J.A., 1984-11-353. l7 - Bibliografa especial: MAFFEI ALBERTI, Alberto, /! danno nclla revocatoria, Padova, 1970.

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d) Otorgamiento anterior a la quiebra Esto significa dos cosas: que no puede haber negocios jurdicos impugnables por esta va mientras no haya quiebra; no hay pues, actos inoponibles en el concurso preventivo (salvo, naturalmente, que algn acreedor intente individualmente la accin pauliana del Cdigo Civil; ya hemos dicho que la revocatoria civil no se suspende por la apertura del concurso preventivo); que los negocios deben haber sido otorgados en el perodo de sospecha. Segn nuestro juicio, los actos ejecutados en el perodo de sospecha, pero cuya causa se encuentra antes del inicio del mismo (como una venta que se escritura en el perodo de sospecha, pero en cumplimiento de un boleto anterior) no son susceptibles de ser declarados ineficaces por los mecanismos previstos por la LC; en cambio no es requisito que los crditos sean de fecha anterior al acto impugnado, como lo es en la accin pauliana. e) En los casos del artculo 119, LC, que el tercero haya conocido la cesacin de pagos de su cocontratante El recaudo que en el Cdigo Civil se expresa a travs de la locucin latina consiliumfraudis, se resume en el rgimen concursal en el conocimiento de la cesacin de pagos. Al respecto, debemos decir: que para los supuestos de declaracin de ineficacia de pleno derecho del artculo 118, LC, ni siquiera es necesario el conocimiento de la cesacin de pagos; que la prueba del conocimiento de la cesacin de pagos recae sobre quien ejerce la accin 3S, para lo cual puede recurrirse a cualquier medio de prueba, incluso presunciones, las que constituyen normalmente el medio ms apropiado, pues la prueba directa es de casi imposible obtencin 39; es suficiente para revocar el acto que el tercero haya debido tener conocimiento de la cesacin de pagos, empleando la diligencia debida 40; en la prctica, la prueba no es directa, es decir, no pretende acreditar que el tercero conoca el estado de cesacin de pagos tomado ello en su acepcin tcnica sino que el deudor haba incurrido en alguno o algunos de los hechos reveladores de la cesacin de pagos (enumerados por el art. 79, LC), y ello era conocido por el cocontratante (conf. Forastieri).
38 CCiv. Com. Mcdes, Sala2 9 , 7/3/1985, JA., 1985-IV-439; CNCom., SalaA, 28/5/1984, JA., 1987-IV-738; id., SalaC, 8/3/1982, E.D., 99-204; bibliografa especial: FORASTIERI, Juan Carlos, "La prueba del conocimiento del estado de cesacin de pagos", JA., 1983-1-747. 39 CNCom., Sala B, 8/6/1988, E.D., 132-470; id., SalaA, 28/5/1984, JA., 1987-IV-738. 40 CNCom., Sala D, 28/4/1988, L.L., 1988-E-5; en el caso se trataba de una entidad financiera que haba otorgado un mutuo a una sociedad sin haber adoptado los mnimos recaudos para tomar conocimiento de su situacin financiera. La doctrina sobre el conocimiento de la cesacin de pagos es adecuada, pero es errado haber "revocado un mutuo" que no constituye acto de enajenacin, ni abdicacin de un derecho o facultad.

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Pero, no existe n i n g u n a p r e s u n c i n de m a l a fe respecto de los actos celebrados d u r a n t e el perodo de sospecha, como equivocadamente se sostuvo en u n a sentencia 41 ; tal presuncin no establecida por laLC ni por el Cdigo Civil, importara invertir la carga probatoria, poniendo a cargo del c o n t r a t a n t e in bonis la p r u e b a de u n hecho negativo el desconocimiento de la cesacin de pagos de s u cocontratante virtualmente imposible. 1484. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INEFICACIA CONCURSAL

En la accin pauliana, s e g n h e m o s visto, el resultado de la accin favorece slo al acreedor que la h a intentado exitosamente, y h a s t a el importe de su crdito (art. 965). En cambio, la inoponibilidad declarada en el c o n c u r s o favorece a la m a s a . De all que el producido del bien objeto del negocio jurdico declarado ineficaz q u e d a sujeto al desapoderamiento e ingresa a la m a s a activa del c o n c u r s o (art. 123). La contraparte in bonis del acto declarado ineficaz deber ser admitido al pasivo de la quiebra, por el importe de su contraprestacin. Cabe acotar que si bien la ley vigente no prev sanciones para el "cmplice", de todos modos, establece como sancin, p a r a los terceros que h a y a n participado dolosamente en actos de disminucin del activo o exageracin del pasivo, la privacin de legitimacin para reclamar cualquier derecho en el concurso (art. 173, 2do. prr.). Es decir que no basta con la revocacin del negocio por conocimiento de la cesacin de pagos, pues ese acto se sigue considerando vlido entre las partes del mismo (fallido y cocontratante). La LC no prev la posibilidad de que el tercero p u e d a paralizar la accin concursal, como lo autoriza el artculo 966 del Cdigo Civil, p u e s la medida de la accin no est d a d a por el inters de algn acreedor que la intente, sino que como se h a dicho beneficia a todos los acreedores. De modo que la n i c a forma que tendra el tercero de paralizar la accin, sera satisfaciendo todos los crditos que existan en la quiebra 4 2 . 1485. SITUACIN DE LOS SUBADQUIRENTES

No existiendo en la LC disposiciones que se refieran a la situacin de los subadquirentes, resultan aplicables las reglas del Cdigo Civil previstas para la accin pauliana (contra Maffa, quien sostiene que en este caso debe accionarse por la va pauliana y no por la concursal).
CNCom., Sala B, 8/6/1988, E.D., 132-470. Ello pone otro problema que es si mediante el pago por tercero se puede concluir la quiebra. Desde nuestro punto de vista, no hay inconveniente para ello. El examen detallado del punto es propio del derecho de quiebras. 43 Bibliografa especial: RIVERA, Julio C, "Ineficacia concursal: situacin de los subadquirentes", L.L., 1984-B-1031.
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De modo que para que proceda la declaracin de ineficacia en los trminos del artculo 119, LC, contra el subadquirente es necesario que: la accin resulte procedente contra el primer adquirente, por h a ber tenido ste conocimiento de la cesacin de pagos; el s u b a d q u i r e n t e h a y a recibido la cosa por ttulo gratuito; y que, si la recibi por ttulo oneroso, h a y a conocido la cesacin de pagos del primer enajenante, posteriormente fallido. En c u a n t o a la declaracin de ineficacia del artculo 118, LC, en particular la relativa a los actos a ttulo gratuito, slo p u e d e hacerse valer frente al s u b a d q u i r e n t e si ste tambin la recibi a ttulo gratuito. Y si la s e g u n d a enajenacin fue a ttulo oneroso, p a r a vencer al s u b a d q u i r e n t e es necesario probar que l conoci la cesacin de pagos del primer enaj e n a n t e , con lo que la cuestin se s u b s u m e en el artculo 119, LC. 1486. CADUCIDAD DE LA ACCIN La ley 24.522 dispone, en su artculo 124, que la declaracin de ineficacia de pleno derecho (art. 118) y la accin de declaracin de ineficacia, por conocimiento de la cesacin de pagos (art. 119), c a d u c a n a los tres aos contados desde la fecha de declaracin de la quiebra. 1487. ACCIN PAULIANA EN LA QUIEBRA La accin p a u l i a n a regulada por el Cdigo Civil p u e d e ser ejercida a u n m e d i a n d o quiebra. Ella p u e d e ser i n t e n t a d a o c o n t i n u a d a por los acreedores d e s p u s de h a b e r intimado al sndico de la quiebra para q u e la inicie o prosiga en el trmino de treinta das. En a m b o s casos, si se declara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al resarcimiento de s u s gastos y a u n a preferencia especial sobre los bienes recuperados, que determina el j u e z entre la tercera y la dcima parte del producto de stos, con lmite en el monto de su crdito (art. 120, LC).

CAPTULO XXXIV INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS i I. DE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS EN GENERAL 1488. INTRODUCCIN

En el estado actual de la evolucin de la ciencia jurdica, la teora de la nulidad de los actos jurdicos debe ser ubicada en el contexto de la ineficacia negocial, que es u n concepto m s amplio y del cual la nulidad participa, con determinadas caractersticas. Vale decir, la nulidad tiene u n contenido de ineficacia latente, pero no es la n i c a ineficacia que p u e d a afectar a u n acto o negocio jurdico. Corresponde, entonces, comenzar por e s t u d i a r el concepto genrico de ineficacia; pero p a r a ello, debemos partir de otro concepto a n a n t e rior: el de la eficacia. Pues la ineficacia es, p u r a y simplemente, falta de eficacia. Partiendo de esta idea, en la exposicin de la materia seguiremos el siguiente orden: como p u n t o de partida analizaremos el concepto de eficacia de los actos jurdicos, p a r a luego estudiar s u derivacin negativa que es la ineficacia, e x a m i n a n d o f u n d a m e n t a l m e n t e el alcance de esta ltima nocin, s u s principales s u p u e s t o s y, en especial, la nulidad.
1 Bibliografa general: LLAMBAS, Jorge J., Efectos delanulidadydelaanulacindelos actos jurdicos, Buenos Aires, 1953: LLOVERS DE RKSK, Mara Emilia, Tratado terico-prctico de las nulidades, BuenosAires, 1985: NIETO BLANC, ErnestoE., Nulidadenlos actosjurdicos, Buenos Aires, 1971: ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actosjurdicos, Buenos Aires, 1986: LUTZESCO, Georges, Teora y prctica de las nulidades, trad. de J u a n Homero S n c h e z y Julio Lpez de la Cerda, 4 a ed., Mxico, 1978; IONASCO, Trajan - BARASCH, Eugne, Laconception de la nullit des actes juridiques dans le droit civil socialiste roumain, Bucarest-Paris, 1978; LPEZ OLACIREGUI, J o s Mara, "De la nulidad de los actos jurdicos", Revista Lecciones y Ensayos, a o s 1 9 6 0 / 1 9 6 1 , n 9 19; MOYANO, J u a n A., Efectos de las nulidades de los actos jurdicos, Buenos Aires, 1932; ALTERINI - CORNA - ANGELANI - VZQUEZ, "Hacia u n a teora general de las ineficacias", E.D., 172-942; FERNNDEZ ESPINAR, G., "Consideraciones en torno a la conversin de los negocios jurdicos nulos en sede de teora general de ineficacia negocial", RDP, 1995-327; GANDOLFI, Giuseppe, "Ancora sulla conversione del contratto invalido (e a Proposito di u n a recente monografa)", RDC 1996-429; LPEZ MESA, Marcelo, "Ineficacia y nulidad de los actosjurdicos y procesales", L.L., 1999-D-1291.

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1489. EFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS.

CONCEPTO

Para e n t e n d e r el concepto de eficacia, d e b e m o s r e m o n t a r n o s , todava, a otro concepto previo: el de acto o negocio jurdico, p u e s la eficacia no es u n a nocin a u t n o m a o s u s t a n t i v a sino adjetiva o derivada, que aplicamos a h o r a a ese concepto de acto jurdico. Hemos dicho antes (v. supra, n s 1115), que el negocio jurdico es aquel acto voluntario lcito que tiene por finalidad inmediata la produccin de u n efecto jurdico. Efecto que se produce porque es querido por las partes, y en c u a n t o no sea ilcito (ni contrario a la moral y b u e n a s costumbres) es reconocido por la ley. E s a a p t i t u d del negocio p a r a producir los efectos q u e r i d o s por las p a r t e s se denomina eficacia. 1490. ASPECTO ESTTICO DE LA EFICACIA Desde este ngulo se analiza si el negocio es apto como fuente de la relacin jurdica y c a p t a la eficacia para crearla. De esta forma, si al otorgarse el acto se lo hizo conforme a la ley y cumpliendo los requisitos que ella exige (haber sido otorgado por sujeto capaz, tener c a u s a y objeto lcitos, satisfacer la forma requerida), el acto produce los efectos que las p a r t e s persiguieron al celebrarlo (arts. 9 4 4 y 1197). Desde esta perspectiva de anlisis, se a p u n t a al m o m e n t o de formacin del negocio, de su gnesis. 1491. ASPECTO DINMICO DE LA EFICACIA En este sentido, interesa si la relacin jurdica ya constituida idn e a m e n t e por el negocio c o n t i n a realizando p l e n a m e n t e los fines que persiguieron las partes al celebrar el acto. Desde esta otra perspectiva de anlisis, se alude al desenvolvimiento ulterior del negocio; no a su nacimiento sino a la e t a p a funcional, pudiendo observarse que u n negocio vlido y p l e n a m e n t e eficaz, puede luego perder esa eficacia. Lo que p u e d e suceder por c a u s a s sobrevinientes y objetivas, q u e impiden que las partes satisfagan los fines que se propusieron al otorgarlo, o p o r q u e esos fines se convirtieron en contrarios a la ley (conf. Zannoni). Un ejemplo p u e d e aclarar la idea: u n a p e r s o n a alquila u n a estacin de venta de nafta, pero como consecuencia de la guerra, la distribucin y venta del combustible es monopolizada por el Estado. El negocio jurdico locacin, vlido sin d u d a s , no puede cumplir s u finalidad, y por ello el locatario podra solicitar s u rescisin; vale decir, deja de ser eficaz por u n a c i r c u n s t a n c i a sobreviniente. 1492. VALIDEZ Y EFICACIA Debe advertirse q u e el concepto de validez n o s e c o n t r a p o n e al de eficacia. La eficacia s u p o n e validez del negocio.

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Dijimos en el prrafo anterior, que si el acto se otorg con licitud y conforme a los requisitos que la ley exige, ese acto jurdico es vlido. Y lo normal y ordinario es que u n acto vlido sea eficaz. Pero p u e d e s u c e d e r q u e u n acto j u r d i c o vlido no p r o d u z c a s u s efectos, s e a ineficaz. Por ejemplo: el t e s t a m e n t o v l i d a m e n t e otorgado m i e n t r a s el t e s t a d o r n o fallezca (art. 947); o en los c a s o s de revocacin, rescisin y resolucin, s u p u e s t o s s t o s q u e se refieren a a c t o s vlidos q u e devienen ineficaces. Con esta precaucin, es que en el p u n t o anterior se distingui entre la eficacia e s t t i c a y d i n m i c a del negocio. Pues la eficacia esttica se identifica p r i m a r i a m e n t e con la validez del acto jurdico (idoneidad est r u c t u r a l ) , m i e n t r a s q u e la eficacia dinmica, p a r t i e n d o de la validez, toma en c u e n t a la idoneidad funcional del negocio. II. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO 1493. CONCEPTO a) Nocin vulgar
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Como derivacin negativa de la eficacia se nos h a c e presente la nocin de ineficacia. En el lenguaje corriente y a u n etimolgicamente, ineficacia significa falta de efectos. b) Nocin jurdica

En sentido jurdico, la ineficacia es, genricamente, privacin o dism i n u c i n de los efectos propios del negocio jurdico, vale decir, de los efectos que las partes persiguen de m a n e r a inmediata al otorgarlo. Ello como principio. Con este alcance, la ineficacia jurdica no impide que el acto produzca otros efectos (que actan por va supletoria) dispuestos por la ley, a u n q u e no deseados por las partes. As, en materia de nulidades, el artculo 1056 dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas" (volveremos sobre el p u n t o m s adelante al t r a t a r el concepto de nulidad).

- Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos - Parte General Buenos Aires, 1975, n 9 34, pgs. 3 5 7 y sigs.; NIETO BLANC, Ernesto E., "Ineficacia y nulidad", E.D., 116-725; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "Frustracin, nulidad e inoponibilidad de los actos jurdicos", L.L., 1987-D-l 154; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "La ineficacia de los actos jurdicos", E.D., 110-923; FERRARA SANTAMARA, Inejjicacia e Inopponibilita, Napoli, 1939.

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La ineficacia es p u e s , u n concepto jurdico amplio, que a b a r c a diversas situaciones en las que los actos carecen de valor, fuerza o eficiencia p a r a lograr s u s efectos propios. c) Tipos Sucede que la ineficacia de los actos jurdicos p u e d e tener orgenes m u y variados. Por u n lado, podemos distinguir aquellas causales de ineficacia que provienen de vicios existentes en el m o m e n t o mismo de la formacin del negocio jurdico y que a t a e n a su e s t r u c t u r a , es decir, que se localizan dentro del mismo; por el otro se e n c u e n t r a n aquellos casos de ineficacia que a d q u i e r e n relevancia con posterioridad a la celebracin del acto y en virtud de c a u s a s que se hallan fuera de su e s t r u c t u r a . Lo dicho se relaciona con lo expresado p r e c e d e n t e m e n t e sobre las dos fases de la eficacia (esttica y dinmica). Es por ello q u e la d o c t r i n a m s m o d e r n a s u e l e c o n t r a p o n e r , con d i s t i n t a s d e n o m i n a c i o n e s dos c a t e g o r a s de ineficacia. Se h a b l a en e s t e s e n t i d o , de ineficacia e s t r u c t u r a l o i n t r n s e c a o inicial y de ineficacia funcional o e x t r n s e c a o sobrevenida. 1494. INEFICACIA ESTRUCTURAL a) Ineficacia estructural Y FUNCIONAL

C u a n d o la privacin de los efectos propios de u n negocio jurdico se produce por defectos en su estructura y existentes desde el momento mismo de celebrarse el acto, se habla de ineficacia estructural. Esos defectos, o vicios, constitutivos y e s t r u c t u r a l e s p u e d e n referirse, como ya se vio, a cualquiera de los elementos del negocio jurdico o a su contenido. Por ejemplo: falta de capacidad en el sujeto, inmoralidad del objeto, ilicitud de la c a u s a , etctera. En estos casos, la privacin de los efectos se produce desde el origen y prima la idea de nulidad. Desde este p u n t o de vista, la ineficacia que deviene de la nulidad es originaria (conf. Zannoni). Por eso m u c h o s a u t o r e s se refieren a la n u l i d a d d e n o m i n n d o l a ineficacia e s t r u c t u r a l . b) Ineficacia funcional

Se h a b l a de ineficacia funcional c u a n d o ella se c a u s a en circunst a n c i a s e x t r n s e c a s a la e s t r u c t u r a del negocio y sobrevinientes a su constitucin, que inciden sobre los efectos del negocio, de tal modo, que m a n t e n e r l o conducira a obtener u n resultado contrario a derecho, o a los fines o intereses prcticos de los sujetos del negocio. E n este sentido, observa Z a n n o n i que, en e s t a categora no se alude a la aptitud del negocio como fuente de u n a relacin jurdica, sino que se a p u n t a a destituirlo por carecer de funcin econmico-social.

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Debe advertirse que, en estos casos, se t r a t a de negocios jurdicos originariamente vlidos, es decir, sin defectos en s u e s t r u c t u r a al tiempo en que fueron otorgados, y q u e devienen luego ineficaces por c a u s a s extrnsecas, n o produciendo todos o algunos de s u s efectos propios. Es lo que acontece, por ejemplo, con la revocacin, la rescisin y la resolucin (v. infra, n r o s . 1497 y sigs.). 1495. INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO a) En sentido amplio ESTRICTO

La ineficacia en sentido amplio comprende todos los s u p u e s t o s en los cuales el acto q u e d a privado de s u s efectos tpicos, sea por u n a c a u s a estructural, sea por u n a c a u s a aparecida en la etapa funcional. As, ineficaz es el acto fulminado por la nulidad, lo mismo que el rescindido, o el resuelto por incumplimiento de u n a de las partes. b) En sentido estricto

En otra perspectiva, m s estricta o limitada, comprende slo los casos de negocios jurdicos vlidos que, por c a u s a s no originarias o estructurales, sino por obstculos extrnsecos, no producen los efectos perseguidos con s u realizacin. Se distinguira pues de la nulidad. III. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA DISTINTOS DE LA NULIDAD 1496. ENUNCIACIN Sin pretender ser exhaustivos, y simplemente a modo de ejemplificacin, cabe mencionar, dentro de los principales s u p u e s t o s de ineficacia distintos de la nulidad, a: la resolucin, la revocacin, la rescisin y los s u p u e s t o s de ineficacia pendiente. Debe incluirse asimismo, y en particular, a la inoponibilidad o ineficacia relativa que slo priva al acto jurdico de alguno de s u s efectos, respecto de d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s . De all que, en la m o d e r n a doctrina se distingue entre actos de ineficacia a b s o l u t a (nulidad) y actos de ineficacia relativa (inoponibilidad). a) Carcter de la enunciacin

Advertimos n u e v a m e n t e , q u e la e n u n c i a c i n a n t e s e x p u e s t a n o agota, en absoluto, las hiptesis existentes. Slo se h a n referido, dentro de los s u p u e s t o s m e n o s discutidos, aquellos casos q u e integran el contenido de la d e n o m i n a d a "Parte General".

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Sucede que en esta materia existe u n a dificultad, posiblemente insuperable, de ordenar unitariamente todos los tipos de ineficacia (Castro y Bravo). Con este criterio, se h a dicho que "por su m i s m a genericidad la ineficacia comprende hiptesis t a n desproporcionadas, que no es posible ni tampoco i n t e r e s a n t e e s t u d i a r l a s en su totalidad" (Santoro Pasare 111]. h) Metodologa de la exposicin

Conforme a ello, p a s a r e m o s a considerar los principales s u p u e s t o s de ineficacia antes mencionados, debiendo advertirse que, en todos los casos, nos referiremos a negocios jurdicos vlidamente constituidos conforme a la ley (excluimos de esta forma a la nulidad), que pueden dejar de producir s u s efectos propios, en razn de u n a causal externa al negocio, que hace su aparicin en u n m o m e n t o posterior al de su celebracin. En otras palabras, expondremos los principales s u p u e s t o s de la den o m i n a d a "ineficacia funcional" o "en sentido estricto". Este anlisis integra el contenido de e s t a p r i m e r a parte. Dejamos p u e s , p a r a la s e g u n d a parte, el estudio particular y pormenorizado de la nulidad de los actos jurdicos. IV. RESOLUCIN. RESCISIN. REVOCACIN 1497. RESOLUCIN

a) Concepto La resolucin es u n modo de ineficacia de los negocios jurdicos, que se d a en razn de la produccin de u n hecho sobreviniente a la constitucin del negocio, q u e a veces, es imputable a u n a de las partes, y otras, es totalmente e x t r a a a la voluntad de ellas; y que extingue retroactivam e n t e s u s efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurdico se le atribuy esa c o n s e c u e n c i a (conf. Llambas, Borda, Arauz Castex, Cim e n t e s , Llovers de Resk, Zannoni). Puntualizamos que el hecho sobrevenido a la constitucin del negocio, cuya produccin lo t o m a ineficaz, en ciertas ocasiones, puede imputarse a u n a de las partes (por ej., el incumplimiento de la obligacin pactada), o bien p u e d e ser extrao a la voluntad de ellas (v.gr., el acaecimiento del hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condicin resolutoria). Ahora bien, el efecto que produce este hecho sobrevenido, imputable o no, puede estar previsto en la ley (resolucin por incumplimiento de una de las partes: art. 1204), o bien estar pactado en la convencin (acto modal). Lo dicho explica por qu la resolucin p u e d e operar mediante u n a declaracin de voluntad de la parte interesada (por ej.: c u a n d o la resolucin se funda en el incumplimiento de la o t r a parte), o p u e d e operar a u t o m t i c a m e n t e con el advenimiento del h e c h o previsto en el mismo

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acto (caso de la condicin resolutoria) y sin necesidad de u n a nueva declaracin de voluntad que p r o d u z c a la ineficacia, p u e s ya se la h a b a tenido en mira al crearse el negocio. b) Clases de resolucin

La resolucin puede ser: automtica, que es la q u e se produce en los negocios sometidos a condicin resolutoria (arts. 5 5 3 y 555); facultativa, que exige q u e a la produccin de u n acontecimiento previsto por la ley o por las partes, se a a d a u n a declaracin de voluntad de u n a de ellas p a r a que acaezca la resolucin. Verbigracia, al incumplimiento de u n a de las partes, debe agregarse la voluntad declarada de la otra de resolver el contrato (art. 1204; art. 216, Cd. Com.); opcional, que se p r e s e n t a c u a n d o u n a de las partes puede arrepentirse del negocio, dejndolo sin efecto; es lo q u e acontece en los negocios en que se h a dado s e a (seal o arras) (art. 1202). En el derecho comercial esto no funciona, p u e s la s e a es siempre confirmatoria (art. 473, Cd. Com.): legal o voluntaria. Es legal c u a n d o ello se procede en virtud de la ley (por ej., la resolucin de los derechos adquiridos por el concebido que luego no nace vivo) (arts. 70 y 74). Ser voluntaria c u a n d o ella dependa de la voluntad de la parte autorizada p a r a promoverla, a u n q u e la facultad p a r a hacerlo puede derivar del acto o de la ley. c) Efectos La resolucin tiene efectos retroactivos al da de la celebracin del negocio jurdico, es decir, que a c t a ex tune, al m e n o s entre las partes, salvo pacto en contrario (arts. 5 4 3 y 555), o excepcin legal (arts. 1204 y 1198 donde se dejan a salvo los efectos ya cumplidos en los contratos de ejecucin c o n t i n u a d a o tracto sucesivo). La retroactividad obliga a las partes a restituirse lo recibido en razn del negocio o su valor; a d e m s , la parte incumplidora deber la indemnizacin por d a o s y perjuicios (incluso al d e c l a r a r s e la resolucin del contrato por el ejercicio del pacto comisorio) 3 . El efecto retroactivo no afecta a terceros a d q u i r e n t e s de b u e n a fe. 1498. REVOCACIN

a) Concepto La revocacin es u n a c a u s a l de ineficacia de los actos jurdicos en virtud de la cual la ley autoriza al a u t o r de la manifestacin de voluntad en los actos unilaterales, o a u n a de las partes en los actos bilaterales,
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CNCiv., en pleno, 2 2 / 2 / 1 9 9 0 , L.L., 1990-B-474.

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a retraer s u voluntad, dejando sin efecto, hacia el futuro, la relacin j u rdica (conf. Llambas, Borda, Llovers de Resk, Zannoni, Arauz Castex, Cifuentes, Nieto Blanc); b) Actos a los que se aplica En principio la revocacin opera en los actos unilaterales, como el t e s t a m e n t o (arts. 3 8 2 4 y sigs.). Pero t a m b i n p u e d e n revocarse ciertos negocios jurdicos bilaterales, como el m a n d a t o y la donacin. c) Caracteres

En c u a n t o a los caracteres, se trata de: u n acto unilateral, pues b a s t a la voluntad del autor (si es un testamento) o de u n a sola de las partes si el acto que se revoca es bilateral: es a d e m s negocio entre vivos, p u e s tiene efecto inmediato (conf. Nieto Blanc). es voluntaria: la revocacin opera slo en los casos autorizados por la ley, pero debe ser puesta en ejercicio por la voluntad del sujeto legitimado. d) Efectos En c u a n t o a s u s efectos, la revocacin opera salvo disposicin legal en contrario hacia el futuro; es decir que los efectos de la revocacin se p r o d u c e n a partir del m o m e n t o de la expresin de la voluntad del autor de ella, sin destruir los efectos ya producidos, entre las partes y frente a terceros, del acto q u e se revoca. E n ello difiere de la nulidad, cuyos efectos se o p e r a n en principio retroactivamente a la fecha de otorgamiento del acto. El efecto retroactivo se p r e s e n t a en algunos s u p u e s t o s de revocacin de la donacin (por inejecucin de cargos: art. 1855; por ingratitud: a r t s . 1866 y 1867), con lo q u e se asemeja a la resolucin (conf. Arauz Castex, Lafaille). 1499. RESCISIN

a) Concepto La rescisin es u n a c a u s a l de ineficacia, por la cual, u n acto jurdico vlido q u e d a sin efecto p a r a el futuro en razn del a c u e r d o de las partes, o de la voluntad de u n a sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia convencin (conf. Llambas, Borda, Cifuentes, Arauz Castex, Llovers de Resk, Zannoni). b) Terminologa legal

Se debe sealar q u e la terminologa utilizada por el codificador en la materia no siempre es prolija, ya q u e en a l g u n a s n o r m a s del Cdigo Civil

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se emplea el trmino rescisin p a r a identificar s u p u e s t o s de nulidad (por ej., a r t s . 8 5 8 / 8 6 0 ) . E n otras disposiciones (ver por ej., a r t s . 2022, 3 5 3 6 y 2 6 6 4 y especialmente, en la nota al Ttulo VI, de la Seccin II del Libro II del Cd. Civ.) Vlez Sarsfield diferencia a m b a s categoras. De esta manera, en la nota referida, con cita de Savigny, el codificador sostiene que, en realidad, el acto anulable no es rescindible sino atacable o vulnerable, p u e s la p a l a b r a rescindir n o suele expresar la nulidad inmediata. c) Clases de rescisin

Se p u e d e n encontrar en n u e s t r o Derecho dos clases de rescisin la bilateral y la unilateral. La rescisin por voluntad bilateral se da en el llamado distracto, al que se refiere el artculo 1200, el cual precepta, en su parte pertinente: las partes pueden por mutuo consentimiento [...] revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza. Cabe puntualizar: es errnea la terminologa legal que alude a la revocacin; el distracto se aplica no slo a los contratos, p u e s en principio todos los negocios bilaterales p u e d e n disolverse por voluntad de las partes. Salvo q u e la cuestin est excluida del mbito de la p u r a voluntad de las partes, como sucede con el matrimonio. La rescisin es unilateral c u a n d o proviene de la voluntad de u n a de las partes del acto jurdico, ya sea porque ellas acordaron expresamente esa facultad o bien porque la ley lo autoriza. E n el primer caso, es evidente q u e las p a r t e s del negocio p u e d e n convenir q u e u n a de ellas o a m b a s , pero en todo caso unilateralmente, podrn en el futuro dejar sin efecto el negocio, p u e s n a d a lo impide (art. 1197; salvo los lmites del art. 21). Como ejemplo del s e g u n d o caso, podemos s e a l a r la locacin de obra, en la que el d u e o de la obra p u e d e desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntad (art. 1638); y el comodato precario en el que p u e d e el comodante pedir la restitucin de la cosa c u a n d o quisiere (art. 2285). d) Rescisin unilateral en los contratos de duracin sin plazo

La rescisin unilateral es tambin admitida en ciertos contratos de duracin q u e se conciben sin plazo. Ello es frecuente en algunos contratos comerciales, como la concesin, la agencia y la distribucin, que por su n a t u r a l e z a permiten a cualquiera de las p a r t e s liberarse del vnculo mediante la mera comunicacin a la otra, a u n c u a n d o ello no h u b i e r a estado contrac tu almente previsto 4 . Pero la rescisin no p u e d e ser intempestiva ni de m a l a fe; por ello la j u r i s p r u d e n c i a h a elaborado la idea del "preaviso"; es decir que la parte
4

CSJN, 4 / 8 / 1 9 8 8 , J.A., 1988-111-55.

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q u e p r e t e n d e rescindir u n c o n t r a t o comercial de d u r a c i n , c a r e n t e de plazo, debe preavisar a la otra con u n tiempo suficiente, q u e se determin a en c a d a caso de a c u e r d o con la duracin del vnculo, importancia de la relacin, su posible exclusividad, etctera. La rescisin intempestiva o de mala fe impone la obligacin de reparar los d a o s y perjuicios ocasionados por ella 5 . e) Caracteres

La rescisin p r e s e n t a las siguientes caractersticas: funciona en los contratos de duracin, y en aquellos cuyos efectos no h a n empezado a n a producirse; es voluntaria y de u s o discrecional, alcanzando esa condicin, cu principio, a las materias regidas por leyes supletorias, no a las sujetas a n o r m a s imperativas; es aplicable slo a los negocios bilaterales. J) Efectos En c u a n t o a los efectos, la rescisin opera ex nunc, es decir, sola mente p a r a el futuro y a partir del momento que la manifestacin de ia voluntad se present. Sin embargo, en los s u p u e s t o s de distracto los efectos de la rescisin d e p e n d e r n de lo que las partes estipulen, pudiendo convenirse que el c o n t r a t o originario quede sin efecto retroactivamente, con la obliga cin consiguiente de las partes de restituirse lo obtenido en virtud de l. obviamente, con el lmite de no poder perjudicar los derechos adquiridos por los terceros a c a u s a del contrato originario. 1500. COMPARACIN ENTRE LOS TRES DE INEFICACIA ANALIZADOS SUPUESTOS

Como principio, la resolucin opera retroactivamente, salvo pacto en contrario, o excepcin legal, y dejando al a m p a r o los derechos de terceros de b u e n a fe. E n cambio, la rescisin y la revocacin operan, en principio, hacia el futuro: todas ellas se p r o d u c e n en virtud de hechos posteriores sobrevenidos a la constitucin del negocio, pero en la resolucin este hecho est inicialmente previsto con ese alcance; en la revocacin y en la rescisin no (Arauz Castex); en la revocacin, el hecho posterior consiste en la voluntad unilateral (en los s u p u e s t o s admitidos por la ley, como en el dominio revocable: art. 2665).
5 El pronunciamiento que constituy en gran medida el leading case en materia de concesin es el de la CSJN, citado en la nota precedente, con el tiempo se ha ido elaborando la nocin de r u p t u r a intempestiva o de mala fe en numerosos pronunciamientos: v. CNCom.. S a l a B , 1 4 / 3 / 1 9 8 3 , L.L., 1983-C-233; id. SalaA, 2 3 / 5 / 1 9 8 3 , E.D., 105-95.

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En la rescisin consiste en la voluntad de t o d a s las partes del negocio, sea que el acuerdo recaiga sobre la m i s m a extincin (hiptesis de la rescisin bilateral), s e a q u e el a c u e r d o h a y a previsto la posible disolucin por iniciativa discrecional de a l g u n a de las p a r t e s (rescisin unilateral de b a s e convencional). En cambio, en la resolucin existe otro hecho en concurrencia con la voluntad: E n la resolucin puede ser necesaria o no u n a n u e v a declaracin de voluntad p a r a producir la ineficacia del negocio. Ello no ocurre con la revocacin y la rescisin que requieren siempre u n a n u e v a y posterior manifestacin de voluntad p a r a que el acto pierda su eficacia. El poder de revocacin siempre tiene b a s e legal y no convencional, a u n c u a n d o se requiere la manifestacin de voluntad, circunstancia que la distingue de la rescisin y la resolucin que p u e d e n tener base legal o convencional. La resolucin suele derivar en el pago de daos y perjuicios, no com u n e s a los supuestos de revocacin (cuando se ejerce legtimamente y sin perjuicio del art. 1958) y de rescisin (salvo pacto en contrario, disposicin legal o ejercicio intempestivo o de mala fe de la facultad rescisoria). La rescisin se refiere a contratos de tracto sucesivo, en tanto que la revocacin y la resolucin se refieren tambin a los actos instantneos. La revocacin se aplica al acto jurdico unilateral y al contrato de la m i s m a especie. La rescisin se aplica al bilateral de tracto sucesivo, y la resolucin, por lo c o m n , al bilateral (Nieto Blanc). La resolucin puede ser invocada, comnmente, por cualquiera de las partes, segn las circunstancias previstas en el contrato o en a ley. En cambio, la revocacin y la rescisin unilateral de base legal corresponden slo a la parte designada en la norma (Nieto Blanc). V. INEFICACIA PENDIENTE 1501. CONCEPTO En esta categora, q u e d a n comprendidos aquellos s u p u e s t o s de negocios jurdicos vlidos, ineficaces ab inilio, pero que p u e d e n aposteriorl lograr eficacia o convertir en definitiva su ineficacia de origen. En otras palabras, se trata de actos jurdicos vlidos, pero ineficaces desde su otorgamiento, por estar pendiente el cumplimiento de requisitos ajenos a la estructura del negocio (por ello, vlidos), impuestos por la voluntad del o los otorgantes (condiio Jacti), o por la propia ley [condiio iuris). 1502. SUPUESTOS COMPRENDIDOS

Padecen este tipo de ineficacia, entre otros, los siguientes casos:

864 a) Actos modales

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Los a c t o s jurdicos s u b o r d i n a d o s a condicin o plazo suspensivo (arts. 548, 566). Se t r a t a de actos jurdicos vlidos, pero ineficaces mient r a s no se c u m p l a la condicin o venza el plazo. h) El testamento

Como negocio j u r d i c o mortis causa, el t e s t a m e n t o requiere la m u e r t e del t e s t a d o r p a r a a d q u i r i r eficacia (art. 947). Pero entindase bien, el negocio jurdico t e s t a m e n t o es vlido y existe, pero por razones ajenas a s u e s t r u c t u r a no produce efectos. De all q u e yerra el artculo 952 al p r e c e p t u a r que la existencia de los a c t o s de l t i m a v o l u n t a d com i e n z a el da en que fallecieren los disponentes, p u e s lo que entonces comienza es su eficacia. Adems, el t e s t a m e n t o n u n c a adquirir eficacia si el heredero instituido m u e r e a n t e s que el testador (art. 3743). Los legados tambin son ineficaces si el legatario m u e r e a n t e s que el testador (art. 3799), si la cosa legada es enajenada por el testador a n t e s de su m u e r t e (art. 3803), y si el legatario m u e r e a n t e s del cumplimiento de la condicin suspensiva o del trmino incierto al cual estuviere sometido el legado (art. 3799). c) Donacin y sucesin no autorizadas en favor de asociaciones

Otro s u p u e s t o sera el que contempla la n o r m a del artculo 3 7 3 5 . s e g n el cual p u e d e n recibir por t e s t a m e n t o las corporaciones que no son p e r s o n a s jurdicas, c u a n d o la sucesin que se les difiere o el legado que se h a g a sea con el fin de fundarlas y requerir d e s p u s la competente autorizacin; regla semejante aparece en el artculo 1806 p a r a la donacin. Si esa fundacin no se produce, evidentemente la institucin hereditaria, el legado o la donacin se vuelven ineficaces en forma definitiva. d) Compraventa con precio afijar por tercero

La fijacin del precio de la compraventa p u e d e ser dejada al arbitrio de u n tercero (art. 1349); si el mismo no llegare a determinarlo, dispone el artculo 1350 que la venta q u e d a r sin efecto. e) Venta de una cosa futura

Dispone al respecto el artculo 1173: Cuando las cosas futuras fueren objeto de los contratos, la promesa de entregarlos est subordinada al hecho "si llegase a existir" [...]. No cabe d u d a de que el contrato es vlido y slo ineficaz; si la cosa futura, que es s u objeto, "no llegase a existir", el contrato es definitivamente ineficaz.

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1503.

CARACTERES

Del anlisis de los casos dados puede concluirse en que el ordenamiento jurdico, as como exige el cumplimiento de determinados requisitos intrnsecos al acto, que hacen a s u validez, puede exigir el cumplimiento de otros requisitos impuestos o bien por la voluntad de las partes {conditiofact), o bien por la propia ley (conditio iurs) que hacen a su eficacia. E s t a ineficacia ab inilio q u e padece el acto, p u e d e , con posterioridad, desaparecer, si se c u m p l e n tales requisitos (por ej., la m u e r t e del testador, la produccin del h e c h o futuro e incierto al que se subordin la eficacia del acto, la determinacin del precio por el tercero en el contrato de compraventa), o bien, si ellos n o se cumplen, convertirse en definitiva la ineficacia. 1504. DIFERENCIA ENTRE LA INEFICACIA PENDIENTE Y OTROS SUPUESTOS DE INEFICACIA En p r i m e r lugar, los s u p u e s t o s que h e m o s analizado y englobado bajo la denominacin de ineficacia pendiente, se diferencian de la revocacin, rescisin y resolucin, porque en estas c a u s a l e s el acto jurdico vlido y eficaz en su comienzo, deviene luego ineficaz; en cambio en los casos aqu examinados el acto nace vlido pero ineficaz. Asimismo se distingue de la nulidad, p u e s el acto nulo n a c e con defectos e s t r u c t u r a l e s que le q u i t a r n validez. En cambio, los actos que padecen ineficacia pendiente son vlidos desde su origen. VI. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA 1505. CONCEPTO E s u n modo de ineficacia de los actos jurdicos, que tiene lugar c u a n d o u n a c a u s a sobreviniente a la constitucin de la relacin jurdica, obsta a su subsistencia sin culpa de las partes. Vale decir que la relacin generada por el acto se hizo imposible en tiempo posterior al otorgamiento del negocio tornndolo ineficaz. Por ejemplo: si se c o n t r a t a r a la compraventa de u n caballo q u e m u e r e fortuitamente, a n t e s de ser entregado al comprador. E s t regulado como u n modo de extincin de las obligaciones entre los artculos 888 y 895. El fundamento de este principio es de u n a lgica elemental: Ad tmpossibia nemo tenetur, es decir, a lo imposible nadie est obligado, puesto que excede s u s posibilidades de actuacin. Para que funcione este modo de ineficacia, se requiere que la c a u s a que obsta al cumplimiento de la relacin jurdica sea sobreviniente o sobrevenida, p u e s si fuese originaria se tratara de u n s u p u e s t o de nulidad.

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E n t e n d e m o s q u e la imposibilidad es u n a c a u s a l de ineficacia q u e podra asimilarse en algunos aspectos a la resolucin. Advirtase que el Proyecto de Unificacin Legislativa as lo establece en s u artculo 1204. VII. INOPONIBILIDAD DEL ACTO JURDICO 6 1506. ORIGEN DE LA TEORA. BREVE REFERENCIA

El concepto de inoponibilidad es relativamente nuevo, ya que hace su aparicin recin a comienzos del siglo XX. Ha tenido su origen en el derecho francs, con m s precisin, en la tesis de J a p i o t aparecida en 1909, y h a sido completada por Bastan en 1929. A partir de all n u m e r o s o s a u t o r e s se h a n ocupado del tema, y en el derecho nacional se h a convertido en u n a frtil categora que explica m u c h o s s u p u e s t o s de ineficacia legislados en el Cdigo Civil y en otros ordenamientos (como la Ley de Concursos). 1507. CONCEPTO

La inoponibilidad como concepto es u n a elaboracin de la doctrina y no u n a construccin legislativa. Con ese alcance entendemos que la inoponibilidad es u n supuesto de ineficacia establecido por la ley, que priva a u n negocio vlido y eficaz entre las partes, de s u s efectos respecto de determinados terceros a quienes la ley dirige su proteccin, permitindoles ignorar la existencia del negocio e impidiendo a las partes del mismo ejercitar pretensiones jurdicas Jirigidas contra u n tercero (conf. Llovers de Resk, Arauz Castex, Buteler Cceres, Lpez de Zavala, Llambas; en sentido semejante, las conclusiones de las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985). 1508. FUNDAMENTO

Radica en la proteccin de d e t e r m i n a d o s terceros, denominados terceros interesados y en consecuencia en la satisfaccin de u n verdadero inters general: la certeza y seguridad j u r d i c a s de las transacciones entre los particulares.
Bibliografa especial: JAPIOT. Rene. Des nuits en matired'actesjwidiques. Essaid'unc thorie nouveUe, Pars, 1909; BASTAN, Daniel, Essaid'nne thorie genrale del'inopposabiliWParis, 1929; WEILL, Alex, Les principes de la relativi des convenlions, Pars, 1938; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P.. "El acto inoponible" en Derecho Civil - Parte General - Temas, Buenos Aires, 1987, t. II, pg. 245; "Frustracin, nulidad e inoponibilidad de los actos jurdicos", L.L1987-D-1154; MALICKI, Anah, "La inoponibilidad del acto jurdico", J.A., 1991-IV-628: MARTNEZ RUIZ, Roberto, "Distincin entre acto nulo y acto inoponible", J.A., 1943-IIFsec. doct. 335.
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P u e d e n p u e s , e n c o n t r a r s e b s i c a m e n t e dos tipos de casos: aquellos en los cuales la ley exige cierta publicidad p a r a q u e los negocios adquier a n eficacia frente a terceros, como los actos de enajenacin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles (art. 2505). Y otros en los q u e la ley priva de eficacia frente a terceros a actos otorgados en su perjuicio (fraude a los acreedores). 1509. SUSTENTO LEGAL

E n las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil prevaleci ampliam e n t e el criterio segn el cual el s u s t e n t o normativo de la inoponibilidad se e n c u e n t r a en las disposiciones legales que se refieren a cada u n a de las hiptesis t r a t a d a s por el Cdigo Civil. Con ello se descart la tesis que encuentra el sustento en el principio de relatividad de las convenciones (sustentada por Martnez Ruiz). E s t a ltima opinin priva de efectos a la categora de la inoponibilidad al s u b s u m i r l a en ese principio general. Es decir, carecera de utilidad discernir cules actos son oponibles a ciertos terceros y cules no lo son, si en realidad se concluyera que ninguno es oponible en virtud del principio de la relatividad de las convenciones. Por lo d e m s , la tesis es falsa. Omite discriminar a d e c u a d a m e n t e entre los efectos inoponibles a los terceros por razn del principie) de relatividad y los efectos que s son oponibles erga omn.es. En doctrina se ha perfilado as la distincin entre efectos directos e indirectos (o efectos y oponibilidad) (Mazeaud, Lpez de Zavala). El efecto di recto del negocio es atribuir a las partes ciertos derechos u obligaciones: estos efectos son inoponibles a terceros. Pero la existencia misma del negocio no puede ser desconocida por los terceros: as yo no puedo pretender sentarme en u n a butaca de u n teatro si ya h a sido vendida a otro: o no puedo alquilar u n a casa si dentro de ella hay otro inquilino cuyo contrato no h a vencido y paga su alquiler: no puedo desconocer que mi d e u d o r a n t e s de ser yo su acreedor vendi su automvil o su estancia. En este ltimo sentido, el contrato me es oponible: debo soportar su existencia. E n t o n c e s la categora de la inoponibilidad, viene a resultar trascendente c u a n d o se trata de no soportar los efectos indirectos. Y ello se ve claramente en el fraude a los acreedores, en que el acreedor p u e d e pretender desconocer la existencia m i s m a del negocio celebrado por su deudor, de modo que ste no produzca efectos ante l. En s u m a , la inoponibilidad se configura c u a n d o los efectos indirectos del acto jurdico no se aplican frente a terceros a m p a r a d o s por la norma, p a r a quienes el acto es como si no existiera. 1510. CARCTER EXPRESO DE LA INOPONIBILIDAD La inoponibilidad debe e s t a r e x p r e s a m e n t e establecida por la ley , (conf. X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil ya referidas).

t.

