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TRATADO DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ramn A. Huapaya Tapia Jurista Editores. Lima. 2006.

INDICE Prlogo
ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contencioso-

administrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramn Huapaya al respecto
Nota preliminar del autor

Introduccin PARTE 1 : EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA AL ORDENAMIENTO JURDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES CAPTULO I: El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de Control Jurisdiccional de la Administracin Pblica PARTE II LA EVOLUCION JURDICA DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA CAPTULO II: FRANCIA: LOS ORGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR, DECADENCIA Y RENACIMIENTO

 CAPITULO III: ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA PARTE III: LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PER
CAPTULO IV:

LA EVOLUCIN DEL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PER DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584 PARTE IV EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO CAPTULO V: APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIN DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PER PARTE V EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIN PBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

 CAPTULO VI: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES IMPLICANCIAS JURDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO)

Prlogo
Es para m muy grato prologar la presente obra que desarrolla los aspectos centrales del rgimen del proceso contencioso administrativo en el Per. Por mandato de la Constitucin corresponde al referido proceso un doble cometido: garantizar el sometimiento pleno a la ley y el derecho de las entidades que conforman el complejo conjunto conocido como Administracin Pblica, y la tutela de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos. En nuestro pas la regulacin legal vigente del proceso contencioso administrativo lo ha configurado como un proceso de plena jurisdiccin destinado directamente a la satisfaccin de las pretensiones de las partes, de conformidad con los modelos ms modernos a nivel comparado sobre la materia. Sin embargo, nuevos retos se presentan en la hora actual para el contencioso administrativo lo que acrecienta la importancia de la presente obra, porque debido a la
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entrada en vigencia hace poco ms de un ao del nuevo Cdigo Procesal Constitucional que consagra el carcter residual de los procesos constitucionales, se potencia enormemente el rol del contencioso administrativo como el medio o cauce ordinario puesto a disposicin de los ciudadanos para el control jurisdiccional de las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica, lo que permite vislumbrar que en los prximos aos el citado proceso se convertir en el instrumento mas importante para la tutela jurisdiccional de los derechos de los ciudadanos frente a las entidades administrativas. Coincido plenamente con el autor para quien la forma de responder a las nuevas exigencias que se le presentan al proceso contencioso administrativo, consistente en la enorme carga de procesal la re si necesita que se producir de los como consecuencia dualidad procesos

constitucionales,

generar

una

especializacin

jurisdiccional en la organizacin judicial dedicada a la atencin de los procesos o contenciosos administrativos, de la que hoy se carece, salvo en el distrito judicial de Lima que, sin embargo, requiere ampliar sustancialmente el nmero de salas y juzgados dedicados a la materia. En dicho contexto la especializacin de los magis'trados en la disciplina del Derecho Administrativo se convierte en un imperativo para garantizar que los procesos contencioso administrativos llevados a su conocimiento sean atendidos

cumpliendo

satisfactoriamente

los

cometidos

que

le

encarga la Constitucin. Considero que tambin es necesario generar mecanismos para asegurar la publicidad de las resoluciones dictadas en los procesos contencioso administrativos, para que de manera semejante a lo que sucede con las sentencias de los procesos constitucionales, se publiquen oportunamente ya sea en el Diario Oficial o en pginas electrnicas del Poder Judicial de modo que permitan promover el conocimiento, difusin e incluso control social de los criterios jurisprudenciales, facilitando la elaboracin de lineamientos que puedan servir de gua para la actuacin de la Administracin Pblica con el objetivo de garantizar la seguridad jurdica. Conoc al autor de esta importante obra hace algunos aos en la oportunidad que fue mi alumno en un curso de licenciatura sobre Derecho Administrativo que dicte en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Siempre llamo mi atencin la decidida y entusiasta vocacin que desde entonces demostr en el estudio de los amplios y variados temas que conforman el variopinto campo del Derecho Administrativo. Resalto especialmente su afn por la incesante bsqueda de bibliografa sobre la materia, seguramente con la intuicin de que el estudio y anlisis de la doctrina es indispensable para la formacin del profesional que desee especializarse en una determinada rama del Derecho, regla que tiene mayor vigencia en la

disciplina

del

Derecho

Administrativo la enorme

en

la

que

es de

indispensable

reconducir

cantidad

disposiciones legales de muy diferente origen y jerarqua que conforman el rgimen legal - administrativo a un conjunto de conceptos e instituciones que permitan su manejo por los encargados de interpretadas y proceder a su aplicacin. He sido testigo de su notable desarrollo acadmico, que lo ha llevado a ser uno de los ms jvenes y prometedores profesores de la disciplina de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Forma parte, casi desde sus inicios, del grupo conformado por profesores de la especialidad y otros profesionales interesados en el estudio acadmico del Derecho Administrativo que desde hace ms de 5 aos, bajo los auspicios de la citada casa de estudios, sostiene reuniones quincenales dedicadas al estudio, anlisis e intercambio de opiniones sobre los muy diversos temas que son o pueden ser objeto de estudio por el Derecho Administrativo en nuestro pas, analizando la evolucin legislativa y la jurisprudencia administrativa, judicial y constitucional relativa a la materia administrativa, de manera similar a los seminarios de profesores existentes en las universidades europeas. La presente obra del profesor Ramn Huapaya que tengo la satisfaccin de prologar se basa en la tesis que present para obtener el ttulo de abogado, elaborada con

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evidente acuciosidad cientfica y rigor acadmico. El, como muchos investigadores de calidad, ha pasado por el duro proceso de dar trmino a la investigacin a la que esta' emocionalmente avocado, an por la necesidad ideas, apremiante de tener que proceder a su correspondiente presentacin, quedndose muchas comentarios y reflexiones en el tintero. Esta publicacin constituye un valioso aporte para la tarea colectiva de construccin de la dogmtica del Derecho Administrativo en nuestro pas y sin lugar a dudas ser obligada y necesaria referencia para todos los que deseen conocer acerca de los fundamentos, objeto y alcances del proceso contencioso administrativo en nuestro medio. Lima, 23 de abril del 2006

Jorge Dans Ordez Profesor de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Catlica del Per

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ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contenciosoadministrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramn Huapaya al respecto Por Eloy Espinosa-Saldaa Barrera *

1. ALGUNOS APUNTES INICIALES - Incluso en las sociedades con una mayor influencia de liberalismo, en un corte ms clsico, una consecuencia hasta cierto punto natural de Mayor institucionalizacin del ejercicio del poder poltico bajo Estado, la forma, ha sido la la cual del comnmente confiadas entendidas a denominamos las aqui diferentes como el

progresivo crecimiento y/o complejizacin de las tareas Administraciones conjunto de Pblicas, personas,

instituciones y canales procesales y/o procedimentales mediante los cuales el Estado busca cumplir los objetivos que justifican su misma existencia. "'No hay que ser un experto o experta en estas materias para darse cuenta que este aumento de competencias (o, en su caso, mayor complejidad en las que ya se tenan) implicara mayores cuotas de poder para la Administracin, adems de un replanteamiento de sus relaciones con los

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administrados y administradas. Todo ello envuelto dentro de una dinmica en la cual a las entidades administrativas se les demanda cada vez ms eficiencia y eficacia tanto en su funcionamiento interno como en el desarrollo de sus actividades en o ante la comunidad. Lo expuesto, que no solamente es un problema peruano, exigir poner en debate una serie de conceptos y situaciones hasta hace algn tiempo asumidas en el plano jurdico casi como dogmas de fe. Ello sin importar cul es en principio el rol y atribuciones reconocidas a la Administracin o Administraciones Pblicas en un sistema jurdico determinado, aunque, justo es reconocerlo, la materia adquirir un cariz muy especial si, tal como ocurre en nuestro pas, se le reconoce a los diferentes organismos y rganos administrativos algn margen de autocomposicin de sus conflictos, sin que ello descarte la posibilidad de otro tipo de actuacin (en el caso peruano, en sede jurisdiccional) ulterior. En el Per, como es de conocimiento general, y por influjo de cmo se construy o en base a qu parmetros se configuraron las diferentes instituciones vinculadas con este tema, el funcionamiento de nuestras administraciones pblicas y el desarrollo de sus relaciones con los administrados y administradas se ha dado dentro de los parmetros de un modelo con una clara inspiracin europeo-continental; dicho con otras palabras, con el reconocimiento de un margen de autotutela administrativa sujeta a un eventual control jurisdiccional posterior. En ese

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escenario, el punto de partida de las resoluciones entre Administracin y administrados y administradas es y ha sido un procedimiento administrativo. Sin embargo, lo resuelto en ese procedimiento administrativo no es el ltimo y ni siquiera el principal espacio existente sobre el particular. Se apuesta entonces, en principio por una inicial auto tutela administrativa (apuntalada -como no poda, por consecuencia con este modelo, ser de otra manera- por la ejecutividad y ejecutoriedad de las diferentes decisiones administrativas) sujeta a un control jurisdiccional posterior!. En este contexto, la posibilidad de cuestionar una accin u omisin de la Administracin sin haber buscado antes un pronunciamiento de dicha Administracin es una frmula excepcional, y por ende, nicamente admitida en puntuales ocasiones debidamente especificadas. Ahora bien, justo es decir que en nuestra historia, al igual que en la de muchos estados iberoamericanos, la independencia y la especializacin de nuestros juzgadores, salvo honrosas excepciones, no ha sido precisamente un constante del quehacer jurisdiccional, sobre todo s lo que estaba en juego era un control jurdico de la labor de la Administracin. Es ms, lo ocurrido durante buen tiempo sirvi en varias en ocasiones la para desafortunadamente manejo tcnico e fortalecer, muchas veces injustamente, una sensacin de desconfianza capacidad, independencia de nuestros juzgadores, y en especial, de aquellos pertenecientes a la judicatura ordinaria.

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Si a ello le aadimos una visin ms bien restringida del mbito de control jurisdiccional admisible desde la judicatura a la Administracin (comprensin del quehacer del juez (a) ordinario (a) cuya justificacin siendo conocida, no es posible detallar aqu por razones de tiempo y espacio)2, no fcilmente podemos producto entender de una cmo la configuracin inicialmente planteada entro en los hechos -y precisamente como decisin sistemtica y meditada, sino ms bien como consecuencia de una acumulacin bastante desordenada~ coyuntural y casi casusticaa ser matizada, ya que se confront con un escenario realmente poco proclive a admitir una judiciabilidad de la labor administrativa. Mltiples son las situaciones que en el Per nos permitiran corroborar las afirmaciones que acabamos de formular. Basta con mirar como desde incluso nuestros mismos textos constitucionales parecera haberse apostado a la configuracin de entidades administrativas a cuyo quehacer habra querido asegurrsele una suerte de inmunidad de jurisdiccin, alternativa muchas veces planteada como pauta para preservar la autonoma funcional de las entidades a las cuales venimos haciendo referencia3 . y como si lo anterior no tuviese suficiente entidad, las mismas Constituciones como una, y peruanas en nuestra acogeran modesta algunas opinin, a nivel restricciones al quehacer jurisdiccional que bien podran entenderse contraproducente peligrosa consagracin

constitucional de cuestiones polticas no justiciables4.

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De otra parte, la misma historia de cmo se inicia la configuracin del proceso de Amparo en el Per y su inicial plasmacin como un medio procesal de carcter alternativo es una buena demostracin de, entre otros factores, la desconfianza existente a la capacidad tuitiva de los derechos ciudadanos que podia desarrollarse a travs de jueces y procesos ordinarios. Por otro lado, alguna posibilidad de cuestionamiento jurisdiccional en abstracto a ciertas formas de actuacin de la Administracin (normas administrativas de carcter o con alcance general, aunque con rango inferior a la ley) se confa el proceso de Accin Populars. y por si lo expuesto no fuese suficiente, en pocos escenarios se haca ms patente la desconfianza a la labor jurisdiccional como en aquellos en que la misma normativa impona (y en algunos casos, hasta ahora impon) que la solucin de ciertas se controversias con o ante y la la Administracin resuelvan mediante arbitraje

conciliacin obligatoria, con una a todas luces clara intencin de sustraerlas de una eventual revisin en sede judicial, la suma de todo lo expuesto apuntaba indudablemente a un escenario poco tuitivo de los derechos del administrado ante el quehacer de la Administracin. En este escenario, y como bien seala Ramn Huapaya, en el libro que aqu comenzamos a resear, la historia que llev a la configuracin del Proceso Contencioso Administrativo en el Per ha sido larga y azarosa.

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An cuando algunos remontan los antecedentes de esta institucin al artculo 243 de la Constitucin de Cadiz7, ya se encuentran disposiciones al respecto incluso en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912 (artculos 93 inciso 4 y 94). El tema desarrollado con ms detalle en el anteproyecto de Constitucin Poltica elaborado por la denominada "Comisin Villarn" y dado a conocer a la opinin pblica en 1931, para ser planteado con mayor claridad en los artculos 11 y 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 y el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (D.S. 006-67 -SC). Si encontramos una constante al respecto es un tratamiento del tema todava poco sistemtico, y adems planteado ms bien en clave del denominado contencioso objetivo o de nulidad. Todo lo recientemente expuesto gener mltiples repercusiones en el caso peruano, varias de ellas de fcil constatacin: la existencia de ciertas zonas y/o actividades por lo menos aparentemente exentas de control (y sobre todo, de control jurisdiccional), con todo lo que esto puede acarrear es una de las ms notorias. Ahora bien, tan o ms relevante fue al respecto lo vinculado con la ordinarizacin del Amparo, diseado en principio como un medio procesal de carcter sumarsimo y excepcional, y, como lgica consecuencia de ello, una crisis de expectativas en base a una doble consideracin: de un lado, creer que se cuenta con un medio expeditivo para la tutela de derechos, pero luego constatar que nos encontramos ante un mecanismo

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rebasado por la carga procesal que atrae para s, y por lo mismo, poco idneo para absolver las controversias alli derivadas. Por otro, asumir que se tiene a jueces con mentalidad tuitiva, para despus encontrarse con juzgadores (as) que, en base a criterios insuficientemente sustentados, declaraban improcedentes las demandas de Amparo puestas en su conocimiento, alegando que estos casos debieran ser vistos mediante procesos ordinarios, posicin por cierto no asumida por todos. Junto a lo ya reseado, un proceso de Accin Popular pobremente utilizado, sea por no haber sido regulado durante muchos aos o como consecuencia de su carcter de mecanismo de proteccin en abstracto (ms nicamente como resultado de ellol Notoria es tambin en esa poca la labor de importantes sectores destinada a promover nuevas alternativas de composicin de conflictos, o al menos, distintas perspectivas dentro de alternativas ya existentes. En uno u otro caso, haba siempre una clara voluntad de descartar una actuacin a cargo con rganos con atribuciones jurisdiccionales, entidades a las cuales en ocasiones incluso se les regatea su eficiencia y eficacia como ltimo recurso o alternativa si en rigor garantista. exista Un contencioso-administrativo, alguno,

enmarcado en los parmetros del denominado modelo objetivo o de nulidad, en clave de proceso al acto, y por ende, con ostensibles limitaciones para la tutela de los derechos fundamentales de los Oas) administrados (as), poco o nada aportaba para revertir la sensacin ciudadana

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de indefensin ante el quehacer de una Administracin muchas veces inmune y hasta impune.

II.

EL

ACTUAL

ESTADO

DE

LA

CUESTIN,

LA

CONSOLIDACIN DE CIERTOS APORTES Y LA APARICIN DE DETERMINADOS RIESGOS Es a un cuadro en lneas generales, tan poco esperanzador como el que acabamos de describir, al cual nuestros ciudadanos han debido hacer frente durante muchos aos. Sin embargo, una serie de variables van a = permitir introducir un cambio de actitud, o al menos, proporcionar ele.. mentos que lleven a considerar como conveniente el incorporar ciertas modificaciones. Contra lo que muchas veces se suele pensar, este contexto no es solamente consecuencia de situaciones de origen local: la deno- minada "globalizacin", y la cada de un mundo polticamente bipolar han llevado a, si cabe el trmino, estandarizar a nivel mundial la exigencia de la existencia (aunque a veces, honesto de es una decido, cierta en un plano netamente semntico) configuracin

institucional y un determinado escenario garantista de los derechos, (demanda que en varias ocasiones no se sostiene, una oportuno de es acotarlo, y en un esfuerzo de por democratizar las diferentes sociedades, sino ms bien en labor promocin proteccin ciertas inversiones).

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Hoy pues, por conviccin o sin ella, y como bien apunta Ramn Huapaya desde el inicio de su trabajo, se seala que en todo ordenamiento jurdico que se precie de ser democrtico la Administracin o Administraciones Pblicas deben encontrarse sometidas al Derecho, a parmetros jurdicos. Como lgica consecuencia de ello, existirn medios de control sobre actuaciones u omisiones de dichas Administraciones, siendo el escenario de control por excelencia el ejercido por organismos o por rganos con atribuciones de naturaleza jurisdiccional. En cualquier caso, actualmente existe un innegable cambio en la comprensin de estos temas, apuntndose a efectuar mayores requerimientos tuitivos a los diferentes rganos jurisdiccionales ya en funcionamiento, as como a una racionalizacin y potenciacin del uso de los medios procesales destinados a viabilizar la actuacin de esos rganos. Nosotros estamos de acuerdo con las razones que hoy, dejando de lado algunas consideraciones histricas que aqu solamente hemos podido esbozar, justifican el admitir primero una auto tutela administrativa y luego un eventual control jurisdiccional posterior (las cuales, a saber son: el permitir una respuesta rpida de quien se encuentra ms tcnicamente familiarizado con ciertos temas y, adems, evitar sobrecargar con ms trabajo a una ya sobrecargada judicatura ordinaria). Asimismo, vemos en principio con buenos ojos, algunas acciones recientemente tomadas. Todo ello parece, por lo menos de primera impresin,

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conjugar

adecuadamente

al

mismo

tiempo

los

requerimientos de manejo tcnico, cobertura garantista, eBciencia y eficacia existentes. Sin embargo, no podemos aqu dejar de anotar cmo algunas deficiencias en la plasmacin del nuevo escenario que comienza a apuntalarse, unidas a las consecuencias de ciertas no deseables actuaciones de operadores vinculados con el cabal funcionamiento del sistema propuesto, pueden terminar causando nuevos problemas o agudizando otros ya existentes, abriendo as la puerta a que, siguiendo aqu el viejo dicho popular, muchos remedios sean peores a las eventuales enfermedades a las cuales supuestamente se quiere enfrentar. Con ello no menospreciamos los meritorios avances hasta hoy alcanzados, los cuales sera imposible analizar in extenso en un texto como ste. Hay indudablemente un esfuerzo del Tribunal Constitucional Peruano por judicializar ciertos temas, y como consecuencia de ello, dejar de lado la idea de que pueden existir zonas exentas a la interpretacin y control del juez (a) constituciona19o Asimismo, justo es reconocer cmo el supremo intrprete de la Constitucin viene buscando establecer posiciones nicas a nivel conceptual, y por lo tanto, consagrar opciones predecibles para los y las justiciableslO, adems de intentar darle cierta racionalidad al uso de los diferentes procesos constitucionales, sobre todo si stos tienen como pretensin la tutela de los diversos Derechos

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Fundamentalesll.

con

anterioridad

estos

ltimos

cambios, ya el legislador, mediante la Ley 27584 y sus modificaciones, haba introducido en el Per un proceso contencioso administrativo que reclama ser subjetivo o de plena jurisdiccin12. Por otro lado, y dentro de una preocupacin por darle racionalidad al uso de los diversos medios procesales cuya pretensin es la de la tutela de ciertos aspectos de la supremaca de nuestra Constitucin actualmente vigente, tambin cabe resaltar como en el Cdigo Procesal Constitucional van a introducirse una serie de preceptos directamente relacionados con los temas que aqu venimos desarrollando, preceptos entre los cuales bien podemos resaltar a los que buscan instituir en nuestro pas un Amparo subsidiario o residuap3, o incorporan la posibilidad de deducir medidas cautelares en los procesos de Accin Popularl4. Finalmente, y por solamente quedamos en el comentario de los aspectos a todas luces ms saltantes, oportuno es anotar cmo un recientsimo pronunciamiento del Tribunal Constitucional ha buscado proteger, pero a la vez delimitar, el mbito de accin que puede tenerse cuando lo que se sigue es un arbitrajel5o Por lo menos de teoricamente, resear nos todas llevaran las a medidas un que acabamos escenario

cualitativamente mejor, en el cual casi se habran superado las diferentes dificultades y limitaciones antao existentes para asegurar una cabal proteccin de los derechos ciudadanos frente al quehacer de la Administracin una vez

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concluido el procedimiento administrativo correspondiente. Desafortunadamente este plausible deseo no se ha plasmado del todo, quedando todava algunas cosas por corregir, y adems, faltando respuestas lo suficientemente contundentes ante nuevos riesgos que hoy aparecen en el desarrollo de sta a la vez tan importante como compleja materia. Algunos temas pueden ser buenos ejemplos de estas preocupaciones: el de una tendenciosa e interesada judicializacin de diversas incidencias e incidentes dentro del arbitraje, consiguiendo con ello en muchas ocasiones desnaturalizar su configuracin como mecanismo autnomo de heterocomposicin de conflictos es uno de ellos. El otro, el haber apostado por un Amparo residual o subsidiario sin acompaarle de algunas necesarias previsiones. Finalmente, y muy ligado al punto anterior, la reforma de algunos aspectos de la regulacin otorgada al Proceso Contencioso Administrativo se hace, independientemente de que quiera admitirse ello o no, una tarea urgente y con una relevancia insoslayable. Si en estos temas no se efectan las correcciones necesarias, las dificultades a hacer frente pueden ser tan o ms grandes que aqullas a las cuales se quiso superar, salvo mejor opinin. No es ste el lugar donde corresponda opinar con cierto detalle acerca de la, si cabe el trmino, progresiva judicializacin del arbitraje en el Per, materia que por cierto s hemos abordado inclusive en trabajos

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relativamente recientesl6. El paso a un amparo residual o subsidiario, y, sobre todo, el tratamiento a proporcionar a los procesos contenciosoadministrativo si son materias a las cuales inmediatamente dirigiremos nuestra atencin, por razones que, tal como aqu esperamos acreditar, van justificndose por si mismas. A ese anlisis pasaremos pues a continuacin.

III. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO HOY VIGENTE EN NUESTRO PAs Y LOS REALES ALCANCES DE SU ROL TUITIVO LUEGO DE LA CONSAGRACIN DE UN AMPARO SUBSIDIARIO O RESIDUAL Si comenzramos a analizar las diferentes razones que impulsaron a algunos destacados juristas peruanos a promover lo que finalmente hoy se conoce como el Cdigo Procesal Constitucional, una de ellas seguramente sera la de intentar racionalizar el uso de los procesos constitucionales, y, sobre todo, de el las del Amparo. Y es que, que independientemente asignaturas buenas intenciones el

pudieron motivar su instauracin, lo cierto es que, si de pendientes debe hablarse, Amparo alternativo en Per no asegur precisamente un escenario ms tuitivo para los administrados frente al quehacer de la Administracin. No olvidemos entonces que temas como el de la procedencia de las demandas tienen una relevancia capital

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dentro de todo ordenamiento jurdico, mxime si la pretensin que est en juego en algn caso es la tutela de los diversos Derechos Fundamentales. Pocas cosas ponen tan abiertamente en entredicho la credibilidad de un sistema de imparticin de justicia como un inadecuado tratamiento de esta materia, ya que el ciudadano puede entender muchas cosas, pero entre ellas habitualmente no se encuentra el que le denieguen lo solicitado, luego de haber transcurrido un tiempo muchas veces bastante largo, sin existir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia planteada. Por otro lado, tambin le cuesta trabajo al ciudadano el que se le cree la expectativa de contar con un mecanismo en lneas generales expeditivo para la tutela de sus derechos, y que luego constate cuan lejos se encuentra ese medio procesal de permitirle alcanzar los objetivos que decan motivarle. De all la especial preocupacin de los promotores del Cdigo Procesal Constitucional en como abordar lo referente a la procedencia de las demandas, y en esa lnea, el paso a un Amparo residual o subsidiario. Ahora bien, justo es anotar que el ciudadano no iba directamente al Amparo por capricho, sino porque consideraba que all encontraba ms rpidamente tutela para sus pretensiones. Ello implica que si hoy no va a acudir desde el principio a ese medio procesal en el caso en el cual exista una va igualmente satisfactoria, habr, para no dejar as a los justiciables en situacin de indefensin, que hacer algunas indispensables precisiones, entre las cuales

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se encuentran las relacionadas con determinar cundo estamos hablando de una "va igualmente satisfactoria", el mejorar la regulacin de los medios ordinarios llamados a asumir el grueso de la tutela de los derechos (por lo menos, la de los ms frecuentemente vulnerados y/o amenazados). Y, finalmente, el buscar la especializacin de los juzgadores que debern estar a cargo de este tipo de procesos. Entendiendo pues que era necesario efectuar una serie de acciones, y entre ellas, las descritas en un prrafo anterior de este mismo texto, los promotores del Cdigo Procesal Constitucional propusieron -propuesta que los congresistas finalmente acogieron- una vacatio legis de seis meses. Sin embargo, transcurrieron esos seis meses y la sensacin que queda, mirando inclusive ,cul es el actual estado de la cuestin, es la de no haberse hecho lo suficiente. y es que al parecer, y a pesar de ser una pauta doctrinaria y jurisprudencialmente establecida en contextos como el argentino, bastante estudiados en nuestro pas, aqu la mayor parte de los jueces y abogados peruanos parecen desconocer hasta ahora que existen criterios para determinar cuando estamos ante la ya varias veces mencionada "va igualmente satisfactoria". Sin embargo, el tema dista de ser nuevo en el Derecho Comparado, escenario en el cual jurisprudencia como la emitida en su momento por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina ha apuntalado el uso de criterios como rapidez, inmediacin, inmediatez, celeridad o prevencin, criterios cuyo anlisis implica siempre una evaluacin caso a caso.

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Ello indudablemente significa tomar en cuenta factores como el de la irreparabilidad del perjuicio a sufrirse en el derecho invocado si se siguen los medios procesales habituales17, una vez que, claro est, se ha determinado con claridad cul es la pretensin del demandante, qu es lo que busca o espera obtener dicho demandante al iniciar el proceso. Esta evaluacin de la irreparabilidad del dao debe efectuarse en forma objetiva, sin que puedan alegarse elementos para justificar la inmediata interposicin de una demanda de Amparo, elementos entre los cuales suelen incluirse a la demora normal propia de cada proceso, los inconvenientes y molestias habituales para quien debe iniciar un proceso ordinario o la inactividad del afectado para plantear oportunamente los medios ordinarios de tutela de sus derechos. Contrario sensu, solamente cuando el demandante prueba que no existen otras vas idneas para tutelar su derecho proceder una directa interposicin de una demanda de Amparo. Apreciar la legitimacin procesal existente, la duracin prevista para cada proceso, la cobertura all otorgada y/o reconocida para el ofrecimiento y actuacin de pruebas, la presencia de un escenario cautelar y las caractersticas concedidas al mismo, el carcter de la sentencia a emitirse o las facilidades previstas para asegurar su ejecucin, as como la de cualquier otra actuacin jurisdiccional realizada dentro de ese proceso en particular son pues aspectos cuya observacin no puede soslayarse si lo que se encuentra en debate es si estamos o

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no ante una va igualmente satisfactoria al Proceso de Amparo. Contando ya con pautas o parmetros para analizar cada caso en particular (pues en rigor resulta imposible establecer una sola e invariable respuesta para resolver todos los problemas que pudiesen presentarse al respecto), y luego de su indispensable difusin, son otros los temas que deberan preocupamos. Nos explicamos: si se tiene presente que hasta antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional peruano el setenta por ciento de los procesos de Amparo iniciados en nuestro pas buscaban proteger derechos relacionados con materias laborales o previsionales, frente a situaciones generadas por acciones u omisiones de autoridades, funcionarios o servidores estatales, fcilmente puede presuponerse que la tarea a realizar se encuentra relacionada a cuan preparados estn los procesos contencioso-administrativos o l6s laborales actualmente previstos en el ordenamiento jurdico peruano para constituirse satisfactorias en aquellas el vas actual ordinarias igualmente que

tratamiento previsto para el Amparo reclama. El tema es indudablemente de la mayor relevancia, ya que si el hasta hace poco vigente flujo de casos no vara, y procesos laborales como son los contencioso-administrativos como las vas o los asumidos "igualmente

satisfactorias", ms o menos el setenta por ciento de las demandas a presentarse podran declararse improcedentes, obligando a los justiciables, recin luego de darse ese

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frustrado intento, a acudir a otra va procesal para recin all tratar de tutelar las pretensiones cuya proteccin buscabal8. Y esto de por s es grave, lo que puede tambin suceder era tan o las notorias dificultades geogrficas propias de nuestro pas, cuando no muy poco familiarizada con prcticas democrticas, la Ley 27584 plantea un proceso contencioso-administrativo radicalmente distinto al anteriormente existente en el Per. Uno de los rasgos que caracteriza a esa norma es su formulacin bastante explicativa, por no decir didctica y pedaggica. La ley 27584 establece minuciosamente cul es la finalidad, y cules los principios inspiradores, actuaciones administrativas impugnables y pretensiones tutelables por este tipo de procesos. Estas pretensiones permiten deducir una serie de consecuencias. Para efectos del tema que aqu estamos abordando, la ms importante de ellas es indudablemente la del abandono de un contencioso de nulidad y el paso a un contencioso de plena jurisdiccin. Sin embargo, hay tambin varios otros importantes aspectos que comentar. As por ejemplo, necesario es anotar, como lo hace Juan Jos Diez Snchez, que esta incorporacin del contencioso administrativo de plena . jurisdiccin al ordenamiento peruano debera conllevar ciertos alcances que la misma regulacin de la ley 27584 no parecera recoger a cabalidad, pues no todo lo actuado por el sujeto (a eso apela el nombre de contenciosoadministrativo subjetivo) Administracin pblica con

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ejercicio de su imperium puede en el Per ser revisado por un juez en lo contencioso administrativ021o Por otro lado, si nos ceimos a lo previsto en el artculo 27 de la ley 27584, disposicin introducida en el Congreso y no propuesta por los impulsores de la ley que venimos comentando, se restringe la actividad a las probatoria actuaciones en un contenciosoen el administrativo recogidas

procedimiento administrativo seguido previamente a la actuacin judicial, no permitiendo incorporar al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial. Aqu se recoge una restriccin en rigor incompatible con un proceso al cual precisamente se le denomina de plena jurisdiccin en mrito a que le permite a sus juzgadores efectuar todas las actividades que considere necesarias para asegurar la plena vigencia de derechos como la tutela Judicial efectiva. "Articulo 4.- Actuaciones impugnables Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuacin realizada en ~jercicio de potestades administrativas. Son 1. impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa.

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2. 3. 4.

El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra La actuacin material que no se sustenta en acto La actuacin material de ejecucin de actos

omisin de la administracin pblica. administrativo. administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico. 5. Las actuaciones u omisiones de la administracin respecto de la validev ificacia, ejecucin o pblica

interpretacin de los contratos de la administracin pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia. 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblicd'23. Si bien podramos anotar que para muchos esta lista no debiera entenderse como una de carcter taxativa, tal vez hubiese sido conveniente realizar ciertas precisiones en algunos temas. Nada se dice en la ley, por ejemplo, de la eventual existencia de actos polticos o de discrecionalidad poltica, y menos aun del posible marco de control jurisdiccional a los mismos. Ello a pesar de que con discutible criterio una lectura mas bien literal de la Constitucin de 1993 habilitara la existencia de actos tomados por la misma Presidencia de la Repblica que no podran ser judicialmente controlados Oa declaratoria de un estado de excepcin, por ejemplo), y que sta es una

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materia generadora de importantsimas controversias en el Derecho Comparado. En sntesis, en el Per se apunta a lo que la doctrina denomina la exclusividad del proceso contenciosoadministrativo como medio procesal para impugnar en sede judicial las actuaciones de la Administracin Pblica. Sin embargo, en el caso peruano la vocacin de universalidad de este proceso debe ser relativizada. As lo reconoce expresamente el artculo 3 de la misma ley 27584, cuando saca de los casos pasibles de revisin mediante procesos contencioso administrativos a aquellos en los cuales se puede recurrir a los procesos constitucionales. Ello tambin podra deducirse en esos supuestos donde la misma Constitucin vigente exime o parece eximir ciertas decisiones de una eventual revisin en sede jurisdiccional. Sin embargo, justo es anotar que estos matices siempre debern ser entendidos como excepciones que confirman la regla general. No nos encontramos entre quienes cuestionan el exigir el agotamiento de la va administrativa como requisito para la procedencia de las demandas en procesos contenciosoadministrativos24, pero si somos de los que creemos existen aspectos que deben cambiar en la regulacin de la competencia judicial territorial y funcional hasta hoy prevista. Como es de conocimiento general, cuando hablamos de competencia nos estamos refiriendo al mbito en el cual un

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juzgador puede ejercer vlidamente las responsabilidades de carcter jurisdiccional que se le han confiado, existiendo adems diversos criterios para delimitar esa competencia, como el territorio, la materia, el grado o la cuanta. La ley peruana del proceso contencioso-administrativo tiene algunas importantes precisiones sobre la competencia de los jueces que tramitan este tipo de procesos, precisiones ms bien vinculadas al tema territorial y al plano funcional. En el mbito territorial se establece que el juez competente para conocer el proceso contencioso-administrativo en primera instancia es, a eleccin del demandante, el juez del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuacin impugnable (artculo 8 de la ley). Tratando de evitar mayores perjuicios al demandante, quien, si su contraparte es una instancia de carcter regional o nacional, puede as ver drsticamente recortado su derecho de acceso a la justicia al tener que sostener un proceso en una localidad que en ocasiones puede estar bastante lejos de su domicilio, el proyecto presentado al Congreso habilitaba tambin al demandante a poder interponer su demanda ante el juez de su propia localidad. Lamentablemente esa ltima posibilidad no fue recogida en el texto final de la ley, lo cual resulta preocupante si ahora tomamos en cuenta que el contencioso-administrativo va a constituirse en el medio procesal ordinario para la defensa de los derechos fundamentales de los administrados frente al quehacer de la Administracin.

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Ahora bien, si en la determinacin de la competencia de carcter territorial la hay aspectos tiene sin duda o muy mayor controvertidos, controversia tanta

intensidad si el criterio a desarrollarse es el funcional. Aqu, luego de la modificacin introducida por la ley 27709, se ha vuelto a los trminos originahnente planteados por los autores del proyecto, establecindose entonces que el juez competente para conocer en primera instancia un proceso contencioso es, en lneas generales, el juez especializado en lo Contencioso Administrativo, y en los lugares donde no exista ese juez especializado, el Juez Civil o el Juez Mixto respectivo. Fcilmente puede presumirse que corresponder a la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior (o la Sala Civil, si sta no existiese) y a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema conocer estos casos en apelaci y casacin, de acuerdo con los parmetros establecidos por ley. Sin embargo, si continuamos en el anlisis de la normativa actualmente vigente sobre el particular, rpidamente comprobaremos como esa regla general admite muchas e importantes excepciones, ya que si lo impugnado son resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Tribunal Fiscal, el Tribunal Registral, el Consejo de Minera y los Tribunales de instituciones como el CONSUCODE, INDECOPI y dems organismos reguladores. En estos casos, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la

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Corte Superior correspondiente, siendo las Salas Civil y Constitucional y Social de la Corte Suprema las instancias que conoceran ese tipo de controversias en apelacin y casacin, respectivamente. El razonamiento que impulsa esta distincin es indudablemente interesante y atendible, pues busca que situaciones ya conocidas por una instancia colegiada a nivel administrativo sean vistas tambin por una instancia colegiada en el escenario jurisdiccional. Es ms, es ste precisamente el razonamiento seguido en otros pases, razonamiento que permiti justificar la modificacin del texto originalmente aprobado por el Congreso al respecto, texto mediante el cual se estableca que la primera instancia para conocer todo proceso contencioso administrativo era un juez de primer grado, sea sta especializado en lo contencioso-administrativo, o en su defecto, uno mixto o civil. Sin embargo, y a la luz de lo que pudiera ocurrir con el cambio a un Amparo con una naturaleza ms bien "residual", deseable habra que evaluar de la pertinencia de la ser alternativa asumida, o si sta puede involucrar una nada acumulacin procesos esperando conocidos por las salas de las diferentes Cortes Superiores, y en su caso, por las Salas Civil y Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Estamos pues ante un tema en el cual lo prudente parece ser esperar a ver como se desenvuelven los acontecimientos vinculados con esta materia, salvo mejor parecer.

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Por otro lado, uno de los temas donde la regulacin acogida en la normativa actualmente prevista en el Per merece ms de un reparo, es indudablemente en el tratamiento de la actividad probatoria. Fcil es resaltar, por solamente hacer una referencia inicial a aspectos dentro de esta materia, lo contraproducente que resulta en el articulo 27 de la ley 27584, completamente apartado de la lgica de un contencioso-administrativo de plena jurisdiccin, y que adems, recorta el margen de accin judicial en temas tan sensibles como los de ofrecimiento y actuacin de pruebas. Sin embargo, esta equivocacin, no consignada en el proyecto de ley alcanzado al Congreso, sino introducida en el desarrollo del debate parlamentario, no es el nico reparo que puede hacerse al tratamiento del tema probatorio en la ley 27584. Fcilmente puede discutirse sobre, por ejemplo, lo previsto sobre la oportunidad en la cual deben ofrecerse los diversos medios probatorios. Una revisin del artculo 28 de la ley que venimos analizando solamente permite apreciar una mencin a que los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, siendo indispensable acompaar todos los documentos y pliegos interrogatorio s a los escritos de demanda y contestacin. Esta aparentemente acertada aplicacin del principio procesal de preclusin encierra sin embargo un grueso error, pues no toma en cuenta la posibilidad de probar hechos nuevos, producidos o descubiertos posteriormente al momento en que se ofrecieron los diversos medios probatorios en e! proceso,

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posibilidad s prevista en e! proyecto enviado en su oportunidad al Congreso de la Repblica25o Tambin se incurrir en algunas imprecisiones al abordarse e! tema de la carga de la prueba. La ley 27584 sealar que, salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensin (en este sentido su artculo 30). Esta formulacin general parece olvidar que e! demandado, como parte de su defensa, puede alegar hechos nuevos a los consignados por e! demandante, correspondindole al demandado y no al demandante la carga de la prueba en esos casos. Estamos entonces ante errores que convendra corregir a la brevedad posible. Ahora bien, justo es reconocer que al lado de esas equivocaciones la ley 27584 tiene tambin importantes aciertos en e! tratamiento de! tema probatorio: permite, por ejemplo, que e! juzgador pueda ordenar de oficio la actuacin de las pruebas adicionales que considere convenientes para el mejor esclarecimiento de la controversia sometida a su despacho. Ello, claro est, deber efectuarse mediante resoluciones debidamente motivadas. Se dir adems que si mediante una actuacin administrativa impugnada se establece una sancin, la carga de la prueba sobre si dicha sancin fue o no correctamente impuesta corresponder a la entidad administrativa involucrada. Ello en mrito a, mientras no se acredite lo contrario, la existencia de una necesaria presuncin de inocencia de! administrad026.

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y por si lo expuesto no fuese suficiente, se prescribe en e! artculo 31 de la ley que venimos analizando lo siguiente: "Artculo 31.- Obligacin de colaboracin por parte de la administracin Las entidades administrativas debern facilitar al proceso todos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez En caso de incumplimiento} el juez podr aplicar las sanciones previstas en el artculo 53 del Cdigo Procesal Civil al funcionario responsable." 27 En sntesis, encontramos a nivel probatorio un escenario con luces y sombras, al cual convendra introducir importantes modificaciones, mxime si ahora e! proceso contencioso administrativo va a convertirse en e! medio procesal ordinario para la tutela de los derechos fundamentales de los administrados frente al accionar de la Administracin. Ojal pronto la reforma legislativa o un quehacer jurisdiccional ms comprometido con la proteccin de los derechos y libertades ciudadanas permitan revertir, o por lo menos, mediatizar las no deseadas consecuencias de un inadecuado diseo normativo en este tema en particular. Dejando atrs e! tema probatorio, debemos aadir adems que la regulacin sobre los alcances de las sentencias, as como la determinacin de ciertas pautas vinculadas a la ejecucin de dichas sentencias son tambin materias en las cuales debieran plantearse varios reparos.

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Nos explicamos. En primer trmino, en tanto y en cuanto son diversas las pretensiones que pueden plantearse en un proceso contencioso-administrativo, de accin con las son que mltiples cuenta las posibilidades aquella

sentencia que declare fundada la demanda. Ello permite entender, sobre todo en el especial supuesto de un proceso contencioso-administrativo que se reclama de plena jurisdiccin (donde el objeto del proceso es finalmente el procurar una cabal tutela para los derechos fundamentales de los administrados), como en el Derecho Comparado se suele permitir al juzgador en este tipo de procesos emitir una sentencia que no se cia exactamente a lo formalmente pretendido por las partes, admitiendo una lectura ms flexible del principio de congruencia procesal que aquella que, por ejemplo, podemos encontrar en un proceso civil. Expresin de esa lnea de pensamiento es la salida frecuentemente prevista en el Derecho Comparado de habilitar a un juez a declarar la nulidad total de un acto administrativo sobre el cual nicamente se haba pedido deducir su nulidad parcial, y viceversa, siempre y cuando con ello no se vulnere el derecho de defensa (se deje en situacin de indefensin) a aquel que pudiera verse afectado con una declaracin de nulidad total inicialmente no solicitada. Esa aplicacin del principio Jura Novit Curia haba sido asumida por los autores del proyecto de ley, pero no fue finalmente acogida por el Congreso de la

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Repblica, pues si revisamos el primer inciso del artculo 38 de la Ley 27584, all se establece lo siguiente: "[...] La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir en funcin de la pretensin planteada lo siguiente: 1. La nulidad total o parcia4 o inificacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado [.. .]"(el subrayado es nuestro). Consideramos que esta postura es un error, el cual puede en el futuro tener repercusiones si comienzan a tramitarse a travs del contencioso-administrativo asuntos hoy abordados mediante Amparo. y junto a la equivocacin aqu comet.ida, la disposicin que venimos analizando deja sin resolver otra inquietud de innegable relevancia: la de si un juez del contenciosoadministrativo puede declarar la nulidad de un acto administrativo por razones distintas a las que fuesen invocadas por las partes en conflicto. Nosotros creemos que, en estricta aplicacin del principio Jura Novit Curia, dicha posibilidad s debiera ser admitida28. La lgica restrictiva del primer inciso del artculo 38 de la Ley 27584 es afortunadamente dejada de lado en otros apartados del mismo dispositivo que venimos analizando. As por ejemplo, o aun si lo que est en no juego hayan es el restablecimiento jurdica, reconocimiento esas de dicha situacin sido

cuando

medidas

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pretendidas o planteadas en la demanda (en este sentido el segundo inciso del mismo artculo 38 de la Ley). Cerramos nuestro comentario sobre los alcances de las sentencias de este tipo de procesos sealando que, por lo menos aquella en nuestra opinin, material el no juzgador ordenar (a) el de cese en un de acto contencioso-administrativo actuacin puede

sustentada

administrativo alguno, adoptando para ello cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia (artculo 38, inciso tercero). Creemos que aqu, tambin en aplicacin del principio Jura Novit Curia, no es indispensable que esas medidas hayan sido planteadas o pedidas por las partes. y si de la ejecucin de las sentencias es de lo que se habla, es necesario no perder de vista que de poco o nada sirve todo lo que hemos revisado si luego no tenemos cmo asegurar una completa ejecucin de las sentencias emitidas en cualquier proceso judicial en general y en un proceso contencioso-administrativo en particular. Ello tiene especial relevancia y complejidad en los proceso contencioso-administrativos en el Per, pues las ms de las veces estas sentencias lo que establecen son obligaciones para diversas reparticiones de la Administracin pblica o para el personal que las conduce o integra. Estamos pues ante un tema tan sensible que en su momento fue el que llev a la irregular suspensin de la puesta en vigencia de toda la ley 27584 mediante Decreto de Necesidad y Urgencia, situacin por lo menos aparentemente superada

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con la modificacin del texto original de la ley del Contencioso-Administrativo efectuada a travs de la ley 27684. Como bien seala un destacado autor nacional. "(...) suelen presentarse algunos problemas cuando la parte que debe cumplir lo dispuesto por una sentencia es el Estado o una entidad estata4 pues a menudo incurren en la inejecucin del mandato judicial'.29 A ello habra que aadir, coincidiendo con ese mismo autor, que la actitud administrativa de sistemtico incumplimiento de sus obligaciones, sobre todo si ellas implican el pago de una suma de dinero, muchas veces lamentablemente ha buscado ser justificada y hasta fortalecida, recurriendo para ello a normas y conceptos de los ms diversos, destacando ntidamente entre esa argumentacin la alegacin de limitaciones de carcter presupuestal o la inembargabilidad de algunos bienes del Estad03. Los dos argumentos a los cuales acabamos de referirnos son conceptualmente dbiles, pues frente a la primera alegacin bastara con tener una previsin presupuestal razonable para atender debidamente este tipo de requerimientos; y en lo referente al otro argumento, tal como lo seal el Tribunal Constitucional peruano en una de sus sentencias, la inembargabilidad de ciertos bienes estatales solamente es constitucionalmente posible si dichos bienes son de dominio pblico, necesarios para asegurar el cumplimiento de los fines asumidos como propios del aparato estatal31. Es ms, y como bien indica ese pronunciamiento del supremo intrprete de nuestra

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Constitucin, nada debiera impedir la ejecucin forzosa de una sentencia contra los bienes estatales de uso privado. Sin embargo, esa posicin ha sido tradicionalmente resistida por diferentes gobiernos existentes en nuestro pas. Una serie de medidas o actitudes fueron tomadas tratando de evitar que el Estado cumpla con la obligacin judicialmente establecida de que pague ciertas sumas de dinero. Estas idas y venidas finalmente devinieron en la modificacin del texto original de la ley 27584 y la consagracin de una nueva formulacin para el artculo 42 de la norma que regula el proceso contenciosoadministrativo en el Pero, modificacin introducida a travs de la ley 27684. La pauta ahora vigente para la ejecucin de las obligaciones de dar suma de dinero parte de sealar como responsable de su cumplimiento al titular del Pliego Presupuestario en donde se gener la deuda, para a continuacin establecer los procedimientos a seguir en estos casos. La norma que venimos analizando se cuida tambin en anotar como, en cualquier caso, el personal que debe hacer cumplir estas resoluciones est prohibido de calificar el contenido o los fundamentos de esos pronunciamientos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa. La lectura del nuevo texto del artculo 42 de la ley, y sobre todo, la de su cuarto inciso, deja abierta la posibilidad de iniciar procedimientos de ejecucin forzosa contra bienes estatales de dominio privado. Sin embargo, habra que

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cotejar lo alli dispuesto con lo previsto en el artculo 2 de la ley 27684, el cual dispone volver a darle vigencia a dos normas que o claramente impiden esa debe posibilidad ser de ejecucin. Una contradiccin realmente inaceptable, que legislativa jurisprudencialmente superada cuanto antes. No son pocos pues los cambios a introducir entonces al tratamiento del proceso contencioso-administrativo en el Per. Es ms el abordar debidamente que es lo que debe hacerse al respecto no es tarea fcil, pues no solamente implica tener en claro por dnde van los requerimientos de nuestra realidad, sino tambin el contar con conocimiento de una serie de categoras e instituciones vinculadas a diferentes reas del Derecho como son el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal y hasta el Derecho Constitucional. Eso es precisamente lo que busca y demuestra alcanzar el muy interesante trabajo de Ramn Huapaya, justamente aquel que provoca la reflexin que aqu hemos venido haciendo.

IV. PASANDO A LO PRINCIPAL: ANOTACIONES SOBRE UN TRABAJO EN EL CUAL SE ABORDA SERIAMENTE UN TEMA DE LA MAYOR RELEVANCIA En todo este conjunto de preocupaciones gira el libro de Ramn Huapaya que se nos ha pedido presentar. En este trabajo, el hoy profesor Huapaya comienza plantendose

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como actualmente no puede entenderse hablar de un Estado Constitucional sin una Administracin Pblica actuando conforme a Derecho y siendo pasible por lo mismo de un control con naturaleza jurisdiccional, para luego involucrarse en un profundo estudio del llamado a desempearse como medio procesal ordinario destinado a, antes incluso de preocuparse del correcto funcionamiento de estas reparticiones estatales, asegurar que acciones u omisiones administrativas no afecten un ejercicio regular de los derechos de los(as) administrados (as). En forma prolija y con un importante manejo de fuentes bibliogrficas, Ramn Huapaya nos explicar como surge ese medio probatorio dentro de la tradicin europeocontinental, haciendo para ello referencia a experiencias tan ricas e interesantes como la francesa o la alemana, cada una de ellas con caractersticas muy propias, pero no por eso menos importantes. La rigurosidad de su enfoque no est por cierto reida con la claridad que caracteriza a la redaccin de lo all consignado, y permite, por ejemplo, entender a cabalidad cmo aparece y en qu se sustenta ese progresivo, pero a la vez irreversible, paso de un contencioso objetivo a uno subjetivo o de plena jurisdiccin. Importante y valioso es tambin su esfuerzo por explicar como se fue configurando el proceso que llev a una paulatina incorporacin del contencioso administrativo al ordenamiento jurdico peruano, tarea hasta hoy poco emprendida, por lo menos no en forma sistemtica. En

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todos estos casos, los extranjeros y el peruano, el trabajo de Ramn Huapaya no se quedar en la mera descripcin de las situaciones ya transcurridas, sino que efectuar un anlisis y una evaluacin de las mismas; lo cual enriquece mucho ms su aporte. Sin embargo, si se nos pide opinin, los captulos ms importantes' de este trabajo son los que vienen a continuacin. Se proceder primero a explicar que es lo que justifica un cambio cualitativo en el enfoque de la institucin "proceso contencioso-administrativo" en el Per: el derecho de una tutela judicial efectiva como sustento para luego pasar a revisar el contenido de esta tutela jurisdiccional dentro de un contencioso administrativo, o, dicho de otra manera, las pretensiones que el ciudadano busca alcanzar frente a la Administracin con el uso de este medio procesal. Este captulo, realmente modular dentro del libro que ahora presentamos, viene acompaado de otro no menos relevante, en el que se analiza como se ha venido determinando cul es la va procesal ms adecuada para abordar pretensiones vinculadas con la tutela de los derechos ciudadanos frente a la Administracin, ya sea su actividad o frente a su inaccin. Aqu ha habido el enorme mrito de revisar y actualizar lo inicialmente planteado, incluyendo dentro de aquello que ha sido materia d.e anlisis a aquella muy reciente jurisprudencia del Tribunal ConstitucIonal peruano mediante la cual esa importante institucin ha buscado determinar qu casos

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debern ser vistos por Amparo, cules por Proceso de Cumplimiento y cules por Proceso ContenciosoAdministrativo, es pecificacin que tambin ha incluido una referencia a cundo y cmo convendra efectuar esa evaluacin en cada caso en particular. Aun cuando ya sobre el proceso contencioso administrativo ya hemos comenzado a ver en el Per algunos libros y/o artculos bastante interesantes, creemos justo sealar que el texto del profesor Huapaya es, hoy por hoy, el esfuerzo ms completo y mejor logrado en lo referente a este medio procesal en nuestro pas, y por qu no decirlo, el que plantea y estudia con mayor claridad y detalle los alcances de la tutela que puede dar la judicatura ordinaria a los derechos de los (las) administrados(as) cuando estos(as) se relacionan con una Administracin dotada de imperium (y por ende, pasible de caer en supuestos de abuso de poder o de desviacin de poder). Vaya nuestra enhorabuena por ello, mxime si se trata del esfuerzo de un joven profesor e investigador con obras cada vez ms rigurosas, y con la preocupacin por ir aprendiendo ms e ir haciendo las cosas mejor. Desde que conocimos ya hace algunos aos a Ramn, iniciando entonces su incursin en el mbito acadmico de la mano de un destacado administrativista y mejor amigo como el Doctor Richard Martin Tirado, ese poner toda su capacidad e inters por saber ms y trabajar mejor ha sido sin duda su distintivo, importante rasgo que ojal jams pierda, para

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que as contine proporcionndonos obras tan valiosas como la que hoy tienen en sus manos. Quedan indudablemente muchas cosas en el tintero, pero ya parece prudente ir terminando, para as invitarles a pasar a lo realmente importan te. Nos alegra entonces mucho el estar de forma acompaando en ese proceso a Ramn Huapaya, y nos reconforta muy especialmente, a pesar del poco tiempo disponible, haber tenido el honor y el placer de elaborar el presente comentario, nicamente una plida resea sobre el estado de la cuestin y el tratamiento otorgado dado en el Per a materias tan relevantes como las desarrolladas tan prolijamente en un libro como el que ahora ustedes lectores comenzarn a revisar, trabajo cuya lectura recomendamos muy sincera y especialmente. Lima, abril del 2006.

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Profesor Titular Ordinario de Pre y Post Grado en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional de las Universidades Pontificia Catlica del Per, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura y Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y Ex - Director General de la Academia de la Magistratura. Miembro de las Juntas Directivas de las Asociaciones Peruanas de Derecho Administrativo, Constitucional y Procesal, as como del Instituto Iberoamericano de Procesal Constitucional. Es adems Presidente de la Sala Colegiada de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios del Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Miembro de la Comisin de Libre Competencia de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y

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la Propiedad Intelectual. Sin embargo, ninguna de las opiniones aqu vertidas compromete a alguna de estas instituciones.

Los parmetros de cmo se aborda este tipo de preocupaciones en el escenario norteamericano los encontramos en libros como los de GUASTAVINO, Elas Tratado de la "Jurisdiccin Administrativa" y su revisin judicial. Buenos Aires, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, dos volmenes, 1987; MAlRAL, Hctor - Control Judicial de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Depalma, dos volmenes, 1984; o TAWIL, Guido Santiago Administracin y Justicia, Buenos Aires. Edicin del autor distribuida por Depalma, dos volmenes, 1993. Tambin encontramos importantes artculos al respecto, como los de BIANCHI, Alberto - '~gunas reflexiones crticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo". En: El Derecho. Buenos Aires, Universitas, Tomos 184 y 185, 1995; o BUDASSI, Ivn - Juicios contra el Estado en el sistema anglosajn. Existe un sistema anglosajn? En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director) - Procedimiento y Proceso Administrativo. Buenos Aires, Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Pontificia Universidad Catlica Argentina, 2005 p. 711-721. La idea del juez "administrador de justicia" sujeto a la ley, y que solamente dentro de esas pautas poda evaluar aquellos mbitos de la actuacin administrativa (reglada o discrecional) que el legislador considerase conveniente, tarea a la cual deba avocarse circunscribindose a los parmetros que los Parlamentos reputasen oportunos es una constante que aparece en el contexto europeo continental desde las mismas revoluciones burguesas que siguen o acompaan a la francesa. Esta constante tendi a consolidarse en el difcil juego de poder que implic la convivencia en ese lugar del mundo de los denominados "principio monrquico" y "principio democrtico" durante la segunda mitad del siglo diecinueve. Y si bien hoy lo entonces sucedido ha ido

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evolucionando por otros derroteros, innegable es que ha marcado su impronta en la forma como se han configurado y cmo se presentan hasta hoy una serie de materias en pases como el Per, tema que desarrollaremos con detalle en otros trabajos. Es este el sentido, por ejemplo, que parece inspirar una lectura literal de la Constitucin peruana de 1993 cuando parece prescribir la irrevisabilidad en sede jurisdiccional de las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces. Afortunadamente, tal como veremos luego, el Tribunal Constitucional peruano, desde el caso "Gonzles Ros" ha tenido una serie de pronunciamientos que, por lo menos en el caso del Consejo, han descartado esa lectura literal y sus perniciosas consecuencias, postura que luego de alguna forma ha sido fortalecida por lo prescrito en el stimo inciso del artculo cinco del hoy en el Per vigente Cdigo Procesal Constitucional. A ello podra llevarnos una lectura literal de lo prescrito al final del artculo 200 del texto constitucional de 1993 cuando seala que no corresponde al juez (a) cuestionar la declaracin del Estado de Excepcin en el Per. En este punto aqu nos queda solamente anotar que, asumiendo posturas que no se agoten en lecturas literales reidas con el sentido actualmente reconocido a la interpretacin constitucional, ojal en su momento nuestros jueces constitucionales puedan construir una comprensin distinta a ese precepto. Y si ello no se materializara, bueno sera plantear una reforma constitucional al respecto, salvo mejor parecer. Proceso constitucional institudo en el Per para controlar la constitucionalidad y legalidad como ya algo se adelant, normas administrativas de carcter general y con rango inferior a la ley: bsicamente decretos con alcances de carcter reglamentario, aunque tambin aqu puede incluirse a algunas actuaciones indebidamente en rigor denominadas resoluciones, a pesar de no tener efectos individuales o individualizable. Esta Accin Popular si bien siempre ha sido un mecanismo de control abstracto cuyo

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objetivo directo no es el de tUtela de los derechos, lo traemos a colacin en tanto y en cuanto en el Per es el medio procesal por el cual se tramitan materias que en otros ordenamiento s son siempre abordados dentro de procesos contencioso-administrativos. Esto es lo previsto incluso hasta hoy en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Artculo en donde se establece la prescripcin del ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de los gobiernos de turno. Un interesante anlisis al respecto es e! de CASSAGNE, Juan Carlos Sobre e! origen hispnico de! sistema judicialista y de otras instituciones de! Derecho Pblico Iberoamericano y Comparado. En : Civitas. Revista Espaola de Derecho Administrativo N 127. Madrid, Civitas, Julio-Septiembre, 2005, p. 363-379. Como es de conocimiento general, e! proceso constitucional de Accin Popular se plantea como un mecanismo de control abstracto, por lo cual, en principio, no hay Esta lnea de pensamiento se consagra con claridad desde el ya clebre caso "Diodoro Gonzles Ros" (Expediente 2409-2002-AA/TC), pero ha tenido su expresin ms notoria en el caso "Lizana Puelles" (Expediente 5854-2005PA/TC). 10 En este tenor se encuentra lo sealado en, entre otros, el caso Manuel Anicama Hernndez (Expediente 1417 -2005-AA/TC), en el cual, se coincida o no con lo resuelto, el Tribunal Constitucional fija posicin en temas de tanta relevancia como el de la determinacin del contenido, los lmites y la titularidad de los derechos fundamentales. 11 Tema abordado en el ya mencionado caso Anicama, proceso en el cual uno de sus temas centrales era el de la relacin entre los procesos de Amparo y los contencioso-administrativos, ]Jero tambin desarrollado (Expediente en casos como "Maximiliano proceso en VillanuevaValverde" el cual se plantea y~los0168-2005-AC/TC,

m~i'e~;kl~=!:esos.

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Administrativos

cumplimientor~riIl1Ctpaiilr-atEEtoVim:iaI~t::SaIl Pablo" (Expediente

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3846-2004-PA/TC~ en aOnde,= aunsi=establecer con claridad en base a qu supuestos, el Alto Tribunal proclama la subsistencia del Amparo contra Amparo). 12 Avance cualitativo que de alguna manera se ve mediatizado con el tratamiento dado a este proceso en su ley de regulacin, la 27584, sobre todo luego del paso del proyecto que la inspirase por el debate parlamentario. Una detallada narracin de la implicanc1as y consecuenaas- ae 10- ocurrido al-Tespecto se encuentra en nuestro "Cdigo Procesal Constitucional... ", Op. Cit., sobre todo p. 151 Y ss. 13 Nos referimos aqu a lo previsto en el segundo inciso del artculo 5 del hoy vigente Cdigo Procesal Constitucional. Por otro lado, si bien conocemos que en rigor no es lo mismo hablar de un Amparo subsidiario que de uno residual, distincin que comienza a ser explicitada y explicada por algunos autores, solo convencionalmente en este trabajo usaremos ambos conceptos (Amparo subsidiario y Amparo residual) como sinnimos. 14 A ello apunta lo prescrito en el artculo 94 del Cdigo Procesal Constitucional, precepto mediante el cual se admite la procedencia de solicitar medida cautelar una -vez expedida sentencia estimatoria de primer grado, siendo el contenido de la medida cautelar admitida el de la suspensin de la eficacia de la norma considerada como violatoria de la supremaca constitucional por quienes fuesen juzgadores en primera instancia. La intencin de hacer con esto ms atractiva la interposicin de demandas de Accin Popular es a todas luces evidente, pero todava es muy pronto para determinar si ayudar a conseguir los objetivos buscados. 115 En este sentido lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso "Fernando Cantuarias Salaverry" (Expediente 6167-200SPHC/TC), proceso sobre e! cual tambin haremos algn comentario en otro apartado de este mismo trabajo. 16 Nuestro comentario, ms bien en detalle, sobre lo que aqu hemos denominado una interesada y tendenciosa judicializacin del arbitraje, as como acerca de una sentencia que, en nuestra opinin,

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es una insuficiente respuesta del Tribunal Constitucional Peruano al respecto, en el la consignamos en "Y despus del Procedimiento de Derecho Administrativo qu le toque recoge bsicamente nuestra exposicin Segundo Congreso~Nacional (Peruano) Aamlhstrativo (Lima, Pontificia Universidad Catlica del Pet,.ab;ril 2006). 17 Pauta seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina desde el caso Kot, el segundo en antigedad entre los que dieron inicio al Amparo argentino a nivel federal. All, entre otras afirmaciones, se sealar como idea siempre a tomar en cuenta que "la proteccin judicial de los derechos constitucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones". Un completo resumen de la posicin aqu descrita la encontramos en SAGS, Nstor Pedro Derecho Procesal Constitucional, Accin de Amparo. Volumen lI. Buenos Aires, Astrea, 1988 (con varias ediciones posteriores), especialmente p. 165 Y ss. 18 Es ste el momento de hacer frente a alguna crtica que se ha deslizado por all, vinculada a una supuesta incompatibilidad de! Amparo residual con e! derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo antes los jueces o tribunales competentes destinado a amparar nuestros derechos fundamentales, derecho plasmado por e! artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

En realidad, si analizamos lo sealado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como el Velsquez Rodrguez (con sentencia del 29 de Julio de 1988), y sobre todo, a lo prescrito en sus prrafos 60 y 66, apreciaremos que lo requerido por el Alto Tribunal Internacional no es solamente la existencia de medios procesales, sino la certeza de que estos son adecuados y eficaces para determinar si se ha incurrido en una violacin a los derechos involucrados y se han tomado las medidas necesarias para recuperar su pleno ejercicio.

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Fjense que no se habla de estar ante medios procesales ordinarios o especiales y especficos para la tutela de dichos derechos: solamente debe asegurarse una defensa adecuada y eficiente de los mismos. El hecho de que el amparo pase a ser residual y~dee de ser alternativo no afecta por si esta situacin, siempre'" y c:uando pueda acreditar se que los medios ordinarios de proteccin previstos satisfagan los requerimientos de adecuacin y eficacia a los cuales ya hemos hecho referencia.

Nota preliminar del autor Este Tratado tiene su origen previo en la elaboracin de la tesis de licenciatura denominada "El objeto del proceso contencioso-administrativo en la Ley N 27584", sustentada el da 31 de marzo de 2005 en la Sala de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, ante un Tribunal presidido por el profesor Julio Geldres Bendez, e integrado por los profesores Dante Mendoza Antoniolli y Richard Martin Tirado. Dicho Tribunal tuvo a bien calificar dicho trabajo como sobresaliente (nota 20), con mencin
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5umma G/m Laude, mximo calificativo reservado para las tesis de grado sustentadas en la Universidad de Lima. Desde ya, expreso mi agradecimiento al Tribunal por los juicios de valor expresados durante la sustentacin de la tesis, as como por haberme formulado interesantes sugerencias y precisiones que han sido incorporadas en la presente obra. No obstante ello, la presente obra se presenta sustancialmente ampliada y reelaborada en mucho desde aquel texto original que le sirve de base, debido al tiempo transcurrido y a las mayores reflexiones y nueva bibliografa consultada desde aquel entonces. Sobre todo, debido a que es mi intencin ofrecer un Tratado que desarrolle un sistema de derecho procesal administrativo, especficamente desde su garanta ms importante, el proceso contencioso-adminis tra tivo. Considero preciso indicar, que si bien es cierto que como dice Alfredo Bryce, escribir es un acto solitario e incomprendido muchas veces, nadie es lo suficientemente erudito ni autosuficiente, para poder emprender una investigacin, sin aquello que los Beatles, denominaron "a Httle help of the jriendl'. En este caso, sin que ello implique responsabilidad alguna por las afirmaciones aqu vertidas, quiero agradecer a las siguientes personas, eso s, haciendo mencin expresa que el orden de los factores, no altera el producto resultante, que en nada hace a las amistades, la fraternidad y los sentimientos que considero imperecederas.

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A mis padres, Ramn y Mery, por su permanente apoyo, por brindarOle la calidez de un hogar sano y constituido, y por su amor. A mi padre, por brindarme su ejemplo en el da a da, as como su enorme capacidad intelectual, lo cual me produce sino admiracin, un aliciente para lograr todo lo que ha logrado y seguir logrando. A mi hermosa madre, por brindarme su amor, apoyo y esfuerzo incansablemente, lo cual me ha generado una deuda que nunca terminar de pagar ni en esta vida ni en las subsiguientes, realmente, gracias mam, con profundo amor. Quiero agradecer tambin a mi "Mam Maruja", mi ta Maruja Tapia de Otoya, as como a su esposo, mi to Lucho Otoya. Asimismo, agradezco a mis hermanos, con amor, a Orlando, Guadalupe, y a Mara Gracia, pequeo ngel quien se nos adelant en partir al lugar donde algn da todos tendremos que llegar. Este trabajo, adems, est dedicado a mi abuelo Alfredo Tapia, y a la memoria de mis abuelos, Mara Eugenia de Tapia, Mara Encarnacin de Huapaya y Orlando Huapaya. Por ltimo, a toda mi extensa y gran familia. Al doctor Jorge Dans Ordez, por brindarme en sus clases universitarias del lejano ao 1997 en la Universidad de Lima, la ilusin por el Derecho Administrativo. Don Jorge me brind la enorme consideracin de acogerme en innumerables ocasiones en su hogar para dialogar sobre esta investigacin y muchas otras cosas ms, abusando de su intensa agenda diaria. En todo caso, conocerlo en las aulas universitarias, me ha brindado una inmerecida

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consideracin: ser instruido directamente por quien es decididamente Administrativo la de mxima autoridad pas. en Le el Derecho agradezco nuestro

profundamente el hecho de haberme brindado el apoyo y el nimo necesarios para iniciar y poder culminar esta investigacin (as como su decisivo apoyo bibliogrfico), as como por haber escrito el Prlogo con el que comienza esta obra. Por ende, gracias, en este caso, no es una palabra que rena todos los sentimientos de mi gratitud presente y futura, por darme el privilegio de su amistad. Espero, en este caso, que el producto no defraude su confianza. El mismo afecto le guardo a su dilecta esposa, la seora Martha Titto de Dans, as como a su pequeo benjamn, Jorgito. Al doctor Richard Martin Tirado, quien fue mi Asesor de Tesis, le agradezco por haberme permitido el privilegio de acceder a su despacho de abogado, ensearme que el Derecho (y sobre todo el Administrativo) se hace a la manera de los artesanos, a pulso y tesn, en su caso, desde el correcto y ponderado ejercicio de la funcin pblica. Le agradezco adems por haberme ofrecido la gran oportunidad de iniciarme en las labores universitarias como su Adjunto de Docencia all en el ao 2001, brindarme sus conocimientos en la materia sin mengua ni cortapisa alguna, y sobre todo, por la paciencia y la libertad intelectual ofrecida para realizar este trabajo, tanto como por su amistad.

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Quiero extender mi agradecimiento tambin a dos amigos entraables, que me han hecho el favor de apoyar me con sus importantes conseEn el Ministerio de Energa y Minas, mi centro de labores hace varios aos, quisiera agradecer con amistad y reconocimiento, a los doctores Jos Aladzeme, Anthony Laub, Felipe Isasi y Luis Panizo, as como al Eco. Juan Miguel Cayo Mata, y a los ingenieros Csar Polo, Carlos Garaycochea y Gustavo Navarro, todos ellos verdaderos arquetipos de funcionarios pblicos. Les agradezco por el apoyo brindado todos estos aos para mi desarrollo profesional en esta Institucin pblica, paradigmtica en la Administracin Pblica nacional. Asimismo, quisiera agradecer a las autoridades de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Per, y de su Departamento de Derecho, por confiar en mi persona para poder ejercer la noble profesin de la enseanza, desde mis inicios en el ao 2001 como Adjunto de Docencia del curso Rgimen de los Servicios Pblicos, hasta mi actual posicin como profesor del curso Derecho Administrativo Econmico. Igual afecto expreso a mis colaboradoras en la docencia, seoritas Luca Olavarna y Carmen Rosa Briceo, as como los alumnos que han llevado clases conmigo en los ltimos aos, motivo por el cual aprovecho este espacio con humildad para expresarles mi sincero deseo de que los conocimientos compartidos en las aulas les hayan sido de utilidad en su futuro profesional. Es necesario darle un gran jinale a esta breve nota preliminar. Quiero sealar que hay una testigo paciente de

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todo el desarrollo de esta investigacin, que por cierto, no ha sido fcil ni por asomo. Una maravillosa mujer que silenciosamente (y estoicamente) ha aguantado decenas de fines de semana recluidos en casa, ha soportado la molestia de una luz encendida hasta altas horas de la madrugada, ha soportado las ausencias fsicas y psicolgicas que demanda el estudio, esta ha comandado, para fustigado, a y coaccionado investigacin llevarla buen

trmino, ha sufrido las alteraciones que en el presupuesto de una pareja joven hace la necesidad de obtener ms y ms libros de derecho y las infaltables fotocopias, entre tantas otras privaciones y sacrificios, ante los cuales siempre me ofreci su amor, confianza y cario incondicionales. A mi adorada esposa, Vivian, no puedo sino ofrecerle mi amor, admiracin y profundo respeto. Ofrecerle en reparacin mi agradecimiento en este libro, sena casi una broma de mal gusto, para dos personas que tienen en comn cosas mucho ms importantes que un libro, el Derecho, o cualquier cosa similar, que siempre sern entes inertes frente a la vida que rebosa en el amor, una mirada de cario o en una sonrisa de felicidad. Lima, abril de 2006. _______________________________________________
19 Entre otros textos, recomendamos aqu revisar trabajos como el de DEZ SANCHEZ, Juan Jos -Comentarios en torno a la Lry del Proceso Contencioso-Administrativo en el Per". En: AAVV - Derecho Administrativo. Lima, Jurista Editores Asociacin Peruana de Derecho

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Administrativo, 2004, p. 165 Y ss, as como nuestro "Cdigo Procesal Constitucional... ", Op. Cit., especialmente p. 151 Y ss. En este contexto, el determinar cules son los aciertos de la normativa hoy vigente en el Per sobre proceso contenciosoadministrativo y cules constituyen sus limitaciones y/o aspectos perfectible s deviene en algo de la mxima importancia. Y es que frente a la constatacin de un escenario con poco conocimiento de instituciones bsicas de Derecho Administrativo, con una Administracin que consagra un pobre acceso y nula tutela de derechos fundamentales, y adems, con mnima adaptac!n a los requerimientos tecnolgicos hoy existentes a nivel mundial. 21 En este sentido DIEZ SNCHEZ, Juan Jos - Comentarios en torno a la ley del proceso contencioso-administrativo del Per. En: AAVV Derecho Administrativo. Op. Cit., p.165 Y ss. 22 Justo es anotar que esta afirmacin es mediatizada por algunos autores luego de analizar lo prescrito en el tercer y cuarto incisos del artculo 38 de la Ley 27584, concluyendo as que si sera posible plantear una pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios en el proceso contencioso-administrativo peruano. Una descripcin y revisin de los alcances de est;l postura se encuentran en nuestro "Cdigo Procesal Constitucional, Proceso Contencioso-Administrativo y Derecho del Administrado, p. 198 Y ss. 23 En este sentido, e! artc{,lo 4 de la Ley 27584, promulgada e! 6 de Diciembre de! ao 2001. Cabe anotar, por si todava no ha sido percibido, que en e! Per el control en sede jurisdiccional de la constitucionalidad o legalidad de normas reglamentarias no se efectuara mediante proceso contencioso-administrativo, sino ms bien a travs de! proceso constitucional de "Accin Popular". 24 El anlisis sobre si realmente conviene o no exigir el agotamiento de la va administrativa es siempre una materia controvertida, ya que muchos ven en este ejercicio previo de la autotutela administrativa una limitacin irrazonable (y por lo mismo, una violacin) al derecho fundamental del administrado a una tutela judicial efectiva, entendida

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como acceso a la justicia proporcionada por quienes ejercen la funcin jurisdiccional del Estado. Pero como el ejercicio de ningn derecho fundamental puede desconocer la existencia de otros derechos y bienes jurdicos, existencia y vigencia que deber respetarse, la alternativa en el Per ha sido mantener la exigencia del agotamiento de la va administrativa, aunque admitiendo excepciones que permitan la inmediata interposicin de una demanda contencioso-administrativa. Ahora bien, y entendiendo que podemos estar ante situaciones donde exigir el agotamiento de la va administrativa puede hacer irreparable el perjuicio ya existente a nuestros derechos o frente a casos en los cuales mediante el ya explicado proceso de lesividad la ,misma Administracin intenta corregir sus errores de inmediato; o delante de obligaciones clara e ineludiblemente planteadas por ley o un acto administrativo firme a la Administracin, es que en el Per, como en otros pases, se acogen excepciones al agotamiento de la va administrativa, previstas en el artculo 19 de la ley 27584. 25 Recomendamos revisar al respecto lo previsto en el artculo 29 del proyecto de ley enviado al Congreso. 26 En ese sentido lo prescrito en el artculo 30 de la Ley 27584. 27 Esto es lo previsto en el artculo 31 de la Ley 27584. 28 En el mismo sentido PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Lima, Ara, Segunda edicin, junio 2002, p. 249. 29 EGUIGUREN PRAEU, Francisco. "La inejecucin de sentencias por incumplimiento de entidades estatales. Algunas propuestas de solucin". En: Ius et Veritas, N 18. Lima, p. 96. 30 Revisar al respecto EGUIGUREN PRAEU, Francisco. Op. Cit., loco Cit. 31 En este sentido la sentencia recada ante lo planteado en el Expediente nmero 006-96-I/TC de "Accin" de Inconstitucionalidad con sentencia del 30 de enero de 1997, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 7 de marzo de ese mismo ao.

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Introduccin "(. . .)EI Derecho Administrativo oficial no gusta de aventuras exteriores y prifiere quedarse en casa sobando y resobando ad nauseam las cuestiones de siempre, discutiendo el sexo de los ngeles domsticos y repintando las fachadas de edificios deshabitados. En el siglo XXI se siguen mandando inercialmente las tcnicas decimonnicas (en su da magistrales) de Otto MAYER , Y no parece haber otras preocupaciones que el principio de legalidad (tan fcilmente sorteable), los actos administrativos Comunidades disimulado), (de dogmtica sobreabundante), poltico mt9 (efectivos las poco para Autnomas los derechos (trasunto

individuales

11119 pocos), el urbanismo (negocio de muchos), las telecomunicaciones (negocio de moda), y la jurisdiccin contencioso-administrativa (Alejandro NIETO) (huerto frtil de leguleyos, aunque sus frutos tarden tanto en madurar)".

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Una de las preocupaciones que con relacin al ejercicio del poder pblico debiera ser fundamental en todo Estado de Derecho que se precie de denominarse como tal, es la de la implementacin y vigencia efectiva de los instrumentos normativos que permitan afirmar el necesario respeto de los derechos fundamentales de las personas por parte de las entidades de la Administracin Pblica. En atencin a este principio, resulta privativo a la vigencia de dicho modelo de Estado, el hecho de que existan instituciones contencioso administrativo sera una puerta abierta a un "activismo judicial" El paralizante juez debe de la a actuacin revisar la administrativa? limitarse

actuacin previa de la Administracin, con la finalidad de enjuiciar su conformidad a derecho, sin posibilidad de admitir pretensin distinta a la de nulidad? Estos dilemas e interrogante s han sido, desde siempre y hasta nuestros das, uno de los principales problemas que ataen al desarrollo del proceso contencioso administrativo como una garanta jurisdiccional del ciudadano frente a la Administracin Pblica. Como respuesta a estas interrogantes, la Ley N 27584 (en adelante, LPCA), ha supuesto una transformacin de la regulacin jurdica del proceso contencioso-administrativo en el pas, entendido como aquel proceso judicial mediante el cual un particular (excepcionalmente la propia Administracin) puede demandar ante el Poder Judicial una peticin de tutela jurdica motivada por una actuacin u

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omisin de la Administracin Pblica que le genere afectacin en sus derechos o intereses legtimos. El fundamento de este cambio trascendental en el rgimen normativo de este proceso jurisdiccional, parte del entendimiento de que la Administracin Pblica, en cuanto poder pblico, est sometida al principio de legalidad (artculos 45 y 51 de la Constitucin de 1993), hecho que implica una sumisin de esta organizacin instrumental a lo establecido en la Constitucin, las leyes y el ordenamiento jurdico. Este control, conforme a l propia Constitucin, deber ser ejercido por los jueces, quienes investidos de la funcin jurisdiccional, procedern a efectuar el control de la juridicidad de la actuacin de la Administracin Pblica. Precisamente, la garanta de la efectividad real de este principio, se concreta a travs de la instrumentacin de un medio de control jurisdiccional que, con la fuerza de las decisiones atribuidas al ejercicio de la jurisdiccin, cautele el cumplimiento del principio de legalidad, as como que cumpla con brindar la tutela jurdica a aquellos que mantengan un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica que se origina en funcin a una actuacin u omisin de la Administracin Pblica que se estima lesiva o que daa la esfera de derechos o intereses de un ciudadano. Esto permite afirmar, la denominada doble finalidad del proceso contencioso-administra tivo. La Ley 27584 se basa entonces, en un modelo que se sustenta en dos ejes fundamentales: la consagracin de la universalidad del control jurisdiccional de las actuaciones (y

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omisiones)

administrativas,

sin

que

existan

mbitos

exentos de dicho control, y, el establecimiento de un sistema de pretensiones procesales que no limite en modo alguno las solicitudes de tutela judicial frente a las actuaciones de la Administracin Pblica sometidas al Derecho Administrativo. En tal sentido, resulta fundamental entender la idea segn la cual la Administracin Pblica ejerce sus funciones (as como las potestades asignadas para ejercer las mismas) sometida por completo a la Ley y al Derecho, es decir, con sometimiento imperio de pleno la ley, al ordenamiento es, las jurdico entidades en de su la totalidad. As, la Administracin se encuentra sometida al esto Administracin Pblica se encuentran sujetas en el ntegro de su actuacin al principio de legalidad2, en sus dos facetas: como medio habilitan te para la actuacin de la entidad de la Administracin (mediante la tcnica de atribucin de potestades), y como lmite inmanente a toda actuacin de las entidades de la Administracin. As, el principio de legalidad, acta como elemento habilitante y asimismo, como ttulo de limitacin de la actuacin administrativa. Dicho sometimiento a la legalidad por parte de la Administracin, constituye una de las grandes conquistas del Derecho Administrativo en general, y casi podra afirmarse que constituye el sustento de la existencia del Derecho Administrativo como disciplina autnoma. Si se establece que la Administracin en su conjunto se

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encuentra sujeta a lo que establezca la ley, resulta justo y concordante con dicho precepto la implementacin de un sistema de control jurdico que permita verificar que la actuacin de la Administracin se sujete efectivamente a lo prescrito por el ordenamiento jurdico. Tal control jurdico es realizado por medio del proceso contencioso administrativo, como una de las formas de proteccin jurisdiccional del ciudadano frente a la Administracin. Sin embargo, el asentamiento del proceso contencioso administrativo como institucin ha sufrido un lento devenir, producto de una difcil configuracin y una ardua batalla por su sedimentacin como el medio ordinario para la tutela procesal de los derechos ciudadanos frente a la actuacin de la Administracin Pblica. Sin embargo, el proceso contencioso administrativo, no solamente tiene un aspecto de control jurdico de legalidad de la actuacin administrativa, elemento que solamente define su faz o aspecto objetivo, sino que tambin debe considerarse su aspecto subjetivo, o el de su caracterizacin como un proceso destinado a tutelar los derechos subjetivos e intereses legtimos de los ciudadanos en sus relaciones jurdicas con la Administracin. Efectivamente, a partir de la formidable vigencia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, como derecho humano asignado a todo sujeto de derecho, a fin de acceder a un proceso jurisdiccional justo para tutela y defensa de sus derechos e intereses, es que actualmente, en la medida que el proceso contencioso-administrativo,

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constituye un acabado y perfecto proceso jurisdiccional, es que puede hablarse de una finalidad o aspecto suljetivo del proceso contencioso-administrativo, hecho que permite afirmar que el mismo tiene una finalidad estrictamente tutelar, cual es la de acoger las pretensiones formuladas por los particulares frente a una actuacin administrativa que estiman, lesiona o perjudica sus derechos subjetivos o intereses legtimos. A travs de de esta las Introduccin, ideas pretendemos que resear

algunas

bsicas

sustentan

dogmticamente 1. El milagro del Derecho Administrativo. El equilibrio entre el poder administrativo y la garanta de los derechos. Creemos firmemente en la idea, enunciada por tantos estudiosos como GARRIDO FALLA, MARTIN-RETORTILLO o COMADIRA, por medio de la cual se sostiene que el Derecho Administrativo es un "Derecho de subsistencia milagrosa"3 . Ello es as en la medida de que se trata de una rama jurdica que permanentemente tiene un enfrentamiento diario entre el poder y la garanta, las potestades pblicas y los derechos. Es as que el Derecho Administrativo es descrito como un rgimen exorbitante al Derecho Privado, caracterizado por disciplinar el ejercicio de los poderes pblicos mediante el principio de legalidad, y asimismo, por compatibilizar el

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ejercicio de este poder pblico con la garanta de los derechos de los ciudadanos frente al poder pblic04. As las cosas, en la medida que el Derecho Administrativo es de un lado, ordenacin jurdica del poder pblico (Derecho estatutario que rige el actuar de la Administracin Pblica en ejercicio de sus potestades administrativas) y de otro lado, proteccin y garanta de los derechos de los privados, es necesario estudiar el elemento central del equilibro: la existencia y fundamentos de un control jurisdiccional que permite la renovacin del milagro a diario: el proceso contencioso-administrativo como garanta jurisdiccional 2. de los administrados frente a la Administracin Pblica. Necesidad de un Tratado del Proceso ContenciosoAdministrativo. Tal vez una de las primeras preguntas que podra asaltar al lector sera la de inquirir por el origen y fundamento de esta obra. Hasta podra decirse por qu otro libro de Derecho Administrativo? Inclusive en un entorno donde se est comenzando a producir importantes obras jurdicas en materia del control jurisdiccional de la Administracin Pblica, tales como los escritos de los profesores Jorge DANOS ORDOEZ, Eloy ESPINOSASALDAA, o el completo trabajo sistemtico sobre la LPCA efectuado por el profesor Giovanni PRIORP. Sin embargo, consideramos que un Tratado como el que ahora se ofrece al lector tiene una intencin bastante clara:

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buscar encontrar los fundamentos tericos y dogmticos del proceso contencioso-administrativo desde la perspectiva del propio Derecho Administrativo. El mbito del Derecho Procesal es importante, ser de primer orden, pero pensamos que el contenido material del proceso contencioso-administrativo viene definido esencialmente por el Derecho Administrativo y auxiliarmente por el Derecho Procesal. En tal medida, consider necesario emprender la tarea de largo aliento de recopilar fuentes bibliogrficas y jurisprudenciales para acometer el estudio de esta obra, cuya Primera Parte ahora se ofrece al lector. En posteriores ediciones continuaremos con el anlisis integral del proceso contencioso-administrativo, pero en este caso, la generosidad del editor me permite poner al alcance del pblico los resultados de nuestro anlisis. Cada autor es un mundo, y sus propias reflexiones tambin lo son. Por ello, dentro de tantas excelentes obras, la necesidad del Tratado queda justificada por la necesidad de exorcizar demonios internos sobre varios temas vinculados con el mbito y potencialidades del proceso contencioso-administrativo como garanta jurisdiccional en nuestro pas. El por qu del ttulo? S que modernamente a lo que por tantos aos se es, denomm hoy usar por hoy "proceso hoy, este contenciosoun nuevo "proceso trmino administrativo", procesales

administrativo". Es ms, el uso correcto de las categoras aconseja (GONZLEZ PEREZ). Sin embargo, razones de tradicin

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jurdica y de costumbre nos hacen optar por continuar con la expresin tradicional. Pero tngase presente que aunque la alforja permanezca siendo la misma, su interior ha cambiado indubitablemente. Actualmente, nuestra LPCA a despecho de su nombre, regula un proceso administrativo con todas sus reglas debidamente enraizadas en la teora procesal, singularizndose de esta teora general del proceso cuando ello sea necesario estrictamente. 3. La situacin del proceso contencioso-administrativo en el Per antes de la Ley 27584. El trnsito hacia la actual concepcin del proceso contencioso-administrativo que lo afuma como un acabado y legtimo proceso jurisdiccional. La caracterizacin del proceso contencioso administrativo como un mecanismo jurisdiccional de control de la legalidad administrativa y de tutela de la posicin jurdica del administrado ha tenido que sortear duros obstculos existentes para su conformacin tal como es conocida en la actualidad, los mismos que se debieron en mucho a la caracterizacin del proceso contencioso administrativo como un "proceso a un acto" o como un "instrumento revisor de la legalidad de un acto previo dictado por la administracin pblica"6 . En tal sentido, la lucha contra esta indebida configuracin del contencioso-administrativo ha caracterizado a la evolucin del Derecho Administrativo. Es por ello que pocas veces resulta posible encontrar un tema tan esplndido a ser desarrollado, como lo es el relativo a la formacin del principio revisor como una tara o defecto histrico que ha impedido la consolidacin del

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proceso contencioso administrativo como un instrumento ordinario de tutela procesal de derechos. Al respecto, el propio origen histrico de la jurisdiccin contencioso administrativa, la misma que surge como una excepcin al principio regio de la exencin del control jurisdiccional de los actos estatales, hace notar que su solidificacin no ha sido ni mucho menos un proceso fcil o pacfico, sino que ha tenido una lenta y mesurada evolucin, a la par que muchas instituciones de garanta del ciudadano frente a la Administracin Pblica. Como todo en el Derecho Pblico, la evolucin de esta institucin de garanta, ha estado muy unida a los vaivenes politicos y a las idas y venidas en la consolidacin de las formas democrticas y las garantas constitucionales. Precisamente, excepcin, ha la configuracin tenido que de ir este sistema de sufriendo distintas

modificaciones, a la par de las conquistas del Estado de Derecho. Desde los inicios mesurados y moderados, hasta la actualidad, la evolucin ha sido innegable: desde un inicio en el cual el contencioso-administrativo fue concebido como un "recurso" de apreciacin o revisin de legalidad, cual un recurso casatorio, hemos pasado a su actual configuracin como un acabado proceso jurisdiccional, destinado a potenciar al mximo los instrumentos de tutela del administrado frente a las actuaciones de la Administracin Pblica. Este camino, ha sido azaroso, y ha implicado sucesivas conquistas y reveses frente a las inmunidades del poder, ha sido, parafraseando a Eduardo

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GARCIA DE ENTERRIA, una verdadera "lucha contra las inmunidades del poder"7 . Una de las batallas ms enconadas que ha tenido que ser librada en el proceso de afirmacin del contenciosoadministrativo principio como un de legtimo la como y acabado proceso jurisdiccional, ha sido la realizada contra el denominado revisor jurisdiccin una contencioso persona administrativa, derivado de la posicin privilegiada de la Administracin Pblica potentior encargada del manejo de los asuntos pblicos. Dicho principio reposa en la base de concebir al contencioso administrativo como un "recurso" a un acto emitido de manera previa por la Administracin Pblica, y a nuestro entender, ha constituido desde siempre, el principal obstculo para lograr el desarrollo de las instituciones de la justicia administrativa. Sin embargo, ya desde hace aos, en sede europea y iberoamericana, se ha precisado la definitiva superacin gracias de a dicho la principio, del nica y exclusivamente vigencia derecho

fundamental al debido proceso, en su faz de derecho a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, y analizando ya la realidad de nuestro pas, conviene sealar que una de las batallas iniciales fue la de superar la inveterada posicin de "minusvalia" del proceso contencioso-administrativo frente a los procesos constitucionales (especficamente el de amparo) en nuestro pas, debido a que hasta el ao 2001, no existi en nuestro

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ordenamiento jurdico una ley procesal que desarrolle las potencialidades del proceso contencioso-administrativo. Otra de las batallas con las que ha tenido que librar el nuevo proceso contencioso-administrativo, demuestran palmariamente que en nuestro medio existi y subsiste una actitud de severa desconfianza frente al nuevo proceso contencioso-administrativ08, sobre todo por su concepcin como un proceso lento, de efectos jurdicos limitados, con jueces no preparados para conocer las "especialidades sectoriales" de la materia administrativa, entre otros cuestionamientos. Ante todo ello, es preciso sealar que el escenario antes de la LPCA, permite sealar que an cuando en nuestro pas desde antiguo se ha mantenido un sistema judicialista de contralor jurisdiccional de la Administracin, la regulacin de este sistema ha sido siempre fragmentaria, disciplinada en normas sectoriales sin un criterio unitario o rector, su alcance siempre ha sido limitado a una revisin formal de los eventuales errores del procedimiento formativo de la voluntad de la administracin pblica, y sus potencialidades han sido escasamente efectivas para satisfacer la necesidad de proteccin jurdica del ciudadano, motivo por el cual ha sido catalogado como un proceso con objeto y finalidad disminuidas frente a otros medios de garanta jurisdiccional frente a la Administracin (como el proceso constitucional de amparo, o el proceso de cumplimiento).

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Esta situacin, que se puede apreciar desde principios del siglo pasado, se ha podido apreciar con mayor intensidad, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil de 1992, norma que regul dentro de sus contenidos (como un proceso civil ms) al denominado "proceso de impugnacin de acto o resolucin administrativa". Precisamente esta norma (al igual que muchas normas sectoriales que regulaban el contencioso-administrativo) tena un objeto y un alcance muy limitados, derivados de la aceptacin sin discusin de una idea enraizada en la mente del comn de los operadores jurdicos peruanos: "la nica forma de actividad de la Administracin Pblica es el acto administrativo (y el silencio negativo) y si la misma es perjudicial a los intereses de mi patrocinado, debo pedir su invalidez e ineficacia". Precisamente esta idea generalizada es la que se identifica con el denominado "principio revisor" de la jurisdiccin contencioso-administrativa, por la cual el juez nicamente debe verificar (actuar como un revisor) de lo ya actuado en el procedimiento administrativo, y slo si encuentra alguna deficiencia procedimental, declara la nulidad de los actuados y reenva la causa a la sede administrativa, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo, es decir, sin solucionar de manera definitiva el conflicto puesto a su conocimiento. As pues, la realidad preexistente a la entrada en vigencia de la Ley N 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (en adelante, LPCA), nos muestra un escenario en el cual el proceso contencioso administrativo

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desde la perspectiva del justiciable, constituye una forma de tutela procesal incierta, poco efectiva y sumamente desprestigiada, toda vez que era postergada frente al empleo de otros mecanismos procesales de solucin de los conflictos existentes entre los administrados y las entidades de la administracin pblica. En dicho contexto, tal vez el principal problema que ha aquejado al desarrollo del proceso contencioso administrativo en el Per, es su concepcin como un proceso de revisin de legalidad de actos administrativos (montado desde un esquema re cursivo o cuasi casatorio), cuyo nico objeto es lograr la eventual declaracin de nulidad del mismo, en la medida que, para poder acceder a los rganos de la jurisdiccin contencioso administrativa, deba haber sido agotada de manera previa la denominada <<Va administrativa" mediante el cumplimiento del requisito constitucional de "causar estado". tual sentencia "favorable" de los tribunales del orden contencioso administrativo, no tenia efectos plenos (en el sentido de reestablecer u otorgar un derecho al justiciable), sino que nicamente proceda a devolver el asunto a la entidad de la Administracin para que sta volviera a pronunciarse sobre la peticin del administrado. Lgicamente, el administrado, al comprobar la magra efectividad del empleo del proceso contencioso administrativo, siempre prefiri recurrir a los procesos constitucionales, e inclusive al orden jurisdiccional civil, para lograr solucionar sus conflictos. Por dicha razn es que

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en nuestro pas, la jurisprudencia administrativa se ha ido decantando no en los tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo, sino en la sede de los tribunales ordinarios encargados de la resolucin de los procesos constitucionales, as como en la sede del Tribunal Constitucional, a diferencia de los pases cercanos a nuestra tradicin jurdica, donde si puede apreciarse nitidamente la existencia de jurisprudencia9 (en el sentido estricto del trmino) en materia administrativa. De ah que antes de la entrada en vigencia de la LPCA, se puede apreciar un panorama de incertidumbre de los operadores jurdicos con respecto a la eficacia del proceso contencioso-administrativo como un medio de tutela procesal a favor del administrado. Es por ello que resulta necesario estudiar, comprender y difundir las ideas que marcan una nueva concepcin del proceso contenciosoadministrativo. De esta ltima idea se desprende la necesidad de superar la estrecha concepcin del proceso contencioso administrativo como un "proceso al acto" o como un "proceso de impugnacin de acto o resolucin administrativa" en el ordenamiento jurdico peruano, as las aplicaciones derivadas del denominado "principio reViSaD) de la jurisdiccin contencioso administrativa, en orden a afirmar de manera cierta la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en el mbito del proceso contencioso administrativo, configurndose este ltimo proceso no slo como lo que es, sino como lo que debe ser. un proceso pleno, jurisdiccional y encauzado nica y exclusivamente

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para

tutelar

al

ciudadano

frente

la

actuacin

administrativa. En funcin de lo anteriormente expuesto, puede afirmarse que la configuracin en sede nacional del proceso contencioso administrativo como un "proceso hecho a un acto", introdujo los alcances y efectos del denominado "principio revisor" de la jurisdiccin contencioso administrativa en nuestro ordenamiento. Tal como puede apreciarse, la problemtica relacionada a la vigencia de dicho principio en nuestra legislacin, ha tenido como consecuencia el serio desprestigio de la institucin procesal administrativa como el medio ordinario de tutela de las situaciones jurdicas ciudadanas frente a la Administracin Pblica, as como una desfiguracin completa de la concepcin moderna del proceso contencioso administrativo, tal como lo conciben la doctrina y las legislaciones recientes en dicho mbito. Entonces, el problema que subyace en la presente obra, en tal sentido, se puede formular en la siguiente pregunta se ha logrado efectivamente la instrumentacin de un sistema de tutela subjetiva del administrado, mediante la nueva regulacin del objeto del proceso contencioso administrativo introducida en nuestro ordenamiento jurdico por la LPCA? Nuestra investigacin se aboca a contestar dicha pregunta, para lo cual emprenderemos el estudio de las variables histricas, dogmticas, doctrinarias y jurisprudenciales que han configurado el sistema del proceso contencioso-administrativo, as como su influencia

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en el establecimiento de la regulacin legal del objeto de dicho proceso en la LPCA. Es por ello que la presente investigacin, pretende efectuar el estudio de dicha problemtica, y lograr as encontrar el fundamento necesario para afirmar que en el ordenamiento peruano, a raz de la novsima ordenacin del objeto del proceso contencioso administrativo contenida en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (Ley N 27584), se ha producido una plena reconfiguracin del proceso contencioso-administrativo como un instrumento de satisfaccin procesal de pretensiones deducidas frente a la actuacin de la administracin pblica (aspecto subjetivo), y como el medio ordinario del control de legalidad de la actuacin administrativa (aspecto objetivo), lo que ciertamente permite darle carta de defuncin a las concepciones trasnochadas del proceso contenciosoadministrativo (en mucho, basadas en el malhadado principio revisor) y proceder as a eliminar cualquier referencia a su vigencia en el marco de la actual ordenacin procesal del contencioso administrativo. En 1963, el catedrtico espaol Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, escribi un precursor ensayo, denominado "La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo"lO. En dicho trabajo, se sustentaba la mxima ampliacin de los medios de control de los poderes de actuacin de la Administracin por sobre los ciudadanos, poderes que deban y tenan que ser contrarrestados mediante la posibilidad del contralor jurisdiccional de la

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entera actuacin administrativa. La idea central en la que se apoyaba el referido trabajo del autor espaol, era el postulado de la existencia del poder ciudadano de someter al Poder administrativo a un juicio en el cual se pueda exigir la justificacin de cualquiera de sus actuacionesll. Lo que puede parecer una verdad de perogrullo en la formulacin hecha por el insigne profesor espaol, sin embargo, se rie con la existencia fctica de la realidad en la que aparece una Administracin totalmente reticente a justificar adecuadamente sus decisiones, amparndose en la posicin exorbitante conferida por su rol de servicio de los intereses generales. La verdad es cierta, la Administracin, por su necesidad de toma de decisiones respecto del ejercicio de sus funciones, siempre tiende a actuar en bsqueda de celeridad y eficacia, circunstancia que hace que a menudo dicha actuacin se vea reida con el respeto de la legalidad12 y de los intereses generales a los cuales debe servir13. En tal sentido, ubicndonos en el contexto actual, tenemos que la Administracin Pblica debe actuar nica y exclusivamente en servicio de los intereses generales, as como con pleno respeto de los derechos fundamentales14o El marco constitucional peruano as lo habilita, sometiendo a los poderes pblicos en su actuacin al principio de legalidad15, consagrando el derecho a la tutela judicial efectiva como integrante del debido procesol6, y estableciendo la garanta jurisdiccional de la posibilidad de

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incoar un proceso denominado contencioso-administrativol7 con el fin de ejercer el contralor de toda actuacin administrativa. Todas estas ideas, son los fundamentos bsicos de la posicin jurdica de la Administracin Pblica en un Estado de Derecho que precie de denominarse como tal. En tal sentido, es un imperativo que categrico las del Derecho de la Administrativo sostener entidades

Administracin Pblica, en todo momento y en toda faceta de su actuacin, deben estar sometidas a la Constitucin, la legalidad y al ordenamiento jurdico vigente. En dicho contexto, resulta necesario sealar que la Administracin debe contar con poderes y potestades asignadas por ley para cumplir con sus funciones serviciales. En tal sentido, la ley le atribuye potestades a la Administracin para el cumplimiento de sus fines. Como sealan GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ, <<El principio de legalidad de la Administracin (...) se expresa en un mecanismo tcnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administracin, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera, habilita a la Administracin para su accin confirindola al efecto poderes jurdicos. Toda accin administrativa se nos presenta as como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y constituido. Sin una atribucin legal previa de potestades la Administracin no puede actuar, simplemente."18

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En tal sentido, la regla es clara, la Administracin slo acta en la medida que el ordenamiento le haya premunido previamente de potestades. Luego, tenemos que la habilitacin de potestades debe enmarcarse dentro del concepto de competencia, que en Derecho Administrativo tiene un sentido ms restringido, refirindose a la parte o medida de una potestad (habilitacin y deber concretos de actuacin) asignada a un determinado rgano de la Administracin destinataria de sta. La competencia, en tal sentido, deriva de la necesidad de distribuir los cometidos o tareas globales en el seno de las organizaciones administrativas, en razn a las caractersticas propias y fmalidades mismas de stas ltimas 19 . Es entonces, esencial dentro de un Estado de Derecho que, como correlato de la caracterizacin de la Administracin Pblica como una organizacin dotada de poderes jurdicos para actuar por sobre la esfera jurdica ciudadana, deba existir la plena posibilidad de controlar jurisdiccionalmente, y con carcter pleno, la referida actuacin administrativa en uso de dichos poderes. Lo que implica necesariamente, hacer un breve excurso respecto de la evolucin de las caractersticas del control judicial de la Administracin, y luego referir la extensin del dicho poder jurisdiccional de contralor sobre la actuacin de la Administracin; en orden a afirmar que, pese a lo que se afirme respecto de la existencia de zonas tcnicas de la actuacin administrativas excluidas del control

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jurisdiccional en razn a la especializacin tcnica de determinados entes, administrativos, el principio fundamental del Estado de Derecho que debe admitirse es que slo el pleno control judicial de la actuacin de la Administracin, puede garantizar al ciudadano una adecuada proteccin frente al ejercicio de potestades administrativas por parte de sta. As, si aceptamos por cierto que el ejercicio de las potestades administrativas por parte de las entidades pblicas supone capacidad de eleccin, una atribucin de capacidad de estimacin subjetiva decisoria necesariamente disyuntiva por parte de la Administracin, es elemental afirmar que la Administracin as atribuida de poderes, siempre deber responder ante los Tribunales por la actuacin de dichos poderes. Como anota Toms-Ramn FERNANDEZ, en un agudo trabajo, "(..) exigir a la administracin que de cuenta de sus actos, que explique con claridad las razones que la mueven a elegir una solucin en lugar de otra u otras y confrontar con la realidad la consistencia de dichas razones, es algo que no slo interesa al justiciable, sino que importa decisivamente a la comunidad entera. Juzgar a la Administracin es, ciertamente, una garanta y una garanta esencial en un Estado de Derecho, que sin ella no podra siquiera merecer tal nombre (..) Pero juzgar a la Administracin es tambin algo distinto y algo ms que eso: juzgar a la administracin contribuye a administrar mejor, porque al exigir una justificacin cumplida de las soluciones en cada caso

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exigidas por la Administracin obliga a sta a analizar con ms cuidado las distintas alternativas disponibles, a valorar de forma ms serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuencias y efectos (..))) 20 . Es en tal marco de actuacin que tomamos los conceptos anteriormente enunciados para sostener que, al margen de viejas letanas vernculas respecto de la ineficiencia o falta de especializacin del Poder Judicial, es ste poder del Estado y no otro, ell1amado a juzgar la actividad de la Administracin Pblica, mediante el mecanismo del control jurisdiccional de la actividad administrativa, en orden de garantizar la plena vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, as como de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, con la finalidad nica de lograr la concrecin del ideal constitucional de proteger, respetar y defender la dignidad de la persona humana, como centro de proteccin del Estado, pero no de cualquier tipo de Estado, sino del Estado de Derecho. Pero no es menos cierto que, jUi,gar a la administracin no significa usurpar el fjercicio de la funcin administrativa, como seala Toms-Ramn FERNANDEZ, sino que contribl! Je a administrar mfjo?l. En ese sentido, si tenemos que la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales22 , sta cuenta con los medios necesarios para la consecucin de los fines pblicos a los que sirve, por lo que el ordenamiento la premune de potestades regladas y discrecionales, que posibilitan su actuacin jurdica. Pero si

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ello es as, en virtud de tal habilitacin, por un principio de equilibrio, inadmisible propio la del Estado de Constitucional, zonas de resulta existencia actuacin

administrativa exentas del control jurisdiccional. Es ah, en la idea anteriormente expresada, donde radica el fundamento del proceso contencioso administrativo: la tutela integral de la preeminente posicin jurdica del ciudadano frente a la Administracin y el control efectivo del sometimiento a la legalidad de las entidades de la Administracin Pblica en su actuacin sometida al Derecho Administrativo. Las bases constitucionales del proceso contenciosoadtninistrativo en nuestro pas. Una reinterpretacin del proceso contenciosoadministrativo desde el derecho a la tutela judicial efectiva. 5. Consideramos que el fundamento constitucional del proceso contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurdico se concreta en los siguientes postulados: a) El proceso contencioso-administrativo es un medio jurisdiccional destinado a brindar tutela de los derechos subjetivos del ciudadano y de su posicin central en el ordenamiento jurdico. b) El proceso contencioso-administrativo es parte de los postulados del Estado de Derecho, en la medida que constituye un instrumento destinado a efectivizar el control interorgnico de la Administracin Pblica.

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c)

El proceso contencioso-administrativo es un medio que

permite garantizar la tutela judicial efectiva frente a todo acto del poder administrativo que vulnere o dae un derecho subjetivo o un inters legtimo de un sujeto de derecho. As, la base constitucional del proceso contenciosoadministrativo viene dada por los alcances del artculo 148 de la Constitucin Poltica del Estado, norma que (en la lnea de lo ya establecido en el artculo 2400 de la Constitucin de 1979) establece lo siguiente: Articulo 148.- LAs resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa. Aparentemente, tal como se encuentra redactada, y conforme a una interpretacin literal del texto constitucional, esta norma fundamenta las bases de un sistema revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa. De esta lectura literal, se podra afirmar que el proceso contenciosoadministrativo nicamente a administrativos. Sin embargo, una lectura sistemtica de la Constitucin, permite afirmar que, siendo que el proceso contenciosoadministrativo es un proceso jurisdiccional ordinario "constitucionalizado", sus alcances deben ser interpretados no aisladamente, sino en funcin de la regulacin del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el en la nuestro revisin pas, judicial debera de limitarse los actos

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artculo 139.3 de la Constitucin Poltica de 1993. Por tanto, teniendo en cuenta que el contencioso-administrativo es un legtimo y acabado proceso jurisdiccional, y comparte la matriz sustancial de todo proceso, cual es la de ser un instrumento de satisfaccin procesal de pretensiones; necesariamente debe encontrar sus fundamentos y sustentos constitucionales, en los alcances de este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Esta interpretacin permite basar constitucionalmente los nuevos alcances de la Ley N 27584, la misma que apuesta en sus contenidos por recoger los contenidos de dicho derecho fundamental, a fin de instituir un sistema de garanta jurisdiccional del ciudadano frente a las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica, sometidas al Derecho Administrativo. Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva se nota en los siguientes elementos: a) Acceso a la jurisdiccin: A travs de la necesaria adecuacin del requisito constitucional de "causar estado" (o de agotar las vas administrativas) a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular a los postulados del principio "pro actione". En realidad, la Constitucin debe ser correctamente interpretada a fin de que, cuando se trate de impugnacin debe de actos la o va declaraciones administrativas, agotarse

administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a la existencia de los procedimientos administrativos (sobre todo en el marco de los procedimientos contenciosos o

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trilaterales). Sin embargo, cuando la Administracin acte fuera del Derecho (sea por inactividad o por vas de hecho), esta regla no ser aplicada, precisamente porque en estos casos, la Administracin rompe el cauce procedimental y acta fuera del orden jurdico, hecho que no puede ser subsanado sino en la va judicial. b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia regulacin del objeto del proceso. Asimismo, innova en temas tales como la regulacin de las vas procedimentales, la prueba (salvo excepciones) y en la regulacin de los efectos de las sentencias. c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un completo elenco cautelar e innova en la regulacin de la ejecucin de las sentencias contencioso-administrativs. Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, cules son los alcances del proceso contencioso-administrativo de plena jurisdiccin? En primer lugar, implica diferenciar claramente las reglas del proceso propias civil, del con relacin a las especificidades proceso contencioso-

administrativo. Luego, implica disear un sistema en el que las instituciones del .roces o (finalidad, objeto, vas procedimentales, prueba, medidas cautelares p ejecucin de sentencias), se unan por un solo hilo conductor, cual es de brindar las posibilidades ms amplias de otorgar tutela procesal a los administrados que as lo soliciten al juez, a efectos de que ste ltimo, decida sobre el fondo de los asuntos puestos a su conocimiento, adoptando todas las

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medidas posibles para que se cumplan con las finalidades concreta y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales. Por ltimo, es necesario hacer mencin a dos particularidades del proceso contencioso-administrativo. a. El proceso contencioso-administrativo, en funcin a lo establecido en el artculo 3 de la Ley 27584, es el medio ordinario y preferente del control jurisdiccional de la Administracin Pblica. Este criterio se ha visto reforzado con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, norma que ha establecido un criterio de residualidad de las acciones de garanta constitucional (especficamente en cuanto al amparo), por el cual, en funcin a lo establecido en el numeral 2) del artculo 5 del CproC, norma que establece que son improcedentes los procesos constitucionales espec!fica~ cuando "Existan vas procedimentales igualmente satisfactorias,

para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus'. b. El dato del derecho comparado, permite afirmar la validez de estas afirmaciones dogmticas: a nivel universal se reconoce que el proceso contencioso-administrativo parte de una matriz comn a todo tipo de procesos: el derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, se impone subjetiva una a nueva favor visin de las del proceso contenciosojurdicas del administrativo, la que propugna un sistema de tutela posiciones administrado.

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Por ltimo, no cabe olvidar que la regla es sencilla y tantas veces afirmado: en un Estado de Derecho, en principio, no existen resquicios de actividad administrativa que estn exentos del control jurisdiccionaP. Sin embargo, este principio, tributario de la consagracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, debe ser modulado en su aplicacin, porque como bien seala Luciano PAREJO, juzgar y administrar son dos funciones constitucionalmente lo cual expresa distintas dos y complementarias24, postulados

adicionales: a) el control judicial de la Administracin Pblica debe ser efectuado con ponderacin y respetando los mbitos tanto de la Administracin como del Poder Judicial, y, b) El hecho de que los jueces controlen a la Administracin no los puede llevar a sustituir la discrecionalidad administrativa por la suya propia: Peor que el gobierno de la Administracin Pblica es el gobierno de los Jueces. Se exige por ello, mucho cuidado y ponderacin al darle contenido al equilibrio entre poder y garanta al aplicar las reglas, principios y postulados del Derecho Administrativo. Tiene entonces nuestro proceso contencioso-administrativo peruano slidas bases constitucionales, no solamente desde lo enunciado por el artculo 1480 de la Constitucin, sino desde la maravillosa construccin del derecho a la

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tutela judicial efectiva, desarrollado por el artculo 139.3 de nuestra Carta Magna. 6. La necesidad de establecer de una vez el orden jurisdiccional especializado en 10 contencioso-administrativo a nivel nacional. Si bien es cierto en el Tomo 1 de la presente obra, realizamos varias reflexiones sobre la idea antes anotada, quisiramos persistir en la misma. Esta LPCA no rendir sus frutos ni sus potencialidades si es que no se tiene la certeza de que los jueces llamados a aplicarla no tienen una especializacin profunda y sostenida en el derecho administrativo sustantivo y procesal. Por tanto, es necesario insistir que el problema no es tanto presupuestario ni de organizacin, sino de el inters que tenga el Poder Judicial de propulsar una reforma a la Ley Orgnica del Poder Judicial, y crear un cuerpo de jueces especializados no slo en derecho procesal, sino en derecho administrativo, que resuelvan con los criterios fundamentales de esta disciplina las controversias puestas a su conocimiento. La temtica del juez contencioso-administrativo es

fundamental para la reforma, la misma que subsistir y se afirmar en cada motivacin de cada sentencia, en cada construccin doctrinaria que fundamente adecuadamente la resolucin justa de los procesos contenciosoadministrativos, en cada decisin que genere controversia o

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comentario por su riqueza de anlisis y conocimiento del derecho administrativo. El da que ocurra lo anteriormente sealado, podremos encontrar el sentido a las pginas de la presente obra. 7. Breve nota sobre la referencia al Derecho Comparado. Hemos recurrido al Derecho comparado, fundamentalmente para realizar esta obra. Pero no con un nimo de erudicin innecesaria, ni tampoco con una intenCn de aumentar la extensin de un trabajo que ya ha resultado de grandes dimensiones. Por el contrario, hemos empleado dicho mtodo de investigacin en el sentido otorgado por el profesor francs, Franck MODERNE, cuando seala que "El Derecho comparado es una disciplina exigente. Obliga al investigador a hacer un doble esfuerzo de reflexin: sobre el Derecho o los Derechos extranjeros que haya elegido como trminos de la comparacin y sobre su propio Derecho que le sirve de referencia. El estudio comparativo no es una simple actividad de curiosidad intelectual,' no consiste nicamente en yuxtaponer o en cruzar los problemas. El acto de comparacin debe constituir l mismo oijeto de un anlisis terico. Invita al que hace el estudio a examinar retrospectivamente su conducta} a interrogarse sobre la comparacin misma} es decir, en cuanto oijeto de su propia investigacin. Le corresponde determinar la validev la legitimidatt de la misma manera que le incumbe determinar los aspectos ms significativoi'25 .

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De esta manera, explicamos nuestra opcin por haber comenzado por un estudio comparativo del derecho francs y del derecho alemn sobre el tema del las proceso grandes contencioso-administrativo, en la medida que constituyen referentes necesarios para internalizar concepciones y sistemas existentes sobre la materia en el derecho comparado. De otro lado, la referencia al derecho espaol, en el mbito legal y doctrinario siempre es recurrente: la influencia que tiene la legislacin espaola sobre procedimiento administrativo y proceso contenciosoadministrativo en nuestras vigentes LPAG Y LPCA26 es ms que evidente: en la medida que son escasos los trabajos serios sobre nuestra legislacin administrativa nacional, es necesario recurrir a las fuentes directas que han venido construyendo desde hace ms de cincuenta aos algo que se ha venido en denominar el "Estado de Derecho administrativo". Nuestro mejor homenaje a esta doctrina es haberla empleado para sustentar esta obra, y para formar nuestras propias opiniones e interpretaciones de la realidad y aplicarlas a nuestro trabajo. 8. Plan de desarrollo del presente Tomo 1: La intencin de este Tratado no se agota en los alcances de este primer Tomo. Tiene la firme intencin de constituirse en un completo sistema de derecho procesal administrativo que estudie todos los alcances del proceso contenciosoadministrativo en el ordenamiento jurdico peruano a partir de la LPCA.

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Para un adecuado desarrollo del tema objeto de la presente obra, hemos planteado dividir la misma en dos tomos, donde se desarrollen ntegramente los aspectos relativos al rgimen jurdico del proceso contencioso-administrativo en nuestro pas. En el presente Tomo Primero, se entregan los seis primeros captulos de la obra, donde se analizan los siguientes temas:

CaPtulo 1. Mediante el presente Captulo, buscamos responder las primeras interrogantes particular, que motivan nuestra en investigacin. que En nos centraremos reconocer como

consecuencia del sometimiento de todos los poderes pblicos en general (y de la Administracin Pblica en particular) al principio de legalidad, se generan capitales consecuencias en orden a garantizar la posicin preeminente del ciudadano y sus derechos frente al Estado. En la medida que existe un sometimiento expreso y pleno de la actuacin de la Administracin a la legalidad, es que puede predicarse que deben existir formas adecuada de control de dicha actuacin administrativa. La forma de control por excelencia para ello es la denominada "justicia administrativa", especialidad jurisdiccional que tiene por finalidad inmedia ta lograr la

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solucin de conflictos existentes entre los administrados y la Administracin Pblica mediante la tUtela de las pretensiones procesales planteadas en el marco de un proceso denominado "contencioso administrativo", y de otro lado, tiene como en finalidad general, mediata, por lograr de el la sometimientO pleno a la Constitucin, las leyes y el ordenamiento jurdico parte Administracin Pblica en todas sus actuaciones sometidas al Derecho Administrativ027. Cabe resear la importancia que hemos dado al estudio de las relaciones entre el proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de proteccin procesal de los derechos y de las posiciones jurdicas de los administrados, frente a los procesos constitucionales de la libertad existentes en nuestro ordenamiento (amparo y cumplimiento), los mismos que a partir de la interpretacin conjunta de la LPCA y del Cdigo Procesal Constitucional han pasado a ser medios procesales extraordinarios y residual es respecto al proceso contencioso-administrativo. Ello ha sido afirmado en importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la misma que es analizada ampliamente en este Captulo.

Captulo II

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Como primer elemento para lograr establecer las bases dogmticas que servirn de apoyo a nuestro trabajo pretendemos dilucidar los orgenes y las vicisitudes del denominado "contencioso-administrativo". Para ello, es necesario determinar las caractersticas peculiares del sistema francs de jurisdiccin administrativa y as recordar el surgimiento del contencioso administrativo: producto de una interpretacin peculiar de las enseanzas de Montesquieau sobre la "divisin" o "separacin de poderes", as como de una radical desconfianza del revolucionario francs respecto de la actuacin del cuerpo judicial, el contencioso administrativo se forma como un medio de autocontrol de la propia Administracin, puesto que no se admiti la posibilidad de que un poder del Estado, autnomo y soberano en el ejercicio de sus funciones ~a Administracin) pueda ser controlada por el rgano judicial. De esta manera, la radical interpretacin del principio de separacin de poderes indicaba que los jueces ordinarios no podan perturbar (troubler) las funciones administrativas o de conduccin de los asuntos pblicos, por lo que se acua la mxima o/u:?gar a la administracin surge y es tambin carta de administran>. Con estos peculiares orgenes el proceso contencioso administrativo toma autonoma en el derecho pblico. Con dicha finalidad es que desarrollamos el presente captulo, el mismo que describir el panorama relativo al origen y formacin actual del sistema francs de la denominada "jurisdiccin administrativa".

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El principal paradigma que configur el desarrollo del proceso contencioso-administrativo en la experiencia francesa, fue el dogma del llamado "proceso al acto". A partir de esta configuracin, se formaron importantes principios, como el ya mencionado "revisor", as como el principio de "decisin previa", as como figuras e instituciones que perduran hasta nuestros das, como el silencio administrativo. El principio revisor de la jurisdiccin administrativa (como hemos sealado, tributario de los orgenes franceses del contencioso-administrativa) se explica en dos principios fundamentales: la necesidad de que el contencioso verse respecto de un "acto previo" emitido por la Administracin (con lo que se forma el dogma del agotamiento de la va administrativa), y que el contencioso administrativo incida respecto de dicho acto previo como una especie de <<recurso", limitndose a enjuiciar su conformidad o no a derecho.. Encdichacmedida, el acto administrativo era el centro de. gravitacin alrededor del cual giraban los problemas derivados del recurso contenciosoadministrativo. El acto administrativo defini el mbito y el objeto del proceso contencioso-administrativo: el acceso a la jurisdiccin, las pretensiones de las partes, la prueba en el proceso, el requisito de "causar estado", entre otros aspectos.. Es importante, entonces, determinar cual fue el surgimiento y origen del "principio revisor" que caracterizaba al contencioso administrativo.

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El anlisis del sistema francs, culmina necesariamente, con la referencia al proceso de "normalizacin" al que asiste el Derecho Pblico europea actual28 , el mismo que se genera en la peculiaridad de la conformacin de la Unin Europea y la influencia del derecho comunitario. Bajo este esquema de desarrollo, el proceso contencioso-administrativo se ha normalizado como un proceso jurisdiccional, cuyo objeto son las pretensiones procesales, con una amplia proteccin cautelar, y con la existencia de un rgimen de potenciacin de las formas de tutela a favor del administrativo. El sistema francs no ha podido escapar a dicho influjo, y as, actualmente los ms preciados dogmas del contenciosoadministrativo originario han cado en el olvido, ante el imparable auge de las instituciones del derecho y la jurisprudencia comunitarias.

Captulo III. Estimamos necesario estudiar, el sistema alemn del proceso contencioso-administrativo, como paradigma que hizo frente y super exitosamente al sistema francs. Para ello, es necoesario ubicarnos en un marco histrico y legal concreto: el sistema contencioso-administrativo alemn (como la gran mayora de los sistemas europeos), se forj a imagen y semejanza del sistema francs. Sin embargo, esta situacin sufri un traumtico cambio luego de la Segunda

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Guerra Mundial: en los territorios bajo la ocupacin de los sectores norteamericano e ingls, se concibi una oleada de cambios destinados a alejar el fantasma del totalitarismo y del fanatismo que marcaron al derecho fascista, lo cual conllev a eliminar todas las normas que implicaban resquicios de represin o coaccin a las libertades del ciudadano frente al Estado. Uno de tales cambios planteados, fue la reconfiguracin del sistema contenciosoadministrativo: de un sistema en el cual, cuestionar la voluntad del Estado era un ilcito, se pas a configurar uno en el cual, el elemento principal eran la tutela y proteccin del administrad029 o

El sistema alemn es paradigmtico, en la medida que se trata del primer sistema de tutela enteramente suijctiva: su funcin es conocer de las pretensiones procesales deducidas por los particulares frente a la actuacin de la Administracin Pblica. Sus principios son los de clusula general (de manera tal que no se excluye el control de ninguna actuacin administrativa), el de proteger de manera ms amplia los derechos e intereses legtimos, as como la existencia de un "sistema de acciones" especficas y generales destinadas a cautelar de la manera ms amplia a los administrados. La ratio del sistema alemn, es la de constituir un sistema tutelar, un sistema que brinde la mxima proteccin al administrado. Por tal motivo, constituye un paradigma incontrastable, que ha servido de

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modelo a los sistemas ms modernos como el portugus del ao 2002 (Cdigo del Proceso de los Tribunales Administrativos). En todo caso, el estudio del sistema un contenciosoreferente administrativo alemn constituye

indispensable en el desarrollo de nuestra investigacin, y como tal resulta necesario desarrollar sus contenidos especficos para poder formamos una idea del sistema ms avanzado en la actualidad en cuanto al diseo del proceso contencioso-administrativo. Consideramos que su influencia tambin ha perdurado hasta la actualidad, constituyendo un referente necesario para la formacin del actual sistema contencioso-administrativo peruano, contenido en la (PCA.

Captulo IV En el presente Captulo, intentamos realizar la evaluacin del desarrollo del contencioso administrativo como institucin jurdica existente en nuestro pas. De esta manera, abordaremos la evolucin histrica del proceso contencioso-administrativo en nuestro sistema jurdico, desde las primeras manifestaciones existentes en nuestro pas (en los primeros textos constitucionales, as como en regulaciones de orden legal), hasta la regulacin del "proceso de impugnacin de acto o resolucin administrativa" existente en el Cdigo Procesal Civil, con lo

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que cerramos la evolucin del instituto procesal desde sus orgenes hasta antes de la vigencia de la Ley N 27584. Este captulo nos permitir demostrar la azarosa evolucin del sistema del proceso contencioso-administrativo peruano, el mismo que hasta antes de la LPCA, se ha caracterizado por constituir un sistema tradicionalmente judicialista, carente de un marco legal unitario, y escasamente desarrollado, sin mayores aportes legales o doctrinarios. De otro lado, es necesario comrobar la escasa atencin y preocupacin de nuestra doctrina por sistema ~zar el estudio del proceso contencioso-administrativo, as como por ana lizar las implicancias que han marcado la evolucin de este instituto procesal a nivel mundial.

Captulo V En este captulo, intentamos desarrollar la incidencia que tiene la vi gencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la re configuracin del proceso contencioso administrativo, toda vez que este proceso jurisdiccional deber ser interpretado en sus correctos alcances desde la perspectiva de dicho derecho fundamental procesal. En tal sentido, es estima necesario estudiar la configuracin constitucional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como sus manifestaciones en el ordenamiento jurdico y procesal peruano. Particularmente, nos ha

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interesado analizar el requisito del "agotamiento de la va administrativa", o el "causar estado", as como intentar determinar su correcta lectura como un simple presupuesto procesal del proceso contencioso-administrativo, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, as como al principio del "proactione" cuya vigencia es irrestricta en el mbito del proceso contenciosoadministrativo.

Captulo VI En este captulo desarrollamos el aporte de nuestra investigacin: rea lizar un estudio completo del objeto del proceso contencioso-administrativo a partir de la LPCA, as como su contribucin al establecimiento de un sistema pleno o tutelar del proceso contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurdico. Para ello es necesario, determinar la estructura de la pretensin procesal administrativa, y obtener un marco terico adecuado para analizar desde una perspectiva enteramente procesal y a la luz de las teoras de la tutela procesal, la regulacin del objeto del proceso contencioso-administrativo. De otro lado, en este captulo se analiza la opcin de la LPCA al haber r~gulado el objeto del proceso contenciosoadministrativo a partir de un SIstema que distingue entre actuaciones impugnables (enjuiciables) y pretensiones procesales. Se analizar la importancia del sistema as estructurado, y se estudiarn cada una de las actuaciones

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contempladas (desde una perspectiva sustantiva), as como las pretensiones procesales, y sus efectos en cuanto a la prestacin de tutela a favor del particular. Al respecto, si partimos de la idea base del sometimiento de la Administracin Pblica al Derecho, podremos afirmar que toda la actuacin de la Administracin sujeta al Derecho administrativo, se encuentra vinculada o determinada por las normas jurdicas. En tal sentido, las formas de actuacin de la administracin no pueden ser equiparadas exclusivamente a la emisin de actos administrativos. La realidad ensea que la Administracin acta por accin, pero tambin por omisin (cuando incumple deberes derivados de una norma legal o de un acto administrativo firme), y tambin en ocasiones actan sin la cobertura jurdica que le brinda un acto administrativo. Tales actuaciones, efectuadas ciertamente por una entidad administrativa, merecen ser sometidas al control jurisdiccional con la finalidad de dilucidar su conformidad a derecho, as como lograr la satisfaccin jurdica de las pretensiones formuladas por los justiciables con la finalidad de garantizar tal sometimiento jurdico de la Administracin. De esta manera, adems, pasaremos revista a la nueva concepcin del contencioso-administrativo que se deriva de la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva existente para el ciudadano. Posteriormente, se analizar la formulacin del objeto del proceso en la Ley N 27584, para

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luego concluir en un completo anlisis de las pretensiones formulables en el marco del proceso contenciosoadministrativo. Este ser el punto final de este Tomo, y donde se engarzarn las ideas que estarn contenida en el Segundo y ltimo Tomo de esta obra.

Anexos Incluimos como Anexo de la presente Investigacin el texto actualizado a marzo de 2006 de la Ley 27584, as como toda la legislacin modificatoria y/o complementaria a la misma. . De la misma manera, hemos incluido el Proyecto original de la LPCA elaborado por la Comisin presidida por el profesor Jorge Dans (R.M. 174-2000-JUS). Asimismo, hemos incluido todos los trabajos parlamentarios (Dictmenes y proyectos de ley) relativos del a la Ley 27584 y sus normas a modificatorias. Por ltimo, insertamos dos importantes Sentencias Tribunal Constitucional referentes aspectos relacionados con la ejecucin de sentencias que establecen obligacin de dar suma de dinero a cargo del Estado y sobre el proceso judicial de revisin de la legalidad en materia de ejecucin coactiva. 9. La continuacin de la obra. Tomo 11.

Este Tratado comienza aqu, y pretende abarcar el estudio de un sistema procesal administrativo especfico para nuestro ordenamiento jurdico, a partir de las bases

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maestras de la LPCA. Se detiene en el estudio del objeto del proceso contencioso-administrativo en la LPCA, pero sin duda alguna tiene una vocacin mayor: la construccin de un anlisis dogmtico integral de todas las aristas que envuelven Esperamos, el desarrollo con del la proceso contenciosodivina, poder administrativo en nuestro pas. siempre invocacin entregar a finales de este ao 2006, el segundo y ltimo tomo del Tratado, en el cual analizaremos los siguientes temas: - Sujetos del Proceso Contencioso-Administrativo. - Admisibilidad y procedencia de las demandas contenciosoadministrativas - Vas procedimentales. - Prueba en el Proceso Contencioso-Administrativo. - Medios Impugnatorios. - Medidas Cautelares - Sentencias en el Contencioso-Administrativo. Efectos de las Sentencias. - Ejecucin de las Sentencias. - Eplogo An cuando tangencialmente, el ntegro del articulado de la LPCA ha sido estudiado para poder entregar el Primer Tomo, el tratamiento pormenorizado de cada una de estas materias ser entregado en el Segundo Tomo. Pedimos al

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lector indulgencia, pero pronto tendrn en sus manos la continuacin y punto definitivo de este Tratado.

7. Reflexin final Finalmente, y hacemos un punto y aparte para explicar la razn de haber escogido el epteto del conocido profesor espaol Alejandro NIETO. Es comn el lenguaje castico y hasta cnico que emplea NIETO para expresar sus opiniones, y por ello hemos escogido esta cita de inicio, para satirizar un poco el hecho de haber escogido un tema de estudio relativo a la jurisdiccin contenciosoadministrativa, como dice el autor, un "huerto frtil de leguleyos". _______________________________________________

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PARTE 1 EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA AL ORDENAMIENTO JURDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Mediante el presente Captulo inicial, pretendemos dar contenido a la idea esencial que trasunta nuestra investigacin: en todo ordenamiento jurdico democrtico, la dministracin Pblica est sometida por entero al

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ordenamiento jurdico y al derecho, sin requisito alguno. No existen mbitos de pblica "inmurudad en los Juridica sistemas para la Admirustracion jurdicos

democrticos, por ende. Por tanto, en democracia, existirn medios de control sobre la actuacin (y por ende la omisin) de la Administracin Pblica, para poder verificar que en cada decisin individual o colectiva se afirme dicho sometimiento. El medio de control ms acabado ser el jurisdiccional, dentro del cual, por mrito del artculo 3 de la LPCA, existirn como tanto, el el proceso ordinario contenciosode contralor administrativo medio

jurisdiccional de la Administracin, as como los procesos constitucionales (amparo y cumplimiento) como medios excepcionales y residuales de tutela jurisdiccional, que actuarn para situaciones especficas de necesidad de tutela de urgencia (y por ende, extraordinaria) de los administrados frente a actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica. El desarrollo de la idea anteriormente descrita nos lleva a estudiar en el presente captulo la formulacin del principio de legalidad y la idea de la vinculacin de la Administracin al Derecho. Debemos aceptar como principio, regulado tanto en la dogmtica administrativa como en el derecho positivo peruano (ex. Numeral 1.1 del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG), el sometimiento pleno de la Administracin Pblica a la Ley (entindase, al ordenamiento jurdico) y al Derecho. Nada ms y nada

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menos que la formulacin expresa del principio de legalidad (entendido modernamente como en principio de Juridicidad). Sin embargo, aceptar esta verdad de principio, no debe llevamos a cometer el error (tambin dogmtico) de considerar que la Administracin Pblica en nuestro ordenamiento murmullos, de Administracin jurdico las es meramente Debemos contribuye o/emtora} que a formar sin la el leyes. recordar

tambin

ordenamiento jurdico mediante la potestad reglamentaria, e inclusive tiene poderes o atribuciones discrecionales, mediante las cuales la ley le asigna facultades de eleccin o mrgenes de apreciacin para la consecucin del inters pblico (discrecionalidad que, por supuesto, en ningn caso implica arbitrariedad). Por tanto, la formulacin moderna del principio de legalidad implica no solamente que la Administracin Pblica solamente har lo que la ley le diga, sino que la propia ley puede atribuirle mrgenes de apreciacin o de eleccin para aplicar el ordenamiento, medjante el reconocimiento de zonas de actuacin discrecional (criterio inclusive reconocido por el tribunal Constitucional en la filodlica sentencia recada en ef Exp.N0090-2004-AA/TC, caso "Callegari Herazo"). Asimismo, conviene sealar que una vez definido el mbito de actuacin de la Administracin mediante el principio de juridicidad, viene al canto tambin estudiar las diversas formas de control de la Administracin Pblica en nuestro ordenamiento. As se estudian tanto las formas no

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jurisdiccionales como las jurisdiccionales. Le prestamos atencin a ambas, pero incidimos especialmente en el mbito del control jurisdiccional. Por ltimo, el anlisis central de esta primera parte reposa en una preocupacin latente actualmente en nuestro pas: cmo articular el principio de residualidad de los procesos constitucionales (cuando entr frente en al proceso el contenciosoProcesal administrativo? Debemos recordar que antes del ao 2004 vigencia Cdigo Constitucional) se afirmaba pacficamente un principio de alternatividad entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo (de manera expresa entre el proceso de amparo y el proceso contenciosoadministrativo, confrntese la STC del Exp. N 976-2001AA/TC, y de manera velada entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo). Sin embargo, dicha situacin ha sido alterada de modo radical, con la entrada en en el vigencia ao del as Cdigo como Procesal con la Constitucional 2004,

jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional, la misma que, basndose en los postulados del numeral 2) del artculo establece 5 del la Cdigo Procesal Constitucional de los (que improcedencia procesos

constitucionales, salvo el de habeas corpus, cuando existan vas procedimentales igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional invocado), ha establecido la pauta vinculante de la residualidad del

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proceso

de

amparo

frente

al

proceso

contencioso-

administrativo (Sentencias del Tribunal Constitucional en los Exp N 1417-2005-PA/TC, Exp. N 33302004-AA/TC, entre otros), residualidad que tambin se predicar con respecto al proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo (Exp N 0168-2005PC/TC). Esta situacin nos hace estudiar a profundidad qu es lo que se entiende por frente residualidad al de los procesos constitucionales proceso contencioso-

administrativo. Estudiamos, tanto la situacin anterior a la LPCA y al Codigo Procesal Constltuclonal, como la situacin actualmente vigente, es decir, el escenario de la residualidad ya afirmado por la jurisprudencia vinculante que ha establecido el Tribunal Constitucional en sendas sentencias sobre el particular. Ello tambin nos llevar a formular algunas reglas dogmticas o de principio que los justiciables debern observar al momento de comprender dos cuestiones bsicas procesales con respecto a la residualidad: a) la regla general, ordinaria, o de principio para la tutela procesal de los derechos frente a la actuacin u omisin de la Administracin Pblica, ser el proceso contencioso-administrativo, y, b) solamente en caso se compruebe la afectacin o lesin palmaria a un derecho fundamental (o a su contenido constitucionalmente protegido) por una actuacin u omisin ilegtima de la Administracin Pblica, y se requiera de una tutela de

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urgencia o extraordinaria, mediante un procedimiento sumario y expedito como nico remedio procesal posible para evitar el dao cierto consistente en transitar por las vas ordinarias, podr recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad (proceso de amparo, proceso de cumplimiento). Hemos puesto mucho nfasis en el mbito del proceso de amparo, puesto que all es donde se presentan los mayores problemas de interpretacin y de reduccin a la residualidad. Estudiamos tambin los mbitos del proceso de cumplimiento, pero de una manera mucho ms somera, en la medida que los problemas de enfrentamiento han sido claramente precisados en el precedente vinculante recado en la STC Exp. N 01682005-PC/TC, donde el TC aclara que el proceso de cumplimiento es uno de tipo especfico, donde se solicita la tutela constitucional para que se ordene el cumplimiento de un mandamus especfico establecido en un acto administrativo firme o consentido, o en una norma legal que establezca una clara obligacin de actuar por parte de la Administracin Pblica. Tratndose as el proceso de cumplimiento como un proceso ejecutivo donde se podr acudir cuando exista certeza de una obligacin incumplida por la Administracin Pblica. Para los casos en los cuales dicha obligacin est en duda, el Tribunal Constitucional ha establecido que los particulares tendrn la tutela mediante el proceso contencioso-administrativo de superacin de la inactividad administrativa, sea sta formal o material.

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Por ltimo, hacemos la salvedad de que en posteriores ediciones de la presente obra, continuaremos con el anlisis de los supuestos de este primer captulo, incluyendo algunas anotaciones que aqu no se hacen sobre temas interesantes como la aparente y muy probable residualidad del proceso de habeas en data materia con del el proceso de contenciosoadministrativo derecho

acceso a la informacin pblica, regulado en nuestro pas ampliamente mediante una ley especfica. De otro lado, continuaremos en la indagacin sobre los distintos medios alternativos medios de solucin al de control En controversias jurisdiccional esta ltima con de la la de Administracin Pblica (que son, en puridad, tambin alternativos Administracin, especficamente con respecto al proceso contencioso-administrativo). lnea investigacin, consideraremos el estudio de dos figuras que merecen la mayor atencin por los juristas en nuestro pas: a) el arbitraje "administrativo" o de "Derecho Administrativo", que se da con mucha frecuencia en materias tales como las contrataciones y adquisiciones del Estado, los contratos de concesin de servicios pblicos en algunos marcos sectoriales (como obras pblicas de infraestructura y telecomunicaciones), y los convenios de estabilidad jurdica (sea dentro del rgimen general de PROINVERSION, o dentro de los regmenes sectoriales como hidrocarburos y minas); y, b) el estudio de los "acuerdos procedimentales" o de los medios de terminacin convencional del procedimiento administrativo, que tanto

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desarrollo han tenido en pases como Italia, Alemania y Espaa, y que podran ser novedosamente adaptados a materias sectoriales con el en nuestro de pas. las Asimismo, formas no continuaremos estudio

jurisdiccionales de control de la Administracin Pblica, las mismas que requieren un mayor estudio debido a la preponderante importancia que adquirirn en el futuro, sobre todo en materias tales como el control social, mediante los mecanismos de la participacin ciudadana en materia de decisiones administrativas (sean normativas o para la emisin de actos administrativos de alcance general). Sin embargo, quede claro que el propsito fundamental de esta primera y a parte, es estudiar la aplicacin del sometimiento de la Admininistracin Pblica a la Ley y al Derecho, sus medios de control, tanto los no jurisdiccionales como los jurisdiccionales. Particularmente incidiremos en el mbito de relacin entre el medio ordinario de control y como jurisdiccional los procesos residual actuaciones (el contenciosoadministrativo) cumplirniento) constitucionales constitucionales es u de control,

(especficamente el proceso de amparo y el proceso de medios a reservados para los mbitos de la proteccin de derechos frente omisiones administrativas, especficamente para otorgar tutela de urgencia. Este anlisis de la relacin sinuosa, entre el contenciosoadministrativo y los procesos de amparo y

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cumplimiento, no solamente se ha efectuado desde bases dogmticas, sino que hemos recogido la jurisprudencia constitucional ms reciente, actualizada al mes de abril de 2006.

CAPTULO 1 El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de Control Jurisdiccional de la Administracin Pblica (Sus Bases dogmticas. La problemtica de sus relaciones con los procesos Constitucionales en el ordenamiento jurdico peruano) La Administracin Pblica en general ( .. ), en un Estado de Derecho, debe estar organizada desdey conforme a la lry,y su finalidad no puede ser otra sino la de procurar la satisfaccin del inters general dentro de los limites establecidos por el ordenamiento jurdico y con el debido respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos Tribunal Constitucional. STC Exp. N 1035-2001-ACjTC.

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Fundamento Jurdico 40 Pocas cosas ya separan a la justicia administrativa de los modelos procesales de otro carcter con mtfYor tradicin. La justicia administrativa, as perfeccionada, convertida en una tutela judicial plenaria y efectiva, no coartada, aproximativa o parcia4 se ha erigido definitivamente en una pieza insosltfYable de la concepcin occidental del Estado de Derecho Eduardo GARCIA DE ENTERRIA(*)

1.

La posicin preeminente del ciudadano y de la

proteccin de sus derechos en el Estado Constitucional Hoy en da) en los albores del siglo XXI) no puede ponerse en tela de juicio que los principios fundamentales que informan al Estado Constitucional! tal como se encuentra cimentado actualmente) son los de la supremaca de la Constitucin2) la efectiva vinculacin de los poderes pblicos al entero ordenamiento jurdico) y la proteccin y tutela procesal de los derechos fundamentales3o Pero todos estos conceptos) que constituyen herramientas de legitimacin del Estado) tal como han sido estructurado s) encuentran su explicacin en la persona humana como centro de proteccin y tutela del Derecho. Precisamente) el Derecho existe para garantizar la posicin jurdica preferente del ciudadano y de la tutela de sus derechos) como centro de gravitacin sobre el que

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discurrirn

los

dems

preceptos

enunciados

que

constituyen el denominado ordenamiento jurdico. En este orden de ideas) no puede negarse que la posicin jurdica del ciudadano lo coloca como anterior y superior al Estado. Este ltimo cumple una funcin vicarial) puesto que no puede dejar de admitirse que su fIn y la razn de su existencia la constituyen la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad4. Este principio, de orden iusnaturalista, ensalza la figura de la persona humana, o del ciudadano (entendiendo a ste concepto en su acepcin amplia), y la eleva al centro de gravitacin, a la base donde descansa el fundamento de una ciencia denominada Derecho. As, teniendo en cuenta que la existencia humana es dignidad5, el ordenamiento jurdico recoge de la realidad, la existencia de derechos inherentes a la persona, derivados de su dignidad y de su preferente posicin como centro del ordenamiento jurdico. En buena cuenta, el ser humano es una realidad en si misma que tiene una existencia previa al ordenamiento jurdico y al propio Estado, puesto que es, y debe ser, el principio y fin de toda organizacin jurdicopolitica6. Es por ello que, a la par que la dignidad de la persona humana se constituye como un valor supremo del ordenamiento jurdico7, el mismo concepto explica la existencia de derechos denominados fundamentales, en la

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medida que constituyen poderes jurdicos atribuidos a la persona como derivacin de su dignidad. Precisamente, a efectos de garantizar esta posicin de privilegio de la persona frente al Estado, se ha concebido que la persona cuente con poderes jurdicos que le proporcionen un ncleo inescindible de libertad, y que garanticen el respecto de su dignidad. Estos derechos fundamentales, han sido definidos, acertadamente a nuestro criterio, por BUSTAMANTE ALARCON8, autor que nos refiere que "...los derechos fundamentales son aqueilos elementos esenciales del ordenamiento jurdico poltico, que derivndose de los valores superiores que nacen de la dignidad del ser humano, lo fundamentan, lo orientan y lo determinan apareciendo como derechos subjetivos de los sujetos de derecho (conforme al tipo de derecho que se trate) y como elementos objetivos que tutelan, regulan y garantizan las diversas esferas y relaciones de la vida social, con propia fuerza normativa de la mayor jerarqua. Por ese motivo, el Estado no slo tiene el deber de respetarlos y garantizarlos, sino de realizar los esfuerzos necesarios para lograr su vigencia real y efectiva" Pero los derechos fundamentales en estricto, no slo constituyen derechos subjetivos, de los sujetos de derecho en general que aseguran su status jurdico y la libertad en todos los mbitos de su existencia, sino que adems son elementos objetivos bsicos del ordenamiento jurdico poltico, por lo que cuentan con propia fuerza normativa de

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la mayor jerarqua. Tal es la tesis del denominado "doble carcter" de los derechos fundamentales, la misma que constituye una caracterstica inmanente a la categora de los derechos fundamentales9o En virtud a objetivos de los Sujetos de derecho (conforme al titulo de derecho que se trate) y vomo elementos objetivos que tutelan}. regulan y garantizan las diversas. esferas y relacto-de la vida social4 con propia fuerza normativa de la mejor ;erarqma. Por ese motivo el Estado no slo tiene el deber de respetarlos y garantizarlos, sino de realizar los esfuerzos necesarios para lograr su vigencia real y efectiva Pero los derechos fundamentales en estricto, no slo constituyen derechos subjetivos, de los sujetos de derecho en general que aseguran su status jurdico y la libertad en todos los mbitos de su existencia, sino que adems son elementos objetivos bsicos del ordenamiento jurdico poltico" por lo que cuentan con propia fuerza normativa de la mayor jerarquia. Tal es la tesis del denorrunado doble caracter de los derechos fundamentales, la misma que constituye una caracterstica inmanente a la categora de los derechos fundamentales9o En virtud a esta tesis, los derechos fundamentales no solamente son poderes jurdicos otorgados a las personas para la satisfaccin de sus propios intereses (derechos subjetivos), sino que tambin son bases y lmites del ordenamiento jurdico que delimitan la actuacin estatal y los mbitos de las

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relaciones

entre

los

seres

humanos

(contenido

institucional)lO. En este orden de ideas, el denominado "doble carcter" de los derechos fundamentales del ciudadano, aseguran su supremaca como objeto de proteccin del Derecho. De esta manera, el Estado Constitucional (empleando el trmino de ZAGREBELSKy), tutela y la como se fundamenta de los esencial sobre para la el proteccin, garanta garanta derechos

fundamentales,

aseguramiento de esta posicin preeminente del ciudadano frente al Estado. De tal suerte que, si el Estado existe, es porque debe existir una instancia de proteccin de los derechos del ciudadano (individual o colectivamente considerados), toda vez que un Estado que no proteja la posicin preeminente del ciudadano, no podr predicar de si mismo, la categora de Estado de Derecho. En funcin de ello, la Constitucin y el ordenamiento jurdico de cualquier Estado, encuentra eternamente su fundamento en la tutela y defensa de los derechos fundamentales, y en virtud de stos, lograr el efectivo sometimiento de los poderes pblicos a los deberes que surgen del ordenamiento jurdico. En tal sentido, la actuacin de los poderes pblicos en relacin al ciudadano, va a encontrar siempre su ethos y pathos en la posicin preferente de ste ltimo en el ordenamiento jurdico. Es por ello que el poder pblico, en cuanto se encuentre habilitado por el ordenamiento, podr

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estar legitimado para conducir los destinos del ciudadano, pero respetando su dignidad y sus derechos fundamentales, puesto que stos constituyen su finalidad ltima.

2. El sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y a las leyes. El principio de legalidad Los poderes pblicos encuentran su fundamento y

existencia en la Constitucin, norma jurdica que funda el ordenamiento y que ordena la organizacin de los referidos poderes. Pero el Estado ejerce el poder por una convencin, por un pacto social, mediante el .cual el pueblo, verdadero y nico deposltano del poder, concede el eJercIcIo de ste al Estado, invistindolo de autoridad!!, pero sometindolo al imperio de la Ley (en sentido material). La ley, precisamente es la "expresin de la voluntad general", expresa el sentir del pueblo, y nicamente tiene por finalidad favorecerle. De esta manera, todo poder (y especialmente el pblico) deviene en jurdico, puesto que es el Derecho el que condiciona y delimita el sentido del "poder", al menos en el mbito del Estado de Derecho que conocemos en la actualidad!2. De esta manera, se conviene en sealar que es la Ley (entendiendo este ltimo concepto como toda norma jurdica, es decir, ley en sentido material) la que se constituye en el parmetro principal del poder, por lo que

121

se afirma categricamente que el poder slo se ejerce por virtud de la ley, y en nombre de sta. La Leyes un instrumento de expresin de la voluntad general, es el fundamento del orden mismo, de tal manera que puede afirmarse que los poderes pblicos se encuentran sometidos desde su fundamento a la Ley. La expresin de este sometimiento (verdadera conquista del Estado de Derecho, junto con el denominado principio de libertad) la constituye el denominado principio de "legalidad"13, el mismo que en sentido estricto, refiere la idea de la sujecin de los poderes pblicos a las normas jurdicas y al Derecho!4. De esta manera, surge uno de los principales dogmas del Estado de Derecho, la ley como elemento liberador y destinado a la consecucin de la igualdad y de la fraternidad entre los hombres, ideal que nace con la Revolucin Francesa, y que constituye la base sobre la que se asientan los postulados del propio Estadol5. Sin embargo, el principio de Legalidad o Juridicidad, no solamente implica que la actuacin de la Administracin est sujeta a los lmites de la norma jurdica, esto es, que no contradiga el ordenamiento en su actuacin. En buena cuenta, el principio de juridicidad no debe ser entendido en el sentido de que la Administracin puede hacer lo que no le est prohibido, sino que estrictamente refiere la idea de que la Administracin Pblica que slo puede hacer lo que le est permitido por la Ley16. Este es el principio

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denominado de vinculacin positiva de la Administracin al Derecho, mediante el cual se concibe a la actuacin administrativa como de ejecucin de un mandato legal previo. En dicho orden de ideas, autores como GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, sealan que funcin del principio de legalidad Guridicidad), se puede afirmar el postulado mediante el cual se seala que toda accin del poder debe estar justificada en una Ley previa17. Esto es, la legalidad es un lmite externo a la actuacin administrativa (delimita su campo de actuacin) y a su vez, posibilita dicha actuacin, toda vez que la actuacin administrativa slo se encontrara habilitada por un previo mandato normativo. Sin embargo, esta teora y su concepcin de la Administracin Pblica, han devenido en crisis y aporas, sobre todo por el influjo de la escuela alemana de Derecho Pblico, y su teora de la "vinculacin negativa de la Administracin al Derecho", as como por la actual crisis de los originales postulados del Estado de Derecho tal como fueron diseados hace dos siglos l8.

2.1 LA GNESIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: El principio de legalidad ha sufrido un lento devenir, y consolida la idea de la libertad mediante la Ley, pero no aquella ley que obedeca a los designios y voluntad del

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monarca, sino a la Ley que constitua la expresin de la voluntad general del pueblo, que otorgaba el poder y adems diseaba su ejecucin por parte del P?der pblico. Tal como lo ha manifestado Juan Alfonso SANTAMARlA PASTOR, esta gnesis del principio de legalidad, (l ooo se produce por la confluencia de dos post"lados bsicos de la ideologa liberaL de tm lado) el rechazo de tm sistema de gobiemo basado en las decisiones subjetivas y arbitrarias del Prncipe y sus agentes J Sil sustitucin por tm rgimen de dominacin objetiva} igllalitaria} y previsible} basado en normas generales (governmet1t of laws) not I?J men} en la frase atribuida a james Harrington). De otro} el principio democrtico} que sittia la sede de la soberana en el pueblo y} por traslacin} et1 sus representantes par/amentarios: la 'soberana se expresa mediante la Iry} que todas las organizaciones pblicas y los ciudadanos deben obedecer, y mt!} especialmente} la Administracin pblica} aparato servicial establecido para servir los designios del propietano del poder'19. As, el principio de legalidad, de raigambre constitucional, se i fundamenta en dos claras ideas: La primera seala que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria cuya expresin tpica es la Ley puesto que se parte de un presupuesto concreto: ya no existen poderes personales, todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede ejercerse por sobre las personas es la propia de la Ley. Slo en nombre de la Ley puede imponerse obediencia. La

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segunda idea que fundamenta al principio, es el principio tcnico de la divisin de poderes: el Ejecutivo se designa as porque justamente su misin es "ejecutar" la Ley, particularizar sus mandatos en los casos concretos: la distincin entre los poderes Legislativos y Ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aqul esto es, por las Leyes20, de tal forma que es la "legalidad", esto es, las normas emitidas por el Parlamento, las que definen las normas de actuacin de los poderes pblicos. De esta manera, y en referencia a la situacin descrita, "La Administracin es una creacin abstracta del Derecho y no una emanacin personal de un soberano y act.~ sometida necesariamente a la legalidad lo cual, a su vez es una legalidad o!?;etzva, que se sobrepone a la Admmzstracin y no zm mero instrumento ocasional y ~e/ativo de la misma (.)"21. Tal como lo indica la cita efectuada de GARCIA DE ENTERRIA, la Administracin es tal, en virtud de la legalidad, se encuentra determinada por sta, en funcin a los limites establecidos por el ordenamiento jurdico en su conjunto. Sin embargo, la formulacin del principio de legalidad de la Administracin Pblica, genera en la actualidad diversas interrogante s, las mismas que pueden resumirse en dos fundamentales: la primera, si la palabra "ley" ha de entenderse aqu en sentido estricto (como norma jurdica

125

emanada del Parlamento), o en sentido amplio (como equivalente a toda norma jurdica escrita), lo que nos conduce al estudio de la tricotoma de los conceptos: legalidad, juridicidad y reserva de ley. En segundo lugar, si esta sujecin o sometimiento a las normas jurdicas (o a la ley) es de la misma naturaleza y se produce del mismo modo que la sujecin paralela que experimentan los ciudadanos22, hecho que nos relaciona con el estudio de la denominada "vinculacin de la Administracin al Derecho". 2.1.1 Primera interrogante: Sujecin de la Administracin a la Ley y al Derecho: Con relacin a la primera interrogante, es necesario aclarar que en el Estado Constitucional, se acepta claramente que la Administracin pblica acta sujeta "a la Ley y al Derecho", tal como lo establecen incluso algunas Constituciones, como la espaola de 1978 23o En un primer tiempo, las doctrinas de estirpe francesa, abogaron por la sumisin de la Administracin a la Ley (esto es a la voluntad del Parlamento). Como quiera que la idea de la Constitucin no estaba arraigada en aqullos tiempos, se entenda una clara supremaca de la Ley en los sistemas continentales, producto de la consideracin del Parlamento como el rgano de gobierno que representaba los intereses del pueblo, y que por lo tanto, tena la legitimacin suficiente para someter al poder pblico, en nombre de la Ley.

126

Sin embargo, el advenimiento de la ideas modernas del constitucionalismo, hizo decaer el dogma de la soberana de la Ley, como instrumento normativo vinculante a los poderes pblicos, siendo sustituido dicho concepto por el de la "primaca de la Constitucin", en el sistema: de fuentes del Estado. En tal sentido, se entiende en la actualidad que el sometimiento de los poderes pblicos es a la Constitucin y al sistema de fuentes que sta contempla, as como a los valores y principios que informan el denominado "ordenamiento jurdico". Surge as una suerte de "principio de constitucionalidad", en la medida que la Constitucin se constituye como la norma fundante de un entero ordenamiento jurdico, como la columna vertebral de un sistema jurdico, e inclusive define al propio Estado, el que ahora se define no como un Estado de "Derecho", sino como un "Estado Constitucional"24. La sujecin de la Administracin, no es slo pues al Poder Legislativo como rgano emisor de las Leyes en sentido formal, sino que lo es al entero ordenamiento jurdico (entendiendo a ste ltimo concepto como un conjunto de valores, principios y normas que conforman el substrato material del Derecho como estructura reguladora de conductas sociales). De ah que la Administracin Pblica acta sometida a los principios generales del Derecho (en particular a los del Derecho Administrativo), a los valores superiores del ordenamiento, la costumbre, la jurisprudencia, y en general a toda norma jurdica escrita,

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desde

la

Constitucin,

los

Tratados

hasta

la

norma

reglamentaria25. Esta sujecin de la Administracin a la Ley y al Derecho, es precisa mente un sometimiento de la accin administrativa a la totalidad del sistema normativo, aunque tambin constituye expresin de la pleca juridicidad de la accin administrativa26. Este ltimo dato es de una relevancia insospechada: el Derecho es parmetro de toda actuacin del adtninistrativa: que nada ha de puede hacerse un en la Administracin Pblica al margen del Derecho (en especial Adminitrativo), constituir criterio permanente de toda su actividad 27 o As, en referencia a este ltimo aspecto, SANTAMAR\ PASTO R ha sealado que " ... el Derecho es un factor constante} de obligal.a toma de decisiones que tenga lugar en el seno de la Administracin. No hqy In la Administracin} pue~ espacios exentos a la accin del Derecho: toda Sil ar:ividad es siempre susceptible de ser valorada en base a Sil respeto de las normas escritas y} donde stas no existan} de los principios generales del Derecho"28. Esta primera interrogante, necesariamente nos lleva a desarrollar la problemtica del principio de legalidad, y su relacin con el den minado principio de juridicidad y el concepto de reserva de ley. En su primera y genrica formulacin, el principio de legalidad se equipara al principio de juridicidad, en tanto se entiende que en virtud de este principio, se garantiza un sometimiento de la Administracin a la Ley, entendida en sentido material,

128

como el sometimiento a toda noma jurdica. Sin embargo, esta idea nos conducira a sealar que en .a medida que la Administracin est sujeta a cualquier norma jurdiCl, puede caerse en el absurdo de desconocerse la existencia de jerarquas formales en la aplicacin de las normas, ya que se reconoce que .a Administracin puede regularse a s misma, mediante la emisin ce normas de tipo reglamentario Oeyes en sentido material), lo que ,e brindara la posibilidad de actuacin al margen de la Ley (en el sentido de autoregularse) o, en el mejor de los casos, a considerar a la ley (en sentido formal) como un mero lmite externo a su actuacin. Es por ello que se distingue entre los principios de legalidad y de juridicidad, puesto que tcnicamente la idea de juridicidad nos remite a que la Administracin se encuentra sujeta a Derech029, al entero ordenamiento jurdico, mientras que la legalidad, es slo una forma de la juridicidad, es el sometimiento a una Ley formal emitida por el Parlamento. Es as que el principio de legalidad, entendido estrictamente, implica en realidad una "reserva de ley formal', destinada a regular el mbito de las relaciones donde existe un sometimiento expreso de la Administracin a una Ley emitida por el Parlamento, toda vez que la Ley predetermina el mbito y la oportunidad de actuacin administrativa, siempre y cuando el constituyente haya previsto la existencia de materias en las cuales la Administracin no puede actuar sin una previa

129

habilitacin legal, por tratarse de materias (tributos, delitos, sanciones, derechos fundamentales) que necesariamente deben ser reguladas por el legislador. Estas materias que necesariamente sern atendidas por el rgano legislativo estatal, nos conducen al tratamiento de la institucin de la "reserva de ley", mediante la cual se trata de imponer al legislador el deber de regular por s mismo determinadas materias30, puesto que tal materias se consideran un mbito de actuacin exclusiva de ste, donde nadie ms puede actuar. Esta caracterizacin de la reserva de Ley impone un espacio de desarrollo para el legislador, quien posee un mbito ya predeterminado de competencia otorgado por el constituyente pero que es complementado mediante el ejercicio irrenunciable de la potestad legislativa para tal efecto. Recapitulando a esta parte nuestra primera interrogante, es cierto que, como poder pblico (en la medida que ejerce potestades administrativas intensas por sobre el resto de los ciudadanos), la Administracin Pblica debe estar sujeta en su actuacin al entero ordenamiento jurdico, lo que ciertamente es una verdad de perogrullo, pero debe ser consignada tal cual. Esta sumisin al ordenamiento jurdico lo es en su conjunto, esto es al sistema de valores superiores, principios generales del Derecho y a las fuentes escritas, desde la Constitucin al Reglamento de los niveles de autoridades inferiores.

130

Sin embargo, esta sugecin de la Administracin al ordenamiento jurdico, no nos debe reconducir al error de considerar que las normas constituyen un mero lmite externo O formal a la actuacin administrativa, pues ello nos conducira a pensar que, dentro de los lmites de la Ley, la Administracin puede hacer lo que le venga en gana. En tal sentido, la misin fundamental de las leyes no es la de constituir un lmite) sino primordialmente la de seroir de clusulas de apoderamiento para ciertos aspectos detemJnados de la actuacin administrativa, siendo aqu donde radica la importancia del principio de legalidad, y de la legalidad como tcnica de atribucin de potestades administrativas: la Administracin ejerce sus poderes, previa atribucin legal, puesto que es la Ley (en sentido formal) la que en la mayora de las veces, debe conceder esta habilitacin previa para la actuacin administrativa, y asimismo, disear los parmetros de esta actuacin. Por tanto, el enunciado anteriormente descrito responde a una formulacin genrica: cierto es que las potestades administrativas son atribuidas mediante Ley, y mediante Ley adems se constituyen los elementos reglados y discrecionales de las mismas. Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, puesto que existen mbitos en los cuales la Ley no interviene como ttulo habilitan te, sino como un lmite externo a la actuacin administrativa. Precisamente, a efectos de contestar la otra cara de la moneda del principio de sometimiento de la Administracin al Derecho, es que se formula la segunda

131

pregunta: cmo se estatt!]e la relacin de la vinculacin de la Administracin al Derecho? Para ello, analizaremos a profundidad, la forma en la cual se produce este estado de sujecin al ordenamiento jurdico por parte de la Administracin, si es que opera un principio general de libertad limitado por la ley, o si es que la Administracin acta solamente mediante una previa atribucin otorgada por Ley.

2.1.3

Segunda

interrogante:

la

Administracin

est

sometida al ordenamiento jurdico de la misma forma que los ciudadanos, o por el contrario, est sujeta a un principio distinto? Con relacin a la interrogante reseada, es preciso indicar que la misma se encuentra referida a lo que en doctrina se denomina como el problema de la "vinculacin de la Administracin al Derecho". Precisamente, si con la primera interrogante definimos el por qu de la sumisin de la Administracin al Derecho, ahora definiremos, el cmo se vinCJIla la Administracin con el Derecho, esto es, el desarrollo de las teoras de la "vinculacin positiva" y de la "vinculacin negativa .

2.1.3.1.

FUNDAMENTOS

DE

LA

DOCTRINA

DE

LA

VINCULACIN DE LA ADMINISTRACIN AL DERECHO:

132

En principio, podemos afirmar que, fundamentalmente, toda norma jurdica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de Derecho en dos formas bsicas y opuestas. En primer lugar, la norma puede erigirse en el ftlndamento previo y necesario de una determinada accin, la cual, por lo tanto, slo podr realizarse vlida o lcitamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello; en ausencia de dicha habilitacin normativa, pues, la accin debe considerarse como prohibida; tal es la forma de vinculacin que se expresa con la mxima latina qtlae non stlnt permissae) prohibitia intelligtlnttlr (lo que no est permitido, se considera prohibido). En segundo lugar, por el contrario, la norma puede constituir un mero lmite externo o frontera a la libre accin del sujeto, el cual podra realizar vlidamente cualquier conducta sin necesidad de previa habilitacin, con la nica condicin de que no contradigan la norma: todo lo que no est prohibido por la norma se entiende, pues, permitido, como expresan los aforismos permisstlm videttlr in omne qtlod non prohibittlm (est permitido todo lo que no est prohibido) o qtlae non stmt prohibita) permissae intelligtlnttlr (lo que no est prohibido se considera permitido). As, de acuerdo a lo expresado por SANTAMARA PASTOR, ambas figuras constituyen manifestaciones o versiones alternativas del principIO de legalidad, mucho ms rgida y exigente la primera, y sensiblemente ms laxa la segunda32o

133

b) Vinculacin de los ciudadanos a la legalidad: De ordinario, se reconoce que los privados, sujetos de derecho calificados comunes y corrientes, se encuentran sometidos a un principio de vinculacin negativa a la Ley, producto del principio general de libertad que asiste a toda persona: "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe", del cual se deriva un mbito de libertad que slo puede ser limitado por la Ley. En esta escenario, definitivamente opera una reserva formal de Ley, puesto que los derechos fundamentales de los ciudadanos slo pueden ser limitados mediante una Ley formal (inclusive en algunos ordenamientos, esta Ley debe ser orgnica), que en todo caso, debe respetar el contenido esencial de los mismos. Sin embargo, la Administracin Pblica se encuentra en otro extremo, dada su condicin servicial de los intereses generales. La Administracin Pblica, en cuanto acta en ejercicio de poderes intensos por sobre los ciudadanos (tales como el poder de polica, la potestad reglamentaria, la potestad de autotutela de sus propias situaciones jurdicas, la presuncin de legalidad de su actos), requiere para su actuacin una habilitacin previa de la norma, un apoderamiento previo para poder actuar estas potestades que la colocan por encima de los intereses particulares o individuales de cada uno de los ciudadanos. Tal como ha quedado claramente establecido, la Administracin ejerce

134

un

poder

jurdico,

por

una

atribucin

previa

del

ordenamiento, de all que se haya afirmado en la tradicin francesa, que los poderes de la Administracin (y en general el poder pblico) slo puede ejercerse mediante una habilitacin previa por parte de una norma, pero no de cualquier norma, sino nicamente de la Ley formal (esto es la norma jurdica producida mediante un procedimiento formal por parte del rgano en el que reside la potestad legislativa). En este orden de ideas, teniendo en cuenta la funcin vicarial de la Administracin Pblica en el ordenamiento jurdico, y como poder pblico que constituye, se impuso en primer trmino la denominada teora de la vinmlacin positiva a la Lry por parte de la Administracin. Por tal motivo, la posicin que estimamos derivada de la vinculacin positiva de la Administracin a la Ley, sostiene que el principio de legalidad de la Administracin, implica la proscripcin de la actuacin que no se encuentra habilitada mediante una Ley previa, toda vez que a la ejecucin de sta ltima se limita el actuar administrativo. En tal sentido, la Administracin tiene un mero rol de ejecutora de las leyes, por lo que su actuacin viene desde ya condicionada por una ley previa (precisamente la que debe ser "ejecutada" por la Administracin). Sin embargo, de otro lado, es el mismo inters general, el que exigira que la Administracin tambin acte en un mbito de vinculacin negativa a la Ley, puesto que se

135

concibe que la Administracin no es un mero ejecutor de la Ley, sino que tambin contribuye a la formacin del ordenamiento jurdico (mediante la potestad reglamentaria), ejerce sus potestades no en beneficio propio, sino del inters general, y por consiguiente no slo ejecuta los mandatos legales, sino que tambin los integra a partir de su interpretacin ejercida para alcanzar los fines de inters general. Por ello se ha asumido tambin en dogmtica, la formulacin de un criterio de vinculacin negativa al Derecho por parte de la Administracin, mediante el cual la Administracin (al igual que los ciudadanos), tiene en la Ley slo un lmite para su actuacin, mientras que fuera de sta tiene un espacio libre para actuar, pero siempre en funcin del inters general. En funcin de lo expuesto, la existencia de estos dos sistemas de vinculacin de la Administracin al Derecho, tiene una relevancia de primer orden, en cuanto a garantizar la sumisin plena de la Administracin al ordenamiento jurdico en general. En tal sentido, y teniendo en cuenta que la construccin tcnica del principio de legalidad nos permite concluir que el mismo constituye el parmetro fundamental para la actuacin de las entidades en el mundo jurdico, conviene efectuar el estudio del sistema de vinculacin de la Administracin al Derecho, en orden a dilucidar como opera el ordenamiento en orden a determinar la posicin jurdica de la Administracin y su actuacin concreta en el mbito de los derechos

136

ciudadanos, esto es, determinar qu tipo de vinculacin alcanza a la Administracin respecto del ordenamiento que la rige, por lo que se reconocen a tal respecto, dos opciones: La primera opcin seala que la Administracin es

normalmente libre y su actuacin no encuentra ms lmites que aquellos que expresamente aparezcan establecidos en la norma. En consecuencia, la ausencia de disposiciones relativas a un supuesto de hecho, habr que interpretada en el sentido de que la Administracin ostenta potestad de actuar del modo que considere ms oportuno. (Teora de la vinculacin negativa o negative bindung). Empero, conforme a la Segunda opcin, la Administracin aparece condicionada por el derecho administrativo, hasta el punto de que slo podr actuar si es que le ha sido atribuida de manera previa, una pltestad. For tanto~ si en un determinado supuesto no existe norma habilitante, la Administracin carece de potestad para intervenir en el mismo (Teora de la vinculacin positiva o positive bindungJ3. Estas opciones sern objeto de estudio en el siguiente acpite, dedicado al estudio de la vinculacin de la Administracin al Derecho.

137

3. La vinculacin de la Administracin al Derecho La respuesta a la pregunta respecto del "cmo" se vincula la Administracin en la con el ordenamiento jurdico, de se la encuentra denominada "vinculacin

Administracin al Derecho". Este es un concepto que en mucho tiene que ver con la forma en la cual se ha concebido el principio de juridicidad o de sometimiento del Esta~o y de los ciudadanos al entero ordenamiento jurdico, por las tradiciones jurdicas del Derecho Administrativo. Tal como hemos expuesto en el acpite anterior, "el principio de juridicidad" puede ser entendido como la exigencia bsica de todo Estado de Derecho, en el cual la actuacin de las entidades pblicas y en general de todo ciudadano se basa en un sometimiento pleno al ordenamiento jurdico en su totalidad. Sin embargo, existe todava una polmica respecto a cmo se realiza dicho sometimiento de la Administracin Pblica a la Ley y al Derecho. Para contestar esta interrogante, han surgido las teoras de la vinculacin positiva y negativa de la Administracin al Derecho. 3.1 La vinculacin positiva al Derecho: Esta opcin fue proclamada solemnemente por los textos franceses de la primera poca revolucionaria: haciendo aplicacin estricta del principio parlamentario segn el cual

138

la Ley se confirma como la nica fuente de la voluntad estatal, el monarca y la Administracion se convierten en un "poder ejecutivo" meramente. Se trata, como puede verse, de la versin ms estricta y rigurosa del principio de legalidad, por cuanto todas las acciones de la Administracin deben apoyarse y justificarse en una ley previa que las habilite para realizarlas34o Ntese que esta opcin proviene de los sistemas polticos tradicionales (especficamente de raigambre parlamentarista) donde se concibe que el Parlamento era el depositario de la representacin popular, y por tanto ejerca un poder originario, superior por sobre el resto de "poderes" del Estado. En tal sentido, tanto como el juez, la Administracin se convierte en mera ejecutara de la Ley, norma previa que deber habilitar su actuacin, y que adems fijar los parmetros de la mIsma. Esta teora ha ejercido su influencia ampliamente en la doctrina espaola, llevada de la mano del jurista Eduardo GARCA DE ENTERRA. Este autor ha sealado que "El principio de legalidad de la Administracin con el contenido explcito} se expresa en un mecanismo tcnico preciso: la legalidad atribt!}e potestades a la Administracin} precisamente. La legalidad otorga facultades de actuacin} definiendo cuidadosamente sus lmite", apodera} habilita a la Administracin para Stl actuacin confirindola al efecto poderes jtlndicos. Toda accin administrativa se nos

139

presenta Sin una

as

como

ejercicio legal

de

tm de

poder

atribuido la

previamente por la Ley y por ella delimitado y constmido. atribucin previa potestades Administracin no puede ctuar simplemente. Es por ello que para esta teora la realizacin de cualquier actuacin por parte de la Administracin requiere previamente de una ley habilitante a tales efectos, toda vez que la labor de la Administracin se reduce explcitamente a una mera labor de ejecucin de la ley.

3.2. La teora de la vinculacin negativa al Derecho: Una solucin diversa a la adoptada en Francia, es la que inicialmente se consagra, a comienzos del siglo XIX, en los principados alemanes, cuyos sistemas polticos se inspiran en el as denominado ''principio monrquico" consagrado por el clebre artculo 57 del Acta Final de Viena de 1815 aa conferencia de Viena, celebrada luego de la cada de Napolen), segn el cual la soberana no reside en el Parlamento sino en el monarca, autoridad dotada de legitimidad propia y poderes originarios, slo limitados puntualmente por la necesidad de obtener la conformidad de la correspondiente Asamblea estamental para dictar normas o realizar actos afectantes a la libertad o propiedad de sus sbditos36. Siendo esto as, es lgico que la vinculacin de la Administracin al Derecho sea, al igual que la de los ciudadanos, meramente negativa: el Rey y su

140

Administracin no son, pues, un poder "ejecutivo"; su actividad no tiene por objeto ejecutar la ley, sino servir al inters general, bien que respetando las leyes, las cuales no son un presupuesto necesario, sino slo un lmite externo a su actividad (salvo, claro est, en las materias afectantes a la libertad y propiedad de los sbditos - las materias penal y tributaria donde el rgimen que opera es, por el contrario, el de la vinculacin positiva)37. 3.3 Evolucin y posterior crisis de las formas de vinculacin de la Administracin a la Ley: Tal como hemos sealado, de ordinario se reconoce que el principio de "vinculacin positiva" tuvo una singular acogida en los ordenamientos- jurdicos europeos, sobre todo por su asociacin a la idea de la legalidad y de la supremaca de la voluntad general expresada en la ley, por sobre la voluntad de los gobernantes. Sin embargo, si bien es cierto que en un plano preferentemente terico, la teora de la vinculacin positiva cal ampliamente en las preferencias de los operadores jurdicos, no puede ser menos cierto que la teora de la vinculacin negativa hall una cierta recepcin en sede jurisdiccional. Este fenmeno as descrito, explica que, en resumen, las formas positiva a y la negativa de vinculacin conceptual de de la la Administracin al Derecho constituyen una forma de acercam1ento caracterizacin

141

Administracin Pblica como funcin y poder pblico. En tal sentido, si por un lado nos acogemos a la teora de vinculacin positiva en estricto de la Administracin al Derecho, encontraremos que concebimos a la Administracin como meramente ejecutora de la Ley, sin que pueda predicarse de sta una capacidad de innovacin o integracin del ordenamiento jurdico. De esta manera hablaramos de la Administracin no como un poder pblico, sino como una instancia sometida a la entera voluntad del Legislador. Por ello, la doctrina seala" ,que esta caracterstica es propia de la idea de un Gobierno basado enteramente en la supremaca del legislador sobre el ejercicio de las funciones propias de ste (y por ende sobre la Administracin Pblica, entendiendo a las entidades que la integran como un conjunto de sujetos ordenados y predeterminados por la voluntad del legislador, en funcin a cuyas directrices actan). Por el contrario, si se predica que la Administracin se encuentra vinculada de manera negativa al Derecho, se reconoce que aqulla organizacin, no constituye una mera instancia de ejecucin de lo ordenado por el legislador, sino que, precisamente, se concibe que la Administracin integra el ordenamiento jurdico mediante su innovacin, la misma que encuentra su finalidad en el servicio de los intereses generales confiados a la propia Administracin Pblica. As, esta ltima organizacin no slo estara dedicada a ejecutar la ley, sino que se constituye como un poder pblico estatal especficamente autnomo del

142

legislativo, y dedicado a realizar la gestin de los asuntos pblicos en servicio de la ciudadana. De aqu se deducira la idea de que la Administracin Pblica es tan poder y funcin como lo son los Poderes Legislativo y Judicial, sin poder referir una pretendida supremaca .de un poder por sobre otro. . Sin embargo, resulta necesario precisar que ni la teora de la v1nculacin positiva ni la de la vinculacin negativa han logrado desplegar sus alcances en relacin a la justificacin de la actuacin de la Administracin Pblica en trminos de su vinculacin Y al Derecho. La doctrina mayoritaria, seala la seguidora de las enseanzas de Eduardo GARCA DE ENTERRA Toms-Ramn FERNNDEZ, caracterstica especfica de la vinculacin positiva para la Administracin Pblica. Sin embargo, se alzan voces desde hace relativamente un tiempo, que sealan las aporas del principio de vinculacin positiva y su aplicacin. a la Administracin Pblica, tal como lo sealan autores como Margarita BELADIEZ y Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR. Al respecto, consideramos que ni el criterio de la

vinculacin positiva o el de la vinculacin negativa, abstractamente considerados, resuelven especficamente el problema de la vinculacin de la Administracin Pblica al Derecho. Sin embargo, cabra la posibilidad de realizar una mixtura de ambos sistemas, con la finalidad de lograr responder a esa pregunta que ronda en este acpite de la

143

investigacin: Si reconocemos que la Administracin se encuentra vinculada a la Ley y al Derecho (a travs del principio de legalidad), cmo es que se articula dicha vinculacin? Esta interrogante, a nuestro parecer es resuelta

airosamente por Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, quien ha esbozado un criterio que emplearemos para lograr una sntesis adecuada que sirva de respuesta a la forma ms plausible de articulacin entre las teoras que explican el fenmeno de la sumisin de la Administracin Pblica al Derecho. En efecto, el estudioso espaol ha sealado que cuando se trate de actos o normas que tengan efectos ablatorios contra los particulares (sanciones, exacciones tributarias, limitaciones o restricciones al ejercicio de derechos), el Estado estar vinculado necesariamente por la Ley formal como dara parmetro en dichos de atribucin una para realizar estas y potestades de limitacin o disminucin de derechos. Se casos vinculacin concreta especficamente positiva al Derecho de Administracin no podra actuar en las materias ablatorias, sin una ley previa que la autorice y habilite). Sin embargo, seala SANTAMARA, para el resto de actos y funciones (distintos de los actos de eficacia ablatoria) no se requerira una especfica reserva de ley preestablecida, sino que los mismos pueden ser ejecutados directamente, en virtud al principio de vinculacin negativa.

144

En dicho orden de ideas, el profesor SANTAMARA describe el problema originado por la opcin que debe tomarse al elegir el modo de vinculacin de la Administracin a la Ley: "El segundo postulado en que se concreta el principio de legalidad alude a la op~n entr~ los regmenes .~e vinclllacin positiva o negativa a la Iry a que hemos venido aludzendo. La ctlest10n es mt!} simple: se trata de saber si la Administracin debe disponer de tma previa habilitacin confin'da por una norma con rango de Iry para realizar lcitamente malqllier tipo de actividac4 o si dicho requisito no es exigible jllrdicamenteJJ38o Como hemos sealado, optar por uno u otro extremo (esto es, el rgimen de vinculacin positiva o de vinculacin positiva), en la medida que ambos son excluyente s, resulta inaceptable. En tal sentido, resulta indicado buscar una solucin armnica entre ambas opciones (vinculacin positiva y vinculacin negativa), con la finalidad de articular una teora que no quede estancada en un aspecto utpico (como sucede con la vinculacin positiva), o que sea asociada con un rgimen de estilo autoritario o que desconozca las leyes (vinculacin negativa a la Ley). As, en trminos generales, puede decirse que el rgimen de vinculacin positiva o de previo apoderamiento legal afectar a todas las actuaciones de la Administracin de eficacia ablatoria; esto es, que inciden en cualquier situacin jurdica de los sujetos (privados o pblicos) en

145

forma limitativa o extintiva; en las restantes, la regla general ser la de la vinculacin negativa39o

3.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculacin positiva. Respecto a las actuaciones de eficacia ablatoria, en efecto la exigencia de un previo apoderamiento legal no puede ofrecer duda razonable: en un sistema poltico que se califica a s mismo como Estado de Derecho, la libertad de los ciudadanos (cualquier situacin jurdica concreta, no slo los derechos fundamentales) no puede ser limitada. Opera, como hemos sealado una clusula general de libertad, consagrada en el literal a. del numeral 24) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per: "Nadie est obligado a hacer lo que la Iey no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. En tal sentido, toda actuacin de la Administracin dirigida a limitar o disminuir la eficacia de los derechos ciudadanos debe fundamentarse en una ley previa, la misma que deber respetar los derechos fundamentales y la posicin de la persona humana como centro de gravitacin del entero ordenamiento jurdico.

3.5. La actuacin administrativa sometida a vinculacin negativa:

146

De otro lado, el resto de actuaciones administrativas que no incidan directamente mediante la restriccin o extincin de derechos establecidos a favor de los particulares, pueden estar sometidos a un principio de vinculacin negativa, o de no sometimiento a una habilitacin previa legal. Pero adems, resulta pertinente especificar que la circunstancia nsita en que se seale que la Administracin se vincula negativamente a la Ley, no implica que la Administracin no se encuentre vinculada al ordenamiento jurdico y al Derecho. Por el contrario, aqu la Administracin acta con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como lmites formales que disean un sistema de sujecin al ordenamiento por parte de la Administracin. En tal sentido, esta vinculacin negativa de la Administracin al Derecho, slo implica una cosa: que la Administracin no requiere de ley formal previa que habilite su actuacin en servicio del inters pblico (principio de legalidad atenuado), sino que puede emplear cualquier forma jurdica normativa para poder actuar en funcin del inters general.

3.6 La articulacin de los criterios de vinculacin positiva y de vinculacin negativa de la Administracin al Derecho. Una breve recapitulacin. Recapitulando sobre nuestra posicin con respecto al principio de

147

legalidad trminos

de

las

formas puede

de

vinculacin que:

de (i)

la la

Administracin al Derecho, es pertinente resear que en explcitos sealarse Administracin acta sometida al principio de legalidad, principio ste que no debe ser entendido en su variante formal, sino que debe ser entendido como un principio general de juridicidad, que garantiza el sometimiento de la Administracin (en tanto poder pblico) al ordenamiento jurdico y al Derecho; () La vinculacin de la Administracin al Derecho, se relaciona con el principio de reserva de ley (en sentido formal) como tcnica habilitante que autoriza la actuacin de la Administracin sujeta al ordenamiento. De un lado, existe una vinculacin positiva (necesidad de una ley 'formal previa que habilite la actuacin administrativa) y una vinculacin negativa Oa ley como un parmetro externo de control de la actuacin administrativa, donde la Administracin acta al igual que los privados, dentro de un margen de libertad cuyos lmites son establecidos por la Ley); (i) Una y otra teora (vinculacin aspecto de negativa la (iv) o vUlculaClon de la positiva) son al una exc1uyentes entre SI, pero no dejan de lado el fundamental sumisin Se hace Administracin encontrar ordenamiento; necesario

mixtura de ambas frmulas de vinculacin, con la finalidad de hacerlas operativas dentro de un contexto donde la Administracin aparece como depositaria y servidora de los intereses generales; (v) esta frmula de consolidacin de ambas posiciones, ha sido resumida en los siguientes

148

trminos: cuando se trate de actos de eficacia ablatoria (restriccin o extincin de derechos) la Administracin siempre va actuar bajo un principio de vinculacin positiva (mediante una reserva de ley especfica que la habilite a desarrollar tal actividad). realice u De otro lado, cuando la al Administracin ordene actos favorables

administrado, la actuacin se regir por un principio de vinculacin negativa, el mismo que se aplica sobre la base de constituir un lmite externo para la actuacin de la Administracin, la misma que decidir la efectiva concesin de los derechos o prestaciones requeridas sobre la base de la satisfaccin del inters general y de la integracin del ordenamiento jurdico mediante la actuacin conforme al Derecho.

3.7

La

tcnica

de

atribucin

de

potestades

como

apoderamiento de funciones a la Administracin: Una vez que hemos determinado que la Administracin Pblica, en el ntegro de su actuacin se encuentra plenamente sometida a la Ley y al Derecho, y que por tanto, debe cumplir una funcin vicarial al servicio del cumplimiento de los fines de inters general que persigue el entero ordenamiento jurdico, es necesario sealar cul es la consecuencia jurdica fundamental que se genera de la relacin de sujecin existente entre Administracin y Derecho.

149

Cierto es que la juridicidad implica un sometimiento de la Administracin Pblica al Derecho, pero cul es la consecuencia efectiva de esta sujecin? Nosotros consideramos que, de un lado, existe un deber de abstencin, y correlativamente una exigencia de actuacin. De un lado as, existe un deber de la Administracin de no intervenir en aquellos mbitos propios de las actividades que pertenecen al fuero propio de los ciudadanos, sino para nicamente controlar y verificar que el ciudadano cumpla con sus obligaciones y sujeciones al ordenamiento. Sin embargo) la Administracin no slo cumple un rol negativo consistente en una abstencin genrica y una intervencin derivados de ex su post o correctiva. servicial de Ms los an) la Administracin) tiene tambin impuestos deberes positivos) posicin intereses generales. En funcin a esto ltimo creemos firmemente en que la juridicidad tambin impone mandatos positivos a la Administracin) y en esa medida) someter a la Administracin a la "legalidad" no slo implica un rol permisivo o supervisor (negativo), sino tambin implica un rol de prestacin (positivo), el mismo que permite deducir la existencia de deberes espec[ftcos de actuacin. Cmo se materializa el cumplimiento de los deberes de la Administracin? A travs de la tcnica de atribucin de poderes o de potestades a la Administracin. Esta atribucin de poderes

150

no es otra cosa que el medio para hacer efectivo el rol vicarial de la Administracin Pblica. De acuerdo con GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ: ("..la potestad no se genera en relacin juridica alguna, ni en pactos, negocios juridicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento. En segundo trmino, no recae sobre ningn oijeto espec[ftco y determinado, sino que tiene un carcter genrico y se refiere a un mbito de actuacin definido en grandes lneas o direcciones genricas. No consiste en una pretensin particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos juridicos, de donde eventualmente pueden surgir como una simple consecuencia de su ejercicio, relaciones juridicas particulares. En fin, a la potestad no corresponde ningn deber, positivo o negativo, sino una simple sugecin o sometimiento de otros srgetos (normalmente de un drculo de srgetos) a soportar de sobre su egera del juridica de los la eventuales efectos derivados ejercicio

potestad; esa srgecin puede ser para estos srgetos ventajosa (si del ejercicio de la potestad deriva para ellos un beneficio), o desventqjosa (si de la potestad surge para ellos un gravamen; seria la srgecin stricto sensu o por excelencia), o indiferente (si no llega a afectar a su egera juridica), pero en ningn caso implicar un deber o una obligacin, los cuales podrn surgir eventualmente de la relacin juridica que el ejercicio de la potestad es capaz de crear, pero no del simple sometimiento a la potestad misma. No hqy por ello, frente a la potestad un srgeto

151

obligado, sino una "situacin pasiva de inercia" (GIANNINI), que implica un sometimiento a los efectos que la potestad puede crear en su ejercicio, la inexcusabilidad de soportar que tales efectos se producian y que eventualmente afecten a la esfera juridica del sometido'JIO. De esta manera, es posible definir a la potestad

administrativa, como aquella situacin jurdica activa de poder, distinta del derecho subjetivo, por la cual la Administracin en funcin a su imperativo de servicio del inters pblico y de su tutela, somete a los ciudadanos a soportar las consecuencias jurdicas de su actuacin jurdica y material. Estas potestades son atribuidas por el ordenamiento en orden a concretar los postulados del servicio del inters general o del inters pblico, y en dicho orden de ideas, la existencia de las potestades, permite asegurar a la Administracin los poderes necesarios para cumplir con los objetivos y deberes asignados por el ordenamiento jurdico en abstracto. Por tal motivo, la sumisin de la Administracin al Derecho, se logra a travs de la tcnica de atribucin de potestades, es decir, de a para apoderamiento los intereses la s especficos a la el Administracin para que sirva con efectividad, eficacia y objetividad sino que generales41. efectividad Pero de ordenamiento no slo otorga poderes a la Administracin, garantizar estos apoderamientos, ha diseado sistemas de control de los

152

mismos, que en buena cuenta logran efectivizar el pleno sometimiento de la Administracin al Derecho. Estos medios de control de la Administracin son los que analizaremos. a continuacin, con el objeto de ubicar all, dentro de los medios de control que el ordenamiento prev para la Administracin Pblica, al proceso contenciosoadministrativo. _______________________________________________
Constitucin Poltica de! Per. Artculo 1 . La defensa de la persona humana y e! respeto de su dignidad son e! fin supremo de la sociedad y de! Estado. As, Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON ha sealado que "...por el slo hecho de ser hombre, el ser humano posee una dignidad que es y debe ser el valor supremo de todo orden". Cfr. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001. Pgina 53. Ibid. Pgina 54. Para un acercamiento al complejo tema de los valores superiores desde la ptica constitucional, vase: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores. Coleccin "Temas clave de la Constitucin espaola". Editorial Tecnos. Madrid, 1984. BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo: Derechos fundamentales Op. Cit. Pgina 90. Con respecto a las teoras objetivas y subjetivas de los derechos fundamentales, ampliamente, GAVARA DE CARA, Juan Carlos: Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Prlogo de Francesc DE CARRERAS. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. En sede nacional, confrontar la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teora general de los derechos constitucionales. ARA Editores - Universidad de Piura. Lima, 2003, especialmente, pginas 157-197. De otro lado, 153

debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande decisio,{' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. Pginas 6267-6274. Especficamente, el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado que "... los derechos fundamentales no son slo derechos pblicos sflijetivos, esto es, libertades qfle garantizan slo un status negativus, la preservacin de fin mbito de autonoma personal oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos suijetivos, tambin hay que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural bsico del orden constitucional, "en razn de que son la expresin jurdica de 1m sistema de valores, que, por decisin del constitl!)mte, ha de illjomJar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica; (. . .) el Jimdamento del orden jurdico y de /o paz social'. Para una referencia al sistema de valores del ordenamiento constitucional, puede revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO, Luciano: Constitucin y valores del ordenamiento. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin (Coordinador): Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra. Tomo 1. El ordenamiento jurdico. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pginas 29133; as como tambin: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores. Editorial Tecnos. Coleccin "Temas claves de la Constitucin espaola". Madrid, 1984; y, BASILE, Silvio: Los "valores superiores", los principios fundamentales y los derechos y libertades pblicas. En: PREDIERI, Alberto y Eduardo GARCA DE ENTERRA (Coordinadores): La Constitucin espaola de 1978. Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1981. Pginas 261-315. Con respecto a las teoras objetivas y subjetivas de los derechos fundamentales, ampliamente, GAVARA DE CARA, Juan Carlos: Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garana del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley

154

Fundamental de Bonn. Prlogo de Francesc DE CARRERAS. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. En sede nacional, confrontar la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teora general de los derechos constitucionales. ARA Editores - Universidad de Piura. Lima, 2003, especialmente, pginas 157-197. De otro lado, debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande decisiotl' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recada en el Expediente N 976-2001-AAjTC, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. Pginas 6267-6274. Especficamente, el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado que " ... los derechos fundamentales no son slo derechos pblicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan slo un status negativus, la preservacin de un mbito de autonoma personal oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constituciona4 al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos subjetivos, tambin hqy que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estmctural bsico del orden constituciona4 "en razn de que son la expresin jurdica de 1m sistema de valores, que} por decisin del constitl!yente, ha de infomlar el conjunto de la organizacin jurdica y politica; ( .. .) el fundamento del orden jurdico y de fa paz social'. Para una referencia al sistema de valores del ordenamiento constitucional, puede revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO, Luciano: Constitucin y valores del ordenamiento. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin (Coordinador): Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra. Tomo 1. El ordenamiento jurdico. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pginas 29133; as como tambin: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores. Editorial Tecnos. Coleccin "Temas claves de la Constitucin espaola". Madrid, 1984; y, BASILE, Silvio: Los "valores superiores", los principios fundamentales y los derechos y libertades pblicas. En: PREDIERI, Alberto y Eduardo GARCA DE ENTERRA

155

(Coordinadores): La Constitucin espaola de 1978. Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1981. Pginas 261-315. 10 Cfr. HABERLE, Peter: La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Traduccin del italiano por Carlos RAMOS NEZ. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1997. Especficamente Pginas 163-252. 11 Cfr. Arculo 450 de la Constitucin Poltica del Per. 12 Apud. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 1. Dcima edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Pgina 431. 13 Comnmente identificado con el principio de "juridicidad", indic.ndose que ambos denotan la caracterstica del sometimiento pleno de los poderes pblicos a la Ley (en sentido material), esto es, al entero ordenamiento jurdico. As por ejemplo, Ignacio de OTTO, quien seala que "El principio de juridicidad, impone, por tanto, la existencia de normas jurdicas que vinmlan a la Administracin cuando acta y que de este modo la someten a Derecho". Cfr. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Reimpresin de la segunda edicin. Editorial Ariel. Barcelona, 1997. Pgina 157. 14 Vase, GONZALEZ PREZ, Jess y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. Volumen 1. Segunda edicin. Pgina 344. 15 Para una descripcin sucinta de esta idea de la legalidad como principio del Estado de Derecho durante la Revolucin Francesa, confrntese, ZAGREBELSKY, Gustavo: El Derecho... Op. Cit., Y tambin, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo:Revolucin Francesa y Administracin Contempornea. Taurus. Madrid, 1981. 16 Cfr. DE aTTO, Ignacio: Derecho Constitucional... Op. Cit. Pgina 158. 17 GARCA ,DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Rainn FERNNDEZ: Curso...Vol. 1. Op. Cit. Pgina 433. 18 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo: El Derecho... Op. Cit. Pginas 33-41.

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21 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ: Curso ... Vol. 1. Op. Cit. Pgina 434. 22 Cfr. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos ... Op. Cit. Pgina 195. 23 Constitucin espaola de 1978. Artculo 103.- 1. La Administracin Pblica sirve con objetividad a los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentran y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. 26 Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos ... Op. cit. Pgina 200. 27 Cfr. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Toms-Ramn: De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario. En el libro del mismo autor: De la arbitrariedad de la Administracin. Editorial Civitas. Madrid, 1994. (Hay ediciones posteriores ampliadas). Pginas 151152. 28 Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos... Op. cit. Pgina 201. 29 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo: Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo n. El principio de juridicidad. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1996. Pgina 22. 30 RUBIO LLORENTE, Francisco: El Principio de Legalidad. En: La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin). Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. Pgina 349. 31 Margarita BELADIEZ ROJO, precisa que "Para explicar la relacin de la Administracin con el Derecho existen dos teonas hqy ya clsicas: la teona de la vinculacin negativa y la de la vinculacin positiva a la legalidad. Segn la pnmera de ellas, la Administracin podna hacer todo aquello de que la la Iry no prohiba; al segn la En: segunda, Revista la de Administracin slo podna realizar lo que la ley le permita". Cfr. La vinculacin Administracin Derecho. Administracin Pblica. Nmero 153. Septiembre-diciembre 2000.

157

Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2000. Pgina 315. 32 Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Nfonso: Fundamentos ... Op. Cit. Pgina 196. 34 Apud. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos de Derecho Administrativo. ~ol. 1. Op. Cit. Pginas 196-197. 35 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso ... Volumen 1. Op. cit. Pgina 441. 38 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos Pgina 20l. 39 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos Pgina 202. Op. Cit. Op. Cit.

4. Los medios de hacer efectiva la sujecin de la Administracin mecanismos actuaciones Clasificacin de de al Derecho. tutela las dichos del Anlisis de de de la los frente distintos a las de ciudadano

entidades medios

Administracin. Controles

control:

"internos": (procedimiento Administrativo, el sistema de Recursos Administrativos, La Accountability, El Control de la Gestin Pblica) Controles "externos": Sistema Nacional de Control, El Control Poltico; Controles Sociales; El Control Jurisdiccional. Una vez aceptada la preeminencia de la persona humana como centro del ordenamiento jurdico y de atencin del Derecho, y de la existencia de una organizacin que se denominada como ''Administracin Pblica",

encuentra al servicio del entero colectivo social, y sometida por ende a la Ley y al Derecho, corresponde repasar de

158

manera

muy

somera,

cmo

se

hace

efectivo

este

sometimiento de la Administracin Pblica al Derecho, especficamente en el mbito de sus relaciones jurdicas con el ciudadano, para posteriormente ubicar a la garanta del proceso contencioso administrativo como una instancia de controljllnsdiccional de la actuacin de la Administracin Pblica prevista especficamente por el ordenamiento. Al respecto, debe tenerse en claro que la actuacin de la Administracin Pblica debe realizarse dentro de las normas de derecho expresadas en las leyes formales y materiales o en los principios generales que surgen del orden jurdico. La actuacin administrativa por ende, debe dirigirse al cumplimiento de los fines pblicos en la forma ms eficaz. Esto ltimo quiere decir que la labor de la Administracin, en realidad toda la actuacin de la Administracin, no puede ser inconstitucional o ilegal, no puede ir en contra de la ley o el Derecho, sea por accin u omisin42. Sin embargo, para tutelar la recta marcha de la actuacin de la Administracin, se han ideado diversos mecanismos de control que garanticen ese sometimiento a la Constitucin y al entero ordenamiento jurdico. La idea del control es consustancial a la concepcin que sostiene que la Administracin Pblica ejerce poderes jurdicos por directa atribucin del ordenamiento. Dicho esto, puesto que no puede existir poder sin control: un poder sin lmite o control no es poder, es despotismo o arbitrariedad. En tal sentido, si la Administracin acta

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ejerciendo poderes y potestades que inciden intensamente por sobre los ciudadanos, es lgico que existan mecanismos que garanticen el control de la referida actuacin administrativa. A su estudio nos abocamos en las pginas que siguen.

4.1 Clases de mecanismos de control 43: Los autores han convenido en diversas clasificaciones de los mecanismos de control, primando las que caracterizan al control de acuerdo al origen del medio empleado para realizarlo. As por ejemplo, ARAGN, refiere que existen controles sociales, polticos y jurdicos44 con relacin a la actuacin de la Administracin Pblica. De otro lado, DIEZ seala que existen medios de control de la Administracin pblica, en funcin a los rganos que lo realicen, por lo que afirma la existencia de un control parlamentario, un control administrativo, un control jurisdiccional, el control del Ombudsman (el equivalente a nuestro Defensor del Pueblo) y el control por parte del Tribunal de Cuentas (que corresponde Repblica)45. Dentro de la clasificacin de los medios de control de la Administracin controles internos Pblica, (o nosotros de optaremos, autocontrol) y metodolgicamente, por aquella que seala que existen mecanismos a nuestra Contralora General de la

160

controles externos (por entes u rganos estatales o priv,ados) a la actuacin administrativa. Dentro del primer grupo tendramos a mecanismos tales como el procedimiento administrativo, el sistema de recursos contra actos y decisiones administrativas y los sistemas de transparencia de gestin pblica. De otro lado, dentro del grupo de controles externos a la Administracin, tendramos precisamente a los mecanismos del Sistema Nacional de Control como ente autnomo encargado de ejercer el control interno de las actuaciones de la Administracin Pblica, a los mecanismos polticos, a los jurisdiccionales, a los de la Defensora del Pueblo y los mecanismos de control denominado "social" (en la clasificacin de ARAGN), que estaran constituidos por las organizaciones de la sociedad civil, los medios de prensa y la ciudadana en general que detentan el derecho genrico a fiscalizar la actuacin estatal.

4.1.1. Mecanismos de control interno de la Administracin Pblica: Hemos sealado, que los denominados controles "internos" de la Administracin Pblica pueden reducirse a tres: el procedimiento administrativo, el sistema de recursos contra los actos administrativos y a los controles ejercidos por los mecanismos de transparencia y de fiscalizacin de la gestin pblica.

161

Con relacin a los dos primeros modos de control, stos suponen efectivamente mecanismos de control interno en la medida que constituyen el una de especie la de "auto imperativos de legalidad", puesto que el procedimiento encauza legalmente actuar Administracin, mientras que el sistema de recursos permite afirmar la legalidad de los actos administrativos, brindando a la Administracin la oportunidad de corregir los eventuales vicios de ilegalidad, mrito o conveniencia en los que hubiera incurrido debido a su actuacin. De otro lado, los otros medios de control "interno", son los dedicados a buscar la transparencia, eficacia y eficiencia de la actuacin a travs de sistemas de gestin pblica por objetivos, la rendicin de cuentas y los mecanismos de accountability y del control a fin de someter oportunidad de sus actuaciones. A continuacin, analizamos someramente los medios del denominado "control interno" de la Administracin Pblica. a) Con relacin al procedimiento administrativo, como mecanismo de control, es necesario sealar que el mismo " ... consiste en la serie de actuaciones que ha de realizar; en el Conjunto de formalidades y trmites que debe obseroar la Administracin Pblica para dictar sus acuerdos y resoluciones. El procedimiento es la va, el camino que ha de seguir la Administracin para llegar a una meta: el acto administrativo"46. De esta definicin, podemos extraer la a la Administracin Pblica a un control de legalidad y de

162

denominada

doble

naturaleza

del

procedimiento

administrativo: de un lado, constituye el cauce formal de la actividad jurdica de la Administracin Pblica, el medio de asegurar la pronta y eficaz satisfaccin del inters general por los rganos de la Administracin47, y del otro, constituye una garanta de los derechos de los administrados, toda vez que se somete a la Administracin precisamente al cumplimiento de un ter formal, para evitar la arbitrariedad en la formacin de su voluntad en las relaciones que establezca con los ciudadanos. Precisamente, en virtud a stos atributos, es que la doctrina califica al procedimiento administrativo como un medio de control interno de la Administracin Pblica, toda vez que a travs de su observancia se logra una sumisin del actuar administrativo a la legalidad. b) Con relacin al sistema de recursos administrativos, stos constituyen actos del administrado mediante los cuales ste pide a la propia Administracin la revocacin o reforma de un acto emitido por esta. La nota caracterstica que los define es su finalidad impugnatoria de actos preexistente s que se estiman contrarios a Derecho lo cual les distingue de las peticiones (cuya finalidad es forzar la produccin de un acto nuevo) y de las quejas (que no persiguen la revocacin de actos administrativos, sino que se corrijan en el curso del procedimiento, los defectos de tramitacin que afecten a ste)48. De esta manera, el recurso se constituye en un derecho y una garanta del

163

administrado, pero a su vez, se constituye en una oportunidad, para que la Administracin declare la nulidad, reforme o revoque un acto administrativo aquejado de vicios de ilegalidad. En tal sentido, "El recurso administrativo halla, principalmente, su razn de ser en la posicin privilegiada en que se encuentra la administracin debido a que puede volver sobre sus propios actos con el oijeto de comprobar la cotiformidad de los mismos con el ordenamiento oportunidad jurdico" para 49, constituyendo las actuaciones pues, un mecanismo de auto control de la Administracin, una depurar ilegales, contrarias al ordenamiento jurdico en que hubiera incurrido la Administracin. c) Finalmente, los mecanismos de transparencia y de control de la gestin pblica, constituyen una serie de operadores y de sistemas de control de la gestin pblica a partir de determinados criterios objetivos o subjetivos, que permiten garantizar la eficacia, eficiencia, transparencia y la legalidad de las actuaciones administrativas 50. Con relacin a este ltimo aspecto, no debe soslayarse la enorme importancia que en la actualidad han cobrado los deberes de transparencia, as como las buenas prcticas gubernamentales, dentro de las estructuras de la Administracin Pblica. Como se sabe (y as est regulado en el marco legal vigente), los deberes de transparencia financiera y presupuestaria son concebidos como un medio

164

sumamente

eficiente

para

que

la

ciudadana

ejerza

adecuadamente sus derechos de participacin en la vida pblica de la Nacin. De otro lado, permitir el acceso a la informacin pblica documental (como principio general aunque con instrumento ciertas restricciones razonables) fundamental que posibilita el es otro derecho

ciudadano de exigir a las autoridades que rindan cuentas de sus actos y que no se amparen en el secreto como argumento fundamentado en una supuesta "defensa" de su rol de consecucin de los intereses generales.

4.1.2. Mecanismos de control externo de la Administracin Pblica: Denominamos a esta clase de mecanismos como de control "externo", en la medida que ejercen un tipo de control desde "fuera" de la Administracin Pblica, toda vez que es realizado y determinado por personas u organizaciones que se ubican desde una posicin externa de fiscalizacin y control del actuar administrativo. Hemos sealado que el ordenamiento tales como: - El control externo a travs del Sistema Nacional de Control. - Mecanismos polticos de control de la Administracin Pblica. jurdico peruano, existen diversos mecanismos de control externo del actuar administrativo,

165

El

Ombudsman

como

rgano

de

control control

de de

la la

Administracin Pblica. Mecanismos jurisdiccionales del Administracin Pblica - Mecanismos Sociales del control de la Administracin Pblica. Deliberadamente, pertenecientes al desarrollaremos control el rubro de la de los mecanismos polticos, sociales y del Ombudsman, como "externo" actuacin administrativa, para luego ubicar el denominado "control jurisdiccional de la administracin pblica", donde es que se ubica el proceso contencioso administrativo como institucin de contralor de la Administracin Pblica. En funcin de lo expuesto, desarrollamos brevemente cada una de las formas de control externo antes enunciadas: a) De un lado, existe el control externo a cargo de los rganos que constituyen el Sistema Nacional de Control, sistema cuyo ente rector es la Contralora General de la Repblica. Al respecto, la Contralora General de la Repblica, por expreso mandato del artculo 82 de la Constitucin Poltica del Per, supervisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. La Contralora General de la Repblica, constituye el rgano superior del denominado Sistema Nacional de Control, conforme al artculo 82 de la Constitucin (desarrollado

166

por la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica). La Contralora es una organizacin dedicada a supervisar la legalidad del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. En tal sentido, se trata de un rgano que ejerce fundamentalmente un control ex pOS~I, esto es de las actuaciones ya ejecutadas Pblica, en o desarrolladas a por la su Administracin orden verificar

correspondencia con el ordenamiento en los aspectos vinculados a la ejecucin o manejo de fondos pblicos, aunque tambin se admite el ejercicio de acciones de control previas y tambin concomitantes. De otro lado, un aspecto importante del ejercicio del control por parte de la Contralora General de la Repblica, y en general de los rganos integrantes del Sistema Nacional de Control, es que se trata de un medio jurdico que permite controlar de un modo especfico el sometimiento a la legalidad del actuar administrativo, verificndose directa o indirectamente, el cumplimiento de las normas que regulan la actuacin administrativa, puesto que, en caso de encontrarse una discordancia con lo establecido por el ordenamiento, se activan una serie de responsabilidades en los funcionarios pblicos sometidos a tal modo de control. De tal suerte que la actuacin de la Contralora General, conduce a un cierto se!frestraint, o una auto restriccin de las entidades administrativas, puesto que en todo momento sus actuaciones sern verificadas por los rganos del

167

Sistema Nacional de Control, en orden a determinar la legalidad de la actuacin de las entidades pblicas. b) Dentro de los mecanismos polticos, es preciso

mencionar dos supuestos especficos: el ejercicio de la potestad de control que tiene el Parlamento por sobre las entidades de la Administracin Pblica, derecho de control que asimismo, asiste a todos los parlamentarios sin excepcin, y que se encuentra establecido por el artculo 97 de la Constitucin Poltica del Estado 52; y de otro lado, los mecanismos de la democracia directa como expresin del control poltico de los ciudadanos por sobre las autoridades administrativas. Los mecanismos del control parlamentario se ejercen a travs de las denominadas "Comisiones investigadoras", las Comisiones ordinarias y tambin por el Pleno del Congreso. Las facultades, as como el procedimiento de actuacin de estas instancias se encuentran defInidos por el Reglamento del Congreso. Otro ejemplo tangible del denominado control poltico, son los denominados derechos de participacin ciudadana en los asuntos pblicos a travs de los mecanismos de la democracia directa53 (referndum, entre otros), as como los de la revocatoria de autoridades entre otros. Estos derechos de naturaleza poltica, se encuentran reconocidos por los artculos 31 Y 32 de la Constitucin Poltica del

168

Estado, y han sido desarrollados por la Ley N 26300, denominada "Ley de Participacin y Control Ciudadanos".

c)

Otra

forma

de

control

externo

es

el

realizado

efectivamente por la Defensoria del Pueblo, organismo que, por expreso mandato constitucional54, tiene entre otras funciones, la de supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. En tal sentido, cumple un importante rol de supervisin, fIscalizacin y control del cumplimiento de los deberes y obligaciones a las cuales se encuentra sujeta la Administracin Pblica, a travs de! ejercicio de la denominada "magistratura de la persuasin", en la medida que no se constituye especficamente como un tipo de control jurdico administrativo o control interno, sino que supervisa y fiscaliza e! cumplimiento de los deberes de la Administracin a fin de persuadir o inquirir a la Administracin e! cumplimiento de sus obligaciones legales55. Precisamente, a travs de la persuasin, la Defensora consigue el cumplimiento espontneo de los deberes estatales, lo que la sita ms que como un mecanismo jurdico, que como un mecanismo de control social que incide en la actuacin administrativa56. En esa medida, actualmente se concibe que e! Defensor del Pueblo ''puede tener gran influencia en el proceso de transformacin y modernizacin del Estado en tres reas clave: en la adaptacin de la legislacin, la adaptacin de

169

las estructuras e instituciones, y en el cambio de prctica de las autoridades pblicas. (...) Es igualmente importante, por cierto, la funcin del Defensor del Pueblo al cambiar la actitud del Estado hacia los individuos, quienes lo buscan para poder afirmar sus derechos e intereses. El principio de "el poderoso Estado" est todava prqfundamente arraigado en la mente de los funcionarios del Estado. El Defensor del Pueblo puede decutar el principio de que el Estado existe para los ciudadanos ms que a la inversa "57 d) Por su parte, los mecanismos de control social, apuntan a lograr un especfico control sobre la Administracin a travs del ejercicio de los derechos de participacin en la vida pblica de los ciudadanos en general. Estos mecanismos responden a la participacin de los ciudadanos (individual o colectivamente), a la prensa, medios de opinin, la sociedad civil, y en general, traduce el derecho de todos a participar en la vida poltica de la Nacin58. Precisamente participar en la vida poltica de la Nacin implica que los ciudadanos ejerzan un control efectivo de la actuacin de la Administracin Pblica a travs de la expresin de su opinin sobre la buena marcha de sta ltima, as como de sus crticas y desacuerdos con esta actuacin administrativa59. e) Finalmente, estamos frente al campo especfico a partir del cual partiremos para realizar nuestra investigacin. Hablamos as de los denominados mecanismos jurisdiccionales de control de la Administracin Pblica.

170

Dentro de un Estado determinado por un modelo de "separacin de poderes", (entendido actualmente como un sistema de divisin de funciones), poderes que se relacionan entre s a travs de un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances), el control de la actuacin administrativa por la magistratura se constituye como un elemento o pieza fundamental dentro del Estado de Derecho. Este dato es esencial para comprender por qu existe un control jurisdiccional sobre la actuacin administrativa. Este control existe en la medida que, dentro de un diseo constitucional, slo puede afirmarse la existencia de un Estado democrtico, donde haya un control efectivo del sometimiento del poder pblico (en todas sus manifestaciones) al ordenamiento jurdico. Especficamente para el caso de la Administracin Pblica, este control se realiza por la va jurisdiccional, y constituye un encargo, un apoderamiento para que los jueces realicen el control jurisdiccional sobre la actuacin administrativa. Este control jurisdiccional supone realizar, mediatamente el control de la juridicidad o legalidad de la actuacin administrativa, con la fuerza definitiva e imperativa con que cuentan los - pronunciamientos jurisdiccionales. En esta medida, nuestro ordenamiento acoge tales planteamientos y ha diseado un complejo sistema de mecanismos existentes para el control jurisdiccional de la Administracin Pblica.

171

Pero no solamente hablamos del control jurisdiccional como un necesario correlato al ejercicio de poder pblico por parte de las entidades de la Administracin Pblica, sino tambin este control jurisdiccional ser expresin genrica de la funcin jurisdiccional destinada a otorgar al ciudadano la tutela procesal de sus situaciones jurdicas frente a una eventual afectacin de las mismas a causa de una actuacin u omisin de la Administracin Pblica. En tal sentido, lneas ms abajo deberemos hablar de las clases de tutela procesal del ciudadano frente a la Administracin, sea a travs de los medios ordinarios de tutela (v.gr., el proceso contencioso-administrativo), o sea a travs de los medios extraordinarios caractersticos de la tutela procesal diferenciada, que se arbitrarn a travs de sendos procesos constitucionales (como el amparo o el proceso de cumplimiento en nuestro pas). As, partiendo de la interpretacin efectuada por el Tribunal Constitucional en la STC recada en el Exp. N 14172005PA/TC (Caso "Manuel Anicama")60, en nuestro ordenamiento, de un lado se regula el medio ordinario de control jurisdiccional de la Administracin, a travs del denominado "proceso contencioso-administrativo", ex artculo 1480 de la Constitucin Poltica de 1993, mientras que de otro lado, se regulan los denominados medios extraordinarios de control jurisdiccional, a travs de las denominadas "garantas constitucionales", en puridad, procesos constitucionales, regulados en el artculo 2000 de la Constitucin Poltica de 1993, y mediante los cuales

172

tambin se garantiza el efectivo sometimiento de la actuacin administrativa a la juridicidad. De acuerdo a la siguiente tabla, y de acuerdo a una estricta interpretacin sistemtica de la Constitucin de 1993, stos seran los medios de control jurisdiccional de la Administracin Pblica en nuestro ordenamiento:

Medios de Tutela Procesal administrativa

Medios especficos de control Jurisdiccional Accin contencioso-

Medios de tutela procesal ordinaria (artculo 1480 de la Constitucin) Medios extraordinarios -

Procesos constitucionales

(artculo 2000 de la Constitucin) Accin de Amparo Accin de Cumplimiento Habeas Data Accin Popular

Especficamente, consideramos que el proceso contenciosoadministrativo es el instrumento procesal ordinario de control una de la Administracin objetiva, de la cual Pblica, es la de y como tal, el la esencialmente tiene una doble finalidad: de un lado, tiene finalidad garantizar hacia sometimiento Administracin Pblica

173

juridicidad, finalidad sta que coexiste con una finalidad subjetiva, cual es la de constituir el medio ordinario de tutela de los ciudadanos frente a la Administracin Pblica61o As, el proceso contencioso-administrativo no solamente ser instrumento de control del sometimiento de la Administracin Pblica a la legalidad, sino tambin ser un instrumento de tutela procesal dispensada por el ordenamiento jurdico a favor de los particulares y sus posiciones jurdicas. Una vez aftrmado lo anterior, es preciso indicar que, conjuntamente al proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de control jurisdiccional de la Administracin Pblica, existen en nuestro ordenamiento, los medios extraordinarios de control jurisdiccional. Estos medios extraordinarios radican en la regulacin de los procesos constitucionales contenida en el artculo 2000 de la Constitucin Poltica de 1993. Precisamente, el artculo 2000 de la Carta Magna que actualmente nos rige, regula el mbito propio de tales procesos de constitucionales, de los a el los mismos que, en de va los y la excepcional, tambin constituyen instrumento esenciales garanta derechos la fundamentales ciudadanos permiten frente articular actuacin control administrativa, de

subsidiariamente, tambin mecanismos procesales que jurisdiccional Administracin Pblica. Estos procesos, de acuerdo a nuestra Constitucin Poltica, son los siguientes:

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- Accin de amparo: De acuerdo con el inciso 2) de la Constitucin, la accin de amparo, " .. procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones jlJdiciales emanadas de procedimiento regular". En concreto, la accin de amparo, con relacin al control jurisdiccional de la Administracin Pblica, constituye un medio procesal de tutela de urgente la de los y derechos seguridad fundamentales distintos libertad

personales, frente a la accin o de la omisin de las autoridades, funcionarios pblicos o personas, que vulneren o amenacen tales derechos62o - Accin de Hbeas Data: De acuerdo con el inciso 3) de la Constitucin, la accin de Hbeas Data, "...procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a los que se rifiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin ". El proceso constitucional de Hbeas Data, constituye un medio de control especfico de la Administracin Pblica, sobre todo por el mbito de proteccin que brinda para la tutela del derecho de acceso a la informacin pblica,

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derecho fundamental contenido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin. - Accin Popular: De acuerdo con el inciso S) del artculo 200 de la Constitucin, la accin popular, "...procede, por infraccin de la Constitucin y de la lry, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen ". Aunque tal vez pueda ser tachado de contradictorio, el nico medio procesal para impugnar directamente la validez de los Reglamentos en nuestro pas es la accin popular. A diferencia de muchos otros pases, en los que el control de la potestad reglamentaria de la Administracin Pblica se realiza a travs de la jurisdiccin contenciosoadministrativa, en nuestro pas, dicho control se produce a travs de este proceso constitucional catalogado como "accin popular"63. Este ltimo proceso tiene rango de constitucional, en la medida en que no se limita a un control de materias de rango o ndole legal, sino que tambin cubre aspectos o materias propias de rango constitucional. - Accin de Cumplimiento.: Finalmente, de acuerda con el numeral 6) del artculo. 200 de la Constitucin, la accin de cumplimiento., "...procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto

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administrativo) sin petjuicio de las responsabilidades de ley". En nuestra pas la accin de cumplimiento. viene a ser un media de cantral jurisdiccianal cansistente en establecimiento. de if!ionctions a mandatas de candena a las autaridades a funcianarias renuente s a acatar las mandatas especificas contenidos en una narma legal a un acta administrativa64. Ms all de las indicacianes descriptivas efectuadas en las lneas anteriares, debemas ahara encarar una de las problemas ms espinosas de la hara actual: la dificil problemtica de las relacianes entre las medias procesales ardinarias y extraardinarias de cantral jurisdiccianal de la Administracin Pblica. Esta nas llevar al anlisis de las relacianes entre el procesa contenciasa-administrativa y las pracesas canstitucionales de amparo y de cumplimiento. en nuestra ardenamienta. Pasaremas revista a las bases canceptuales de la diferenciacin entre tales procesas, y asimismo., a la reciente e impartante jurisprudencia del Tribunal Canstitucianal, que, a partir de una interpretacin conjunta de la LPCA y del Cdigo. Pracesal Canstitucianal, ha establecida en modlicas sentencias, la canfirmacin de la regla de la residualidad de las procesas canstitucianales frente al procesa cantenciasa-administrativa.

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5. Planteamiento del problema concreto: Relaciones entre los procesos constitucionales y el proceso contenciosoadministrativo. La situacin antes del Cdigo Procesal Constitucional: Sin entrar an al anlisis procesal propia de la clasificacin de las tutelas procesales can que cuentan las administradas frente a la Administracin Pblica, hemas ya planteada que, cansideranda la aplicacin de las criterias establecidas par las profesares MONROY GALVEZ Y MONROY PALACIOS 65 desde la perspectiva de la teara general del proceso, existirn de un lado medios de tutela procesal ordinaria y medios de tutela procesal extraordinaria o de tutela diferenciada, dentro del control jurisdiccional de la Administracin Pblica en nuestro ordenamiento. En tal sentido, aplicando dicha teora al supuesto planteado en esta parte de nuestra investigacin, le corresponde estar dentro del primer grupo, al proceso contencioso-administrativo, establecido por el artculo 1480 de la Constitucin, mientras que al segundo grupo pertenecern aquellos procesos constitucionales especficos diseados para tutelar situaciones jurdicas agraviadas por la accin o inaccin administrativa, tales como el proceso de amparo o el proceso de cumplimiento, regulados ambos en el artculo 200 de la Constitucin.

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Cabe anotar que la distincin antes anotada no es balad, ni mucho menos artificiosa. Se sustenta en el hecho de comprender que el derecho procesal arbitrar distintas soluciones para las necesidades de tutela, basado tanto en la realidad y naturaleza de las cosas, como en la necesidad de cumplir con las finalidades concreta y abstracta de los procesos en la teora jurdico-procesal. As, de un lado, en general, para la solucin de los conflictos de intereses o las incertidumbres jurdicas, la teora jurdica ha diseado la figura del proceso, para la solucin definitiva de los mismos, con vocacin definitiva y la autoridad de la cosa juzgada (como producto de la funcin jurisdiccional del Estado). Pero, conjuntamente a esta teora del proceso ordinario como medio de solucin de tales conflictos e incertidumbres con relevancia jurdica, el legislador, el jurista y el doctrinario procesal han cado en cuenta que la teora del proceso ordinario decae ante situaciones en las cuales es necesario que el juzgador acte con celeridad, con urgencia, o atendiendo a circunstancias especialmente gravosas, a fin de poder otorgar la tutela jurisdiccional sin tener que esperar al cumplimiento de plazos y frmulas ritualistas que transcurren en los procesos habituales. As, se habla actualmente, con xito en el escenario de la teora general del proceso, de la llamada tutela diferenciada como una expresin de la necesidad de arbitrar formas nuevas de tutela procesal, dirigidas a brindar la proteccin jurdica a determinadas situaciones especiales, fundando tal proteccin en la necesidad de proteger bienes jurdicos

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valiosos para nuestro sistema, tales como la vida, la salud, o los modernos derechos de incidencia colectiva. Ahora bien, cul es la importancia del razonamiento anteriormente sealado? Es mucha, en la medida que en nuestro pas, a partir de la Constitucin de 1979 se consagr una figura tpica de la tutela de urgencia en nuestro pas, mediante la denominada" accin de amparo", como un proceso urgente destinado a tutelar los derechos fundamentales frente a la accin u omisin de una autoridad pblica o una persona privada, que los vulnera o amenaza. De otro lado, ya la Constitucin de 1979 consagr a tal elevado nivel, la figura del proceso contenciosoadministrativo como un medio de tutela jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administracin Pblica. Cabe sealar que tericamente la relacin debi haberse dado en forma subsidiaria, es decir, el medio ordinario para la tutela procesal de los derechos del administrado frente a la Administracin Pblica, debi haber sido el proceso contencioso-administrativo, mientras que el amparo, como expresin de la tutela de urgencia (y por tanto medio extraordinario de proteccin procesal), debi haber sido empleado slo para las situaciones en las cuales la necesidad del caso lo ameritaba. El tema central es que esta accin de amparo, concebida como un medio de tutela de urgencia (es decir, como un medio de tutela extraordinaria, con sumarizacin cognitiva

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y amplios poderes otorgados al juez, para la tutela restitutiva de derechos vulnerados o para el cese de amenazas contra tales derechos), se convirti en un medio de tutela ordinaria para la proteccin procesal66 frente a los actos y omisiones de la Administracin Pblica en nuestro pas, a partir de una interpretacin demasiado amplia y generosa de los alcances del numeral 3) del artculo 6 de la Ley 23506 67 (interpretacin consagrada tanto en va jurisdiccional como a nivel del otrora Tribunal de Garantas Constitucionales, como del Tribunal Constitucional), as como porque durante la dcada de los 80 y la dcada de los 90 no contbamos con una regulacin legal de desarrollo orgnico del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas. Inclusive, puede apreciarse que la Constitucin de 1979 fue derogada por la de 1993, la misma que incluy nuevamente la de regulacin amparo, del as proceso como los contencioso-administrativo "nuevos" procesos de (artculo 148), y la de los procesos constitucionales, tanto cumplimiento y de habeas data. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial sigui optando por dar un lugar de prelacin al proceso de amparo para la proteccin de los derechos frente a las actuaciones de la Administracin Pblica, lo que sin lugar a dudas reafirm la denominada "ordinarizadn del amparo" en nuestro sistema jurdico. En tal sentido, conviene precisar que en nuestro pas, desde 1979 en adelante, en la prctica legal existi una suerte de

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superposicin

entre

los

objetos y

propios de los

del

proceso procesos son de

contencioso-administrativo pases, las relaciones en la

constitucionales, sin observarse que en muchos otros entre estos procesos los subsidiariedad, medida que procesos

constitucionales son concebidos como medios de tutela urgente y residual, que funcionan exclusivamente ante la vulneracin de derechos fundamentales y que sirven ante la inidoneidad o insuficiencia de la va catalogada como "ordinaria" para la tutela frente a la actuacin administrativa68o No obstante que la mejor doctrina que inform a la configuracin del proceso de amparo lo catalog como un proceso residual frente a las vas ordinarias de tutela jurisdiccional, la preferencia por el proceso de amparo como medio de tutela procesal frente a la Administracin Pblica pues, fue afirmada en nuestro pas, indubitablemente durante toda la vigencia de la Ley N 23506. As pues, en nuestro pas, desde la entrada en vigencia de la Ley N 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo) y hasta su derogatoria por y el denominado procesos Cdigo Procesal se Constitucional (Ley N 28237), el proceso contenciosoadministrativo los constitucionales encontraban vinculados en una relacin de alternatividad, en la cual el particular poda optar por recurrir, ante la lesin de sus derechos e intereses ocasionados por la actuacin de una entidad pblica o de un funcionario, a la

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va ordinaria (proceso contencioso-administrativo), o a la va de los procesos constitucionales 00 cual se ha expresado en sentencias del Tribunal Constitucional, como la recada en el Expediente N 0976-2001-AA/TC). El hecho concreto es que durante todos los aos de coexistencia entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo, el sistema procesal imperante empuj a los administrados a optar sin mayor evaluacin por el proceso de amparo como medio comn u ordinario para solucionar sus conflictos de intereses frente a la Administracin Pblica, sin tomar en cuenta que desde 1979 exista ya el proceso contencioso-administrativo como el medio procesal ordinario para la tutela procesal de las situaciones jurdicas de los administrados frente a actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica. Otro dato, que debe ser necesariamente evaluado a la luz de las apreciaciones antes sealadas es que, junto a las relaciones de alternatividad o de subsidiariedad entre el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales "de la libertad", nunca se ha tomado en menta que existe una diferencia concreta, que radica en las finalidades de cada uno de estos procesos. En el caso de los procesos constitucionales de amparo, hbeas data y cumplimiento, se apunta a una finalidad estrictamente subjetiva o reparadora del derecho del ciudadano amenazado o vulnerado por una actuacin administrativa: el control de legalidad aqu es un dato subsidiario o en todo caso, no principal en funcin a la tutela subjetiva, aspecto

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fundamental de estos procesos. De otro lado, en el proceso contencioso-administrativo, tan importante es el aspecto de la tutela subjetiva de los ciudadanos, como el aspecto relativo al control de juridicidad que realiza el juez sobre la actuacin administrativa. En el proceso contenciosoadministrativo, hablaremos de una finalidad doble, tanto objetiva como subjetiva (con mayores acentos dependiendo de la actuacin impugnada), mientras que en los procesos constitucionales de tutela hablaremos de una finalidad estrictamente subjetiva o de tutela, con un mucho menor componente de control de juridicidad (en la medida que el amparo clsicamente tiene una finalidad reparadora de derechos y no de control de la legalidad administrativa o de las conductas daosas). Esta otrora situacin de "alternatividad" entre los procesos constitucionales, necesariamente ha variado debido a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237), norma que postula una situacin de "re si dualidad" del amparo, frente a los procesos , ordinarios para la tutela de los derechos (dentro de los cuales se encuentra el proceso contencioso-administrativo. Estos nos refiere al problema de las denominadas "vas paralelas" entre el amparo (proceso extraordinario de urgencia) y el proceso contencioso-administrativo (proceso ordinario cognitivo), tema que desarrollaremos ms adelante en este mismo captulo.

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En

tal

sentido,

debemos

reafirmar

la

necesidad

de

revalorizar las finalidades propias del proceso contenciosoadministrativo su doble forma, tanto como instrumento de control de legalidad, como instrumento de tutela subjetiva del ciudadano. Precisamente esta finalidad explcita del proceso contencioso-administrativo lo convierte en un medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional de la Administracin Pblica, tanto por la amplitud de los poderes de contralor otorgados al juez, por la capacidad de ste ltimo para apreciar estrictamente la juridicidad de la actuacin de la Administracin Pblica y del sometimiento de sta ltima a los fines que la justifican. El cambio fundamental establecido por la entrada en vigencia de la LPCA y del Cdigo procesal Constitucional, y la actual caracterizacin de los procesos Constitucionales como "Procesos Residuales" frente al proceso Contenciosoadministrativo. Tal como lo hemos sealado en los prrafos precedentes, existe una problemtica doctrinal concreta con relacin a la regulacin de los medios jurisdiccionales de control de la Administracin Pblica, la cual reside en la relacin u orden de prelacin que debe preferirse para recurrir a cada uno de ellos, "es decir, cuando debe recurrirse a los medios catalogados como ordinarios, y cuando podra recurrirse a los medios extraordinarios.

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Nuestra

solucin

esta

problemtica

debe

partir

necesariamente de un supuesto de hecho concreto: la situacin antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Cdigo Procesal Constitucional, y la situacin que se vive desde la entrada en vigencia de estas dos ltimas normas. Precisamente, antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Cdigo Procesal Constitucional (es decir, cuando rega la Ley N 23506 - antigua Ley de Habeas Corpus y Amparo), la alternatividad entre los medios ordinarios y extraordinarios se encontraba justificada plenamente y era totalmente plausible, en la medida que se buscaba paliar los vacos existentes medio de entre la la pobre, defectuosa de e inorgnica proceso regulacin legal del proceso contencioso-administrativo, por riqueza tutelar nuestro constitucional de amparo y de los otros procesos consagrados en la Constitucin. Este criterio de alternatividad inclusive fue reconocido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal la misma que, mediante sendos pronunciamientos jurisdiccionales (como la modlica STC recada en el expediente N 976-2001-AA/TC - con relacin al amparo "alternativo", as como la STC recada en el expediente N 191-2003-AC/TC, en cuanto al proceso de cumplimiento) determin en su momento que las acciones de garanta constitucional como el proceso de amparo o el proceso de cumplimiento fueran concebidas como medios alternativos de control jurisdiccional de la - Administracin Pblica con relacin a los medios catalogados como ordinarios, v.gr. el proceso contencioso-administrativo.

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Pero _por qu esta ordinarizacin del amparo?, o mejor dicho, por qu el proceso de amparo se olvida una especie de "proceso contencioso-constitucionaladministrativo"69. Precisamente, debido a que este proceso fue diseado como un instrumento sumario, urgente y efectivo para brindar tutela subjetiva a favor de los particulares, con la concesin de amplios poderes de condena al juez para que establezca una tutela de "plena jurisdiccin" a favor del ciudadano, mientras que el proceso contencioso-administrativo antes de la LPCA estaba concebido dentro de un esquema meramente anulatorio, o de contralor de legalidad, pero no potenciaba el rol de tutela subjetiva. En tal medida, se produjo un fenmeno singular: el ciudadano encontraba mayor proteccin en el amparo que en el propio proceso contenciosoadministrativo, de tal suerte .que en los hechos, el amparo se convirti en el proceso tutelar por excelencia frente a las actuaciones administrativas violatorias de los derechos e intereses de los particulares, generndose una situacin de "ordinarizacin" del amparo en nuestro sistema jurdico, la misma que trajo como consecuencia inmediata que la accin de amparo tenga el carcter de instrumento "alternativo" de tutela judicial del ciudadano, conjuntamente con los medios ordinarios de tutela, es decir, el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, esta situacin as descrita se ha visto radicalmente modificada con motivo de la entrada en vigencia de la

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LPCA, y de la nueva regulacin prevista por el Cdigo Procesal Constitucional. En un primer momento, a partir del cambio normativo operado en la regulacin del proceso contenciosoadministrativo mediante la LPCA, consideramos7o que se haba recuperado la verdadera esencia de la distincin entre medios ordinarios frente a y la extraordinarios Administracin de tutela Pblica. jurisdiccional

Precisamente por ello, el artculo 3 de la LPCA, estableci el principio denominado de exclusividad del proceso contencioso-administrativo, norma que seala que "Las actuaciones de la Administracin Pblica slo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales': De esta manera, de modo interpretativo, a partir de la LPCA poda deducirse ya una plena diferenciacin entre medios ordinarios de tutela y de los medios extraordinarios de tutela frente a la Administracin Pblica. As, de un lado, los procesos constitucionales, constituiran los medios extraordinarios de control de la Administracin Pblica, y respondern a su verdadera finalidad, cual es la de constituir formas de tutela de urgencia, destinadas a cautelar los derechos fundamentales de las personas?!. De otro lado, estara el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo que recupera su rol de tutela de situaciones jurdico-subjetivas de rango legal o administrativo, y

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eventualmente

constitucional,

asumiendo

un

rol

de

instrumento ordinario de tutela procesal de los ciudadanos frente a la Administracin Pblica. Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la LPCA, considerbamos que esta distincin as realizada, sera tomada en cuenta, en la medida en que a partir de la misma, comenzaran que a paliarse la las perniciosas regulacin denominada consecuencias pas, y motiv se inexistente la

orgnica del proceso contencioso-administrativo en nuestro sobre todo, evitara "ordinarizacin" del proceso de amparo, clsico medio de tutela de urgencia en nuestro ordenamiento72. Sin embargo, luego de la entrada en vigencia del novsimo Cdigo procesal Constitucional, dentro de las "Disposiciones Generales de los procesos de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento", los criterios antes sealados de diferenciacin entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo en nuestro pas han quedado plenamente establecidos a partir de un principio de "residualidad de los procesos constitucionales" frente al proceso contencioso-administrativo. Precisamente, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido la siguiente causal de improcedencia de los procesos constitucionales, como sIgue: '!Artculo 5. - Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando:

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(...) 2. Existan vas procedimentales especijicas) igualmente satisfactorias} para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado} salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus; (...)" A partir de este enunciado, la doctrina ms autorizada en sede nacional73, afirma categricamente, que hemos pasado de un modelo en el cual el proceso constitucional de amparo es un "proceso alternativo" a los procesos ordinarios (v.gr. el contencioso-administrativo); hacia un modelo de "amparo residuar, en el cual la accin de amparo viene a ser un proceso de naturaleza urgente, y de carcter heroico o residual, en el cual se protegen a travs de un cauce jurisdiccional sumario, los derechos e intereses (distintos de la libertad individual y sus derechos conexo s) afectados o amenazados por accin u omisin del poder pblico o de particulares74. Ahora bien, la tesis del amparo residual, proviene

espedficamente de la experiencia argentina (BIDART75, SAGES76, BARRA77, LUQUF8, y ms recientemente, SAl\1MARTIN07~, la misma que, a partir de la Ley argentina N 16.986 (Ley que regula la accin de amparo) ya lo establecido por el artculo 43 de la Constitucin de la Nacin argentina, sostienen que el amparo es un remedio judicial urgente, "heroico", residual o subsidiario con respecto a las vas judiciales ordinarias, puesto que

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nicamente procede cuando "no existan vas judiciales idneas" amparista. Es preciso indicar que, en principio, la misma interpretacin ser de aplicacin para el mbito del proceso constitucional de cumplimiento, el mismo que a partir del Cdigo Procesal Constitucional deber ser considerado como un medio extraordinario de tutela, frente al proceso contenciosoadministrativo, aunque con los matices propios de este tipo de proceso "constitucionalizado", conforme a los alcances establecidos en el precedente vinculante de la STC Exp. N 0168200S-PC/TC, caso "Villanueva"80. Ahora bien, dentro del mbito del proceso de amparo, debemos sealar que esta posicin "residual" de dicho proceso frente a los procesos ordinarios no es unnime en la doctrina8!, puesto que se aduce que el diseo del proceso de amparo (rico en tutela, amplio en sus efectos, de plena jurisdiccin) no ha sido creado para ser preterido frente a otros medios procesales. Sin embargo, coincidimos con el sector mayoritario en doctrina, que considera que el proceso de amparo (como todo proceso urgente) es un proceso extraordinario, residual, y subsidiario frente a la existencia de vas procesales ordinarias. En esta lnea de pensamiento, coincidimos con Samuel ABAD, cuando ha escrito, con razn, lo siguiente: para satisfacer la necesidad de tutela del

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"Nosotros pensamos que el amparo debe ser un remedio excepcional, extraordinario que no debera ser utilizado si existen instrumentos procesales idneoSy y por tanto su empleo ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos que este proceso no debe actuar cuando exista una va judicial ordinaria} sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los demandantes. De no ser asi la naturaleza excepcional del amparo se vera mermada} y se trastocara nuestro sistema procesal, al dejarse de lado - sin razn alguna - los procesos comunes que podran tutelar eficazmente los derechos fundamentales alegados. Por ello} estamos de acuerdo con el cambio - radical - planteado por el artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional 82 83. Esto es coincidente con la posicin de la mejor doctrina procesal en nuestro pas, la misma que identifica al proceso de amparo como una expresin tanto de por la tutela de urgencia84, de caracterizado incorporar elementos

sumarizacin cognitiva (el juez decide en funcin de los argumentos propuestos por el demandante expresados en la verosimilitud o fuerte probabilidad de necesidad de proteccin de un derecho), as como los elementos plazos de son sumarizacin procedimental (donde

reducidos y brevsimos, en orden a culminar con una sentencia mandataria o de condena que restituya los derechos conculcados u ordene el cese de una amenaza cierta y evidente sobre los derechos o intereses del amparista).

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Consiguientemente, el proceso de amparo (y tambin de cumplimiento) ha dejado de ser un medio "ordinario" para el control jurisdiccional Pblica, de las actuaciones ahora de la Administracin siendo debidamente

enfocado como un proceso constitucional extraordinario para tutelar aquellos derechos fundamentales que sean afectados o vulnerados por una actuacin administrativa. As, la clusula del artculo 3 de la LPCA deber ser necesariamente leda e interpretada con lo establecido en el numeral 2) del del artculo proceso 5 del Cdigo Procesal Constitucional. Es necesario entonces, destacar la nueva caracterizacin contencioso-administrativo como el medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional de la Administracin Pblica, tal como se desprende del mandato contenido en el artculo 148 de la Constitucin Poltica de 1993, y la novsima LPCA. Para sustentar la posicin anteriormente descrita, deba sustentarse una doctrina jurisprudencial, que sustente la ponderacin necesaria para determinar cundo deber darse curso a la tutela procesal urgente en que consiste el proceso de amparo, y cundo se deber optar por acudir a las vas ordinarias verbigracia, el contenciosoadministrativo. Debemos indicar que esta tarea ya ha sido emprendida por el Tribunal Constitucional al establecer los criterios para la relacin entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo (mediante las sentencias recadas en los expedientes N 1417-2005-

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AA/TC, N 3330-2004-AA/TC y N 2802-2005-PA/TC) Y el proceso de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo (mediante la sentencia recada en el proceso N 0168-2005-PC/TC). En un acpite posterior de esta misma obra, analizaremos los criterios jurisprudenciales establecidos por el TC en tales sentencias. Ahora bien, una vez establecidos los criterios que sustentan esta residualidad del amparo, es preciso desarrollar el tema difcil de desentraar qu es lo que ha querido indicar el legislador del Cdigo procesal Constitucional cuando ha sealado que ser improcedente el amparo cuando "existan vas procesales igualmente satisfactorial'. Para dar respuesta a esta interrogante es preciso acudir a lo que seala la doctrina comparada sobre el tema, especficamente a la doctrina argentina, que es la que ms ha estudiado estos temas y tiene una experiencia jurdica similar en lo que respecta a las relaciones entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo. La pregunta a resolver, es, cundo un justiciable podr desviarse del cauce procesal ordinario la (el procesode sus contencioso administrativo) para defensa

derechos frente a una actuacin u omisin administrativa manifiestamente violatoria de los mismos, y acudir a la va sumaria, de urgencia, del proceso de amparo? Si tenemos en cuenta que el amparo es residual frente al proceso contencioso-administrativo (tratndose de las vas de tutela frente a actuaciones u omisiones administrativas ilegtimas contra los particulares), tendremos que establecer reglas

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para que los particulares empleen el amparo residual en lugar del proceso contencioso-administrativo para la tutela procesal de sus situaciones jurdicas frente a la Administracin Pblica. As, en orden a dar respuesta a las interrogante s y cuestiones planteadas, conviene citar a un destacado autor argentino (patricio SAMMARTINO), el mismo que ha establecido una serie de reglas tiles a fin de aplicar el principio de subsidiariedad o residualidad del amparo frente al proceso contencioso-administrativo (y a las dems vas ordinarias habilitadas por el ordenamiento jurdico para la tutela procesal de los derechos), y as poder emplear correctamente esta va procesal de urgencia. Tales reglas las siguientes85: a) Al proponer la demanda, el amparista debe lograr destruir la presuncin de eficacia del sistema procesal comn o especfico. Este es un tema trascendental. Cabe sealar que el autor seala que el amparo es un proceso subsidiario, en la medida que slo se aplica para casos de verdadera urgencia que haga que los dems medios de tutela procesal ordinarios queden en una situacin de ineficacia. De ah la necesidad de esta regla, segn la cual: (i) el amparo debe estar relacionado con una necesidad de tutela para la proteccin Constitucin, de es un bien el jurdico mbito establecido en la decir, constitucionalmente

protegido de un derecho fundamental86, y, () el amparo

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no es un "contencioso-administrativo abreviado", sino que es un proceso constitucional urgente, concebido nicamente para proteger la sustancia constitucional de los derechos87. As, Patricio SAMMARTINO seala que: "(...) el amparo argentino fue concebido como instrumento de tutela judicial que acude en socorro o qyuda del sistema procesal solamente en aquellos casos en que ste no puede dar respuesta til -an con el dictado de medidas cautelares- a la cuestin que por dicho conducto se plantea. De all pues el carcter subsidiario que corresponde otorgarle a este instituto ''88. Tal como se encuentra diseada esta regla, consideramos que la misma se condice con la regulacin establecida en el numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, norma que establece la improcedencia del amparo cuando existan vas procedimentales "igualmente sati-ifactorial', concepto jurdico indeterminado que se corresponde con la relacin que existe entre los procesos propios de la tutela ordinaria (frente a la Administracin Pblica, el proceso contenciosoadministrativo) y el proceso de amparo como una expresin de tutela procesal diferenciada, de urgencia89o Precisamente, en la medida que la tutela de urgencia que brinda el amparo es residual y extraordinaria, su procedencia estar supeditada a que no existan otras vas procesales por las cuales el justiciable

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pueda obtener tutela procesal efectiva o que, en todo caso, stas sean ineficaces para otorgar la tutela que el amparista requiere. En el caso de las controversias entre los administrados y las entidades de la Administracin Pblica, las vas procesales "igualmente satisfactorias" al amparo, estn dadas por el sistema de pretensiones propias del proceso contenciosoadministrativo, por lo cual solamente ante la ineficiencia o defecto de stas, podr recurrirse al amparo que ser siempre subsidiario frente a las vas ordinarias de tutela procesal frente a la Administracin Pblica90o En tal sentido, corresponde al amparista destruir la presuncin de eficacia procesal de las vas ordinarias, en este caso del proceso contencioso-administrativ091. Slo en la medida que pueda probar que para su necesidad de tutela concreta (an con medidas cautelares y todo), el proceso contencioso-administrativo es ineficaz, y asimismo, acredite podr que pretende la tutela para el contenido sumaria, constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, otorgrsele tutela extraordinaria, subsidiaria y de urgencia, en que consiste el proceso de amparo92. b) Que el amparista acredite la existencia de una situacin de urgencia que dlaga necesario, objetivamente, conferir una tuIela judicial inmediata.

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No solamente basta que el amparista acredite o pruebe la ineficacia de las vas ordinarias de tutela para que pueda acceder al proceso umario del amparo. Es necesario tambin que acredite una situacin de urgencia, de necesidad inmediata de tutela jurisdiccional para salvaguarda del sustento constitucional de los derechos fundamentales que ostenta, a fin de que proceda conceder la tutela amparista. Esta urgencia de tutela debe ser acreditada por el amparista, en los trminos de la existencia concreta de una lesin o peligro inminente sobre sus derechos fundamentales, hecho que convierte en necesaria la existencia de un proceso expedito y rpido para posibilitar la restitucin, reestablecimiento o salvaguarda de del derecho que se denuncia violentado o amenazado. De esta manera, conviene citar al profesor Ornar CAIRO ROLDAN cuando seala que: "La residualidad del amparo obedece a que} como proceso de tutela de urgencia no puede ser empleado vlidamente para enfrentar las controversias jurdicas que ordinariamente suceden en la sociedad (...) No podemos olvidar que el a"paro tiene 1m significado "It!} preciso: Es 1m proceso de tutela jurisdiccional de urgencia que brinda proteccin cuando} la accin u omisin de una autoridac4 funcionario o particula0 amenaza o agravia los derechos de una persona} de tal manera que coloca a sta en el peligro

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de sufrir 1m dao irreparable. Para brindar esta proteccin ejicientemente} el a"paro regulado en el Cdigo Procesal Constitucional cuenta con elementos como la sumarizacin procedimental y la actuacin inmediata de la sentencia i"pugnada} Como empleo en circunstancias ordinarias constitrge un abuso y una fuente de desprestigio para la justicia constitucionaL Siendo ello as, las personas no tienen la atribucin de escoger al amparo} sino el derecho de enplearlo en todas las ocasiones en que lo necesiten. Efectivamente, siguiendo la lnea de razonamiento del profesor CAIRO, no es que las personas tengan un derecho a "escoger" la va del proceso de amparo para poder lograr la tutela de sus situaciones jurdicas. De ordinario los particulares, en caso sean afectados por una actuacin u omisin administrativa tendrn a la va del proceso contencioso-administrativo para poder buscar la tutela jurisdiccional frente a las mismas. Slo en el caso que se demuestre efectivamente que se tiene una situacin de urgencia que y est que relacionada protegidos adems, se con de logre ios un aspectos derecho la constitucionalmente fundamental,

demostrar

ineficacia del sistema procesal ordinario para obtener la tutela necesaria, se podr acceder a la va de la proteccin constitucional de urgencia dispensada por el proceso constitucional de amparo. Por tanto, los particulares slo podrn emplear el amparo cuando sea estrictamente necesario, y se cumplan las reglas que a tal efecto

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establece

el

Cdigo

Procesal

Constitucional

la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fuera de ello, ante afectaciones producidas por actuaciones u omisiones administrativas, la va procesal a la que debern acudir, ser la del proceso contencioso-administrativo. AlIado de todo ello, est el reiterado tema de la necesidad de tutela de urgencia requerida para poder recurrir al proceso de amparo. Debemos a este punto, recordar que los procesos ordinarios en los distintos ordenamiento s jurdicos procesales (como el civil, el penal o el laboral, e inclusive el contencioso-administrativo), estn basados todos en el viejo esquema del "juicio ordinario" de "conocimiento", el cual se basa en un esquema postulacinsaneamiento-prueba-cognicin-decisin, el cual toma un tiempo considerablemente largo hasta lograr la "cognicin total" del asunto por parte del juzgador, que llevar a la decisin fInal de la !itis. Los ordenamientos procesales han diseado a los procesos de "conocimiento"94 bajo este esquema, y as, la mayora de controversias se resuelven en ese marco. El problema se suscita cuando existan controversias que requieren de una solucin rpida y expeditiva, por el riesgo de que se suscite un dao irreparable a los derechos o intereses de las personas, o que una amenaza evidente que se cierne sobre tales derechos se llegue a concretar, motivando un dao muchas veces irreparable.

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Para la solucin del problema antes anotado, frente al esquema clsico, la teora procesal moderna ha concebido a las formas de la "tutela diferenciada"95, para arbitrar determinados tipos de "nuevos procesos" distintos del "ordinario", tales como los procesos cautelares, el proceso de amparo, o los procesos "autosatisfactivos" (tan caros estoS ltimos a la doctrina argentina). La idea que trasunta la tutela diferenciada es que mediante su postulacin se busca arbitrar medios procesales de cognicin sumaria o sumarsima, donde el juzgador lo que hace es (frente a la fuerza del derecho invocado, o debido a. la urgencia y necesIdad Invocadas por el demandante) otorgar tutela Inmediata para evitar la produccin de un dao inminente o que se materialice una amenaza cierta de dao contra los derechos o intereses de los particulares. Inclusive, dentro de la tutela diferenciada, pueden encontrarse supuestos innovadores preventiva". Ahora bien, la existencia del proceso de amparo va a encontrar su sustento en la teora de los procesos urgentes, especficamente en la necesidad de tutela urgente satisfactiva96 que requiere el justiciable por la referida va procesal. Por tanto, mediante el amparo el justiciable requerir una tutela urgente, oportuna, para la restitucin de sus derechos constitucionales que se encuentran afectados o amenazados ilegtimamente. Esto implicar que "manto ms clara e intensa sea la lesin sobre la sustancia en la teora procesal, tales como los mecanismos de la "tutela anticipatoria" o de la "tutela

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constitucional

de

los

derechos

mC[jor

valiosidad

presenten los bienes jurdicos en juego, mC[jor ser la aptitud del proceso amparista para encauzar la pretensin restitutiva, a la vez que menor ser el rigor con el mal se apreciarn los dems recaudos de admisibilidad' 97.

_______________________________________________
42 DIEZ, Manuel Mara: Manual de Derecho Administrativo. Tomo n. Segunda edicin. Con la colaboracin de Toms HUTCHINSON. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires 1981. Pgina 471. 43 Sobre el particular tambin puede verse: GORDILLO, Agustn: Problemas del control de la Administracin Pblica en Amrica Latina. Editorial Civitas. Madrid, 1981. " ARAGN, Manuel: Constitucin y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995. Pginas 91 y ss. 4) DIEZ, Manuel Maa: Manual... Volumen n. Op. Cit. Pginas 471-478. 46 ROYO VILLANOVA, Segismundo: El Procedimiento Administrativo como garanta jurdica. En: Revista de Estudios Polticos. Volumen

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XXVIII. Nmero 48. Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1949. Pginas 55-118. mios que se observan en el procedimiento judiciaL Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier informacin, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la informacin que aficte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los rganos jurisdiccionald' . 53 Vase al respecto, en MIRO el QUESADA RADA, Francisco: La y Democracia Fujimori. Directa Per: Aspectos constitucionales

procesales del referndum durante el rgimen dictatorial de Alberto En: GARCA BELANDE, Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos. (ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico D.F., 1215 de febrero de 2002). Editorial Grijley. Lima, 2002. Pginas 131149. 54 Artculo 1620 de la Constitucin Poltica de 1993.

En tal sentido, la inmediatez de la tutela requerida por el amparista, estar acreditada por la urgencia objetiva afirmada por ste, que se refleja en la existencia de una lesin o amenaza cierta, concreta, grave, irreparable que se cernira sobre sus derechos fundamentales, si estos no fueran restablecidos prontamente mediante un proceso expedito y rpid098, como es el amparo. Debemos recordar, con SAMMARTINO, que, lo irreparable en el mbito
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amparista, reconduce a la idea de imposibilidad de restituir, restablecer o salvaguardar (preservar) in natura el derecho que se denuncia99. Por cierto, debe recordarse que los derechos constitucionales no son reparables por equivalente (como por ejemplo, una indemnizacin) sino que deben ser reparados in natura, tutela material que ser otorgada por va del proceso de amparo. Sin embargo, no solamente la procedibilidad del proceso de amparo como expresin de una tutela de urgencia, ser requerida ante la lesin de un derecho fundamental, sino que tambin ser activada cuando se demuestre efectivamente la afectacin a bienes jurdicos que ostenten un especial valor para el ordenamiento jurdico ~a salud, la vida, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la seguridad jurdica, entre otros). En tal sentido, cuando se trate de afectaciones o lesiones a tales bienes, la urgencia oijetiva que deba ser acreditada, ser presumida, haciendo caer la presuncin de eficacia de los cauces procesales. Sin embargo, siempre el amparista deber tener la carga de afirmar la existencia de la lesin (dao cierto o amenaza) a sus derechos fundamentales, especficamente, al contenido constitucionalmente protegido de los mismos. c) Que el amparo constituya un efectivo "factor de evitacin" del dao cierto, grave e irreparable que previsiblemente sobrevendra si la pretensin se ventilara por las vias comunes u otras especficas 10. Este requisito se ve ntimamente ligado con el enunciado en primer lugar: el amparista tiene la carga procesal de probar

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que el empleo de los cauces procesales ordinarios de tutela originar un perjuicio grave de muy difcil o imposible reparacin ulterior, sobre la sustancia constitucional de los derechos que se del pretende amparo tutelar. est De all que la admisibilidad causaP01. De esta manera, el proceso de amparo juega como un ''factor de evitacin" del dao producido por un obrar (o una omisin) manifiestamente ilegtimo, debido a que de seguirse los cauces de la tutela procesal ordinaria, dicho dao podra devenir en irreparable in natura, circunstancia que impedira el restablecimiento de los derechos invocados por el amparista. As, el amparo se va a perfilar como la nica va til para evitar el probable dao que sufrira el justiciable de recurrir a las vas procesales ordinarias para la tutela de sus derechos. Dicho de otro modo, con SAMMARTINO, "(...) para el titular del derecho sustancial lesionado nicamente habr tutela judicial ifectiva si la pretensin se encauza por conducto del amparo. De utilizarse otra va procesa4 aun cuando sta finalmente resultase exitosa) ello fatalmente traer aparqado la imposibilidad de restablecer o salvaguardar en natural y en tiempo til el derecho que se procura proteger"I02. Es decir, el amparista deber justificar ante el juez, que solamente dicha va procesal de urgencia podr ser "el" constitucionalmente

condicionada por su aptitud para quebrar dicha cadena

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cauce procesal especfico para la salvaguarda de sus derechos, debiendo probar adems que, el optar por las vas procesales ordinarias, le ocasionar un dao que slo podra ser evitado mediante el empleo de la va sumaria del amparo. En sede nacional, cabe citar al profesor Omar CAIRO ROLDAN, quien ha sealado las siguientes afirmaciones relacionadas con esta problemtica, en los trminos siguientes: "(...) es conveniente precisar que la prohibicin de utilizar el amparo para tramitar pretensiones C!jenas a la proteccin inmediata de los derechos [fundamentales]) se debe adems) a que los elementos bsicos de su estructura procedimental -sumarizacin) limitaciones probatorias y flexibilizacin de las exigencias formales- le permiten atender eficazmente los requerimientos de tutela de urgencia) pero resultan inadecuados para resolver conflictos de intereses o incertidumbres juridicas que por su complqidad son propios de otras vas procesales ordinarias "103. Dicho razonamiento es compartido desde el punto de vista de la doctrina argentina, por el profesor SAMMARTINO, quien seala que, "Si bien es entendible que todo justiciable intente encauzar su pretensin por la va rpida del amparo a fin de obtener un pronunciamiento judicial dentro de un plazo razonable, debe quedar claro que la consagracin constitucional de esta accin no tuvo por finalidad propiciar

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la elusin del sistema procesal comn. El proceso amparista ha sido instituido para evitar el dao previsiblemente irreparable que, sobre los derechos, se generara si la pretensin se ventilara por los cauces procesales normales. En verdad, el amparo viene en socorro o t!Juda del sistema procesal general. Corrige sus posibles deficiencias, pero no lo desplaza ni suple"104. Por ende, no ser posible acudir al amparo como una va escondida para lograr una mayor "eficiencia" frente a las vas ordinarias, hecho que sera considerado como una suerte de fraude procesall05. El hecho concreto es que solamente ser posible acudir al amparo para evitar un dao que muy probablemente podra ocurrir si es que se acude a las vas procesales ordinarias. Enfocando el anlisis desde la teora del derecho procesal administrativo, el amparo "administrativo", proceder nicamente cuando, en la bsqueda de proteccin procesal para la restitucin de un derecho conculcado o amenazado por la actuacin o omisin de una autoridad administrativa, el justiciable logre afirmar la necesidad de recurrir al amparo como la nica solucin viable para su necesidad de tutela urgente, hecho ste que hace inutilizable la va ordinaria de tutela del proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, el juez que reciba el "amparo administrativo" deber evaluar la idoneidad del amparo presentado para constituirse como el "factor de evitacin" del dao que se

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cierne sobre el justiciable. Ello llevar a que el juzgador realice una ponderacin, "(...) un pronstico objetivo y razonable de probabilidad en torno de la relacin causal que se cierne entre la remisin a los procedimientos judiciales comunes y el dao grave e irreparable que dicha remisin provocara sobre los derechos que se intentan tutelar. En dicha lnea de argumentacin, conviene acudir a lo sealado por SAMMARTINO: "Si de dicho pronstico surge que la utilizacin de los remedios comunes (incluso combinados con una providencia cautelar) no provocar dao grave o irreparable sobre la sustancia constitucional del derecho que se invoca) deviene claro que no se da la relacin causal antedicha y por ende no quedar constitucionalmente justificada la utilizacin del amparo. Por el contrario) si la utilizacin de los medios comunes o especficos no evitar la consumacin de daos graves, previsiblemente irreparables sobre el ncleo irreductible del derecho constitucional que se alega, deviene ntido que el amparo resultar admisible por cuanto ser el nico cauce efectivo de tutela jurisdiccional autorizado para quebrar o romper el nexo causal entre el dao irreparable y la remisin a las vas procesales regulares''_07. En tal sentido, conviene establecer que el juzgador observe esta regla de ponderacin, de evaluacin, formulndose preguntas tales como: el justiciable s{stenta

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adecuadamente la violacin o amenaza que se cierne sobre sus derechos fundamentales?, qu ocurrira si la persona acudiera al proceso contencioso-administrativo?, realmente se trata de una situacin de urgencia? cules son los bienes jurdicos cuya tutela se pide por la va del amparo?, entre tantas otras. Lo decimos porque la tentacin de declarar la improcedencia in limine del proceso de amparo siempre va a estar presente en el juzgador (merced a lo establecido en el numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional). Por tanto, la discrecionalidad determinar si judicial existe existente una va en la facultad de procesal igualmente

satiifactoria que haga intil al amparo, debe efectuarse de modo calmo y caso por caso. Indudablemente en muchos casos, la necesidad de urgencia no ser tal, y podr declararse improcedente el amparo respectivo, y enviar al particular a que demande correctamente en la va del proceso contencioso-administrativo. Pero cuando se presenten situaciones en las cuales concurran las tres reglas antes mencionadas (destruccin de la eficacia del sistema procesal ordinario, necesidad de tutela de urgencia de un derecho constitucional, y, el amparo como nica va procesal para evitar un dao cierto al justiciable), deber proceder el proceso de amparo para la tutela de los derechos ordinarias del de justiciable, tutela postergndose el proceso entonces, de manera justificada, el empleo de las vas procesales (v.gr. contenciosoadministrativo) .

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Ahora los

bien,

conviene debern

entonces observar

resumir a fin

las de

reglas

dogmticas o de principio, que estimamos los amparistas y juzgadores canalizar adecuadamente sus pretensiones por la va excepcional y residual del amparo en vez de concurrir a las vas procesales ordinarias para el control de la administracin pblica, es decir, al proceso contencioso-administrativo: Recordar como primera peruano regla la siguiente: que la El va ordenamiento jurdico establece

procesal ordinaria para la tutela procesal de los derechos frente a la actuacin u omisin de la Administracin Pblica, ser el proceso contencioso-administrativo. Esto es as, porque as lo quiere la Constitucin (artculo 148) y as lo establecen tanto el artculo 3 de la LPCA y el numeral 2) del artculo 5 o del Cdigo Procesal Constitucional. De ninguna manera esto es una interpretacin caprichosa, arbiraria o inconstitucional108, sino que se deriva de aplicar la teora general del derecho procesal al mbito de la tutela jurisdiccional del administrado. Para las situaciones ordinarias o comunes, existir la va procesal ordinaria de tutela del administrado frente a la Administracin Pblica, es decir, el proceso contencioso-administrativo. Para los supuestos extraordinarios, o de verdadera necesidad de tutela de urgencia, procedern los procesos constitucionales. Insistimos, esto no es una suerte de fruto de nuestra investigacin jurdica, o por ltimo un capricho de nuestro

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discurso explicativo: es derecho positivo, recogido inclusive por el propio Tribunal Constitucional. Baste comprobar que el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado que ''Que tanto lo qtle estableci en su momento la Ley N 23506 Y lo que prescribe ha sido hoy el Cdigo para Procesal atender Constituciona4 respecto al Amparo Alternativo y al Amparo residua4 [este] concebido requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente c017prendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello si hay una va qectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandantet09, esta no es la excepcional del Amparo que) como se dijo) constitl!}e IIn mecanismo extraordinario". (STC Exp. N 4196-2004-AA/TC, Fundamento Jurdico 4). An ms explcitos: los Fundamentos Jurdicos 3 y 5 de la STC Exp. N 0206-2005-AA/TC, la misma que es prcticamente contundente en apoyo del razonamiento antes efectuado: "3. La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el rgimen legal del proceso de amparo ya que establece) entre otras cosas) la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior rgimen procesal del amparo que estableca 1m sistema alternativo. En efecto) coriforme al arnmlo 5) inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional no proceden las demandas constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho

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constitucional amenazado o vulnerado"; "5. En efecto) en la jurisdiccin comtitucional comparada es pacfico asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos fimdamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al articulo 138 de la Constitucin) los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y a las leyes", puesto que ellos tambin garantizan una adeCtlada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Comtitucin. Sostener lo contrario significara firmar que solo el amparo es el Jnico medio para salvaguardar los derechos constitucionales) a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambitl es posible obtener el mismo resultado. De igual modo) debe tenerse presente que todos los jueces se enmentran vinmlados por la Constitucin y los tratados internacionales de Derechos Humanos; ms alJn) la Constitucin los habilita a efectuar el control difitso coriforme a su artmlo 138)). Nada ms que decir, solo que la va del amparo estar dada como va excepcional, para el tratamiento de situaciones jurdicas de necesidad urgente de proteccin jurisdiccional. - Segunda regla: Solamente en caso se compruebe la afectacin o lesin palmaria a un derecho fundamental (o a su contenido constitucionalmente protegido) por una actuacin u omisin ilegtima de la Administracin Pblica, y se requiera de una tutela de urgencia o ex!' aordinaria, mediante un procedimiento sumario y expedito como nico remedio procesal posible para evitar el dao cierto

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consistente en transitar por las vas ordinarias, podr recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad (proceso de amparo, proceso de cumplimiento). Este razonamiento viene secundado por el apoyo del Tribunal Constitucional, la misma que en el Fundamento Jurdico N 6 de la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, la que seala: "6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias [procesales] no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho o R,.- - 7Jef'esidatr de proteccin urgente, o en situaciones especiales que ~an ~de ~ ser analizadas caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate - Tercera regla: Recordar a los abogados patrocinantes, y a los justiciables que no todos los supuestos de peticin de justicia al rgano jurisdiccional sern urgentes. Adems recordar una regla de teora procesal de primer orden: la tutela jurisdiccional ada en funcin de la necesidad de proteccin que se presenta en un determinado casol1o. Por ende, solamente algunos supuestos, donde se evidencie una situacin de urgencia, de lesin cierta y efectiva a bienes valiosos para el las del ordenamiento vas particular frente jurdico de la a constitucional, proteccin procedern extraordinarias

jurisdiccional

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Administracin constitucionales

Pblica, de

travs y

de de

los

procesos

amparo

cumplimiento.

Recordemos, no toda necesidad de proteccin jurdica serurgente, y por tanto, no toda pretensin de tutela jurisdiccional frente a la Administracin Pblica podr ser deducida mediante la va extraordinaria de los procesos constitucionales. Asimismo, tambin, el fundamento jurdico N 3 de la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC. - Cuarta regla: Recordar asimismo, que en el contenciosoadministrativo, pese a ser una va procesal ordinaria, montada bajo el esquema del cognitio ordinem, se han introducido diversos mecanismos que expresan la vigencia de la tutela diferenciada (tales como la sumarizacin procedimental, es cierto que la al amplia tutela un cautelar, proceso y diversos mecanismos de aceleracin proceclimental). Con lo cual, no encarar contenciosoadministrativo el particular se encuentre desprotegidol1! 00 cual es contrario al paradigma de la tutela jurisdiccional plena predicado de nuestro moderno proceso contenciosoadministrativo)112, sino que no se ver favorecido con las tcnicas de la tutela de urgencia que si estn previstas en los procesos constitucionales. - Quinta regla: Para poder incoar un proceso de amparo! 13 es necesario a) atender Invocar a la estas reglas concretas, un ya enunciadas en este texto, y que consideramos, sern las siguientes: proteccin de derecho fundamental o al menos de su contenido constitucional directamente protegido (numeral 1) del artculo 5 del

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Cdigo Procesal Constitucional); b) Lograr destruir la presuncin de eficacia del sistema procesal ordinario para la proteccin de los derechos (numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional)114. En este ltimo caso, recordar que el proceso contencioso-administrativo tiene varios elementos de tutela diferenciada que lo hacen viable para la proteccin de los derechos de los administrados. Slo en caso que se demuestre que pese a las ventajas y mecanismos la proteccin de proteccin que tiene el el proceso o el contencioso-administrativo, stas sern insuficientes para requerida, proceder amparo cumplimiento; c) Sustentar objetivamente una situacin de urgencia, la misma que puede manifestarse en una lesin palmaria o una amenaza cierta de dao sobre los derechos constitucionales del administrado, o en todo caso, en una afectacin a bienes jurdicos valiosos para el sistema jurdico (la vida, la propiedad, la subsistencia, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la seguridad jurdica, entre otros). Solamente cuando exista una situacin de urgencia que amerite el cauce de la tutela jurisdiccional sumaria y expedita, procedern los procesos constitucionales; d) Demostrar que recurrir a los procesos constitucionales constituye un factor de "evitacin de un dao cierto", que se producira de recurrir a las vas procesales ordinarias. Claro est que deber demostrarse que, pese a que el contencioso-administrativo tiene instrumentos de tutela diferenciada y de sumarizacin procedimental, el justiciable deber demostrar y comprobar

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ante el juez que dicha va procesal no le ser favorable para la tutela de su situacin de urgencia, es ms, deber demostrar que transitar dicha va procesal constituir un escenario de dao a sus derechos, dao que podr ser evitado nicamente si se recurre a la va sumaria y de urgencia del proceso de amparo, o de cumplimiento; y, e) Por ltimo, por una cuestin de estrategia procesal, conviene estar al da con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, expresada ya en varias e importantes sentencias del Tribunal Constitucional, las cuales se resean en esta obra115. Podra ser que se desconozca que el Tribunal Constitucional ya fij el criterio procesal para el caso particular que se invoca (p.e. sealando que el amparo para su caso concreto es improcedente, debiendo ser reconducido a la va contenciosoadministrativa), con la consiguiente prdida de tiempo y recursos. Por tanto, es un imperativo procesal de primer orden estar permanentemente informado con la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional en materia de amparo y procesos constitucionales. - Sexta regla: Es preciso recordar tambin, algo que se ha sabido desde la Ley N 23506 Y que es una verdad de perogrullo: el amparo carece de estacin probatoria, por ser un "proceso al acto lesivo" (Exp. N 0976-2001-AA/TC), sumario, expeditivo A lo y restitutivo de los derechos prueba fundamentales conculcados por una actuacin u omisin administrativa. sumo se puede aportar documental que sustente la existencia de la actuacin

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administrativa lesiva de los derechos fundamentales, y que es materia de Por tanto, las controversias complejas, que requieran de actuacin probatoria de medios de prueba distintos a los documentales, o que contengan un gran caudal probatorio que requiera ser actuado para dilucidar las pretensiones del justiciable, no podrn ser discutidas mediante el proceso de amparo (Cfr. STC Exp. N 86052005-AA/TC, caso Engelhard). De igual manera la va del proceso de amparo no podr ser empleada con la nuda finalidad de impugnar un acto administrativo, puesto que ello implicar una cuestin probatoria especfica que no es posible de ser realizada por la va del amparo (Cfr. Fundamento Jurdico N 4 de la STC Exp. N 4790-2005PA/TC). - Stima regla: Para los juzgadores. El numeral 2) del artculo constituir 5 del Cdigo una los y de Procesal Constitucional puede eficaz de procesos para los dilucidar procesos muy campos los herramienta

adecuadamente constitucionales

ordinarios,

significativamente en materia administrativa. Sin embargo, una interpretacin errada de sus alcances, permitira al juez ordinario rechazar todas las demandas de amparo (o de cumplimiento) sealando que la va procesal correcta es la del contencioso-administrativo, con lo cual se vaciara el contenido de la proteccin jurdica mediante los procesos constitucionales. Eso no es lo que ha querido el legislador, ni tampoco es lo que ha sealado el Tribunal Constitucional en su interpretacin del referido precepto. Hay que recordar

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que el TC ha sealado que "(...)slo en los casos en qtle tales vas ordinarias [procesales] no sean idneas) satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho) o por la necesidad de proteccin urgente) o en situaciones especiales que han de ser analizadas) caso por caso) por los jueces) ser posible amdir a la va extraordinaria del amparo(...)". (STC Exp. N 0206-2005PA/TC, Fundamento Jurdico N 6). Corresponde al juez determinar entonces, caso por caso, la necesidad de tutela de urgencia, o la ineficacia de las vas ordinarias para la tutela de los derechos invocados por el demandante por la va del amparo. Ello lleva a realizar un anlisis liminar, previo a la sustanciacin de las pretensiones por parte del juez, quien deber analizar si es que la materia discutida pertenece o no a la va excepcional del proceso de amparo116o Si ello no fuere as, deber rechazar la demanda in limine, y disponer que el deman_ dante haga valer su derecho en la va ordinaria (en materia administrativa, ser el proceso contencioso-administrativo). Por el contrario, si se aprecia que el demandante solicita una verdadera y slida tutela de urgencia, basada en razones objetivas y para lograr la proteccin efectiva del contenido constitucio_ nalmente protegido de un derecho constitucional, el juzgador deber dar trmite al proceso de amparo, por haberse cumplido los supuestos la materia. establecidos en el Cdigo Procesal Constitucional, y por la jurisprudencia constitucional sobre

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Dicho todo lo anterior, ser necesario emprender el estudio de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, a fin de desentraar los criterios que el mximo intrprete de la Constitucin ha establecido con respecto a la relacin entre el proceso de amparo y el proceso de cumplimiento, con respecto al proceso contencioso-administrativo. Al respecto, el ao 2005 ha sido fructfero en la emisin de sentencias en las cuales el Tribunal Constitucional ha sentado jurisprudencia vinculan te con respecto a las relaciones entre los procesos constitucionales antes referidos y el proceso contenciosoadministrativo. _______________________________________________

7. Se ha producido jurisprudencialmente la confirmacin del criterio del "Amparo Residual": la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 1417-2005-AA/ TC, en el caso "Manuel Anicama Hernndez"

Recientemente, el TC, dentro de la nueva impronta que le ha dado el Cdigo Procesal Constitucional a los procesos constitucionales "de la libertad" y al tratamiento de su nueva relacin con los procesos "ordinarios" para la tutela de los derechos y situaciones jurdicas de las personas frente a los actos de los poderes pblicos, ha emitido sentencia en un caso relativo a materias pensionarias,

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mediante la modlica sentencia recada en el Exp. N 14172005-AAjTC, en el caso "Manuel Anicama Hernndez"117. Esta reciente sentencia, ha implicado la adopcin de una nueva tendencia jurisprudencial por parte del TC con respecto al tratamiento de los amparos ''previsionalel', procesos estos ltimos que integran gran parte de la carga procesal que tienen los juzgados encargados de conocer los procesos constitucionales de tutela a travs del proceso de amparo. Tal como es sabido, durante la vigencia de la Ley N 23598 - Ley de Habeas Corpus y Amparo, los justiciables frente a decisiones de autoridades pblicas en materia pensionaria (sea la Oficina de Normalizacin Previsional o las entidades pblicas que correspondan conforme a la legislacin provisional), acudan incesantemente a la va del proceso constitucional de amparo para obtener tutela jurisdiccional con respecto a sus pretensiones. Esto motiv que los "amparos previsionalel' colmen los juzgados encargados de conocer los procesos de amparo, los mismos que no se daban abasto para atender esta clase de procesos, sabiendo que an en muchos casos se trataba de litigios que no deban ser sustanciados mediante la va extraordinaria del amparo, sino que deban ser conocidos por los rganos encargados de administrar justicia en lo contencioso-administrativo. Ante esta situacin, la nueva doctrina sustanciada a travs del Exp. N 1417-2005-AA/TC, se centra en reafirmar que, a

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tenor de 10 sealado en el Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de amparo sirve nicamente para tutelar los aspectos directamente vinculados con el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensin. El Te (fundamentalmente en los Fundamentos Jurdicos N 37 Y 51 de la referida sentencia), efecta una precisin incontrastable: los aspectos que constituyen el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales (como el caso del derecho a la pensin) sern tutelados mediante la va del amparo; mientras que para la tutela procesal con respecto a las controversias que se susciten con relacin a aspectos que no estn directamente vinculados con el contenido constitucional del derecho a la pensin, es decir, aquellos aspectos de orden legal o reglamentario, deber ser empleada la va del proceso contenciosoadministrativo. Merece especial mencin el hecho de que el Tribunal Constitucional haya precisado varios criterios que conforman parte del precedente de observancia obligatoria para los operadores jurdicos inserto en la presente sentencia. Tales consideraciones son las siguientes: a) En el Fundamento Jurdico N 8, el TC establece

claramente que el amparo no procede para la proteccin de derechos de origen legal sino nica y estrictamente derechos constitucionales. Y no solamente basta ello: el TC establece que para otorgar tutela constitucional va el amparo, debe analizar dos presupuestos procesales: 1) el

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sustento constitucional directo del derecho invocado, y, 2) el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. b) En el literal b) del Fundamento Jurdico N 27 se

establece que si bien se establece que el amparo procede para la proteccin de derechos de sustento constitucional directo (mientras que los derechos subjetivos de creacin legal sern protegidos por los procesos ordinarios), ello no puede ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuracin legal (como el derecho a la pensin), carezcan de proteccin a travs del amparo constitucional, puesto que los mbitos derivados del contenido esencial de un derecho fundamental, podrn ser tutelados por esta va de tutela extraordinaria, debido a su propia finalidad, establecida tanto en el artculo 200 de la Constitucin, como en el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional. c) En el Fundamento Jurdico N 34, el TC en una lnea

jurisprudencial ya trazada en los Expedientes acumulados N 0050-2004-Al, N 0051-2004-Al, N 0004-2005-Al, N 0007-2005Al Y N 0009-2005-Al, que resuelve el caso de la impugnacin a la ley de reforma constitucional para el cierre del rgimen pensionario del D. Ley N 20540, seala que el derecho constitucional a la pensin y a las prestaciones de la seguridad social, siendo un derecho fundamental, el mismo tiene una configuracin legal, y por

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tal motivo, se deduce que tendr aspectos que sern protegidos constitucionalmente, y otros que no (por ser de origen legal). La consecuencia ser, que a partir de la STC bajo anlisis, slo los aspectos ligados al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin, sern tutelables por va del amparo, mientras que los aspectos exclusivamente legales, debern ser protegidos por la va ordinaria. d) El elemento central sustantivo a travs del cual gira la

sentencia es el Fundamento Jurdico N 37, en el cual el TC establece los aspectos del contenido esencial del derecho fndamental a la pensin, y que en consecuencia, gozarn de la proteccin extraordinaria del proceso de amparo. Cabe indicar que este fundamento 37 tiene una raigambre de precedente vinculante, conforme a los alcances del artculo VII del Ttulo Preliminar del CProc. Tales aspectos son los siguientes: Ser procedente el amparo cuando habiendo el

demandante reunido los requisitos legales para el libre acceso al sistema pensionario de su eleccin, se le niegue dicho acceso, debido a que los requisitos legales que establecen el libre acceso a los sistemas previsionales, forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin. (literal a) del Fundamento N 37) - Sern objeto de proteccin a travs de la va de amparo, los supuestos en que se deniegue a una persona el

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reconocimiento de una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar de haber obtenido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados aos de aportacin), de una pensin de invalidez, presentados los supuestos establecidos en la Ley que determinan su procedencia. Esto, debido a que forman parte del contenido esencial obtencin del derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la del derecho a la pensin. (Literal b) del Fundamento N 37)118 Cuando se pretenda ventilar en sede constitucional, litigios con respecto no al reconocimiento de una pensin, sino a su especfico monto, el TC establece que ello ser procedente, slo cuando se encuentre comprometido el derecho al mnimo vital pensionario. En tal sentido, tomando como referente el monto ms alto de la denominada "pensin mnima" (el monto de S/. 415.00 nuevos soles), el TC establece que slo se conocern las pretensiones de las personas que discutan el otorgamiento de montos menores a dicho tope, siendo que las personas que ostenten pensiones mayores a dicho monto, debern acudir a la va judicial ordinariall9o (Literal c) del Fundamento N 37)120. - An cuando, a primera vista, las pensiones de viudez, orfandad, y ascendientes, no son parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en la medida que el acceso a las prestaciones pensionarias s lo es, son susceptibles de proteccin a travs del amparo los

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supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. (Literal d) del Fundamento N 37). - Cuando se afecte el derecho fundamental a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento que el sistema pensionario dispense a personas que se encuentran en situacin idntica o sustancialmente anloga, tales situaciones sern objeto de proteccin mediante el proceso de amparo, siempre que el trmino de comparacin propuesto resulte vlido. Esto ser as, cuando se afecte el derecho a la igualdad en materia pensionaria, ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen un tratamiento dismil en el libre acceso a prestaciones pensionarias. (Literal e) del Fundamento N 37). - Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, prima Jade} las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la va judicial ordinaria. Lo mismo pasa para los casos de pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajuste de pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos en materia pensionaria. (Literal g) del Fundamento N 37).

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- Por ltimo, recuerda el TC que para que exista un pronunciamiento sobre el fondo en el proceso de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto cuya tutela se pretende, debe estar suficientemente acreditada, debido a que el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un derecho, sino que se reestablece su ejercicio. (Literal f) del Fundamento N 37). e) en De otro lado, el elemento central procesal contenido la Sentencia bajo anlisis, se encuentra en los

fundamentos 44 a 53 de la misma. Ello debido a que el TC deja sentados varios criterios que sern explicados en las lneas que siguen: - El TC ha decidido restringir los criterios de procedibilidad de los procesos de amparo atendiendo a la naturaleza "urgente" de tales procesos. (Fundamento Jurdico N 46). Ello implica reconocer que mientras el amparo expresa un medio procesal de tutela "urgente" y por tanto extraordinario en nuestro ordenamiento jurdico, junto a tal medio procesal debern existir medios ordinarios de tutela procesal, tal como lo es el proceso con tenciosoadministrativo. - Se enfatiza que la finalidad del proceso de amparo - como la de todo proceso constitucional de la libertad - es la de tutelar derechos esencial fundamentales, o especficamente su contenido constitucionalmente protegido.

(Fundamento Jurdico N 47). De tal suerte que se confirma el criterio por el cual, los aspectos legales que no

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conforman

el

contenido

esencial

de

los

derechos

fundamentales, as como los derechos subjetivos creados por el legislador, no sern pasibles de proteccin por la va del amparo, sino que debern ser tutelados por las vas ordinarias de tutela procesal. Para el caso de tutela frente a actuaciones u omisiones de entidades de la Administracin Pblica, el proceso contencioso-administrativo ser aquella "va ordinaria" a que se refiere el TC - El TC respalda el criterio que se deduce de los fundamentos jurdicos antes citados, en los siguientes trminos: "La va que idnea no para dilucidar sobre el los asuntos pensionarios versen contenido

directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin} es el proceso contencioso-administrativo. En efecto} en tanto que es la Administracin Pblica la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especificas una vez cumplidos los requisitos previstos en la 1f!Y} es el proceso contencioso-administrativo la va orientada a solicitar la nulidad de los actos adinistrativos que se consideren contrarios a los derechos suijetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsiona~ sin embargo} no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin}}. (Fundamento Jurdico N 51). Todas las consideraciones anteriormente vertidas, permiten afirmar que el TC acoge el criterio por el cual los procesos constitucionales tienen una consideracin extraordinaria en cuanto a los dems medios de tutela que el ordenamiento

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jurdico otorga para la proteccin de los derechos de los particulares. Es decir, los procesos constitucionales de la libertad tienen por fin ser medios extraordinarios y urgentes de tutela jurisdiccional para la proteccin de los derechos fundamentales (en concreto de su contenido esencial o constitucionalmente tutelable), mientras que para las pretensiones incoadas con respecto a distintos derechos (de orden legal), existirn vas ordinarias. Si se tratara del caso de derechos de arder: legal afectados por una actuacin u omisin de la Administracin Pblica, esa va ordinaria ser el proceso contencioso-administrativo. f) No obstante lo anterior, desde un punto de vista procesal, la mayor riqueza est en la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional de la clusula establecida en el artculo 3 de la Ley N 27584 - LPCA, en los trminos siguientes: "52. Por ende} en los SJlpuestos en los que se pretenda la estimacin en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho jundammtal a la pensin} los jllSticiables debern aCt/dir al proceso contencioso-administrativo a ifectos de dilucidar el asunto controvertido. En tal perspectiva} el artCt/lo 3 de la Ley N 27584 establece} de cotgoTmidad con el principio de exclusivida~ lo siguiente: "las actuaciones de la administracin pblica slo puedm ser impugnadas en el proceso contmciosoadministrativo} salvo en los casos en que se pueda reCt/mr

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a los procesos constitucionales'~ es decir; salvo en los [casos] que la actuacin (u omisin) de la Administracin Pblica genere la afectacin protegido por del un contenido derecho constitucionalmente

constitucional". (Fundamento Jurdico N 52, in totUfJ1). Es evidente que el Tribunal Constitucional ha establecido con claridad, que la interpretacin correcta del artculo 3 de la LPCA, es en el sentido de que en caso las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica afecten el contenido constitucionalmente protegido por un derecho fundamental, ser posible el empleo de un proceso constitucional (sea de amparo, habeas data o cumplimiento - con las salvedades que ofrece este ltimo proceso y que estudiaremos proteccin afectacin proteccin de ms adelante). frente a Esta las consecuencia actuaciones u interpretativa, implica que el Te ha separado los casos de derechos al omisiones de la Administracin Pblica. Los casos de directa especial, contenido y constitucionalmente de los protegido de un derecho fundamental gozarn de la urgente extraordinaria procesos constitucionales de la libertad (tales como el caso del amparo, el habeas data o el proceso de cumplimiento). De otro lado, la proteccin procesal para el resto de derechos, estar dada por el proceso contenciosoadministrativo como medio procesal ordinario para la proteccin de los derechos afectados por una actuacin u omisin de la Administracin Pblica.

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As, los campos estarn diferenciados de acuerdo al objeto de cada medio procesal, el proceso constitucional de amparo estar dirigido a la proteccin de derechos constitucionales, estrictamente con respecto a su contenido esencial o constitucionalmente protegido. La jurisdiccin constitucional de la libertad slo ser activada cuando se trate de procesos de amparo dirigidos al otorgamiento de tutela para tales derechos. A contrario, para el resto de derechos, la va judicial idnea ser el proceso contenciosoadministrativo, en aplicacin del artculo 3 de la LPCA. El amparo, va urgente, extraordinaria, es residua4 slo ser aplicado por tanto, para proteger ser determinados el proceso derechos contenciosoconstitucionales, mientras que la va procesal ordinaria, y preferente, administrativo. La importancia de este fallo, es tal, que ha trascendido a varios mbitos para delimitar el mbito de aplicacin de las tutelas entre los procesos constitucionales de la libertad y el proceso contencioso-administrativo. As pues, se han establecido las . diferencias entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo para el caso de invocar la proteccin constitucional de la libertad de empresa en el caso concreto de licencias de funcionamiento (Caso Ludesminio Laja Mari - Exp. N 3330-2004-AA/TC), para el caso de presuntas afectaciones al derecho al debido proceso en sede administrativa (Caso Engelhard Per SAC Exp. N 8605-2005-AA/TC), as como para los temas derivados de la presunta vulneracin de la libertad de

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trabajo por clausura de locales comerciales (Caso Julia Mabel Benavides Garca - Exp. N 2802-2005-AA/TC), e inclusive en materia de las demandas de amparo sobre casos del rgimen laboral del empleo pblico (Caso Csar Bayln Flores - Exp. N 0206-2005-PA/TC). Cabe mencionar que en todos estos casos, se coge como argumentos interpretativos para la improcedencia de las demndas antes referidas, los sustentos establecidos en el caso "Anicama", es decir, el hecho de que los demandantes estaran buscando la va excepcional del amparo para obtener proteccin para aspectos de desarrollo legal de derechos fundamentales o para la tutela de derechos subjetivos establecidos legislativamente. Ante esta situacin, el TC ha manifestado que el proceso de amparo no sera la sede indicada para la proteccin de esta clase de derechos, siendo que la va idnea para la tutela de tales derechos sera la va del proceso contenciosoadministrativo. De otro lado, la trascendencia del caso Anicama tambin ha trascendido al mbito de las relaciones entre el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo, sobre todo a travs de las consideraciones de orden procesal establecidas a travs de la Sentencia recada en el Exp. N 0168-2005-PCjTC, caso "Maximiliano Villanueva adelante. g) Por ltimo, es necesario sealar la enorme trascendencia que ha tenido el fallo "Anicama", en lo que se Valverde", sobre la cual volveremos ms

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refiere al aspecto procesal para el trmite de las demandas de amparo declaradas improcedentes (inclusive para el mbito de las demandas de cumplimiento improcedentes). El Tribunal Constitucional en varias sentencias en las cuales declara la improcedencia de amparos, ha sealado con carcter de precedente de observancia obligatoria que tales demandas improcedentes debern ser derivadas al orden contencioso-administrativo, siguiendo las reglas procesales establecidas en los fundamentos jurdicos N 53 a N 58 del caso "Anicama". 8. Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel Anicama" ha sido extendido al mbito de los "Amparos Municipales". El Caso "Ludesminio Loja Mori" recado en el Expediente N 3330-2004-AA- TC y el caso "Julia Mabel Benavides Garca", recado en el Expediente N 2802-200SPAjTC. Uno de los supuestos ms comunes de recurrencia al proceso constitucional de amparo era para obtener tutela jurisdiccional ante pretendidos abusos o arbitrariedades de los municipios en materia de licencias de funcionamiento, especialmente en el caso de locales comerciales o abiertos al pblico (discotecas, hoteles, centros de esparcimiento, etc.). Los casos usuales que se presentaban en la realidad, antes de la emisin de la Sentencia que analizaremos, estaban relacionados con actitudes de empresarios que, o bien abran locales comerciales premunidos de las famosas

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"licencias provisionales de funcionamiento" Oas mismas que conforme a la mayora de ordenamientos municipales slo duraban por un mximo de doce meses hasta que se resuelva sobre el otorgamiento definitivo de la licencia al solicitante, entendindose otorgados tales permisos provisionales siempre y cuando no se contravenga la zonificacin vigente y la compatibilidad de uso), o bien abran sus puertas al pblico sin contar con licencia alguna de funcionamiento otorgada por el municipio de su jurisdiccin. En ambos casos, cuando el municipio efectuaba las correspondientes inspecciones, daba en cuenta que, de un lado, existan locales cuya licencia provisional obtenida no cumpla los requisitos para su otorgamiento, o que bien se trataba de locales que abran sus puertas al pblico sin haber iniciado trmite alguno para su funcionamiento legal. Consiguientemente, ante tales constataciones, los municipios procedan a efectuar las clausuras correspondientes, sean temporales o en otros casos definitivas. Una vez producida la accin municipal antes descrita, los afectados por tales medidas interponan inmediatamente sendas demandas de amparo constitucional, casi siempre argumentando que los actos municipales de clausura devenan en arbitrarios al afectar sus derechos a la libertad de empresa, al debido proceso, a la libertad de trabajo y a la igualdad ante la ley. Con igual celeridad en muchos casos, los jueces de amparo otorgaban inmediatamente tutela a tales empresarios, permitiendo que con las

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sentencias dictadas permanezcan en funcionamiento los negocios de los infractores, muchas veces sin haber realizado un anlisis completo de la legalidad o no del comportamiento de los actores. Ante dicha situacin muchas veces los municipios se vieron imposibilitados para poder disponer medidas de sancin o coactivas contra los negocios infractores, puesto que muchos de stos disponan de sendas sentencias de amparo casos), en para las cuales al se les otorgaba de la la licencia correspondiente (en realidad, patente de corso en muchos actuar margen intervencin administrativa municipal. Inclusive, se dieron casos de discotecas de dudosa reputacin u hoteles que escondan lenocinio s, que contaban con dos o ms sentencias de amparo constitucional a su favor, lo que les permita seguir funcionando en situacin de impunidad absoluta. Todo este panorama, dado antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, se ha visto trastocado a partir de la modlica Sentencia bajo anlisis, recada en el Expediente N 33302004-AA/TC, en el caso denominado "Ludesminio Laja Mari". Precisamente, a partir del fallo bajo anlisis, se definen los contornos de la utilizacin del proceso de amparo para la tutela de los derechos de libertad de empresa y de libertad de trabajo en el caso de negocios dedicados al rubro de diversin, esparcimiento o servicios nocturnos. En este caso, se trat de una demanda interpuesta por el representante de una discoteca del centro de Lima, que

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frente a una medida de clausura establecida por el Municipio de Lima, acudi al proceso de amparo para la tutela de sus derechos "a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la propiedad, al debido proceso y a la igualdad ante la ley", los mismos que supone se habran visto afectados por la medida de clausura dispuesta por el municipio. Ante tal demanda, el TC sienta jurisprudencia sealando que, en primer lugar, para poder interponer una demanda de amparo es necesario acreditar estar en ejercicio del derecho a la libertad de empresa conforme al ordenamiento vigente. En este caso, si no se cuenta con licencia de funcionamiento otorgada, o, se ejerce fuera de los lmites establecidos por el artculo 59 de la Constitucin, el TC entiende que no se est ejerciendo correctamente el derecho a la libertad de empresa, es decir, se est ejerciendo al margen de la Constitucin o fuera de los lmites establecidos por sta. En tal sentido, entiende el TC que al no ejercerse de acuerdo a la Constitucin la libertad de empresa, no procede recurrir al amparo constitucional para la proteccin de este derecho, sino que corresponde acudir a los procesos contencioso-administrativos. Este razonamiento se ve reflejado en los Fundamentos Jurdicos N 25, 78 Y 79 de la Sentencia bajo anlisis, los mismos que establecen lo siguiente: "25. La improcedencia del amparo presentado.

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Como se senalara supra, si un derecho fundamental no asiste artculo al rectlrrente, del la demanda Procesal ser declarada "no t1Ccesariamente improcedente, en virtud de que, segn el 38 Cdigo Constituciona~ procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo ". Es ms, es una causal de improcedencia del amparo, de acuerdo con el artctllo 5, inciso 2, del Cdigo Procesa~ el hecho de que "existan vas procedimentales especfficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado ". Como se ha podido analizar, no puede asumirse la afectacin de un derecho fundamental como el de la libertad de empresa, en virtud de que este derecho no puede ser reconocido al demandante, al no tener la licencia correspondiente de parte de la autoridad municipal. Por tanto, si existen dudas acerca de la actuacin de los gobiernos locales al momento del otorgamiento o denegatoria de las licencias de funcionamiento, el afectado deber recurrir a la va contencioso-administrativa, salvo que sustente con claridad la afectacin de un derecho fundamental ". '78. Inexistencia de proteccin de la libertad de empresa e improcedencia de la demanda. S egln el artculo 37, inciso 25, del Cdigo Procesal Constituciona~ puede ser materia de proteccin a travs del amparo un derecho constitucional como el previsto en

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el artculo 59 de la Constitucin, respecto a la libertad de empresa. Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente, se puede colegir que no se encuentra ejerciendo correctamente ejerciendo correctamente 1m derecho a la libertad de empresa, tanto por no haber podido acceder correctamente al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento, segn lo ha determinado dentro de sus fimciones, la Municipalidad Metropolitana de Lima) como por haber excedido los lmites que S1J ejercicio conlleva (respecto a la moral, seguridad y salud pblicas). Por tanto, es de aplicacin el artctllo 38 del Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual "no procede el amparo en defensa de 1m derecho o que no carece est de sustento a los constitucional directo que referido

constitucionalmente protegidos del mismo; situacin que nos lleva ineludibletlJente a declarar la improcedencia de la presente demanda} ms an si se ha considerado en el artculo 5} inciso 1} del Cdigo Procesal Constituciona~ lo siguiente: "No proceden los procesos constitucionales mando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado n. '79. La va idnea para hacer valer los derechos del demandante. El recurrente} Lrtdesminio Lqja Mo~ con relacin a la solicitud de funcionamiento de S1t discoteca Calle Ocho} no se enmentra protegido ni amparado por derecho

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fundamental alguno} por lo que no se puede considerar la existencia de un agravio constitucional en su contra. Por esta razn} y tal como se ha fundamentado a lo largo de la presente sentencia} se debe declarar la improcedencia de la demanda interpuesta. De esta manera} tal como lo ha sealado este Colegiado en el fundamento 50 de la Sentencia del Expediente N 14172005-AAjTC Caso Manuel Anicama HernndeZJ para el caso del derecho jimdamental a la pensin: "(. .. ) en atencin a su jimcin de ordenacin} el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios de procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria} sino que} a su veZJ debe determinar la va judicial en las que deban ventilarse las pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de proteccin constitucional directa} no son susceptibles de revisarse en sede constitucional(. .. ) n. En tal sentido} al demandante le queda expedito el camino del proceso ordinario (especialmente) del contenciosoadministrativo) constitucionales. para Slo hacer esta va valer ser sus la derechos para idnea

contradecir ctlalquier afectacin en la no emisin de tma licencia de jimcionamiento. Ahora bien} al juez le corresponde actuar con la celeridad y urgencia que amerita la proteccin de derechos jimdamentales} pese a que la va que se utilice sea distinta a la del amparo n. En tal sentido, el Te ha establecido mediante el presente pronunciamiento, un nuevo criterio para distinguir entre los

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supuestos en que ser posible recurrir al proceso de amparo para la proteccin de la "libertad de empresa". Slo ser posible cuando se acredite claramente que se cuenta con dicho derecho (mediante la licencia de funcionamiento). Si no se cumple con esta condicin, la va del amparo que- dar proscrita, debiendo el justiciable recurrir al proceso contenciosoadministrativo para la tutela de su derecho potencial a la libertad de empresa, discutiendo en dicha sede los aspectos relativos al otorgamiento o no de licencias de funcionamiento. Sin embargo, la lnea jurisprudencial trazada en el caso "Ludesminio Laja" no ha quedado solamente en dicha sentencia. El TC recogiendo los criterios establecidos en dicho caso, ha establecido jurisprudencia an ms especfica, sobre la pertinencia del empleo del proceso de amparo para la tutela de la libertad de empresa y su derecho conexo, la denominada "libertad de trabajo", precisamente ambos argumentos muchas veces esgrimidos por empresarios que regentan negocios que implican prestacin de servicios con atencin al pblico. Esta oportunidad se ha dado en la sentencia del caso "Julia Mabe1 Benavides Garca", Exp. N 2802-2005-PA/TC. En el caso ''Julia Mabel Benavides", el TC seala que si bien es cierto que la libertad de trabajar es un derecho accesorio de la libertad de empresa (puesto que si no se deja funcionar a una empresa, no se est permitiendo ejercer el derecho al trabajo de sus integrantes y trabajadores), no es menos cierto que ya se ha establecido en el caso

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"Ludesminio Laja" que para poder acceder a la tutela de la libertad de empresa frente a actuaciones u omisiones de la Administracin Municipal, se debe contar con dicho derecho fundamental, hecho que se acredita en el mbito especfico municipal, mediante el hecho de ostentar la licencia de funcionamiento. Si es que no se acreditase el venir ejerciendo la libertad de empresa conforme al ordenamiento la demanda de amparo deber ser declarada improcedente, debiendo remitirse lo actuado al mbito del proceso contencioso-administrativo, debiendo seguirse este proceso bajo las reglas de actuacin procesal establecidas en los fundamentos jurdicos N 53 a 58 de la sentencia recada en el Exp. N 1417-2005-AAjTC, caso "Manuel Anicama". Asimismo, debe atenderse que el TC enfatiza en el fundamento jurdico N 7 de esta sentencia que, en caso se tenga dudas con respecto al otorgamiento o denegatoria de una licencia de funcionamiento, la va idnea para la discusin de tales aspectos ser la del proceso contenciosoadministrativo por contar con una adecuada estacin probatoria, de la cual carece el proceso sumario de amparo. Por tanto, slo en los casos que se sustente con claridad la afectacn de un derecho fundamental o de su contenido constitucionalmente protegido, seala el TC, se podr analizar el fondo de una controversia planteada en una demanda de amparo con estas caractersticas12l. Cabe prestar especial atencin a los fundamentos jurdicos N 8 Y N 9, donde el TC claramente afina el criterio

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establecido en el caso "Ludesminio Laja" y sienta un precedente vinculante en lo que se refiere al caso de demandas de amparo relacionadas con la libertad de empresa y el derecho al trabajo, en los trminos siguientes: "8. Como se ha sealado en el fimdamento N 5, supra, las municipalidades competentes ambiente, por mandato constituciona~ son para regular actividades y servicios en cirmlacin y trnsito,

materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio transporte colectivo, turismo, mltura, recreacin y deporte, dentro del marco legal correspondiente. En ese sentido, en el mbito de competencia l7lt/nicipa~ para desarrollar alguna de las actividades o servicios regulados por la administracin mlmicipa~ y a fin de qercitar vlidamente el derecho a la libertad de empresa :Y consementemente, de ser el caso, poder alegar la vulneracin a la libertad de trab%, como derecho accesorio-, se debe contar previamente con la respectiva autorizacin certificado l7lt/nicipa~ o malquier sea esta licencia, autorizacin, otro instrumento

aparente que pruebe la autorizacin municipal para la prestacin de 1m servicio o el desarrollo de Ima actividad enljJresaria~ como pueden ser, a guisa de qenljJlo: el otorgamiento profesionales; de autorizacin o concesin de de apertura ruta para de el establecimientos comerciales, indllstriales y de actividades licencia transporte de pascijeros; certificado de c017ljJatibilidad de uso; licencia de construccin, remodelacin o demolicin; declaratoria de fbrica; certificado de conformidad de obra;

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licencia de fimcionamiento; certificado de habilitacin tcnica y/o licencia para la circulacin de vehculos menores. 9. En consecuencia, este Tribunal Constitucional considera que siempre que en los casos reseados en el fundamento N 8, supra, se alegue la vulneracin de los derechos fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de trabajo, y el demandante no cuente con la autorizacin municipal correspondiente :Y de los actuados no se constate una manifiesta arbitrariedad en el accionar de la Administracin, que vulnere algn derecho fundamental del administrado-J sern aplicables, mutatis !JltItandis, los criterios vertidos en los fundamentos N 4 a N 8, sllpra. Dichos criterios sern tambin aplicables a las demandas en las que se solicite la inaplicacin, suspensin o nulidad de Cualquier sancin o procedimiento administrativo o coactivo, derivadas de la falta de la correspondiente autorizacin municipal". Precisamente, mediante la presente Sentencia, el Tribunal Constitucional hace uso nuevamente de la tcnica del precedente vinculante, sealando que los fundamentos jurdicos N 4 a N 17, sern considerados como de observancia obligatoria. Por intermedio de esta decisin entonces, los amparos municipales que tengan como centro de discusin la alegacin de una afectacin a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo por una denegatoria de una licencia de funcionamiento, sern declarados

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improcedentes, remitindose tales actuados al mbito del proceso contencioso-administrativo. Cabe indicar, adems, que el Tribunal Constitucional ha establecido que la va procedimental aplicable para el caso de discusiones sobre afectaciones a la "libertad de trabajo" y a la "libertad de empresa" por falta de licencia de funcionamiento, ser tramitada en la va del proceso contencioso-administrativo, por contar esta va con la adecuada estacin probatoria para dilucidar ese tipo de pretensiones (Fundamento Jurdico N 16 de la STC 28022005-PA/TC). Por ltimo, conviene precisar que toda vez que los supuestos de amparos municipales por carecer de licencia de funcionamiento sern declarados improcedentes y enviados a la va contencioso-administrativa, el Tribunal Constitucional se ha cuidado en sealar que le sern aplicables a tales "amparos municipales" las reglas procesales establecidas en los Fundamentos N 53 a N 58 de la STC 14172005-PA/TC, es decir, las reglas procesales del caso "Manuel Anicama".

9. El caso "Engelhard" (STC Exp. N 8605-2005-AA/TC) y la aplicacin residual del Amparo para las presuntas afectaciones al "Derecho al Debido Proceso en sede administrativa".

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Es preciso indicar que en esta Sentencia, el Tribunal Constitucional reafirma algunas de las posiciones anteriormente establecidas en otras Sentencias, tales como la STC 1417-200S-PA/TC y la STC 41922004-AA/TC. En el presente caso, que trata sobre materia tributaria, la empresa Engelhard Per SAC (en liquidacin) interpuso demanda de amparo alegando una violacin de sus derechos constitucionales al debido proceso, legalidad, libertad de contratar y seguridad jurdica, entre otros. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en su Sentencia sobre el caso, descarta cualquier tipo de afectacin al derecho al debido proceso de la demandante, motivada en los siguientes razonamientos: a) El amparo no procede para interpretar cuestiones de interpretacin y aplicacin de normas de rango legal: El TC se ratifica en el criterio del caso "Anicama", cuando establece que el amparo procede nicamente para la proteccin del contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados. Si bien la empresa demandante aleg violaciones a su derecho al debido proceso, stas no tuvieron afectacin sobre el mbito constitucionalmente protegido de ste, sino que, el anlisis de la demanda permiti sino que deducir se que de se trataba de asuntos a la En procedimentales no vinculados a un derecho fundamental, trataba y cuestiones de relativas interpretacin aplicacin normas legales.

consecuencia, no procede el amparo para este tipo de controversias, que encuentran su cauce natural en la va

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del proceso contencioso-administrativo (con cita expresa de la STC Exp. 1417-200S-PAjTC, vase Fundamentos Jurdicos 36, 37 Y 38 de la STC 8605-2005-AAjTC, bajo anlisis). b) El proceso constitucional de amparo, carece de estacin probatoria, en todo caso, no es viable para analizar ingentes medios probatorios o para que se revise el modo en el cual la Administracin valor o meritu las pruebas: El TC es claro en sealar que el demandante en este caso, lo que pretendi fue que se interprete el sentido legal correcto de las pruebas valoradas por la Administracin a lo largo del procedimiento administrativo. Se recuerda que en estos casos el amparo no es la va pertinente puesto que el examen de cuestiones probatorias complejas es ajeno al proceso de amparo. En todo caso, la va natural para dicho examen ser la del proceso contencioso administrativo. Es importante sealar que, a contrario del resto de Sentencias estudiadas en este acpite, la Sentencia del caso "Engelhard" no constituye precedente de observancia obligatoria, sino que tiene una serie de obiter dietllm que estn relacionados con la improcedencia de demandas de amparo por presuntas afectaciones al derecho al debido proceso en sede administrativa. 10. El caso "Bayln Flores" (STC Exp. N 0206-2005-PA/TC) y el Amparo Residual para los casos de las relaciones laborales de empleo pblico. En este caso, donde tambin se fija un precedente vinculante, al igual que con respecto a los casos "Anicama",

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''Villanueva'', "Laja Mari" y "Benavides Garca", el Tribunal Constitucional afronta uno de los supuestos ms recurrentes de demandas de amparo: los referidos a materia laboral, tanto privada como pblica. Lo hace a travs de la importante Sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PAjTC, caso "Csar Antonio Bayln Flores". Por supuesto que, a despecho de la importancia del precedente que estudiaremos122 tanto para el rgimen laboral de la actividad privada (regulado por el ns. 003-97TR - TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, as como por leyes especiales), como para el rgimen laboral del empleo pblico (regido en nuestro pas por el Decreto Legislativo N 276 - Ley de la Carrera Administrativa, la Ley 24041 y las leyes especiales de las carreras administrativas), sealamos que para efectos de nuestra lnea de anlisis (relaciones entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo), estudiaremos nicamente los alcances de la sentencia en lo que se refiere a las demandas de amparo relativas a la materia del empleo pblico. En primer lugar, es muy importante que el Tribunal Constitucional siente un criterio respecto de lo que se entiende por "rgimen laboral pblico". Precisamente, el TC entiende que ste se encuentra conformado por el rgimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N 276, su Reglamento - DS. 005-90-PCM), los trabajadores incluidos dentro del rgimen de la Ley 24041 y asimismo, los

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regmenes especiales de carrera administrativa (como los del magisterio, el personal del sector salud, etc.). Por el contrario, no formarn parte del rgimen laboral pblico aquellos casos de las entidades administrativas que (en una "huida del derecho administrativo") tienen rgimen laboral de la actividad privada (caso de algunos Organismos Constitucionalmente Autnomos y la mayora de Organismos Pblicos Descentralizados en el Gobierno Nacional). En el caso de entidades pblicas que tienen el rgimen laboral de la actividad privada, la va ordinaria ser que establezca la legislacin procesal del trabajo, y no la va del proceso contencioso-administrativol23. Otro aspecto de suma importancia es que el Tribunal Constitucional ha afinado an ms los criterios para distinguir entre el proceso de amparo y los procesos contencioso-administrativos. No solamente basa las diferencias en las bases legales evidentes contenidas en los numerales 1) y 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, sino que postula correctamente que el proceso de amparo ser expresin siempre de una tutela de urgencia, limitada a aquellos supuestos especficos y objetivamente comprobados en los cuales se requiera la tutela procesal efectiva de un derecho fundamental o de su contenido constitucionalmente protegido, por as establecerlo la Constitucin y las normas de desarrollo en materia procesal constitucional. Se hace hincapi en que se podr recurrir al amparo slo cuando se demuestre

247

efectivamente la ineficacia de las vas procesales ordinarias para la tutela de los derechos del demandante (Fundamentos Jurdicos N 4 a 6 de la STC "Bayln"). Por tanto, en materia de empleo laboral pblico, la va ordinaria para la proteccin de los derechos de los trabajadores pblicos ser la del proceso contencioso-administrativo, mientras que la va excepcional y residual para la proteccin de sus derechos (para casos debidamente especificados), ser la del amparo. Precisamente ah es donde radica la importancia de la STC bajo comentarios, puesto que establece claramente las fronteras entre el proceso contencioso-administrativo y el proceso de amparo como vas procesales para la tutela de los trabajadores pblicos. En tals entido, consideramos importante resear el texto del precedente contenido en la Sentencia "Bayln Flores", con respecto a la improcedencia de aquellas demandas de amparo fundadas en las relaciones laborales de empleo pblico, en los trminos siguientes: "Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico 21. Con relacin a los trabajadores stijetos al rgimen laboral pblico} se debe considerar que el Estado es el nico eJJJjJleador en las diversas entidades de la Administracin Pblica. Por ello} el artculo 4. o literal 6) de la Ley N. o 27584} que regula el proceso contencioso administrativo} dispone que las actuaciones

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administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin ptiblica son impugnables a travs del proceso contencioso administrativo. Consectlentemente} el Tribunal Constitucional estima que la va normal para resolver las pretensiones individuales por coriflictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso administrativo} dado que permite la reposicin del trabCfjador despedido y prev la concesin de medidas cautelares. 22. En efecto} si en virtud de la legislacin laboral ptiblica (Decreto Legislativo N. o 27 6) Ley N. o 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos stijetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para el sector pblico (Ley N. o 24041), debern dilllcidarse en la va contenciosa administrativa por ser la idnea, adecuada e igllalmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas. 23. Lo mismo suceder con las pretemiones por conflictos jurdicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica y que se derivan de derechos reconocidos por la Iry, tales como nombramientos, impllgnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, Ctlestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones,

249

permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones por administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin tiempo de servicios y Ctlestionamiento de la actuacin de la administracin con motivo de la Lry N. o 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artculo 5. o, inciso 2. o del Cdigo Procesal Constitllciona~ las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bqjo el rgimen de la legislacin laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas improcedentes, pllesto qlle la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Slo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin oijetiva y fehaciente por parte del demandante de qlle la va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el a1t'Paro. Igualmente, el proceso de an'Paro ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos ct!)a callsa sea: SIl afiliacin sindical o cargo sindical por discriminacin, en el caso de las 1JIlljeres por Sil maternidad, y por la condicin de in'Pedido fsico o mental conforme a los jimdamentos lOa 15 supra. 25. El T ribunal Constitucional estima que, de no hacerse as, el proceso de amparo terminar sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia,

250

desnaturalizando as Sti esencia, caracterizada por Sil carcter urgente, extraordinario, residual y sumario ". Hemos sealado ya que los amparos "laborales" (tanto los provenientes del rgimen laboral de la actividad privada como los del rgimen laboral del empleo pblico) constituan uno de los tipos de procesos que ms carga creaban sobre la judicatura constitucional. En la prctica muchas de tales reclamaciones que se discutan en la va del amparo eran complejas, requeran de actuaciones probatorias, y muchas veces no estaban referidas a la tutela de derechos constitucionales. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en variada jurisprudencia muchas veces estableci criterios laxos para admitir a trmite tales demandas. Sin embargo, mediante la STC del caso "Bayln", el Tribunal Constitucional ha establecido un criterio radical para la determinacin de la procedencia de las demandas de amparo en materia laboral pblica, en los trminos siguientes - El TC reconoce que la va procesal ordinaria y preferente para la discusin sobre actuaciones administrativas en materia de empleo pblico, ser el proceso contenciosoadministrativo, en la medida que el juez tiene poderes jurdicos de plena jurisdiccin (puede ordenar reposicin de trabajadores despedidos ilegalmente), y adems, puede ordenar medidas cautelares (expresin de poderes de tutela diferenciada de urgencia). Por tanto, la va del proceso contencioso-administrativo ser la idnea para la

251

discusin de conflictos individuales en materia laboral pblica. - Este mismo criterio ser seguido para casi todas las actuaciones de la Administracin Pblica sobre el personal a su servicio, lo cual implica que las reclamaciones procesales en materia de ascensos, remuneraciones, bonificaciones, ceses, excelencias, e inclusive las demandas que se formulen con relacin a la aplicacin de la Ley 27803, sern controvertidas en la va del proceso contencioso-administrativo por ser la va idnea para ello. (Fundamento Jurdico N 23). - En tal sentido, el TC establece que la regla general es que las demandas que versen sobre reposicin por despidos en materia de empleo pblico, as como aquellas demandas referidas a las cuestiones establecidas en el prrafo precedente, sern declaradas de plano improcedentes. Sin embargo, se establecen dos supuestos de excepcin: a) Cuando el Tribunal aprecie que el demandante invoca una situacin de urgencia objetiva y cierta, o que en todo caso, demuestre que la va del proceso contenciosoadministrativo no es la idnea para la resolucin de sus pretensiones, proceder el amparo; b) El Tribunal establece adems que "( ... )el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos ct!ya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindica~ por discriminacin) mental( .. y. en el caso de las mtgeres por su maternida~ y por la condicin de impedido jlsico o

252

Queda

claro

entonces

que

el

TC

ha

establecido

indubitablemente la diferenciacin adecuada, en forma procesal, del mbito del amparo y del proceso contenciosoadministrativo en material laboral pblica. De un lado, la va ordinaria para la solucin de las controversias en materia de empleo pblico, ser la del proceso contenciosoadministrativo, conforme a las disposiciones de la LPCA y a la naturaleza de las controversias que se suscitan en las relaciones de empleo pblico. Por otro lado, y excepcionalmente, proceder el amparo para aquellos supuestos especficamente reseados por el Tribunal en el Fundamento Jurdico N 24 de la Sentencia, y que concretamente refieren a supuestos de tutela de urgencia, donde se hace verdaderamente necesaria la tutela por la va excepcional, residual, y restitutiva del proceso de amparo. Por ltimo, cabe resear que, siguiendo los criterios de ordenacin procesal establecidos en la STC del caso "Anicama", el Tribunal ha sealado que las demandas de amparo laboral en materia de empleo pblico, debern ser derivadas a la va del proceso contencioso-administrativo, especficamente al "procedimiento especial" regulado en el artculo 250 de la LPCA. As, el Tribunal Constitucional ha sealado que: "Va procedimental especfica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trmite

253

35. A partir de la expedicin de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. o 1417-2005-AA/TC)} el Tribunal Constitucional estableci los casos de materia pensionaria que conocera} encausndose a la va contenciosa administrativa las demandas que} por tal razn} se declarasen improcedentes. 36. Consecutememente y por la aplicacin de similares criterios respecto a la reconduccin de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carcter individual sean del rgimen laboral pblico o privado descritos en la presente sentencia} debern ser encausadas a travs de las vas igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carcter laboral privadas o Publicas} y que son: a) b) El proceso laboral ordinario} para las controversias de El procedimiento especial contencioso administrativo carcter laboral individual privado. (artculos 4. o inciso 6 y 25 de la Ley N. o 27584), para las materias de carcter laboral individual de carcter pblico). 37. Por lo tanto} haciendo uso de las funciones de ordenacin y pacificacin inherentes a este Tribunal Constitucional se dispone que las demandas de a"paro sobre materia laboral que en aplicacin de los criterios previstos en los fimdamentos 21 a 25 supra} de la presente sentencia} sean declaradas i"procedentes} debern seguir las reglas procesales

254

establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hemndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC)} con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pblica". Es evidente entonces, que la va procesal ordinaria y preferente para la discusin de los asuntos laborales pblicos ser la del proceso contencioso-administrativo, a travs del procedimiento especial de la LPCA (observndose adems las reglas procesales establecidas en los fundamentos jurdicos N 53 a 58 y 60 a 61 del caso ''Anicama''). Sin embargo, claro est, para aquellos casos en los cuales se trate de una situacin de tutela de urgencia demostrada objetivamente, o se trate de supuestos en los cuales se producen afectaciones sindicales a los o derechos derechos de de maternidad, derechos

minusvlidos, proceder la va especial del amparo en materia laboral pblica (conforme al Fundamento Jurdico 24 de la STC "Bayln") . 11. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional de Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo: La Sentencia recada en el Expediente N 0168-2005-PC/TC, caso "Maxilliano Villanueva Valverde". Confirmacin del criterio de Subsidiariedad entre los Procesos Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo. Toca ahora encarar los mbitos de relacin entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo. Es preciso para ello recordar que entre ambos existe una

255

relacin de simbiosis o de mucha similitud, casi diramos hermandad, puesto que el proceso cumplimiento como una no modalidad pero que es del fue sino constitucional de un "proceso contenciosoa un rango

constitucionalizado"124 que bien pudo haber sido regulado proceso elevado administrativo,

constitucional para hacer efectivo el poder de mandaflms que detentan los jueces para superar la morosidad, inercia o inactividad de las entidades de la Administracin Pblica en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en normas legales o actos administrativos firmes125. La cuestin central es que el proceso de cumplimiento fue incorporado por la Constitucin de 1993 como una garanta o proceso constitucional destinado a la superacin de la inactividad de la Administracin Pblica, tomando como modelo a las experiencias brasilea (con su regulacin del mandato de it!Jlmeao), y colombiana (mediante la regulacin de la llamada accin de cumplimiento). Es menester indicar que la figura resulta un poco extica, puesto que a nivel de derecho comparado, las controversias sobre la inactividad de la Administracin Pblica se solucionan por intermedio de Pblical 26. del proceso de Sin contenciosode la nuestra administrativo Administracin superacin inactividad embargo,

Constitucin actualmente vigente introdujo el proceso de cumplimiento, el mismo que "procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal

256

un

acto

administrativo,

sin

perjuicio

de

las

responsabilidades de ley" (Numeral 6) del Artculo 2000 de la Constitucin de 1993). Es preciso recordar que en un principio, tanto la doctrina, como el propio Tribunal ConstitucionaP27 establecieron que el proceso de cumplimiento nicamente tena por objeto constituir una va procesal para la superacin de la inactividad materia! de la Administracin Pblica, es decir, cuando la Administracin omita realizar una prestacin contenida en un acto administrativo firme o una norma legal, incumpliendo con el mbito de sus competencias ordinarias. Sin embargo, este entendimiento inicial de la doctrina, vari con la regulacin procesal del proceso de cumplimiento efectuada en el texto del Cdigo Procesal Constitucional. As, conviene citar el artculo 660 del referido Cdigo Procesal, norma que establece lo siguiente: "Artculo 66._ Objeto Es objeto del proceso de Ctlmplimiento ordenar que el jimcionario o autoridad pblica renuente: 1) 2) De Cumplimiento a una norma legal o ejecute tm acto Se pronuncie expresamente CItando las normas administrativo firme; o legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento ".

257

En tal sentido, actualmente, y conforme a la impronta establecida por el Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de cumplimiento es hbil, tanto para lograr la superacin de la inactividad formal de la Administracin Pblica (inactividad procedimental una o derivada o del acto de la incumplimiento del deber de resolver un procedimiento administrativo administrativo) emitiendo y para la decisin inactividad material

Administracin Pblica 128. Esta circunstancia, indica que en los trminos legales existe una superposicin clara entre los trminos del proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo para la superacin de la inercia, omisin o inactividad de la Administracin Pblica (regulado en el numeral 2) del artculo 4 Y en el numeral 4) del artculo 5 de la LPCA). Confluyen entonces ambas vas procesales en otorgar tutela a los administrados frente a la inactividad de la Administracin Pblica. La tuestin a dilucidar entonces, ser definir los mbitos del proceso de cumplimiento y del proceso contenciosoadministrativo en funcin al mbito o espacio de tutela que le corresponder asumir a cada uno. Como veremos, aparentemente se trata de vas procesales superpuestas en la teora, pero en la prctica, la jurisprudencia constitucional reciente se ha encargado de delimitar tanto la procedencia como el mbito de actuacin de cada va procesal especfica.

258

En principio, en aplicacin de lo establecido en el numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de cumplimiento ser subsidiario o residual con respecto al proceso contencioso-administrativo. De tal suerte que, en principio, la va procesal ordinaria prevista para la superacin de la inactividad de la Administracin Pblica ser el proceso contencioso-administrativo, mientras que la va excepcional o subsidiaria (en todo caso, residual) ser la del proceso de cumplimiento. Sin embargo, este no es el nico criterio de distincin, nos atreveramos a decir que no ser el relevante. Conviene entonces, atender a lo establecido en la modlica Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0168-2005PC/TC, caso "Maximiliano Villanueva Valverde". Precisamente, en esta Sentencia, al margen de efectuar ciertas precisiones sobre la naturaleza jurdica del proceso de cumplimiento como proceso constitucional, as como del objeto de este proceso, el Tribunal Constitucional ha establecido, procedencia como de los precedente procesos vinculan de te para la los cumplimiento,

siguientes requisitos, expresados en los Fundamentos Jurdicos N 14, 15 Y 16 de la misma: "14. Para que el ctlmplimiento de la norma legal la qectlcin del acto administrativo y la orden de emisin de una resolucin sean exigibles a travs del proceso de ctlnJjJlimiento} adems de la renuencia del funcionario o autoridad Plblica} el mandato contenido en aquellos

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deber a) b)

contar

con

los

siguientes

requisitos

mnimos

comlmes: Ser un mandato vigente. Ser un mandato cierto y claro} es decir, debe injerirse de la a norma legal o del acto ni a

indubitablemente administrativo. c) d) e) No estar

slyeto

controversia

conJjJlqa

interpretaciones dispares. Ser de ineludible y obligatorio ctlmplimiento. Ser incondicional. podr tratarse de un mandato

Excepcionalmente,

condicional siempre y cuando su satisfaccin no sea Compleja y no requiera de actuacin probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber: j) Reconocer 1m derecho incuestionable del reclamante. g) Permitir individualizar al beneficiario. 15. Estos requisitos mnimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, disertado por nuestra Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional dado sucarcter sumario y breve, no es el adeCllado para discutir los contenidos de normas generales como mandatos no tienen las caractersticas mnimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica Ima actividad interpretativa

260

complqa que, en rigor; debe llevarse a cabo a travs de las vas procedimentales especificas.

16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pblica tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo posible ningn tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prcticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el inclmplimiento de la norma legal o el acto administrativo ineludible demanda' De esta manera, se tiene en claro que, a partir del precedente establecido en el caso "Villanueva", en lo que respecta para el proceso constitucional de cumplimiento, para el Tribunal Constitucional, se distingue efectivamente entre los mbitos de este proceso y el proceso contenciosoadministrativo. La temtica central siempre ser el tema de la inactividad de la Administracin (sea esta formal o material). Sin embargo, difiere el tema en lo que se refiere a la solucin procesal que se adopte. cotiforme a las pautas descritas, anparar de la Cumplimiento, corresponder

261

En esta lnea de razonamiento, el Tribunal Constitucional seala que el proceso de cumplimiento es una suerte de proceso "constitucional" pero de carcter "ejecutivo" donde se exige la existencia de un mandato contenido en una norma legal o un acto administrativo firme, mandato que deber ser "( ... ) de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y tratndose de los condicionales que se hcrya acreditado haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o lquido, es decir; susceptible de ifetirse indubitablemente de la Iry o del acto administrativo que lo contiene,y, (..) que se encuentre vigente" (Exp. N 0191-2003-AC/TC, Fundamento Jurdico N 6)129. Es decir, para que proceda el proceso de cumplimiento, como proceso constitucional sumario y expedito, de condena, de ejecucin, breve y sumario, debe comprobarse situacin en una de indubitablemente inactividad legal o la existencia de una del 130. administrativa un acto derivada

incumplimiento de un mandato expreso y cierto establecido norma administrativo Recordemos entonces que el proceso de cumplimiento ser expresin de una tutela de urgencia, y expresa un proceso ejecutivo, que solamente proceder para hacer cumplir mandatos ciertos y expresos que obliguen a la Administracin Pblica. En caso contrario, es decir, cuando se discuta la existencia de una situacin de inactividad de la Administracin, cuando se pretenda que se interprete en va jurisdiccional una situacin de aparente inactividad, o cuando se efecte

262

una discusin sobre el cumplimiento de una conducta basada en una potestad administrativa discrecional de la Administracin Pblica, la va del proceso de cumplimiento, no ser la idnea, conforme lo interpreta el Tribunal Constitucional. En este caso, proceder que se siga el procedimiento establecido en los Fundamentos Jurdicos N 53 a 58 y el 60 del caso "Manuel Anicama" (STC Exp. N 1417-2005-PA/TC), siendo entonces la va ordinaria para la superacin de la inactividad de la Administracin Pblica, el proceso contencioso-administrativo (mediante el procedimiento sumarsimo a que se refiere el artculo 24 inciso 2) de la LPCA). En tal sentido, pues, el Tribunal rigindose Constitucional por un ha diferenciado entre las vas procesales de superacin de la inactividad administrativa criterio especfico: la calidad del mandato u obligacin incumplida por un jimcionario o autoridad de la Administracin Pblica. Si se trata de un mandato cierto y expreso, preferentemente incondicional, y reglado, que establece la obligacin de la Administracin Pblica de cumplir con una prestacin establecida en una norma legal o en un acto administrativo firme, o se trata de una obligacin especifica de emitir una Resolucin o una norma reglamentaria, y el mismo es incumplido por la autoridad o funcionario administrativo encargado de su cumplimiento; proceder el proceso de cumplimiento. De 10 contrario, si ese mandato de ejecucin requiere de una declaracin jurdica para su certeza, es complejo, requiere de una interpretacin legal

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de normas administrativasl3l, se deriva de una potestad discrecional de la Administracin Pblica, o simplemente no es cierto y especfico (por discutirse la calidad vinculante del mismo), el particular slo tendr habilitada la va del proceso contencioso-administrativo para pretender la superacin de la inactividad de la Administracin Pblica, ms no, la va excepcional del proceso de cumplimiento. Consiguientemente, si el mandato de f/jecucin es cierto y especfico132, proceder la va sumaria y expedita del proceso de cumplimiento, bastando que se acredite el inCttmplimiento de la norma lega~ la inf!jeCtlcin del acto administrativo) el inCttmplimiento de la orden de emisin de una resolucin o de 1m reglamento, as como la renuencia del funcionario encargado de acatar la orden o mandato establecido. Fuera de dichos casos, el proceso de cumplimiento no ser procedente, de acuerdo a lo establecido en el precedente vinculante de la Sentencia "Villanueva"133. Ntese entonces que habr una diferencia de esencia sustantiva y procesal. De un lado, la diferencia sustantiva entre el proceso de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo, ser la calidad del mandato incumplido por la autoridad o el funcionario de la Administracin Pblica. Si se trata de un mandato cierto y especfico, conforme al precedente de la sentencia ''Villanueva'' proceder el proceso de cumplimiento. Sin embargo, si el mandato contenido en norma legal o en acto administrativo no fuese

264

cierto y requiriese de una operacin de interpretacin jurdica para su cumplimiento, la va procesal para dicha discusin ser la del proceso contencioso-administrativo. De otro lado, la diferencia procesal, reside en las distintas calidades de ambos procesos. El proceso de cumplimiento es un proceso ejecutivo, donde simplemente se comprueba la existencia de un "titulo de ejecucin" consistente en el incumplimiento cierto y especfico de una obligacin establecida en una norma legal o acto administrativo, o en el incumplimiento del deber de emitir una resolucin administrativa o una norma reglamentaria. Por ello tiene el carcter de va excepcional, sumaria y expedita, establecida para ejecutar aquella obligacin especfica y cierta que no ha sido cumplida por un funcionario o autoridad administrativa134 (de tal suerte que el proceso de cumplimiento es una suerte de "proceso a la inactividad administrativa", basta que sta se demuestre indubitablemente del petitorio del demandante, para que el juez emita la sentencia con el mandato de cumplimiento inmediato por parte de la autoridad pblica). Por el contrario, el proceso contencioso-administrativo de superacin de la inactividad administrativa} es un proceso declarativo y de condena} donde primero, se declara la existencia de una omisin o inactividad administrativa, y luego se condena a la entidad administrativa a que cumpla con el deber legal omitido. Por tanto, las diferencias de grado y naturaleza entre el proceso contencioso-administrativo de superacin de la

265

inactividad administrativa y el proceso de cumplimiento han quedado suficientemente zanjadas mediante la Sentencia del caso "Villanueva", entendindose entonces que el proceso de cumplimiento ser un proceso de carcter ejecutivo, donde deber acreditarse nicamente la existencia de un "mandamus" expreso que sea incumplido por una entidad de la Administracin Pblica, para que proceda la tutela jurisdiccional. Por el contrario, cuando se desee contrastar cualquier tipo de inactividad administrativa an cuando no se deduzca expresamente dicha pasividad, la va procesal ser la del contenciosoadministrativo. Con todo, la va procesal ordinaria para tratar el tema de la inactividad administrativa ser la del proceso contencioso-administrativo, mientras que la va especial y subsidiaria para superar las inactividad es administrativas derivadas de un mandato cierto y expreso, ser la del proceso de cumplimiento. _______________________________________________ 118 Este criterio ha sido seguido especficamente por e! Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. N 5711-2005PA/TC, caso "Federico Santiago Uriarte Mariani", donde se admite e! amparo para dilucidar los aspectos relativos a la pertenencia de una persona a un rgimen pensionario en caso cumplir con los requisitos y dicha solicitud haya sido rechazada por la autoridad previsional. 119 Es preciso tomar en cuenta que e! Tribunal Constitucional ha matizado un poco este criterio, tomando en cuenta por ejemplo casos como e! grave estado de salud

266

de! demandante, como lo ha expresado en la STC de! Exp. N 5715-2005-PA/TC, caso "Carlos Francisco Quispe Huatuco" donde pese a discutirse e! monto de la pensin se han tomado en cuenta las especiales circunstancias del caso. 120 Este criterio ya ha sido seguido especficamente por el Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. N 5868-2005AA/TC, caso "Mercedes Navarro Nez viuda de Garca". 121 Es preciso recordar que, conforme al precedente del caso "Ludesminio Loja" slo podr alegarse vlidamente la afectacin a un derecho fundamental de libertad de empresa o de libertad de trabajo, cuando se ejerzan conforme a ley, vale decir, contando con la respectiva licencia de funcionamiento. 122 Que ha servido para que el Tribunal Constitucional declare la improcedencia de ms de 1,900 demandas de amparo desde marzo de 2006, las mismas que han sido indebidamente presentadas en sede constitucional, debido a que su petitario corresponca o bien a la judicatura ordinaria laboral (para relaciones del rgimen privado de la actividad laboral) o la judicatura especializada en lo contencioso-administrativo (para relaciones laborales derivadas del rgimen del empleo pblico). 123 Similar criterio deber ser observado en la materia de los reclamos laborales efectuados por aquellos locadores de "servicios no personales" (que actualmente constituyen una gran parte de la fuerza laboral con que cuenta la Administracin Pblica), y que se presentan ante la

267

judicatura

para

reclamar

sea

reposiciones,

pago

de

beneficios sociales o de indemnizaciones. En la medida que en la gran mayora de los casos, se tratan de "relaciones laborales encubiertas" por aplicacin de un principio laboral de primaca de la realidad, consideramos que dichas controversias debern ser resueltas, preferentemente en la va del proceso laboral ordinario, como cauce procesal adecuado para dichas pretensiones. Con ello, no ser necesario que los locadores deban recurrir al rgimen del proceso contencioso-administrativo puesto que la naturaleza de la relacin jurdica que mantienen con la Administracin no es jurdico-pblica. 124 Esta tesis ha sido reconocida inclusive por e! Tribunal Constitucional en e! Fundamento Jurdico N 2 de la Sentencia de! Exp. N 1900-200S-PC/TC, caso ''Asociacin de Transporte Urbano Pblico de Piura", habiendo sealado e! TC que "La accin de Ct/mplimiento es 1/11 proceso constitucionalizado que tiene por oo/eto la proteccin de derechos legales y orden administrativo, mediante el control de la inaccin administrativa". 125 Adoptamos entonces la tesis que entiende que e! proceso de cumplimiento no es en estricto un proceso constitucional puesto que no protege ningn derecho fundamental. Esta es la tesis seguida por e! profesor Jorge DANOS ORDOEZ en un importante trabajo sobre e! tema "La accin de cumplimiento en la Constitucin de 1993". Op. Cit. Esta doctrina es pacfiLa en sede nacional y ha sido seguida por autores que han esrudiado a profundidad e!

268

proceso de cumplimiento como Edgar CARPIO MARCOS. Inclusive esta tesis ha sido recogida en varios pronunciamientos de! Tribunal Constirucional como en la STC Exp. 0191-2003-AC/TC. Sin embargo, es preciso enunciar que existe una tesis contraria que sustenta la caracterizacin de! proceso de cumplimiento que caute!ara un derecho constirucional a "la constirucionalidad de los actos legislativos" y a la "legalidad de los actos administrativos" en el sentido de que las personas tienen un derecho fundamental a que se cumplan las obligaciones que adquiere la Administracin Pblica por mrito de las leyes y los actos administrativos firmes. Esta tesis ha sido enunciada por e! profesor Csar LANDA, y ha sido incorporada como un obiter dictum en la STC recada en e! Exp. 0168-200S-PC/TC que establece un precedente vinculante en materia del proceso de cumplimiento (al tratarse de un obiter dictum, la tesis esbozada en dicha Sentencia se califica como una "razn jurdica subsidiaria" de! razonamiento de! Tribunal y no se incorpora al precedente, sino que constiruye un razonamiento jurdico auxiliar e ilustrativo de! Tribunal, conforme a las pautas sealadas Desde para la interpretacin de los precedentes de derecho de constitucionales en la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC). una perspectiva estrictamente que e! administrativo, consideramos proceso

cumplimiento bien podra no haber sido regulado por e! constiruyente, en la medida que su centro de discusin es una materia de orden legal, que versa sobre el

269

cumplimiento de las obligaciones que la Administracin Pblica tiene por mrito de normas legales y actos administrativos firmes. El objeto pues, del proceso de cumplimiento, es idntico al de los procesos contenciososadministrativos de superacin de la inactividad de la Administracin (tanto formal como material). Sin embargo, en la medida que la regulacin del proceso de cumplimiento existe en la Constitucin y en el Cdigo Procesal Constitucional, es menester encontrar sentido a la diferenciacin entre dicho A proceso nuestro y el proceso dicha contencioso-administrativo. entender,

distincin residir estrictamente en un mbito especfico: la certeza de la omisin o inactividad de la Administracin. 126 Para esta perspectiva comparada puede verse: UROSA MAGGI, Daniela: Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el derecho espaol y venezolano. Prlogo de Jess GONZALEZ PEREZ. Fundacin Estudios de Derecho Administrativo - FUNEDA. Caracas, 2003. 127 En la STC Exp. N 0191-2003-AC/TC. Bajo dicha misma perspectiva, inclusive revisar la STC del Exp. N 30SS-200SPC/TC, recada en el caso "Jos Alberto Franco Vilela", especficamente fundamento jurdico 2. 128 En el captulo sexto de esta obra efectuamos precisiones mucho ms completas sobre el complejo tema de la inactividad de la Administracin Pblica, como una actuacin impugnable sometida a control mediante el proceso contencioso-administrativo, y subsidiariamente

270

(dados los supuestos especficos) mediante el proceso de cumplimiento. 129 Asimismo, confrontar el Fundamento Jurdico N 3 de la STC del Exp. N 024352005-PCjTC, donde se insiste en la calidad de cierto y manifiesto del "mandamus" en que consiste la obligacin incumplida por una entidad administrativa. Tambin este razonamiento se repite en el Fundamento Jurdico N 6 de la STC Exp. N 3396-2004ACjTC, caso "Virgilio Prez Manay". 130 Conforme se establece en el Fundamento Jurdico NO 17 de la STC Exp. N 01682005-PC/TC. 131 Criterio establecido en la STC del Exp. N 2924-2004ACTC, caso "Manuela Quezada Reyes" donde el TC seala que en la sede del proceso de cumplimiento no es posible interpretar la situacin de inactividad propuesta por el demandante, en la medida que no existe etapa probatoria. (Fundamento Jurdico N 2). 132 No basta la mera inactividad administrativa, puesto que el TC ha sealado que para que proceda el proceso de cumplimiento, deber tratarse de un acto administrativo que contiene un mandato u obligacin expresa (se habla de "actos virtuales", es decir que contengan una obligacin definida e inobjetable) por parte de la Administracin Pblica y que el mismo haya sido incumplido. Confrontar el Fundamento Jurdico N 4 de la STC del Exp. N 2924-2004ACTC (que por cierto, es posterior a la Sentencia del Caso "Villanueva"). Asimismo, el Fundamento Jurdico N 2 de la

271

STC Exp. N 1172-2004-ACTC, caso "Jos Nicanor Ventura Arroyo". 133 Esto se viene cumpliendo a rajatabla por el Tribunal Constitucional, puesto que a partir de la emisin de la Sentencia "Villanueva" se vienen declarando improcedentes un elevado nmero de demandas de cumplimiento que no cumplen con el requisito de tener un "mandamus" expreso. As, por ejemplo, las STC recadas en los Exp. N 0734200S-PC/TC (caso Dominguita Mercedes Chvez Muoz y otros), N S468-200S-PC/TC (caso Francisco Fredy Ticona Rodriga), N 0006200S-PC/TC (caso Fredy Abdon Rodrguez Nez). 134 En el Fundamento Jurdico N 17 de la Sentencia ''Villanueva'', el Tribunal Constitucional ha sealado que: "17. De no ser as, el proceso de Cumplimiento terminaria convirtindose en un proceso declarativo, o de conocimiento, con abundancia de medios probatorios y en su seno se discutan controversias propias de este tipo de procesos. Por el contrario, si tal proceso conserva su carcter especial (ser un proceso de condena, de ejecucin, breve, sumario, donde la actividad probatoria es mnima), bastar que se acredite el incumplimiento de la norma legal la inejecucin del acto administrativo, el incumplimiento de la orden de emisin de una resolucin o de un reglamento y la renuencia, consiguiendose un proceso rpido y sobre todo, eficaz"

272

135 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy: Cdigo Procesal... Op. Cit.; y, LAMA MORE, Hctor: Los dramticos efectos ... Op. Cit.

12. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia del proceso de contencioso-administrativo: una especializacin la necesaria en 10 creacin jurisdiccional

contencioso-administrativo a nivel nacional, as como el incremento del nmero de tales juzgados y salas en nuestro pas. Pues bien, hemos afirmado la necesidad de establecer los lmites de los procesos constitucionales (de amparo y cumplimiento) frente al proceso contencioso-administrativo. Hemos establecido razones dogmticas y razones brindadas por el supremo intrprete de la Constitucin para ello, las mismas que se encuentran incorporadas a nuestro ordenamiento jurdico positivo, y se desprenden de una interpretacin constitucional de los alcances de lo establecido en el Cdigo Procesal Constitucional y la LPCA. Sin embargo, y no obstante lo plausible del razonamiento antes mencionado en trminos jurdicos, existe una razn fctica, ya denunciada por solvente doctrinal35, y que

273

constituir

un

parn

la

reforma

contencioso-

administrativa en nuestro pas, as como a la reforma establecida en materia de excepcionalidad de los procesos constitucionales establecida por el Cdigo Procesal Constitucional. Nos referimos al estado actual de la organizacin jurisdiccional contenciosoadministrativa en nuestro pas. Es necesario mencionar que uno de los problemas centrales de la regulacin legal de "lo contencioso-administrativo" es el problema de la planta u organizacin jurisdiccional especializada en la materia136o No solamente por el tema de la competencia que (enorme) de jurisdiccional los en lo contenciosocontenciosoderiva los de la administrativo, sino por el tema de quines sern aquellos jueces gran conocern carga la asuntos que se de administrativos y cmo podrn afrontar el escenario de la procesal afirmacin residualidad procesos

constitucionales en nuestro pas. Estn adecuadamente formados en materia administrativa? Tienen los medios materiales necesarios para desempear . adecuadamente su labor? Estn preparados materialmente para soportar la enorme carga procesal derivada de la residualidad de los procesos constitucionales frente al proceso contenciosoadministrativo? Muchas interrogante s se plantean sobre este tema, y tal vez, pocas han sido las soluciones. Lo cierto es que actualmente, nuestro pas carece de una especializacin jurisdiccional en lo contenciosoadministrativo (salvo en el distrito judicial de Lima). Y es

274

menester sealar que en el distrito judicial de Lima (donde se concentran el grueso de demandas contenciosoadministrativas del pas) slo tiene 4 juzgados contenciosoadministrativos, y una Sala Superior especializada en materia contencioso-administrativa. En la prctica, unos pocos magistrados especializados conocen la mayora de los asuntos contencioso-administrativos del pas137. Esta es una situacin francamente insostenible, humana y materialmente. Sin embargo, es preciso sealar que el hecho anteriormente sealado ha sido encarado a los ms altos niveles de la organizacin jurisdiccional en nuestro pas, habindose nombrado una Comisin integrada por destacados miembros de la judicatura, la misma que ha propuesto como posibles medidas de solucin urgente para la organizacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo, tanto la creacin de diecisis (16) juzgados especializados en lo contencioso-administrativo en Lima, como el establecimiento de medidas inmediatas de capacitacin y preparacin en materia administrativa para los jueces138o Recientemente hemos tomado conocimiento de la emisin de las Resoluciones Administrativas N 009-2006-CE/Pj y N 064-2006-CE/ Pj, a travs de las cuales el gobierno del Poder judici~l ha adoptado medidas organizativas para poder paliar la crisis de los rganos judiciales en lo contencioso-administrativo de Lima.

275

En efecto, mediante la R. Adm. N 009-2006, se dispuso la creacin de tres (3) Salas Transitorias especializadas en lo contenciosoadministrativo, as como de dos (2) juzgados especializados en dicha materia, para el distrito judicial de Lima. Posteriormente, con fecha 20/04/06, se ha publicado en el Diario Oficial, la R. Adm. N 064-2006, mediante la cual se dispone la convencin de los rganos jurisdiccionales creados por la R. Adm. N 009-2006, en los siguientes: - El Primer y Segundo juzgados Transitorios ContenciosoAdministrativo, en juzgados permanentes, denominndose 5 y La 6 juzgados Sala Especializados Transitoria en 10 Contencioso en 10 Administrativo. Tercera Especializada Contencioso Administrativo en los 7 y 8 juzgados Especializados en 10 Contencioso Administrativo. Esta Resolucin N 064-2006-CE/PJ. Ha sido inmediatamente cumplida por la Corte Superior de Lima, mediante la Resolucin Administrativa N 144-2006-P-CSjLIPj, publicada el 20/04/06. Consideramos, que estas medidas dictadas para paliar la situacin existente, son importantes, pero todava no incides en el meollo de la grave crisis que afecta a la justicia administrativa en nuestro pas, debido a la falta de existencia de una especializacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional.

276

El problema es traumtico. Consta la preocupacin que diariamente tienen las autoridades del poder judicial para solucionar el problema. Pero a graves problemas se requieren soluciones radicales, tambin. El punto central de la reforma debe ser el juez puesto que la aplicabilidad de la garanta del proceso contenciosoadministrativo slo ser posible en la medida que se estatuya una verdadera especializacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional (con la creacin de Juzgados y Salas especializadas en lo contenciosoadministrativo en todo el pas). Ello implicar modificar la Ley Orgnica del Poder Judicial en este punto, lo cual es una necesidad impostergable. Sin embargo, esta no es la nica medida de reforma. que estn Tambin esta se requiere en que los magistrados jurisdiccional integren nueva especializacin derecho

especializados

administrativo, y que accedan a dicha magistratura slo aquellos que tengan conocimiento efectivo del derecho administrativo sustantivo y procesaP39. y asimismo, que estos magistrados tenga el derecho de mantener su especializacin jurisdiccional en lo contencioso administrativo durante toda su carrera, tal como ocurre en pases como Espaa, Francia, Italia y Alemania. La adopcin de una medida de este tipo sin duda alguna, terminar con los fatuos cuestionamientos de los detractores de la solucin jurisdiccional en lo contenciosoadministrativo para nuestro pas. Aquellos que denuncian que la aprobacin de la LPCA es un "peligro" para nuestro

277

ordenamiento jurdico, y que simultneamente desconocen que los sistemas jurdicos anglosajones que tanto ponderan, basan su derecho administrativo esencialmente en la importante labor de los jueces y cortes judiciales140. O de aquellos que, (creemos con buena fe) proponen la creacin de un "Consejo de Estado" al estilo francs en el Per, o hasta los que proponen que los "tribunales administrativos" cuenten con que de ciertos rango tales y organismos proteccin administrativos va judicial.

constitucional, que haga irrecurribles sus decisiones en la Consideramos planteamientos, planteados de lege ferenda, son irrealizables en nuestro pas, que constitucionalmente e histricamente ha optado por un sistema judicialista de control contenciosoadministrativo (seguido, por cierto, por un 95% de los pases a nivel mundial). La idea fundamental es sumar esfuerzos para la reforma organizacional de lo contenciosoadministrativo antes que buscar soluciones exticas inaplicables a nuestro sistema jurdico. Esta reforma se tiene que dar desde la organizacin jurisdiccional, no de otra manera 141. Por otro lado, el tema de los recursos materiales y humanos, siempre va a estar limitado por una razn presupuestal. Esta es una realidad inexorable en pases como el nuestro. Sin embargo, podramos tener una salida en el recurso de la cooperacin tcnica internacional. Tal es

278

el ejemplo de la reciente reforma y creacin de los juzgados mercantiles en el Distrito Judicial de Lima. Gracias a la cooperacin internacional y a la decidida actuacin del gobierno del Poder Judicial, se ha logrado establecer la especializacin jurisdiccional en lo mercantil con gran xito, habindosela dotado de personal capacitado (tanto a nivel de magistrados como de personal auxiliar), as como de medios materiales y recursos para una actuacin eficiente. Ello se ha reflejado en el gran nivel de resultados obtenidos por esta reforma en la especializacin mercantil (expedientes atendidos en tiempos rcord, disminucin del tiempo de los procesos, mejora de la calidad del servicio de atencin a los justiciables, condiciones adecuadas de trabajo, entre otras mejoras palpables de modo tangible en los usuarios de la justicia especializada en lo mercantil). Tal vez esta podra ser la salida que requiere la organizacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo en nuestro pas. Disear un proyecto a nivel del distrito judicial de Lima, buscar su financiamiento en la cooperacin tcnica internacional) y establecer las bases de la reforma a futuro en la materia contencioso-administrativa. Los resultados obtenidos por la especializacin jurisdiccional en lo mercantil demuestran que ello es plenamente factible. Debemos recordar por ltimo) que ya Otto BACHOF) Jess GONZLEZ PREZ) y un sinnmero de especialistas en lo contenciosoadministrativo han reclamado que el elemento central de cualquier reforma reside en el juez. El juez es el guardin del contencioso-administrativo) es el elemento

279

central de dicho proceso) el ltimo bastin de proteccin del ciudadano frente a la Administracin Pblica. Con jueces autnticamente especializados en el derecho administrativo) organizados adecuadamente) y dotados de los recursos humanos y materiales necesarios) podremos tener una reforma que perdurar hacia el futuro. No solamente normativa) podr sino asegurarse que podr el xito de la una reforma funcin brindarse

jurisdiccional con decisiones de calidad, evitando en todo momento la afectacin al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas Oas mismas que ocurren debido) es preciso mencionado) a la elevada sobrecarga del sistema contenciosoadministrativo en nuestro pas) y al escaso nmero de magistrados que hacen frente a la atencin de miles de expedientes sobre la materia). Nos consta que se han realizado importantes esfuerzos a los ms altos niveles de la judicatura para paliar la situacin antes mencionada) pero son esfuerzos importantes y necesarios que todava no superan los problemas centrales antes mencionados. La verdad es que) mientras la reforma organizacional de la judicatura en lo contenciosoadministrativo no se concrete) no podremos observar los frutos de la reforma normativa encarada por la LPCA en nuestro pas. _______________________________________________ 136 Para planteamientos actuales sobre el terna, y denunciando la problemtica actual en Espaa sobre el terna, vase, BOCANEGRA SIERRA, Ral: Consideraciones

280

sobre

la

planta

de

la

jurisdiccin

contencioso-

administrativa. (Modelo espaol y modelos comparados). En: Revista de Administracin Pblica. N 161. Mayoagosto 2003. Pginas 15-52. 137 Lo cual contrasta con pases como Argentina, que tiene una Cmara especializada en lo contencioso-administrativo a nivel federal (de rango similar a nuestra Corte Superior de Lima, aunque con un alcance territorial a nivel nacional) que cuenta con seis salas constituidas cada una por tres magistrados especializados en lo contenciosoadministrativo. Ni que decir de la organizacin provincial argentina, que en muchos casos cuenta tambin con magistratura superiores). 138 De las cuales nos da noticia el profesor Hector LAMA MORE, en su trabajo: Los dramticos efectos ... Op. Cit. 139 Esto se puede lograr mediante una reforma de los exmenes de acceso a la funcin jurisdiccional establecidos por el Consejo Nacional de la Magistratura. 140 Recomendamos vivamente la lectura de los trabajos de los importantes especialistas argentinos que han estudiado profundamente y de manera monumental el sistema judicial especializado en lo contenciosoadministrativo de Norteamrica. Baste citar los nombres de Hctor A. MAlRAL (Control judicial de la Administracin Pblica. 2 volmenes. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1984); Guido Santiago TAWIL (Administracin y Justicia. 2 especializada en lo contenciosoadministrativo, a nivel de juzgados y cmaras (cortes

281

volmenes. Edicin del autor distribuida por Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993); Alberto BIANCHI (en numerosos trabajos sobre el tema, entre los cuales destaca su importante estudio sobre la regulacin econmicoadministrativa en Norteamrica. Cfr. La regulacin econmica. Tomo 1. Editorial baco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 2001). Desde una perspectiva histrica, cfr. Jorge Tristn BOSCH: Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos para juzgar a la Administracin Pblica? Vctor P. De Zavala Editor. Buenos Aires, 1951 con un importante estudio del sistema judicialista norteamericano a la fecha. En una extensa nota a pie de pgina de la introduccin a la Parte II de la presente obra, hacemos una completa mencin al ntegro el de la bibliografa contenciosonorteamericana sobre proceso

administrativo existente en espaol. 141 Resulta contradictorio que muchos de los detractores del sistema judicial contencioso-administrativo en nuestro pas (sobre todo aquellos que centran su estudio en las materias de "regulacin econmica", "sectores productivos" y "servicios pblicos") sigan con gran entusiasmo las enseanzas del notable catedrtico de la Universidad Autnoma de Madrid, don Gaspar ARIO ORTIZ, maestro del derecho pblico econmico, y que cuenta con una vasta e importantsima produccin bibliogrfica sobre la materia. Pues bien, don Gaspar ARIO, catedrtico de Derecho Administrativo y gran conocedor de la materia (no solamente en materia de servicios pblicos, puesto que

282

cuenta con una vasta produccin en materia de contratos administrativos y organizacin administrativa, as como en temas constitucionales econmicos), en una reciente obra (ARIO ORTIZ, Gaspar: Introduccin. Sobre la naturaleza de las tarifas y su posible revisin judicial. En: ARIO ORTIZ, Gaspar (Editor): Precios y Tarifas en Sectores Regulados. Editorial Comares. Granada, 2001), ha sealado que si bien es cierto que una de las materias ms especializadas y complejas en materia de servicios pblicos es el mbito tarifario, no hay que perder de vista de que se trata de una actividad jurdica, no discrecional, sino reglada, y por tanto sujeta a la Ley y al Derecho, como toda actividad administrativa. Y por tanto debe ser controlada por los jueces, con lo cual el control judicial en materias econmicas no slo es viable sino que debe ser imperativo, con lo cual reclama una reforma de la organizacin jurisdiccional espaola en lo contencioso-administrativo (para la creacin de una subespecializacin en temas econmicos). Sentencia el maestro que "Ha llegado el momento de pensar en la creacin de linO Sala especial del Tribunal Supremo (o /lna Seccin especializada, dentro de la Sala )" [que es la especializada en materia contenciosoadministrativa en Espaa]) con competencia especial en materias econmicas, capaz de jl/!?l,ar las decisiones gubernamentales en este campo, no para sl/stituir al Gobierno legtimo de la nacin - el gobierno de los jueces es siempre peor que el gobierno de los polticos - sino para valorar la adeCllacin a Derecho de sus decisiones y las

283

conseClletlcias, a veces iniCllas, que de ellas se derivan. El Estado de Derecho, soci(11 y democrtico (art. 1 CE), no puede qmdarse a las puertas de la regulacin econmica). Pues bien, pese a todos los problemas que tiene la justicia contencioso-administrativa en Espaa (es una de las ms lentas de Europa), el maestro ARlO no reclama soluciones como "crear un Consejo de Estado o tener ms tribunales administrativos" o "elevar a rango constitucional a los reguladores y hacer irrevisables jurisdiccionalmente sus decisiones", sino que con su habitual sapiencia, reclama lo elemental: un aggiornamento de la organizacin jurisdiccional contencioso-administrativa para que pueda conocer de los grandes remas del derecho administrativo econmico secrorial.

13. Otras

vas

de

solucin:

junto

al

potenciamiento

organizacional de los jueces contencioso-administrativos, deben mantenerse los "medios alternativos" de solucin de conflictos con la administracin Pblica.

Conjuntamente con la necesidad impostergable de la creacin de una especializacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional) consideramos

284

que no debe perderse de vista que dicho proceso de cambio ser paulatino y tomar mucho tiempo. Por tanto) hay que buscar medios plausibles para la solucin de conflictos contra la Administracin Pblica en trminos de alternativa al proceso con tencioso-administrativo. Ello implicar el estudio de los medios alternativos de solucin de controversias con la Administracin Pblica. Aunque pudiera considerarse extrao que tratemos en esta parte de la obra esta problemtica, creemos que es una realidad inexorable que en nuestro pas gran parte de los litigios ordinarios contra la Administracin Pblica en nuestro pas son resueltos A por vas de alternativas ejemplo, al las contencioso-administrativo. guisa

controversias sobre la validez, eficacia y ejecucin de los contratos de la Administracin Pblica regidos por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado son resueltos por la va de un arbitraje de derecho administrativo. Lo mismo sucede con las materias vinculadas a los grandes contratos de entrega en concesin para la prestacin de servicios pblicos y obras pblicas de infraestructura. Asimismo, la mayora de contratos de privatizacin obrados durante la dcada de los 90 instituyen al arbitraje como medio obligatorio de solucin de controversias. Es preciso recordar que el rgimen de los convenios de estabilidad jurdica (tanto los del rgimen general de PROINVERSION, como los sectoriales) reconoce al arbitraje como medio para la solucin de controversias.

285

Pues

bien,

ello

es

as

porque

en

nuestro

pas,

inadvertidamente para la doctrina se introdujo una figura novedosa en el derecho comparado, cual es la va del arbitraje administrativo como medio de resolucin de controversias en relaciones jurdicas (fundamentalmente contractuales) en las que interviene la Administracin Pblica. Esta figura (conocida tambin como arbitraje de derecho pblico) consiste en la singularidad de que una entidad de la Administracin Pblica se somete a la figura arbitral pero sin perder su cualidad de ente pblico, tratndose de arbitrajes donde la cuestin litigiosa sometida a la decisin de los rbitros afecta a los intereses pblicos142o Es preciso hacer notar que el estado de los avances en materia de estudios sobre la materia en nuestro pas, es todava incipiente puesto que se insiste en realizar anlisis desde la teora del arbitraje privado, la misma que es distinta a los alcances del nuevo arbitraje administrativo. Otra figura del moderno derecho administrativo, que todava no est recogida en nuestro pas, pero que ha adquirido una enorme importancia en Europa y Norteamrica, es la de la terminacin convencional de los procedimientos administrativos143o La base jurdica de esta figura entiende que tradicionalmente se ha concebido que la Administracin Pblica ejerce sus potestades de manera unilateral, con un carcter mandatorio e impositivo por sobre los administrados. A contrario, la innovacin jurdica de esta figura, permite sealar que la Administracin en lugar de imponer unilateralmente sus

286

potestades, podra acordar con los particulares, mediante pactos y convenios, poner trmino a los procedimientos administrativos a travs de soluciones consensuadas, lo cual implicara poder convenir (con ciertas limitaciones) sobre el modo por el cual la Administracin ejercer sus potestades administrativas. Ello ha sido utilizado con xito en Espaa, Italia y Alemania, en campos tan dismiles como el urbanstico, el medio ambiental, el tributario y en la legislacin general sobre procedimientos administrativos. Sin duda alguna, esto debera ser tomado como ejemplo en nuestra legislacin peruana para poder viabilizar la solucin a procedimientos en los cuales se presenten controversias entre particulares o impugnaciones en vas de recurso administrativo. Creemos que en un futuro, estas tcnicas podrn ser aplicadas a mbitos novedosos como por ejemplo, el tributario, el medio ambiental, la libre competencia, entre otros. Consideramos que la opcin por estas figuras alternativas debe permitirse all donde sea posible, a fin de que se puedan arbitrar vas de solucin a importantes conflictos en los cuales la Administracin Pblica es parte. A veces optar por la solucin judicial para la resolucin de conflictos no se condice con la eficacia requerida en el actual administrativo, as como con la cautela de los derechos de los particulares. Por tanto, la existencia y difusin de estos modos alternativos de solucin extrajudicial de controversias con la Administracin Pblica en nuestro pas de ser impulsada, claro est, situndolos dentro de sus

287

reales lmites y sin propugnar afectaciones al inters pblico. Sin duda, dicha solucin ser de enorme importancia para poder evitar un colapso jurisdiccional y hacer viables tanto la eficacia del actuar administrativo como la cautela de los derechos de los particulares. 14. Afumacin del doble papel del proceso contencioso administrativo ordinario y como medio del de control jurisdiccional de la preferente sometimiento

Administracion al derecho, y como instrumento de tutela de derechos subjetivos e intereses legtimos de todo sujeto de derecho frente a la actuacin de la Administracin Pblica sometida al Derecho Administrativo. En orden a concluir el presente captulo, es pertinente dejar por sentado que la premisa de la cual partimos es que la Administracin Pblica, para nuestro ordenamiento jurdico, es una organizacin vicarial destinada al servicio de los intereses generales, sometida ntegramente en su actuacin al principio de juridicidad, es decir, al entero ordenamiento jurdico, sea en su acepcin amplia, o en su acepcin restringida (que se identifica con el principio de legalidad en sentido estricto o de reserva de ley formal). De esta forma, tambin se tiene se por sentado que la Administracin Pblica encuentra vinculada

ntegramente al Derecho, es decir, que su actuacin viene predeterminada por la legalidad, aunque este ltimo dato debe ser concordado precisamente con el crucial aspecto del servicio a los intereses generales que como fin ltimo tiene toda entidad de la Administracin Pblica. Entonces,

288

si se conviene en que la Administracin est sometida al ordenamiento jurdico, ste propio sistema le confiere deberes especficos que cumplir, sean deberes positivos o negativos, pero tambin le atribuye potestades, poderes especficos destinados a constituirse como mandatos de atribucin de situaciones jurdicas de poder a favor de las entidades de la Administracin Pblica. As, las cosas, teniendo de un lado, el sometimiento de la Administracin Pblica al Derecho, y del otro, la existencia de mandatos de apoderamiento que deben necesariamente ser concretados para la satisfaccin de los intereses pblicos, es necesario que tal mbito de poder se vea compensado con una necesaria cuota de control, en virtud del entendimiento del principio de separacin de poderes. Precisamente, el ordenamiento ha ideado una serie o gama de medios de control de la actuacin de la Administracin Pblica, destinados a garantizar y efectivizar su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Uno de estos medios es el denominado control jurisdiccional de la Administracin Pblica, y dentro de este rubro se posiciona el denominado proceso contencioso-administrativo, como medio ordinario de control jurisdiccional de la actuacin de la Administracin Pblica y del sometimiento a los fines que la justifican. Sin embargo, permanece la interrogante por qu establecer que el proceso contencioso-administrativo es el medio ordinario y priferente de control jurisdiccional de la Administracin Pblica? Al respecto, es preciso indicar que

289

dentro

de

un

esquema

de

los

medios

de

control

jurisdiccional, existe una clasificacin de medios ordinarios y extraordinarios. Dentro del diseo de este esquema, el proceso contenciosoadministrativo debe ser catalogado, como el medio ordinario del control jurisdiccional de constitucionalidad y legalidad de la Administracin Pblica, en la medida que cumple una doble finalidad, a saber, una de tipo oljetivo, de la que tiende de a emplear un la el proceso de la de contencioso-administrativo contralor como instrumento actuacin

legalidad

Administracin Pblica, finalidad que subsiste junto a una de carcter stl!?jetivo, la misma que implica que el proceso contenciosoadministrativo tiene un rol de proceso jurisdiccional destinado a otorgar tutela procesal efectiva a los derechos e intereses individuales o colectivos frente a la actuacin de la Administracin Pblica. Coexistir pues, la va procesal ordinaria con la del proceso de contenciosolos procesos administrativo extraordinaria

constitucionales, por establecedo as una interpretacin integrada de los alcances del artculo 3 de la LPCA y del numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional. As las cosas, en 10 que respecta a las relaciones entre el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales (fundamentalmente el proceso de amparo), la pregunta que se formular constantamente es, Cundo se podr recurrir a los procesos constitucionales ante afectaciones a los derechos producidos por entidades de la

290

Administracin

Pblica

en

ejercicio

de

sus

funciones

administrativas? Sin perjuicio de las reglas descritas sJlpra, y que resumen los principios dogmticos y la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, consideramos que la respuesta debern dada los jueces a travs de la apreciacin de dos requisitos que deben darse de manera conjunta: a) se trate de pretensiones de tutela del contenido constitucionalmente protegido de derechos fundamentales, b) que exista una necesidad de tutela urgente que haga inviable el empleo de las vas procesales ordinarias (v.gr. el proceso contencioso-administrativo) para la proteccin de tales derechos y que por tanto abra la puerta de los remedios de tutela extraordinaria que se canalizan a travs de los procesos constitucionales (sean de amparo o de cumplimiento). Esta interpretacin, como ya lo hemos sealado, se deduce de la naturaleza extraordinaria de los procesos constitucionales como expresin de tutela procesal de urgencia, as como de la interpretacin efectuada por el Tribunal Constitucional en importante jurisprudencia vinculante sobre el particular, y de una interpretacin jurdica consistente de los numerales 1 y 2 del articulo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, y del artculo 3 de la LPCA. Conviene sealar tambin que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recada en los casos "Anicama", "Laja Mari", "Benavides Garca", ''Bayln Flores", "Engelhard" y ''Villanueva'' ha sentado precisiones de primer orden en torno a la forma de obtener tutela procesal frente a las

291

actuaciones ilegtimas de la Administracin Pblica. As, en una interpretacin sistemtica, se ha cerrado la puerta del proceso de amparo y la del proceso de cumplimiento para "cualquier" tipo de controversia administrativa. Solamente algunos supuestos calificados de actuaciones u omisiones administrativas lesivas de los derechos de los particulares, podrn ser dilucidados por la va del proceso de amparo. Por tanto, la mayora de las controversias derivadas de una actuacin u omisin administrativa, no podrn ser discutidas por la va excepcional y de urgencia de los procesos constitucionales, sino que deber ser encausada a travs del proceso contenciosoadministrativo. Por ltimo, es menester sealar que, la novsima regulacin del proceso contencioso-administrativo una serie de instrumentos contiene procesales efectivamente

destinados tanto a concretar el sometimiento de la Ley al Derecho de todas las entidades administrativas, como a tutelar las situaciones jurdicas particulares, y que por estar desarrollados dentro de un esquema de "plena jurisdiccin", necesariamente deben ser preferidos a los medios extraordinarios que proporciona el ordenamiento jurdico. Por ende, los procesos constitucionales, en su condicin de medios de tutela de urgencia, pasarn a considerarse como medios de control subsidiarios, que se activen solamente ante la insuficiencia o el defecto del medio ordinario para la tutela de los derechos fundamentales, o mando se requiera una tutela realmente de urgencia.

292

En funcin de lo expuesto, es necesario emprender el estudio y consolidacin de los datos que nos permitirn afianzar la idea que ronda a nuestra investigacin: que el proceso contencioso-administrativo a partir de la LPCA constituye un modelo de justicia total destinado a la proteccin de los derechos e intereses de los particulares, sin ceder por ello un paso en su caracterizacin como medio a travs del cual se realiza el control de la juridicidad y legalidad de la actuacin administrativa. Sin embargo, y salvo mejor parecer, estimamos que los postulados jurdicos de las bondades del proceso contencioso-administrativo en nuestro pas, podran decaer cuales fichas de domin, debido a los ingentes problemas que se vienen presentando debido a la gran carga de demandas que se vienen trasladado al mbito de la judicatura ordinaria en lo contencioso-administrativo (al haber sido declaradas improcedentes en la va de los procesos constitucionales de amparo y de cumplimiento) as como por la evidente falta de creacin de una especializacin administrativo a jurisdiccional nivel en lo contenciosoque nacional. Consideramos

solamente en la medida que se puedan establecerse mecanismos de reforma efectiva en el mbito de la organizacin jurisdiccional contencioso-administrativa en nuestro pas, podrn recogerse los frutos de las importantes reformas en materia de justicia administrativa acometidas tanto por el legislador (mediante la LPCA y el Cdigo

293

Procesal Constitucional), as como por la ms elevada magistratura constitucional. _______________________________________________ 142 Cfr. ROSA MORENO, Juan: El arbitraje administrativo. McGraw Hill Ediciones Jurdicas. Madrid, 1998. Antecede prlogo de Ramn MARTIN MATEO. Especficamente, pgina 101. Asimismo, sobre esta figura, tan importante y trascendente en los ltimos tiempos puede verse, HUERGO LORA, Alejandro: La resolucin extrajudicial de cnflictos en el Derecho Administrativo: la transaccin, el arbitraje y la reforma de los recursos administrativos. Real Colegio de los Espaoles en Bolonia. Bolonia, 2000; BUSTILLO BOLADO, Roberto: Convenios y contratos edicin. de administrativos: Aranzadi. Voz MUOZ Transaccin, Arbitraje y Terminacin Convencional del Procedimiento. Pamplona, "Resolucin Segunda Editorial En: 2004; TRAYTER jIMENEZ,joan conflictos". Manuel:

extrajudicial

MACHADO, Santiago (Director): Diccionario de Derecho Administrativo. Tomo Il. Iustel. Madrid, 2005. Pginas 22462252; TRAYTER jIMENEZ, joan: El arbitraje de Derecho Administrativo. En: Revista de Administracin Pblica. N 143. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 1997; LOPEZ MENUDO, Francisco: Arbitraje y derecho pblico. En: justicia Administrativa. N 2. Editorial Lex Nova. Valladolid, 1999; TORNOS MAS, Joaqun: Medios complementarios a la resolucin jurisdiccional de los conflictos administrativos. En: Revista de Administracin Pblica N 136. Centro de Estudios Polticos y

294

Constitucionales.

Madrid,

1995;

TORNOS

MAS,joaqun:

Medios de resolucin de conflictos en la contratacin administrativa: Agencias independientes, arbitraje y accin por inactividad. En: AAVV. La contratacin pblica en el horizonte de la integracin europea. V Congreso LusoHispano de profesores de Derecho Administrativo. Instituto Nacional de Administracin Pblica. Madrid, 2004. Pginas 75-94; RIVERO ORTEGA, Ricardo: Repensando el Estado de Derecho: El arbitraje administrativo como alternativa al colapso jurisdiccional en el control de la Administracin. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coordinador): El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramn MARTIN MATEO. Tomo Il. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. 143 Esta materia ha sido objeto ya de profundos estudios en Espaa, tales como los siguientes: DELGADO PIQUERAS, Francisco: La terminacin convencional del procedimiento administrativo. Editorial Aranzadi. Elcano, 1995; HUERGO LORA, Alejandro: Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas. Editorial Civitas - Universidad de Oviedo. Madrid, 1998. DE PALMA DEL TESO, ngeles: Los acuerdos procedimentales en el derecho administrativo. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000; BUSTILLO BOLADO, Roberto: Convenios y contratos edicin. administrativos: Aranzadi. Transaccin, Arbitraje y Terminacin Convencional del Procedimiento. Segunda Editorial Pamplona, 2004; PAREJO ALFONSO, Luciano:

295

La

terminacin

convencional

del

procedimiento

administrativo como forma alternativa de desarrollo de la actividad unilateral de la Administracin. En: PAREJO ALFONSO, Luciano: Eficacia y Administracin. Tres estudios. INAP. Madrid, 1995. HUERGO LORA, Alejandro: Voz "Terminacin Convencional". En: MUOZ MACHADO, Santiago (Director): Diccionario de Derecho Administrativo. Ediciones Iustel. Madrid, 2005. Pginas 2534-2542.

PARTE II

296

LA EVOLUCION JURDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA Un estudio que pretenda estudiar la materia propia del proceso contencioso-administrativo no puede estar exento de recurrir a las experiencias propias del derecho comparado, a efectos de comprobar que el proceso de reforma integral de la justicia administrativa en nuestro pas acaecido a partir de la Ley N 27584, no escapa a una tendencia mundial: la ((normalizacin" del proceso contencioso-administrativo como un instrumento procesal ordinario para la proteccin de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos frente a la Administracin Pblica. "Normalizacin" que implica la existencia de un verdadero "ius commune" en materia contenciosoadministrativa a nivel mundial, dentro de la impronta de los sistemas judiciales de contralor de la Administracin Pblica. Para tal efecto, hemos recurrido al anlisis de dos experiencias jurdicas a nivel comparado que se pueden considerar paradigmticas: la experiencia jurdica francesa y la experiencia alemana en materia de justicia administrativa. La eleccin no peca de ser arbitraria, pues podra objetarse la ausencia de estudios sobre experiencias jurdicas cercanas y de avanzada, tales como la espaola, la argentina, la colombiana o la italiana, por citar algunas de

297

las que constituyen referentes en materia de regulacin del proceso contencioso-administrativo. Asimismo, dejamos de lado el estudio del sistema norteamericano de regulacin del proceso contencioso-administrativo, que ya ha sido abordado en otras latitudes, con una amplia visin y rico anlisis!. Sin embargo, consideramos que la eleccin del anlisis de los ordenamientos jurdicos francs y alemn en materia de justicia administrativa responde a analizar los sistemas que ms han influido en el decantamiento de la institucin bajo estudio: de un lado el histrico y precursor sistema francs del "contencioso-administrativo", decantado al hilo de la jurisprudencia de los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado, mediante el empleo de las figuras pretorianas del "recurso por exceso de poder" y el "recurso de plena jurisdiccin"; y, de otro lado, el moderno y avanzadsimo decantado a sistema partir procesal de la administrativo alemn Verwaftungsgerichtordmmg

(VIVGO) de 1960, actual paradigma de la proteccin procesal subjetiva del ciudadano frente a la Administracin, cuya influencia a nivel comparado ha llegado inclusive hasta el moderno Cdigo del Proceso de los Tribunales Administrativos de la Repblica de Portugal (2002), norma que puede considerarse como la legislacin procesal administrativa ms avanzada jurdicamente a nivel mundial. Precisamente, comenzamos con el estudio del sistema francs, el mismo que constituy el primer paradigma de

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los sistemas procesales administrativos a nivel mundial, con una influencia que ha llegado hasta la segunda mitad del siglo XX. Esto, debido a que el sistema procesal del contencioso-administrativo nace en Francia, a consecuencia inopinada del brocardo ''juger a fa Administra/Otl c'est et1core administrer': conocido como el principio francs de separacin GONZALEZ de PEREZ autoridades ha administrativas una y jurisdiccionales. Dicho principio es el que constituy lo que denominado "monstruosa construccin revolucionaria", y es que en Francia se dio la histrica peculiaridad de constituirse un sistema de jueces administrativos modernos encargados parecer de juzgar al a la propia de Administracin. Pues dicho sistema que a nuestro ojos podra repudiable principio separacin de poderes, evolucion a lo largo del tiempo, con innumerables aportes jurisprudenciales dirigidos a brindar proteccin al ciudadano frente a la actuacin ilegtima de las entidades de la Administracin Pblica. Tal como se desprende del texto que sigue, el sistema francs tuvo etapas de esplendor y fulgurante influencia a nivel comparado, aunque posteriormente sus cimientos y bases fueron anquilosndose, debido a las falencias y limitaciones de la construccin de sus "recursos" contenciosoadministrativos y los escasos alcances de la proteccin subjetiva que stos ofrecan. Posteriormente, este sistema anquilosado por el paso de los aos, se ha revitalizado debido al influjo de la entrada de Francia al sistema de la Unin Europea, as como por las recientes reformas

299

legislativas y jurisprudenciales que se han desarrollado en dicho pas debido a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, y su aplicacin al mbito del proceso con tencioso-administrativo. As tambin, es preciso indicar que el sistema contenciosoadministrativo alemn, forjado a partir de las influencias judicialistas norteamericanas y britnicas2 luego de 1945, emerge como un sistema peculiar, fundado en una necesidad de otorgar la ms amplia tutela al ciudadano frente a las ilegalidades o arbitrariedades de la actuacin administrativa. Precisamente, en la bsqueda de evitar la comisin de abusos como los sufridos durante la dictadura del denominado "III Reich", en el sistema de la entonces denominada "Alemania Occidental", se busc consagrar el mximo de garantas para el ciudadano, estableciendo un sistema de tutela plenaria, basado en un modelo de corte suijetivo en el cual, el administrado tiene a su disposicin todo tipo de pretensiones procesales destinadas a combatir tanto la actuacin jurdica o material, as como las omisiones de la Administracin Pblica. Este sistema alemn, verdaderamente paradigmtico en materia de proteccin subjetiva de los derechos de los administrados, marc una pauta cuya influencia va a llegar hasta la legislacin contenciosoadministrativa ms avanzada a nivel comparado, como es el Cdigo de Proceso de los Tribunales Administrativos de la Republica de Portugal del ao 2002. Sin embargo, pese a su gran mbito de proteccin, la regulacin del proceso contencioso-

300

administrativo en Alemania, no ha estado exenta de crticas, debidas sobre todo a que el exceso de proteccin puede llevar a una paralizacin de importantes acciones estatales, las mismas que no pueden ejecutarse mientras penda un proceso contencioso-administrativo en trmite. As, modernamente se ha impuesto una Beschleunigung o "aceleracin" del proceso contencioso-administrativo, basada en la necesidad de compensar el sistema de garantas estatales con los postulados de la eficiencia de la actuacin administrativa. Trataremos las peculiaridades del sistema alemn en el captulo III de la presente obra. Con todo, el recurso a la experiencia comparada constituye una necesidad, para poder estudiar los cimientos que sirven a la construccin del proceso contencioso-administrativo en nuestro pas. Las fuentes de nuestro nuevo proceso contencioso-administrativo no se encuentran en tierras vernculas, se encuentran en la continental, en que el derecho del el como consagra extranjero, derecho orden el particularmente, administrativo jurisdiccional construccin

contencioso-administrativo

encargado de brindar la tutela judicial al administrado frente a la Administracin. Echar siquiera un vistazo al derecho comparado, es necesario para poder consolidar nuestro anlisis del proceso contencioso-administrativo en el Per. _______________________________________________ Este sistema ha sido especialmente analizado en Argentina, a travs de obras monumentales tales como las de MAlRAL,

301

Hctor: Control judicial de la Administracin Pblica. 2 volmenes. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1984; TAWIL, Guido Santiago: Administracin y Justicia. 2 volmenes. Edicin del autor distribuida por Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993, y, GUASTAVINO, Elas: Tratado de la "jurisdiccin administrativa" y su revlSlon judicial. Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. 2 volmenes. Buenos Aires, 1987 (estas tres obras constituyen un tnvirlllJ de primer orden en cuanto al estudio del contenciosoadministrativo en e! derecho norteamericano). Asimismo, puede verse, AGUILAR VALDEZ, Oscar: Reflexiones sobre las "funciones jurisdiccionales" de los entes reguladores de servicios pblicos a la luz de! control judicial de la Administracin. Con especial referencia al ente regulador de! gas y de la energa elctrica. En: Universidad Austral. Anuario de Derecho N 1. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994. Pginas 181-254; BIANCHI, e! Alberto: Tiene de la fundamentos constitucionales agotamiento

instancia administrativa? En: La Ley 1995-A. Ediciones La Ley S.A. Buenos Aires, 1995, as como la completa exposicin del Derecho Administrativo norteamericano '~lgunas (inclusive de! proceso la contenciosoo administrativo) efectuada por este autor en su trabajo, reflexiones crticas sobre peligrosidad inutilidad de una teora general del contrato administrativo" (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los Estados Unidos). En: Diario El Derecho. Tomos 184 y 185.

302

Editorial Universitas. Buenos Aires, 1995. Recientemente, COVIELLO, primaria? Pedro Jos Jorge: Qu es la jurisdiccin Su aplicacin a nuestro ordenamiento (a

propsito de su invocacin en e! caso "nge! Estrada") En: Diario El Derecho. Serie El Derecho Administrativo, Tomo del ao 2005. Pgina 429 y ss. Editorial Universitas. Buenos Aires, 2006. Asimismo, pueden verse los trabajos recogidos en e! nmero especial 2005III de la Revista Jurisprudencia Argentina, denominado "El caso nge! Estrada". Coordinadoras Nidia K. Cicero y Denise BIoch. Lexis Nexis. Buenos Aires, agosto de 2005. Por ltimo, una visin panormica puede verse en: BUDASSI, Ivan: Juicios contra e! Estado en e! sistema anglosajn. Existe un sistema anglosajn? Procedimiento En: y CASSAGNE, Proceso Juan Carlos (Director): Administrativo.

Jornadas organizadas por la carrera de Especializacin en Derecho Administrativo Econmico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis/ Abe!edo Perrot UCA. Buenos Aires, 2005. Pginas 711-721. De otro lado, para una perspectiva espaola de los temas de control jurisdiccional de la Administracin en los Estados Unidos, puede verse, CARBONELL, Elosa y Jos Luis MUGA: Agencias y procedimiento administrativo en Estados Unidos de Amrica. Editorial Marcial Pons. Madrid, 1996; CUCHILLO FOIX, Momserrat: Jueces y Administracin en el federalismo norteamericano. Editorial Cvitas. Madrid, 1996; GONZALEZ GARCIA, Julio: El

303

alcance del control judicial de las Administraciones Pblicas en los Estados Unidos de Amrica. Ed. Mc-Graw Hil!. Madrid, 1996. A estos dos ltimos libros Oos de CUCHILLO y de GONZALEZ) el derecho anteceden comparado sendos y la prlogos mirada del al profesor derecho Alejandro NIETO GARCIA, con interesantes reflexiones sobre norteamericano en materia de control judicial de la Administracin. Asimismo, no puede dejarse de consultar dos textos muy importantes sobre el tema del alcance del control judicial de las Administraciones Pblicas en los EEUU: GARCIA DE E TERRIA, Eduardo: Sobre la doctrina norteamericana de la deferencia judicial hacia el Ejecutivo. En: CASSAGNE, Juan Libro Carlos (Coordinador). a Miguel Derecho Santiago Administrativo. Homenaje

MARIENHOFF. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la Administracin. Quinta edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2000; BIANCHI, Alberto: El control judicial bajo la doctrina de la deferencia. En: Control de la y Administracin Judicial. Pblica. Administrativo, por la Legislativo Jornadas Organizadas

Universidad Austral. Facultad de Derecho. RAP Ediciones. Buenos Aires, 2003. Tal como relata Alejandro HUERGO LORA, en su libro Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo. Editorial Aranzadi. Elcano, 2000.

304

CAPTULO II FRANCIA: LOS ORGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR, DECADENCIA Y RENACIMIENTO

(..)La evolucin es innegable: el sistema francs actual se caracteriza por la mezcla de dos concepciones, en parte antagnicas, de la justicia administrativa: aquella que hace del juez el controlador de la administracin y aquella que hace de l el protector del individuo. Michel FROMONT(*)

(*) FROMONT, Michel: La convergencia de los sistemas de justicia administrativa en Europa. Conferencia dictada en la Universidad de la Sapienza - Roma. Traduccin de Claudia del Pozo. Publicada en: Pensamiento Constitucional. Ao IX. N 9. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003. Pgina 264.

1.

Introduccin

El origen de las caractersticas especiales del Derecho Administrativo, y del contencioso-administrativo como el rgimen de contralor de la actividad administrativa surge en Francia, especficamente a partir de la serie de reformas

305

implantadas por la organizacin del Estado moderno a partir de la Revolucin Francesa de 17893o En funcin de ello, en el presente captulo, se pretende desarrollar los orgenes de la institucin del proceso contenciosoadministrativo, as como la form4cin de los principales dogmas catalogados como elementos inmanentes a su conceptualizacin jurdica. No es objetivo de este acpite de la investigacin, desarrollar por completo la estructura del sistema francs de la jurisdiccin administrativa, ni describir de manera exhaustiva todas sus implicancia s y caractersticas principales, sino que por el contrario, se pretende encontrar en las fuentes histricas los lazos que han unido al proceso contencioso-administrativo con la idea del contenciosoadministrativo como un "proceso al acto", as como al resto de bases clsicas sobre las que se han asentado los ordenamiento s que han sucumbido a la influencia de las concepciones francesas sobre la materia. Es necesario advertir, de otro lado, que por mucho tiempo se ha venido catalogando al sistema francs como un sistema de justicia administrativa obsoleto, caduco y de una "justicia limitada", en la medida que se ha asentado en base a dogmas manifiestamente incompatibles con los derechos fundamentales, y en particular con el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante esto, lo cierto es que, actualmente, las concepciones que identificaban al modelo francs como un modelo anacrnico van decayendo4, en la medida que, gracias a la renovacin legislativa de dicho

306

sistema de justicia, as como a la influencia que el ordenamiento comunitario viene haciendo en dicho sistema, se viene produciendo un fenmeno de relevancia insospechada: en Europa actualmente se asiste a un fenmeno interesantsimo: del por obra y, de la influencia esta comunitaria, actualmente se asiste a un proceso de "normalizacin Derecho" precisamente, normalizacin abarca tambin a los temas relativos a la justicia administrativas. No obstante, consideramos necesario emprender el estudio del rgimen francs de justicia administrativa, precisamente, porque el mismo nos dar las pautas necesarias para encontrar el origen algunos de los dogmas sobre los que se ha asentado el edificio de lo contenciosoadministrativo, a travs de la factura modlica de la creacin pretoriana del Derecho Administrativo mediante la actuacin de la institucin del Consejo de Estado. De esta manera nos ser permitido comprender que, actualmente, estos dogmas se encuentran en una concreta revisin, a fin de articular los medios que permitirn la superacin de los elementos que en algunos casos impiden la formacin de sistemas de control jurisdiccional pleno de la actuacin administrativa, como es el caso de nuestro ordenamiento jurdico administrativo. 2. Francia antes de la Revolucin de 1789: Los Parlements como sistema de justicia real y su influencia en

307

la

determinacin

del

sistema

de

"Jurisdiccin

Administrativa". Antes del ao 1789, en Francia se observaba la existencia de un gobierno ejercido por una monarqua de corte absolutista. Los principios bsicos del Estado como una sociedad jurdicamente organizada en base a la proteccin de los derechos y libertades ciudadanas, tal como son concebidos en la actualidad, no asentaba sus bases an en dicha parte del mundo, y especficamente en casi toda la Europa continental. Los asuntos polticos y de gobierno en el Estado absoluto, eran dirigidos por el Rey, la nobleza, el clero y la alta milicia. El Pueblo o Tercer Estado como era denominado, no tena participacin alguna en los asuntos pblicos. No exista una idea de representacin popular, o de participacin ciudadana en el gobierno. Las grandes teoras de los enciclopedistas (como la del contrato social de Rousseau y la separacin de poderes de Montesquieau) no haban desplegado an sus alcances. Estas eran las caractersticas ms saltante s del as denominado, Antiguo Rgimen o Anden Regime. Ahora bien, dentro dicho sistema, no poda hablarse de un gobierno basado en un principio de divisin de poderes tal como lo entendemos en la actualidad, sino que por el contrario, los poderes y funciones privativas del gobierno estaban concentrados en una sola autoridad: el Rey. ste concentraba las funciones ejecutivas, de gobierno, legislativas y judiciales6, en una forma de gobierno

308

conocida como Monarqua absoluta. La idea del gobierno de la Ley como expresin de la voluntad general del pueblo, era simple y llanamente desconocida, puesto que si bien es cierto que existan normas jurdicas para la organizacin y ordenacin de la accin de los estamento s que integraban el gobierno y del cuerpo de funcionarios a su servicio, estas normas no tenan por objeto limitar el ejercicio de las funciones de gobierno por parte del Rey, puesto que ste no gobernaba de acuerdo a los postulados y lmites establecidos en las leyes, sino que nicamente eran su propia voluntad o albedro los que constituan los parmetros del gobierno de aquel entonces. Sin embargo, podan encontrarse en las instituciones del Antiguo Rgimen, algunos atisbos del principio de divisin de poderes que caracteriza al Estado moderno. Una de estas instituciones eran los Parfements o Tribunales y Cortes de Justicia reales, antecedentes del actual Poder Judicial. Propiamente, no eran Tribunales de justicia autnomos, puesto que la facultad de administrar justicia resida en el soberano, sino que por imperativo de des concentracin administrativa, los cuerpos judiciales encajaban en un sistema de administracin de justicia "delegada", por voluntad y en nombre del Rey7. Los Parfements, los fueron reyes aumentando el fueron su nmero puesto y existencia, conforme pasaba tiempo, que

sucesivamente

delegando

funciones

judiciales para la solucin de conflictos menores, en los seores feudales o en los grandes propietarios, mediante la

309

imposicin

de

los

ttulos

judiciales.

La

caracterstica

esencial de estos ttulos judiciales, es que eran otorgados a perpetuidad y con carcter hereditario. As se cre una clase especial dentro de los propios propietarios y grandes seores, los juges o jueces, quienes detentaban, cual ttulo honorario, el cargo judicial. De esta manera, la funcin judicial se form como una especie de propiedad privada de los jueces, pues stos los compraban, los vendan y los heredaban de padres a hijos. Al respecto, VLEZ GARCA, nos seala que en dicho escenario, la situacin antes descrita gener " ... una independencia casi absoluta de la burocracia judicial frente a la monarqua y frente a toda otra corporacin u rgano del reino. Ni el rey} ni los consqeros reale~ ni ettalquier otra jerarqua puede separar de su cargo a ningn juez del pas; todos los jueces y magistrados o miembros de los parlamet1tos no slo escapan a las determinaciones de otras voluntades de rango jerrquico igualo superior; sino que} para mf!Yor estabilidad y prepotencia} su oficio ha sido elevado a la categora de "orden nobiliaria'~ y et1 el seno de sta se han albergado y hecho inexpugnables muchos titulares de privilegios feudales y seoriales intocables. He aqu la llamada "nobleza de la togd's. Este podero de los jueces, proveniente de su posicin econmica para el solvente9 y de su del pertenencia estamento a esa "aristocracia de la toga", encontr tambin un apoyo crucial fortalecimiento judicial,

310

manifestacin que ciertamente interfui sobremanera en el accionar del gobierno de aquel entonces. Esta institucin especial, la constituy el denominado "registro" del texto de las leyes y reglamentos reales por parte de los Parlements, requisito sin el cual el reglamento real careca de toda validez, es decir, era nulo o, por lo menos, ineficaz. Este privilegio del "registro" se derivaba de la idea segn la cual el juez se senta titular del derecho de guarda o depsito de las leyes (Dpot des ois), del cual hada derivar la facultad de someterlas al Enregistrement (registro de las ordenanzas regias, necesario para su aplicacin y cumplimiento), y la RemontrancelO (derecho de rplica y devolucin de las ordenanzas para que la autoridad regia las reconsiderara)ll. Al respecto, GAX01TE12 seala que el registro de las leyes en dichas pocas, constitua un mecanismo de eficacia similar al requisito de publicacin y difusin de las leyes que conocemos actualmente. En dichas pocas, el Rey, con el auxilio de su Consejo, dictaba las leyes y los reglamentos reales. Pero a los Parlamentos corresponda aplicarlos en el juzgamiento de los litigios, y en la sancin de las contravenciones y de los delitos. En tal sentido, los ministros del Consejo Real tenan la obligacin de comunicar solemnemente las disposiciones reales a los Parlamentos, con el fin de que las registren y las difundan en el reino. De tal manera que, el mencionado "registro" a cargo de los Parlamentos, era una especie de sancin judicial para las leyes y reglamentos reales, pero que como

311

principio tena un rasgo de mera formalidad instituida para efectos de publicidad de las normas en las pocas en las que no existan Diarios Oficiales o Gacetas de normas. Sin embargo, posteriormente, los jueces (que en su gran mayora, representaban y los intereses de las a clases poner dominantes, de la nobleza y de los intereses de los propietarios terratenientes) comenzaron objeciones y reparos al registro de determinadas normas que afectaban sus intereses. Esta situacin fue paliada durante el reinado de Luis :xIV; que en expresin del absolutismo ms puro, logr que el registro se redujera a la transcripcin embargo, perspicaces obediente como su de en los el textos reino legales13. no y fueron Sin tan sus sucesores

antecesor,

devolvieron

imprudentemente a los parlamentos el derecho de objetar, oponer reparos o simplemente criticar los decretos que se les envan para su registro, y aun la facultad de pedir su anulacin, la cual se entiende pura y simplemente planteada por la sola resistencia a sentar la copia de ellos. En un principio esta resistencia poda ser vencida por el monarca, aunque posteriormente, los parlamentos se las arreglaron para no obedecer ni aplicar la ley que ellos mismos no hubieren copiado en sus registrosl4o Ello aconteca debido a que los parlamentos representaban los intereses de la clase privilegiada y de los propietarios. Georges VEDEL, relata de manera explcita, como es que los Parlements ejercan su poder de veto por sobre toda accin real, a travs de la figura de la homologacin de las

312

leyes y ordenanzas reales. As, el estudioso francs seala que: "La resistencia de los parlamentos se ejerca contra el poder legislativo del rey gracias a la formalidad de la homologacin. La homologacin de las ordenanzas y de los edictos reales no era ms que la transcripcin de dichos actos en los registros de cada Parlamento y, en su poca, en un tiempo en que no exista un Diario Oficial, no representaba otra cosa que un modo de publicacin de las leyes nuevas. Los Parlamentos se arrogaron el derecho de dirigir "advertencias" al Rey y de rehusar la homologacin de la ordenanza cuando sta no les complaca. Esta resistencia poda} por supuesto} ser anulada por el rey mediante un lit de justice} pues en el momento en que tomaba asiento en el Parlamento y se desvanecan los poderes que ste Inicamente ejerca en nombre del monarca y se llevaba a cabo la homologacin. Pero el problema} ms que jurdico era sobre todo poltico. Los parlamentarios} qtle apenas se atrevieron a enfrentarse a Luis XI"[/, despus de su muerte levantaron de nuevo la cabeza. La Administracin tambin se vea perturbada por la resistencia parlamentaria. Precisamente en el Siglo XVIII se llev a cabo en Francia el establecimiento El antigtlo sistema de una de los administracin moderna.

"oficiales" titulares de cargos y bastante independientes del poder real fue reemplazado progresivamente por una jerarqua de verdaderos funcionarios que transmitan sobre

313

todo el tem'torio la accin del poder centraL Estos administradores que hacen caer por tierra todos los vestigios feudales} se rebelan contra las vejaciones de los Parlamentos. Estos no se limitan a resolve1j como jueces} los litigios surgidos de una actividad administrativa} sino que pretenden ejercer sobre los administradores una especie de poder directivo: les dirigen mandatos} paralizan las operaciones administrativas y} de hecho} pretender dar rdenes a los agentes reales. La resistencia parlamentaria alcanz StI apogeo cuando los grandes ministros de Luis XV quisieron realizar rejormas c19a necesidad era sentida por todo el pas. Empenados en la defensa de sus intereses} pese al empleo de un vocabulario terminaron detentadores rejormaJJl5o De acuerdo a lo sostenido anteriormente por VED EL, los Parlements empezaron a oponer su poder de evitar la sancin de las Ordenanzas Reales precisamente en los tiempos en que el Estado francs se encontraba prcticamente quebrado y en una de sus mayores crisis econmicas y sociales de su historia. Esta oposicin frrea obedeca a que, lgicamente por estar en crisis econmica y fiscal, el Estado requera prontamente de reCursos y la va natural para ello era la imposicin de mayores impuestos. Aunque la lgica aconsejaba a imponer mayores tributos a quienes ms tenan, los parlamentos impusieron una opcin frecuentemente por de triunfar y} privilegios} libera~ los Parlamentos con otros toda impedir coaligados lograron

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distinta, toda vez que en uso de su prerrogativa de objetar el registro de los las reglamentos, polticas obstaculizaron de aquel permanentemente fiscales

entonces16, evidentemente por un inters de clase, puesto que a toda costa trataron de evitar cualquier exaccin mayor para la nobleza. Sin embargo, la consecuencia histrica que deriv de esta oposicin fue que los Parlamentos recuperaron sus fueros, y lograron paralizar el ejercicio de las funciones administrativas del rey. Cualquier intento de reforma gubernamental entonces, se estrell contra el duro espritu de cuerpo de los jueces, defensores de los intereses aristocrticos y de los de la nobleza.

Sin embargo, VELEZ GARCA relata que en la ltima mitad del siglo dieciocho, durante el reinado de Luis XV, el canciller MAUPEOU, en completo acuerdo con el monarca y con el ministro TURGOT, se atrevi a ponerle coto a dicha situacin. En 1771 el Rey llev a cabo una reforma que cercenaba el poder de veto a la legislacin que venan ejerciendo los parlamentos, reducidos desde entonces a simples cortes ordinarias sin la prerrogativa de atajar la vigencia y aplicacin de las leyes!7. Esta medida fue ciertamente celebrada por los pensadores liberales de la poca (VOLTAIRE, DIDEROT y hasta el mismo MONTESQUIEAU), toda vez que las medidas que buscaban reducir el poder de los Parlements, implicaban un ataque directo a los estamentos de la nobleza, aunque por otro

315

lado, no se perda de vista que en la sede de los Parlements fue donde luego de constantes luchas, se logr frenar el despotismo, puesto que gracias a la accin de los Parlements se logr convocar a los Estados Generales, hecho que como es sabido fue el germen principal que logr que la Revolucin Francesa se desencadene. Es as que la actitud de los Pariements o jueces durante el antiguo rgimen, habra de generar en los revolucionarios de 1789 una actitud de severa desconfianza frente a la actitud de los jueces y magistrados motivada en gran manera por la pertenencia de stos a los reductos cerrados de la nobleza. Por ello, en aplicacin de las leyes de eliminacin de privilegios y prebendas derivadas de la monarqua, los revolucionarios trataron de eliminar todo rezago o vestigio de la situacin antigua de los Parlements, garantizando que los jueces no apliquen su poder a constituir un poder predominante frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo. En tal sentido, teniendo en cuenta que el revolucionario haba vivido los tiempos en que los Pariements interferan la toma de decisiones gubernamentales en la Francia prerevolucionaria, al interior del gobierno de aquel entonces se gener un recelo y una desconfianza notoria frente a los Parlamentos o jueces!8. Ellos recordaban que si bien los Parlamentos constituyeron una base de freno al despotismo, tambin interfirieron sobremanera para que el gobierno real pudiera impulsar reformas econmicas. Pero

316

si bien los revolucionarios no podran prescindir de la existencia de los Parlements, toda vez que la divisin de poderes mandaba que la solucin de los conflictos sea dirimida por un rgano independiente, es preciso recordar que para evitar que los Parlements intervinieran en los asuntos concernientes al gobierno, el revolucionario ide un dogma de consecuencias hasta nuestros das: la separacin de las autoridades administrativas y judiciales. Ms adelante, desarrollaremos la referencia necesaria a como la desconfianza del revolucionario frente al juez ordinario import sobremanera para la formacin del dogma citado, base fundamental para el desarrollo del proceso contencioso administrativo, como actividad de juzgamiento de las actuaciones de la Administracin. 3. La incidencia de la Revolucin Francesa en la formacin del sistema de jurisdiccin administrativa. El principio de legalidad y la peculiar interpretacin francesa del principio de divisin de poderes. Resulta pertinente analizar de qu manera incidi la Revolucin en el surgimiento del proceso contencioso administrativo. Es evidente que la Revolucin Francesa tiene un significado propio que excede sobremanera un desarrollo mayor en el presente trabajo, por su condicin de punto de inflexin en la historia de la humanidad, con la afirmacin de las ideas de libertad, igualdad y fraternidad en el gobierno de los hombresl9o Sin embargo, para los efectos de la investigacin, basta con sealar que es en virtud de dos principios atribuible s a la Revolucin

317

Francesa (entre tantos otros), es que se puede predicar la existencia de un proceso destinado al contralor de la actividad administrativa: el contencioso administrativo. Estos principios, que han sido considerados como las bases del gobierno nuevo instaurado por la Revolucin Francesa, son los de legalidad y de separacin de poderes. Como tales, estos preceptos han servido como fundamentos de la existencia de una actividad administrativa ejercida bajo una previa atribucin legal, y de la sujecin de la misma a un control jurdico, pero que no sera ejercido por el Poder Judicial a travs de los Tribunales ordinarios, sino de un estamento ubicado dentro de la propia Administracin, conforme a la peculiar formacin derivada de la as denominada a. "interpretacin francesa del principio de separacin de poderes". El Principio de Legalidad: La Legalidad en buena cuenta, significa la sustitucin del gobierno absoluto, librado al albedro de un solo hombre, por el gobierno de los hombres en virtud de una ley, y en nombre de la ley20. Cabe afirmar, en tal sentido, que la propia existencia de la Constitucin como la base del Estado en la Francia revolucionaria, implic un cambio radical, una transformacin de la concepcin del gobierno, puesto que las autoridades se deben someter a la ley. La Ley atribuye la competencia, la ley atribuye el poder, pero tambin lo delimita, lo constrie a un servicio general. As, el artculo 7 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, prescribe que no se puede exigir

318

obediencia sino en "nombre de la ley", toda vez que hasta entonces el mando se radicaba en la persona sagrada del Rey, cuya posicin central ser sustituida por la "soberana de la nacin", artculo 3 del mismo texto, la cual se expresa como "voluntad general" a travs de las Leyes, tal como lo refiere el propio artculo 6 de la histrica Declaracin21. El principio de legalidad no es formulado como una construccin abstracta o carente de contenido, sino que todo lo contrario, la legalidad surge como una solucin para la necesidad de resguardar el ejercicio de la libertad humana. As, la Revolucin Francesa impone la idea de que todo funcionario o agente del gobierno debe actuar en funcin a una competencia, previamente atribuida por la ley. Esta ley debe pues, proteger el mbito de la libertad del ciudadano, pues la ley no debe ser instrumento de opresin, sino de libertad. Pero en adicin a ello, la ley debe pues, fijar los lmites de la libertad irrestricta, pues lo contrario implicara la aplicacin de las leyes del "estado de naturaleza" del que hablaba Hobbes, un estado en el cual los seres humanos aplicaran las leyes de las bestias para conducirse (v.gr. la ley del ms fuerte). Los principios de legalidad y libertad as dispuestos, con correlacionados sabiamente por el revolucionario en el artculo 40 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales

319

de cada hombre no tiene otros lmites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfmte de esos mismos derechos. Estos lmites no pueden ser determinados ms que por la LryJ~ Esta construccin del principio de legalidad, con relacin al ejercicio de los poderes pblicos o de gobierno, sirve de base asimismo para la formulacin del concepto de "acto arbitrario", que es el acto de un agente pblico que no est por su competencia o por su contenido legitimado en la Ley22. Nuevamente, la Declaracin de los Derechos del Hombre y de Ciudadano seala de manera explcita en su artculo 110 que: 'Todo acto ejercido contra un hombre litera del caso y sin las formas que la ley determine es arbitrario y tirnico; aqul contra quien se qttisiese ejecutar por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza". As, surge otra idea capital: el hombre solamente puede mandar sobre por los otros hombres hasta donde la ley se lo permita: ir ms all es ir contra la ley y contra la libertad, derivndose de esta idea los principios del derecho de resistencia y de la sancin penal contra quienes expidan rdenes arbitrarias23. Arbitrariedad de los funcionarios es entonces, gobernar fuera de la ley: el revolucionario as imprimi la idea del gobierno de la ley por encima de la voluntad del hombre, la ley, expresin de la voluntad general es el paradigma, el ciudadano no debe obediencia a los dems homJ::>res, sino a la ley. La ley, como expresin de la voluntad general, fundamenta y legitima al poder, aqul quien detente el poder, en compensacin de esta

320

asignacin de privilegio, debe respetar la ley y gobernar de acuerdo a la ley y obedeciendo sus mandatos, y recordando, sobre todo, que la ley y la libertad de los dems, es el lmite para sus atribuciones. b. La peculiar interpretacin francesa del principio de separacin de poderes24: Hemos afirmado ya que la legalidad se constituy como un lmite necesario y suficiente para legitimar y controlar al poder, creado por el revolucionario francs a lo largo de la consolidacin de su peculiar forma de gobierno. Pero esta exigencia de legalidad y de interdiccin de la arbitrariedad en los actos de gobierno, deba tener un correlato de coercibilidad en caso tales principios fueran contrariados por los agentes pblicos. Como hemos afirmado, los revolucionarios, al sentar las bases del nuevo sistema, desterraron la idea del gobierno en funcin de la voluntad del soberano, por el gobierno de obediencia a la ley, expresin de la voluntad general25o Pero el gobierno en nombre de la ley, traa como correlato una divisin de poderes, justamente para evitar la concentracin de poder en una sola persona o grupo de personas, esto es, evitar el reemplazo de un absolutismo regio por otro absolutismo revolucionario. En tal sentido, los revolucionarios franceses adoptan la teora de "separacin de poderes" esbozada por Montesquieau, repudiando la concentracin de las funciones del poder en. una sola persona o grupo de personas, propugnando el ejercicio de funciones por estamentos independientes entre s, pero que en la prctica

321

aseguraran el cumplimiento de las funciones de gobierno en nombre de la Nacin y de la ley. Es as que desde la Revolucin, las funciones del poder en Francia, residieron en los denominados por la Constitucin de 1791 "poderes pblicos", esto es, el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Cabe sealar que la separacin de poderes, es un principio tributario de las ideas de MONTESQUIEAU, especficamente contenidas en 'su famoso escrito "El espritu de las leyes". Sus ideas se resumen fundamentalmente en la idea de eliminar la concentracin del poder en una sola persona, para lo cual era necesario configurar una nueva organizacin del poder, descentralizada en tres grandes poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, independientes entre s, pero depositarios cada uno de las funciones que integran el principio de unidad del poder. Teniendo en claro que dentro de la separaclon de poderes, el Ejecutivo aplica las normas y ejecuta las acciones del gobierno y el mantenimiento del orden pblico y la seguridad, mientras que el Legislativo propone y aprueba las leyes, los revolucionarios, aplicando las enseanzas de MONTESQUIEAU, pretendieron confiar al Poder Judicial la posibilidad de administrar justicia a las contiendas mediante una organizacin de Tribunales ordinarios. Esta idea encontraba cierto sustento en la medida que el "poder" de los jueces en el Antiguo Rgimen haba sido -en aparienciahistricamente relegado y continuamente interferido por el Rey y los funcionarios del Gobierno, por lo

322

que los revolucionarios idearon en sus primeros manifiestos establecer un principio de proscripcin de toda forma de interferencia del Ejecutivo en la actividad de los Tribunales, creyendo as en la idea de la independencia del Poder Judicial frente a la autoridad ejecutiva y legislativa. Sin embargo, la verdad de los hechos acontecidos en la Francia del perodo 1789-1791, nos ense que los revolucionarios, en una interpretacin estricta del principio de separacin de poderes y teniendo en cuenta que en realidad reformas los Parlements del obstruyeron necesarias Rgimen, muchas para la de las una econmicas buena

administracin

Antiguo

dedujeron

consecuencia de capitales importancias para el desarrollo de la jurisdiccin administrativa: la solucin de los litigios en que estn implicados el poder ejecutivo y sus agentes no poda ser confiada a los tribunales (ordinarios)) pues) de lo contrario) el poder ejecutivo quedara subordinado al poder judicial 26. Se buscaba evitar a toda costa que un poder prevalezca sobre otro, por lo que se trat de evitar la formacin de un "gobierno de los jueces", disendose la idea del juez como un mero "aplicador" de la ley, y asimismo, generndose una interpretacin del principio de divisin de poderes, calificada como "peculiar" . Al respecto, los asamblestas de 1789-1791, sostuvieron que si bien es cierto que la original funcin de la magistratura (en el sentido de constituirse como un reducto de control de la actividad del Ejecutivo) fue necesaria en la poca monrquica para resistir los abusos del despotismo;

323

ante la nueva situacin creada por la Revolucin, ya no era necesario que los jueces ocuparan dicho papel de resistencia, puesto que el mismo no tena sustento en la medida que el gobierno absoluto ya no exista en la Revolucin. Es as, el legislador revolucionario acu la idea segn la cual deba evitarse a toda costa que los Parlements intervinieran en las funciones de gobierno, mediante el juzgamiento y control de los actos del Poder Ejecutivo. En dicha circunstancia es que puede explicarse que, an dentro de la propia teora de la "separacin de poderes" aplicada al gobierno revolucionario, la facultad de administrar justicia respecto de los conflictos suscitados por la actuacin de la Administracin no sera encargada al Poder Judicial y a sus Tribunales ordinarios. Por ello, el revolucionario, animado por la desconfianza hacia el cuerpo judicial, y la necesidad de dotar al cuerpo administrativo de una vitalidad y preponderancia suficientes para ejercer las funciones del gobierno de la Nacin, recupera el principio monrquico "Juzgar a la administracin es casi como administrar", (Juger l'Administration st encore administrar'), justificando la exencin del control de los tribunales ordinarios respecto de la actuacin de la Administracin, y declarando el principio de la separacin de las funciones administrativas y jurisdiccionales27, el mismo que prohibir terminantemente a los magistrados del poder judicial inmiscuirse en los asuntos de la

324

Administracin mediante cualquier forma de juzgamiento o mandato en contra de los funcionarios del Ejecutivo. Al respecto, resulta preciso hacer referencia a la ley que elev a principio general del Derecho la separacin de funciones administrativas y jurisdiccionales, es una ley que hasta el momento sigue vigente, y que segn el Conseil Constitlltioneile francs28, forma parte del bloque de constitucionalidad en dicho pas. Es la Ley de 16-24 de agosto de 1790, la que consagra el rgimen de la jurisdiccin administrativa, y que constituye el punto de partida para el sistema del contencioso administrativo. 4. La Ley de 16-24 de agosto de 1790. La separacin de administrativa. El principio "juzgar a la funciones administrativas y judiciales como origen de la jurisdiccin Administracin es tambin administrar". As las cosas, es preciso hacer referencia a la Ley que crear el rgimen administrativo francs, mediante la consagracin del histrico principio de separacin de autoridades administrativas y judiciales: la Ley de 16-24 de agosto de 1790. Dicha ley sostena que ((Les fonctions judiciaires sont et demeurent tOl!Jours spares des fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de forfaiture) troublet; de quelque manire que ce soit, les opratiofls des corps administratif; ni citer devant eux les administratetm pour raison de leur fonctions" (Las funciones judiciales son distintas y se mantendrn siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de abuso de funciones, obstaculizar en

325

modo alguno la actividad de los cuerpos administrativos, ni convocar ante s a los administradores por causa de sus funciones)29. Esta disposicin fue posteriormente recordada mediante el Artculo 3 del Captulo 5 de la Seccin Tercera de la Constitucin de 1791: "Los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo ni suspender la ejecucin de las Iryes, ni tomar iniciativas sobre las funciones administrativas, ni citar a los administradores por asuntos derivados de sus funciones", as como por la Ley del 16 de fructidor del ao III (1795): "Se prohibe terminantemente a los Tribunales conocer de los actos de administracin, cualquiera que fuere su especie, bajo sancin"30. Es preciso manifestar que la Ley de 16-24 de agosto de 1790, import capitales consecuencias para el rgimen administrativo toda vez que su significacin ms importante fue la de declarar la incompetencia del juez ordinario para conocer de las reclamaciones y litigios suscitados con ocasin de las actuaciones Esta de los agentes de de la administracin. separacin funciones

administrativas y judiciales, constituye as expresin de la peculiar interpretacin francesa del principio de divisin de poderes: para el legislador francs los tres poderes se confan a autoridades independientes unas de otras y no pueden influirse recprocamente. Al incorporarse al Ejecutivo y resultar independiente del Poder Judicial, la Administracin se sustraer con toda lgica, del control de ste31o

326

Esta

sustraccin

del

conocimiento

de

los

asuntos

contenciosos en los que sea parte una entidad de la Administracin Pblica trajo capitales consecuencias para el rgimen del Derecho Administrativo. Se concibe la idea de la Administracin como un estamento propio, con un rgimen corpus Derecho jurdico inherente al ejercicio autnomo, autosuficiente. el Es el de su poder. de las Independiente del Poder Judicial, se consagra la idea de un momento a inflexin para la creacin de una nueva disciplina: el Administrativo, derecho aplicable entidades de la Administracin Pblica, esto es, un Derecho de naturaleza estatutaria, un Derecho de fuero, un Derecho especial. En adicin a lo expuesto, es preciso afirmar que la consideracin de la incompetencia del juez ordinario para conocer de las no causas en las una que interviniera del la Administracin signific exencin control

jurisdiccional de los actos arbitrarios establecida por los revolucionarios. Por lo contrario, el exacto significado de este principio indicar fue lograr la la independencia de de la Administracin con respecto del juez. Pero tambin resulta preciso que separacin funciones administrativas y judiciales no supuso la inmediata creacin de un orden jurisdiccional administrativo destinado al ejercicio de la funcin de juzgar a la administracin. Por desconfianza respecto a las jurisdicciones de excepcin, el legislador Tribunales francs rechaz un que proyecto de constituir rganos Administrativos constituyeran

327

encargados del conocimiento de los procesos contenciosoadministrativos, al tiempo que adoptaba la Ley de 16-24 de agosto de 179032o Es por ello que se le encarga a la propia Administracin la tarea de juzgar los litigios que la enfrenten a los administrados33. Este sera el sistema del Ministro-Juez o de la "jurisdiccin retenida", que llev a la constitucin de un principio de auto control o autojuzgamiento ejercido por la propia Administracin. Dicha situacin, en la cual, la Administracin ejerca jurisdiccin respecto de los procesos contencioso administrativos incoados contra sus actuaciones, sera calificada por DE LAUBADERE en los siguientes trminos: "Durante todo el periodo revolucionario vimos} pues} a la Administracin juzgando sus propios procesos. Un sistema semejante que nos parece ser la negacin de la justicia que el mismo rgano sea a la vezjuezy parte - termin por parecer repugnante"34. _______________________________________________
En realidad, nosotros nos afJliamos a la posicin de GARCIA DE ENTERRIA, quien seala que e! concreto Derecho Pblico se forma a partir de los postulados de la Revolucin Francesa (libertad, igualdad ante la ley y fraternidad) y no antes a sta. Cfr. Su capital estudio: Revolucin Francesa y Administracin Contempornea. Reimpresin. Editorial Taurus. Madrid, 1981. Asimismo, su obra posterior: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: La lengua de los derechos. La formacin de! derecho pblico europeo tras la Revolucin francesa. Alianza Editorial. Madrid, 1994 (Hay una segunda edicin posterior por Editorial Civitas, Madrid, 2001). Sin embargo, existen voces disidentes a esta postura, como las de los profesores VILLAR PALASI, NIETO, Y GALLEGO ANABITARTE, quienes sostienen con fundamentos slidos tambin, que e! Derecho Pblico existe desde antes de la Revolucin Francesa, a partir de la organizacin de

328

los Reyes y Prncipes, as como el conjunto de normas aplicables al Fisco y a la Administracin de los incipientes estados, las mismas que eran distintas al ius commune. Cfr. NIETO, Alejandro: Estudios histricos sobre Administracin y Derecho Administrativo. INAP. Madrid, 1986; y, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo: Administracin y Jueces: Gubernativo y contencioso. Reflexiones sobre e! Antiguo Rgimen y e! Estado constitucional, y los fundamentos del Derecho Administrativo Espaol. lEA. Madrid, 1971. Vanse los escritos formulados por Eduardo GARCIA DE ENTERRIA en su libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edicin ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992, as corno el trabajo de Toms-Ramn FERNANDEZ: Una revolucin de terciopelo que pone fin a un anacronismo (La Ley de 8 de febrero de 1995 y las nuevas reformas del contencioso francs). En: CIVITAS. Revista Espaola de Derecho Administrativo. N 91. Julio-septiembre 1996. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Pginas 385-402. Cfr. FROMONT, Michel: La convergencia de los sistemas de justicia administrativa en Europa. En: Pensamiento Constitucional. Ao IX. N 9. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003. Pginas 243-264. De otro lado, no puede perderse de vista el puntual y brillante anlisis del profesor Eduardo GARCIA DE ENTERRIA: Perspectivas de las justicias administrativas nacionales en el mbito de la Unin Europea. En: Civitas. Revista Espaola de Derecho Administrativo. N 103. Julio-septiembre 1999. Editorial Civitas. Pginas 401-411. Cfr. VED EL, Georges: Derecho Administrativo. Traduccin espaola de la 6" edicin francesa. Editorial Aguilar. Madrid, 1980. Pgina 57. A decir de Jaime Orlando SANTOFIMIO, "Los parlamentos constituan rganos que ejerdan justicia por deitgacin del Rry. Existieron doce en toda Francia, repartidos en Sil territorio, a los cuales se les haba encomendado la guardia de las Iryes fundamentales del reino. Administraban justicia en ltima instancia en nombre del Rry. Es recordado el parlamento de Pars el cual tuvo papel decisivo en el proceso revolucionario al ejercer SIIS derechos de inscripcin y rechazo de los edictos reales, mecanismo por el cual se hada posible la eficacia de los actos del Rry. 'Se trataba de una parte del mecanismo de elaboracin de disposiciones generales del reino, el cual se puede sintetizar de la siguiente manera: antes de proceder se a la ejecucin de un edicto real, el parlamento lo discuta previamente para no

329

registrarlo y darle eficacia". Cfr. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. Introduccin a los conceptos de la Administracin Pblica y el Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogot, 1996. Pgina 245. VLEZ GARCA, Jorge: Los dos sistemas del Derecho Administrativo. Ensayo de Derecho Pblico Comparado. Segunda edicin. Institucin Universitaria Sergio Arboleda. Bogot, 1996. Pgina 3. A tulo de ancdota, CASAMAYOR (Les juges. Coleccin Les temps qui court. Ediciones Seuil. Pars, 1967), citado por VLEZ GARCA, Jorge: Op. Cit. Pgina 35, refiere que por ejemplo, el mismo Charles de Secondat, Barn de la Brede y de Montesquieau vendi su puesto de magistrado en Burdeos por 130.000 libras. Asimismo, dicho autor narra que el eminente magistrado D'Aguesseau todos los das tena en su casa puestos 150 cubiertos; y que su colega Desbrosses posea tantos bienes que los recaudadores de impuestos se daban gusto relacionando su patrimonio. 10 Cfr. SNCHEZ lSAC, Jaime: La desviacin de poder en los derechos francs, italiano y espaol. lEAL. Madrid, 1973. Pgina 28, seala que las remontranm eran las observaciones que se hacan a los edictos reales, remitidos al Parlamento para su anotacin en los correspondientes libros. 11 VLEZ GARCA, Jorge: Op. cit. Pgina 35. 12 GAXOITE, Pierre: La Revolucin Francesa. Madrid, 1941. Citado por VLEZ GARCA, Jorge: Op. Cit. Pgina 3. 13 VLEZ GARCA, Jorge: Op. Cit. Pgina 3. 14 VLEZ GARCA, Jorge: Op. Cit. Pginas 3-4. I5 VED EL, Georges: Derecho ... Op. Cit. Pgina 57. 16 Cfr. VLEZ GARCA,Jorge: Op. Cit. Pgina 4. Este ltimo autor afirma, citando a GAXOITE, que "No resulta extrao entonces, que la lucha entre los parlamentos y la administracin se concentrara frecuentemente sobre aquellos decretos del Consejo Real que implicaban reformas fiscales que de alguna manera afectaban la bolsa de los nobles o de los miembros de una naciente aunque ya prspera burguesa, de la cual tambin se nutra en gran medida esa burocracia ennoblecida u "ordenada" que constitua la alta judicatura". 17 Cfr. VLEZ GARCA, Jorge: Los dos sistemas .... Op. Cit. Pgina 9. 18 Cfr. DE LAUBADERE, Andr: Manual de Derecho Administrativo. Editorial Temis.

330

Santaf de Bogot, 1984. Pgina 36. 19 La significacin de la Revolucin Francesa en este escenario es descrita por el profesor Eduardo GARCA DE ENTERRA: La lengua de los Derechos. La formacin del Derecho Pblico Europeo tras la Revolucin Francesa. Alianza Editorial. Madrid, 1994. Pginas 17-18, al sealar que: "La Revolucin Francesa jile 1/11 hecho totalmente distinto de lo que hasta entonces (con la excepcin, quiZ, de las invasiones de unos pueblos por otros) haban sido los cambios polticos, un desplazamiento de los anteriores imperantes por ll1t nuevo gmpo dominante. Por el contrano, la Revolucin, trmino que se impuso precisamente con esa significacin, jue un to/0 decisivo entre lo que a' partir de entonces se Ilamana, mI!} justamente, el Antiguo Rgimen y el nuevo orden poltico y social que pretendi crearse sobre jundamentos enteramente nuevos. