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CAPITULO II MODOS, MANERAS Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE LOS CONFLICTOS Autor: Mg. JOSE JULIO GOICOCHEA ELIAS. 2.1.

MODOS Y MANERAS DE LA QUE LOS CONFLICTOS Los Modos y Maneras en que los Conflictos se solucionaban a travs del tiempo: 2.1.1. LA INTERVENCIN ESTATAL: Como es de pblico conocimiento, los conflictos de intereses han existido siempre. Monroy Glvez en su obra Introduccin al Proceso Civil explica que Desde los primeros albores de la humanidad situmonos en el paleoltico interior- , se produce una disputa entre dos primitivos, originada que uno arrebata la lanza, -su instrumento de supervivencia- a otro1. Este conflicto de intereses que se ha originado debe ser solucionado por la fuerza. Nos encontramos pues, ante la caracterstica de la ACCION DIRECTA o AUTOTUTELA donde se impone la fuerza sin intervencin de terceros para resolver un conflicto de inters. Pero conforme fueron pasando los siglos y desarrollndose las culturas es el Estado quien se apodero de la facultad de sancionar: se llego a tipificar como el delito el hecho de tomar la justicia por propias manos. Pero como ensea Zumaeta Muoz:Como quiera que el Estado no llega o no puede llegar oportunamente con su poder de jurisdiccin -de administrar
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MONROY GLVEZ, Juan (1996) Introduccin al Proceso Civil. Santa Fe de Bogot. Colombia. Editorial Temis. Tomo I, Pp.1

justicia-. Entonces reconoce como solucin, pero en forma excepcional, la solucin del conflicto imponiendo la fuerza y con ausencia de terceros como por ejemplo: la legtima defensa, (Art. 20 inc. 3 Cdigo Penal), la defensa posesoria (Art. 920 del Cdigo Civil), el derecho de retencin (art. 1123 del Cdigo Civil) etc.2

2.1.2. LA AUTOCOMPOSICIN: La auto composicin es la solucin del conflicto de intereses con la presencia de las partes. Ellas resuelven su problema sin que ninguna imponga algo a la otra. No intervienen terceros. En materia civil se da a travs de tres caminos: A. EL DESISTIMIENTO: Donde el agraviado retira su pretensin de castigo hacia el que lo ofendi. Podemos decir que se las aguanta. El pretensor renuncia a su demanda sacrificando su propio inters. B. EL ALLANAMIENTO: Cuando el ofensor reconoce la pretensin del ofendido aceptando lo que este le solicita. Estas dos formas citando a Zumaeta Muoz pueden darse dentro del proceso, pero tambin la auto composicin se puede dar fuera del proceso como es el caso de la transaccin extrajudicial que derivndose del acuerdo entre las partes que mediante concesiones reciprocas dan por terminado su conflicto de intereses. y

ZUMAETA MUOZ, Pedro (2005) Temas de la Teora del Proceso: Derecho Procesal Civil. Lima-Per. Derechos Reservados. 204 pp. Pp.14

C. LA TRANSACCIN: Donde ambas partes se hacen una concesin reciproca de sus pretensiones. Es una forma de auto composicin al interior del pleito judicial. Para Rosenberg la transaccin procesal, tambin llamada transaccin judicial, cuya realizacin procura estimular en toda forma la ZPO, es una transaccin de derecho privado que se concluye por las partes (solas o con intervencin de un tercero) sobre todo el objeto litigioso o una parte de l, para poner trmino a un procedimiento de sentencia pendiente ante el tribunal del proceso u otro magistrado de la jurisdiccin contenciosa(sic).3 Podemos definir entonces a la Auto composicin como aquella forma mediante la cual se solucionan los conflictos que puedan generarse entre los individuos de una sociedad, consistiendo en un acuerdo celebrado entre las partes involucradas. Se caracteriza a diferencia de la Autotutela por el no empleo de la Fuerza. La condicin preventiva de un juicio, o si se quiere autoeliminatoria del mismo, permite evaluar al plus petito rei y se convierte en un medio de solucin equitativa extraprocesal; solucin con carcter definitivo. Se ha mencionado que la conciliacin es un medio de auto composicin por el cual se realiza una transaccin, al igual que se obtiene el desistimiento de la

ROSENBERG, Leo; Tratado de Derecho Procesal Civil. 2 Tomos . Lima-Per. ARA Editores E.I.R.L. 1280 ; 2007;pp. 324.

accin procesal, o por el contrario, se presenta el allanamiento. La presencia de un tercero, imparcial, neutral , no impide que la solucin conciliatoria tome la forma de auto composicin pues son las partes en conflicto quienes aplican sus argumentos , consideran las posibilidades, razonan sobre sus peticiones o demandas, y finalmente son ellas mismas quienes arriban a una solucin amigable. Seala Alcal-Zamora y Castillo que: Pocas aclaraciones exige el significado de la palabra autocomposicin. Al igual que autodefensa, la integran dos vocablos: el prefijo auto, como es natural, con idntico significado que en aqulla, y el substantivo composicin, que dentro de la concepcin

carneluttiana, equivale a solucin, resolucin o decisin del litigio, en ella obtenida por uno de los litigantes, a diferencia de la que tras el proceso decreta el juez. En este sentido, la propia autodefensa, podra incluirse en una nocin amplia de

Autocomposicin, y para deslindarlas, habra que fijarse en la actitud egosta o altruista de la parte que hubiese decidido el conflicto. Adems, en la autodefensa, suele haber, aunque no siempre, empleo directo de la fuerza, que en cambio, es ajena al carcter renunciativo y reflexivo de la Autocomposicin4.

2.1.3. LA HETEROCOMPOSICIN
4

ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto (1947) Proceso, Autocomposicin y Defensa. Mxico. Imprenta Universitaria. Conferencias dadas en la Escuela Nacional de Jurisprudencia de Mxico, los das 25 y 30 de abril, y 3, 6, 8 y 9 de mayo de 1946. 314 pp.; pp-72

Cuando

hablamos

de

Heterocomposicin

estamos

implicando la intervencin de un tercero, distinto a los sujetos que generan el conflicto, que en los casos de los Centros de Conciliacin es el Conciliador Judicial y en el rgano

Jurisdiccional el Juez. El Juez es quien representa al Estado en su funcin Jurisdiccional. Por la Heterocomposicin emana el Derecho que tenemos los justiciables de acudir al rgano Jurisdiccional a los efectos de solicitar tutela jurdica para que el Estado mediante el Poder Judicial solucione nuestro conflicto de intereses con arreglo a las reglas del debido proceso.

2.2.

MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS (MARCS)

2.2.1. DEFINICIN Citando a Ormaechea Choque podemos marcar algunas caractersticas de los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos: a) Tienen por finalidad facilitar el tratamiento apropiado de los conflictos respetando sus diferentes caractersticas y las necesidades de las partes en el conflicto. b) Necesitan de la existencia de un Poder Judicial eficiente. c) El Poder Judicial requiere de su funcionamiento eficiente. d) Los MARCs no quieren desplazar al Poder Judicial. e) No desean desprestigiar al Poder Judicial.

f) No son la panacea5

2.2.2. CLASES A. PRIMARIOS Siguiendo con el mismo autor tenemos que los Medios alternativos de Resolucin de Conflictos se presentan en 4 formas: a) NEGOCIACIN: Forma de interrelacin o medio de solucin de conflictos entre partes con el fin de llegar a un acuerdo o solucin a un conflicto. b) MEDIACIN: Medio de solucin de conflictos por el cual las partes llegan a un acuerdo consensual con la ayuda de un tercero. c) CONCILIACIN6: Medio de solucin consensual similar a la mediacin, aunque el rol del tercero es ms activo en tanto que puede proponer soluciones; sin embargo, las propuestas del tercero no son vinculantes7. Sobre esta figura que es nuestro tema de estudio iremos ms adelante, pero la hemos incluido en esta parte del Trabajo para poder ubicarnos mejor. d) ARBITRAJE: Mecanismo de adjudicacin por el cual las partes acuerdan que un tercero particular resuelva

ORMACHEA CHOQUE, Ivn; Manual de Conciliacin Procesal y Preprocesal. Lima-Per. Academia de la Magistratura. 2000, 222 pp.31 6 Este concepto sera desarrollado en el capitulo posterior. 7 ORMACHEA CHOQUE, Ivn; op. Cit pp. 33

basndose en los meritos de los argumentos de las partes. El Arbitraje es un juicio de conocimiento que se deriva de una relacin jurdica contractual mediante la cual , cuando se produzcan controversias entre dos o mas personas naturales o jurdicas o Estados, recurren a particulares no vinculados al Poder Judicial de reconocido prestigio a quien se denominara rbitros, para que despus de observar las pruebas , alegatos y argumentos de las partes pronuncien un veredicto que se denomina laudo arbitral y surte los mismos efectos de una sentencia judicial. Las partes previamente se han sometido libremente y de comn acuerdo a la

jurisdiccin del Tribunal Arbitral.

B. SECUNDARIOS. Estos se dan por la interaccin de los MARCs primarios y resultan ser los principales estos son: a) EVALUACIN NEUTRAL: En ella cada parte tiene la chance de llevar su caso ante una persona neutral a la que se denomina examinador. Posteriormente el examinador presenta su opinin sobre los puntos fuertes y dbiles de las pruebas y sobre los argumentos de las partes sealando como es que a su parecer se debe resolver el conflicto. La mayor parte de las ocasiones el examinador resulta ser un experto en los

temas materia del conflicto de intereses. Si bien es cierto que la opinin que emita no resulta ser en modo alguno, las partes la toman como punto de referencia para poder componer su conflicto. Se sugiere este tipo de MARC secundario cuando existan asuntos tcnicos que requieran de un

conocimiento especializado para poder resolverlos. O tambin cuando el nico tema relevante sean los daos. Por otra parte no se sugiere su aplicacin cuando existan barreras emocionales sobre las que no sea posible establecer algn puente que permita llegar a un acuerdo. b) DEFENSOR DEL PUEBLO: En el Per la Defensora del Pueblo es un rgano Constitucional Autnomo creado por la Constitucional Poltica de 1993; su labor es la de proteger los derechos constitucionales y

fundamentales de la persona y de la comunidad, supervisando el cumplimiento de los deberes de la Administracin Pblica y la prestacin de servicios pblicos a la ciudadana. Su titular es la Defensora del Pueblo. Para ser elegida para el cargo requiere por ley como mnimo el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del Congreso de la Repblica. Su mandato es por un periodo de cinco aos. Goza de inviolabilidad, y

no

responde

penal los

ni

civilmente y

por

las que

recomendaciones,

reparos

opiniones

mantenga en el ejercicio de sus funciones. Se rige por la misma Carta Fundamental del Estado y por su propia Ley Orgnica. Sus opiniones o manifestaciones de voluntad no constituyen actos administrativos ni jurisdiccionales con efectos coercitivos por cuanto no desempea funciones de juez ni fiscal ni sustituye a autoridad alguna. Ergo, no dicta sentencias. El cumplimiento de sus sugerencias se basa en la persuasin buscando crear conciencia en los poderes pblicos para que aquellos sujeten su proceder con respecto a los derechos de la ciudadana y a la normatividad legal vigente. c) MINI-JUICIO: Es un procedimiento que se lleva a cabo de forma voluntaria ante un tercero neutral, quien podr ser nombrado director del mini-juicio y de preferencia debera ser un ex magistrado de conducta intachable. En este MARC las partes intercambian informacin y documentos claves presentando versiones condensadas a su contraparte. El Director emite un informe sealando a su parecer como resolvera el rgano Jurisdiccional. 2. 2. LA CONCILIACION PREJUDICIAL Y JUDICIAL 2.1.1. Definicin

Existen diversas teoras sobre los hechos que deben ser materia de Conciliacin. Se parte desde la concepcin que si bien es cierto que frente a la tradicional resolucin de conflictos (Administracin de Justicia a travs del Proceso) se erige el movimiento de los sistemas auto compositivos del conflicto dentro de los cuales aparece la Conciliacin Judicial como mecanismo alternativo de solucin de conflictos , tambin se tiene que en un porcentaje elevado de casos este fracasa dilatando el tiempo y gastos (celeridad y economa procesal) para que las partes puedan ver realizado su anhelo de solucin pacifica de los mismos. Fornaciari citando a Casares nos seala Que la voz conciliacin deviene del latn conciliatio y en su formacin verbal conciliare. En su acepcin general significa accin y efecto de conciliar, conformidad, o semejanza de una cosa con otra8. Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual precisa que tomando el vocablo en su faz activa, implica conformar dos o mas proposiciones, doctrinas o argumentos en apariencia contrarios, apaciguar y componer los nimos de los opuestos o desavenidos9 No menos brillante es la definicin que da el maestro uruguayo Couture citado por Fornaciari sobre la conciliacin al definirla como el acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transaccin, hacen innecesario el litigio pendiente o evitan el litigio eventual10. Por conciliar ahora se entiende un acuerdo entre partes de una disputa o un conflicto de cualquier naturaleza que bien puede alcanzarse con la intervencin
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FORNACIARI, Mario Alberto(1988) Modos Anormales de Terminacin del Proceso pp.115 9 Cabanellas, Guillermo (1972) Diccionario de Derecho Usual T.1 PP. 449 10 Fornaciari, Mario Alberto (1988)Modos Anormales de Terminacin del Proceso pp.115

de un tercero, con independencia de la naturaleza de este ultimo. Los antecedentes de esta forma de solucin de conflictos se remontan a las XII Tablas y en el Derecho Espaol a los Mandadores de Paz (pascis adsertores) del Fuero juzgo, versin castellana del Liber iudiciorum, que se ocupa de los hoy conocidos como conciliadores y de los jueces advenidores, que corresponden a lo que hoy conocemos como rbitros. La conciliacin es en buena cuenta, el acto preliminar a la resolucin de conflictos. Previo al juicio, que en el Derecho Peruano se realiza ante el rgano Jurisdiccional. Por su imposicin como acto previo a la accin judicial, podra, en estricto sentido, convertirse en un presupuesto procesal, pero tambin puede la doctrina estimarla como parte del mismo proceso toda vez que la conciliacin puede optarse en cualquier parte del mismo hasta antes de la resolucin final. 2.2. 2. Naturaleza Jurdica de la Conciliacin El proceso no debe ser considerado como un ente formal. En tal sentido el maestro Niceto Alcal Zamora y Castillo seala en su obra cumbre Proceso, Autocomposicin y Defensa que Finalmente , en la confluencia de la Autocomposicin con el proceso e incluso, bajo un aspecto, con la autodefensa tenemos la conciliacin(sic)11. Seala ms adelante el maestro en su misma obra: En efecto, junto a la conciliacin preventiva y anterior al proceso, impuesta como forzosa etapa de trnsito por la ley espaola y calcada en ella sobre un procedimiento procesal (el del juicio verbal), aun siendo ella misma un negocio de jurisdiccin voluntaria, se conoce- y es ms: va ganando en prestigio a medida que, en cambio decrece la estima hacia la

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11 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (1947) op.cit pp. 182.

otra- la conciliacin intraprocesal, o sea despus de emprendido un genuino proceso, que permite, aprovechando una coyuntura propicia, poner trmino al litigio pendiente, mediante una solucin ms rpida y ventajosa que la resultante de proseguir la va jurisdiccional a punta de lanza(sic)12. Pero no es Alcal Zamora y Castillo el nico connotado tratadista extranjero que se pronuncia en favor de la Conciliacin Judicial como medio alternativo de solucin de conflictos. As tenemos que Enrique Palacio Lino en su Manual de Derecho Procesal Civil seala que: si cabe hablar de la conciliacin como un medio autnomo de terminacin de los procesos () en el sentido de que ella supone la iniciativa y la intervencin del juez en la celebracin del acto(sic) 13. Agrega el mismo tratadista lo siguiente: en lo que concierne a su contenido, debe estimarse que la conciliacin es susceptible de participar, eventualmente, de las caractersticas de los restantes modos anormales de conclusin del juicio, pues mediante ella las partes pueden concretar un desistimiento, una transaccin o un allanamiento, o una figura compleja que presente , al mismo tiempo, notas comunes a esas instituciones(sic)14.14. Termina el autor remarcando adems que: si las partes se encuentran presentes el da fijado, la solucin a la que eventualmente pueden llegar para dirimir el pleito debe quedar documentada en el acta que se levante; pero su validez y eficacia depende de la aprobacin judicial exteriorizada en la resolucin

homologatoria(sic)15

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12 12 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, op.cit pp. 182 Palacio Lino, Enrique (2003) Manual de Derecho Procesal Civil 14 Palacio Lino, Enrique op. cit. pp. 553 15 Palacio Lino, Enrique op.cit. pp.554

Podemos citar a Marianella Ledesma Narvez cuando anota lo siguiente refiriendose a la conciliacin como una etapa facultativa del proceso sujeta a la voluntad de las partes: A travs de la audiencia de conciliacin que puedan promover las partes, ellas van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus pretensiones y propuestas de composicin, atribuyendo a los acuerdos que logren los efectos de la cosa juzgada (ver el art 325. del CPC). La pacificacin provocada al interior del proceso, en la audiencia conciliatoria, es un mecanismo dirigido a atenuar nimos exacerbados, evitando la prolongacin de un pleito y obteniendo respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas de la sentencia definitiva. La conciliacin es un acto jurdico que descansa sobre el concierto de voluntades de las partes involucradas en el conflicto. Es un medio que suministra el ordenamiento jurdico para la autodeterminacin de las partes, a fin de lograr un efecto prctico tutelado por el derecho(sic)16. En el mismo sentido apunta que: el juez no slo ejerze la funcin jurisdiccional sino tambin la funcin conciliatoria, esto es, que no slo se desenvuelva como tercero, heterocompositor sino como un

autocompositor(sic)17.17. Por ltimo la misma autora cita al maestro argentino Gozaini y seala lo siguiente: la presencia del juez en la audiencia significa contar con sensibilidades distintas en el nimo de los partcipes. Ya no es puro voluntarismo el que decida la composicin, sino un elemento de prudencia y consejo que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer cierta postura ante los hechos que afronta. En dichos trminos radica el justo camino para la conciliacin: ser un acto poder para el juzgador y un

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Ledesma Narvez, Marianella (2008) Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II pp.9 17 Ledesma Narvez, Marianella, op cit. pp. 11

derecho absolutamente dispositivo para las partes. Esta posicin es tambin asumida por el Cdigo Modelo por las siguientes consideraciones: a) el juezmejor que nadie- conoce las pretensiones y el Derecho, lo que le permitir en la audiencia ser un mejor conciliador. Si bien se reconoce las deficiencias del juez en el manejo de las tcnicas que requiere la conciliacin, ello puede arreglarse con asesores tcnicos y no un conciliador, que tampoco podr ser un especialista en los temas jurdicos que discutan las partes, b) el criterio que el juez es imparcial en la medida que se encuentre alejado de las partes, tampoco es argumento para su no intervencin en las audiencias.(sic)18.18. No obstante lo anteriormente expuesto la misma jurista seala que ante la polmica que genera el hecho que sea el mismo juez de la causa el que conduzca la actividad conciliatoria se deben establecer jueces especiales para la conciliacin, distintos de los que deban conocer de la controversia, a fin de evitar las desventajas mencionadas y garantizar la libertad de las partes y asegurar la imparcialidad del operador jurisdiccional, designndolos en cada proceso segn la trascendencia del asunto sobre el que versa la contienda. Debemos resaltar pues que un sector mayoritario de tratadistas se han pronunciado favorablemente en el sentido que la conciliacin opere dentro del proceso judicial La conciliacin es distinta a la mediacin y al arbitraje. Se distingue de las mismas por variados elementos y funciones. La naturaleza jurdica de la funcin conciliatoria es la de equivalente jurisdiccional, justificada por sus fines, que son soluciones acordadas, o compuestas entre las partes cuyos intereses

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Ledesma Narvez, Marianella, op cit. pp. 11

encontrados logran un punto intermedio. Su comn acuerdo alcanza la fuerza legal y les obliga a lo pactado. Veamos a continuacin esa distincin; a. Conciliacin y Mediacin:

Mediar tiene varios significados, uno de ellos es el de interceder, abogar. La diferencia con la conciliacin es mnima. El conciliador acerca a las partes en relacin con sus intereses sin ofrecer soluciones. Esto que se plantea tericamente puede desvirtuarse en la prctica y confundirse con la mediacin. La mediacin es aquella en la que el tercero aboga , procurando el convencimiento sobre las propuestas, habiendo examinado los derechos de las partes. En la prctica, en algunos pases estas funciones estn netamente diferenciadas, lo que no ocurre en la praxis en que se realizan de manera indistinta y a la vez bajo la institucin de la conciliacin, como en Mxico. La Organizacin Internacional del Trabajo ha considerado que la distincin entre la conciliacin y la mediacin obedece al grado de iniciativa que asume la tercera parte, lo cual constituye un buen factor de diferenciacin. b. Conciliacin y Arbitraje:

Ambos coinciden como medio de solucin pero su ejercicio difiere sustancialmente, pues mientras en la conciliacin son las partes mismas quienes proponen la solucin la cual no necesariamente debe ser aceptadaen el arbitraje decide un tercero cuya decisin obliga a las partes. En la conciliacin no siempre se faculta al tercero para recibir pruebas, valorarlas o para hacer investigaciones.

En el arbitraje es ms necesario funcionar como un juez que como un amigable componedor. Esto se comprende en cuanto que los acuerdos conciliatorios se adoptan entre las partes, y no es obligatorio llegar a uno, mientras que en el arbitraje la decisin de un tercero deber acatarse como una sentencia judicial, salvo excepciones que la ley seale. En la conciliacin no se busca la verdad formal o material, pues no es el objetivo de la instancia, como finalmente debe ocurrir en el arbitraje o en el juicio en el que han de considerarse las normas aplicables de acuerdo a lo sustentado en las audiencias probatorias. En la conciliacin no se pretende castigar o premiar, sino lograr un equilibrio que se fundamenta en los valores contenidos o expresados en derecho sustancial. En el arbitraje si habr quien gane y quien pierda. CONCLUSION: a) A criterio del autor debe desarrollarse una campaa agresiva que permita UNA MAYOR DIFUSION DEL SISTEMA porque existe una poca difusin por parte del Estado de las bondades de la conciliacin. Para algunos autores la Conciliacin es un efectivo Mecanismo Alternativo de Solucin de Conflictos. As tenemos que Pinedo Aubian seala que lamentablemente, la posibilidad de empleo de la conciliacin es desconocida por la mayora de la poblacin por falta de una adecuada divulgacin. Como resultado, la solucin judicial de los conflictos se sigue viendo abrumada debido a la consideracin por parte de los justiciables de que el proceso judicial es la nica va a la que podrn recurrir para satisfacer sus pretensiones, generando retraso y errores en la administracin de justicia, olvidando que existen otras formas de solucin19. Aqu deben intervenir los Colegios de Abogados y dictar cursos gratuitos para
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Pinedo Aubian, Martn (2004) Justificacin del Empleo de la Conciliacin Judicial en Legal Express Publicacin Mensual de Gaceta Jurdica No. 39 pp.5

que los profesionales se capaciten debidamente en materia conciliatoria. El Ministerio de Justicia debe repartir folletos informativos y distribuirlos incluso en los Centros Escolares para que los menores los puedan alcanzar a sus padres. Muchos ciudadanos desconocen de la Conciliacin Judicial. Pero no por culpa de ellos precisamente. Se debe analizar, disear, construir e implementar la estrategia y las herramientas de divulgacin del sistema de conciliacin extrajudicial que permita al Ministerio de Justicia dar a conocer la normatividad vigente sobre la Conciliacin y en general sensibilizar a la poblacin sobre los beneficios del sistema. Si queremos empezar a ser ambiciosos debemos poner los medios de comunicacin del Estado a disposicin de la Poblacin (Televisin y Radio Nacional) para difundir con propiedad el Sistema Conciliatorio. Contratar con una Imprenta el diseo e impresin de promociones y afiches para la difusin y promocin de la Conciliacin en el Per.

14 de Noviembre de 2010.

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46. SAGASTEGUI ARTEAGA, Pedro (1998) La Conciliacin Judicial y Extrajudicial. Lima-Per. Ediciones Forenses. 406 pp. 47. TARAMONA HERNNDEZ, Jos Rubn (2001)Manual de Conciliacin Judicial y Extrajudicial. Lima-Per. Ediciones Huallaga. 798 pp. 48. WILDE, Zulema; GABROIS, Luis (1994) Qu es la mediacin? Buenos Aires-Argentina. Abeledo Perrot. 125 pp. 49. ZEGARRA ESCALANTE, Hilmer (1999) Formas Alternativas de concluir un proceso civil. Lima-Per. Marsol Editores.225 pp. 50. ZUMAETA MUOZ, Pedro (2005) Temas de la Teora del Proceso: Derecho Procesal Civil. Lima-Per. Derechos Reservados. 204 pp.

Una o ambas partes toman la decisin de actuar de una manera determinada. Algunos conflictos se agravan porque una de las partes le atribuye a las otras intenciones diferentes a las que en realidad tiene. Generalmente se pueden identificar cinco intenciones para el manejo de conflictos:

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS 2.1. NOCION El hecho que vivamos en sociedad presupone una continua interaccin entre los diferentes agentes econmicos, quienes tienen distintas percepciones de la realidad objetiva en que se desenvuelven y es justamente la existencia de diversas percepciones como se seal anteriormente los que originan conflictos entre los agentes

econmicos que deben ser resueltos; pero la resolucin debe ser de forma eficiente, reduciendo costos y previniendo la aparicin de nuevos conflictos. Con el objeto de alcanzar el objetivo antes indicado el sistema jurdico ha incorporado ciertos medios cuyo propsito es solucionar los conflictos sin generar mayores antagonismos entre las partes. Los medios de solucin de controversias ms difundidos son los siguientes: o Negociacin o Mediacin o Conciliacin o Arbitraje o Proceso judicial Estos medios se distinguen entre s por la intervencin de terceros en la solucin del conflicto. En efecto, mientras en la negociacin el proceso est

ntegramente librado a la voluntad de las partes, en la mediacin y en la

conciliacin interviene un tercero (mediador o conciliador) para ayudar a que las partes arriben a un acuerdo. Desde un punto de vista doctrinario la conciliacin se distingue de la mediacin por el hecho que el conciliador debe proponer una frmula conciliatoria, mientras que el mediador no tiene esa obligacin y por ello puede o no formular una propuesta de solucin.

Esta distincin no es tan clara en la legislacin peruana pues como veremos a continuacin en algunos casos el conciliador est obligado a formular una propuesta conciliatoria y en otros no, e incluso en el mbito laboral el conciliador que formula propuestas se entiende que acta como mediador.

Por otra parte, la conciliacin y la mediacin se distinguen del arbitraje por el hecho que el rbitro s est facultado, por acuerdo de las partes, para poner fin a la controversia mediante la expedicin de un laudo arbitral.

Finalmente, en el caso del proceso judicial, cualquiera de las partes puede obligar a la otra a someterse a dicho medio de solucin de controversias a travs de la interposicin de la demanda. Asimismo, las caractersticas del proceso no estn libradas al acuerdo de las partes, toda vez que se encuentran establecidas en la ley.

A continuacin discutiremos con mayor detalle las nuevas concepciones

en materia de negociacin, as como la manera en que la conciliacin y el arbitraje han sido regulados en el Derecho peruano.

II.

LA

NEGOCIACION

La negociacin es un medio de solucin de conflictos en el que las partes buscan persuadir una a la otra del hecho que su percepcin de una situacin determinada es la correcta.

Si

bien

la

negociacin

fue

comnmente

calificada

como

un

enfrentamiento entre las partes, la tendencia actual califica a la negociacin como un proceso en el que predomina el trabajo en equipo denominndola negociacin cooperativa.

En otras palabras se ha redefinido la negociacin calificando el conflicto como una problema comn de las partes que stas solucionarn trabajando en equipo.

La negociacin cooperativa requiere que el negociador tenga una nueva ptica en la que se privilegie lo siguiente:

Ser duro con el problema, no con la pe rsona, esto es pensar en la otra parte como un socio en la empresa de resolver problemas comunes, antes . que considerarlo como parte del problema

As vistas las cosas corresponde a los socios atacar duramente el problema, pero no atacarse mutuamente, puesto que ello no facilitar la solucin de sus problemas.

Discutir sobre los intereses de las partes, no sobre las posiciones, es decir debe descubrirse qu es lo que cada uno requiere para satisfacer sus necesidades.

En otras palabras, no centrarse en las posiciones o propuestas formuladas sino buscar cul es su sustento, qu es lo que se esconde detrs.

Crear opciones de solucin que satisfagan los intereses mutuos, es decir no proponer aquello que no aceptaramos de estar en la posicin de la otra parte.

Se trata pues de generar un espacio en el cual las partes se dediquen a la creacin de frmulas de solucin sin la presin del compromiso, simplemente para tener una serie de alternativas dentro de las cuales se escoger la ms conveniente.

Usar criterios objetivos para elegir entre las opciones de solucin aqulla que ponga fin a la controversia.

Se trata de persuadir a la otra parte sobre la base de la razn, en lugar

de

pretender

presionarla

para

que

acepte

nuestra

posicin.

Esta nueva visin del proceso de negociacin se encuentra presente en el mundo empresarial de hoy, en especial en los siguientes aspectos:

Ya no se hace referencia a la competencia, sino por el contrario a la COOPETENCIA, es decir celebrar acuerdos con los competidores a efectos de desarrollar nuevas tecnologas, nuevos productos, descubrir las ventajas de la cooperacin en contraposicin al enfrentamiento.

SOLUCIN CONJUNTA DE PROBLEMAS CON LA COMPETENCIA, recurrir a medios de solucin de controversias tales como la conciliacin o la mediacin en los que predomina el ambiente de cooperacin antes que la confrontacin.

NEGOCIACIN DE LA REGLAMENTACIN, es decir la preocupacin de las autoridades por dialogar con los usuarios para conocer el impacto de las propuestas normativas en su actividad.

Este aspecto ha empezado a desarrollarse en nuestro pas a travs de la pre-publicacin de normas legales para permitir el intercambio de opiniones entre la autoridad y el usuario.

CONCENTRARSE EN LOS INTERESES DE LA OTRA PARTE, a efectos de satisfacerlos plenamente.

El ejemplo ms claro en este caso es la primaca del servicio y atencin al consumidor en la estrategia de las empresas lderes.

En efecto, la tendencia actual en materia de estrategia empresarial es favorecer la atencin permanente a las necesidades de los clientes de manera tal que se genere una relacin de cooperacin, la misma que asegura la fidelidad de la clientela, la cual a su vez redunda en beneficio tanto para el cliente como del proveedor.

III.

LA

CONCILIACIN

Adicionalmente a la negociacin un segundo medio de solucin de conflictos es la conciliacin.

Como indicamos anteriormente la conciliacin se distingue de la negociacin por el hecho que interviene un tercero, designado por las partes, quien las ayudar a buscar una solucin al conflicto.

Sin embargo, dicho tercero no tiene capacidad de decisin, ni sus propuestas son obligatorias para las partes, quienes finalmente son libres de llegar a un acuerdo que ponga fin al conflicto.

A continuacin comentaremos las diversas maneras en que la

conciliacin

ha

sido

recogida

en

la

legislacin

peruana.

A.

CONCILIACIN

EN

PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

1.

INDECOPI

De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 807 en cualquier estado del procedimiento seguido ante el INDECOPI, incluso antes de admitirse a trmite la denuncia, puede citarse a audiencia de conciliacin.

El acuerdo al que se arribe en la audiencia de conciliacin tendr efectos de transaccin extrajudicial (ttulo de ejecucin), lo que facilita su exigibilidad en el caso de incumplimiento.

Sin embargo, es interesante notar que las partes tambin pueden someterse a cualquier otro mecanismo a fin de solucionar el conflicto (arbitraje, mediacin, conciliacin o mecanismos mixtos), de tal manera que no se cierra ninguna alternativa para las partes por el hecho que se haya dado inicio al procedimiento administrativo.

2.

TELECOMUNICACIONES

Conforme a la Resolucin del Consejo Directivo de Osiptel N 032-97CD/OSIPTEL en los procedimientos relacionados con los reclamos de usuarios de los servicios pblicos de telecomunicaciones, el Tribunal de OSIPTEL puede, si lo considera oportuno, realizar una audiencia de conciliacin.

El acuerdo conciliatorio equivale a una resolucin final del Tribunal, para cuyo cumplimiento el Tribunal puede imponer medidas cautelares y sanciones, de forma tal que se busca evitar que las partes incumplan con los compromisos asumidos en la audiencia de conciliacin.

Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento General para la Solucin de Controversias en la Va Administrativa, aprobado por Resolucin del Consejo Directivo N 027-99-CD/OSIPTEL, el

procedimiento administrativo seguido ante OSIPTEL incluye una Audiencia de Conciliacin, la misma que se llevar a cabo salvo que alguna de las partes manifieste su deseo de no conciliar.

3.

MERCADO

DE

VALORES

De conformidad con el Decreto Legislativo N 861 y la Resolucin CONASEV N 087-98-EF/94.10 todos los reclamos y denuncias que se presenten ante la Bolsa de Valores de Lima, debern ser previamente sometidos a la gestin Conciliatoria del Area de Conciliacin y Procuracin.

El acuerdo conciliatorio tendr la naturaleza de una transaccin extrajudicial y su incumplimiento por parte del asociado ser sancionado como falta grave por la Cmara Disciplinaria, sin perjuicio del derecho del inversionista a reclamar su ejecucin en la va judicial.

4. SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD

En el caso de las entidades prestadoras de salud la Resolucin N 00699-SEPS crea un Centro de Conciliacin que tiene como objetivo intervenir en la solucin de controversias en materia de salud que las partes en conflicto le sometan, administrando los procesos de conciliacin que se inicien.

Esta conciliacin es voluntaria y puede ser solicitada por las partes en forma individual o conjunta.

En este caso el conciliador propone, de acuerdo a las circunstancias y cuando lo estime conveniente, diversas alternativas de solucin de la controversia planteada. En consecuencia, el conciliador no est obligado a formular una propuesta conciliatoria.

B.

CONCILIACIN

EXTRAJUDICIAL

La conciliacin extrajudicial est regulada por la LEY 26872 y por su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 001-98-JUS, normas que la definen como un acto jurdico que constituye un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliacin, Juez de Paz Letrado o de un Conciliador en Equidad, a fin que les asista en la bsqueda de una solucin consensual a su conflicto de intereses.

El acta que contiene el acuerdo conciliatorio constituye ttulo de ejecucin, de forma que se facilite el ejercicio de los derechos que puedan haberse otorgado en la conciliacin.

En la conciliacin extrajudicial los acuerdos adoptados obedecen nica y exclusivamente a la voluntad de las partes, razn por la cual el conciliador slo propone eventualmente frmulas conciliatorias no obligatorias.

C.

CONCILIACIN

JUDICIAL

La conciliacin judicial se encuentra regulada en el Cdigo Procesal Civil y puede definirse como una forma especial de conclusin del proceso en virtud de la cual las partes en un proceso judicial arriban a un acuerdo con el que se pone fin al proceso, el mismo que tiene el efecto de cosa juzgada.

En la conciliacin judicial el Juez est obligado a formular una propuesta conciliatoria que las partes tienen el derecho de aceptar o rechazar.

En este sentido la conciliacin judicial difiere de la practicada en el mbito administrativo y de la extrajudicial, toda vez que en estas ltimas el conciliador no est obligado a formular propuesta de solucin alguna.

Es importante indicar que si en la sentencia se otorga a quien rechaz la propuesta conciliatoria igual o menor derecho que el propuesto en la conciliacin se le impondr una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.

La imposicin de una multa a una de las partes por no conciliar afecta de alguna manera su libertad para aceptar o rechazar la propuesta conciliatoria, lo que ha afectado la efectividad de la conciliacin en materia judicial.

Asimismo, el hecho que la conciliacin se lleve a cabo ante el mismo Juez que resolver la controversia tiene tambin un efecto negativo, pues las partes tienden a mostrarse reservadas y reticentes a compartir informacin o formular propuestas, lo que hace muy difcil que se genere un espacio de dilogo y creacin conjunta de ideas que facilite la bsqueda de un acuerdo.

D. CONCILIACIN EN EL MBITO DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

La conciliacin en esta materia se regula por lo dispuesto en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley N 25593) y en el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (aprobado por Decreto Supremo N011-92-TR).

En este mbito la conciliacin se define como una forma de solucin de conflictos laborales que se debera caracterizar por ser flexible y simple en su desarrollo, en la cual un conciliador promueve el avenimiento de las partes.

Durante el procedimiento las partes pueden llegar o no a un acuerdo conciliatorio y reunirse tantas veces como lo deseen.

Es interesante notar que para efectos laborales el conciliador que formule propuestas de solucin, se entiende que acta como mediador. En ese sentido la conciliacin en el mbito laboral se distingue claramente de la conciliacin judicial, donde el conciliador est obligado a formular una propuesta conciliatoria.

E. CONCILIACIN ENTRE EMPLEADORES Y TRABAJADORES

La posibilidad de conciliar entre empleadores y trabajadores se encuentra recogida en el Decreto Supremo N 002-96-TR, conforme al cual la conciliacin puede definirse como un instituto destinado a promover el acuerdo entre empleadores y trabajadores, a fin de encontrar una solucin autnoma a las controversias que surjan en la relacin laboral, caracterizada por la flexibilidad y simplicidad en su desarrollo.

De acuerdo con el Decreto Supremo N 002-96-TR el acta que contiene la obligacin de pago de una suma lquida tiene mrito ejecutivo para todo efecto legal y en los dems casos tendr el carcter de instrumento pblico.

En lo que se refiere a la obligatoriedad de asistir a conciliar la norma establece que es obligatorio para el empleador asistir cuando as lo solicita el trabajador, de lo contrario estar sujeto al pago de una multa.

Sin embargo, las partes son libres de llegar o no a un acuerdo conciliatorio, sin que el conciliador tenga obligacin de proponer una frmula de solucin.

F.

CONCILIACIN

EN

EL

MBITO

PROCESAL

LABORAL

La conciliacin tambin ha sido recogida en la Ley Procesal del Trabajo (Ley N 26636) como una forma especial de conclusin del proceso

laboral que puede ser promovida o propuesta despus de la audiencia nica, en cualquier estado del proceso, antes de la sentencia.

Las partes son libres de conciliar o no, pero en el caso que arriben a un acuerdo conciliatorio ste tiene valor de cosa juzgada.

En el caso de la conciliacin en el proceso laboral no hay obligacin por parte del magistrado de formular una propuesta conciliatoria, lo cual es consecuente con la regulacin de la conciliacin en materia laboral donde el conciliador se limita a buscar el advenimiento de las partes.

G. CONCILIACIN EN EL MBITO DE PROTECCIN FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR

La conciliacin tambin ha sido utilizada como un mecanismo alternativo orientado a la solucin de problemas familiares, que tiene por objeto la solucin del conflicto y la promocin del fortalecimiento de los lazos familiares entre cnyuges, padres y familiares.

En este caso la citacin al agresor se efecta bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, a fin de obligarlo a comparecer.

Sin embargo, en el proceso de conciliacin las partes son libres de arribar o no a un acuerdo, pues finalmente de ellas depende el resultado

de

la

conciliacin.

Si se llega a un acuerdo ste tendr el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada y por ello el incumplimiento de la conciliacin concede al Fiscal el derecho de recurrir al Juez de Familia, para exigir judicialmente su ejecucin.

En lo que respecta a este tipo de conciliacin no hay obligacin por parte del fiscal de formular una propuesta conciliatoria, a diferencia de lo que sucede con la conciliacin judicial donde formular la propuesta constituye una obligacin del conciliador.

IV.

ARBITRAJE

El arbitraje en el Per se encuentra regulado en la Ley 26572 y se define como un medio de solucin de controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral) someter la solucin de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica a la decisin (laudo arbitral) de uno o varios terceros (rbitros). La forma de nombramiento de los terceros tambin es acordada por las partes.

La celebracin del convenio arbitral depende ntegramente de la voluntad de las partes, pero una vez celebrado obliga a stas y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el

arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral.

La libertad de regulacin de esta forma de solucin de controversias no slo abarca la posibilidad de nombrar a los rbitros, sino tambin la de pactar el lugar y las reglas a que se sujeta el proceso arbitral, lo que ha motivado su difusin y aceptacin como medio eficaz de solucin de controversias.

Es interesante notar que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje los rbitros son competentes para promover conciliacin en todo momento y de darse la conciliacin sta trae consigo la conclusin del proceso.

En otras palabras, aun dentro de la mecnica arbitral se reconoce la necesidad de contar con otros medios que coadyuven a la solucin definitiva del conflicto.

Por las razones expuestas diversas instituciones han adoptado el arbitraje como medio de solucin de sus controversias para

determinadas reas o actividades, como son la formalizacin de la propiedad informal, las telecomunicaciones, las concesiones elctricas, la inversin privada en infraestructura, el mercado de valores, entre otros.

V.

MANERA

DE

CONCLUSION

Como se puede apreciar de la revisin las normas antes reseadas, existe una diversidad de medios de solucin de conflictos en el Derecho peruano cuyo objetivo es constituir una alternativa efectiva para la solucin de los conflictos en la sociedad.

Sin embargo, no debemos olvidar que el xito o fracaso de los medios de solucin de conflictos reposa fundamentalmente en nosotros.

En efecto, depende de nosotros promover la solucin de conflictos a travs de medios que privilegien los intereses de las partes y persigan una solucin armnica al conflicto en beneficio no slo de los directamente involucrados sino de la sociedad en general.

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