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Ello no significa afirmar q u e la n o r m a deber decir literalmente que determinado acto, negocio o derecho r e s u l t a inoponible frente a ciertos terceros; b a s t a con que tal solucin surja de la aplicacin del conjunto de n o r m a s referentes al caso. 1511. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INOPONIBILIDAD CONTENIDOS EN EL CDIGO CIVIL Sin p r e t e n d e r ser exhaustivos y slo a modo de ejemplificacin, m e n c i o n a r e m o s algunos de los s u p u e s t o s de actos jurdicos inoponibles contenidos en el Cdigo Civil y leyes complementarias: a) Negocios fraudulentos

El acto fraudulento, que es inoponible al acreedor que triunf en la accin p a u l i a n a (art. 965). De modo que el acto fraudulento es inoponible slo frente al acreedor accionante, m a n t e n i e n d o su normal oponibilidad con respecto a los dems acreedores y terceros interesados, mientras no articulen la accin p a u l i a n a y la misma sea estimada por sentencia firme. El efecto de la accin pauliana no es, pues, restituir el bien enajenado fraudulentamente al patrimonio del deudor. Es por ello que el vicio de fraude no produce la nulidad del acto jurdico que lo padece, como sostiene alguna doctrina (Llovers de Resk), o como pareciera desprenderse de la imprecisa terminologa utilizada en el Cdigo Civil, calificndolo de anulable en el artculo 1045. Si existiere u n a real nulidad, u n a vez d e c l a r a d a judicialmente, el acto dejara de producir efectos frente a todos, incluso frente a las partes. b) Constitucin o transmisin sobre inmuebles de derechos reales

Las adquisiciones o t r a n s m i s i o n e s de derechos reales sobre inmuebles son inoponibles m i e n t r a s no tengan emplazamiento registral (art. 2505: art. 2 B , ley 17.801). c) Instrumentos privados

El i n s t r u m e n t o privado que carece de fecha cierta es inoponible a los terceros y sucesores singulares (arts. 1034 y 1035). d) Confirmacin

El efecto retroactivo de la nulidad relativa confirmada no p u e d e invocarse respecto de terceros con derechos adquiridos a n t e s de la confirmacin (art. 1067). e) Hipoteca La hipoteca no registrada es inoponible a terceros, pero vale p a r a las p a r t e s , escribano y testigos del acto (art. 3135).

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J) Cesin de crdito La cesin de crdito no notificada al deudor cedido o no aceptada por ste (art. 1459). g) Venta de cosa ajena

La venta de cosa ajena es inoponible al propietario q u e no particip en el negocio, sin perjuicio de algunos casos de excepcin. E n la e n u n c i a c i n h e c h a , h e m o s tenido f u n d a m e n t a l m e n t e e n c u e n t a las conclusiones de las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil. 1512. DIVERSOS TIPOS DE INOPONIBILIDAD a) Inoponibilidad positiva o negativa Se alude a actos de inoponibilidad positiva en los casos de actos vlidos y eficaces en general, pero ineficaces frente a ciertos terceros. Como podr observarse, ste es el sentido con que h a s t a a h o r a h e m o s utilizado el concepto de inoponibilidad. Inversamente, algunos a u t o r e s entienden que u n acto es de inoponibilidad negativa cuando es invlido o ineficaz entre quienes lo otorgaron, pero esa nulidad o ineficacia resulta inoperante frente a ciertos terceros (conf. Nieto Blanc, Zannoni). Tal es la hiptesis del artculo 1051, q u e ante la nulidad de u n acto q u e tena por objeto u n a cosa inmueble, impide h a c e r valer la n u l i d a d frente al titular a c t u a l del derecho c u a n d o ste es u n s u b a d q u i r e n t e a ttulo oneroso y de b u e n a fe. b) Inoponibilidad o por defecto impuesta a modo de deformas sancin

Partiendo del fundamento de la inoponibilidad, Leiva Fernndez distingue los supuestos de inoponibilidad impuestos a modo de sancin, por haber reproches en la conducta violatoria de la ley (v.gr., el caso del fraude), de aquellos en que la inoponibilidad del acto proviene de la inobservancia de algn requisito adicional referido a la forma o a la publicidad (por ej., los supuestos de los arts. 1034 y 1035, 2505). En lo sustancial, coincide con la distincin entre inoponibilidad de orden formal y sustancial, siendo ejemplos de la primera, los vinculados con la publicidad, la fecha cierta, es decir, la forma en s misma; los dems tendran carcter sustancial, verbigracia, fraude (Nieto Blanc). 1513. COMPARACIN DE LA INOPONIBILIDAD CON LA NULIDAD a) Tipo de ineficacia T a n t o la n u l i d a d como la inoponibilidad configuran s u p u e s t o s de ineficacia; vale decir, i m p o r t a n la privacin o disminucin de los efectos

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del negocio jurdico. Pero la nulidad propaga u n a ineficacia e s t r u c t u r a l y absoluta; en tanto que la inoponibilidad es u n s u p u e s t o de ineficacia funcional y relativa. b) Relacin con la validez La nulidad se vincula a la invalidez del acto. E n la inoponibilidad no est e n j u e g o la validez del negocio; por el contrario, se t r a t a de actos vlidos tanto p a r a las p a r t e s como p a r a los terceros en general, pero que no producen s u s efectos propios slo en relacin con determinados terceros protegidos por el legislador (inoponibilidad positiva). c) Causa, de la ineficacia

Atento a lo dicho, en la nulidad, la c a u s a de la ineficacia es intrnseca o endgena, es decir, est ubicada dentro del negocio mismo. En la inoponibilidad la c a u s a generatriz se sita fuera del negocio en s. En otras p a l a b r a s , el inters protegido es externo al acto; por ejemplo: el crdito insatisfecho del tercero afectado por u n acto fraudulento. d) Momento en el que se constituye el defecto

Los vicios que provocan la nulidad son originarios, existen al momento de celebrarse el acto. La c a u s a que provoca la inoponibilidad tambin es originaria, pero a veces, debe complementarse con u n a circunstancia sobreviniente. Por ejemplo, en el caso del acto fraudulento la c a u s a habilitante de la inoponibilidad es contempornea (o si se quiere anterior al negocio): reside, pues, en la preexistencia de u n crdito, cuyo deudor se insolventa a raz del acto de enajenacin. En cambio, en el supuesto del instrumento privado sin fecha cierta, se requiere, adems, que se pretenda oponer la antigedad del acto a u n tercero que no particip en el mismo. e) Fuente Tanto la nulidad como la inoponibilidad son, a nuestro criterio, causales de ineficacia establecidas por la ley. Ambas reconocen un origen legal. fj Modo de ser invocadas

La nulidad como la inoponibilidad pueden invocarse por va de accin o excepcin. En el supuesto de la nulidad, ello se e n c u e n t r a expresamente previsto en el artculo 1058 bis. Con relacin a la inoponibilidad, es lo sostenido por la generalidad de la doctrina nacional (en este sentido, despacho 7 de las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil ya referidas). g) Prescripcin

La accin de nulidad relativa y de oponibilidad son prescriptibles. Adelantamos aqu, que la accin de nulidad absoluta es imprescriptible. Sobre la prescripcin de la excepcin ver infra n m e r o 1593.

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h)

Renunciabilidad

T a n t o la nulidad relativa como la inoponibilidad son renunciables, ya que en a m b a s est e n j u e g o u n inters particular, conforme al artculo 19. Advertimos, n u e v a m e n t e aqu, que la nulidad a b s o l u t a es i r r e n u n ciable p o r q u e el vicio que padece el acto, afecta intereses generales de la ley y de la moral. i) Legitimados activos

La nulidad puede ser invocada por las partes o terceros. Adelantamos que h a y s u p u e s t o s de n u l i d a d e s en que las p a r t e s no p u e d e n peticionar la invalidez del acto (por ej. art. 1047); en estos casos slo p o d r n hacerlo las p e r s o n a s legitimadas. En cambio la inoponibilidad slo p u e de ser alegada por los terceros. j) Saneamiento

Tanto el acto jurdico sujeto a u n a c a u s a l de anulacin, como el acto inoponible, pueden t o r n a r s e p l e n a m e n t e eficaces. k) Efectos La nulidad, u n a vez declarada, priva al acto jurdico de s u s efectos en relacin a todos (erga omnes), o sea frente a las p a r t e s y a los terceros; m i e n t r a s que la inoponibilidad, como principio, priva al negocio de s u s efectos slo respecto de d e t e r m i n a d o s terceros. 1514. LA INOPONIBILIDAD EN LOS PROYECTOS NACIONALES

El t e m a de la inoponibilidad casi no h a sido tratado en forma general e independiente en los Proyectos Nacionales de reforma al Cdigo Civil argentino. El nico cuerpo legal, dentro de los precedentes legislativos nacionales, que regula e x p r e s a m e n t e el tema es el Anteproyecto de 1954 (arts. 2 1 8 y 219). VIII. LA DENOMINADA INEXISTENCIA DEL ACTO JURDICO 7 1515. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA TEORA. BREVE REFERENCIA

El origen de la teora del acto inexistente se e n c u e n t r a en Francia, en los comienzos del siglo XIX, haciendo su aparicin en el campo del m a 7 CASTRO y BRAVO, Federico de - Mozos, J o s Luis de los, "La inexistencia del negocio jurdico" en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, ao CVIII, 2da. poca, t. XL;

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trimonio, d o n d e el principio s e g n el cual no h a y nulidad sin texto impeda declarar la nulidad del matrimonio entre p e r s o n a s del mismo sexo, por n o e s t a r prevista. E n t o n c e s se dijo, tal matrimonio n o h a c e falta anularlo, por ser inexistente. La idea pas a la teora general de los contratos y actos jurdicos, y lleg a tener tal extensin que casi abarc todos los casos de nulidad absoluta; entonces los autores pasaron de las tres categoras que afirmaban existir (inexistencia, nulidad absoluta, y anulabilidad o nulidad relativa) a u n a clasificacin bipartita (inexistencia y anulabilidad o nulidad relativa). Ello llev a cuestionar la teora del acto inexistente, que hoy h a cado en cierto desprestigio. 1516. CONCEPTO

Cierto sector de la doctrina alude a la inexistencia, como expresin de la ineficacia m s radical que p u e d e afectar a u n negocio jurdico. Desde u n a perspectiva conceptual, se dice que la inexistencia jurdica del negocio no p u e d e r e s u m i r s e en la nocin de invalidez, p u e s t o que slo u n negocio existente p u e d e ser vlido o invlido. Los partidarios de la teora sostienen, en general, que "la inexistencia", es u n principio primordial del razonamiento y de la lgica. Es u n a nocin conceptual, no legal, q u e el entendimiento aplica a ciertos hechos, que no o b s t a n t e tener la apariencia de acto jurdico, no son tales por carecer de algn elemento esencial referente a l, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma especfica (conf. Llambas). 1517. LA TEORA DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO NACIONAL

En el derecho argentino, salvo en la ley 2 3 9 3 , de Matrimonio Civil, no se acogi legislativamente la categora. As entonces, ante la a u s e n c i a de u n a r e s p u e s t a normativa, la doctrina h a debatido la aceptacin o el rechazo de la categora de los actos jurdicos inexistentes. a) Tesis que la acepta Afirman que la inexistencia es u n a categora diferente de la nulidad de los actos jurdicos: Moyano, Machado, Borda, Mosset Iturraspe, CarBELLUSCIO, Augusto Csar, "La teora de la inexistencia", en Estudios de Derecho Privado en homenaje a Pedro Len, Buenos Aires, 1976; BUTELER CCERES, J o s A., "Nulidad e inexistencia", L.L., 104-885; LLAMBAS, Jorge J., "Vigencia de la teora del acto inexistente", Rev. de la Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, ao 111, n 8 11; "'Diferencia especfica entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurdicos", L.L., 50-876; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "Nulidad, inoponibiiidad y teora de la inexistencia", en Revista Notarial Colegio de Escrbanos de la provmciade Crdoba, 1981 -II, n e 42; MARTN, G. P., 'Teora general del acto inexistente", Revista Lecciones y Ensayos, n 9 29; MORELLO, Augusto, M., "Inexistencia y nulidad del contrato. Perspectivas", L.L., 8 / 1 1 / 1 9 9 6 ; GUARINONI, Ricardo Vctor, "La inexistencia jurdica", L.L., 17/12/2003.

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neiro, Belluscio, Cifuentes, y muy especialmente Llambas, cuyo nombre se encuentra muy ligado a la teora, y Lpez Olaciregui, quien se encuentra en posicin muy particular. En trminos generales, sostienen estos juristas, que el acto nulo es un acto jurdico viciado (por motivos que dan lugar a la privacin de sus efectos propios). En cambio, el acto inexistente no llega a configurar un acto jurdico, aunque aparente serlo, por ausencia de algn elemento esencial referente al sujeto, al objeto o a la forma. De tal manera, para que funcione la nulidad, previamente debe configurarse el supuesto de hecho del negocio, a travs de los presupuestos de existencia. Mal puede hablarse dicen de validez o invalidez de un negocio inexistente. Desde este punto de vista, se le adjudicaran al acto jurdico dos formas de existencia: una material y otra jurdica (conf. Nieto Blanc). A ttulo ejemplificativo afirman sus sostenedores, que es inexistente por ausencia de sujeto: el negocio concluido por quien adopta una identidad falsa hacindose pasar por otra persona; o utiliza un poder falsificado para concluir un negocio invocando una representacin falsa: asimismo el acto otorgado en nombre o a favor de una persona fsica o jurdica que no existe. Sera inexistente por ausencia de objeto: el negocio bilateral en que cada una de las partes alude a una cosa distinta, por ejemplo, una de las partes dice vender el inmueble de la calle Belgrano y la otra parte acepta comprar el inmueble de la calle Rivadavia; o si existe una divergencia sustancial en cuanto al contenido de la voluntad negocial, as: si alguien dice comprar y la otra dice arrendar: stos son supuestos de error obstculo (v. supra, n- 1337). Tambin se alude a la inexistencia por falta de forma, cuando ella es una solemnidad absoluta del negocio, por ejemplo, sera inexistente un testamento olgrafo mecanografiado o un matrimonio no celebrado ante el funcionario de ley. Quienes se enrolan en esta posicin consideran que las caractersticas esenciales de la inexistencia son las siguientes: la inexistencia puede ser declarada de oficio por el juez, pues se trata de una situacin de hecho que slo debe ser probada; puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en establecerla y en cualquier estado del proceso, con tal de que sea manifiesta y resulte de la prueba producida; el Ministerio Pblico no puede invocar la inexistencia del acto material, pues carece de inters en ello; en cuanto a los efectos del acto inexistente se rigen por las normas generales aplicables conforme al caso, pero nunca le son aplicables los artculos 1050 y subsiguientes que regulan los efectos propios de la nulidad de los actos jurdicos; con la trascendente consecuencia, a partir de la reforma del artculo 1051, de que el tercer adquirente estara siempre obligado a restituir lo que hubiera recibido como consecuencia de un acto antecedente inexistente. A este supuesto, dedicaremos atencin especial al tratar los efectos de la nulidad;

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los actos inexistentes no p u e d e n ser confirmados; el matrimonio inexistente no p r o d u c e efectos a u n c u a n d o las partes tuviesen b u e n a fe (conf. art. 14, ley 2 3 9 3 ; en la actualidad art. 172, Cd. Civil). b) Tesis que la niega La opinin c o n t r a r i a a la distincin e n t r e inexistencia y nulidad c u e n t a con el apoyo, entre otros, de: Salvat, Spota, Buteler Cceres, Arauz Castex, Nieto Blanc, Llovers de Resk, Zannoni. E n trminos generales, la opinin negativa se funda en; la no aceptacin del criterio de adjudicar dos formas de existencia al acto, u n a material y otra jurdica, p u e s se ajusta o no a los requisitos que la ley le impone p a r a considerarlo como negocio jurdico; la falta de consagracin legal de la inexistencia; la existencia de nulidades virtuales (art. 18) h a c e intil la tesis de la inexistencia, que se h a desarrollado en Francia en razn de la vigencia del principio de que slo hay nulidades expresas; los caracteres y efectos que se atribuyen al acto inexistente estn suficientemente captados en la regulacin de la nulidad absoluta; la inexistencia matrimonial tiene su mbito limitado, y no puede expandirse al derecho patrimonial. s t a s y parecidas razones m u e v e n a m u c h o s a u t o r e s a d e s e c h a r la teora, posicin en la que nos h e m o s enrolado 8 . c) Jurisprudencia

La jurisprudencia h a sido vacilante en la materia. Siguiendo a Cifuentes, puede observarse que diversos precedentes h a n ignorado la teora. As, el caso de u n acto otorgado sobre la base de u n mandato falso 9 ; frente al problema de la simulacin absoluta 10; tambin en el caso de falsificacin de firma del vendedor en u n a escritura de compraventa 11; frente al pedido de ratificacin de partidas por aparecer con nupcias invlidas 12; o en u n a operacin de venta de u n fondo de comercio 13. E n cambio, se h a aceptado la categora de la inexistencia en otros precedentes; por ejemplo, el caso en q u e se celebr u n contrato a nombre de u n tercero sin estar autorizado por l, ni tener legal representacin 14 ;
s Antiguamente habamos aceptado algunas hiptesis de actos inexistentes: v. nuestro trabajo "Accin de simulacin", E.D., 60-895; pero hace ya varios aos manifestamos n u e s t r a adhesin a la tesis negativa: v. nuestro "Ineficacia concursal. Situacin de los subadquirentes", L.L., 1984-B-1031. 9 CNCiv..SalaC, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 8 , J . A , 1959-1-441. 10 CNCiv.,SalaB, 1 3 / 3 / 1 9 5 4 , L.L., 115-54. 11 C I a Apel. Baha Blanca, 3 0 / 1 1 / 1 9 7 6 , L.L., 1977-D-141. 12 CCiv. 2S Cap., 1 0 / 1 2 / 1 9 4 6 , L.L., 45-257. 13 CNCom., Sala A, 1 7 / 9 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-A-553. 14 S.C.B.A., 1 7 / 5 / 1 9 5 5 , L.L., 79-457.

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la venta de inmueble ajeno ejecutada sin intervencin del propietario 15; la venta suscripta por una persona que se haba hecho pasar por propietaria, cuando la verdadera propietaria haba fallecido tiempo antes 16; en el caso de un escrito sin firma presentado enjuicio I7 . IX. TEORA DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS 1518. INTRODUCCIN Antes de entrar a examinar el rgimen de las nulidades, como advertencia previa, recordamos, una vez ms, que la nulidad predica un tipo de ineficacia (la denominada ineficacia estructural) que se produce en razn de defectos o vicios atinentes a la estructura del negocio jurdico. Asimismo, es una ineficacia absoluta, porque el negocio jurdico queda destituido de sus efectos erga omnes. Estos caracteres la distinguen de los otros supuestos de ineficacia que hemos analizado en los nmeros anteriores. Con esta aclaracin entramos en materia. 1519. ORIGEN DE LA TEORA. BREVE REFERENCIA Aun cuando el Derecho Romano no lleg a elaborar una teora sistemtica de las nulidades, los cimientos de sta se encuentran en aquel derecho. Originariamente, el Derecho Romano conceba la nulidad slo para la hiptesis del defecto de forma. Por lo que si el acto haba sido celebrado con la forma exigida por la ley nunca poda ser nulo, aun cuando tuviera otros defectos. Para salvar los inconvenientes de esta ltima hiptesis, ensea Salvat, que el Derecho Romano pas por las tres etapas siguientes: en una primera etapa, el acto viciado era provisionalmente ejecutado, pero la parte perjudicada tena el derecho de repetir el monto de lo que en virtud de l hubiese desembolsado; en una segunda etapa, modificando el procedimiento romano, el pretor no decreta la nulidad del acto viciado, pero impone a la parte que quisiera valerse de l una pena ms o menos severa. Tericamente, el acto queda intacto; prcticamente, se enervan sus efectos; en una tercera etapa, dando un paso definitivo, el pretor llega por medio de la restitucin, a suprimir los efectos del acto viciado. El acto es
15 16 17 18

CNCiv., Sala C, 2 6 / 3 / 1 9 8 5 , L.L., 1985-C-333, ver voto del Dr. Cifuentes. l s Instancia Civ. Cap., 3 0 / 3 / 1 9 7 0 , L.L., 140-193. CNCiv., Sala F, 2 5 / 9 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-1-425. Bibliografa especial: v. la citada en n o t a 1.

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declarado nulo por el magistrado, que viene as a desligar las partes del vnculo que entre ellas exista. Es pues en este tercer sistema, cuando verdaderamente surge el nuevo concepto de nulidad (que no existe de pleno derecho); e incluso es en ese momento que comienza a formarse la simiente de la clasificacin de las nulidades que luego, ya en el Derecho del Bajo Imperio, aunque en forma imprecisa, se plasm en el Corpus Iuris Civilis. Concluyendo, el Derecho Romano no elabor una teora orgnica en materia de nulidad de los actos jurdicos, pero, a pesar de ello encontramos en la sabidura de sus normas los cimientos que permitiran, con el correr de los siglos, elevar el edificio de la teora y de sus efectos. 1520. CONCEPTO La nulidad es u n a sancin legal que priva a u n acto jurdico de sus efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios, orgnicos y esenciales, a travs de un proceso de impugnacin y declaracin (conf. Buteler Cceres, Borda, Llambas, Moyano, Lpez Olaciregui, quien participa de ese concepto pero niega el carcter sancionatorio de la nulidad). 1521. CARACTERES a) La nulidad es una sancin (o da paso a una sancin) La doctrina mayoritaria considera que la nulidad tiene naturaleza de sancin. En esta senda, se ha dicho que esta sancin, o pena, consiste en la privacin de los efectos propios del acto jurdico defectuoso (conf. Llovers de Resk, Borda). Aclaramos que las sanciones no se aplican a los actos sino a las personas; pero aniquilar los actos pretendidamente jurdicos es el paso lgico previo para determinar la sancin propiamente dicha. Por eso la ley sanciona a quien a sabiendas provoc la nulidad del acto, imponindole la obligacin de reparar los daos, la devolucin de lo recibido con motivo del acto y negndole los derechos que tena por causa del mismo; pero primordialmente la nulidad declarada, significa esterilidad o ineficacia del negocio, privacin de sus efectos propios (en igual sentido Zannoni, Arauz Castex). En suma, la nulidad no es en s misma la sancin ntegra, sino el paso previo para poder aplicarla. Algunos autores de slido prestigio (Lpez Olaciregui, Nieto Blanc) cuestionan el carcter sancionatorio de la nulidad 19. As Lpez Olacire19

V. LPEZ OLACIREGUI, op. cit en n o t a 1; NIETO BLANC, Ernesto E., "Consideraciones sobre

el concepto d e invalidez de los actos jurdicos", L.L., 104-1014.

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gui se p r e g u n t a qu clase de s a n c i n hay e n u n a nulidad declarada porq u e u n a de las partes incurri en error de hecho no provocado. Se h a respondido que esta tesis reduce la sancin legal al c a m p o de lo ilcito estricto; pero t a m b i n es ilcito, en sentido amplio, el acto en que u n a de las p a r t e s h a obrado sin intencin (viciada por el error), p u e s no r e n e todos los requisitos necesarios p a r a q u e el o r d e n a m i e n t o le reconozca como productor de efectos. Por ello esta tesis no h a hecho camino. Finalmente, tanto p u e d e ser u n a sancin resarcitoria (en c u a n t o el efecto es la restitucin de todo lo dado por el negocio anulado), y represiva (aveces, obsta al ejercicio de acciones, como en la simulacin ilcita). b) De carcter legal

La sancin de nulidad slo puede ser establecida por la ley, es decir que no puede ser creacin de los magistrados judiciales o de la voluntad de las partes del acto; esto ltimo permite distinguirla de otros s u p u e s tos de ineficacia que, como la rescisin y la revocacin, nacen de la vol u n t a d de las partes. Esto no implica afirmar que la regla legal deba ser expresa, pues en nuestro Derecho se admiten las nulidades virtuales (v. infra, nQ 1528). c) Es calificacin del negocio jurdico

La nulidad es un concepto exclusivamente referido a los negocios jurdicos, que son aquellos que producen efectos propios queridos por las partes. No hay p u e s nulidad de los actos ilcitos, ni de los hechos jurdicos ni de los simples actos voluntarios. dj Aniquilacin de los efectos propios del acto

La nulidad priva al acto jurdico de s u s efectos propios o normales; stos son los que las partes se propusieron lograr cuando celebraron el acto. Pero ello no impide que el acto produzca otros efectos no queridos, tal como ocurre en el s u p u e s t o del artculo 1056 que establece; "IJDS actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos engeneral, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Bajo este aspecto, el acto no est funcionando como acto jurdico, sino como acto ilcito. Sin perjuicio de lo dicho, cabe sealar, que excepcionalmente, la ley detiene el efecto destructivo de la nulidad, como ocurre frente a los terceros de b u e n a fe que h a n adquirido a ttulo oneroso derechos sobre u n inmueble, e n v i r t u d d e u n acto nulo o anulable (art. 1051), o en los casos de demencia notoria, en que la nulidad p u e d e h a c e r s e valer contra cont r a t a n t e s a ttulo oneroso y de b u e n a fe (art. 4 9 3 infine). Volveremos sobre el p u n t o al t r a t a r los efectos de la nulidad.

878 e) Por defectos

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originarios, orgnicos y

esenciales

La nulidad es u n a ineficacia determinada por defectos del negocio. Dos observaciones p a r a completar la idea: La p r i m e r a : esos defectos c o n s i s t e n en la falta de algn requisito que conforme a la ley debe e s t a r presente en el acto al celebrarse. Estos requisitos de validez se refieren, como y a se vio, a c a d a u n o de los elementos del negocio jurdico, a la forma y a su contenido. La segunda: para que proceda la nulidad y no otro supuesto de ineficacia, estos defectos deben, al menos, cumplir tres requisitos: ser defectos originarios o constitutivos, vale decir, que existan con anterioridad o contemporneamente al momento de otorgarse el negocio: ser defectos orgnicos o intrnsecos, es decir que estn ubicados dentro del negocio mismo: ser defectos esenciales, por su gravedad, ya que representan la falla de requisitos indispensables. Si el defecto no es esencial el negocio subsistir. Es lo que ocurre, por ejemplo, c u a n d o se incurre en error sobre cualidades accidentales de la cosa (art. 928), o c u a n d o vina parte act a con dolo incidental (art. 934) (Lpez Olaciregui). J) A travs de un proceso de impugnacin y declaracin

Dijimos que la nulidad es u n a ineficacia determinada por defectos. Sin embargo, como bien s e a l a Lpez Olaciregui, el acto defectuoso no es a u t o m t i c a m e n t e ineficaz, sino susceptible de serlo. Vale decir, el acto defectuoso, por serlo, est expuesto a ser ineficaz. Para p a s a r del acto defectuoso al acto ineficaz (a la nulidad del acto), hay u n proceso que va del defecto a la impugnacin y de la impugnacin a la declaracin que d a e s t a d o a la nulidad. Dicha declaracin, segn a p u n t a Lpez Olaciregui, puede ser privada o judicial. Es decir que o se ponen de acuerdo en dejar sin efecto el acto (supuesto en el cual los efectos sern los del distracto) o se someten a la justicia. Esta impugnacin judicial es necesaria sea el acto nulo o anulable; porque el h e c h o de que, conforme al artculo 1038 los actos nulos "se reputan tales aunque su nulidad no haya sidojuzgada" no significa que la nulidad no d e b a ser invocada (conf. Lpez Olaciregui). La invocacin es necesaria a u n en los c a s o s en que no lo sea el j u z g a m i e n t o y esa invocacin constituye el m o m e n t o de impugnacin a q u e nos referimos. Por la impugnacin se llega a la declaracin judicial que da estado a la nulidad. 1522. FUNDAMENTO Todo en derecho r e s p o n d e a u n a razn. Debemos b u s c a r la razn de la nulidad como instituto jurdico.

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Observamos que s u n negocio jurdico se h a celebrado sin cumplir los requisitos de validez que la ley le impone, vale decir, se h a otorgado en contra de la ley y n o conforme a ella, la voluntad privada no ser reconocida como c a u s a de efectos por la ley, y el acto no producir los efectos que las p a r t e s perseguan. De esta m a n e r a , detrs de la reaccin de la ley subyace el verdadero fundamento de la nulidad, el cual se e n c u e n t r a en la proteccin, que mediante la privacin de los efectos del acto y la correspondiente sancin, el legislador b r i n d a a u n inters comprometido o vulnerado en el negocio jurdico defectuoso, inters que p u e d e ser de orden pblico o de carcter particular. 1523. LA NULIDAD INVOCADA POR VA DE ACCIN O DE EXCEPCIN Si las p a r t e s no se pusieron de acuerdo sobre la existencia de los defectos del acto, s u diferendo como cualquier otro deber ser sometido a la justicia p a r a que lo decida. La i m p u g n a c i n judicial puede tener lugar por va de accin o por va de excepcin. Ocurre lo primero, c u a n d o el i m p u g n a n t e toma la iniciativa de requerir la declaracin judicial de nulidad; ocurre lo segundo, c u a n d o esa p e r s o n a deduce la impugnacin a ttulo de defensa, al tiempo en que la contraria le exige judicialmente el cumplimiento del acto. En este sentido, el artculo 1058 bis, introducido por la ley 17.711, precepta: La nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por va de accin o de excepcin. De esta forma, c u a d r a h a c e r el siguiente distingo: si el acto se cumpli, el i m p u g n a n t e debe ejercer n e c e s a r i a m e n t e la accin p a r a obtener la restitucin de lo que entreg o la liberacin del compromiso que aparece contrayendo; si el acto no se cumpli, y la otra parte lleva el caso a la justicia con el fin de obtener la ejecucin de las obligaciones surgidas del acto viciado, el sujeto legitimado podr defenderse oponiendo u n a excepcin de nulidad. Analizaremos por s e p a r a d o e s t a s dos forma de invocar la nulidad y, tambin, quines son los sujetos legitimados p a r a hacerlo. a) La nulidad invocada por va de accin
20

La accin de nulidad debe ser i n t e n t a d a contra todos los que intervinieron en el acto jurdico, a fin de que la sentencia p u e d a surtir, respecto de stos, los efectos de la cosa j u z g a d a 2 1 .
20 Bibliografa especial: GUARNERI, Attilio, "L'azione di nullit (riflessioni sistematiche e comparatistiche), RDC, 1993-41; LLOVERS DE RESK, Mara E., "La nulidad del negocio jurdico invocada como accin o como excepcin", L.L.C, 1998-1031. 21 CNCiv., S a l a C , 2 / 7 / 1 9 8 1 , E.D., 96-305; id., id., L.L., 135-1145.

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Por o t r a p a r t e , la accin de n u l i d a d , en c u a n t o p o t e s t a d j u r d i c a , tiene u n a vida propia e i n d e p e n d i e n t e . E n especial e s a accin p u e d e extinguirse por prescripcin, en el s u p u e s t o de q u e la n u l i d a d sea relativa, p u e s las acciones dirigidas a la declaracin de u n a n u l i d a d a b s o l u t a son i m p r e s c r i p t i b l e s . Volvemos sobre el t e m a , infra n m e r o 1591. La va procesal para la accin de nulidad es el proceso ordinario 22 . b) La nulidad invocada por va de excepcin

Ya s e a l a m o s que c u a n d o el acto defectuoso no h a sido ejecutado, la parte legitimada dispone de u n a excepcin de nulidad que podr interponer como defensa frente a la pretcnsin de la otra parte de ejecutar las obligaciones surgidas del acto viciado. Esta excepcin, de a c u e r d o con el derecho vigente, procede sea el acto nulo o anulable (art. 1058 bis), con lo que q u e d a zanjado el debate existente h a s t a la reforma de 1968. No o b s t a n t e el claro texto del nuevo artculo 1058 bis, siguen existiendo opiniones aisladas en el sentido de que slo la nulidad manifiesta, esto es la q u e d e t e r m i n a que el acto sea nulo (art. 1038), p u e d e ser opuesta por va de excepcin, m a s no as la mera anulabilidad (Belluscio). Se a r g u m e n t a que de otro modo se admitira u n a nulidad dependiente de juzgamiento, sin que se pusiera en m a r c h a el mecanismo jurisdiccional 2 3 . La doctrina e x p u e s t a r e s u l t a contraria al claro texto normativo, y como a p u n t a Cimentes, la oposicin de la excepcin de nulidad es tambin introducir el tema para su juzgamiento. En general, la j u r i s p r u d e n c i a p o s t e r i o r a la reforma del ao 1968 ha admitido la excepcin tanto en los actos nulos como en los actos anulables 24. c) Sigeto facultado para invocar la nulidad. Remisin

E x a m i n a r e m o s el t e m a al t r a t a r la clasificacin de las nulidades, en especial la distincin entre n u l i d a d e s a b s o l u t a s y relativas.

22 23 24

CNCiv., S a l a C , 2 9 / 3 / 1 9 9 4 , L.L. 1994-E-365. BELLUSCIO, Augusto C , Derecho dejamilia, t. II, Buenos Aires, 1976, n 5 386. CNCiv., Sala C, 2 4 / 1 1 / 1 9 7 7 , L.L., 1978-B-312; CNCiv., Sala A, 2 5 / 9 / 1 9 8 0 , B.D., 92-

165.

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X. CLASIFICACIONES DE LAS NULIDADES EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO 25 1524. ENUNCIACIN DE LAS DI\^ERSAS CRITERIOS DE DISTINCIN CLASIFICACIONES.

Luego de u n a larga elaboracin, puede concluirse en que en nuestro derecho civil patrimonial, existen las siguientes clases de nulidades: nulidad expresa y nulidad virtual (o implcita), segn el carcter expreso o tcito de la sancin legal; actos nulos y actos a n u l a b l e s (o actos de nulidad manifiesta y no manifiesta); de acuerdo con la m a n e r a como se p r e s e n t a el vicio: nulidad absoluta y relativa, scg n el valor amparado por la sancin: nulidad total o parcial, segn la extensin de la sancin de nulidad. 1525. OTROS CRITERIOS

La sistematizacin de las nulidades que h e m o s formulado no es admitida u n n i m e m e n t e . As: m u c h o s a u t o r e s entre ellos nosotros identifican las nulidades manifiestas y no manifiestas con los actos nulos y a n u l a b l e s (asi Salvat, Lpez Olaciregui, Zannoni, Arauz Castex, Borda, Llovers de Resk, entre otros); algunos a u t o r e s cuestionan la existencia de las nulidades virtuales, y otros consideran que no son u n tipo o clase de nulidades: algunos pocos autores y fallos de los tribunales se referan a actos nulos o con nulidad absoluta y a actos anulables o con nulidad relativa, como si se t r a t a r a de trminos correlativos o sinnimos (Moyano, Llerena, Etcheverry Boneo). Esta tesis est hoy a b a n d o n a d a . 1526. FUENTES

Muchas de las divergencias doctrinarias a p u n t a d a s tienen origen, entre otras c a u s a s , en la diversidad de fuentes de que se sirvi nuestro codificador en la elaboracin del Ttulo VI, del Libro II, Seccin II del Cdigo Civil. En efecto, se advierten en esta materia tres fuentes que h a n influido con distinta intensidad en Vlez Sarsfield: el Esbogo, el Cdigo Civil chileno y la doctrina francesa, particularmente, Aubiy y Rau.
Bibliografa especial: a d e m s de la citada en la nota 1: AGUANO, Humberto, "Clasificacin de las nulidades", L.L., 143-875; BUTELER CCERES, Clasijicacin de las nulidades de los actos Jurdicos, Crdoba, 1939; "Simplificacin del rgimen de las nulidades de los actos jurdicos", en Cuadernos de los Institutos, Fac. de Derecho de Crdoba, 1959: GALLI, Enrique V., "Critica a la clasificacin de las nulidades", Anafes de a Fac. de Ciencias Jurdicas de La Plata, ao 1 9 4 0 , pg. 3 7 3 .

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Pero lo q u e tiene de s u s t a n c i a l e innovador n u e s t r o Cdigo Civil lo debe a Freitas, quien organiz en el Esbogo u n a doble clasificacin de las nulidades de los actos jurdicos que j u e g a n independientemente entre s. Sin embargo, c u a d r a a p u n t a r que el codificador n o lo sigui al pie de la letra en todas s u s combinaciones, ya que en la materia tambin a c u s influencia del Cdigo de Chile y de los a u t o r e s franceses. En efecto, la doctrina h a interpretado que el concepto de nulidad absoluta o relativa fue t o m a d o de los artculos 1683 y 1684 del Cdigo de Chile, a p r o x i m a d a m e n t e iguales a n u e s t r o s artculos 1047 y 1048 (Arauz Castex). Por ltimo, a u n c u a n d o no h a c e p u n t u a l m e n t e al t e m a de la clasificacin en examen, es til sealar, que en c u a n t o a los efectos de la nulidad Vlez se inspir en Zachariae y e n A u b r y y Rau, de quienes tom los artculos 1050 a 1055, volviendo a Freitas en los artculos 1057 a 1059. 1527. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO: INDEPENDENCIA DE LAS CLASIFICACIONES Hemos a p u n t a d o a n t e r i o r m e n t e , que de ias c u a t r o clasificaciones referidas, sin d d a l a s categoras fundamentales son las d l o s actos nulos y a n u l a b l e s , y las nulidades a b s o l u t a s y relativas. Ahora bien, en el sistema de n u e s t r o Cdigo (inspirado como se vio en Freitas), e s t a s dos clasificaciones r e s p o n d e n a criterios diferentes y son independientes entre s, de modo tal que, al s u p e r p o n e r l a s , r e s u l t a q u e u n acto jurdico puede e s t a r en cualquiera de e s t a s cuatro situaciones: ser n u l o de nulidad absoluta; ser nulo de nulidad relativa; ser anulable de nulidad absoluta; ser anulable de nulidad relativa. XI. NULIDADES EXPRESAS Y NULIDADES IMPLCITAS O VIRTUALES 1528. PLANTEO DE LA CUESTIN El artculo 1037 establece que: "Losjueces no pueden declarar otras nulidades de los actosjurdicos que las que en este Cdigo se establecen". Este texto h a dividido a la doctrina nacional en p u n t o a la admisin de las n u l i d a d e s d e n o m i n a d a s virtuales o implcitas. Pero la doctrina negativa est hoy en franco retroceso, por lo que nos limitaremos a la exposicin de los aspectos fundamentales de la posicin afirmativa.

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1529. TESIS QUE ADMITE LAS NULIDADES a) Exposicin

IMPLCITAS

Segn la opinin de la mayora de los autores nacionales a la que a d h e r i m o s n u e s t r o o r d e n a m i e n t o jurdico admite las n u l i d a d e s virtuales, de m a n e r a que la sancin de la nulidad p u e d e surgir expresa o implcitamente de la ley. E n este sentido se expiden Segovia, Llerena, Salvat, Lpez Olaciregui, Etcheverry Boneo, Arauz Castex, Llambas, Spota, De Gsperi-Morello, Nieto Blanc, Zannoni, Cifuentes. b) Fundamento

El artculo 18 dispone: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin. Este precepto determina una nulidad implcita correspondiente a cada prohibicin legal". As, por ejemplo, el Cdigo Civil se limita a exigir la firma como requisito de validez de u n i n s t r u m e n t o privado (art. 1012), pero n a d a dispone p a r a el s u p u e s t o en que ella falte. Sin embargo, por aplicacin del artculo 18 la sancin de nulidad es la que corresponde a la violacin de lo dispuesto por el artculo 1012. Con criterio similar, refuerza la posicin Lavalle Cobo al sostener, en relacin con el artculo 18, que "esta nulidad decretada en general se considera parte integrante de todas las n o r m a s de carcter prohibitivo, evitando la necesidad de establecer en cada u n a de ellas la sancin correspondiente". c) Alcance Los sostenedores de esta p o s t u r a , sin embargo, se cuidan de aclarar, p u n t u a l m e n t e , que la admisin de las n u l i d a d e s implcitas no importa reconocer la posibilidad de crear judicialmente s u p u e s t o s de nulidad, sino aceptar la existencia de nulidades que, derivando de la ley, no estn c o n s a g r a d a s por ellas de m a n e r a expresa o literal, sino "que p u e dan imponerse mediante u n razonado sobreentendido de s u letra y de su espritu" (Cifuentes). Por otra parte, se aade, que si bien el artculo 1037 h a c e referencia al Cdigo, se debe dar al precepto u n alcance amplio como si se refiriera tambin a las n u l i d a d e s d e t e r m i n a d a s en leyes especiales. Ello, sin perjuicio de d e j a r s e n t a d o q u e la invalidez t i e n e c a r c t e r e x c e p c i o n a l y que la n u l i d a d slo se a d m i t e c u a n d o aparezca establecida por el legislador, debiendo optarse, en la d u d a , por la validez del acto. d) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987

E s t a s ideas se volcaron en el Proyecto de Unificacin, q u e en el ar,., tculo 1037 propiciaba: "Los j u e c e s n o p u e d e n declarar otras n u l i d a d e s
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de los actos jurdicos q u e las que r e s u l t a n de la ley. Deben presumir la validez del acto y, en s u caso, procurarle eficacia". 1530. JURISPRUDENCIA

La j u r i s p r u d e n c i a , en general, t a m b i n h a optado por aceptar la existencia de otras n u l i d a d e s a d e m s de las q u e textualmente aparecen en la n o r m a 2 6 . En este sentido se h a resuelto, que si bien toda nulidad debe fundarse en u n a disposicin legal que la establezca, ello no quiere decir que la sancin deba e s t a r c o n s a g r a d a en trminos sacramentales o expresos ya que p u e d e r e s u l t a r de u n a prohibicin o condicin legal 2 7 . Sin embargo, nuestros magistrados se h a n cuidado de sealar que "el artculo 1037 del Cdigo Civil establece que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que las que en el Cdigo se establecen. La seguridad de las relaciones jurdicas exige que asi sea. Si los jueces pudieran declarar libremente la nulidad de u n acto jurdico, ningn derecho podra n u n c a considerarse definitivamente adquirido" 2 8 . Asimismo, se h a r e s u e l t o q u e la interpretacin del artculo 1037 respecto a la necesidad de que las nulidades sean expresas, no debe excluir el principio indiscutible q u e entre la validez y la nulidad del acto debe optarse por la validez 2 9 . XII. ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES 1531. CRITERIO DE DISTINCIN: MODO DE EL DEFECTO PRESENTARSE

Por la forma de p r e s e n t a r s e el defecto a los "ojos del juzgador", los actos s e r n nulos o a n u l a b l e s . 1532. ACTOS NULOS En los actos n u l o s el defecto se p r e s e n t a al magistrado de modo manifiesto y rgido.

26 C N C i v . , S a l a D , 3 0 / 9 / 1 9 6 4 . L . L . , 116-568; id..SalaF, 7 / 4 / 1 9 5 9 , L.L., 95-250; id.,Sala B, 2 0 / 5 / 1 9 6 0 , J.A., 1960-V-508; id., id., 9 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L., 1982-A-61. 27 CNCiv.,SalaC, 1 5 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 71-206; id., S a l a B , 9 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L.. 1982-A-61; id., S a l a D , 2 9 / 9 / 1 9 7 0 , E.D., 36-459. 28 CNCom., S a l a D , 2 3 / 8 / 1 9 8 2 , E.D., 103-438. 29 CNCiv., S a l a B , 1 4 / 5 / 1 9 8 5 , L.L., 1987-D-318; fci.,SalaC, 1 5 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 71-206; id., Sala A, 6 / 6 / 1 9 5 3 , J.A., 1953-III-443.

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a) El defecto es manifiesto Por manifiesto entendemos aquel defecto que surge patente del acto, aquel que se presenta sin lugar a dudas, sobre el cual no cabe discusin. Pero habr que tener cuidado, esta expresin "defecto manifiesto" puede ser equvoca. De all, que debemos realizar dos aclaraciones fundamentales para precisarla. La primera: lo patente o manifiesto del defecto no es necesario que se presente ab initio, al celebrarse el acto, sino al momento en que el juez resuelve. En otras palabras, el vicio es manifiesto a los ojos del juez, aunque pudiera no ser ostensible para los terceros o las partes al tiempo de realizarse el acto. La segunda: cuando afirmamos que en el acto nulo el defecto surge manifiesto para el juez, vale decir, se presenta sin lugar a dudas, sin necesidad de investigacin, queremos significar, no que el vicio tiene una ostensibilidad visual, sino que el juez puede subsumir ese vicio en una hiptesis normativa prevista, sin sujecin a una previa e imprescindible valoracin de circunstancias contingentes para detectarlo (Zannoni). Veamos un ejemplo para aplicar este enunciado terico: un menor vende un inmueble; luego el representante legal promueve la accin de nulidad: el juez interviniente subsumir el vicio en la previsin normativa expresa y objetivamente, bastndole comparar la fecha de nacimiento segn la partida con la fecha de la escritura de venta, y sin necesidad de ninguna otra investigacin, lo declarar nulo. En suma, es manifiesto el vicio que no requiere investigaciones, pues en los supuestos que la ley califica actos nulos, "son referencias normativas destinadas a ser aplicadas por una operacin lgica de subsuncin" (Zannoni). Muy ligado a este concepto aparece la rigidez del vicio. b) El defecto es rgido Por rgido, entendemos aquel defecto que se presenta fijo, que no es susceptible de grados, de ms o de menos, que es idntico en la misma especie de acto jurdico, es decir existe en la misma dosis (Llambas). El vicio es definido, o mejor es taxativo, porque est prefigurado por la ley, que a priori dispone la invalidez del negocio que se celebra con tal defecto. De tal modo, de la rigidez del defecto pasamos, tambin, a la rigidez de la ley. Porque la exigencia de la ley en los actos nulos es asimismo rgida, pues la frmula con la cual fulmina esa falla es categrica: tal acto es invlido. Por ejemplo, el artculo 1042 al disponer: "Son tambin nulos los actos jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces [...]". En suma, vicio rgido, preestablecido de igual manera rgida por la ley que, en consecuencia, puede por s mismo y a priori aniquilar el

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acto vedado, j u s t a m e n t e porque su imperfeccin es fija, determinada. Y, a u n q u e la ley necesite colaboracin del juez, e s a colaboracin es mnima, ya q u e no le pide que investigue. As, volviendo al ejemplo dado en el a p a r t a d o precedente, en el contrato de compraventa otorgado por u n menor de edad, el vicio es rgido, p u e s el lmite que m a r c a el cese de la incapacidad es el da en que los menores c u m p l e n la edad de 21 a o s (arts. 126 a 128), es fijo, no admite variaciones en m s o en m e n o s y es igual en los actos jurdicos de la misma especie, vale decir, no vara de u n contrato de compraventa a otro. Para concluir, p u e d e o b s e r v a r s e q u e los conceptos e s t u d i a d o s se correlacionan. Pues c u a n d o la exigencia de la ley es rgida, el vicio es definido, taxativo, porque est a priori determinado por la ley, la falla del acto que no la cumple es categrica y manifiesta p a r a el juez, quien slo deber constatarla. El acto es nulo. 1533. ACTOS ANULABLES

Por el contrario, en los actos a n u l a b l e s el defecto que padece el acto es no manifiesto p a r a el j u z g a d o r y graduable. a) El defecto no es manifiesto

Decimos que el vicio o defecto no es manifiesto, porque el acto jurdico p r e s e n t a a p a r e n t e m e n t e r e u n i d o s todos s u s requisitos de validez, pero h a y u n vicio que se e n c u e n t r a oculto, agazapado en la e s t r u c t u r a del negocio. A diferencia del acto nulo, aqu el juez, p a r a declarar la nulidad del negocio, deber previamente realizar u n a investigacin judicial; deber valorar todas las c i r c u n s t a n c i a s de hecho p a r a poder descubrir la existencia del defecto, que est oculto p a r a l. As, por ejemplo, es a n u l a b l e el acto jurdico otorgado por vicio de error (art. 1045). E n este caso, el j u e z no puede, sin m s , s u b s u m i r el defecto en la previsin normativa, porque previo a declarar la nulidad, deber realizar toda u n a investigacin a efectos de comprobar, de acuerdo con las p r u e b a s que produzca quien lo alegue; por ejemplo, si el error de hecho fue esencial (arts. 9 2 4 a 927), si a s u vez fue excusable (art. 929), p a r a luego decidir sobre la ineficacia del negocio. b) El defecto es flexible

El defecto es graduable, o flexible, porque se p r e s e n t a en el acto jurdico en forma indefinida, fluida. Vale decir, es susceptible de m s o de m e n o s , vara en la m i s m a especie de actos jurdicos. Y a q u tambin, de la flexibilidad del defecto nos p a s a m o s a la flexibilidad de la ley.

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Pues la exigencia de la ley en los actos a n u l a b l e s es t a m b i n elstica, ya q u e la falla del acto que no cumple esa exigencia es indefinida. Si bien es verdad que la ley alude al error, al dolo o a la incapacidad accidental, etctera (art. 1045), como c a u s a de anulabilidad de los actos j u rdicos, son referencias q u e atienden a hechos, m i e n t r a s que en los actos n u l o s son referencias normativas precisas. E n los casos de mera anulabilidad, la ley por s m i s m a no invalida el acto, sino que dice "ese acto p u e d e ser invlido" u n a vez que el j u e z en su sentencia defina y declare que la c a u s a de la imperfeccin existe y q u e reviste la intensidad suficiente como p a r a a r r a s t r a r la ineficacia del acto. En s u m a , defecto indefinido flexible, establecido de igual forma por la ley. 1534. EFECTOS DE ESTA a) Textos legales CLASIFICACIN

implicados

El artculo 1038 dispone: "La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada". Por su parte, el artculo 1046 establece con relacin a los actos a n u l a b l e s que "[...] se reputan vlidos mientras no sean anulados y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que las anulase". b) Distincin aparente

De lo expuesto en los artculos precedentes surgira como distincin inicial entre los actos nulos y anulables que los primeros son tenidos por invlidos desde el mismo momento de su celebracin, m i e n t r a s que los a n u lables lo son desde la sentencia q u e los juzga como tales. Sin embargo, ya h e m o s visto que a u n t r a t n d o s e de u n acto nulo, la nulidad debe ser invocada por la parte legitimada p a r a hacerlo, y debe mediar declaracin judicial si existe controversia sobre tal nulidad. Y t a m b i n debe tenerse en c u e n t a que la declaracin de nulidad de u n acto a n u l a b l e tambin tiene efecto retroactivo, p u e s conforme al artculo 1050: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". c) La cuestin de los derechos adquiridos por terceros

E n el rgimen originario del Cdigo Civil, la distincin entre actos n u l o s y a n u l a b l e s tena eficacia prctica, en p u n t o a los efectos del acto a n u l a d o respecto de los derechos adquiridos por terceros. As, se sostena q u e si el tercero (subadquirente) h a b a adquirido derechos sobre inm u e b l e s transmitidos a s u enajenante en razn de u n acto nulo, deba soportar el efecto de la declaracin de nulidad; as, por ejemplo, si se declaraba la nulidad de la venta h e c h a por A (demente) a B; y ste h a b a a

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su vez vendido a C, C deba soportar el efecto de la nulidad de la compraventa entre A y B, y por ende, deba restituir el inmueble a A. Pero si la compraventa entre A y B fuera a n u l a d a por error (o simulacin u otro vicio), C no debera soportar los efectos de la nulidad, por tratarse de u n acto a n u l a b l e . Pero, tal distincin h a desaparecido al reformarse en 1968 el artculo 1051, q u e tutela a los terceros de b u e n a fe q u e h u b i e s e n adquirido derechos reales o personales sobre inmuebles, fuese el acto nulo o anulable (volvemos sobre este p u n t o , infra, n a 1578). d) Alcance de la distincin

De modo que, la diferencia entre actos n u l o s y anulables quedara reducida al proceso lgico que realiza el juez, y que ya h a sido explicado. e) Vinculacin con las nulidades absolutas y relativas

Sin embargo, la clasificacin de actos nulos y a n u l a b l e s adquiere relevancia si se la vincula con la de nulidades a b s o l u t a s y relativas. La nulidad a b s o l u t a puede ser declarada de oficio por el juez c u a n d o aparece manifiesta en el acto (art. 1047). De modo que. para que proceda la declaracin oficiosa por el juez es preciso que se trate de u n acto nulo de nulidad absoluta. 1535. NULIDADES MANIFIESTAS a) Criterio que las distingue Y NO MANIFIESTAS anulables

de los actos nulos y

Algunos autores, hoy los menos, distinguen, como u n a clasificacin independiente y diversa de la analizada en el p u n t o anterior, la de nulid a d e s manifiestas y no manifiestas, cuyo criterio de distincin estara dado por la forma de p r e s e n t a r s e el vicio. Esta posicin minoritaria, insiste en afirmar q u e no en todo s u p u e s to de acto nulo el vicio originario del negocio est manifiesto. Con este alcance, pone como ejemplos: el caso de u n a persona afect a d a de i n c a p a c i d a d de derecho, como el p a d r e con respecto a su hijo bajo patria potestad, que adquiere los bienes de ste por interpsita persona o testaferro, p e r m a n e c i e n d o detrs del personero (el ejemplo es de Cifuentes). O el s u p u e s t o del negocio concluido por u n demente interdicto, cuya sentencia no fue inscripta en el Registro Civil o lo fue en u n a jurisdiccin extraa a la del lugar en que el negocio se concluy, sin que de ello informe el Registro. Sealan, respecto de estos casos, que el vicio no aparece patente en el acto, pero n o o b s t a n t e , es indiscutible que se t r a t a de actos nulosErgo, concluyen afirmando, q u e no se p u e d e n identificar las nulidades manifiestas con los actos n u l o s , ya que e s t a s dos categoras tienen distintas caractersticas y criterios de distincin. Pues, la nulidad ser ma-

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nifiesta o no manifiesta, segn q u e el vicio est p a t e n t e u oculto; mientras q u e los actos nulos o a n u l a b l e s revelan, en s u criterio, si es la ley, o no, por s m i s m a y sin cooperacin de otro rgano o poder, la que aniquila el acto vedado (Llambas). b) Criterio que la identifica con los actos nulos y anulables

Hemos anticipado que la mayora de la doctrina identifica la clasificacin de actos nulos y anulables con nulidad manifiesta y no manifiesta. Se a r g u m e n t a p a r a ello que lo manifiesto del vicio no reside en su ostensibilidad visual, y que u n acto n u l o p u e d e p r e s e n t a r s e a los ojos de los terceros o las partes, como vlido y eficaz. El vicio h a de ser manifiesto p a r a el juzgador, en el sentido de que le permite s u b s u m i r ese vicio en u n a hiptesis normativa prevista, sin sujecin a u n a investigacin previa, a u n c u a n d o para ello requiera de elementos extrnsecos. Por lo d e m s , la distincin entre a m b a s categoras carecera absolutamente de trascendencia prctica. XIII. NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS 1536. CRITERIO DE DISTINCIN: SENTIDO Y GRAVEDAD DEL DEFECTO Por el sentido y gravedad del defecto y, en consecuencia, por el inters afectado con el acto alcanzado con la sancin de nulidad, sta ser absoluta o relativa. A diferencia de lo que sucede con los actos nulos y anulables, Vlez no precis los casos que corresponden a la nulidad absoluta o nulidad relativa (distinguindose, t a m b i n en esto, de Freitas y del Cdigo chileno); de all que el criterio de distincin en examen, es u n a p a u t a interpretativa extrada del diverso funcionamiento de la nulidad absoluta y relativa, conforme a lo preceptuado por los artculos 1047 y 1048. La doctrina nacional es casi u n n i m e en la aceptacin del criterio de distincin que exponemos. 1537. NULIDAD a) Nocin En la nulidad absoluta el acto padece de u n defecto esencial y perm a n e n t e (Lpez Olaciregui). b) El defecto es sustancial ABSOLUTA

Por s u s t a n c i a l e n t e n d e m o s aquel defecto que afecta u n inters general. En la nulidad a b s o l u t a lo q u e est enjuego, lo que aparece violado por el otorgamiento del acto, es el inters general.

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Ahora bien, q u se entiende por inters general? La nocin p r e s e n t a perfiles poco precisos. Se h a querido identificar ese inters con la nocin de bien c o m n , b u e n a s c o s t u m b r e s , orden pblico. Se dice as, que los actos invlidos son de nulidad a b s o l u t a si ent r a n en conflicto con el orden pblico o con las leyes de orden pblico (Llovers de Resk). Pero esta nocin no es del todo exacta, p u e s como seala Lpez Olaciregui, h a y n o r m a s de orden pblico (como las q u e se refieren a la capacidad), que c u a n d o son violadas d a n lugar a n u l i d a d e s relativas 30 . Entonces, a los fines de esta clasificacin, el inters general se vincula con la tutela del inters colectivo, el orden econmico social, en el que est interesado la c o m u n i d a d toda. Por ejemplo: si lo q u e aparece como u n contrato de ahorro previo, e n c u b r e u n verdadero juego de azar, la nulidad es a b s o l u t a 31 . c) Normas que tutelan intereses privados

Con el alcance dado, t a m b i n p u e d e n dar lugar a la nulidad absoluta, los actos q u e importen la violacin de n o r m a s q u e protegen intereses particulares, c u a n d o ese inters privado est en funcin del reconocimiento de i n t e r e s e s g e n e r a l e s . En este sentido, Z a n n o n i aporta u n ejemplo interesante, al afirmar q u e "la proteccin del consumidor es de orden privado, pero la tutela interesa al orden econmico-social. As, las c l u s u l a s de irresponsabilidad del fabricante del producto son n u l a s de nulidad absoluta". Lo dicho d e m u e s t r a q u e el tipo de ley que rige el caso no b a s t a para calificar la nulidad. Slo el examen del f u n d a m e n t o y fin de u n a disposicin legal d e t e r m i n a d a permite afirmar si est afectado de nulidad absoluta o relativa el acto q u e la infringe. En conclusin, es preciso t r a s c e n d e r las genricas alusiones al inters de la moral, de las b u e n a s c o s t u m b r e s , e incluso del orden pblico, dotando de contenido los intereses generales que aqu y a h o r a el derecho privado e n c a r n a , t a m b i n en las n o r m a s protectoras del inters individual (ZannoniJ. d) El defecto es permanente

Decimos que el defecto es p e r m a n e n t e , porque no slo se manifiesta al tiempo del otorgamiento del acto, sino q u e la s u b s i s t e n c i a del efecto jurdico generado por el acto implica m a n t e n e r viva la ofensa a ese inters general, en tanto y en c u a n t o as sea considerado (Lpez Olaciregui). De lo dicho se desprende, que existe correlatividad entre la gravedad del defecto y s u p e r m a n e n c i a .
CNCiv., SalaC, 28/2/1983, E.D., 104-259. SCMdza, Salal, 9/10/1989, J.A., 21/3/1990.

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1538. NULIDAD a) Nocin

RELATIVA

La n u l i d a d relativa es u n a n u l i d a d m e n o s severa, p u e s el acto al otorgarse p a d e c e u n vicio q u e no es a b s o l u t a m e n t e s u s t a n c i a l y no es perdurable. b) El defecto no es sustancial

E n t e n d e m o s que el defecto no es s u s t a n c i a l a b s o l u t a m e n t e , porque afecta u n inters particular, individual de los sujetos del negocio. El ejemplo tpico es el del contrato celebrado por u n incapaz de hecho. En este caso, si el negocio h u b i e r a sido inconveniente (circunstancia q u e p u e d e no darse), lo q u e aparece ntidamente afectado es el inters particular de la parte incapaz del negocio. cj El defecto puede no ser perdurable

El vicio existente al tiempo de otorgarse el acto p u e d e no proyectarse hacia el futuro. Si volvemos al ejemplo anterior, puede s u c e d e r que u n a venta realizada por u n incapaz h a y a sido conveniente, con lo cual no afectara su inters particular. Lo que subsistira como defecto del acto, seria el hecho de haberlo otorgado sin la proteccin que significa la intervencin de su r e p r e s e n t a n t e . Sin embargo, ese inters individual podra verse suficientemente protegido, si el r e p r e s e n t a n t e del m e n o r analiza a posteriori la conveniencia del acto y sobre tal base, lo aprueba (lo confirma). El vicio anterior podra, por tanto, ser reparable y la nulidad, en consecuencia, s u p e r a d a . Sera u n tpico caso de nulidad relativa. Veremos en el p u n t o siguiente que, en ntima conexin con el tipo de defecto (sustancial y p e r d u r a b l e , o no), aparecen las consecuencias prcticas que se derivan de esta clasificacin. 1539. CARACTERES Y SIGNIFICACIN DE ESTA CLASIFICACIN. CUADRO ESQUEMTICO Del anlisis de los artculos 1047 y 1048 (y de otras n o r m a s complementarias), surgen los siguientes caracteres de esta distincin: a) De la nulidad absoluta

debe ser declarada de oficio por el j u e z c u a n d o el defecto aparece manifiesto en el acto nulo; p u e d e invocarse por todos los que t e n g a n inters legtimo en hacerlo, excepto el que saba o deba saber el vicio invalidante; p u e d e ser articulada por el Ministerio Pblico; no es susceptible de confirmacin;

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la accin es irrenunciable; la accin es imprescriptible. b) De la nulidad relativa

no corresponde q u e el j u e z la declare de oficio; slo p u e d e invocarse por aquellos en cuyo beneficio h a sido acordada; no p u e d e ser invocada por el Ministerio Pblico; el acto viciado p u e d e ser confirmado; la accin es renunciable; la accin es prescriptible. 1540. DECLARACIN DE OFICIO ^ a) Regla general Debe s e a l a r s e que para q u e el juez p u e d a declarar de oficio la nulidad absoluta, el vicio o defecto debe aparecer manifiesto en el acto, conforme a lo que dispone el artculo 1047. h) Alcance Ahora bien, no todos los a u t o r e s le d a n a esta condicin el mismo alcance. En general, se h a sostenido que los trminos: cuando aparece manifiesto en el acto, a p u n t a n al acto nulo (Zannoni, Cfuentes) 3 3 . En otras palabras, si el juez al momento de dictar sentencia, es decir, c u a n d o est en condiciones de valorar las p r u e b a s que h a n aportado las partes, advierte la manifiesta nulidad absoluta, tendr que ejercer la facultad y declararla a u n sin peticin de parte interesada, ya que el vicio que la genera se proyecta hacia los intereses generales. E n s u m a , los actos que el j u e z p u e d a a n u l a r oficiosamente son los nulos de nulidad a b s o l u t a (conf. Moisset de Espans). c) Supuestos de la nulidad relativa

Al margen del debate expuesto, cabe destacar que la situacin es absolutamente diferente si la nulidad es relativa, p u e s aqu slo est enjuego u n inters particular, de modo que el juez, obviamente, no est autorizado p a r a declararla de oficio, sea n u l o o anulable el acto.

Bibliografa especial: BELLUSCIO, Augusto C , "Declaracin de oficio de la nulidad", E.D.. 95-785; MOISSET DE ESPANS, Luis, "La nulidad absoluta y s u declaracin de oficio", J.A., 198011-165. 33 Voto de BOFFI BOGGERO e n CNCiv., Sala C, 2 6 / 1 2 / 1 9 5 6 , L.L., 86-747; id., Sala D, 1 3 / 1 2 / 1 9 8 3 , L.L., 1984-A-409.

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1541. SUJETOS FACULTADOS PARA INVOCAR LA NULIDAD a) Regla Si se t r a t a de u n a nulidad absoluta, todos los que tengan u n inters legtimo p u e d e n requerir la nulidad del negocio. b) Alcance Esto n o quiere significar q u e la accin de nulidad absoluta sea u n a accin popular y que cualquier p e r s o n a p u e d a p r e s e n t a r s e a solicitarla. Para poder hacerlo, conforme a lo q u e exige el artculo 1047, deber j u s tificar ese inters legtimo, p u e s "sin inters no h a y accin". c) Siyeto carente de legitimacin

No o b s t a n t e la amplitud de invocacin de la nulidad absoluta, el artculo 1047, prrafo segundo, niega legitimacin al q u e h a ejecutado el acto sabiendo o debiendo s a b e r el vicio que lo invalidaba, p u e s aqu se interpone el principio nemo auditur. Por otra parte, cabe advertir, q u e la norma alude al q u e ha ejecutado el acto. Ello motiv criticas razonadas, pues en rigor debi decir "el que h a ejecutado u otorgado el acto", como lo hace el artculo 1683 del Cdigo chileno, fuente de nuestro artculo 1047. Sin embargo, la doctrina h a entendido que ejecutar tambin equivale a otorgar (conf. Zannoni, Cifuentes, Segovia, Llerena, Lpez Olaciregui, Salvat, Borda, Llambas, entre otros). d) Excepcin de nulidad

Sin perjuicio de lo dicho, asistimos razn a Llambas c u a n d o afirma, que si el acto invlido no h a sido ejecutado (ac el verbo se utiliza en su sentido estricto), es admisible que la nulidad se oponga (por va de excepcin de nulidad) a u n por la parte torpe, p u e s con tal defensa no estara fundando u n derecho en su propia torpeza, sino conservando u n a situacin legtima preexistente. e) Proyecto de reforma

Y, yendo a n m s lejos, el jurista precitado propuso, en u n a futura reforma, que slo se prohiba iniciar la accin de nulidad a la parte que hubiese obrado de mala fe y pretendiese extraer u n provecho de la declaracin de nulidad. As fue regulado en el Anteproyecto de 1954, artculo 210. Cabe acotar que, en esta lnea de p e n s a m i e n t o se coloca la reforma al artculo 9 5 9 del Cdigo Civil, realizada por la ley 17.711, en materia de accin de simulacin entre las p a r t e s , c u a n d o la m i s m a es ilcita. J) Nulidad relativa

Por el contrario, si se t r a t a de n u l i d a d relativa la impugnacin es limitada, p u e s de acuerdo con lo p r e c e p t u a d o por el artculo 1048, prrafo

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tercero, no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. Y ello es as, porque, a diferencia de la nulidad absoluta, la nulidad relativa se funda en la proteccin de u n inters particular; ella tiene u n beneficiario especfico en cuyo favor opera la sancin de nulidad 34 . Ahora bien, p a r a entender quines son esos beneficiarios, es preciso h a c e r a l g u n a s distinciones. g) Incapaces de hecho
35

La m i s m a ley haciendo aplicacin de este principio lo dice. As, refirindose a los s u p u e s t o s de incapacidad de hecho, casos tpicos de nulidad relativa, la primera parte del artculo 1049 dispone: "Lapersona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundndose en la incapacidad de la otra parte /...]". Disposicin que se repite en el artculo 1064. En sntesis, en los s u p u e s t o s de nulidad relativa, slo la parte incapaz puede alegar la nulidad, p u e s es el incapaz el beneficiado con la s a n cin de nulidad. Recurdese, que la ley lo incapacita de hecho y a n u l a s u s actos jurdicos p a r a protegerlo; ste es el fundamento. h) Incapaces de derecho

En cambio, c u a n d o la incapacidad es de derecho (vale decir, c u a n d o el agente se e n c u e n t r a alcanzado por u n a prohibicin legal especfica), es la parte capaz, perjudicada con el obrar de quien tiene prohibido hacerlo, quien tiene la facultad de solicitar la nulidad. Obsrvese que el fundamento de la incapacidad de derecho radica, en principio, en la proteccin de u n inters general, de la moral o de la ley. De all eme, tambin en principio, la incapacidad de derecho d a r lugar a u n a nulidad absoluta, sal vo que lo q u e est e n j u e g o sea u n inters particular. i) Inhabilitados

En el caso de actos celebrados por inhabilitados, la accin la tend r n stos, asistidos por s u s curadores, o solos, s h u b i e r a n sido rehabilitados; o s u s herederos en caso de fallecimiento. En el s u p u e s t o de los prdigos, en particular, debe entenderse que la accin de nulidad compete tambin al cnyuge, a s c e n d i e n t e s y d e s c e n d i e n t e s , respecto de los actos realizados por el prdigo sin la asistencia del curador; ya que el f u n d a m e n t o de la institucin es la proteccin de la familia. j) Vicios de la voluntad La s e g u n d a parte del artculo 1049 establece: "// Tampoco puede pedirla por razn de violencia, intimidacin o dolo, el mismo que lo caus, ni
CNCiv., Sala G, 2 6 / 1 2 / 1 9 8 5 . LX., 1986-B-338. Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "La demencia como b a s e de las nulidades en el Cdigo Civil", RDPC, 8-9.
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por error de la otra parte el que lo ocasion". Solucin que reitera el artculo 1158. E n estos s u p u e s t o s , el protegido por la ley es la vctima del error, del dolo o de la violencia. Por lo d e m s , los ejecutores de estos vicios (doloviolencia) no podran reclamar la nulidad, porque e s t a r a n invocando su propia torpeza. kj Lesin En m a t e r i a de vicio de lesin, la accin se d a exclusivamente a la vctima, o a s u s herederos en caso de fallecimiento (art. 954). 1) Simulacin En el caso de simulacin, tiene accin la parte contra quien se pretende m a n t e n e r el acto como si fuera real; si la simulacin fuere ilcita es necesario, a d e m s , que de la declaracin no se siga beneficio alguno p a r a el accionante. Tambin p u e d e n ejercer accin de simulacin los terceros que tengan algn inters en la declaracin de nulidad. m) Representantes

Asimismo estn legitimados p a r a invocar la nulidad, los representantes legales de los incapaces y el ministerio pupilar, actuando subsidiariamente c u a n d o el incapaz carezca de representacin, o promiscuam e n t e c u a n d o sta se ejerza sin diligencia y atencin (art. 59). n) Sucesores

Como se dijo, los sucesores universales p u e d e n ejercer la accin de n u l i d a d del c a u s a n t e , si el derecho que la c o m p r e n d e es transmisible (arts. 4 8 5 , 8 9 5 , 1195 y 3417); no as los s u c e s o r e s singulares. En relacin con los acreedores, slo p u e d e n ejercer la accin subrogatoria que regula el artculo 1196 (Llambas), salvo en el s u p u e s t o de la simulacin, en el que e s t n legitimados. 1542. INVOCACIN POR EL MINISTERIO PBLICO

Si la nulidad es absoluta, al e s t a r e n j u e g o el inters general, p u e d e ser articulada por el Ministerio Pblico en el inters de la moral o de la ley (art. 1047, 3 - prr.). Es decir, por el ministerio fiscal encargado de velar por la observancia y aplicacin de las leyes. En cambio, si la nulidad es relativa, al estar i n s t a u r a d a en funcin de u n inters particular, no p u e d e ser pedida s u declaracin por el Ministerio Pblico. Debe sin embargo destacarse, como se vio, q u e si se trata del ministerio pupilar, que a c t a en beneficio de los incapaces, p u e d e incoar la ac-

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cin de n u l i d a d relativa en s u c a r c t e r de r e p r e s e n t a n t e promiscuo de stos (arts. 59, 494, 1164), frente a la omisin o negligencia de los repres e n t a n t e s necesarios, a quienes la ley les h a confiado en primer trmino el cuidado de los incapaces. 1543. CONFIRMACIN DEL ACTO Si la nulidad es absoluta, sea el acto nulo o anulable, no p u e d e ser confirmado; es que si ello acaeciera subsistira la relacin jurdica gener a d a por el acto y se estara m a n t e n i e n d o viva la ofensa al inters general afectado (art. 1047, 4 a prr.). En cambio, si la nulidad es relativa, el acto puede ser confirmado y s a n e a r s e el vicio que padece, por estar enjuego slo u n inters particular (art. 1058). 1544. RENUNCIA DE LA ACCIN La accin de nulidad a b s o l u t a es irrenunciable, p u e s est comprometido u n inters general, y nadie puede r e n u n c i a r a su defensa: ni las partes, ni el Ministerio Pblico. En cambio, si lo que aparece violado por el acto es u n inters particular, caso de la nulidad relativa, el titular de ese inters, u n a vez desaparecido el defecto, podr renunciar a la proteccin que la ley le brinda. E s t a diferenciacin s u r g e ntida de la n o r m a c o n s e n t i d a en el artculo 19, que dispone: "La renuncia general de las leyes no produce efec to alguno; pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que slo miren al inters individual y que no est prohibida su renuncia". La m i s m a disposicin reitera el artculo 872. 1545. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN a) Planteo Por ltimo, la accin de nulidad absoluta es imprescriptible, p u e s por lo contrario se permitira la confirmacin tcita del acto por el t r a n s c u r s o del plazo de la prescripcin (sobre el tema vase infra. n 9 1591). b) Tesis minoritaria

E n u n a posicin minoritaria, casi de excepcin, algunos pocos autores a d m i t e n la prescripcin de la accin de nulidad absoluta. S u m a r i a m e n t e , afirman que la prescripcin es u n a institucin q u e se funda en motivos de inters pblico. Inters que exige, a los fines de la paz social y tranquilidad de los individuos, q u e los pleitos y acciones t e n g a n u n trmino de d u r a c i n en el tiempo; por lo cual, t o d a s las acciones son, en principio, prescriptibles, a u n la accin de nulidad absoluta. Solamente son imprescriptibles aquellas acciones que la ley declara tales. Al respec-

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to, a a d e n , q u e el artculo 4 0 1 9 ordena: "Todas las acciones son prescriptibles con excepcin de las siguientes [...]" y contiene u n a e n u m e r a cin de acciones entre las c u a l e s no se e n c u e n t r a la accin de nulidad (Llovers de Resk). c) Refutacin

No participamos de este criterio interpretativo. Las razones que venimos exponiendo y especficamente el criterio que lleva a distinguir la nulidad absoluta de la relativa, que es j u s t a m e n t e la defensa del inters general, fundan n u e s t r a postura. Pues ese inters general no puede depender de la actitud que quisiera a d o p t a r el titular de la accin, si pretendieran dejarla prescribir. Por lo d e m s , la sancin de la Ley de Fe de E r r a t a s , 17.940. sustituy las p a l a b r a s seaabsolutao refatiuaque la ley 17.711 haba ^'regado al modificado artculo 4 0 2 3 (el cual dispona la prescripcin de la accin de n u l i d a d en el plazo de diez a o s , sea a b s o l u t a o relativa), por trtese de actos nulos o anulables. Con lo cual, el legislador p u n t u a l m e n te corrigi el error inicial. La accin de nulidad a b s o l u t a contina siendo imprescriptible. A mayor a b u n d a m i e n t o , es til d e s t a c a r que la doctrina nacional es casi u n n i m e al aceptar que la accin de nulidad a b s o l u t a es imprescriptible (as: Arauz Castex, Llambas, Borda, Cifuentes. Buteler Cceres, A. Alterini, Salerno, Salvat, Lpez Olaciregui, Zannoni, entre otros], posicin que se reflej en las VI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil realizadas en S a n t a Fe, en 1977, donde se declar "Que de acuerdo con el orden jurdico vigente, la accin de nulidad a b s o l u t a es imprescriptible". XIV. NULIDADES TOTALES Y NULIDADES PARCIALES 1546. CRITERIO DE DISTINCIN: EXTENSIN DE LA SANCIN Segn la extensin de la sancin, la nulidad ser total o parcial. En el primer caso, todo el acto r e s u l t a r ineficaz; en el segundo, slo la clusula o disposicin viciada. Al respecto, el artculo 1039 dispone: "La nulidad de un actojuridico puede ser completa o slo parcial. La nulidad parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables". 1547. ALCANCE DE LA NULIDAD PARCIAL El artculo 1039 estatuye claramente, que la posibilidad de invalidar parcialmente u n acto depende de que la clusula, o parte viciada, sea separable.

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Atento a ello, las n u l i d a d e s parciales, q u e h a n sido admitidas pacficamente por la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a en m a t e r i a testamentaria, h a n sido fuertemente restringidas en materia de actos jurdicos bilaterales, p a r t i c u l a r m e n t e en los contratos. En esta senda, se h a dicho, que los c o n t r a t o s i m p o r t a n u n todo homogneo, u n conjunto; en ellos los cont r a t a n t e s no h a n querido u n a parte del acto desestimando otra, sino el todo. De all, que no parece aceptable, en principio, aislar s u s clusulas para admitir la nulidad parcial (Bibiloni). Por lo d e m s , subyace en esta materia el principio general de conservacin del acto jurdico. Analizaremos por s e p a r a d o , la aplicacin de la n u l i d a d parcial en cada u n a de estas m a t e r i a s . 1548. LA NULIDAD PARCIAL EN LOS CONTRATOS

El hecho de que las n u l i d a d e s parciales s e a n excepcionales en materia c o n t r a c t u a l no significa excluirlas en esta especie de negocio jurdico. Pero cierto es que, para su aplicacin deben respetarse determinados r e c a u d o s que analizaremos seguidamente. a) Negocio unitario

La cuestin de la nulidad parcial se p r e s e n t a c u a n d o el vicio apare ce en u n negocio nico, y no en negocios s e p a r a d o s y distintos salvo que stos t e n g a n tal relacin q u e u n o no p u e d a subsistir sin el otro Larenz. Zannoni). b) Negocio divisible

Para que proceda u n a nulidad parcial, el negocio unitario debe ser divisible, vale decir, que s u s p a r t e s o c l u s u l a s s e a n separables y que, lo que a n reste de l u n a vez excluida la parte nula, sea idneo p a r a subsistir como negocio jurdico (Cifuentes). c) Eficacia funcional. Prueba

Por ltimo, d a d o s los r e c a u d o s anteriores, negocio unitario y divisible, podr aplicarse parcialmente la nulidad, c u a n d o la parte vlida del negocio siga satisfaciendo los intereses econmico-sociales de los cont r a t a n t e s , que motivaron o p o r t u n a m e n t e la celebracin del negocio. Evidentemente s t a es u n a cuestin que q u e d a sometida, en gran medida, al criterio del juzgador, no pudiendo d a r s e m s que principios orientadores. En este sentido, y conforme a lo dicho, el j u e z deber apreciar si el negocio excluida la c l u s u l a a n u l a d a permite satisfacer la c a u s a final, e n t e n d i d a en s u doble acepcin objetiva y subjetiva.

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d) Supuestos legales Por otra parte corresponde sealar que, a veces, es la misma ley la que consagra la aplicacin de las nulidades parciales. Veamos los siguientes ejemplos: las clusulas nulas de una sociedad civil (art. 1653) no afectan la validez de la sociedad como tal; la clusula que fije al contrato de locacin un trmino menor que el establecido por la ley es de ningn valor, pero el contrato se considera eficaz y celebrado por el trmino mnimo previsto (art. 1507, Cd. Civ. y art. 2 S , ley 23.091); las donaciones que comprenden bienes presentes y futuros del donante, son nulas slo respecto de estos ltimos (art. 1800); en los contratos por adhesin a condiciones generales, la nulidad de una clusula predispuesta abusiva, como las de irresponsabilidad, no producen necesariamente la nulidad de todo el contrato. ej Quid de las transacciones Otras veces, en cambio, la ley veda la aplicacin de esta especie de nulidad. As por ejemplo: en materia de transacciones se establece la indivisibilidad de sus clusulas y la nulidad de todo el acto de transaccin, si cualquiera de ellas fuera nula o anulable (art. 834). Nos limitamos a apuntar que la doctrina no es pacfica sobre la aplicacin de esta norma. J] Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 El Proyecto contiene dos normas significativas en esta materia. En el artculo 1157 dispone que en los contratos con clusulas predispuestas o que hagan referencia a condiciones generales, se tendrn por no convenidas las clusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponente por daos corporales o la limiten por daos materiales sin una adecuada equivalencia econmica; y las que importen renuncia o restriccin a sus derechos, amplen los derechos del predisponente que resulten de normas supletorias (salvo que fuesen conocidas y aprobadas especialmente por escrito). Y el artculo 1155 dice que el contenido del contrato se integra con las normas imperativas, que se aplicarn en sustitucin de las clusulas que fueren incompatibles con ellas. Esta norma no alcanz a ser analizada en profundidad por la doctrina, pero parece sentar la regla de que el contrato que contiene disposiciones contrarias a normas imperativas no se anula, sino que ve sustituidas esas clusulas por las disposiciones imperativas; lo que en otras palabras quiere decir que slo se tornan ineficaces las reglas convencionales (supuesto de invalidez parcial), subsistiendo el contrato con una nueva integracin. 1549. LA NULIDAD PARCIAL EN LOS TESTAMENTOS En los testamentos actos unilaterales mortis causa, la nocin de nulidad parcial ha sido admitida pacficamente, pues en estos actos es

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m s concebible separar las clusulas, de modo que la nulidad de alguna de ellas no afecte a las dems. As por ejemplo: la nulidad de u n legado o de la institucin de heredero, no tiene por qu perjudicar las otras declaraciones de voluntad del testador (arts. 3715, 3730, 3 7 3 1 , entre otros). Sin embargo, si la nulidad de alguna m a n d a o clusula testamentaria se d e b e a u n vicio de forma, en e s t o s c a s o s , caera todo el t e s t a m e n t o (art. 3 6 3 0 ) . XV. PRINCIPALES SUPUESTOS DE NULIDAD 1550. METODOLOGA DE LA EXPOSICIN D a d a la independencia de las clasificaciones b s i c a s de las nulidades, u n negocio jurdico p u e d e ser: nulo de nulidad absoluta; nulo de nulidad relativa: a n u l a b l e de nulidad absoluta; a n u l a b l e de nulidad relativa. Ahora bien, respecto de cules actos son considerados nulos o anulables, la misma ley lo determina. En efecto, el Cdigo Civil realiza u n a enumeracin de los actos nulos en los artculos 1040 a 1044; en tanto, mencion a s u p u e s t o s de actos anulables en el artculo 1045. Veremos m s adelante q u e e s t a s enunciaciones no son taxativas. En cambio, no e n u m e r a actos de nulidad a b s o l u t a o relativa. A partir de ahora, examinaremos las e n u m e r a c i o n e s legales de actos n u l o s y a n u l a b l e s , aludiendo tambin a si se t r a t a de nulidad absoluta o relativa. 1551. ACTOS NULOS. ENUMERACIN

Los artculos 1041 y 1044 e n u m e r a n los diversos s u p u e s t o s de actos nulos. Se h a interpretado que esta enunciacin es ejemplificativa, pues cabe declarar la nulidad en el s u p u e s t o de que alguna falla del acto importe la ausencia de los recaudos de validez, a u n q u e no pudiera encuadrrsela en alguno de los casos enumerados por las normas referidas. Ello se justifica en la existencia de nulidades virtuales (Spota, Cifuentes). 1552. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS AL SUJETO: ARTCULOS 1041 A 1044 La e n u m e r a c i n de los actos n u l o s por fallas relativas al sujeto est precedida e n el Cdigo de u n a n o r m a dispositiva general q u e se refiere a la c a p a c i d a d del agente. Precepta el artculo 1040: "El acto jurdico para

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ser vlido debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho". La n o r m a se refiere genricamente a la capacidad como atributo de la personalidad, vale decir, a la capacidad de h e c h o y a la capacidad de derecho. De tal modo, la n u l i d a d p u e d e c o r r e s p o n d e r a la carencia de u n a o de otra. Debe tenerse en c u e n t a q u e alude a quien a c t a como parte, p u e s el otorgante (v. supra, n e 1124) p u e d e ser incapaz sin q u e por ello se afecte la validez del negocio (art. 1897). P a s a m o s a e n u m e r a r los actos nulos. a) Actos ejecutados por incapaces absolutos de hecho (art. 1041)

Dispone el artculo 1041: "Son nulos ios actos jurdicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representacin necesaria". La norma, obviamente, se refiere a la incapacidad de hecho, pues no hay incapacidades absolutas de derecho, ni se suplen por representacin. La ley a n u l a los actos j u r d i c o s otorgados p e r s o n a l m e n t e por las p e r s o n a s e n u n c i a d a s taxativamente en los incisos 2-, 3 e y 4 S del artculo 54, sin la debida representacin. A saber, los actos de: los menores imp b e r e s , los d e m e n t e s interdictos, los s o r d o m u d o s declarados tales. Las p e r s o n a s por nacer (inc. 1) q u e d a n excluidas, ya q u e no p u e d e n a c t u a r por s m i s m a s en n i n g u n a circunstancia. La nulidad es relativa, p u e s lo que est e n j u e g o es u n inters particular. En consecuencia, si el acto h a sido conveniente podr ser confirmado o p o r t u n a m e n t e . La tesis q u e sostiene q u e estos actos son de nulidad absoluta (Lpez Olaciregui, Buteler, Etcheverry Boneo) est hoy a b a n d o n a d a . b) Actos ejecutados por incapaces relativos de hecho (art. 1042)

El artculo 1042, en su primera parte, estatuye: "Son tambin nulos los actos jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto [...]". La n o r m a en examen no es del todo clara, al expresar incapaces en c u a n t o al acto, p u e s en u n a interpretacin literal, pareciera querer atender a la incapacidad de derecho. As lo h a n entendido algunos autores, no slo por la redaccin referida, sino tambin por la nota de Vlez al artculo, que menciona a los religiosos, fallidos, tutores y curadores, respecto de algunos actos (Buteler Cceres, Borda). Pero toda posible confusin se disipa por la c o n s u l t a de la fuente de la disposicin legal, q u e es el artculo 789, inciso 2 Q , del Esbocode Freitas (conf. Llambas) y porque las incapacidades de derecho estn contempladas en el artculo 1043 y n a d a hace pensar que se h a querido repetir el precepto (conf. Cifuentes, Salvat, Etcheverry Boneo).

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De modo que la norma aprehende slo la hiptesis de actos otorgados por menores adultos. La nulidad, tambin en este caso, es relativa, pues lo que la ley protege con la sancin de nulidad es el inters particular del menor adulto. c) Actos ejecutados sin poder o legitimacin (art. 1042, segundo prrafo) El artculo 1042, segunda parte, contina diciendo: "Son tambin nulos los actos jurdicos [...] que dependiesen de la autorizacin del juez, o de un representante necesario". En esta disposicin incluimos los actos otorgados por personas que, si bien tienen capacidad de hecho (aptitud genrica), carecen de poder de disposicin. Vale decir, no tienen, por s mismos, aptitud (especfica) para el acto concreto que realizan, pues para poder efectuarlo vlidamente, requieren la pertinente asistencia del juez, o del representante necesario, o de la persona habilitada al efecto. Quedan comprendidos los siguientes casos: menores emancipados, en las hiptesis del artculo 135; inhabilitados (art. 152 bis); representantes no autorizados: Se trata de los actos obrados por representantes necesarios de los incapaces, sin la autorizacin del juez, cuando sta es necesaria. Por ejemplo: los padres para poder disponer de un inmueble cuyo dominio comparten con el menor, necesitan la pertinente autorizacin judicial (art. 297) e intervencin del asesor de menores (art. 494); lo mismo respecto de los bienes comprendidos en los supuestos de los artculos 298 y 299. Con relacin a los tutores, similar limitacin les imponen los artculos 434 y 443. Si as no proceden, los actos son nulos de nulidad relativa. En aplicacin de estos criterios, la jurisprudencia mayoritaria ha resuelto declarar nula de nulidad relativa la enajenacin hecha por el padre o madre viudos, en inters propio y en el de sus hijos menores, de un inmueble ganancial transmitido por el cnyuge fallecido, sin autorizacin judicial 36 . Ms dudosa es la calificacin que corresponde a la enajenacin del inmueble ganancial hecho por un cnyuge sin la autorizacin del otro (art. 1277), aunque muchos fallos se inclinan por la nulidad relativa 37.

36 CNCiv.,SalaF, 15/7/1971, E.D., 41-329: id., SalaC, 18/2/1977, E.D., 75-222; id., id.. 5/9/1980, E.D., 90-619; id., SalaD, 30/10/1979, L.L., 1980-C-159. 37 CCiv. y Com., Santa Fe, 27/11/1973, E.D., 63-469; CNCiv., Sala D, 14/12/1971, E.D., 42-608.

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d) Actos ejecutados por incapaces a su respecto (art. 1043)

de

derecho

El artculo 1043 dispone: "Son igualmente nuos los actos otorgados por personas a quienes por este Cdigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare". La n o r m a se refiere c l a r a m e n t e , a los actos otorgados por quienes p a d e c e n u n a incapacidad de derecho respecto del acto. Es sabido que no h a y "incapaces de derecho", sino slo incapacidades con relacin a ciertos actos y sujetos. Por ello no es posible hacer u n a e n u m e r a c i n exhaustiva, y debe analizarse en cada caso si el sujeto padece o no u n a incapacidad con relacin al acto. A ttulo de ejemplo, son c o m p r a v e n t a s n u l a s por incapacidad de derecho, las e n u n c i a d a s en el artculo 1361. Con relacin al carcter de la nulidad, no es posible afirmar, de a n t e m a n o , si en estos casos corresponde u n a nulidad a b s o l u t a o relativa. Ser m e n e s t e r investigar previamente, si es u n inters general o particular el q u e inspira la incapacidad i m p u e s t a por la ley. Por regla general, s e r n n u l i d a d e s a b s o l u t a s , p u e s e s a s prohibicion e s o incapacidades tienen la finalidad de principio de prohibir actos inmorales. Pero excepcionalmente, h a y i n c a p a c i d a d e s de derecho en las q u e prevalece u n inters particular; por ejemplo: el impedimento p a r a comp r a r que alcanza a los p a d r e s , tutores, c u r a d o r e s , albaceas y m a n d a t a rios, respecto de los bienes m e n c i o n a d o s en el artculo 1361, incisos l e a 4. En estos casos, si se infringe la prohibicin el acto ser nulo de n u lidad relativa. Por otra parte, cabe advertir que, p a r a que el acto sea nulo, la incapacidad de derecho debe aparecer manifiesta en el acto. 1553. ACTOS NULOS POR FALLAS OSTENSIBLES RELATIVAS AL OBJETO: ARTCULO 1044, SEGUNDA CLUSULA a) Texto legal El artculo 1044, en s u segunda clusula, establece: "Son nulos los actos jurdicos [...] cuando J'uese prohibido el objeto principal del acto [.:.]". b) Hiptesis comprendidas

Los s u p u e s t o s de nulidad por falla del objeto h a n sido analizados supra, n m e r o 1139, a donde remitimos. A p u n t a m o s que p a r a que e s t a s fallas ocasionen la nulidad es necesario que el defecto del objeto se e n c u e n t r e manifiesto en el acto. De lo contrario y s e g n lo dispuesto en el artculo 1045, el acto ser anulable.

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c) Carcter de la nulidad El c a r c t e r de la nulidad e s t a r dado por la n a t u r a l e z a del inters tutelado; es decir que no n e c e s a r i a m e n t e la nulidad ser absoluta, como lo sostena a n t a o la doctrina (conf. con n u e s t r o criterio, Cifuentes, Lioveras de Resk). 1554. ACTOS NULOS POR ILICITUD DE LA CAUSA
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La c a u s a es u n elemento a u t n o m o del negocio jurdico (v. supra, nros. 1143 y sigs.), por lo que los defectos que la afecten p u e d e n c a u s a r la invalidez del negocio jurdico. Las hiptesis de nulidad por defecto de la c a u s a h a n sido estudiad a s supra, n m e r o 1154 a donde remitimos. La nulidad en principio, ser a b s o l u t a por e s t a r involucrado el inters general. 1555. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS A IJ\ FORMA: ARTCULO 1044, TERCERA CLUSULA a) Principio general El artculo 1044, clusula tercera dispone: "Son nulos los actos jurdicos [...] cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley". El texto se refiere a los actos formales solemnes o, siguiendo la terminologa m s moderna, a las solemnidades a b s o l u t a s , es decir, aquellas cuya observancia hace a la validez del acto. En s u m a , la n o r m a c o m e n t a d a establece los efectos que ya e s t a b a n previstos en los artculos 9 7 5 a 977. A ttulo de ejemplo mencionamos: el t e s t a m e n t o destituido de las formas legales (art. 3632); la donacin de u n bien inmueble no otorgada en escritura pblica (art. 1810); el nomb r a m i e n t o de t u t o r dativo q u e no se hiciese en e s c r i t u r a pblica (art. 383); etctera. En cambio, en los negocios formales de solemnidad relativa, el acto no es ineficaz a b s o l u t a m e n t e , p u e s p a r a el cumplimiento de s u s efectos propios y frente a terceros, vale como acto en que las partes se obligaron a cumplir con la formalidad estatuida. As por ejemplo, el s u p u e s t o ya estudiado de los artculos 1184 y 1185 (v. supra, nq 1222). b) Nulidad refleja (art. 1044 infine)

El artculo 1044, en su ltima parte, estatuye: "Son nulos los actos jurdicos [...] cuando dependiese para s u validez de laforma instrumenta y fuesen nulos los respectivos instrumentos".
Bibliografa especial: MESTRE, Jacques, "De quelques annulations de contrats par illicit de la cause", RTDC, 1997-115.
38

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La n o r m a contempla u n a especie que q u e d a comprendida en el s u p u e s t o general analizado. Es decir que la nulidad del i n s t r u m e n t o acar r e a r la nulidad del acto, si ste dependiese de u n a forma a b s o l u t a (v. supra, n r o s . 1247 y sigs.). En cambio, la nulidad del acto no a r r a s t r a la del i n s t r u m e n t o ; as, por ejemplo, la nulidad de la hipoteca no influye sobre la eficacia de la escritura hipotecaria, la que conserva eficacia acerca de la entrega del capital p r e s t a d o por el acreedor, de la presencia de las p a r t e s en el lugar y fecha indicados, reconocimiento de los testigos, etctera (Llambas) (v. supra, n e 1253). 1556. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS AL CONTENIDO O MODO DE QUERER EL ACTO: ARTCULO 1044, PRIMERA CLUSULA Entre los requisitos que debe reunir el contenido del acto jurdico para que ste sea vlido, mencionamos la b u e n a fe en el modo de efectuarlo. En este sentido, cabe recordar que la lesin, la simulacin y el fraude son vicios de la b u e n a fe del negocio jurdico. Sin embargo, en el fraude el acto es inoponiblc a los acreedores que iniciaron y triunfaron en la accin revocatoria (arts. 961 y 965). Por su parte, la simulacin, segn expresa el Cdigo (arts. 9 5 4 y 1045), importa u n vicio que acarrea la anulabilidad del acto. Del mismo modo la lesin. Aqu analizamos s u p u e s t o s distintos, que son el fraude y la simulacin p r e s u m i d o s por la ley. a) Simulacin presumida por la ley

Al respecto, el artculo 1044, en su clusula primera, estatuye: "Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley [...]". No b a s t a , entonces, que se celebre u n acto de simulacin ilcita, o fraudulento; sino que estos vicios deben estar p r e s u m i d o s por la ley. Es el derecho positivo el q u e juzga el acto, lo valora e impone la sancin de nulidad. Se trata, a d e m s , de p r e s u n c i o n e s j u r i s etdejurey, por lo t a n t o , h a c e n ingresar tales actos en la categora de nulos. Sucede que en estos s u p u e s t o s , el legislador h a tenido en c u e n t a la importancia de determinados bienes y la particular posicin m s dbil de algunas personas, brindndoles u n a especial proteccin. Son c a s o s de simulacin p r e s u n t a : la locacin de bienes de la socied a d conyugal celebrada por el marido, d e s p u s de i n t e r p u e s t a la d e m a n da de separacin de bienes (art. 1297 1- parte); el recibo anticipado de alquileres otorgado por ste en la m i s m a situacin (art. 1297 2- parte); la venta efectuada por el c a u s a n t e a favor de u n heredero forzoso con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo, que es n u l a como venta y se pres u m e donacin imputable a la porcin disponible (art. 3604); las dispo-

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siciones t e s t a m e n t a r i a s en beneficio de u n incapaz p a r a suceder, ocult a s bajo las formas de contrato oneroso o por medio de p e r s o n a s interp u e s t a s (art. 3741). Respecto del carcter de la nulidad, en general, se h a n incluido estos casos en la nulidad a b s o l u t a (Arauz Castex, Lpez Olaciregui, Llover s de Resk, entre otros). Sin embargo, creemos con Cifuentes que, generalmente en estos casos la invalidez protege intereses particulares, as, por ejemplo, los sup u e s t o s de los artculos 1297 y 3 6 0 4 . E n consecuencia los actos sern nulos de nulidad relativa (conf. Zannoni). b) Fraude presumido por la ley

Son hiptesis de fraude p r e s u m i d o por la ley los pagos de alquileres por adelantado en los distintos s u p u e s t o s contemplados por el artculo 1575. Tambin p u e d e n considerarse tales, los negocios contemplados en el artculo 118, LC. La sancin prevista en la LC es la ineficacia (interpretada como inoponibilidad), m i e n t r a s q u e el Cdigo Civil alude a nulidad. Sin embargo, a n u e s t r o juicio, se t r a t a siempre de actos inoponibles, p u e s n a d a empece a la validez de los pagos entre las partes del a r r e n d a m i e n t o . XVI. ACTOS ANULABLES. ENUMERACIN 1557. ACLARACIN PREVIA

Siguiendo el mismo mtodo adoptado p a r a los actos nulos, enunciaremos distintos s u p u e s t o s de actos anulables, teniendo en c u e n t a las fallas concernientes a c a d a u n o de los elementos del acto jurdico y a su contenido. Como p o d r observarse del anlisis de los s u p u e s t o s e n u n c i a d o s , la falla o el defecto, en estos casos, no surge manifiesta p a r a el juzgador, de all el carcter de anulable. 1558. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS AL SUJETO: ARTCULO 1045, PRIMERA Y SEGUNDA CLUSULAS El artculo 1045, en su p r i m e r a parte, contempla dos s u p u e s t o s diversos que analizaremos por s e p a r a d o . a) Actos ejecutados sin discernimiento

Comienza diciendo el artculo 1045: "Son anulables los actos jurdicos cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razn [...]".

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En realidad no se refiere a s u p u e s t o s de falta de capacidad, sino de discernimiento (art. 921). Por ello, se aplica: a los actos de los d e m e n t e s no interdictos, caso en el cual el n e gocio podr ser a n u l a d o aplicndose el artculo 1045 en examen, siempre q u e se p r u e b e que en el m o m e n t o m i s m o de otorgarlo careca de razn, salvo posterior declaracin de incapacidad p u e s , en ese caso, slo deber acreditar q u e en la poca q u e celebr el negocio la causa de la interdiccin exista pblicamente, conforme a lo q u e dispone el artculo 4 7 3 , primera parte (v. supra, n r o s . 506 y sigs.); a la privacin accidental de la razn, q u e contempla s u p u e s t o s tales como: actos otorgados en estado de embriaguez, drogadiccin, etctera, s u p u e s t o s en q u e el negocio es a n u l a b l e 39 , de nulidad relativa. b) Actos ejecutados con incapacidad de derecho oculta

El artculo 1045 c o n t i n a diciendo: "Son anulables los actos jurdicos [...] cuando no fuera conocida su incapacidad impuesta por la ley al tieinpo de firmarse el acto [...]". Hemos sealado q u e el acto otorgado en contra de u n a prohibicin legal especfica es nulo (art. 1043), pero si esta situacin no aparece manifiesta, es decir, la incapacidad de derecho est oculta, el artculo 1045 le da el carcter de anulable. Es d u d o s a la eficacia prctica de este dispositivo. La mayora de la doctrina considera que contempla la hiptesis en que se h a ocultado la existencia de u n a incapacidad de derecho (conf. Salvat, Llambas, Buteler Cceres, Arauz Castex, Cifuentes, Zannoni). Pero los ejemplos q u e se d a n son susceptibles de ser comprendidos en otras previsiones normativas. As, se dice que habra nulidad si u n tutor compra los bienes de su pupilo por interpsita persona; parecera q u e en este caso h a y u n a simulacin por interposicin de personas hecha para violar u n a disposicin legal. Lo mismo que c u a n d o alguien oculta ser casado p a r a poder vender u n inmueble sin asentimiento conyugal: aqu h a y falta de legitimacin o poder p a r a disponer (conf. Zannoni). 1559. ACTOS ANULABLES POR FALLAS OCULTAS RELATLVAS AL OBJETO: ARTCULO 1045, TERCERA CLUSULA Precepta el artculo 1045, c l u s u l a tercera: "Son anulables los actosjurdicos [...] cuando la prohibicin del objeto del acto nofuese conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho [...]". La n o r m a alude a aquellos negocios q u e padecen fallas en el objeto, por no cumplir los r e c a u d o s legales, pero q u e a p a r e c e n ocultas p a r a el juzgador quien deber practicar u n a investigacin p a r a detectarlo.
CNCiv., S a l a B , 3 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 9 7 - 1 8 3 .

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Por ejemplo, u n contrato de locacin de servicios q u e e n c u b r a la vol u n t a d de concretar fines ilcitos, o u n contrato de ahorro y prstamo q u e e n c u b r a u n juego de azar. Con relacin al carcter de la nulidad, la m i s m a p o d r ser a b s o l u t a o relativa conforme a lo que expusimos supra. 1560. ACTOS ANULABLES POR ILICITUD OCULTA DE LA CAUSA Al igual que en el s u p u e s t o del objeto, si la ilicitud de la c a u s a se enc u e n t r a oculta, el acto ser a n u l a b l e y no nulo. Con relacin al carcter de la nulidad la m i s m a ser en principio a b soluta. 1561. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS A LA FORMA: ARTCULO 1045, QUINTA CLUSULA El artculo 1045, en su ltima parte, dispone: "Son anulables los actos jurdicos [...} si dependiesen para su validez de la forma instrumental, u fuesen anulables los respectivos instrumentos". Esta norma tiene correlatividad con el artculo 1044 ya referido, pues trata de los actos formales en que se exige legalmente la declaracin por i n s t r u m e n t o y ste es anulable. Tambin aqu, debe t r a t a r s e de u n negocio formal solemne (conf. Zannoni; Borda). Se trata, por tanto, de u n a anulabilidad refleja que se propaga del instrumento al acto. Un ejemplo nos proporciona la n o r m a del artculo 9 8 9 , al declarar a n u l a b l e s los i n s t r u m e n t o s pblicos c u a n d o alguna de las partes los arguyen de falsedad en el todo, o en u n a parte principal, o tienen imperfecciones materiales no salvadas. 1562. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS AL CONTENIDO O MODO DE QUERER EL ACTO: ARTCULO 1045, CUARTA CLUSULA - ARTCULO NULIDAD REIJ\TTVA

954.

El artculo 1045, en su c l u s u l a c u a r t a dispone: "Son anulables los actos jurdicos ... cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude y simulacin [...]". Por su parte, el artculo 9 5 4 precepta: "Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin. Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actosjurdicos c u a n d o u n a de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin (...". Vale decir, c u a n d o el acto padezca del vicio de lesin subjetiva.

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El artculo 1045, como ya se ha sealado, peca por omisin y por exceso. Por omisin, pues no menciona al dolo. Por exceso, porque refiere al fraude que no ocasiona ni la nulidad ni la anulabilidad del acto, sino su inoponibilidad. Por lo dems, las normas mencionan los vicios de la voluntad y de la buena fe: error, dolo, violencia, lesin o simulacin; todos supuestos de actos anulables. Obviamente se trata, en todos los casos, de nulidad relativa, por estar afectado slo un inters particular. XVII. EFECTOS DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS 4 1563. PLANTEO Por efectos de la nulidad de los actos jurdicos, se entienden las consecuencias jurdicas que produce la declaracin de nulidad (Arauz Castex). La nulidad priva al acto jurdico de sus efectos propios o normales, vale decir, de aquellos efectos que las partes persiguieron al otorgarlo. De tal manera, descalifica como tal al negocio jurdico, que justamente se caracteriza por tener como fin inmediato la produccin de esos efectos jurdicos queridos por las partes (art. 944). En consecuencia, la nulidad origina la sancin que recae sobre las personas y consiste en la negacin de la adquisicin, modificacin o extincin de derechos a que estaba destinado el acto y a las consiguientes restituciones, si el mismo se ejecut. En otras palabras, dictada la sentencia de nulidad, y encontrndose sta firme, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de otorgarse el acto jurdico; para ello, desaparecen los derechos y obligaciones que hubieran nacido de aquel acto y, en su caso, deben restituirse los bienes que se hubiesen entregado en virtud de l. La razn es sencilla: la nulidad (entendida genricamente como negacin del negocio jurdico) tiene la virtud de crear la necesidad jurdica de que no se produzcan los efectos propios del acto. De tal modo, la nulidad es una categora jurdica dirigida por la ley hacia la obtencin, en la medida posible, del resultado consistente envolver las cosas al estado en que se encontraban antes de que el acto se otorgue (Lpez Olaciregui). Estas consecuencias jurdicas concretas alas que la declaracin de nulidad abre paso son los llamados efectos de la nulidad, que se encuentran legislados en los artculos 1050 y siguientes.
40 Bibliografa especial: MOYANO, "Las restituciones del art. 1052 del Cdigo Civil no son consecuencia de la anulacin de los actos jurdicos", J.A., 43-294; LPEZ OLACIREGUI, J o s Mara, "De la nulidad de los actos jurdicos (2- parte)", Lecciones y ensayos, n919; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "Efectos de la sentencia de nulidad entre las partes", L.L., 1984-C-1067.

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GENERAL

El articulo 1050 dispone: "La nulidad pronunciada por losjueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". b) Alcance Inicialmente p u e d e decirse que el efecto invalidatorio se proyecta hacia el p a s a d o , reponiendo las cosas en el estado en que se e n c o n t r a b a n a n t e s de la celebracin del negocio (conf. Llovers de Resk); y hacia el futuro, p u e s el negocio no t e n d r ya aptitud p a r a producir los efectos que las partes perseguan con su celebracin. Adems, los efectos de la declaracin de nulidad se proyectan tanto respecto de las partes como de terceros. c) Efecto primordial

La conjugacin de las afirmaciones precedentes, lleva a concluir en que el principal efecto de la declaracin de nulidad de u n negocio jurdico es la extincin de todos los derechos reales o personales causados en el negocio anulado: y por ende, el deber de restitucin de las cosas que se hubiesen transmitido con c a u s a en ese negocio invlido. d) Excepciones

Sin embargo, el principio antes aludido rio es absoluto, y en aras de la proteccin de otros valores, se excepciona en favor de los terceros de b u e n a fe que h u b i e s e n adquirido derechos reales o personales a ttulo oneroso (art. 1051). Sobre este t e m a se vuelve luego con mayor extensin. Por lo d e m s , la nulidad priva al negocio de s u s efectos "normales", por lo que subsistiendo como hecho jurdico, p u e d e producir otros efectos (art. 1056). 1565. DISTINTAS INTERPRETACIONES SOBRE EL ALCANCE DEL PRINCIPIO GENERAL Lo expuesto por nosotros, en el p u n t o anterior, n o es compartido pacficamente por la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a nacional. As, algunos autores h a n discutido que el artculo 1050 del Cdigo Civil siente u n verdadero principio general; otros, e n cambio, cuestionan su aplicacin a los actos nulos; incluso, h a y j u r i s t a s que controvierten o limitan el efecto retroactivo propio de la nulidad. Sumariamente, y a efectos de no perdernos en discusiones tericas, expondremos las distintas corrientes de opinin en tres tesis. Luego a p u n t a r e m o s lo resuelto por la j u r i s p r u d e n c i a y n u e s t r a posicin.

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a) Tesis que niega la existencia de un principio general contenido en el artculo 1050 del Cdigo Civil Moyano entiende que la nulidad priva al acto jurdico de sus efectos propios o normales, pero le niega al artculo 1050 el carcter de principio general por considerar que esta norma, y las que le siguen, no regulan efectos propios de la nulidad, reconociendo en ellas slo consecuencias de otros institutos que, a veces, funcionan simultneamente con la nulidad. En consecuencia, para este autor los efectos que produce la sentencia de nulidad tienen su origen en la aplicacin de normas jurdicas que regulan especficamente distintos institutos, por ejemplo: posesin, pago indebido, enriquecimiento sin causa, etctera. De modo que las restituciones a que da lugar la nulidad no son efectos de esa sentencia, sino de los ttulos que se posean al tiempo de otorgarse el acto, por lo cual, el derecho a exigir la pertinente restitucin no surge de la sentencia de nulidad, sino de la eventual accin que se haya entablado para obtenerla y en la cual se deber probar el derecho a la restitucin. b) Tesis que aplica los artculos 1050 y subsiguientes slo respecto de los actos anulables Para Llambas, los artculos 1050 y siguientes del Cdigo Civil son aplicables solamente a los efectos de la sentencia de nulidad de los actos anulables, pues, en opinin del autor, la norma del artculo 1050 es clara al referirse a la "nulidad pronunciada por los jueces", y slo los actos anulables requieren de una sentencia para ser invalidados (art. 1046). En cambio, aade Llambas, en los actos nulos la invalidez proviene exclusivamente de la ley con independencia de toda sentencia judicial, por ser nulos "aunque su nulidad no haya sido juzgada" de acuerdo con la norma del artculo 1038. De tal forma, si un acto nulo se hubiese ejecutado, le sern aplicables, a las consecuencias que haya producido, las normas del cdigo que regulen los derechos preexistentes al acto nulo, verbigracia, posesin, pago indebido, etctera. c) Tesis que limita el efecto retroactivo de las nulidades Segn una interpretacin minoritaria de la doctrina, se considera que el artculo 1050, en cuanto consagra la retroactividad de los efectos de la nulidad pronunciada por los jueces, slo funcionara respecto de los actos nulos, pues los anulables se reputan vlidos hasta la sentencia que los anula, de acuerdo con lo preceptuado, al menos literalmente, por el artculo 1046 (Machado). Sin embargo, esta posicin inicial luego fue limitada, abrindose paso una segunda tesis interpretativa, que destac que el artculo 1046 por un lado y los artculos 1050 a 1052 por el otro, corresponden a fuen-

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tes diversas; de modo tal, que el primero deba interpretarse en el sentido de que el acto anulable se reputa vlido mientras no fuese anulado, pero slo respecto de terceros, pues entre las partes operara siempre la retroactividad de los artculos 1050 y siguientes. En otras palabras, segn esta postura, respecto de los terceros la retroactividad slo es posible si el acto es nulo de pleno derecho, pero es irretroactivo el efecto cuando el acto es anulable (Llambas). d) Jurisprudencia Pocos son los pronunciamientos judiciales que establecen o niegan, en forma expresa, si la norma del artculo 1050 contiene un principio general en materia de efectos de la nulidad de los negocios jurdicos, salvo algn fallo aislado, que dijo: "El principio sentado por esta norma tiene carcter general y se aplica tanto a los actos nulos como a los anulables" 41. No hemos encontrado resoluciones especficas sobre el tema. Sin embargo, existe abundante jurisprudencia que resolvi que el efecto natural y nico de la nulidad de un acto jurdico, conforme a lo normado por el artculo 1050, es volver las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto nulo o anulable [...] siendo obligacin de las partes, restituirse mutuamente lo que han percibido o recibido en virtud o por consecuencia del acto nulo o anulable 42 . Algunos autores, con razn, han visto en estos fallos un reconocimiento, aunque a veces no expreso, del principio general de los efectos de la sentencia de nulidad establecido en el artculo 1050 (Llovers de Resk). Respecto al alcanc y aplicaciones de los efectos de la nulidad, la jurisprudencia es casi pacfica al considerar que no es necesario distinguir esos efectos segn se trate de las partes intervinientes en el acto invalidado o de terceros ajenos a l 43 . Asimismo, existen pronunciamientos donde expresamente se reconoce que los efectos de la sentencia de nulidad son idnticos, sea el acto nulo o anulable 44 . Sin embargo, tambin se ha resuelto, fundamentalmente antes de la sancin de la ley 17.711, que los efectos de la nulidad en relacin con los terceros, se diferenciaban segn el acto fuera nulo o anulable, receptndose, de ese modo, la tesis de Llambas. En esta senda, se resolvi; que la accin de reivindicacin intentada por el propietario desposedo a
C P C i v . y C o m . , La Plata, 1 6 / 6 / 1 9 3 1 , J.A., 35-1482. CNCiv.,SalaF, 17/12/1959.L.L., 98-728; id., S a l a B , 2 2 / 4 / 1 9 8 2 , J.A., 1983-1-602; id., Sala A. 1 6 / 4 / 1 9 8 5 , L.L., 1985-C-487. 43 CNCiv., S a l a C , 2 9 / 3 / 1 9 7 4 , L.L., 155-65; id., S a l a F , 2 7 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-D-295; id., d., 1 5 / 1 1 / 1 9 7 9 , E.D., 83-438; SCBuenos Aires, 2 9 / 2 / 1 9 7 2 , L.L., 147-376. 44 CNCiv., S a l a F , 1 7 / 1 2 / 1 9 5 9 , L.L., 98-728; C l 5 Civ. y Com. Mcdes, 3 / 9 / 1 9 5 4 , L.L., 76475.
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raz de u n acto anulable, no procede contra el a d q u i r e n t e de b u e n a fe y a ttulo oneroso; en cambio, seria viable frente al acto nulo 4 5 . Pero cabe a p u n t a r , q u e la j u r i s p r u d e n c i a cambi s u s t a n c i a l m e n t e luego del a o 1968. No o b s t a n t e , la tesis de Llambas constituy u n a a v a n z a d a del p e n s a m i e n t o jurdico argentino, en c u a n t o se propona s u s t r a e r de la aplicacin del viejo artculo 1051 a los s u b a d q u i r e n t e s de inmuebles a ttulo oneroso y de b u e n a fe. e) Nuestra posicin

Como lo a p u n t a m o s precedentemente, consideramos que el artculo 1050 consagra el principio general del efecto retroactivo de la nulidad de los actos jurdicos, aplicable tanto a los actos nulos como a los actos anulables. Si no hay acuerdo entre las partes sobre la presencia, o no, de u n vicio en el negocio que celebraron, siempre deber intervenir el juez, sea el acto nulo o anulable y dictada la sentencia, slo existe u n a nulidad: la p r o n u n c i a d a por el juez. Pues u n a vez declaradas, todas las nulidades producen los mismos efectos, a u n c u a n d o en u n tiempo anterior pudieron h a b e r sido distintas las condiciones o formas en q u e se las lleg a declarar (Lpez Olaciregui). El hecho de que el artculo 1038 precepte, como destaca Llambas, que los actos nulos se reputan tales a u n q u e su nulidad no haya sido juzgada, no autoriza la conclusin del autor, p u e s ello no quiere significar que la nulidad, en caso de conflicto, no deba ser siempre invocada frente a u n tribunal, ya que por nulo que sea el negocio, nadie puede hacer justicia por mano propia. De modo tal, los efectos de la nulidad sern los mismos en todos los casos, p u e s como bien seala Llovers de Resk, "no hay alteracin en la facultad jurisdiccional, porque el juez compruebe u n vicio del acto jurdico o porque establezca su existencia. El juez, al dictar sentencia, pronuncia la nulidad del acto jurdico con los efectos que establece el artculo 1050". Nuestra conclusin, que pudo generar alguna duda en el sistema de Vlez Sarsfield, queda avalada por la redaccin actual que la ley 17.711 dio al artculo 1051, al incorporar u n agregado que dice: sea el acto nulo o anulable. Esta tesis es la sostenida por la mayora de la doctrina contemporn e a (Lpez Olaciregui, Llovers de Resk, Zannoni, Borda, Cifuentes). 1566. EFECTOS PROPIOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD E s t r e c h a m e n t e vinculada con lo t r a t a d o en el p u n t o anterior, aparece p l a n t e a d a la cuestin relativa a si la sentencia de nulidad produce, o no, efectos propios.
CCiv. 2 a Cap., 2 2 / 6 / 1 9 4 5 , J.A., 1945-IH-932; CApel.Civ. Com., Rosario, en pleno, J.A., 1943-1-771; SCBuenos Aires, 1 1 / 1 2 / 1 9 6 1 , E.D., 2-657. 46 DASSEN, Julio, "Efectos de las nulidades; art. 1052 del Cdigo Civil argentino", Revista CrticadeJurisprudencia, 1934-125; "Efectodelanulidad: arts. 1050y 1052", J.A., 1956-111-85.
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a) Tesis que niega efectos propios a la

sentencia

Un sector doctrinario considera que la sentencia q u e declara la n u lidad del negocio jurdico carece de efectos propios, de modo que las restituciones recprocas a q u e h a lugar tienen su c a u s a en los ttulos a n t e riores q u e las p a r t e s t e n g a n a las cosas objeto de e s a s restituciones (Moyano, y con matices propios Llambas, Arauz Castex), llegando a afirm a r Spota q u e sera necesario ejercer dos acciones, u n a tendiente a la declaracin de nulidad y otra p a r a obtener la restitucin de las cosas entregadas en razn del acto a n u l a d o . Esta tesis fue sostenida por la jurisprudencia antes de la reforma de 1968, y aparece a n de manera aislada en fallos posteriores a ese momento 47 . b) Tesis que reconoce efectos a la sentencia de nulidad

Hoy en da la doctrina se inclina mayoritariamente por sostener que la s e n t e n c i a de nulidad tiene efectos propios, y q u e , como tal, sirve de c a u s a directa de las obligaciones restitutorias. La idea fue sostenida, inicialmente por D a s s e n , con fundamento en que del artculo 1052 surge que las restituciones proceden sin necesidad de invocar o acreditar los derechos q u e ' t e n a n los q u e efectuaron las prestaciones; b a s t a con q u e se pruebe que la entrega se hizo en razn del acto nulo (conf. en lo s u s t a n c i a l Salvat, Buteler Cceres, Llovers de Resk, Zannoni, Cifuentes, Raffo Benegas). Se h a argido tambin, q u e el artculo 1053 dispone q u e si el contrato a n u l a d o fuese bilateral y las obligaciones c u m p l i d a s consistiesen, a m b a s , en cosas productivas de frutos, ellos deben restituirse, recprocamente, desde el da de notificacin de la d e m a n d a de nulidad, compens n d o s e los percibidos a n t e s ; con lo que la n o r m a indica que la obligacin de restituir tiene directa conexin con la accin de nulidad y queda implcitamente comprendida en la relacin procesal (conf. Zannoni). Esta corriente de opinin tiene hoy amplio respaldo jurisprudencial 4 8 . XVIII. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD ENTRE PARTES 1567. PLANTEO Hemos dicho precedentemente, q u e el principio general en materia de efectos de la nulidad de los negocios jurdicos es el q u e surge del ar47 SCBuenos Aires, 1 2 / 6 / 1 9 3 1 , J.A., 42-293; CCiv, I a Cap., 1 9 / 1 1 / 1 9 4 3 , L.L., 32-727; C 2 a Civ. y Com. Mcdes., 4 / 5 / 1 9 7 9 , E.D., 84-449; CApel. J u n n , 3 1 / 3 / 1 9 7 8 , E.D., 78-684; CNCom., Sala B, 7 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-24; CNCiv., Sala B, 3 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 83-525. 48 C 5 3 Civ. Com. Crdoba, 3 0 / 1 2 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-595; CNCiv., Sala B, 7 / 7 / 1 9 8 3 , J.A., 1984-III-460; SCBuenos Aires, 3 / 9 / 1 9 7 4 , L.L., 1975-A-531; CNCiv., Sala F, 1 5 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 83-439.

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tculo 1050, que ordena la vuelta de las cosas al estado anterior al otorgamiento del acto nulo o a n u l a d o , dejado sin efecto por la sentencia j u dicial; lo c u a l debe analizarse con relacin a las partes y a los terceros. Trataremos ahora los efectos de la nulidad en relacin con las partes, distinguiendo segn que el acto se hubiere ejecutado o no. 1568. NEGOCIO JURDICO NO EJECUTADO El efecto es que las partes no podrn demandar su cumplimiento. C u a d r a p u n t u a l i z a r que, p a r a obtener la declaracin de nulidad de u n negocio jurdico no ejecutado, las partes tienen los medios de impugnacin ya estudiados: accin y excepcin de nulidad (respecto de esta ltima, art. 1058 bis). Naturalmente la excepcin de nulidad es mucho ms frecuente. De todos modos, el ejercicio de u n a accin tendiente a declarar la nulidad de u n negocio no ejecutado puede tener importancia cuando la parte afectada quiere desligarse de una obligacin causada en el negocio nulo que pesa en su patrimonio. 1569. NEGOCIO JURDICO a) Texto legal Ya h e m o s visto que el artculo 1050 establece el principio general, segn el cual: "La nulidad pronunciada por los Jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". A s u vez, como derivacin de esa regla, el artculo 1052 dispone que: "La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente io que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado". b) Actos a los que se aplica la obligacin de restituir EJECUTADO

La obligacin que impone el artculo 1052 se refiere tanto a los actos nulos como a n u l a b l e s (conf. Buteler Cceres), y sea la nulidad relativa o absoluta (en contra Cifuentes quien reduce la obligacin de restituir a los casos de nulidad relativa). c) Posibilidad de invocar la excepcin de incumplimiento

El artculo 1201 establece que: "En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase ella haberlo cumplido u ofreciese cumplirlo [...]". El artculo 1201 se refiere a los contratos, y en la hiptesis que estudiamos no estamos frente a u n contrato sino a los efectos de u n a sentencia de nulidad. Pero, la doctrina entiende, de m a n e r a virtualmente u n n i me, q u e las p a r t e s del negocio a n u l a d o p o d r n dejar de cumplir con la obligacin de restituir si la otra parte no cumple con la suya. Es q u e la prestacin de cada parte e n c u e n t r a s u c a u s a en la prestacin de la otra.

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1570. OBLIGACIN DE RESTITUIR a) Texto legal

FRUTOS

El artculo 1053 dice que: "Si el acto fuere bilateral; y las obligaciones correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habr lugar a la restitucin respectiva de intereses o de frutos, sino desde el da de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos hasta esa poca se compensan entre s". La n o r m a aludida se completa con el artculo 1054 conforme al cual: "Si de dos objetos queforman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitucin de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el da que la suma de dinero fue pagada, ofue entregada la cosa productiva de frutos". b) Integracin

Conforme a u n criterio decididamente mayoritario, las reglas que el Cdigo da en esta materia (arts. 1053 y 1054) deben integrarse con las disposiciones existentes a partir del articulo 2422, que regula los derechos y obligaciones del poseedor de b u e n a o de mala fe (Zannoni, Llover s de Resk, Buteler Cceres, De Gsperi Morello). El fundamento de esta tesis reside n a t u r a l m e n t e en la necesidad de integrar el ordenamiento civil, el que es u n todo nico. c) Negocios a los que se aplica La mayor parte de la doctrina considera que el artculo 1053 se refiere a los contratos bilaterales, es decir, aquellos de los que surgen obligaciones p a r a a m b a s partes, careciendo de aplicabilidad en los contratos unilaterales (Llambas, Borda, Llovers de Resk). d) Momento La obligacin de restituir se c a u s a en el m o m e n t o de la notificacin de la d e m a n d a de nulidad. ) Etapa anterior a la notificacin de la demanda

Los frutos (incluye a los intereses que son frutos civiles: v. supra. n e 991), percibidos a n t e s de la notificacin de la demanda, se compensan. s t a no es estrictamente u n a compensacin, p u e s se aplica a cosas fungibles de distinto gnero (trigo con dinero), lo que no es admitido por el artculo 820; y a d e m s , no se p o n d e r a la c u a n t a de c a d a porcin de frutos o intereses, sino q u e ellos se c o m p e n s a n a u n c u a n d o fueren de distinta m a g n i t u d (en contra de lo que sucede en la compensacin, en la cual las obligaciones se extinguen h a s t a el monto de la menor: art. 818).

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fj Buena Je El artculo 1053 o r d e n a la compensacin de frutos sin hacer distingos respecto de la b u e n a o mala fe de las partes, lo que h a dado lugar a diversas opiniones en la doctrina: u n grupo de a u t o r e s propicia la aplicacin literal del artculo 1053, sin h a c e r distingo alguno; entre ellos Salvat, quien cabe recordarlo d e s e c h a la integracin de los artculos 1053 y 1054 con las disposiciones del Libro III q u e t r a t a n de los derechos y obligaciones del poseedor de b u e n a o mala fe; otro sector, considera que el artculo 1053 se aplica siempre q u e las dos p a r t e s s e a n de b u e n a fe (Llerena), arguyendo Llambas, en pro de esta tesis, que la b u e n a fe se p r e s u m e y, por ello, est sobreentendida en el artculo mencionado; e s t n q u i e n e s s o s t i e n e n q u e la c o m p e n s a c i n funciona siempre que las dos p a r t e s s e a n i g u a l m e n t e de b u e n a o de m a l a fe; pero si u n a sola de las p a r t e s es de m a l a fe, sta debe r e s t i t u i r los frutos percibidos a n t e s de la notificacin de la d e m a n d a , y a u n los q u e h u b i e r e dejado de percibir por su c u l p a (aplicacin d e l a s reglas de los a r t s . 2 4 3 8 , 2 4 3 9 y conc.) (Segovia, Borda) 49; finalmente, la d o c t r i n a c o n t e m p o r n e a h a c e u n a derivacin de la s e g u n d a posicin. Se afirma q u e el artculo 1053 p r e s u m e la b u e n a fe; de all q u e d i s p o n g a la r e s t i t u c i n de los frutos percibidos d e s d e la notificacin de la d e m a n d a , como lo h a c e el a r t c u l o 2 4 3 3 . Si u n o o a m b o s c o n t r a t a n t e s fueran de m a l a fe, la c u e s t i n cae fuera de la rbita del articulo 1053, y se aplican las disposiciones del Captulo IV, del Ttulo II del Libro III. 1571. RGIMEN DE LOS FRUTOS CUANDO UNA SOLA DE LAS COSAS ES FRUCTFERA a) Texto legal El artculo 1054 regula la hiptesis de la m a n e r a siguiente: "Si dos objetos que forman la materia del acto, uno solo de ellos consiste una s u m a de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitucin los intereses o de los frutos debe hacerse desde el da en que la suma dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos". b) Cuestin acerca de la buena fe de en de de

Como en el caso examinado antes, la doctrina se interroga acerca de la incidencia que tiene la b u e n a o mala fe de las partes del negocio anulado.

49 CNCiv.,SalaA, 2 5 / 1 1 / 1 9 8 8 , L.L., 1989-A-499; id., id., 3 1 / 5 / 1 9 5 7 , L.L., 94-82; C l^CC S a n Isidro, LX..XL-1715. su. 210.

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As, algunos a u t o r e s consideran que la n o r m a debe aplicarse literalm e n t e , sin p o n d e r a r la b u e n a o m a l a fe de las p a r t e s (Spota, Salvat, Arauz Castex, Borda, Llambas; en contra Llovers de Resk), lo q u e no obsta a la crtica de la solucin que se desentiende de la b u e n a fe de alg u n o de los poseedores, equiparndolo al de m a l a fe. Sin embargo, tambin se h a p u e s t o de relieve q u e el sujeto que obr de b u e n a fe, p u e d e d e m a n d a r d a o s y perjuicios: de modo que d e m a n d a d o por restitucin de frutos, podra oponer u n a reconvencin por indemnizacin de daos (conf. Zannoni) 50 . c) Proyectos de reforma

El Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954. propiciaron la derogacin del artculo 1054, sujetando entonces el caso a las reglas ordinarias previstas para el poseedor de b u e n a o mala fe. 1572. OTRAS SITUACIONES

La ley no h a previsto solucin especfica para otros casos que pueden plantearse. Veremos algunos cuya solucin h a imaginado la doctrina. a) Contratos unilaterales

Los artculos 1053 y 1054 se refieren exclusivamente a los contratos bilaterales. La a u s e n c i a de referencia a los contratos unilaterales h a hecho que Borda y Llambas prediquen la aplicacin de las reglas generales s e n t a d a s en los artculos 2 4 3 8 y siguientes. b) Restitucin de productos

Ya h e m o s visto el concepto de "producto" (v. supra, n s 991). El Cdigo no contiene n i n g u n a regla respecto de la s u e r t e de los productos gen e r a d o s por u n a cosa e n t r e g a d a en razn de u n negocio anulado. De all que la doctrina considere que se aplica el artculo 2444, que impone la restitucin de ellos tanto al poseedor de m a l a fe c u a n t o al de b u e n a fe. c) La obligacin de restituir gastos y mejoras,

N u e v a m e n t e aqu, la a u s e n c i a de disposiciones especiales sobre a m b o s s u p u e s t o s , en el ttulo de las nulidades, impone aplicar los principios generales contenidos en el artculo 2 4 2 3 , relativo a los poseedores de b u e n a y m a l a fe. Respecto de los gastos, el poseedor de b u e n a fe, obligado a restituir la cosa a c o n s e c u e n c i a de la anulacin del acto, tiene derecho a cobrar
CNCom., S a l a B , 7 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-24.

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el importe de los gastos necesarios y tiles efectuados en la misma (art. 2427), y aun ejercer la retencin de la cosa hasta que tales gastos le sean pagados (art. 2428). Pero no es acreedor dlos gastos hechos para la simple conservacin de la cosa en buen estado, pues son compensables con los frutos percibidos (art. 2430); ya que us y goz de la cosa como dueo, por lo que naturalmente debi mantenerla en buenas condiciones (Llambas, Llovers de Resk). El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa (art. 2440), no de los meramente tiles; y tambin es acreedor de los gastos de conservacin de la cosa en buen estado, ya que no aprovecha los frutos de la cosa (conf. arts. 2440, 2441 y arg. a contrario art. 2430) (Llovers de Resk, Cifuentes). En cuanto a las mejoras, ha sido Cifuentes quien contempla el caso separadamente de los gastos. Al respecto seala que el poseedor de buena fe puede repetirlas, en general. En cambio, el poseedor de mala fe puede pedir el pago, slo si las mejoras han sido tiles para la cosa y en la medida de esa utilidad. Pero no puede exigir el cobro de las mejoras voluntarias, "voluptuarias", o sea las de mero lujo o adorno, a menos que pudiese retenerlas sin daos en la cosa (art. 2441 infine). 1573. EXCEPCIONES A LA OBLIGACIN DE RESTITUIR De acuerdo con lo que adelantamos sumariamente, el principio bsico contenido en el artculo 1052, que impone la obligacin de restitucin recproca entre partes, admite tres excepciones. Las analizaremos por separado. a) Cosas consumidas de buena fe (art. 1055) El articulo 1055 dispone: "Si la obligacin tiene por objeto cosas fungibles no habr lugar a la restitucin de las que hubiesen sido consumidas de buena fe". El precepto menciona errneamente las cosas fungibles; en puridad la hiptesis atae a restitucin de cosas consumibles. La solucin del artculo 1055 coincide con lo dispuesto en materia de pago; la segunda parte del artculo 738 dice: "[...] Si el pago fuese de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe". La norma precitada consagra el principio general del consumo de buena fe como lmite a la repetibilidad de lo pagado, y permite fijar el criterio para regular cundo procede y con qu alcance la accin de indemnizacin subsidiaria de la repeticin (Zannoni). Spota observa que la norma del artculo 1055 slo es aplicable cuando no medie enriquecimiento sin causa o indebido. En ese caso, aade, no slo procede la accin de enriquecimiento sin causa, sino la repeticin del pago sin causa, conforme a lo que disponen los artculos

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792, primera parte, y 7 9 3 . Criterio compartible atendiendo a que el artculo 1055 es de interpretacin restrictiva, por ser u n a excepcin al principio general (conf. Cifuentes). b) Contratante incapaz de hecho (art. 1165)

Dice el artculo 1165: "Declaradalanulidad de los contratos, taparle capaz para contratar no tendr derecho para exigir la restitucin de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio o que redundara en provecho maiiifiesto de la parte incapaz". La finalidad obvia de la norma es proteger a los incapaces de hecho que puedan haber realizado un negocio jurdico contrario a s u s intereses. Por ello, disposiciones similares se encuentran en numerosos cdigos. La disposicin se aplica siempre que se den las siguientes condiciones: que se trate de u n incapaz de hecho absoluto o relativo; q u e la nulidad provenga de la incapacidad de u n o de los otorgantes del negocio; q u e el incapaz no haya procedido con dolo p a r a inducir a la otra parte a contratar, salvo que el incapaz fuera m e n o r o el dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad (art. 1166); q u e el otro c o n t r a t a n t e no sea t a m b i n u n incapaz; que los bienes recibidos por el incapaz no s u b s i s t a n en su patrimonio ni h a y a n r e d u n d a d o en s u provecho. La carga de la prueba, de q u e esta ltima condicin no se cumple, recae sobre la parte capaz que pretende la restitucin. c) Pago de deuda cuyo ttulo es nulo o anulable

Arauz Castex h a sealado la existencia de otra excepcin, q u e emerge del artculo 7 9 1 , inciso 3, s e g n el cual: "No habr error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes: {...] cuando se hubiere pagado una deuda cuyo ttulo era nulo o anulable por falla deforma o vicio en laforma [...]". La razn de ser de esta excepcin radica en que la obligacin nula por vicio de forma es u n a obligacin natural (art. 515), y quien paga u n a obligacin n a t u r a l carece de derecho de repeticin (art. 516). 1574. LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR a) Texto legal El articulo 1056 expresa que: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas".

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b) Principio que sienta El acto nulo o a n u l a d o , luego de la sentencia s u b s i s t e como hecho jurdico, q u e p u e d e producir efectos porque la ley se los imputa. Entre ellos, e s t n los efectos como hecho ilcito, que c a u s a la obligacin de rep a r a r el d a o c a u s a d o . c) Presupuestos de la responsabilidad

La nulidad del negocio es p r e s u p u e s t o de la accin de responsabilidad prevista por el artculo 1056; pero no es condicin suficiente, sino que deben d a r s e los d e m s recaudos propios de la responsabilidad civil: que se h a y a c a u s a d o u n dao, que g u a r d e a d e c u a d a relacin de c a u s a lidad con la c o n d u c t a antijurdica (concretada en el otorgamiento del negocio invlido), y que sea atribuible a u n a de las p a r t e s del negocio nulo en razn de u n factor de atribucin. Asimismo, es necesario que el dem a n d a n t e del resarcimiento no h a y a tenido conocimiento del defecto que invalidaba el negocio. d) Autonoma del resarcimiento

De a c u e r d o con lo expresado a n t e s , la accin resarcitoria es indep e n d i e n t e de la accin de nulidad. Es m s , no p u e d e considerarse u n efecto de la sentencia que invalida u n negocio jurdico, puesto que est sometida a otros p r e s u p u e s t o s a d e m s de la nulidad 51 . En consecuencia, la accin de d a o s del artculo 1056 puede promoverse j u n t o con el mismo juicio de nulidad, o en accin independiente. e) Accin de reparacin sustituliva

De a c u e r d o con lo expuesto h a s t a ahora, la accin de d a o s no guarda relacin con las restituciones que las partes deben h a c e r s e a consecuencia de la nulidad. Salvo en la hiptesis del artculo 1057, conforme al cual: "En los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las prdidas e intereses". E s t a n o r m a comprende los siguientes s u p u e s t o s : caso en que la restitucin c a u s a d a en la nulidad, no es posible, verbigracia por h a b e r p a s a d o las cosas e n t r e g a d a s en razn del negocio anulado, al dominio de u n s u b a d q u i r e n t e de b u e n a fe y a ttulo oneroso (art. 1051); segn algunos criterios, est tambin incluida la hiptesis en q u e la cosa existe, pero no se p u e d e n d e m a n d a r los frutos (Cifuentes); la resp u e s t a a e s t a proposicin depende de la posicin q u e se adopte respecto de la incidencia de la b u e n a o m a l a fe e n la obligacin de restituir frutos;
Conf. CCiv. y Com. Ro Cuarto, L.L., 1984-360.

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Llambas y Cifuentes tambin incluyen el caso en que el perjudicado por u n acto afectado por u n a nulidad relativa (por ej., dolo, error o violencia), prefiere m a n t e n e r el acto y d e m a n d a r la nulidad. XIX. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD EN RELACIN CON LOS TERCEROS 1575. PLANTEO Ya se anticip q u e el t e m a del efecto de la declaracin de nulidad comprende dos variantes: frente a las partes y a n t e terceros. E s t a l t i m a s i t u a c i n es la q u e a n a l i z a r e m o s e n los n m e r o s siguientes, y la c u e s t i n q u e se p l a n t e a p o d e m o s r e s u m i r l a en los siguientes t r m i n o s : si el tercero (subadquirente), a quien el a d q u i r e n t e por acto nulo o a n u l a b l e h a transmitido o constituido u n derecho real o personal, se ve privado o no de esos derechos como consecuencia de la declaracin de nulidad. Un ejemplo tpico es que A le vende u n a c a s a a B por acto anulable (viciado por error o dolo), o por acto nulo (A es incapaz de hecho). B a su vez le t r a n s m i t e la propiedad de la c a s a a C (tercero subadquirente). Promovida accin de nulidad por A, ella es e s t i m a d a favorablemente por la sentencia: los efectos de la nulidad alcanzan a C y, por ende, ste estar obligado a restituir la c a s a a A, o puede conservar su propiedad? 1576. PRINCIPIO a) Textos GENERAL

legales

Recordamos-que el artculo 1050 establece como regla general que la nulidad p r o n u n c i a d a por los j u e c e s vuelve las c o s a s al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. A s u vez el artculo 3 2 7 0 establece que: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba: y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere". b) Exposicin del principio general

El j u e g o conjunto de a m b a s reglas h a c e q u e , como regla general q u e p a reconocer el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad, incluso frente a terceros. c) Aplicaciones

Este principio tiene aplicacin en varias reglas particulares del Cdigo:

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la p r i m e r a parte del artculo 1051 establece que todos los derechos r e a l e s o p e r s o n a l e s sobre i n m u e b l e s , t r a n s m i t i d o s en virtud del acto a n u l a d o , q u e d a n sin n i n g n valor y p u e d e n ser reclamados direct a m e n t e del poseedor actual; el artculo 3 2 7 7 dispone que: "La violencia, el error, el dolo y las irregularidades de que adolezca el ttulo del que transmite un derecho pueden igualmente ser invocados contra el sucesor"; del m i s m o modo quien slo tiene u n derecho condicional, rescindible o resoluble, puede constituir hipotecas pero sometidas a las mism a s limitaciones (art. 3125); y la anulacin del contrato de p e r m u t a tiene efectos contra los terceros a d q u i r e n t e s de la cosa inmueble objeto del contrato (art. 1487). d) Excepciones

Pese a q u e la regla nemo plus iuris s e n t a d a por el artculo 3 2 7 0 es u n principio general cuyos efectos se proyectan a todas las relaciones j u rdicas, tiene excepciones (v. supra, n s 1162). Entre ellas cabe incluir al artculo 1051 en su a c t u a l redaccin, en c u a n t o establece en su ltima parte u n a excepcin en favor de los terceros a d q u i r e n t e s de b u e n a fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable. 1577. EL ARTCULO 1051 ANTES DE LA REFORMA DE 1968 52 La interpretacin del actual artculo 1051 no p u e d e d e s e n t e n d e r s e de las c u e s t i o n e s que p l a n t e a b a el viejo precepto, p u e s la reforma de 1968 intent dirimir las diferencias que existan entre los autores, quien e s propiciaban soluciones totalmente diversas en u n a materia de singular importancia. a) Texto legal El artculo 1051 en su redaccin original deca: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual". b) Otras normas implicadas

La cuestin del efecto de la nulidad se e n t r o n c a con la accin reivindicatora, es decir, la que puede ejercer el propietario contra el poseedor de la cosa, p a r a obtener la restitucin de la m i s m a (art. 2758).
52 Bibliografa especial: ALLENDE, Guillermo, "El acto jurdico real", L.L., 110-1062; "La reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711", L.L., 146-979; ALSINAATIENZA, Dalmiro, "Retroactividad de la anulacin de los actos jurdicos", J.A., 1950-II-sec. doct. 3; MOLINARIO, Alberto D., "La reivindicacin inmobiliaria y el adquirente de b u e n a fe y a ttulo oneroso", E.D., 7-7; DASSEN, Julio, "La accin reivindicatora. S u s lmites", Lecciones y Ensayos, n s 6, pg. 8.

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Y en esa materia, j u g a b a n los artculos 2 7 7 7 y 2 7 7 8 . El primero de ellos dispona y dispone a c t u a l m e n t e q u e la accin reivindicatora: "Compete tambin contra el actual poseedor de buenafe que por ttulo oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de malaje, o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante, como el comodatario". En c u a n t o al artculo 2 7 7 8 establece que: "Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buenaje que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buenaje, que la hubiese de un enajenante de buenaje, si la hubo por ttulo gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiese credo que la cosa era propia de su autor". c) Tesis estricta

Una primera opinin, s u s t e n t a d a por a u t o r e s como Bibiloni, Salvat, Lafaille, Allende, Molinario, Alsina Atienza, Lpez Olaciregui, Buteler Cceres y De Gsperi, sostena la aplicacin rigurosa del artculo 1051, incluso respecto de s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a ttulo oneroso. Estos autores d e s e s t i m a b a n que los artculos 2777 y 2778 pudieran variar e s a conclusin a travs de u n a interpretacin a contrario sensu; o sea que p u d i e s e extraerse de ellos q u e la accin de reivindicacin slo fuera admisible en los casos previstos e x p r e s a m e n t e por ellos. d) Tesis que distingua segn el acto Juera nulo o anulable

Otros a u t o r e s (Llambas, Arauz Castex, D a s s e n , B u s t a m a n t e Alsina) distinguan segn que el acto a n u l a d o h u b i e r a sido nulo o anulable. En el primer caso, acto nulo, ste es tal desde s u m i s m a celebracin y no p u e d e fundar n i n g u n a adquisicin, ni a u n en favor del tercero de b u e n a fe. Si el acto es anulable, se decia, slo se t e n d r por nulo desde la fecha de la sentencia (art. 1046); por lo que podra repeler la accin el s u b a d quirente q u e hubiere adquirido la cosa a n t e s de la sentencia que declar a s e la nulidad. e) Tesis amplia

S p o t a sostena, a i s l a d a m e n t e , la improcedencia de extender los efectos de la nulidad al tercero de b u e n a fe, fuera el acto nulo o anulable. 1578. EL NUEVO ARTCULO 1051 a) Texto legal El artculo 1051 dice a partir de 1968: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmuebe por una persona
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Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Los derechos reales en la reforma del

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que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena Je y a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable". b) Orientacin de la rejbrma Aun los autores q u e s o s t e n i a n la tesis estricta h a b a n advertido la severidad del rgimen, y propiciaban ampliar la proteccin del s u b a d q u i rente de b u e n a fe y por ttulo oneroso. Y ste es el sentido de la reforma, la que incluso fue m u y amplia, al a b a r c a r los actos n u l o s y anulables. A continuacin veremos los requisitos que se establecen p a r a a m p a r a r s e en la tutela del artculo 1051 infine. 1579. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PROTECCIN DEL ARTCULO 1051 IN FINE Para que funcione la excepcin de la ltima parte del artculo 1051, deb e n reunirse los requisitos que examinamos a continuacin: a) Debe ser invocada por un subadquirente

El s u b a d q u i r e n t e es quien recibe por u n acto vlido u n derecho real o personal de u n sujeto que, a su vez, lo adquiri en razn del acto nulo o anulable. b) Ha de referirse a derechos sobre inmuebles

La subadquisicin de derechos sobre muebles tiene u n rgimen propio que e m a n a de los artculos 3271 y 2412 como piezas fundamentales. c) Ha de tratarse de derechos reales o personales

En el p r i m e r caso, los derechos reales h a n de e s t a r constituidos conforme a derecho; de modo q u e t r a t n d o s e de derechos reales sobre i n m u e b l e s , el acto en c u y a razn se los h a constituido en favor del s u Cdigo Civil", J.A., 1969-457; ADROGU, Manuel I., "El art. 1051 y su influencia sobre el rgimen de los derechos reales", L.L., 143-1150; CORTS, Hernn, "Los efectos contra terceros de la nulidad d l o s actos jurdicos y la reforma de la ley 17.711", L.L., 139-906; GUASTAVINO, Elias, "La proteccin a terceros adquirentes de inmuebles", J.A., 1973-93; GURFINKEL DE WENDY, Lilian, Clasificacin de las nulidades frente al art. 1051 del Cdigo Civil, Buenos Aires, 1976; HIGHTON, Elena, "Solucin a algunos problemas que plantea el art. 1051", L.L., 1980-D-290; LAguts, Manuel, "Estado de Interpretacin del art. 1051 infine...", L.L., 1 9 8 6 - E - 1 0 3 5 ; L I A M B A S , Jorge J., "Nulidad y terceros de b u e n a fe", L.L., 1979-D-102; PREZ LASALA, Jos, T r a n s m i s i o n e s inmobiliarias en la reforma de la legislacin civil", L.L., 131-1340; TRIGO REPRESAS, Flix, "La nulidad de los actos jurdicos y los terceros adquirentes de inmuebles", Revista del Notariado, n- 8 2 1 , pg. 1427; MUNDET, E d u a r d o R., "El estudio de ttulos y la b u e n a fe del art. 1051 del Cdigo Civil", Derecho Civil y Comercial Cuestiones actuales, Crdoba, 1990.

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badquirente debe estar extendido en escritura pblica (art. 1184, inc. l e ), y registrado para ser oponible a terceros (art. 2505). Entre los terceros interesados respecto de los cuales la registracin constituye un recaudo de oponibilidad, se encuentra el enajenante por el acto anulado. Los derechos personales protegidos pueden ser los emanados de un contrato de locacin o, incluso, de un boleto de compraventa. d) Ttulo oneroso El acto, en razn del cual se constituyen los derechos reales o personales en favor del subadquirente, debe ser un negocio jurdico oneroso. e) Buena fe 54 El texto del artculo 1051 se refiere al adquirente de buena fe. Es obvio que se refiere a la buena fe creencia (v. supra, n s 277), es decir aquella que se predica de quien se persuade de la legitimidad de su ttulo (arg. art. 2355). Ahora bien, tratndose de la adquisicin de derechos reales sobre inmuebles, la doctrina debate acerca de cules deben ser las diligencias que emplee el subadquirente para persuadirse de la bondad de su ttulo. As, un sector de la doctrina considera que basta la denominada buena fe registral, que existe toda vez que el subadquirente recibe el derecho real de quien aparece como legitimado para transmitirlo segn las constancias del registro de la propiedad inmueble (en esta postura Spota, Llovers de Resk, Adrogu). En contra de esta opinin se alza la mayora de la doctrina nacional, la que pondera que el artculo 4- de la ley 17.801 (Ley Nacional Registral) establece de manera expresa que La inscripcin no convalida el ttulo nulo ni subsana los defectos de que adoleciera segn las leyes (conf. Prez Lasala, Trigo Represas, Guastavino, Cifuentes, Highton, Andorno, Yorio, etc.) 55. Esta solucin ha sido expresamente consagrada en numerosas jornadas cientficas; en particular merece destacarse la recomendacin de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971), conforme a la cual "El agregado del artculo 1051 infine del Cdigo Civil no implica consagrar el principio de la buena fe registral" (en el mismo sentido V Jornadas Sanrafaelinas y III Jornadas Rioplatenses).
D4 Bibliografa especial: ALTERINI, Atilio A., "Estudio de ttulos", L.L., 1981 -B-858; ANDORNO, Luis, "El art. 1051 del Cdigo Civil y los terceros adquirentes de b u e n a fe [...]", E.D., 82-821: YORIO DE BRUSA, M., "La b u e n a fe en los adquirentes a ttulo oneroso", Revista Notarial, n 5 7 9 1 , pg. 1126: VENINI, J u a n Carlos, "Proteccin del adquirente", J.A., 1981-FV-782; LLOVERS, Nstor - COGHLAN, Antonio, "El art. 1051: fe pblica registral o estudio de ttulos", E.D., 103992. 55 TambinCNCiv., S a l a F , 2 7 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-D-290; id., id., 1 4 / 1 1 / 1 9 7 8 , L.L., 1979D-102; id., id., 3 / 1 1 / 1 9 7 8 , J.A., 1979-III-29: id., Sala B, 1 5 / 3 / 1 9 7 7 , L.L., 1977-C-223: id., Sala C, 2 1 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 83-298; CNCom., SalaD, 2 6 / 5 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-11-613.

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De all que se exija como recaudo de buena fe que el subadquirente haya hecho el estudio de ttulos, cuestin a la que nos referimos seguidamente. J] Qu es el estudio de ttulos 56 La doctrina no ha profundizado demasiado la nocin de "estudio de ttulos". Alterini recuerda que la ley 9020, de la Provincia de Buenos Aires, lo describe como el anlisis de los antecedentes jurdicos que legitiman el dominio que se alega, con exigencia de referenciar las escrituras pblicas y expedientes judiciales o administrativos que corresponda, mediante un examen exhaustivo de todos los titulares anteriores y las circunstancias por las que obraron, hasta hallar un titulo traslativo desde cuya fecha haya transcurrido el trmino prescriptivo que determinan los artculos 4015 y 4020. En otras palabras, se trata de analizar los negocios jurdicos que causaron sucesivas transmisiones o constituciones de derechos reales por el trmino de la prescripcin adquisitiva, para determinar si esas transmisiones han sido regulares o son susceptibles de ser cuestionadas en su validez 57. g) Exigibilidad del estudio de ttulos Salvo algunas leyes locales, como la ya citada ley 9020 de la Provincia de Buenos Aires, el estudio de ttulos no aparece como obligacin de los notarios, impuesta por norma legal expresa. Sin embargo, se ha considerado que "[...] la modificacin del artculo 1051 aconsejara considerar tcita tal obligacin [...]" (I Convencin Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal). En sentido semejante se expidi la VII Reunin Jurdico Notarial (Rosario, 1974); las I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil fueron ms enfticas al aprobar por mayora un despacho segn el cual: "Es deber inexcusable del escribano efectuar el estudio de ttulos dirigido a la validez y eficacia del negocio que autoriza". Nosotros participamos de este criterio; ante la vigencia de una norma como la del artculo 4 9 de la Ley Nacional Registral, 17.801, la exigencia de buena fe del artculo 1051 no se satisface con la mera comprobacin de quien es el titular registral. Entre esto y el estudio de ttulos no hay soluciones intermedias, y es irrelevante que el estudio de ttulos no est exigido por norma legal expresa: la carga de diligencia del profesional y de la parte de un negocio jurdico no se agota en el cumplimiento de
,6 Bibliografa especial: PONDE, E. B., "Enfoque notarial del estudio de ttulos, b u e n a fe en la adquisicin inmobiliaria a ttulo oneroso y responsabilidad del notario", Revista del Notariado, n e 774, pg. 1625. 57 CJSalta, S a l a 2 9 , 2 1 / 6 / 1 9 7 4 , Revista del Notariado, n s 7 4 1 , pg. 1081.

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obligaciones legales expresas, sino q u e impone la satisfaccin de todos los deberes que s e a n razonablemente exigibles. Entre ellas est el estudio de los ttulos con el alcance a n t e s expuesto. La no realizacin de tal estudio excluye la b u e n a fe, si a travs del mismo, se h u b i e r a podido comprobar la existencia de u n vicio que a n u laba u n a t r a n s m i s i n a n t e c e d e n t e (en contra: Malicki). h) Prueba de la buena fe

Por regla general, la b u e n a fe se p r e s u m e (arg. art. 2362). Pero c u a n do se trata de invocarla a los efectos de a m p a r a r s e en u n a regla excepcional, como lo es la de la ltima parte del artculo 1051, depender de las circ u n s t a n c i a s del caso (conf. Cifuentes, Guastavino) 58 . As, atendiendo a la m o d e r n a doctrina sobre la carga de la prueba, sta debe ser provista por el que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. De modo que el s u b a d q u i r e n t e podr llegar a encontrarse constreido a producir p r u e b a acerca de su b u e n a fe. Por lo d e m s , la mala fe se p r e s u m e si el vicio es evidente, como en el s u p u e s t o de defecto de forma (arg. art. 4009). i) Buena fe del enajenante

Segn u n sector de la doctrina, no slo debe ser de b u e n a fe el subadquirente, sino tambin quien le transmiti los derechos reales o personales sobre el inmueble. Se funda tal tesis en los artculos 2777 y 2778, y la conclusin es que si no existe esa coincidencia de b u e n a fe en el enajenante y en el subadquirente, el propietario que se desprendi de la cosa en razn del acto anulado, tendra expedita la accin reivindicatora (Alsina Atienza; Jorge H. Alterini con relacin a las transferencias a non domino). Otros autores consideran que los artculos 2777 y 2778 estn tcitamente modificados por el artculo 1051 (Borda, Llovers de Resk). Nosotros consideramos que la b u e n a fe del enajenante no es recaudo exigido por el artculo 1051; es m s , tal exigencia lo dejara vaco de contenido en la mayor parte de los casos reales. Y los artculos 2777 y 2 7 7 8 tienen u n mbito de aplicacin p a r a otros casos (v. infra, n e 1581). J) No concurrencia de alguno de los recaudos

Si no c o n c u r r e alguno de los r e c a u d o s a n t e s mencionados, se vuelve al principio general establecido en el artculo 1 0 5 1 , por lo que el s u b a d quirente se ver sometido a la obligacin de restituir la cosa inmueble al primer enajenante, libre de los derechos reales o personales que se h u bieran constituido en su favor. La pretensin del primer enajenante de q u e se le restituya la posesin de la cosa inmueble, se endereza a travs de la accin reivindicatora; salvo q u e el s u b a d q u i r e n t e h u b i e r a sido p a r t e en el proceso en que
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CNCiv., S a l a F , 1 4 / 1 1 / 1 9 7 8 , L.L., 1979-D-103; id., SalaA, 2 3 / 6 / 1 9 8 3 , E.D.. 106-657.

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se juzg la nulidad de la p r i m e r a enajenacin, s u p u e s t o en el cual la obligacin restitutoria podra ser j u z g a d a en el m i s m o como u n a consecuencia de la anulacin. 1580. NULIDADES COMPRENDIDAS EN LA LTIMA PARTE DEL ARTCULO 1051 Pese a que el texto del artculo 1051 parece claro, la doctrina h a tenido oportunidad de p l a n t e a r a l g u n a s disidencias sobre cules nulidades e s t n comprendidas en la proteccin del s u b a d q u i r e n t e . a) Actos nulos y anulables

Pese a que el artculo 1051 expresamente alude a los actos nulos y anulables, algunos autores h a n pretendido que el s u b a d q u i r e n t e no enc u e n t r a a m p a r o en el artculo 1051, c u a n d o la transmisin antecedente h a sido c a u s a d a en u n acto nulo, p u e s la evidencia del vicio excluye la b u e n a fe (Llambas, Guillen, Raffo Benegas). Esta tesis no resiste el anlisis. Ms all de la letra expresa de la ley, debe tenerse en consideracin que el vicio que afecta al acto nulo est patente o evidente para el j u e z al tiempo de dictar sentencia; pero puede estar oculto p a r a las partes, y por s u p u e s t o , p a r a terceros. De modo que el s u b a d q u i r e n t e puede invocar la proteccin del artculo 1051, c u a n d o la primera enajenacin h a sido c a u s a d a tanto en u n acto nulo c u a n t o anulable. b) Nulidad absoluta y relativa

Un i m p o r t a n t e sector de la doctrina c o n s i d e r a que s la primitiva enajenacin est fulminada por u n a nulidad absoluta, debe ceder la proteccin del tercero en a r a s del inters general que constituye el fundamento de u n a nulidad de ese tipo (Cifuentes, Compagnucci de Caso, Trigo Represas, Bendersky, Cazeaux). Pero, la mayor parte de los autores argumenta que el artculo 1051 no hace distincin alguna, a m n de que h a privilegiado la apariencia creada a travs del acto anulado (Alsina Atienza, Zannoni, etc.). Esta posicin h a predominado en las V J o r n a d a s Sanrafaelinas de Derecho Civil de 1978 y en las III J o r n a d a s Rioplatenses de 1981. 1581. QUID DE LAS TRANSMISIONES a) Descripcin de la hiptesis A NON DOMINO 59

La t r a n s m i s i n a non domino es aquella c a u s a d a en u n acto que h a sido otorgado por quien n o es el titular del derecho real de propiedad
59 Bibliografa especial: ALTERINI, Jorge H., "El art. 1051 yelactoinoponible", J.A., 1971-634; SPOTA, Alberto G., "El art. 1051 del Cdigo Civil comprende al denominado acto inexistente",

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transmitido, sino otra persona que se hace pasar por l. Es decir que el verdadero propietario no participa del negocio, sino que mientras descansa en su casa (o en el cementerio, como ha ocurrido muchas veces en la realidad), alguien ocupa su lugar (con un documento falso y a veces con la complicidad del notario), para suscribir u n a escritura de venta. La cuestin que se plantea es: el subadquirente est amparado o no, en el artculo 1051, cuando la primitiva enajenacin ha sido actuada de esta manera? b) Tesis afirmativa Spota, Mosset Iturraspe y Llovers de Resk concluyen en que la hiptesis antes descripta no est excluida del artculo 1051. En particular, Llovers de Resk da el argumento ms concluyente, cual es que el acto de transmisin actuado por quien sustituye al dueo, es en definitiva un acto nulo, y como tal cabe aplicar el artculo 1051 en toda su extensin. c) Tesis negativa De todos modos, la mayora de la doctrina (y de la jurisprudencia como luego veremos) excluye este supuesto de la proteccin del artculo 1051. Es que, como dice Jorge H. Alterini, resultara que la proteccin del subadquirente sera ms intensa que en el supuesto del poseedor de cosas muebles, que cede cuando la cosa es robada o perdida. En otras palabras, legitimara a los ladrones de inmuebles (Alsina Atienza). En cuanto al fundamento de esta solucin, se han dado diversos; la enajenacin hecha por quien sustituye al dueo es acto inexistente (Belluscio, Borda, Highton - Nabar, Llambas, Cifuentf.Sj 60; otros la califican de acto inoponible, por ser en definitiva una venta de cosa ajena (J. H. Alterini, Goldenberg, Trigo Represas y Compagnucci de Caso), y por ende, no comprendida en la ltima parte del artculo 1051; esta tesis tiene bastante arraigo en la jurisprudencia 61; algunos profesores han dicho que se trata de un acto viciado por nulidad absoluta, y como tal segn vimos podra quedar excluido del amparo del artculo 1051 (Corts, Gurfinkel de Wendy);

E.D., 106-657; HIGHTON, Elena - NABAR, M. Josefina, "La teora de la apariencia, el art. 1051 y el j u s t o ttulo p a r a la usucapin", L.L., 1986-C-768; VENINI, J u a n Carlos, "El art. 1051 del Cdigo Civil y las transmisiones a non domino", J.A., 1982-III-712; y JA., 1982-III-724; RUBIO GARRIDO, T., "Doble venta, venta de cosa ajena, el principio del ttulo y modo dlas adquisiciones 'a non domino'. Buena fe. Ex art. 1473 C.C.", ADC, 1994-269. 60 En esta orientacin: CNCiv., Sala E, 2 1 / 3 / 1 9 9 6 , E.D., 172-565; SC Buenos Aires 7 / 1 1 / 1 9 9 5 ; CNCiv., S a l a G , 2 7 / 3 / 1 9 9 5 , L.L., 1995-E-320. 61 CNCiv., S a l a F , 2 7 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-D-292; id., id., 5 / 3 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-C-430; id., Sala A, 2 3 / 6 / 1 9 8 3 , E.D., 106-657; id.. Sala D, 8 / 2 / 1 9 8 3 , L.L., 1983-C-268; id.. Sala C, 2 1 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 83-298; id., id., 2 6 / 3 / 1 9 8 5 , L.L., 1985-C-330; C. I 3 CC Mar del Plata, Sala I, 8 / 1 1 / 1 9 7 7 , J.A., 1979-1-228.

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finalmente Zannoni h a c e u n planteo m u y original. S e g n l, la procedencia de la accin de reivindicacin ejercida por el verdadero propietario se funda en la desposesin ilcita que h a sufrido, y por ello procede con s u s t e n t o en los artculos 2 7 7 6 a 2 7 7 8 . La nulidad del acto de enajenacin a c t u a d o por quien n o era propietario no es entonces p r e s u p u e s t o de la reivindicacin, sino consecuencia de la admisin de la reivindicacin. De all q u e la cuestin no quede regida por el artculo 1051. d) Certmenes cientficos

Todos los congresos y j o r n a d a s que h a n t r a t a d o la cuestin se h a n expedido (por mayora), en el sentido de considerar que el s u b a d q u i r e n t e no p u e d e a m p a r a r s e en la ltima parte del artculo 1051 c u a n d o la primitiva enajenacin h a sido a non domino (V J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil; V J o r n a d a s Sanrafaelinas de Derecho Civil; III J o r n a d a s Riop l a t e n s e s de Derecho Civil). En general, estas j o r n a d a s omitieron pronunciarse sobre el fundamento (aunque s lo hicieron las ponencias presentadas por los participantes). Pero, en las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985) u n a posicin mayoritaria consider que el acto a non domino es inoponible, mientras que u n a posicin minoritaria sostuvo que: "No constituyen actos inoponibles los negocios de transmisiones a non domino. Tales supuestos, a u n q u e sean sancionables por va de invalidez, estn excluidos de la proteccin del artculo 1051. La obligacin de restituir que pesa sobre el poseedor actual, a u n adquirente de b u e n a fe y por ttulo oneroso, nace de la accin reivindicatora, de carcter autnomo, que ejerce el verdadero propietario vctima del despojo. La nulidad del acto de transferencia a non domiixo constituye u n a consecuencia de la reivindicacin triunfante". Este d e s p a c h o minoritario fue suscripto por B u e r e s y Rivera. 1582. QUID DE LAS INEFICACIAS FUNCIONALES

La proteccin del artculo 1051 no se aplica a los s u p u e s t o s de rescisin, resolucin y revocacin del acto jurdico q u e c a u s la primitiva enajenacin. Los efectos de e s t a s ineficacias funcionales e s t n regidos por las n o r m a s especficas (arts. 555, 1388, 2 6 6 9 , 2 6 7 0 , 2 9 4 7 , 3 0 4 5 , 3 0 4 6 y conc.) (conf. Cifuentes). XX. CONFIRMACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS INVLIDOS 1583. CONVALIDACIN Y CONFIRMACIN La convalidacin es en general el s a n e a m i e n t o de u n acto imperfecto (conf. en lo s u s t a n c i a l Lpez Olaciregui).

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La confirmacin es la convalidacin de los negocios jurdicos que p a d e c e n u n a c a u s a l de nulidad. De modo que la convalidacin es el gnero y la confirmacin es la especie. A d e m s existen o t r a s especies de convalidacin: la ratificacin, la conversin y la prescripcin liberatoria. En los prrafos siguientes, a n a lizaremos brevemente e s t a s nociones. a) Ratificacin

La ratificacin es la manifestacin de voluntad de u n a persona que a s u m e como propios, hechos o actos jurdicos otorgados o ejecutados por otra en su nombre, sin m a n d a t o o poderes suficientes. La ratificacin equivale al m a n d a t o (arts. 1161, 1162, 1930, 1935, 1936, y nota al art. 1059). b) Conversin

Existe conversin del negocio jurdico, c u a n d o u n negocio no satisface los r e c a u d o s exigidos por la ley p a r a valer como lo h a n querido las partes, pero puede valer.como u n acto de menores r e c a u d o s (v. supra, n1222). Por ejemplo, la compraventa por i n s t r u m e n t o privado (boleto) vale como negocio que obliga a extender la escritura pblica (art. 1185). c) Prescripcin liberatoria

Segn el artculo 3949: "La prescripcin liberatoria es una excepcin para repeler una accin por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere". 1584. CONFIRMACIN: a) Texto legal El artculo 1059 define la confirmacin como: "[...)elactojurdicopor el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una accin de nulidad". b) Anlisis Ha s e a l a d o la doctrina que, en realidad, los vicios no desaparecen, sino q u e se s a n e a n o e x p u r g a n ; m i e n t r a s q u e a l g u n o s h a n s u b r a y a d o que lo que se elimina son los efectos de la c a u s a de nulidad (Albaladejo). Otros incluso h a b l a n de la r e n u n c i a a la accin de nulidad (Borda), a u n q u e entre la r e n u n c i a y la confirmacin existen notorias diferencias (v. a r t s . 868 y sigs.). CONCEPTO

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1585. NEGOCIOS SUSCEPTIBLES a) Negocios aquejados

DE CONFIRMACIN relativa

de nulidad

S e g n el artculo 1059 se p u e d e n confirmar los negocios jurdicos q u e p a d e c e n u n vicio que c a u s e s u nulidad relativa. Por ende, no son s u s ceptibles de confirmacin los negocios afectados de nulidad absoluta (art. 1047 infme). El fundamento de la solucin legal es obvio. E n la nulidad relativa slo se tutela u n inters privado, por lo que la parte q u e podra invocar la n u l i d a d del negocio, p u e d e t a m b i n no hacerlo y p r e t e n d e r que los efectos del mismo se produzcan. En cambio, en la nulidad absoluta h a y u n inters general comprometido, por lo que la voluntad d l a s partes res u l t a all irrelevante. b) Actos nulos o anulables

Es indiferente que el negocio sea nulo o anulable. 1586. NATURALEZA DE LA CONFIRMACIN La confirmacin es u n negocio jurdico unilateral. As surge del artculo 1064, s e g n e l c u a l : "La confirmacin, sea expresa o tcita, noexige el concurso de la parte a cuyo favor se hace". De ello se siguen dos efectos importantes: u n a vez expresada la voluntad de confirmar, ella es irrevocable; o, al m e n o s , no puede ser revocada por razn de la falta de consentimiento de la otra parte; la confirmacin expresa, otorgada en i n s t r u m e n t o privado, no requiere doble ejemplar. 1587. RECAUDOS DE LA CONFIRMACIN a) Texto legal El artculo 1060 dispone: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por las partes que tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provena, y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de confirmacin". b) Desaparicin de la causa de nulidad

El artculo a n t e s transcripto exige, como primer r e c a u d o de la confirmacin, q u e haya desaparecido la incapacidad o el vicio que afectaba al negocio jurdico. Es que, en caso contrario, el mismo acto de confirmacin estara viciado.

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Debe prestarse atencin a que el negocio otorgado por un incapaz puede ser confirmado sin que haya desaparecido la incapacidad. As sucede cuando quien acta el negocio confirmatorio es su representante legal. c) Inexistencia de vicios en el negocio confirmatorio A su vez el negocio confirmatorio no debe estar viciado; si as fuera, no sera idneo para el efecto perseguido. d) Debe ser actuado por sujeto legitimado La confirmacin debe emanar de quien est legitimado para invocar la nulidad. 1588. ESPECIES DE CONFIRMACIN a) Confirmacin expresa Es la que resulta de la manifestacin expresa de la voluntad del sujeto legitimado para confirmar. Esa voluntad, adems de expresa, debe ser escrita (conf. Borda, Cifuentes, Llambas). b) Forma de la confirmacin expresa Segn el artculo 1061: "[...] El instrumento de confirmacin expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: l9 La sustancia del acto que se quiere confirmar; 2- El vicio de que adoleca; 3- La manifestacin de la intencin de repararlo". Las tres condiciones del artculo 1061 tienden a garantizar que el sujeto que confirma tiene pleno conocimiento y conciencia del acto al cual va a otorgar eficacia. A su vez el artculo 1062 agrega un cuarto recaudo: "IJXforma del instrumento de confirmacin debe ser la misma y con las mismas solemnidades que estn exclusivamente establecidas para el acto que se confirma". Apntase con razn que la ley exige la forma requerida para el negocio de que se trate, y no la que las partes hayan empleado. Pero una compraventa inmobiliaria celebrada por instrumento privado (boleto), puede ser confirmada por instrumento privado, pues lo que se est confirmando es el negocio de menos requisitos que obliga a extender la escritura pblica. c) Incumplimiento de los recaudos El mismo artculo 1061 establece que el negocio de confirmacin que no cumpla con todos los recaudos indicados, es nulo.

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d) Confirmacin tcita La s e g u n d a forma de confirmacin es la tcita, definida por el artculo 1063 como: "laqueresultadelaejecucnvoluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una accin de nulidad". En general la ejecucin del negocio se h a considerado que es el c u m plimiento de las obligaciones o el ejercicio de los derechos que e m a n a n de l. As, h a y confirmacin si el m e n o r que vendi u n inmueble sin autorizacin, llegado a la mayora de edad realiza actos p a r a la recepcin del precio 6 2 , o si se h a n percibido intereses, o parte del capital o se hicieron modificaciones al contrato susceptible de ser nulificado 6 3 . e) Fundamento

El fundamento de la confirmacin tcita se halla en la doctrina de los propios actos (v. supra, n s 281), conforme a la cual es inaudible la pretensin de aquel que vuelve contra s u s propios actos anteriores. f) Recaudos de la confirmacin tcita

Para que la ejecucin del negocio jurdico viciado sea considerada como u n a confirmacin, es necesario que tambin se satisfagan los rec a u d o s de los artculos 1061 y 1062. Esto significa que debe h a b e r desaparecido la c a u s a l de nulidad; no debe concurrir n i n g u n a n u e v a causal de n u l i d a d q u e afecte a la ejecucin del negocio; el afectado por el vicio del negocio debe tener plena conciencia de s u existencia y demostrar, inequvocamente, su voluntad de sanearlo. 1589. PRUEBA DE LA CONFIRMACIN La prueba de la confirmacin expresa o tcita incumbe a quien la alega, y p a r a eso podr valerse de cualquier medio probatorio. 1590. EFECTOS DE LA CONFIRMACIN a) Texto legal El artculo 1065diceque: "La confirmacin tiene efecto retroactivo al da en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al da defallecimiento del disponente en los actos de ltima voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de terceros". b) Quid de la retroactividad

Siguiendo el texto legal expreso, la doctrina generalizada ensea que la confirmacin tiene efecto retroactivo a la fecha del negocio jurdico, en lo que se refiere a las partes del mismo.
62 63

CNCiv.,SalaB, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 8 , J . A . , 1959-1-441. CNCiv., Sala C, 2 3 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-A-493.

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Sin embargo, a poco q u e se analiza la c u e s t i n se advierte q u e el efecto de la confirmacin es propiamente la eliminacin de la impugnabilidad, de modo q u e si el acto se ejecut ya no s e r impugnable en el futuro; y si no se ejecut, p o d r ser exigido s u cumplimiento. c) Efectos frente a terceros El artculo 1065 se p r e o c u p a en aclarar q u e el efecto retroactivo de la confirmacin no perjudica los derechos de los terceros. Debemos precisar que la hiptesis de la n o r m a se refiere a quien h a adquirido d e r e c h o s reales sobre la c o s a objeto del negocio a n u l a d o , transmitidos vlidamente por quien p u d o invocar la nulidad. Pongamos u n ejemplo: A es u n m e n o r de edad que vendi u n inmueble a B; llegado a la mayora de edad le vende el mismo inmueble a C; si A pretendiera confirmar la venta hecha a B, esa confirmacin carecera de efectos frente a C, por aplicacin de la regla del artculo 1065. Tambin es preciso p u n t u a l i z a r que el acto confirmatorio no es invlido, sino inoponible al tercero (conf. X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985). En cambio la confirmacin tiene plenos efectos frente a los acreedores de las partes; salvo que haya sido h e c h a en fraude a s u s derechos, s u p u e s t o en el cual p o d r n ejercer la accin p a u l i a n a . XXI. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD 1591. INTRODUCCIN E s t u d i a r e m o s a continuacin la prescripcin extintiva de las acciones de nulidad. Antes de a h o r a hemos tratado e s t a cuestin parcialmente, al referirnos a cada u n o de los vicios, por lo que en esos casos nos limitaremos a u n a breve reiteracin de los textos legales. 1592. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD a) Regla general RELATIVA
64

El trmino c o m n o general es el del artculo 4023, conforme al cual: 'Toda accin personal por deuda exigile se prescribe por diez aos, salvo disposicin especial Igual plazo regir para interponer la accin de nulidad, trtese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor".

6 Bibliografa especial: ARGAARS, Manuel, La prescripcin extintiva, Buenos Aires, 1966; en particular sobre la imprescriptiblidad de la accin de nulidad absoluta v.: Cap. III, pgs. 41 y sigs.

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b) Actos anulables por vicios Ya hemos estudiado el artculo 4030 que dispone en su primera parte: "La accin de nulidad de los actosjurdicos, por violencia, intimidacin, dolo, error o falsa causa, se prescribe por dos aos, desde que la violencia o intimidacin hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa fuese conocida". La segunda parte del artculo 4030 trata de la prescripcin de la accin de nulidad fundada en el vicio de simulacin, temtica ya abordada (v. supra, n 9 1447). c) Actos nulos por incapacidad del sujeto El artculo 4031 dispone: "Se prescribe tambin por dos aws la accin de nulidad de las obligaciones contradas por mujeres casadas sin la autorizacin competente; la de los menores de edad y los que estn bajo cratela. El tiempo de la prescripcin comienza a correr, en las primeras, desde el da de la disolucin del matrimonio, y en los segundos, desde el da en que llegaron a la mayor edad o salieron de la cratela". Este artculo 4031 se aplica: a los actos celebrados por incapaces de hecho, o sea menores, dementes declarados tales en juicio y sordomudos interdictos; a los actos de los menores emancipados realizados en infraccin a las reglas de los artculos 134 y 135; a los negocios de disposicin (y los de administracin previstos en la sentencia) otorgados por los inhabilitados sin la asistencia de su curador; a los negocios jurdicos otorgados por los curadores sin cumplimiento de los recaudos legales (v.gr., autorizacin judicial, asistencia del ministerio pupilar); incluye los actos del curador del penado (art. 12, Cdigo Penal). No estn comprendidos en el artculo 4031: los negocios celebrados sin asentimiento conyugal (art. 1277), (conf. Cifuentes); los negocios jurdicos otorgados por insanos o sordomudos no interdictos 65 . Una cuestin relativamente compleja es determinar cundo comienza el curso de la prescripcin contra los incapaces, pues este artculo 4031 alude al momento en que se llegue a la mayora de edad o se obtenga la rehabilitacin; mientras que el artculo 3966, reformado por la ley 17.711, dispone que la prescripcin corre contra los incapaces y no se suspende habiendo representacin legal.

to

Conf. CNCiv., SalaG, 1 5 / 2 / 1 9 8 2 , L.L., 1983-C-341; id.. S a l a F , 2 2 / 1 0 / 1 9 7 0 , E.D., 37-

400.

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Cifuentes considera que la solucin a este a p a r e n t e conflicto de normas, est en considerar que, si el c u r a d o r no h a intervenido en el acto y lo desconoce, el plazo de dos a o s comenzar a correr desde q u e el negocio lleg a s u conocimiento. Si el incapaz no tuviera representacin legal, se aplica estrictamente la regla del artculo 4 0 3 1 . d) Accin de nulidad por lesin El artculo 9 5 4 establece q u e la prescripcin de la accin de nulidad es de cinco a o s c o m p u t a d o s desde la fecha de celebracin del negocio atacado de lesivo. 1593. PRESCRIPCIN DE LA EXCEPCIN DE NULIDAD RELATIVA Ya h e m o s visto que la nulidad p u e d e invocarse por va de accin o de excepcin (art. 1058 bis). Ahora bien: c u a n d o la nulidad se opone por va de excepcin: ella es afectada por la prescripcin prevista p a r a la accin de nulidad, o es imprescriptible? Algunos a u t o r e s consideran que la excepcin de nulidad prescribe en el mismo trmino que la accin (Borda). Pero u n a gran mayora considera que la excepcin de nulidad es imprescriptible (conf. Moisset de E s p a n s , Buteler Cceres, Llambas, V J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, S a n t a Fe, 1977); la solucin contraria i m p o r t a r a exigirle al legitimado, p a r a d e m a n d a r la nulidad, el ejercicio de u n a accin de nulidad, a u n c u a n d o la otra parte no h u b i e r a pretendido la ejecucin del acto. 1594. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN DE NULIDAD ABSOLUTA 66 Dado q u e la nulidad a b s o l u t a se funda en la existencia de u n vicio q u e c o m p r o m e t e al inters general, la accin p a r a declararla es imprescriptible, y en ello coincide p r c t i c a m e n t e la totalidad de la doctrina nacional, y as h a sido admitido por la j u r i s p r u d e n c i a . E n el mismo sentido se p r o n u n c i a r o n las VI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1977).

Bibliografa especial: KRAUSE, Bernardo R., "Imprescriptibilidad de la accin de nulidad absoluta. La inexistencia", L.L., 1980-A-102; CARRANZA, Jorge, "La accin y la excepcin de nulidad (el problema de la prescripcin)", J.A., 1974-381.

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1594 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998

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La ineficacia de los actos jurdicos es u n o de los captulos que pres e n t a las novedades m s i m p o r t a n t e s . Ello es as, p u e s se trata de la invalidez y la inoponibilidad. Y en la invalidez se elimina la doble clasificacin de las nulidades exclusiva del derecho argentino razn por la cual los actos invlidos son de nulidad absoluta o relativa. Al respecto se h a dicho que la produccin o no de los efectos de los actos jurdicos no depende de la clasificacin de los actos en nulos o anulables, sino que es u n a consecuencia de la distincin entre nulidades absolutas o relativas. De all que merezca ser destacado el acierto del proyecto al eliminar la doble clasificacin, manteniendo exclusivamente la distincin entre acto de nulidad absoluta y de nulidad relativa, definidos por los valores que estn enjuego en cada caso (Malicki). Se regula la conversin del acto invlido q u e p u e d e valer como negocio vlido cuyos r e c a u d o s satisfaga, doctrina q u e los autores h a n debido d e s e n t r a a r de diversos preceptos del Cdigo vigente; y el acto indirecto q u e es vlido en la medida en q u e no se otorgue para eludir u n a prohibicin de la ley o perjudicar a u n tercero. Una n o r m a especial se dedica a la nulidad total y parcial. Se establece con toda claridad el rgimen de los efectos del acto invlido, m a n t e n i n d o s e la proteccin del tercero de b u e n a fe y a ttulo oneroso, salvo que en el acto no h a y a autora del anterior titular del derecho (transmisin a non domino), con lo que se h a seguido el criterio m a yoritario de la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a elaboradas alrededor del artculo 1051 del Cdigo vigente. En fin, este captulo de la proyectada reforma constituye u n a notoria simplificacin de u n t e m a fundamental. En c u a n t o a la prescripcin, se t r a t a por s u p u e s t o en el Libro VII, pero en el artculo 3 8 4 se establece la regla s e g n la cual la accin p a r a reclamar la declaracin de nulidad a b s o l u t a es imprescriptible. Sin embargo, esa imprescriptibilidad no es eterna, p u e s el artculo 2 5 1 3 del Proyecto contiene u n a n o r m a i n s p i r a d a en el Proyecto de 1987 s e g n la cual t r a n s c u r r i d o s veinte a o s desde la realizacin del acto no se admite n i n g u n a accin por ineficacia, a u n q u e tenga efectos reipersecutorios; ese plazo no se s u s p e n d e ni interrumpe. En cuanto a la accin para obtener la declaracin de nulidad relativa prescribe a los dos aos (art. 2502), plazo que se cuenta: (i) si se trata de vicios de la voluntad, desde que ces la violencia, o el error o el dolo fueron conocidos; (ii) en la simulacin entre partes, desde que el aparente titular del derecho intente desconocerla; (iii) en la accin de simulacin ejercida por terceros, desde que se conoci el vicio del acto jurdico; (iv) en la nulidad por incapacidad, desde que sta ces; (v) en la lesin, desde la celebracin del acto.
67 Bibliografa especial: MALICKI, Anah S. M., "Simplificacin del rgimen de la nulidad de los actos jurdicos en el proyecto de Cdigo Civil de 1998", J.A., 15/3/2000.

NDICE GENERAL

Nmina de colaboradores de este tomo

CAPTULO XVIII

DERECHOS PERSONALISMOS I. LOS DERECHOS PERSONALISMOS 7 8 8 8 9 9 10 10 11 13 13 13 14 14 15 16 16 17 17 17 18 18 19 20

716. Concepto 717. Origen y evolucin a) Pueblos antiguos b) Evolucin c) Evolucin de la legislacin d) Legislacin argentina e) La cuestin en el Cdigo Civil f) P r o p u e s t a s doctrinarias 7 1 8 . Importancia actual 719. Su reconocimiento legislativo a) Reconocimiento constitucional b) Derecho privado 720. La internacionalizacin de los derechos personalsimos a) Normas internacionales b) Existencia de u n derecho internacional tuitivo de los derechos de la personalidad c) La interpretacin y aplicacin del derecho s u p r a n a c i o n a l d) Exigencia de adecuacin del derecho interno e) Carcter operativo de los derechos h u m a n o s reconocidos en as Convenciones internacionales 0 Consecuencias de la no aplicacin del derecho internacional g) Reconocimiento de la existencia de u n derecho s u p r a n a c i o n a l . . h) Constitucionalizacin del derecho s u p r a n a c i o n a l de los Derechos H u m a n o s . C o n s e c u e n c i a s . Remisin 7 2 1 . Terminologa 7 2 2 . Naturaleza jurdica a) Tesis que niega que s e a n derechos subjetivos

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NDICE GENERAL b) Refutacin c) J o r n a d a s de Derecho Civil Caracteres a) Innatos b) Vitalicios c) Necesarios d) Esenciales e) De objeto interior f) Inherentes g) Extrapatrimoniales h) Relativamente indisponibles i) Absolutos j) Privados k) Autnomos Clasificacin F u n d a m e n t o nico Los derechos sobre la personalidad fsica a) Cuestiones que p l a n t e a n b) Bienes jurdicos protegidos Los derechos de a personalidad espiritual a) Cuestiones que p l a n t e a n b) Bienes jurdicos protegidos Mtodo a seguir II. EL DERECHO A LA VIDA 20 20 21 21 21 21 21 21 21 21 22 22 22 22 22 23 23 23 24 24 24 25 26

723.

724. 725. 726.

727.

728.

729. S u consagracin constitucional 730. Su tutela en otras leyes a) La cuestin en el Cdigo Civil b) El valor de la \ida h u m a n a c) Cdigo Penal d) Otras leyes 7 3 1 . El aborto a) Comienzo de la existencia de las p e r s o n a s en el Cdigo Civil.... b) Distintos criterios respecto del aborto c) Legislacin penal a r g e n t i n a d) Cuestionamienlo de la constitucionalidad de la legislacin penal ej Derecho c o m p a r a d o ) Pacto de S a n J o s de Costa Rica g) La Doctrina de la Iglesia 731.1. Adelantamiento del parto del feto anenceflico. J u r i s p r u d e n c i a de la Corte S u p r e m a a) El caso

26 27 27 27 28 28 28 28 29 29 29 30 30 31 31 31

NDICE GENERAL b) El voto de la mayora c) Los a r g u m e n t o s de a minora : d) Los otros votos e) Anlisis critico f) O t r a s informaciones 732. La e u t a n a s i a . El derecho a u n a m u e r t e digna a) Planteo del t e m a b) La e u t a n a s i a c) Distintos tipos de e u t a n a s i a d) Legislacin argentina e) La e u t a n a s i a v o l u n t a r i a pasiva: el d e r e c h o a u n a vida y a u n a m u e r t e dignas f) La cuestin en el derecho nacional. Remisin g) La cuestin en el derecho c o m p a r a d o h) La ley h o l a n d e s a h) Disposiciones p a r a la propia incapacidad 7 3 3 . El suicidio 734. La fecundacin asistida. Remisin III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA

945 32 33 34 34 35 35 36 36 36 37 37 38 38 38 39 40 41

7 3 5 . 1 ntroduccin a) Cuestiones que plantea b) Regla bsica y consecuencias c) F u e n t e normativa de la tutela a este derecho d) J u r i s p r u d e n c i a nacional e) O t r a s leyes ) P r o p u e s t a doctrinaria 736. T r a t a m i e n t o s quirrgicos a) Requisitos de licitud b) Quines p u e d e n p r e s t a r el consentimiento c) Revocacin del consentimiento d) Informacin a s u m i n i s t r a r al paciente e) Negativa al tratamiento f) J u r i s p r u d e n c i a 737. T r a t a m i e n t o s quirrgicos prohibidos a) Principio general 7 3 8 . Operaciones de cambio de sexo a) La a n t i g u a j u r i s p r u d e n c i a nacional b) Legislacin nacional cj Evolucin de la cuestin d) La reaccin del derecho c o m p a r a d o e) La evolucin de la j u r i s p r u d e n c i a en la Argentina

41 41 41 42 42 42 43 43 43 44 44 45 45 45 45 45 46 46 46 47 47 48

946

NDICE GENERAL

f) El f u n d a m e n t o de los cambios de sexo. El derecho a la identidad sexual 739. Prcticas esterilizan tes a) Regla general b) Debate actual sobre el t e m a de la esterilizacin c) Esterilizacin de i n s a n o s 740. Operaciones en beneficio de terceros 7 4 1 . T r a t a m i e n t o s clnicos a) Exigibilidad del consentimiento b) J u r i s p r u d e n c i a c) Excepciones 742. E x m e n e s mdicos: la cuestin de s u obligatoriedad a) Principios y excepciones b) F u n d a m e n t o de las excepciones c) E x m e n e s mdicos como p r u e b a enjuicio d) Extraccin compulsiva de s a n g r e p a r a acreditar la comisin de u n delito. Negativa de la p r e s u n t a vctima 7 4 3 . Proyecto de Cdigo Civil de 1998 744. T r a t a m i e n t o s con fines experimentales a Principios generales b) Tratamentos quirrgicos 745. La autolesin. Deportes peligrosos a) Planteo del t e m a b) Anteproyecto legislativo c) P r o p u e s t a doctrinaria d) Derecho c o m p a r a d o 746. Actos de disposicin sobre p a r t e s renovables a) Planteo de la cuestin b) Principio general c) C o n s e c u e n c i a s de la revocacin del consentimiento d) La Ley de Sangre IV. LOS TRASPLANTES DE RGANOS

49 50 50 50 52 53 53 53 54 54 55 55 55 56 56 57 58 58 58 58 58 59 59 59 59 59 60 60 60

747. Su importancia a c t u a l . Su regulacin en el derecho argentino a) introduccin b) Derecho argentino 748. Recaudos legales a) Inexistencia de alternativa teraputica b) Tcnicas corrientes o n o experimentales c) Inexistencia de d a o grave p a r a el d a d o r d) Mejoramiento de la s a l u d del receptor e) Equipo mdico especializado

NDICE GENERAL 1) Establecimiento mdico autorizado 749. P e r s o n a s legitimadas p a r a d a r y recibir rganos a) Principio general b) F u n d a m e n t o 750. El consentimiento a) Regla general b) El consentimiento no se p u e d e suplir por el r e p r e s e n t a n t e legal c) D a d o r i n s a n o 7 5 1 . Dacin de rganos entre parientes 752. La informacin a s u m i n i s t r a r 753. Revocabilidad del consentimiento 754. Implantacin de rganos cadavricos a) Acto de disposicin sobre el propio futuro cadver b) Disposicin del cadver de otro c) Muerte. Concepto de la ley V. EL CADVER 755. Concepto 756. Naturaleza jurdica 757. Legitimacin p a r a disponer del cadver a) Principio general b) J u r i s p r u d e n c i a c) Derechos sobre el cadver ajeno d) Proyectos de reforma e) Ley de Trasplantes f) Poder de polica VI. LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALISMO

947 63 63 63 64 64 64 64 65 65 66 66 66 66 67 68

68 68 69 69 69 69 70 70 70

7 5 8 . Significado de la p a l a b r a libertad a) Etimologa b) Acepciones en la lengua castellana c) Contenido d) La libertad y el Derecho e) "Libertad" y "libertades" 759. Clases de libertad a) Libertad externa, psicolgica y moral b) O t r a s clasificaciones 760. La libertad como atributo de la p e r s o n a 7 6 1 . La libertad civil. Artculo 19 de la Constitucin Nacional 7 6 2 . La libertad en las declaraciones de derechos h u m a n o s a) C a r t a del Atlntico (agosto 14 de 1941)

71 71 71 71 71 72 73 73 73 73 74 75 75

948

NDICE GENERAL

b) Declaracin de Filadela (mayo de 1944) c) Carta de las Naciones Unidas (junio 26 de 1945) d) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (ao 1948) e) Declaracin Universal de los Derechos H u m a n o s f) Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Cult u r a l e s y Pacto I n t e r n a c i o n a l de Derechos Civiles y Polticos, a d o p t a d o s por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 g) Convencin Americana sobre Derechos H u m a n o s , llamada "Pacto de S a n J o s de Costa Rica", firmada en la ciudad de S a n J o s , Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada por ley 23.054 7 6 3 . La libertad en la legislacin civil a) Libertad de movimiento (o locomotriz) b) Libertad de h a c e r o n o h a c e r c) Libertad en la esfera domstica d) La libertad en la esfera d l a intimidad e) La libertad en c u a n t o al modo de vida f) La libertad de conciencia g) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 VIL LA IGUALDAD. EL DERECHO ALANO DISCRIMINACIN

75 75 75 75

76

76 77 77 78 78 78 79 79 79

7 6 3 bis. La igualdad a) Nocin introductoria. La igualdad jurdica en s u dimensin original b) El derecho a la no discriminacin c) La igualdad de o p o r t u n i d a d e s y las acciones positivas d) No toda distincin o diferencia es discriminatoria 763 ter. Las fuentes a) F u e n t e constitucional b) F u e n t e s internacionales c) F u e n t e legal. La ley antidiscriminatoria 7 6 3 quter. La igualdad y la no discriminacin: s u s efectos en el derecho civil 7 6 3 quinquies. La cuestin de las parejas del m i s m o sexo 7 6 3 sexties. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 VIII. EL DERECHO A LA INTIMIDAD 764. Concepto a) Nocin de intimidad b) Definicin del derecho a la intimidad

80 80 80 80 81 81 81 82 83 83 85 86

86 86 87

NDICE GENERAL c) Terminologa 7 6 5 . Antecedentes a) Tratados y d o c u m e n t o s internacionales b) Derecho c o m p a r a d o c) Antecedentes nacionales 766. Caracteres 767. mbitos tutelados a) El secreto o reserva de los actos de la vida privada b) El secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados c) La privacidad del domicilio d) Derecho a l a imagen e) El derecho al n o m b r e f) El derecho al secreto profesional 7 6 8 . Lmites a) Idea general b) Derecho a la intimidad y libertad de p r e n s a c) Derecho a la intimidad, creacin artstica y crnica histrica.... d) Intimidad, honor y h u m o r e) Intimidad, honor y c a r i c a t u r a f) Intimidad, honor y n o m b r e 769. La proteccin en el derecho constitucional argentino. Artculo 19. 770. La proteccin en el derecho civil. Artculo 1071 bis. Generalidades a) Texto legal b) Antecedentes c) F u e n t e s 7 7 1 . Exgesis del artculo 1071 bis a) Conducta r e p r o c h a d a b) La arbitrariedad c) F o r m a s que p u e d e a s u m i r el entremetimiento d) El requisito de q u e no s e a delito en el derecho penal e) Lmites f) Derecho a la intimidad y libertad de p r e n s a g) En el caso "Ponzetti de Balbn" h) La evolucin de la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a a partir de "Ponzetti de Balbn" 7 7 2 . Titulares a) Principio general b) Los personajes c) Las p e r s o n a s fallecidas d) P e r s o n a s j u r d i c a s 7 7 3 . El sujeto pasivo 7 7 4 . Sanciones

949 87 88 88 89 90 90 91 91 92 93 93 93 93 94 94 94 95 96 96 98 98 99 99 99 100 100 100 101 101 101 102 102 103 104 106 106 107 107 107 108 108

950

NDICE GENERAL 108 109 110 110 110 110 111 111 112 112 112 118 113 114 114 115 116 116

a) Cesacin de la actividad p e r t u r b a d o r a , si sta a n persistiera.. b) Indemnizacin equitativa c) Publicacin de la sentencia d) El derecho a rplica, rectificacin o r e s p u e s t a . Remisin 7 7 5 . La informtica y la intimidad a) Conceptos de informtica b) Planteo de la cuestin c) El derecho personalsimo al dato personal d) La prevencin de los d a o s e) Repercusin del t e m a f) El derecho c o m p a r a d o g) Proyectos argentinos h) Las IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil i) J o r n a d a s de Derecho Civil en Homenaje a Mosset I t u r r a s p e 775 bis. El artculo 4 3 de la Constitucin Nacional 775 ter. La ley de h a b e a s d a t a a) Responsabilidad civil derivada del uso de la informtica b) Informtica y derecho a la identidad IX. EL DERECHO A LA IMAGEN 776. 777. 778. 779. Concepto Autonoma Tendencia j u r i s p r u d e n c i a l Consentimiento a) Principio general b) Alcance de la proteccin c) Extensin del consentimiento d) Consentimiento p a r a la publicacin de m e n o r e s o i n c a p a c e s . . . . e) Consentimiento p a r a la publicacin de i m g e n e s de p e r s o n a s fallecidas f) Revocacin del consentimiento 780. Publicaciones libres a) Texto legal b) Publicacin con fines cientficos, didcticos o culturales c) Acontecimientos de inters pblico o desarrollados en pblico . X, EL DERECHO AL HONOR 7 8 1 . Concepto de h o n o r a) Acepciones del trmino en la lengua castellana b) Definiciones doctrinarias c) Anteproyecto de rgimen integral de los derechos personalsimos

117 117 118 118 118 119 119 119 119 120 120 120 120 120

121 121 121 122

NDICE GENERAL d) Contenido 782. Su proteccin en el derecho positivo argentino. El Cdigo P e n a l . . . 7 8 3 . La proteccin al h o n o r en el derecho positivo argentino. Cdigo Civil a) Introduccin b) Articulo 1089 c) Extensin de la aplicacin del artculo 1089 d) Exceptio vertaiis e) Extensin de la indemnizacin f) El delito de a c u s a c i n c a l u m n i o s a g) O t r a s disposiciones h) Aplicabilidad del artculo 1071 bis 784. El derecho al h o n o r y la difusin de noticias por la prensa a) Planteo d l a cuestin b) J u r i s p r u d e n c i a . Remisin c) El h o n o r de los funcionarios pblicos 784 bis. El honor de las p e r s o n a s jurdicas XI. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

951 122 123 123 123 123 124 124 124 124 125 125 126 126 126 126 127

785. Concepto 7 8 6 . Distincin con otros derechos a) Con el derecho al n o m b r e b) Con el derecho a la intimidad c) Con el derecho al h o n o r 787. mbito de vigencia. Evolucin 788. El derecho a la identidad en el derecho argentino. Su reconocimiento doctrinario y j u r i s p r u d e n c i a l 7 8 8 bis. El derecho a la identidad en la Convencin sobre Derechos del Nio a) Posible colisin entre la Convencin y la Ley de Adopcin XII. EL DERECHO DE RPLICA, RECTIFICACIN O RESPUESTA

129 130 130 130 131 131 131 132 133

789. Concepto 790. Requisitos de procedencia a) Publicacin de u n a informacin inexacta, falsa o desnaturalizada b) Debe c a u s a r agravio a la personalidad c) Debe h a b e r sido difundida por u n rgano de p r e n s a peridico.. d) No requiere la culpa o el dolo del rgano de p r e n s a e) Procede tambin en beneficio de las p e r s o n a s j u r d i c a s 7 9 1 . Modo de ejercicio 7 9 2 . Antecedentes. Derecho c o m p a r a d o a) Origen: legislacin francesa

133 134 134 135 135 135 135 135 136 136

952

NDICE GENERAL

b) Otros pases c) D o c u m e n t o s internacionales d) Proyectos argentinos e) Recomendaciones de Congresos y J o r n a d a s cientficas 7 9 3 . Derecho argentino a) Derecho pblico provincial b) S u constitucionalidad 794. Posibilidad de ejercicio actual del derecho de r e s p u e s t a en la Argentina a) La doctrina de la Corte a n t e s de la reforma constitucional b) La doctrina de la Corte d e s p u s de la reforma constitucional ... XIII. MEDIDAS PRECAUTORIAS IMPEDITIVAS DE PUBLICACIONES. DENOMINADA CENSURA JUDICIAL LA

137 137 137 137 137 137 138 139 139 139

140
CAPTULO XIX

EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA /. LA MUERTE 795. 796. 797. 798. NATURAL 143 143 144 144 144 145 145

C a u s a s de extincin de la persona fsica Muerte civil. Su exclusin del derecho positivo Concepto mdico de m u e r t e n a t u r a l El concepto de m u e r t e en la Ley de Trasplantes a) Criterio de la ley 2 1 . 5 4 1 b) El decreto reglamentario c) Reforma de la ley 2 3 . 4 6 4 //. LA PRUEBA DE LA MUERTE

799. Principio general. Remisin 800. Reglas atinentes a ciertas p e r s o n a s a) Militares b) Fallecidos en establecimientos pblicos o privados 8 0 1 . P r u e b a supletoria a) C u n d o procede b) Objeto de la prueba, regla general c) Evolucin j u r i s p r u d e n c i a l d) Reforma legislativa e) Aplicaciones extensivas de la regla del artculo 108 f) Crtica

146 146 146 147 147 147 148 148 148 149 149

NDICE GENERAL g) P r u e b a de la m u e r t e por el t r a n s c u r s o del tiempo h) Momento de la m u e r t e 802. Disposiciones sobre registro civil 8 0 3 . Conmoriencia a) Texto legal b) Objeto de la previsin legal c) Objeciones. Refutacin d) Casos de aplicacin e) Carcter de la presuncin legal III. SIMPLE AUSENCIA DEL DOMICILIO 8 0 4 . Marco normativo a) Concepto b) Texto legal c) Elementos 8 0 5 . Situacin jurdica del a u s e n t e 8 0 6 . Finalidad del procedimiento establecido por la ley 14.394 8 0 7 . P e r s o n a s legitimadas p a r a i n s t a r el procedimiento 8 0 8 . J u e z competente 809. Publicidad 8 1 0 . Intervencin del Ministerio Pblico 8 1 1 . Curador: p e r s o n a s que p u e d e n ser designadas 812. F u n c i o n e s del curador 8 1 3 . Duracin de las funciones del curador IV. DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO

953 150 150 150 150 150 151 151 151 152

152 152 152 153 153 153 153 154 154 154 155 155 155

8 1 4 . Introduccin. Diferencias con la m u e r t e 8 1 5 . Declaracin de fallecimiento p r e s u n t o , sistema a d o p t a d o por la ley 14.394 816. Procedencia de la declaracin de fallecimiento p r e s u n t o 817. Caso ordinario. Plazo. Desde c u n d o se c o m p u t a 8 1 8 . Caso extraordinario genrico a) S u p u e s t o s que c o m p r e n d e b) Plazo. Cmputo 819. Caso extraordinario especfico a) S u p u e s t o s que c o m p r e n d e b) Plazo V. PROCEDIMIENTO DE LA DECORACIN DE FALLECIMIENTO

156 156 157 157 158 158 158 158 158 159

PRESUNTO 159

8 2 0 . P e r s o n a s legitimadas p a r a i n s t a r el procedimiento

954
821. 822. 823. 824. 825. 826. 827. 828. 829. 830. 831. 832. 833.

NDICE GENERAL J u e z competente Extremos que deben probarse Representacin del a u s e n t e Publicidad legal C u r a d o r a los bienes Sentencia. Da presuntivo del fallecimiento. Su determinacin Da presuntivo del fallecimiento. Caso ordinario Da presuntivo de fallecimiento. Caso extraordinario genrico Da presuntivo de fallecimiento. Caso extraordinario especfico .... Hora del fallecimiento Importancia del da presuntivo de fallecimiento Efectos de la sentencia Necesidad del juicio sucesorio VI. EFECTOS PATRIMONIALES DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO TQQ ign 15Q 16i 16j 161 161 162 162 162 162 163 163

834. Introduccin 835. Inventario 836. Periodo de prenotacin a) Concepto b) Duracin c) Efectos. Autorizacin judicial d) Cancelacin 837. Periodo de dominio pleno 838. Efectos con relacin a la sociedad conyugal 839. Reaparicin del a u s e n t e 840. Presentacin d u r a n t e el perodo de prenotacin a) Principio general b) Efecto respecto de frutos y p r o d u c t o s c) Presentacin de otros herederos 8 4 1 . Presentacin en el perodo de dominio pleno a) Principio general b) Rgimen de los frutos y productos c) Heredero preferente o c o n c u r r e n t e VIL EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO 842. 843. 844. 845. Con relacin al matrimonio Efectos de la reaparicin del a u s e n t e Valoracin crtica del s i s t e m a Accin de nulidad del nuevo matrimonio

163 163 164 164 164 164 164 165 165 166 166 166 166 167 167 167 167 167

168 168 168 169

NDICE GENERAL 8 4 6 - O t r o s efectos extrapatrimoniales VIH. SUPUESTO ESPECIAL DE FALLECIMIENTO PRESUNTO: LEY 8 4 7 . C a s o s a los que se aplic 848. Procedimiento a) Competencia j udicial b) Legitimacin c) Procedimiento 8 4 9 . Derogacin: ley 2 2 . 9 6 7 8 4 9 b i s . Ley 24.321 849 t e r . Ley 2 4 . 8 2 0 849 q u t e r . Proyecto de Cdigo Civil de 1998
CAPTULO XX

955
169 22.068 170 170 170 170 171 171 171 172 172

LAS PERSONAS JURDICAS /. INTRODUCCIN 8 5 0 . C o n c e p t o s preliminares 8 5 1 . L a evolucin del concepto de la personalidad jurdica en la historia d e l derecho a) Derecho Romano b) Derecho germnico c) Los c a n o n i s t a s d) Derecho moderno 8 5 2 . I m p o r t a n c i a actual de las p e r s o n a s j u r d i c a s II. TERMINOLOGA 8 5 3 . Antecedentes 8 5 4 . Terminologa de Freitas y de Vlez Sarsfield a) El Esbogo de Freitas b) Cdigo Civil Argentino 8 5 5 . Proyectos de reforma III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURDICAS 182 182 183 184 184 179 180 180 180 181 173 174 174 175 176 177 178

8 5 6 . B l elemento material de las p e r s o n a s j u r d i c a s a) Elemento personal b ) Quid de la pluralidad de miembros c) E l e m e n t o patrimonial 8 5 7 . L o s elementos formales

956

NDICE GENERAL

a) La normatividad b) El acto constitutivo c) El reconocimiento estatal y el registro 8 5 8 . La finalidad a) Importancia b) Caracteres que debe r e u n i r TV. EXPOSICIN DE LAS DOCTRINAS SOBRE LA DE LAS PERSONAS JURDICAS 859. Introduccin 860. Teora de la ficcin a) Exposicin b) Crtica c) Consecuencias de la teora de la ficcin d) Reaccin e) La ficcin en los regmenes totalitarios 8 6 1 . Teoras realistas a) Teora del rgano b) Teora de la institucin c) C o n s e c u e n c i a s de la teora de la realidad 862. Teoras negatorias de la personalidad a) Teora del patrimonio colectivo b) Teora de los patrimonios de afectacin c) Crtica 8 6 3 . Concepcin actual de la p e r s o n a jurdica a) La p e r s o n a como concepto tcnico jurdico b) Opinin de F e r r a r a c) O t r a s opiniones d) Nuestro criterio 864. El carcter relativo de la personalidad jurdica V. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS NATURALEZA

184 185 186 187 187 187

189 190 190 191 191 192 192 193 193 195 196 196 197 197 198 198 198 199 200 200 201

8 6 5 . El p r o b l e m a del artculo 32 a) F u e n t e y planteamiento de la cuestin b) Importancia a n t e s de la reforma de 1968 c) Importancia a c t u a l de la cuestin d) La cuestin en la jurisprudencia de la Corte S u p r e m a de la Nacin

202 202 202 203 204

NDICE GENERAL VI. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LOS ARTCULOS 33 Y 34 DEL CDIGO 8 6 6 . Personas jurdicas nacionales 8 6 7 . P e r s o n a s jurdicas pblicas estatales a) E n u m e r a c i n legal b) Distincin previa c) Personalidad jurdica del E s t a d o Nacional y las Provincias d) Municipalidades y entidades a u t r q u i c a s 8 6 8 . Las p e r s o n a s jurdicas pblicas no estatales a) Concepto b) Ejemplificacin c) La Iglesia Catlica 8 6 9 . Personas jurdicas privadas a) Conceptos preliminares b) Texto legal c) Distincin fundamental d) Personas jurdicas privadas sin fines de lucro e) Sociedades f) Carcter civil o comercial de las sociedades g) Otras entidades h) Quid de la personalidad del consorcio de propietarios 8 7 0 . Casos dudosos a) Sociedades comerciales de hecho e irregulares b) Sociedades comerciales n u l a s c) Sociedades civiles de h e c h o d) La indivisin hereditaria e) La sociedad conyugal f) Las asociaciones no reconocidas g) Asociaciones no reconocidas e irregulares h) La m a s a de la quiebra 8 7 1 . Situaciones que no configuran sujetos de derecho a) Las sociedades accidentales o en participacin b) Las uniones transitorias de e m p r e s a s c) Las agrupaciones de colaboracin 8 7 2 . Las p e r s o n a s jurdicas extranjeras a) P e r s o n a s jurdicas pblicas b) Personas jurdicas privadas VIL LA SUBJETIVIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

957

204 204 204 205 205 205 206 206 206 206 207 207 208 208 208 209 209 210 211 213 213 214 214 215 216 217 218 218 219 219 220 220 221 221 222

8 7 3 . Identidad de la p e r s o n a jurdica: distincin con s u s miembros

223

958

NDICE GENERAL

VIII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. LA CAPACIDAD 8 7 4 . Capacidad y representacin 8 7 5 . Antecedentes a) Las l l a m a d a s " m a n o s m u e r t a s " b) El Esbogo de Freitas y el Cdigo de Chile c) Las t e n d e n c i a s m o d e r n a s 8 7 6 . El t e m a en el Cdigo Civil: equiparacin con las p e r s o n a s fsicas . a) Derechos patrimoniales en especial b) Derechos extrapatrimoniales c) Otros derechos extrapatrimoniales 877. Limitaciones a la capacidad fundadas en la n a t u r a l e z a de las pers o n a s jurdicas 8 7 8 . El principio de especialidad 8 7 9 . Restricciones q u e s u r g e n de la ley IX. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL NOMBRE 880. Reglas generales 8 8 1 . Nombre social y n o m b r e comercial a) Nombre comercial. Concepto b) Nombre social c) Denominacin social y razn social d) Regulacin legal 8 8 2 . Caracteres a) De libre eleccin b) Mutable c) Transmisible d) Adquisicin por la inscripcin e) E s protegido por la ley 8 8 3 . Naturaleza X. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL DOMICILIO 884. 885. 886. 887. Principios generales Domicilio y sede de las sociedades comerciales Domicilio ficticio (o en fraude a la ley) Domicilio a p a r e n t e XI. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. LA 8 8 8 . Planteamiento de la cuestin a) La d e n o m i n a d a "propiedad enemiga" NACIONALIDAD 234 235 232 233 234 234 229 230 230 230 23 J 231 231 231 232 232 232 232 232 224 224 224 224 225 225 226 226 227 228 228 229

NDICE GENERAL 8 8 9 . N u e s t r a opinin 8 9 0 . Determinacin de la nacionalidad XII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL PATRIMONIO 8 9 1 . El patrimonio de las p e r s o n a s j u r d i c a s XIII. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS PRIVADAS

959 235 235

236

892. Los s i s t e m a s en el derecho c o m p a r a d o 8 9 3 . Sistema de autorizacin estatal a) Exposicin del s i s t e m a b) Evolucin del s i s t e m a c) Carcter del acto de autorizacin segn las doctrinas realistas. d) El t e m a en el derecho administrativo e) Nuestro sistema legal 894. Sistema de disposiciones normativas 8 9 5 . Sistema de constitucin libre XIV. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS PRIVADAS EN NUESTRA LEGISLACIN. LOS SISTEMAS APLICADOS 8 9 6 . Sistema de autorizacin estatal a) El artculo 4 5 b) Autoridad competente c) Naturaleza del acto de aprobacin d) Asociacin religiosa e) F u n d a c i o n e s f) Recursos contra decisiones administrativas g) Materia revisable 8 9 7 . Retroactividad de la autorizacin a) Principio general b) E n t i d a d e s a las q u e se aplica c) Responsabilidad por actos anteriores a la autorizacin 8 9 8 . Sistema de disposiciones normativas a) Sociedades comerciales b) Sociedades a n n i m a s y en c o m a n d i t a por acciones 899. Sistema de constitucin libre XV. LA REPRESENTACIN 9 0 0 . Planteo del t e m a 9 0 1 . Teora de la representacin DE LAS PERSONAS JURDICAS

236 237 237 237 238 238 239 240 241

241 241 241 242 242 242 242 243 244 244 244 244 245 245 246 246

247 247

960
902. 903. 904. 905.

NDICE GENERAL

Teora del rgano Posicin actual Responsabilidad del r e p r e s e n t a n t e por exceso en la funcin La cuestin en las sociedades mercantiles XVI. RELATIVIDAD DE LA PERSONERA JURDICA

248 248 249 250

9 0 6 . Planteo 907. La teora de la penetracin a) F r a u d e a la ley b) F r a u d e o lesin del contrato c) Dao a terceros d) Otros casos e) Efectos 9 0 8 . E s t a d o s Unidos: la doctrina del disregard 909. Derecho francs: el a b u s o del derecho 910. La penetracin de las p e r s o n a s jurdicas en el derecho argentino . a) Antecedentes legislativos b) La Ley de Concursos 19.551 c) Los a g r u p a m i e n t o s societarios d) La j u r i s p r u d e n c i a en la m a t e r i a concursal. El caso Swift e) La reforma a la Ley de Concursos del a o 1983 f) Ley de Concursos 2 4 . 5 2 2 g) El artculo 54 de la Ley de Sociedades Comerciales h) J u r i s p r u d e n c i a XVII. EL PODER DE POLICA DEL ESTADO EN EL FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURDICAS 911. 912. 913. 914. Su ejercicio: a quin corresponde Reglamentacin en el orden nacional F a c u l t a d e s de intervencin en las entidades Atribuciones del E s t a d o p a r a a s e g u r a r la continuacin del funcion a m i e n t o de las e n t i d a d e s de bien pblico a) Asociaciones civiles b) Sociedades comerciales c) F u n d a c i o n e s 915. Recursos judiciales contra las resoluciones administrativas XVIII. EL FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA 916. C a u s a l e s de disolucin voluntaria a) Vencimiento del plazo e s t a t u t a r i o JURDICA

250 251 252 252 2 52 252 253 253 254 255 255 256 256 257 258 259 259 260

261 262 263 264 264 264 264 265

266 266

NDICE GENERAL b) Disolucin anticipada c) Disolucin por cumplimiento total del objeto d) Fusin Disolucin por retiro de la personera a) Revocacin a ttulo de sancin b) Disolucin por imposibilidad de cumplir los e s t a t u t o s c) Retiro de la personera en inters pblico Disolucin por conclusin de los bienes Disolucin por reduccin del n m e r o de miembros a) Asociaciones civiles b) Sociedades comerciales c) Sociedades civiles d) F u n d a c i o n e s e) Proyecto de Unificacin Legislativa f) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 Revisin judicial de las decisiones administrativas en materia de disolucin Liquidacin del patrimonio de las p e r s o n a s j u r d i c a s Destino de los bienes Disolucin por quiebra XIX. LA [RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

961 266 266 267 267 267 268 268 269 269 269 270 270 270 270 270 271 271 272 273

917.

918. 919.

920. 921. 922. 923.

9 2 4 . Cuestiones generales a) Planteo de la cuestin 9 2 5 . La responsabilidad contractual de las p e r s o n a s jurdicas a) F u n d a m e n t o b) Extensin de la responsabilidad XX. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS EXTRACONTRACTUAL JURDICAS

274 274 275 275 276

926. Planteo del problema a) Teora de la ficcin b) Teora del rgano c) El fundamento de la responsabilidad de las p e r s o n a s j u r d i c a s . 9 2 7 . La cuestin en n u e s t r o derecho civil a) Texto original del artculo 4 3 del Cdigo Civil b} S u fuente c) Su interpretacin inicial d) Evolucin de la interpretacin e) La j u r i s p r u d e n c i a 9 2 8 . La responsabilidad civil c o n s a g r a d a en leyes especiales

276 276 277 278 279 279 279 279 280 280 281

962

NDICE GENERAL 282 282 282 283 283 283 283 284 284 285

9 2 9 . Los proyectos de reforma 930. El texto actual del articulo 4 3 a) Reforma de la ley 17.711 b) Importancia c) P e r s o n a s que comprometen la responsabilidad de la p e r s o n a j u rdica d) Carcter de la responsabilidad e) P r e s u p u e s t o s f) Relacin entre las funciones y el d a o c a u s a d o g) Relacin entre las funciones y el d a o c a u s a d o : lmites 9 3 1 . Responsabilidad por actos ilcitos de los dependientes y d a o s c a u s a d o s por cosas peligrosas XXI. RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA DE LAS PERSONAS JURDICAS 932. 933. 934. 935. Responsabilidad penal: doctrina q u e la niega Responsabilidad penal: doctrina q u e la a c e p t a Extensin de la responsabilidad penal Responsabilidades penales establecidas en leyes especiales XXII. LAS PERSONAS JURDICAS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 936. Antecedentes. El proyecto de unificacin legislativa 937. Valoracin 9 3 8 . Mtodo del proyecto de Cdigo Civil de 1998 939. Constitucin por u n a sola p e r s o n a 940. Autorizacin estatal 9 4 1 . Atributos 941 bis. Extincin 942. Gobierno y administracin 9 4 3 . Conclusiones
CAPTULO XXI

285 286 286 287

287 288 288 289 289 289 290 290 290

ASOCIACIONES Y FUNDACIONES I. PLAN DEL CAPTULO 291

NDICE GENERAL II. LAS ASOCIACIONES 944. 945. 946. 947. 948. 949. CIVILES

963

Concepto Asociaciones civiles de s e g u n d o grado F u e n t e s normativas de s u regulacin Asociaciones bajo forma de sociedad comercial Quid de las d e n o m i n a d a s "asociaciones comerciales" Diferencias con otras figuras a) Con las sociedades civiles y comerciales b) Con las cooperativas c) Con las asociaciones m u t u a l e s 950. Caracteres a) Personalidad jurdica b) Unin de p e r s o n a s c) Patrimonio propio d) E s t a t u t o e) Fin de bien c o m n n o lucrativo f) Desvinculacin patrimonial del Estado g) Autorizacin del E s t a d o p a r a funcionar 9 5 1 . rganos de gobierno a) La a s a m b l e a b) El rgano ejecutivo c) El rgano de contralor d) El rgano disciplinario 952. Derechos y deberes de los miembros. F u e n t e s a) Norma comprometida b) El acto constitutivo c) El objeto d) El e s t a t u t o y los reglamentos internos 953. Enumeracin a) Participacin en las a s a m b l e a s b) Participacin en los otros rganos de la entidad c) Gozar de los beneficios de la asociacin d) I m p u g n a r las decisiones invlidas de los rganos e) Fiscalizacin de los libros y documentacin ) Receso 9 5 4 . Deberes de los miembros 9 5 5 . El poder disciplinario a) Nocin y origen b) Derecho de defensa c) Distintos tipos de s a n c i o n e s d) rgano que p u e d e i m p o n e r la sancin 9 5 6 . El contralor judicial. Su alcance

291 291 292 292 293 293 293 294 295 295 296 296 296 296 296 297 297 297 297 298 299 299 299 299 299 300 300 300 300 300 301 301 301 301 301 302 302 303 304 304 305

964

NDICE GENERAL

a) Exigencia de que se hayan agotado los recursos internos b) Invalidez de clusulas estatutarias limitativas de los recursos judiciales c) Alcance de la revisin judicial III. LAS SIMPLES ASOCIACIONES 957. Nocin y origen 958. El antiguo artculo 46 a) Texto legal y nota b) Interpretacin doctrinaria c) Crtica d) Evolucin 959. El actual rgimen legal 960. Simples asociaciones constituidas por acto fehaciente a) Formalidad b) Personalidad de estas simples asociaciones c) Rgimen legal d) Responsabilidad de los asociados e) Quid de la aptitud para ser titular de bienes registrables 961. Simples asociaciones no constituidas por acto fehaciente..., a) Personalidad b) Responsabilidad de administradores y fundadores c) Responsabilidad de los asociados IV. ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO FORMA DE SOCIEDAD 962. 963. 964. 965. 966. Texto legal Exposicin de motivos Asociacin y sociedad. Diferencias Finalidad de la asociacin bajo forma de sociedad Transformacin de asociacin civil en sociedad V. LAS FUNDACIONES 967. Concepto preliminar 968. Breve revisin histrica a) Derecho Romano b) Derecho cannico c) Derecho espaol d) La codificacin e) Las fundaciones en el momento actual 969. La cuestin en nuestro derecho

305 305 306

307 307 307 308 308 308 308 309 309 309 310 310 311 311 311 312 313

313 313 314 314 315

315 316 316 317 317 317 318 318

NDICE GENERAL a) El Cdigo Civil b) Anteproyecto Bibiloni c) Proyecto de 1936 d) Proyecto Herrera - Saadi e) Anteproyecto de 1954 f) Ley 17.711 g) Resoluciones administrativas 9 7 0 . La ley 19.836 9 7 1 . Definicin legal 9 7 2 . Caracteres a) La fundacin slo se concibe como u n a p e r s o n a jurdica b) La fundacin n a c e de u n acto jurdico unilateral c) El fundador p u e d e ser p e r s o n a de existencia fsica o jurdica.... d) E s necesario u n acto de disposicin a titulo gratuito por parte del fundador e) La fundacin reconoce u n fin de bien c o m n no lucrativo f) La fundacin es autorizada y controlada por el E s t a d o 9 7 3 . El acto fundacional a) S u naturaleza jurdica b) Constitucin por actos e n t r e vivos c) Momento de la dotacin d) Revocabilidad e) Constitucin morLis causa f) F o r m a s requeridas p a r a la constitucin 974. Estatuto a) La identificacin de los fundadores b) Nombre y domicilio de la fundacin c) Determinacin del objetivo d) Patrimonio inicial e) Plazo de duracin f) Organizacin del Consejo de Administracin g) C l u s u l a s atinentes al funcionamiento de la entidad h) Procedimiento y rgimen p a r a la reforma del e s t a t u t o i) Fecha de cierre del ejercicio a n u a l j) Rgimen de disolucin y liquidacin de la entidad k) Plan trienal de actividades 9 7 5 . Los rganos de gobierno a) El Consejo de Administracin b) El Comit Ejecutivo c) Otros posibles rganos de la fundacin d) S u funcionamiento y rgimen de r e u n i o n e s 9 7 6 . Los beneficiarios a) Introduccin

965 318 319 319 319 319 320 320 320 320 321 321 321 321 322 322 322 323 323 323 324 324 325 326 326 326 327 327 327 327 328 328 328 329 329 329 329 329 330 330 331 331 331

966

NDICE GENERAL

b) La reclamacin de los beneficios 9 7 7 . El cambio de objeto y la imposibilidad de s u cumplimiento 9 7 7 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998
CAPTULO XXII

332 332 333

EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA /. CONCEPTOS 978. 979. 980. 981. El objeto de las relaciones jurdicas Metodologa del Cdigo Civil Concepto legal de cosas Aplicacin a las energas a) Reforma de la ley 17.711 b) La informtica 982. Concepto legal de bienes II. CLASES DE COSAS. INMUEBLES Y MUEBLES 9 8 3 . Cosas i n m u e b l e s a) Cosas i n m u e b l e s por naturaleza. Definicin legal b) Inmuebles por accesin. Definicin legal c) Inmuebles por s u destino d) Inmuebles por s u carcter representativo 984. Cosas muebles a) Muebles por s u n a t u r a l e z a b) Muebles por s u carcter representativo c) Semovientes y locomviles d) Registrables y no registrables 9 8 5 . Rgimen de adquisicin y t r a n s m i s i n del dominio y d e m s derechos reales a) El s i s t e m a del Cdigo de Vlez Sarsfield b) Las deformaciones del rgimen c) Tentativas de conciliacin d) Las reformas legislativas 986. O t r a s diferencias de rgimen entre m u e b l e s e i n m u e b l e s a) Ley aplicable b) F o r m a de los actos jurdicos c) G a r a n t a s reales d) Adquisicin por prescripcin 337 337 338 338 339 340 340 340 340 340 341 341 342 343 343 344 344 345 345 345 GENERALES 335 335 335 336 336 336 336

NDICE GENERAL III. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS

967

987. Fungibles y no fungibles 9 8 8 . Cosas consumibles y no consumibles 9 8 9 . Cosas divisibles y no divisibles a) Concepto b) Limitaciones a la divisibilidad c) Importancia 9 9 0 . Cosas principales y accesorias a) Concepto b) Importancia 9 9 1 . F r u t o s y productos a) Concepto b) Distintas clases de frutos c) Rgimen 992. Cosas dentro y fuera del comercio a) Definiciones legales b) Validez de las limitaciones convencionales a la enajenabilidad de las cosas c) Limitaciones a la enajenabilidad en actos gratuitos y de ltima voluntad d) Limitaciones convencionales a la divisin del condominio e) Reglas de la ley 14.394 f) Otros casos de cosas relativamente enajenables g) Derechos inenajenables h) Importancia de la clasificacin IV. EL DINERO 993. 994. 995. 996. 997. Introduccin Concepto de dinero Concepto de m o n e d a Relaciones entre dinero y m o n e d a C u r s o legal y c u r s o forzoso a) C u r s o legal b) C u r s o forzoso 9 9 8 . Evolucin de la m o n e d a a) Moneda metlica b) Moneda de papel c) Papel m o n e d a 9 9 9 . Relacin entre el dinero y el poder legisferante del E s t a d o a) Concepcin metalista del dinero b) La teora estatista

345 346 346 346 347 347 347 347 348 348 348 348 348 349 349 349 350 350 350 351 351 352

352 353 353 353 354 354 354 354 354 354 355 355 355 355

968

NDICE GENERAL

c) Crtica de la teora estatista 1000. Los valores de la m o n e d a a) Valor intrnseco b) Valor nominal c) Valor de cambio 1001. Nominalismo y valorismo a) Nominalismo b) Valorismo c) Distincin entre obligaciones de dinero y de valor d) El valorismo en la j u r i s p r u d e n c i a argentina e) Proyecto de Unificacin Legislativa f) Crtica del valorismo 1002. Retorno al nominalismo: la ley 2 3 . 9 2 8 a) Principio general b) Constitucionalidad del nominalismo c) A qu obligaciones se aplica d) Quid del deudor moroso e) Algunos m e c a n i s m o s de ajuste 1003. La m o n e d a nacional en las leyes argentinas sobre m o n e d a a) Ley 1130: argentino oro y peso argentino oro b) Ley 1734. Conversin de la emisin fiduciaria c) Criterio de conversin. Ley 3871 d) Utilizacin de la m o n e d a de c u e n t a en la legislacin argentina . e) Monopolio del Banco Central ] Incidencia de la ley 2 3 . 9 2 8 1004. La divisa extranjera en las leyes monetarias a r g e n t i n a s a) Evolucin b) La ley 2 3 . 9 2 8 1005. La m o n e d a extranjera en la contratacin privada (hasta la sancin de la ley 23.928) a) Tratamiento de la obligacin en m o n e d a extranjera: artculo 6 1 7 b) Excepciones c) Cumplimiento de la obligacin en m o n e d a extranjera 1006. La m o n e d a extranjera en la contratacin privada (a partir de la ley 23.928) a) Las modificaciones al Cdigo Civil por la ley 2 3 . 9 2 8 b) La Ley de Emergencia Pblica, 2 5 . 5 6 1 : la pesificacin c) La prrroga de la emergencia d) Contratacin en moneda extranjera despus del 6 de enero de 2002 V. LOS TTULOS 1007. Concepto VALORES

356 356 356 356 356 357 357 357 358 358 359 359 360 360 361 362 363 363 363 364 364 364 365 365 366 366 366 367 367 368 368 368 369 369 369 371 371

372

NDICE GENERAL 1008. Ubicacin 1009. Caracteres f u n d a m e n t a l e s a) Incorporacin b) Literalidad c) Autonoma d) Abstraccin e) Legitimacin 1010. Ttulos valores, ttulos circulatorios y ttulos de crdito 1011. Desmaterializacn de los ttulos valores a) Idea general b) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 VI. CLASIFICACIN DE LOS BIENES EN RELACIN A LAS 1012. Criterios clasificatorios del Cdigo Civil VIL DOMINIO PBLICO 1013. 1014. 1015. 1016. 1017. Concepto Titulares Naturaleza Atribucin del dominio pblico Caracteres a) Inenajenabilidad b) Imprescriptibilidad c) Uso pblico general 1018. Afectacin 1019. Desafectacin 1020. E n u m e r a c i n a) Inciso l 9 b) Inciso 2 c) Inciso 3 9 d) Inciso 4 e e) Inciso 5of) Inciso 6 e g) Inciso Th) Inciso 8 e i) Inciso 9 S VIII. DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO 1021. Concepto y caracteres 1022. E n u m e r a c i n PERSONAS

969 372 373 373 373 373 374 374 374 375 375 375

375

376 376 377 377 377 377 377 378 378 378 379 379 379 379 380 380 380 380 381 381

381 381

970
a) b) c) d) e) Inciso Inciso Inciso Inciso Inciso 1Q 1 35 4Q 59

NDICE GENERAL

381 382 382 382 382 IX. BIENES MUNICIPALES 382 CATLICA 383 383 383 384 384

1023. Remisin a la legislacin especial X. BIENES DE LA IGLESIA 1024. El dominio eclesistico a) Principios generales b) Extensin c) Inembargabilidad 1025. Bienes de otras iglesias

XI. BIENES DE LOS PARTICULARES Y SUSCEPTIBLES DE APROPIACIN PRIVADA 1026. Criterios legales 1026 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998
CAPTULO XXIII

384 384

EL PATRIMONIO I. PATRIMONIO. CONCEPTOS 1027. Definicin legal 1028. Elementos que lo componen a) Activo. Derechos patrimoniales b) Pasivo. Distintos criterios 1029. F u n c i o n e s de la nocin de patrimonio II. EL PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA 1030. Origen de e s t a doctrina. Desarrollo 1031. Exposicin 1032. Caracteres q u e atribuye al patrimonio a) Universalidad b) Necesidad c) Unidad PERSONALIDAD 389 389 390 390 390 390 GENERALES 387 387 387 388 388

NDICE GENERAL d) Inenajenabilidad e) Identidad: garanta de los acreedores f) Transmisin de los bienes del difunto 1033. Crtica 1034. O t r a s concepciones 1035. La doctrina nacional III. CONCEPCIONES ACTUALES

971 390 390 391 391 392 393

1036. La d e n o m i n a d a concepcin dinmica del patrimonio 1037. El fraccionamiento del patrimonio. Los patrimonios separados especiales a) Concepto e importancia actual b} Caracteres c) Casos o supuestos de patrimonios especiales en el derecho vigente d) Casos que no constituyen patrimonios especiales e) La sociedad de responsabilidad limitada como m e c a n i s m o p a r a fraccionar el patrimonio f) Los patrimonios de destino o administracin g) Las fundaciones h) Patrimonio fiduciario (ley 24.441) i) Patrimonios colectivos IV. LOS DERECHOS PATRIMONIALES

393 394 394 395 395 395 396 399 400 401 402

1038. Introduccin 1039. Los derechos reales a) Definiciones de la doctrina clsica b) Elementos c) Quid del sujeto pasivo. La obligacin pasivamente universal d) El principio del n m e r o cerrado e) Derechos reales de posible creacin en n u e s t r o Derecho f) Brevsimo concepto de c a d a u n o de los derechos reales e n u m e r a dos en el artculo 2 5 0 3 g) El principio de convalidacin h) Efecto absoluto de los derechos reales i) La publicidad de los derechos reales 1040. Los derechos personales o creditorios a) Concepto b) Elementos c) Libertad de creacin d) Efecto relativo 1 0 4 1 . Diferencias de rgimen entre los derechos reales y personales

402 403 403 403 404 404 405 405 406 407 407 408 408 408 408 409 409

972

NDICE GENERAL 409 409 409 410 410 410 410 411 411 412 412

a) Rol de la voluntad individual b) Determinacin del sujeto pasivo c) Ventajas propias de los derechos reales d) Nacimiento y extincin por prescripcin 1042. Vigencia actual de la distincin entre derechos reales y personales 1043. Los derechos intelectuales a) Concepto b) Especies c) Naturaleza. Diferencias con los derechos reales d) El derecho moral del a u t o r e) Legislacin argentina V. EL PATRIMONIO COMO PRENDA COMN DE LOS ACREEDORES

1044. Concepto 1045. Recepcin legislativa 1045.1. C o n s e c u e n c i a s 1046. Distintas clases de crditos a) El principio de igualdad de los acreedores b) Crditos quirografarios c) Crditos privilegiados d) Crditos con garanta real 1047. Efectos de la regla de la p r e n d a c o m n a) Medidas precautorias b) Medidas ejecutivas c) Acciones integrativas d) Ejecucin colectiva 1048. Acciones integrativas a) Accin subrogatoria b) Accin de simulacin c) Accin revocatoria 1049. La ejecucin colectiva. Antecedentes histricos a) Orgenes: el Derecho R o m a n o b) Evolucin: el derecho estatutario c) Evolucin posterior 1050. La quiebra en el derecho positivo argentino a) Antecedentes b) El c o n c u r s o civil c) La unificacin del rgimen (leyes 19.551, 2 2 . 9 1 7 y 24.522) d) Principios orientadores de la Ley de Concursos 1051. La quiebra y el concurso preventivo. Exposicin de las reglas fundamentales a) P r e s u p u e s t o : la cesacin de pagos

413 413 413 414 414 414 414 415 415 415 416 416 416 416 417 417 417 417 417 418 419 419 419 420 420 420 421 421

NDICE GENERAL b) Hechos reveladores de la cesacin de pagos c) El concurso preventivo d) La quiebra e) Efecto de la quiebra: el desapoderamiento f) Bienes excluidos del desapoderamiento. Remisin 1052. Bienes excluidos de la agresin de los acreedores a) Principio general b) Reglas generales c) Regla del Cdigo Procesal d) Bienes excluidos del desapoderamiento s e g n la ley 24.522
CAPTULO XXIV

973 422 422 422 423 423 423 423 424 424 425

LOS HECHOS JURDICOS /. INTRODUCCIN 1053. Plan de esta parte de la obra II. HECHOS JURDICOS 428 428 428 428 428 428 429 429 429 429 430 430 430 430 430 431 431 427

1054. Concepto a) Hechos y hechos jurdicos b) Metodologa del Cdigo Civil 1055. Definicin legal a) Texto b) Fuente 1056. Anlisis de la definicin: acontecimientos 1057. Anlisis de la definicin: susceptibles a) Opinin de Aguiar b) Crtica c) Posicin normativista 1058. Anlisis de la definicin: derechos y obligaciones 1059. Hecho jurdico y s u p u e s t o jurdico a) Concepto de s u p u e s t o jurdico b) Distincin con los h e c h o s jurdicos c) Tesis de Cifuentes 1060. Autonoma de los efectos respecto de la voluntad de las p e r s o n a s III. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS 1 0 6 1 . Segn el agente: n a t u r a l e s y h u m a n o s a) Recepcin legislativa b) Criterio de distincin JURDICOS

431 432 432

974

NDICE GENERAL c) Insuficiencia del criterio expuesto d) Importancia de la cuestin e) Criterio de la doctrina actual Actos voluntarios e involuntarios a) Recepcin legislativa b) Anlisis. Remisin Actos lcitos e ilcitos a) Recepcin legislativa b) Actos lcitos c) Actos ilcitos: metodologa del Cdigo d) Delitos y cuasidelitos Involuntariedad e ilicitud a) Opinin tradicional b) Refutacin Actos voluntarios simples y actos jurdicos a) Texto legal b) Remisin O t r a s clasificaciones de los hechos jurdicos a) Hechos simples y complejos b) Simultneos y sucesivos c) Constitutivos, extintivos e impeditivos d) Hechos positivos y negativos e) Importancia IV ACTOS VOLUNTARIOS 436 436 437 DISCERNIMIENTO 437 437 438 438 438 438 438 438 438 439 439 432 432 432 433 433 433 433 433 433 433 434 434 434 434 435 435 435 435 435 435 435 436 436

1062.

1063.

1064.

1065.

1066.

1067. Concepto legal 1068. Actos involuntarios 1069. Los elementos del acto voluntario V. ELEMENTOS INTERNOS: EL

1070. Concepto 1071. Discernimiento y capacidad. Remisin 1072. Presuncin legal de discernimiento a) Distintos sistemas b) Sistema del Cdigo c) Carcter de la p r e s u n c i n 1073. C a u s a s que o b s t a n al discernimiento. Introduccin a) Criterio general b) Texto legal 1074. C a u s a s que o b s t a n al discernimiento: minoridad 1075. C a u s a s que o b s t a n al discernimiento: demencia

NDICE GENERAL a) Sujetos comprendidos b) Actos a los que se aplica c) La cuestin de los intervalos lcidos d) Actos ilcitos: artculo 1070 1076. C a u s a s que obstan al discernimiento: privacin accidental de la razn a) Regla general b) Actos lcitos c) Actos ilcitos VI. ELEMENTOS INTERNOS: LA INTENCIN 1077. 1078. 1079. 1080. 1081. 1082. Concepto Vicios que afectan a la intencin Quid del vicio de lesin P r u e b a de la intencin Distingo entre discernimiento e intencin Refutacin VIL ELEMENTOS INTERNOS: LA LIBERTAD 1083. 1084. 1085. 1086. Concepto Vicio que afecta la libertad Restricciones legtimas a la libertad. Principio general Casos de coaccin legtima a) Restricciones por el hecho voluntario b) Acto ilcito que perjudica al agente c) Alieni iuris que se d a a a s mismo VIII. ELEMENTO EXTERNO DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS (LA DECLARACIN DE VOLUNTAD) 1087. La declaracin de voluntad a) Concepto b) Recaudos de la declaracin de la voluntad c) Declaracin, exteriorizacin y manifestacin de la voluntad d) Actuaciones de voluntad 1088. Importancia de la declaracin de voluntad: artculo 9 1 3 1 0 8 9 . Diversas categoras. Exposicin a) Criterios ordinarios b) Clasificacin legal c) Metodologa legal 1 0 9 0 . Declaracin expresa a) Texto legal

975 439 439 440 440 440 440 441 441

441 441 442 442 442 443

443 443 444 444 444 444 445

445 445 445 446 446 446 447 447 447 447 447 447

976

NDICE GENERAL

b) Medios previstos por la ley 1091. Declaracin tcita a) Texto legal b) mbito de las declaraciones tcitas c) Crtica d) Condiciones negativas 1092. El silencio como manifestacin de voluntad a) Texto legal b) Regla general c) Concepto de silencio d) Excepciones legales e) Otra excepcin f) El silencio en el derecho mercantil 1093. Declaraciones recepticias y no recepticias a) Concepto b) Momento en que se perfeccionan IX. RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS INTERNOS Y EXTERNOS 1094. Planteamiento de la cuestin a) La exposicin tradicional b) La exposicin actual c) Importancia del t e m a 1095. Teora de la voluntad a) Exposicin b) Consecuencias c) Crtica 1096. Teora de la declaracin a) Exposicin b) Consecuencias y crtica 1097. Teoras intermedias 1098. Sistema del Cdigo Civil a) Principio general b) Morigeraciones del principio X. LOS ACTOS 1099. 1100. 1101. 1102. 1103.

448 448 448 448 449 449 449 449 450 450 450 451 451 452 452 452

453 453 454 454 454 454 455 455 455 455 456 456 457 457 457

ILCITOS 458 458 458 459 459 459

Mtodos de la exposicin Nocin P r e s u p u e s t o s de la responsabilidad civil. E n u m e r a c i n La autora La antijuridicidad a) Concepto genrico

NDICE GENERAL

977
459 460 460 461 461 461 462 462 462 463 463 463 463 463 464 464 465 465 465 466 466 466 467 467 467 468 468 469 469 470 470

b) Plexo normativo c) Antijuridicidad especfica y genrica d) Antijuridicidad y d a o e) Autonoma de la antijuridicidad con relacin a la voluntariedad y la culpa 1104. El factor de atribucin a) Factores de atribucin subjetivos b) Criterio de apreciacin de la culpa en el derecho argentino c) Factores de atribucin objetivos: razones de s u aparicin d) Factores de atribucin objetivos: e n u m e r a c i n e) Funcionamiento de la responsabilidad objetiva j Proyecto de Cdigo Civil de 1998 1105. Delitos y cuasidelitos a) Criterio de distincin b) Diferencias entre a m b o s en el rgimen del Cdigo Civil. F u n d a mento c) Incidencia de la ley de reformas 17.711 1106. Prospectiva sobre la importancia de los factores subjetivos y objetivos 1107. El d a o a) Nocin b) Requisitos del d a o resarcible 1108. Relacin de causalidad a) Nocin b) Funciones de este p r e s u p u e s t o 1109. Imputacin de las consecuencias de los actos voluntarios a) Planteo de la cuestin b) Distintas teoras: equivalencia de las condiciones c) Distintas teoras: de la c a u s a prxima d) Distintas teoras: de la c a u s a a d e c u a d a 1110. La imputacin de las consecuencias de los actos voluntarios en el Cdigo Civil a) Textos implicados b) Recepcin de la c a u s a l i d a d a d e c u a d a c) C o m p l e m e n t a r o n del s i s t e m a XI. LOS HECHOS INVOLUNTARIOS

1111. Concepto 1112. Consecuencias de los actos involuntarios: sistema del Cdigo Civil a) Regla general b) Excepciones

471 471 471 471

978

NDICE GENERAL

1113. Responsabilidad por los a c t o s involuntarios ilcitos en el rgimen del Cdigo Civil a) Regla general b) Hechos a los que se aplica esa regla c) Responsabilidad de los r e p r e s e n t a n t e s d) Requisitos de procedencia de las acciones de q u e dispone la vctima e) Ineficacia del s i s t e m a 1114. C o n s e c u e n c i a s d l o s actos involuntarios: s i s t e m a vigente a) Agregado al artculo 9 0 7 b) F u e n t e s del precepto c) Antecedentes nacionales d) La indemnizacin de equidad es facultativa p a r a el j u e z e) Independencia de la accin contra los r e p r e s e n t a n t e s f) Subsistencia de los requisitos generales g) Alcance de la indemnizacin 1114 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998
CAPTULO XXV

472 472 472 472 472 473 473 473 473 474 474 474 474 474 475

LOS ACTOS JURDICOS I. INTRODUCCIN 1115. Nocin a) Definicin legal b) F u e n t e s c) Metodologa legislativa d) Critica de la definicin 1116. Doctrina general del acto o negocio jurdico a) Origen b) Importancia c) Crisis de la doctrina general del acto jurdico 1117. Terminologa a) La utilizada por el Cdigo Civil b) Origen c) El negocio jurdico d) Sinonimia 1118. Caracteres a) Acto voluntario b) Acto lcito c) Acto con u n a finalidad j u r d i c a d) Crtica a la nocin finalista e) Refutacin 477 477 477 477 478 478 478 478 479 480 480 480 480 481 481 481 481 481 481

NDICE GENERAL 1119. Distincin con los simples actos lcitos a) Nocin de simple acto lcito: remisin b) La finalidad como criterio distintivo c) Los actos semejantes a negocios jurdicos d) Importancia de a distincin 1120. Negocio jurdico y a u t o n o m a de la voluntad a) El negocio jurdico realizador de la a u t o n o m a de la voluntad ... b) Origen de la cuestin c) Evoluciones posteriores d) Las doctrinas objetivas o preceptivas e) Actuales orientaciones f) Nuestro criterio 1121. Elementos del negocio jurdico. E n u m e r a c i n a) Opinin tradicional b) Criterios modernos //. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO: LA VOLUNTAD 1122. 1123. 1124. 1125. Introduccin Concepto de parte Otorgante Representante a) Nocin introductoria b) Distintos tipos de representaciones c) Quid de la representacin de las p e r s o n a s j u r d i c a s d) Inexistencia de u n a teora general de la representacin en el Cdigo Civil e) Actos que se p u e d e n celebrar por r e p r e s e n t a n t e s fj El n u n c i o g) La representacin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 1126. El requisito de capacidad del sujeto a) P r e s u p u e s t o del negocio jurdico b) Regla legal c) Sujeto al que se refiere d) C a p a c i d a d a la q u e se refiere e) Capacidad y legitimacin 1127. El requisito de determinacin del sujeto III. EL OBJETO DEL NEGOCIO 1128. Concepto a) 1 ntroduccin b) Teoras amplias JURDICO

979 482 482 482 482 483 483 483 484 484 484 485 485 485 485 486

486 486 487 487 487 487 488 488 489 489 490 490 490 490 490 490 491 491

491 491 492

980

NDICE GENERAL 492 492 493 493 493 493 493 494 494 494 495 495 495 496 496 496 496 497 497 497 497 498 498 498 498 498 499 499 499 500 500 500 500 501 501 501 502 502 502

c) Teoras intermedias d) Teoras restringidas e) F u n d a m e n t o de la tesis restringida en n u e s t r o derecho positivo 1129. Principios de libertad de eleccin del objeto 1130. Q u p u e d e ser objeto a) Hechos y bienes b) La p e r s o n a 1131. Requisitos del objeto: artculo 9 5 3 a) El texto legal b) Aplicacin de los requisitos negativos a las cosas y los hechos . c) La determinabilidad del objeto 1132. Los bienes inenajenables a) Cosas que no e s t n en el comercio b) Cosas q u e estn especialmente prohibidas 1133. Las cosas "imposibles" a) Imposibilidad material o j u r i d c a b) Originaria o sobrevenida c) Absoluta o relativa d) Imposibilidad total o parcial e) Cosas futuras 1134. El propio cuerpo como objeto de los actos jurdicos. Remisin 1135. Los h e c h o s imposibles 1136. Los h e c h o s ilcitos 1137. Los h e c h o s que afectan la libertad a) Aplicacin especfica b) Aplicaciones judiciales 1138. Los h e c h o s contrarios a la moral y b u e n a s c o s t u m b r e s a) Doctrina que identifica moral y b u e n a s c o s t u m b r e s con los preceptos de la religin catlica b) Doctrina sociolgica 1139. Aplicaciones judiciales de la regla del artculo 9 5 3 h a s t a 1968 a) Intereses u s u r a r i o s b) C l u s u l a penal excesiva c) Abuso del derecho d) Venta de h u m o e) La moral sexual f) Otras 1140. mbito del artculo 9 5 3 a partir de 1968 a) Incidencia de la incorporacin de la lesin (art. 954) y de la clusula penal lesiva b) S u b s i s t e n c i a de la i m p o r t a n c i a del artculo 9 5 3 , 1140.1. Revisin de conceptos alrededor de la idea de "moral" o "moral pblica"

NDICE GENERAL 1141. Hechos que afecten los derechos de terceros 1142. Efectos del negocio jurdico de objeto prohibido a) Regla general b) Quid de los intereses u s u r a r i o s IV. LA CAUSA 1143. Acepciones de la p a l a b r a c a u s a 1144. Planteo del problema de la c a u s a como elemento del negocio jurdico a) Nocin de c a u s a de la que t r a t a m o s b) C a u s a y a u t o n o m a de la voluntad 1145. Metodologa de la exposicin 1146. La doctrina clsica a) Origen b) mbito asignado a la c a u s a c) La c a u s a en los distintos tipos de contratos d) Conclusin e) Influencia 1147. El a n t i c a u s a l i s m o a) Origen b) Exposicin de las crticas fundamentales c) Influencia 1148. Doctrinas m o d e r n a s a) La formulacin de C a p i t a n t b) Avances posteriores c) Causalismo objetivo d) Dualismo 1149. Sincretismo a) Exposicin b) Conclusin c) C a u s a final objetiva d) C a u s a final subjetiva e) mbito de aplicacin f) La c a u s a en los actos jurdicos familiares g) Quid de la c a u s a final en los negocios gratuitos h) Funciones 1150. El problema de la c a u s a en el derecho anglosajn 1151. El problema de la c a u s a en el derecho argentino a) Planteamiento del problema b) Textos implicados c) Posicin que niega la independencia de la c a u s a como elemento del negocio j urdico d) Posicin causalista

98 1 504 504 504 504

505 506 506 506 507 507 507 507 507 508 508 509 509 509 509 509 510 510 511 511 512 512 512 512 513 513 513 514 514 514 515 515 515 516 516

982

NDICE GENERAL e) La cuestin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 V. LA CAUSA. APLICACIONES PRCTICAS 518 518 518 518 518 519 519 519 519 520 521 521 522 523 524 524 524 524 525 525 525 517

1152. Metodologa a seguir 1153. Institutos en los que subyace la idea de c a u s a final a) Criterios generales b) C a u s a subjetiva en la e t a p a gentica del contrato c) C a u s a objetiva en la etapa gentica d) C a u s a objetiva en la etapa funcional del negocio e) Causa subjetiva en la etapa funcional del contrato 1154. Defectos de la causa (falta de causa, falsa causa, ilicitud y frustracin) a) Exposicin de la cuestin b} Falta de c a u s a c) Falsa c a u s a d) C a u s a ilcita e) Aplicaciones judiciales de la c a u s a ilcita f) Frustracin de la c a u s a g) Efectos 1155. Los actos a b s t r a c t o s a) Concepto b) Consecuencias de la abstraccin c) Importancia de la categora d) La cuestin en n u e s t r o Derecho 1155 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998
CAPTULO XXVI

EL NEGOCIO JURDICO (Continuacin) I. EFECTOS DE LOS NEGOCIOS 1156. 1157. 1158. 1159. 1160. JURDICOS 527 527 527 527 528 528 528 528 528 528 528 529

Distincin entre efectos objetivos y subjetivos Efectos objetivos C a u s a de los efectos objetivos Efectos subjetivos Principio general a) Con relacin a los terceros b) Con relacin a los sucesores de las partes c) Metodologa a seguir 1161. Distintos tipos de s u c e s i o n e s a) Introduccin b) Conceptos 1162. El principio nemo plus iuris

NDICE GENERAL a) Exposicin del principio b) Aplicaciones c) Excepciones y morigeracin del principio 1163. Efectos del negocio respecto de los sucesores universales a) Principio general b) Derechos intransmisibles c) Quid de la quiebra 1164. Efectos del negocio respecto de los sucesores particulares a) Sucesin en ias relaciones jurdicas por actos e n t r e vivos b) Sucesin en las situaciones jurdicas: obligaciones y cargas reales c) Sucesin en las situaciones jurdicas: derechos personales (arts. 3 2 6 7 y 3268) 1165. Los terceros a) Terceros interesados y n o interesados b) Regla sobre efectos c) Excepciones d) Repercusiones respecto de los terceros interesados e) Derechos de los terceros interesados f) Oponibilidad e inoponibilidad de los negocios II. INTERPRETACIN 1166. 1167. 1168. 1169. 1170. DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

983 529 529 529 530 530 530 530 531 531 532 532 533 533 534 534 534 534 535

Concepto Distincin con la interpretacin de la ley Objeto de la interpretacin Interpretacin e integracin Interpretacin de los negocios bilaterales: principios generales a) Carcter recepticio de las declaraciones b) C u n d o es necesaria la interpretacin c) Quid del contrato "claro" d) Necesidad de practicarla conforme a u n mdulo normativo y objetivo 1171. Reglas y medios de interpretacin de los negocios bilaterales 1172. Reglas fundamentales a) La b u e n a fe b) Derivaciones de la b u e n a fe c) El fin econmico del negocio d) El negocio jurdico como u n todo 1173. Medios de interpretacin a) Los u s o s del trfico b) La c o n d u c t a de las p a r t e s 1174. Reglas legales de interpretacin. Su alcance normativo 1175. Reglas de interpretacin del Cdigo Civil

535 536 536 537 538 538 538 538 538 539 539 539 540 541 541 542 542 542 542 543

984

NDICE GENERAL

1176. Reglas de interpretacin del Cdigo de Comercio. Breve exgesis.. a) Artculo 2 1 7 : la interpretacin de las p a l a b r a s por el uso general b) Artculo 2 1 8 , inciso l 9 : la intencin c o m n de l a s p a r t e s c) Inciso 2: el contexto general d) Inciso 3 2 , primera parte: la preservacin del negocio e) Inciso 3-, s e g u n d a parte: la n a t u r a l e z a del negocio y la equidad f) Inciso 4 9 : la c o n d u c t a posterior g) Inciso 5 e : los actos de los comerciantes n u n c a se p r e s u m e n gratuitos h) Inciso 6 9 : u s o s del trfico i) Inciso 7 S : favor debitoris 1177. Aplicabilidad de las reglas del Cdigo de Comercio a los negocios civiles 1178. La interpretacin de los contratos de adhesin y de las condiciones negocales generales a) Quid de los contratos de adhesin o con condiciones generales b) Modificacin de las reglas ordinarias de interpretacin c) Reglas de interpretacin propiciadas 1179. La interpretacin de los negocios jurdicos gratuitos 1180. La interpretacin de los contratos en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 a) Regla general b) Interpretacin estricta c) Las p a l a b r a s del contrato d) Otras reglas 1181. Interpretacin de los actos unilaterales a) T e s t a m e n t o b) Otros actos jurdicos unilaterales 1182. La interpretacin delnegociojuridicoy los r e c u r s o s extraordinarios III. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

543 543 543 544 544 544 545 545 545 545 546 547 547 547 548 549 549 549 549 550 550 550 550 550 551

1183. Las clasificaciones del Cdigo a) Exposicin b) Crtica 1184. Negocios unilaterales y bilaterales a) Concepto legal b) Desarrollos ulteriores c) Negocio unilateral y eficacia del negocio d) Ejemplos e) Diferencia con la clasificacin de los contratos 1185. Negocios entre vivos y mortis causae a) Concepto legal

551 551 552 552 552 552 553 553 553 554 554

NDICE GENERAL b) Crtica c) Q u negocios jurdicos son mortis causae d) Actos que no son mortis causae 1186. Negocios positivos y negativos a) Concepto legal b) Irrelevancia prctica c) Explicacin d) C a u s a s 1187. Negocios patrimoniales y n o patrimoniales a) Criterio de distincin b Casos c) Negocios extrapatrimoniales y negocios del derecho de familia.. d) Negocios extrapatrimoniales no familiares 1188. Negocios de disposicin, de obligacin, de administracin y de conservacin a) Negocios de administracin y de disposicin b) Negocios de conservacin c) Negocios de obligacin d) Negocios de administracin ordinaria y extraordinaria 1189. Negocios onerosos y gratuitos a) Concepto b) Relacin con otras clases de negocios 1190. Negocios principales y accesorios a) Concepto y previsiones normativas b) S u p u e s t o s c) Clasificacin de los negocios accesorios 1191. Negocios simples y complejos o modales a) Condicin. Condicin s u s p e n s i v a y resolutoria b) Plazo c) Plazo cierto e incierto d) Plazo suspensivo y resolutorio e) Cargo f) Efectos de los negocios simples y modales g) Negocios en los que p u e d e n existir modalidades 1192. Negocios formales y n o formales. Remisin 1193. Negocios c a u s a l e s y a b s t r a c t o s 1194. Negocios de derecho pblico y de derecho privado 1195. Negocios constitutivos y declarativos 1196. Negocio jurdico familiar a) Concepto b) Clasificaciones 1197. Actos civiles y actos de comercio a) Concepto

985 554 555 555 556 556 556 556 556 557 557 557 557 558 558 558 559 560 560 561 561 561 562 562 562 563 563 563 563 564 564 564 564 565 565 565 565 566 566 566 566 567 567

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NDICE GENERAL

b) Consecuencias c) Evolucin 1198. Importancia y efectos de las distinciones a) De los negocios unilaterales y bilaterales b) De los negocios entre vivos y mortis causae c) De los negocios positivos y negativos d) De los negocios patrimoniales y extrapatrimoniales e) De los negocios de disposicin, obligacin, a d m i n i s t r a c i n y conservacin 0 De los negocios onerosos y gratuitos g) De los negocios principales y accesorios h) De los negocios p u r o s y simples y de los actos complejos i) De otras clasificaciones IV. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EL NEGOCIO FIDUCIARIO (Continuacin).

568 568 568 568 569 569 569 569 570 571 571 571

1199. Distincin entre negocio directo e indirecto a) Caracterizacin de los negocios indirectos b) Quid de la a u t o n o m a conceptual de los negocios indirectos c) Los negocios fiduciarios 1200. Caracterizacin a) Concepto b) Clases 1201. Elementos 1202. Razones de s u existencia 1203. Distincin con el negocio simulado a) Con la simulacin a b s o l u t a b) Con la simulacin relativa 1204. Reconocimiento en la j u r i s p r u d e n c i a a) Distincin con la simulacin a b s o l u t a b) Distincin con la interposicin de personas c) Con la simulacin relativa d) Cesin de crditos en garanta 1205. Distincin con el trust anglosajn 1206. El fideicomiso en el derecho vigente. Introduccin 1207. Antecedentes 1208. Proyectos 1209. Caractersticas principales del fideicomiso en la ley 2 4 . 4 4 1 1210. Proyecto de Cdigo Civil de 1998

571 571 572 572 572 572 572 573 573 573 574 574 574 574 575 575 575 575 576 576 577 577 578

NDICE GENERAL
CAPTULO XXVII

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LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS /. CONCEPTOS Y CLASIFICACIONES 579 580 580 580 581 582 582 582 583 583 584 584 585 585 585 586 586 586 587 587 587 587 588 588 588 588 588 589 589 589 589 590 590 590 591

1211. F o r m a esencial. Concepto 1212. La forma como elemento del negocio jurdico 1213. Historia y ex'olucin del formalismo e n el derecho. Ventajas e inconvenien tes a) Sistemas antiguos: evolucin b) El neoformalismo c) Ventajas del formalismo d) Inconvenientes 1214. Principio de libertad de formas 1215. F o r m a y p r u e b a a) Concepto y funcin de la p r u e b a b) Breve diferenciacin entre "'medios" y "modos" de p r u e b a c) Diferencias entre forma y p r u e b a de los actos jurdicos d) Forma probatoria, o adprobationemy forma solemne o ad solemnitatem e) D u d a sobre la forma exigida f) Casos de forma solemne y probatoria 1216. Forma esencial y forma i m p u e s t a a) Concepto b) F o r m a legal y forma convencional 1217. Clasificacin de los actos jurdicos en relacin a s u s formas 1218. Actos formales y n o formales a) Concepto b) Ejemplificacin c) Quid del artculo 1193 1219. Negocios jurdicos solemnes y formales no solemnes a) Concepto de negocios formales solemnes b) Limitacin al principio de privacin de efectos c) Concepto de negocios formales no solemnes d) F u n d a m e n t o de la exigencia de solemnidades e) Interpretacin del carcter en la forma exigida f) Ejemplificacin 1220. Negocios de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y formales no solemnes 1221. Efectos del incumplimiento de las formalidades 1222. La conversin del negocio jurdico: artculo 1185 a) Concepto b) Actos a los que se aplica

988

NDICE GENERAL

c) Obligacin q u e e m a n a de la conversin d) Momento a partir del cual se producen los efectos del acto //. DOCUMENTO E INSTRUMENTO 1223. Nociones introductorias a) E l e m e n t o s c o m u n e s b) Conceptos y relacin c) Elemento material (soporte) 1224. Clasificacin de los i n s t r u m e n t o s a) I n s t r u m e n t o s particulares y pblicos b) I n s t r u m e n t o s particulares firmados y no firmados c) Conclusin d) Ejemplos de cada categora e) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 1225. Autonoma del i n s t r u m e n t o frente al negocio jurdico
CAPTULO XXVIII

591 591

592 592 592 592 593 593 593 593 593 594 595

INSTRUMENTOS PBLICOS /. INTRODUCCIN 1226. Concepto a) Nocin introductoria b) Quid de la "presencia" del oficial pblico c) Finalidad d) Diferencias con el instrumento privado y el instrumento particular 1227. Fe pblica y autenticidad a) Nocin de fe pblica b) Importancia c) Clases d) Plena fe 1228. E n u m e r a c i n legal a) Su carcter 1229. Anlisis del texto legal a) Inciso l 9 b) Inciso 2 9 c) Inciso 3od) Inciso 4 a e) Inciso 5 e f) Inciso 6 9 g) Inciso 7 2 h) Inciso 8 2 597 597 597 598 598 599 599 599 600 600 600 600 600 600 601 601 601 603 603 603 603

NDICE GENERAL i) Inciso 9 9 j) Inciso 10 1230. Otros i n s t r u m e n t o s pblicos no e n u m e r a d o s a) E n u m e r a c i n de casos varios b) Actas notariales. Remisin c) Actuaciones administrativas d) C o n t r a t o de p r e n d a con registro e) D o c u m e n t o s extranjeros II. REQUISITOS DE VALIDEZ 1231. Intervencin de u n oficial pblico a) Regla general b) Q u i n e s son c) Designacin d) Requisitos c o m u n e s e) Requisitos particulares p a r a c a d a cargo 1232. Acto otorgado por quien no tiene derecho a la funcin (caso del funcionario de hecho) 1233. Funcionario incompetente por razn del territorio 1234. O t r a s hiptesis a) Actos autorizados por u n funcionario designado pero que no acept expresamente s u cargo b) Acto autorizado por u n funcionario designado, pero que n o h a d a d o cumplimiento a los requisitos particulares del cargo c) Acto realizado por el funcionario d u r a n t e s u licencia o feria d) Acto celebrado por el funcionario que tiene u n a incompatibilidad temporal entre s u s funciones y otras que ejerce circunstancialmente e) Acto refrendado por u n funcionario que c o n t i n a ejerciendo las funciones a u n vencido el trmino por el que se lo design f) Acto de funcionario q u e renunci, a u n q u e todava no se le comunic a aceptacin de s u r e n u n c i a g) Acto autorizado por u n funcionario que pidi s u jubilacin h) Acto celebrado por funcionario declarado cesante, exonerado o prescindible 1235. Acto autorizado por quien n o p u e d e ejercer con relacin a determinadas personas 1236. Funcionario competente a) Competencia en razn de la m a t e r i a b) Competencia en razn del territorio c) Prrroga de la competencia d) Libre circulacin de d o c u m e n t o s notariales

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608 608 608 608 609 609 610 611 611 611 611 611

611 612 612 612 612 612 613 613 614 614 615

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NDICE GENERAL

1237. Requisitos legales. E n u m e r a c i n 1238. La firma de todos los interesados y del oficial pblico a) Texto legal b) Excepciones c) Firma de los interesados 1239. Los testigos a) Tipos de testigos b) S u p u e s t o s en que se exige la presencia del testigo i n s t r u m e n t a l 1240. Habilidad del testigo a) Los m e n o r e s no e m a n c i p a d o s b) Los d e m e n t e s c) Los ciegos d) Los que no tengan domicilio o residencia en el lugar e) Las mujeres f) Los que n o s a b e n firmar s u n o m b r e g) Los dependientes del oficial pblico h) Los d e p e n d i e n t e s d e o t r a s oficinas que e s t n a u t o r i z a d a s p a r a formar escrituras pblicas i) Los parientes del oficial pblico dentro del cuarto grado j) Los comerciantes fallidos no rehabilitados k) Los religiosos I) Los que por sentencia estn privados de ser testigos en los instrum e n t o s pblicos II) Casos no e n u m e r a d o s m) Error sobre la capacidad de los testigos 1241. O t r a s formalidades III. FUERZA 1242. 1243. 1244. 1245. PROBATORIA

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Presuncin de autenticidad Principio general en materia probatoria Hechos cumplidos por el oficial pblico o en s u presencia Manifestaciones de las p a r t e s . C l u s u l a s dispositivas a) Texto legal b) Concepto de "plena fe" c) E n u m e r a c i o n e s directas 1246. Meras enunciaciones IV. IMPUGNABILIDAD DEL CONTENIDO 1247. La d e n o m i n a d a redargucin de falsedad 1248. Distintos tipos de falsedad a) Falsedad material

623 623 624 625 625 625 625 626

626 627 627

NDICE GENERAL b) Falsedad ideolgica 1249. Va procesal 1250. Distinciones que c o r r e s p o n d e h a c e r entre los diversos contenidos del i n s t r u m e n t o 1251. Prohibicin de declarar contra la validez del acto 1252. Nulidad y anulabilidad del i n s t r u m e n t o pblico a) I n s t r u m e n t o s n u l o s b) I n s t r u m e n t o s a n u l a b l e s 1253. Conversin del i n s t r u m e n t o pblico viciado a) Concepto y texto legal b) F u n d a m e n t o c) S u p u e s t o s en que la conversin es posible d) S u p u e s t o s d u d o s o s e) Requisitos de la conversin f) Efectos g) Autonoma del acto con relacin al i n s t r u m e n t o V. LAS ESCRITURAS PBLICAS

991 627 627 628 629 630 630 630 631 631 632 632 632 632 633 633

1254. Concepto a) Introduccin b) Metodologa de la exposicin c) Concepto 1255. Escribano o funcionario autorizado a) Escribano b) Otros funcionarios 1256. El protocolo a) Texto legal b) Q u es el "libro de registro" o "protocolo" c) Reglas sobre ese libro 1257. La escritura matriz a) Concepto b) Denominacin c) Requisitos. Clasificacin 1258. Requisitos. Anlisis a) Deben efectuarse en el protocolo b) Deben e s t a r o r d e n a d a s en forma cronolgica c) Deben estar escritas en idioma nacional d) Deben consignar el lugar y fecha de s u otorgamiento e) Nombre de las p a r t e s f) Capacidad de los otorgantes g) E s t a d o civil h) Domicilio

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NDICE GENERAL 640 640 640 641 641 641 641 641 642 642 643

i) Debe d a r s e fe de conocimiento de los otorgantes j) Debe consignar el objeto del acto i n s t r u m e n t a d o k) Concluido el acto debe leerse la escritura a las p a r t e s 1) Todas las cantidades deben escribirse con letras y no con nmeros m) Deben salvarse los errores de escritura n) Debe firmarse por todos los intervinientes y el escribano 1259. Idioma a) Regla general b) E s c r i t u r a r e d a c t a d a e n idioma extranjero c) Otorgantes que n o conocen el idioma nacional 1260. Otorgamiento por m u d o s y s o r d o m u d o s VI. LAS PARTES DE LA ESCRITURA

1261. El encabezamiento 1262. La fe de conocimiento a) Nocin b) Denominacin c) F u e n t e legal d) Testigos de conocimiento e) Finalidad ) Carencia de justificacin a c t u a l g) Proyectos de reforma h) Aplicacin prctica i) Efecto del incumplimiento 1263. La exposicin a) Contenido b) El "le corresponde" 1264. La declaracin de voluntad o estipulacin 1265. El pie o cierre a) Contenido b) La firma c) Firma por otro 1266. Los testigos facultativos 1267. Principio de u n i d a d de acto 1268. Procuraciones y d o c u m e n t o s habilitantes a) Nocin b) S u p u e s t o s e n q u e no s o n necesarios c) F o r m a d) Exposicin e n la escritura e) Incumplimiento 1269. Concepto de protocolizacin a) Protocolizacin a pedido de p a r t e

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NDICE GENERAL b) S u p u e s t o s en que la ley exige protocolizar c Requisito del reconocimiento de firma d) Efectos de la protocolizacin i m p u e s t a legalmente Copias y s e g u n d a s copias a) Primer testimonio b) Copia simple c) Entrega del primer testimonio d) F o r m a e) El "concuerda" f) S e g u n d a copia g) Procedimiento p a r a la obtencin de s e g u n d a copia h) Destruccin de la e s c r i t u r a matriz Nulidad de la escritura por vicio de forma a) Introduccin b) Texto legal c) Defectos que c a u s a la nulidad Responsabilidad del notario por la nulidad Las "actas notariales" a) Planteo de la cuestin b) Distincin entre a c t a s y escrituras pblicas c) Valor probatorio d) La cuestin en l a s XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Chai... VIL LA ORGANIZACIN DEL NOTARIADO 1274. El carcter de funcionario pblico. La e s t r u c t u r a local a) Distintos sistemas b) Sistema latino c) Tesis intermedia 1275. Requisitos p a r a d e s e m p e a r s e como escribano pblico a) Recaudos generales b) Inhabilidades c) Incompatibilidades d) Discernimiento del cargo 1276. Clases de escribanos a) E s c r i b a n o s de registro b) Escribanos adscriptos c) Escribanos autorizantes d) Escribanos de m a r i n a e) Escribano Mayor de Gobierno f) Escribanos de juzgado 1277. F u n c i o n e s y deberes a) Atribuciones de todos los escribanos

993 651 652 652 652 652 653 653 653 654 654 655 655 656 656 656 656 657 657 657 658 658 659

1270.

1271.

1272. 1273.

6,59 b'59 660 661 661 661 661 662 662 662 662 663 663 663 663 663 664 664

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NDICE GENERAL

b) De los escribanos de registro 1278. Organizacin y control de la matrcula a) Los Colegios de Escribanos b) Atribuciones c) Tribunal de Superintendencia d) Responsabilidad de los escribanos 1278 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 a) I n s t r u m e n t o s pblicos b) E s c r i t u r a s pblicas
CAPTULO XXIX

664 664 664 665 665 665 666 666 666

INSTRUMENTOS PRIVADOS I. INTRODUCCIN 1279. Concepto de i n s t r u m e n t o a) Planteo b) D o c u m e n t o e i n s t r u m e n t o c) El i n s t r u m e n t o en el Cdigo Civil d) Evolucin 1280. Clasificacin de los i n s t r u m e n t o s a) Criterio tradicional b) Nuestro criterio c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 d) Metodologa de la exposicin 1281. Concepto de i n s t r u m e n t o privado y distincin del i n s t r u m e n t o pblico ". a) Terminologa b) Criterio de distincin 1282. El principio de libertad de formas a) Exposicin b) Textos legales c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 d) Aplicaciones prcticas e) S u p u e s t o s especiales II. EL SOPORTE DEL 1283. Nocin 1284. Evolucin 1285. Distintos tipos de soportes a) Antecedentes b) La cuestin en el p r e s e n t e INSTRUMENTO 671 672 673 673 673 667 667 667 668 668 668 668 668 668 669 669 669 669 669 669 670 670 670 671

NDICE GENERAL c) Clasificacin d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 1286. P r e s u p u e s t o de la escritura 1287. El tiempo hbil p a r a la i n s t r u m e n t a c i n bajo forma privada III. REQUISITOS DE VALIDEZ 1288. E n u m e r a c i n 1289. La firma. Concepto a) Exigencia legal b) Nocin c) Cuestiones no relevantes d) Firma ilegible e) Iniciales o signos 1290. La firma. Caracteres a) Ser olgrafa b) Manifestaciones de individualidad c) Exclusiva d) Habitual e) Expresin de voluntad f) La cuestin del lugar en que debe firmarse g) Deformacin voluntaria de la propia firma h) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 1291. Funciones de la firma 1291.1. La firma digital a) Nocin b) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 1291.2. La ley de firma digital, d o c u m e n t o digital y firma electrnica a) Noticia b) Contenido c) Firma digital. Definicin legal d) D o c u m e n t o digital e) Firma electrnica f) Funcin de la firma digital g) Funcin del d o c u m e n t o digital h) Hiptesis excluidas de firma digital i) Eficacia del d o c u m e n t o digital que contiene u n acto excluido.... j) Requisitos de eficacia de la firma digital k) Originales 1) Conservacin de d o c u m e n t o s m) Presuncin de envo n) Reglamentacin o) Valoracin

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675 675 675 675 676 676 676 677 677 677 677 678 678 678 679 679 679 679 679 680 680 680 680 680 681 681 681 682 682 683 684 684 684 684 685 685

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NDICE GENERAL

1292. La impresin digital a) Planteo b) Distintas tesis c) Nuestra opinin d) Excepcin 1293. La firma a ruego a) Concepto y mbito de aplicacin b) Tesis negativa c) Tesis que la acepta d) Supuestos en que no es admitida e) La cuestin en el derecho comercial f) Conclusin 1294. Validez de los instrumentos sin firma a) Planteo b) Sobre la imputacin de autora c) Sobre la demostracin de voluntad d) Reconocimiento jurisprudencial 1295. El doble ejemplar. Concepto a) Fundamento legal b) Proyectos de reforma c) Finalidad d) Cantidad de ejemplares e) Carcter del requisito f) Forma g) Firmas h) Expresin de la cantidad de ejemplares 1296. Casos en que no es exigido el doble ejemplar a) Regla general b) Cumplimiento previo c) Cumplimiento posterior d) Depsito de ejemplar nico e) Contratos comerciales 1297. Efectos de la inexistencia de doble ejemplar a) Principio general b) Autonoma del acto respecto del documento c) Supuestos de confirmacin 1298. Instrumentos particulares no firmados a) Nocin b) Su insercin en el Cdigo Civil c) En otras leyes y en la realidad del trfico d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 e) Reconocimiento doctrinario

"....'.

685 685 686 686 687 687 687 687 687 688 688 688 689 689 689 690 690 691 691 691 691 692 692 692 693 693 693 693 693 693 694 694 694 694 694 695 695 695 695 695 696 696

NDICE GENERAL IV. REQUISITO DE OPONIBILIDAD 1299. La fecha cierta a) Planteo de la cuestin b) Concepto 1300. Utilidad y efectos a) Planteo b) Texto legal c) Conclusin 1301. Modos de adquirir fecha cierta. E n u m e r a c i n legal a) Entre las p a r t e s y sucesores universales b) Frente a terceros 1302. Texto legal 1303. Anlisis en general 1304. Anlisis en particular a) Exhibicin enjuicio o en u n a reparticin pblica p a r a cualquier fin, si all q u e d a s e archivado b) Reconocimiento a n t e u n escribano y dos testigos que lo firmaren c) Transcripcin en u n registro pblico d) Fallecimiento de la parte q u e lo firm, o de la que lo escribi, o del que firm como testigo 1305. Carcter de la e n u m e r a c i n a) Planteo de la cuestin b) Tesis que la considera taxativa c) Tesis q u e la c o n s i d e r a enunciativa, pero limita los medios de prueba d) Tesis que admite cualquier medio de p r u e b a e) La cuestin en el derecho comercial f) Proyectos de reforma g) Conclusiones de las J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil 1306. P a u t a s j u r i s p r u d e n c i a l e s V. INSTRUMENTOS PRIVADOS FIRMADOS EN BLANCO

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697 697 697 697 697 698 698 698 698 699 699 699 699 699 700 700 700 701 701 701 701 702 702 702 703 703

1307. Fuerza probatoria a) Concepto de firma en blanco b) Documento suscripto por u n ciego c) Hiptesis excluida 1308. Naturaleza jurdica del otorgamiento de firma en blanco 1309. Hasta c u n d o p u e d e llenarse el i n s t r u m e n t o 1310. Valor probatorio 1311. Impugnacin por h a b e r s e llenado con a b u s o de confianza. P r u e b a a) Planteo

704 704 704 705 705 705 705 706

998

NDICE GENERAL

b) Texto legal c) Objeto de la prueba d) Medios de prueba 1312. Inoponibilidad de la impugnacin frente a terceros de buena fe.... a) Distincin previa. La norma b) La buena fe como requisito. Su prueba c) La inoponibilidad como efecto 1313. Sustraccin del instrumento firmado en la voluntad del firmante. a) La norma y los supuestos que contempla b) Prueba y hechos a probar c) Efecto de la impugnacin frente a terceros de buena fe VI. CARTAS MISIVAS 1314. Concepto 1315. Inexigibilidad de la firma 1316. Eficacia probatoria. Su propiedad a) Propiedad de la carta misiva b) Facultades del autor de la carta cuando no es ms su propietario 1317. Admisibilidad de la carta como medio de prueba a) Obtencin de la carta b) Interceptacin de la misiva por el cnyuge c) Es admisible entre el destinatario y el remitente d) Es admisible entre el destinatario y un tercero e) Cartas en poder de un tercero f) Es inadmisible entre el remitente y un tercero. Articulo 1036.... g) Cartas remitidas por terceros VIL FUERZA PROBATORIA DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS 1318. Necesidad y formas de reconocimiento de la firma a) Necesidad del reconocimiento de firma 1319. Formas del reconocimiento a) Reconocimiento espontneo b) Reconocimiento provocado judicialmente c) Reconocimiento forzoso 1320. Quines pueden reconocer firma a) Su autor b) Los sucesores del firmante 1321. Efectos entre las partes a) Principio general b) Prueba en contra del contenido c) Fecha

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NDICE GENERAL d) T e s t a m e n t o olgrafo e) Eficacia del reconocimiento 1322. Efectos frente a terceros 1323. Desconocimiento de la firma 1324. Medios de p r u e b a
CAPTULO XXX

999 718 718 718 718 719

LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO I. INTRODUCCIN 1325. Planteo del tema 1326. Distincin entre vicios de la voluntad y vicios del acto jurdico a) Terminologa b) E n u m e r a c i n c) Vicios de los negocios jurdicos d) Consecuencias de los vicios e) Actos reales o materiales II. IGNORANCIA Y ERROR. CONCEPTOS 1327. La ignorancia y el error a) Conceptos b) Irrelevancia del distingo c) mbito 1328. Doctrina que niega la calidad de vicio del error a) Exposicin b) Critica III. ERROR DE DERECHO 1329. Error de hecho y de derecho a) Nocin 1330. Principio de inexcusabilidad del error de derecho 1331. La cuestin en n u e s t r o Cdigo 1332. Extensin del trmino "ley" a) Principio general b) Derecho extranjero c) Derecho provincial d) Error sobre la interpretacin de la n o r m a e) La c o s t u m b r e 1333. Principio general en m a t e r i a de error de derecho a) Exposicin 724 724 725 725 725 725 725 726 726 726 726 726 GENERALES 723 723 723 723 723 723 724 721 721 721 722 722 722 722

1000

NDICE GENERAL

b) F u n d a m e n t o 1334. Extensin del principio a) Tesis tradicional b) Tesis q u e extiende el mbito de invocacin del error de derecho c) La j u r i s p r u d e n c i a d) N u e s t r a posicin e) Proyectos de reforma f) S u p u e s t o s especiales 1335. S u p u e s t o s en los que se admite la invocacin del error de derecho a) Pago indebido b) Posesin de la herencia c) Transaccin d) Otros s u p u e s t o s 1336. El error de derecho en los actos ilcitos a) Planteo b) Diferentes p o s t u r a s c) Doctrina penal d) El error de derecho y los ilcitos civiles IV. ERROR DE HECHO OBSTATIVO. DISTINTAS 1337. Doctrina francesa 1338. Doctrina a l e m a n a 1339. El tema en la doctrina nacional V. ERROR DE HECHO INVALIDANTE DOCTRINAS

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1340. Error excusable e inexcusable a) mbito de aplicacin del requisito de excusabilidad b) P a u t a s p a r a establecer si el error es excusable c) La excusabilidad en los actos a ttulo gratuito d) La excusabilidad en el error en la declaracin e) La excusabilidad en los actos ilcitos ) Carga de la p r u e b a de excusabilidad g) El error c o m n generalizado 1341. Error esencial y accidental a) Concepto 1342. Casos de error accidental 1343. J u r i s p r u d e n c i a 1344. Pretendidas excepciones a la regla del artculo 928 a) Calidad garantizada b) Dolo de la c o n t r a p a r t e c) C i r c u n s t a n c i a s que forman u n a condicin

734 734 734 735 735 735 736 736 736 736 737 737 738 738 738 739

NDICE GENERAL 1345. Error sobre la n a t u r a l e z a del acto 1346. Error sobre el objeto a) Error sobre la individualidad y sobre la especie b) Error sobre la cantidad, extensin o s u m a c) Error sobre el hecho prometido 1347. Error sobre la s u s t a n c i a a) Concepto b) El t e m a en el derecho francs y en el derecho a l e m n c) El t e m a en n u e s t r o pas d) La j u r i s p r u d e n c i a e) Cmo se determina que u n a cualidad se considera esencial. Carga de la p r u e b a f Calidad sustancial y vicio redhibitorio 1348. Error sobre la c a u s a a) Distincin con el error sobre la cualidad principal de la cosa.... b) Concepto de c a u s a c) Efectos. Carga de la p r u e b a 1349. Error sobre las p e r s o n a s a) Texto legal b) Alcance del precepto 1350. Diferencia de identidad fsica entre el sujeto credo y el real a) Criterio que considera a p t a p a r a a n u l a r el acto cualquier diferencia en las p e r s o n a s b) Criterio que considera apto para a n u l a r el acto al error determinante c) Tercer criterio d) Carga de la p r u e b a 1351. Error sobre las cualidades del sujeto a) Nocin b) Aplicacin en otros c a m p o s 1352. Error sobre el n o m b r e del sujeto 1353. Error en la declaracin o de p l u m a a) Nocin b) De quin proviene c) Contenido d) Recaudos que h a de reunir 1354. Efectos del error sobre los actos voluntarios a) En los actos jurdicos b) Prescripcin de la accin c) E n los actos ilcitos 1354 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998

1001 739 739 740 740 740 741 741 741 741 742 742 743 744 744 745 745 745 745 745 745 745 746 746 747 747 747 747 748 748 748 748 749 749 749 749 750 750 750

1002

NDICE GENERAL VI. DOLO

1355. Distintas acepciones de la p a l a b r a dolo 1356. Definicin legal del dolo vicio a) Transcripcin del artculo 931 b) F u e n t e 1357. E x a m e n de las acciones dolosas 1358. Omisin dolosa 1359. Finalidad del dolo 1360. F u n d a m e n t o de la anulacin del negocio jurdico por dolo 1361. Clasificaciones del dolo a) Dolo malo y dolo b u e n o b) Dolo directo e indirecto c) Dolo positivo y negativo d) Dolo principal y dolo incidental 1362. Dolo principal. Condiciones que debe reunir a) E n u m e r a c i n b) Dolo grave c) Dolo d e t e r m i n a n t e d) Relacin entre los dos r e c a u d o s anteriores e) Q u e c a u s e u n d a o i m p o r t a n t e f) Q u e no sea recproco g) Aplicacin a las omisiones dolosas 1363. Apreciacin del dolo 1364. Dolo proveniente de u n tercero 1365. Efectos del dolo principal 1366. Dolo incidental a) Concepto. Remisin b) R e c a u d o s que debe reunir el dolo incidental c) Efectos del dolo incidental 1367. P r u e b a del dolo 1367 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 VII. VIOLENCIA 1368. Terminologa 1369. F o r m a s de coercin c o m p r e n d i d a s 1370. Requisitos q u e debe reunir la intimidacin a) Injustas a m e n a z a s b) Mal i n m i n e n t e y grave c) E n la persona, libertad, h o n r a o bienes d) P e r s o n a s sobre las cuales p u e d e recaer la a m e n a z a e) Quid del "terror ambiental"

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NDICE GENERAL f) Ser d e t e r m i n a n t e del consentimiento 1371. Efectos del vicio de violencia 1372. Violencia ejercida por un tercero 1373. Temor reverencial 1373 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 1374. Necesidad a) Concepto b) El estado de necesidad como eximente de responsabilidad c) La necesidad como p r e s u p u e s t o subjetivo de la lesin d) La necesidad como s u p u e s t o vicio de los actos jurdicos VIII. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD POR VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS 1375. 1376. 1377. 1378. 1379. 1380. Texto legal mbito de aplicacin Comienzo de la prescripcin Carga de la p r u e b a Invocacin de los vicios como excepcin Actos comerciales
CAPTULO XXXI

1003
761 761 761 761 762 762 762 763 763 763

764 764 764 764 765 765

LESIN /. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS 767 767 767 767 768 768 768 769 769 769 770 770 770 770 771 771 771

1381. Metodologa de la exposicin 1382. Concepto preliminar 1383. Antecedentes histricos a) Derecho Romano b) Edad Media c) Derecho cannico d) La codificacin del siglo XIX e) Los cdigos c o n t e m p o r n e o s 1384. Distintas especies a) Lesin objetiva b) Lesin objetiva-subjetiva 1385. Naturaleza jurdica. Diversas opiniones a) Vicio de la voluntad b) E q u i d a d c) Vicio de la c a u s a d) Proteccin a u n a incapacidad accidental e) Acto ilcito y defecto de b u e n a fe

1004

NDICE GENERAL 771 772 772 772 773 773 774

f) Acto abusivo g) Nuestro criterio 1386. Diferencia con otras figuras a) Vicios de la voluntad b) Teora de la imprevisin c) Enriquecimiento sin c a u s a d) E s t a d o de necesidad II. LA LESIN EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO 1387. El Cdigo Civil 1388. La doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a d u r a n t e la vigencia del texto originario del Cdigo Civil 1389. Proyectos de reforma. J o r n a d a s y congresos 1390. La reforma de 1968: artculo 9 5 4 III. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. INTRODUCCIN 1391. 1392. 1393. 1394. 1395. Texto legal Fuente Mtodo legislativo mbito de aplicacin temporal Actos a los que se aplica a) Principio general b) Actos unilaterales c) Negocios aleatorios d) V e n t a s en pblica s u b a s t a

774 775 776 776

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IV. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. ELEMENTOS DEL ACTO LESIVO 1396. El elemento objetivo a) Concepto b) Momentos en que debe existir y subsistir 1397. El elemento subjetivo de la vctima a) Necesidad b) Ligereza c) Inexperiencia 1398. Elemento subjetivo del lesionante 1399. Quid del negocio u s u r a r i o y los elementos de la lesin V. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. PRUEBA DE LA LESIN 1400. P r u e b a del elemento objetivo 785 780 780 781 782 782 782 783 784 784

NDICE GENERAL

1005
785 786 786 786 786

1401 . La p r e s u n c i n de aprovechamiento y la p r u e b a del elemento subjetivo de la vctima. Distintos criterios a) Opiniones contrarias a la presuncin b) Criterio q u e distingue entre "notable desproporcin" y "ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada" c) Opinin favorable a la presuncin d) Criterio que distingue los tres elementos del acto lesivo VI. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. SANCIN DEL ACTO LESIVO 1402. 1403. 1404. 1405. 1406. 1407. 1408. Acciones q u e se conceden a la vctima Opcin del d e m a n d a d o por lesin Titulares de las acciones Renunciabilidad de la accin Confirmacin del acto lesivo Repeticin de los intereses Prescripcin de la accin VII. LESIN Y DERECHO MERCANTIL

787 788 788 789 789 789 790

1409. Regia general 1410. Factores subjetivos invocables por el comerciante 1410 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998
CAPTULO XXXII

790 790 792

LA SIMULACIN I. UBICACIN. ELEMENTOS. DEFINICIN 793 793 793 794 794 794 795

1411. Ubicacin de la simulacin entre los vicios de los negocios jurdicos 1412. Concepto de simulacin a) Nocin vulgar b) Definicin legal c) Elementos del negocio simulado d) Opinin de Mosset Iturraspe e) Definicin II. CLASIFICACIONES DE LOS NEGOCIOS SIMULADOS

1413. Simulacin a b s o l u t a y relativa a) Texto legal b) Nociones c) Otras distinciones

795 795 795 796

1006

NDICE GENERAL

1414. Simulacin por interposicin de p e r s o n a s 1415. Simulacin lcita e ilcita a) Texto legal b) Concepto c) Importancia 1416. Completa y parcial III. DIFERENCIAS CON OTRAS 1417. 1418. 1419. 1420. Error y dolo Violencia Fraude Negocios indirectos y fiduciarios IV. NATURALEZA DEL ACTO SIMUIJKDO: NULIDAD O 1421. Planteo de la cuestin 1422. Tesis del acto anulable a) Exposicin b) F u n d a m e n t o legal c) Efecto d) S u p u e s t o s en que el acto es nulo e) Carcter de la nulidad 1423. Tesis del acto inexistente a) Exposicin b) Efectos 1424. Tesis mixta 1425. Crtica a las teoras de la inexistencia V. ACCIN DE SIMULACIN ENTRE LAS PARTES DEL NEGOCIO 1426. Planteo de la cuestin 1427. Requisitos de admisin de la accin a) Planteo b) La cuestin en la redaccin original del Cdigo Chai c) Reforma introducida por la ley 17.711 1428. Legitimacin p a r a el ejercicio de la accin 1429. Procedimiento 1430. P r u e b a de la accin de simulacin entre p a r t e s a) Planteo b) Concepto d e c o n t r a d o c u m e n t o c) Requisitos que debe reunir d) Exigencia del c o n t r a d o c u m e n t o INEXISTENCIA FIGURAS

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797 798 798 798

798 799 799 799 799 800 800 801 801 801 801 801

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NDICE GENERAL e) Reforma de la ley 17.711 P r u e b a en la accin d e d u c i d a por sucesores universales Carga de la p r u e b a Valoracin de la p r u e b a P r u e b a de la c a u s a simulandi Prescripcin de la accin de simulacin entre p a r t e s . Remisin.... VI. ACCIN DE SIMULACIN EJERCIDA POR TERCEROS 1436. 1437. 1438. 1439. 1440. Legitimacin activa Legitimacin pasiva Ejercicio conjunto de las acciones (revocatoria y simulacin) P r u e b a en la accin de simulacin ejercida por terceros Presunciones de hecho a) Presunciones relativas a las p e r s o n a s b) Presunciones relativas al objeto del negocio c) Presunciones relativas a la ejecucin del negocio d) Presunciones relativas a la actitud de las p a r t e s e) Otras presunciones 1441. Valoracin de la p r u e b a 1442. La accin de simulacin en la quiebra VIL EFECTOS DE LA DECLARACIN DE SIMULACIN 1443. 1444. 1445. 1446. Regla general: nulidad del acto Efectos frente a terceros Influencia del artculo 1051 Conflicto entre acreedores quirografarios del enajenante y los acreedores quirografarios del adquirente en el negocio s i m u l a d o . . VIII. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN 1447. Prescripcin de la accin de simulacin ejercida entre las partes del negocio simulado a) La cuestin en la redaccin original del Cdigo Civil b) La ley 17.711 1448. Prescripcin de la accin de simulacin ejercida por terceros a) La omisin de la ley 17.711 b) J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil c) J u r i s p r u d e n c i a plenaria de la Capital Federal d) Momento en q u e comienza el c u r s o de la prescripcin e) Simulacin o p u e s t a por va de excepcin f) Simulacin que c a u s a u n a nulidad a b s o l u t a

1007 805 806 806 806 807 807

1431. 1432. 1433. 1434. 1435.

807 808 808 808 809 809 809 810 810 810 811 811

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813 813 814 814 814 815 815 815 815 815

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NDICE GENERAL 816

1448 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998

CAPTULO XXXIII

EL FRAUDE /. INTRODUCCIN 1449. Acepciones de la p a l a b r a fraude II. NEGOCIOS EN FRAUDE A LA LEY 1450. 1451. 1452. 1453. 1454. Justificacin del mtodo Nocin Nocin u n i t a r i a del fraude Distincin con los actos contra la ley Elementos del negocio en fraude a la ley a) Negocio jurdico formalmente lcito b) Existencia de u n a ley imperativa que veda un r e s u l t a d o anlogo c) Intencin de defraudar la ley imperativa 1455. Esencia del defecto del negocio 1456. Distincin del negocio en fraude con la "habilidad lcita" 1457. Distincin con otras figuras a) Con el dolo b) Con el negocio simulado c) Con el negocio fiduciario 1458. Sancin 1459. Derecho c o m p a r a d o 1460. Derecho argentino a) F r a u d e p a r a violar la capacidad para ser beneficiario de u n testamento b) F r a u d e a la sociedad conyugal c) F r a u d e internacional d) Matrimonios en fraude a la ley e) F r a u d e a la legtima hereditaria f) En otros m b i t o s 1460 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 III. FRAUDE A LOS 1461. 1462. 1463. 1464. ACREEDORES 827 828 828 829 817 818 818 819 820 820 820 820 821 822 822 823 823 823 823 823 824 824 824 825 825 825 826 826 817

Mtodo de la exposicin El acto en fraude a los acreedores. Concepto preliminar Reaccin frente al acto en fraude a los acreedores. F u n d a m e n t o .. Actos a travs de los cuales se defrauda a los acreedores

NDICE GENERAL a) Deben ser negocios jurdicos b) Deben ser negocios vlidos c) Deben ser negocios positivos o de actuacin d) Deben ser negocios de enajenacin e) Deben referirse a derechos o intereses patrimoniales f) Puede tratarse de derechos perfectos o no g) Deben c a u s a r u n perjuicio 1465. Impugnacin y sancin IV LA ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA

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829 829 829 829 830 831 831 832

1466. Antecedentes 1467. Requisitos de procedencia a) Textos legales b) Exposicin sistemtica 1468. Crdito de fecha anterior al acto i m p u g n a d o a) Regla general b) Excepcin c) Legitimados activos 1469. Perjuicio p a r a el acreedor a) Regla general b) Q u se entiende por insolvencia c) Acreditacin del perjuicio d) Quid de los actos onerosos 1470. Perjuicio proveniente de la infraccin a la igualdad de los acreedores a) Principio de igualdad. Extensin al derecho c o m n b) Pagos c) Constitucin de g a r a n t a s 1471. F r a u d e del d e u d o r y del acreedor a) Textos legales comprometidos b) F r a u d e del d e u d o r c) F r a u d e del acreedor d) Sntesis 1472. Legitimados activos a) Texto legal b) Quid de los acreedores privilegiados c) Acreedores condicionales y a plazo 1473. Legitimados pasivos a) Principio general b) S u b a d q u i r e n t e s 1474. Paralizacin de la accin por el d e m a n d a d o 1475. Efectos de la accin a) Principio general

832 833 833 833 834 834 834 834 834 834 835 835 836 837 837 838 839 839 839 840 840 841 841 841 841 842 842 842 842 842 843 843

1010

NDICE GENERAL

1476. Responsabilidad del tercero a) Principio general b) Imposibilidad 1477. Comparacin con la accin de simulacin 1478. Accin revocatoria y concurso preventivo 1479. Prescripcin de la accin 1479 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 V. EL ACTO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES EN LA QUIEBRA

843 843 844 844 845 845 846

1480. Introduccin 1 4 8 1 . Perodo de sospecha 1482. Ineficacia concursal a) E n u m e r a c i n de s u p u e s t o s contemplados en la LC b) Concepto de ineficacia 1483. Actos susceptibles de ser declarados ineficaces a) Acto vlido b) Q u e c a u s e perjuicio a los acreedores d) Otorgamiento anterior a la quiebra e) En los casos del artculo 119, LC. que el tercero h a y a conocido la cesacin de pagos de s u cocontratante 1484. Efectos de la declaracin de ineficacia concursal 1485. Situacin de los s u b a d q u i r e n t e s 1486. Caducidad de la accin 1487. Accin pauliana en la q u i e b r a
CAPTULO XXXIV

846 847 847 847 848 848 848 848 849 849 850 850 851 851

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS . DE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS EN 1488. 1489. 1490. 1491. 1492. Introduccin Eficacia de los negocios jurdicos. Concepto Aspecto esttico de la eficacia Aspecto dinmico de la eficacia Validez y eficacia II. INEFICACIA DEL NEGOCIO 1493. Concepto a) Nocin vulgar b) Nocin jurdica c) Tipos JURDICO 855 855 855 GENERAL 853 854 854 854 854

NDICE GENERAL 1494. Ineficacia e s t r u c t u r a l y funcional a) Ineficacia e s t r u c t u r a l b) Ineficacia funcional 1495. Ineficacia en sentido amplio y en sentido estricto a) En sentido amplio b) E n sentido estricto III. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA DISTINTOS DE LA NULIDAD 1496. Enunciacin a) Carcter de la enunciacin b) Metodologa de la exposicin IV. RESOLUCIN. RESCISIN. REVOCACIN

1011 856 856 856 857 857 857

857 857 858

1497. Resolucin a) Concepto b) Clases de resolucin c) Efectos 1498. Revocacin a) Concepto b) Actos a los que se aplica c) Caracteres d) Efectos 1499. Rescisin a) Concepto b) Terminologa legal c) Clases de rescisin d) Rescisin unilateral en los contratos de duracin sin plazo e) Caracteres fj Efectos 1500. Comparacin entre los tres s u p u e s t o s de ineficacia analizados .... V. INEFICACIA PENDIENTE

858 858 859 859 859 859 860 860 860 860 860 860 861 861 862 862 862

1501. Concepto 1502. S u p u e s t o s comprendidos a) Actos modales b) El t e s t a m e n t o c) Donacin y sucesin en favor de asociaciones n o autorizadas... d) Compraventa con precio a fijar por tercero e) Venta de u n a cosa futura

863 863 864 864 864 864 864

1012

NDICE GENERAL

1503. Caracteres 1504. Diferencia entre la ineficacia pendiente y otros s u p u e s t o s de ineficacia VI. IMPOSIBILIDAD 1505. Concepto W. INOPONIBILIDAD DEL ACTO JURDICO 1506. 1507. 1508. 1509. 1510. 1511. Origen de la teora. Breve referencia Concepto Fundamento S u s t e n t o legal Carcter expreso de la inoponibilidad Principales s u p u e s t o s de inoponibilidad contenidos en el Cdigo Civil a) Negocios fraudulentos b) Constitucin o transmisin de derecho^ reales sobre i n m u e b l e s c) I n s t r u m e n t o s privados d) Confirmacin e) Hipoteca f) Cesin de crdito g) Venta de cosa ajena 1512. Diversos tipos de inoponibilidad a) Inoponibilidad positiva o negativa b) Inoponibilidad impuesta a modo de sancin o por defecto de formas 1513. Comparacin de la inoponibilidad con la nulidad a) Tipo de ineficacia b) Relacin con la validez c) C a u s a de la ineficacia d) Momento en el que se constituye el defecto e) F u e n t e f) Modo de ser invocadas g) Prescripcin h) Renunciabilidad i) Legitimados activos j) S a n e a m i e n t o k) Efectos 1514. La inoponibilidad en los proyectos nacionales SOBREVENIDA

865 865

865

866 866 866 867 867 868 868 868 868 868 868 869 869 869 869 869 869 869 870 870 870 870 870 870 871 871 871 871 871

NDICE GENERAL VIII. LA DENOMINADA INEXISTENCIA DEL ACTO JURDICO

1013

1515. Origen y evolucin de la teora. Breve referencia 1516. Concepto 1517. La teora de la inexistencia en el derecho nacional a) Tesis que la acepta b) Tesis que la niega c) J u r i s p r u d e n c i a IX. TEORA DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS 1518. 1519. 1520. 1521. JURDICOS

871 872 872 872 874 874

Introduccin Origen de la teora. Breve referencia Concepto Caracteres a) La nulidad es u n a sancin (o d a paso a u n a sancin) b) De carcter legal c) E s calificacin del negocio jurdico d) Aniquilacin de los efectos propios del acto e) Por defectos originarios, orgnicos y esenciales f) A travs de u n proceso de impugnacin y declaracin 1522. F u n d a m e n t o 1523. La nulidad invocada por va de accin o de excepcin a) La nulidad invocada por va de accin b) La nulidad invocada por va de excepcin c) Sujeto facultado p a r a invocar la nulidad. Remisin X. CLASIFICACIONES DE LAS NULIDADES EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO 1524. 1525. 1526. 1527. Enunciacin de las diversas clasificaciones. Criterios de distincin Otros criterios Fuentes Sistema del Cdigo Civil argentino: independencia de las clasificaciones Y NULIDADES IMPLCITAS O VIRTUALES

875 875 876 876 876 877 877 877 878 878 878 879 879 880 880

881 881 881 882

XI. NULIDADES EXPRESAS

1528. Planteo de la cuestin 1529. Tesis que admite las n u l i d a d e s implcitas a) Exposicin b) F u n d a m e n t o c) Alcance

882 883 883 883 883

1014

NDICE GENERAL 883 884

d) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 1530. J u r i s p r u d e n c i a XII. ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES

1531. Criterio de distincin: modo de p r e s e n t a r s e el defecto 1532. Actos n u l o s a) El defecto es manifiesto b) El defecto es rgido 1533. Actos a n u l a b l e s a) El defecto no es manifiesto b) El defecto es flexible 1534. Efectos de esta clasificacin a) Textos legales implicados b) Distincin a p a r e n t e c) La cuestin de los derechos adquiridos por terceros d) Alcance de la distincin e) Vinculacin con las n u l i d a d e s a b s o l u t a s y relativas 1535. Nulidades manifiestas y no manifiestas a) Criterio que las distingue de los actos nulos y a n u l a b l e s b) Criterio que la identifica con los actos n u l o s y a n u l a b l e s XIII. NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS

884 884 885 885 886 886 886 887 887 887 887 888 888 888 888 889

1536. Criterio de distincin: sentido y gravedad del defecto 1537. Nulidad a b s o l u t a a) Nocin b) El defecto es s u s t a n c i a l c) Normas que tutelan intereses privados d) El defecto es p e r m a n e n t e 1538. Nulidad relativa a) Nocin b) El defecto no es s u s t a n c i a l c) El defecto p u e d e n o ser perdurable 1539. Caracteres y significacin de esta clasificacin. Cuadro esquemtico a) De la nulidad a b s o l u t a b) De la nulidad relativa 1540. Declaracin de oficio a) Regla general b) Alcance c) S u p u e s t o s de la nulidad relativa 1541. Sujetos facultados p a r a invocar la nulidad a) Regla

889 889 889 889 890 890 891 891 891 891 891 891 892 892 892 892 892 893 893

NDICE GENERAL b) Alcance c) Sujeto carente de legitimacin d) Excepcin de nulidad e) Proyecto de reforma f) Nulidad relativa g) Incapaces de hecho h) Incapaces de derecho i) Inhabilitados j) Vicios de la voluntad k) Lesin 1) Simulacin m) R e p r e s e n t a n t e s n) Sucesores 1542. Invocacin por el Ministerio Pblico 1543. Confirmacin del acto 1544. R e n u n c i a de la accin 1545. Prescripcin de la accin a) Planteo b) Tesis minoritaria c) Refutacin XIV. NULIDADES TOTALES Y NULIDADES 1546. Criterio de distincin: extensin de la sancin 1547. Alcance de la nulidad parcial 1548. La nulidad parcial en los contratos a) Negocio unitario b) Negocio divisible c) Eficacia funcional. P r u e b a d) S u p u e s t o s legales e) Quid de las transacciones f) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 1549. La nulidad parcial en los t e s t a m e n t o s XV. PRINCIPALES SUPUESTOS DE NULIDAD 1550. Metodologa de la exposicin 1551. Actos nulos. E n u m e r a c i n 1552. Actos nulos por fallas relativas al sujeto: artculos 1041 a 1 0 4 4 . . . a) Actos ejecutados por incapaces absolutos de hecho (art. 1041). b) Actos ejecutados por incapaces relativos de hecho (art. 1042) .. c) Actos ejecutados sin poder o legitimacin (art. 1042, segundo prrafo) PARCIALES

1015
893 893 893 893 893 894 894 894 894 895 895 895 895 895 896 896 896 896 896 897

897 897 898 898 898 898 899 899 899 899

900 900 900 901 901 902

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NDICE GENERAL

d) Actos ejecutados por incapaces de derecho a s u respecto (art. 1043) 1553. Actos nulos por fallas ostensibles relativas al objeto: artculo 1044, segunda clusula a) Texto legal b) Hiptesis comprendidas c) Carcter de la nulidad 1554. Actos n u l o s por ilicitud de la c a u s a 1555. Actos n u l o s por fallas relativas a la forma: articulo 1044, tercera clusula a) Principio general b) Nulidad refleja (art. 1044 infine) 1556. Actos n u l o s por fallas relativas al contenido o modo de querer el acto: artculo 1044, primera c l u s u l a a) Simulacin p r e s u m i d a por la ley b) F r a u d e p r e s u m i d o por la ley XVI. ACTOS ANULABLES. ENUMERACIN

903 903 903 903 904 904 904 904 904 905 905 906

1557. Aclaracin previa 1558. Actos a n u l a b l e s por fallas relativas al sujeto: artculo 1045, primera y segunda clusulas a) Actos ejecutados sin discernimiento b) Actos ejecutados con incapacidad de derecho oculta 1559. Actos a n u l a b l e s por fallas ocultas relativas al objeto: articulo 1045, tercera clusula 1560. Actos a n u l a b l e s por ilicitud oculta de la c a u s a 1561. Actos a n u l a b l e s por fallas relativas a la forma: artculo 1045, q u i n t a clusula 1562. Actos anulables por fallas relativas al contenido o modo de querer el acto: artculo 1045, cuarta clusula - Artculo 954. Nulidad relativa. XVII. EFECTOS DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

906 906 906 907 907 908 908 908

1563. Planteo 1564. Principio general a) Texto legal b) Alcance c) Efecto primordial d) Excepciones 1565. Distintas interpretaciones sobre el alcance del principio general .. a) Tesis que niega la existencia de u n principio general contenido en el artculo 1050 del Cdigo Civil

909 910 910 910 910 910 910 911

NDICE GENERAL b) Tesis que aplica los artculos 1050 y s u b s i g u i e n t e s slo respecto de los actos a n u l a b l e s c) Tesis que limita el efecto retroactivo de las n u l i d a d e s d) J u r i s p r u d e n c i a e) N u e s t r a posicin 1566. Efectos propios de la sentencia de nulidad a) Tesis que niega efectos propios a l a sentencia b) Tesis que reconoce efectos a la sentencia de nulidad XVIII. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD ENTRE PARTES

1017

911 911 912 913 913 914 914

1567. Planteo 914 1568. Negocio jurdico no ejecutado 915 1569. Negocio jurdico ejecutado 915 a) Texto legal 915 b) Actos a los que se aplica la obligacin de restituir 915 c) Posibilidad de invocar la excepcin de incumplimiento 915 1570. Obligacin de restituir frutos 916 a) Texto legal 916 b) Integracin 916 c) Negocios a los que se aplica 916 d) Momento . 916 e) E t a p a anterior a la notificacin d e l a d e m a n d a 916 f) B u e n a fe 917 1571. Rgimen de los frutos c u a n d o u n a sola de las cosas es fructfera . 917 a) Texto legal 917 b) Cuestin acerca de la b u e n a fe 917 c) Proyectos de reforma 918 1572. Otras situaciones 918 a) Contratos unilaterales 918 b) Restitucin de productos 918 c) La obligacin de restituir gastos y mejoras 918 1573. Excepciones a la obligacin de restituir 919 a) Cosas c o n s u m i d a s de b u e n a fe (art. 1055} 919 b) C o n t r a t a n t e incapaz de hecho (art. 1165) 920 c) Pago de d e u d a cuyo ttulo es nulo o a n u l a b l e 920 1574. La obligacin de indemnizar 920 a) Texto legal 920 b) Principio que sienta 921 c) P r e s u p u e s t o s de la responsabilidad 921 d) Autonoma del resarcimiento 921 e) Accin de reparacin sustitutiva 921

1018

NDICE GENERAL

XIX. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD EN RELACIN CON LOS TERCEROS 1575. Planteo 1576. Principio general a) Textos legales b) Exposicin del principio general c) Aplicaciones d) Excepciones 1577. El artculo 1051 a n t e s de la reforma de 1968 a) Texto legal b) O t r a s n o r m a s implicadas c) Tesis estricta d) Tesis que distingua segn el acto fuera nulo o a n u l a b l e e) Tesis amplia 1578. El nuevo artculo 1051 a) Texto legal b) Orientacin de la reforma 1579. Requisitos p a r a que opere la proteccin del artculo 1051 infine.. a) Debe ser invocada por u n s u b a d q u i r e n t e b) Ha de referirse a derechos sobre inmuebles c) Ha de t r a t a r s e de derechos reales o personales d) Ttulo oneroso e) B u e n a fe f) Qu es el estudio de ttulos g) Exigibilidad del estudio de ttulos h) P r u e b a de la b u e n a fe i) B u e n a fe del enajenante j) No concurrencia de alguno de los recaudos 1580. Nulidades c o m p r e n d i d a s en la ltima parte del artculo 1051 a) Actos n u l o s y a n u l a b l e s b) Nulidad a b s o l u t a y relativa 1581. Quid de las t r a n s m i s i o n e s a non domino a) Descripcin de la hiptesis b) Tesis afirmativa c) Tesis negativa d) C e r t m e n e s cientficos 1582. Quid de las ineficacias funcionales XX. CONFIRMACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 1583. Convalidacin y confirmacin a) Ratificacin INVLIDOS 931 922 922 922 922 922 923 923 923 923 924 924 924 924 924 925 925 925 925 925 926 926 927 927 928 928 928 929 929 929 929 929 930 930 931 931

NDICE GENERAL b) Conversin c) Prescripcin liberatoria Confirmacin: concepto a) Texto legal b) Anlisis Negocios susceptibles de confirmacin a) Negocios aquejados de nulidad relativa b) Actos n u l o s o a n u l a b l e s Naturaleza de la confirmacin Recaudos de la confirmacin a) Texto legal b) Desaparicin de la c a u s a de nulidad c) Inexistencia de vicios en el negocio confirmatorio d) Debe ser a c t u a d o por sujeto legitimado Especies de confirmacin a) Confirmacin expresa b) F o r m a de la confirmacin expresa c) Incumplimiento de los recaudos d) Confirmacin tcita e) F u n d a m e n t o f) Recaudos de la confirmacin tcita P r u e b a de la confirmacin Efectos de la confirmacin a) Texto legal b) Quide la retroactividad c) Efectos frente a terceros XXI. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD 1591. Introduccin 1592. Prescripcin de la accin de nulidad relativa a) Regla general b) Actos anulables por vicios c) Actos nulos por incapacidad del sujeto d) Accin de nulidad por lesin 1593. Prescripcin de la excepcin de nulidad relativa 1594. Imprescriptibilidad de la accin de nulidad a b s o l u t a 1594 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998

1019 932 932 932 932 932 933 933 933 933 933 933 933 934 934 934 934 934 934 935 935 935 935 935 935 935 936

1584.

1585.

1586. 1587.

1588.

1589. 1590.

936 936 936 937 937 938 938 938 939

Se termin de imprimir el da 16 de agosto de 2004,

en ENCUADERNACIN LATINO AMRICA S.R.L.,

Zcballos 885, provincia de Buenos Aires, Argentina Tirada: 1100 ejemplares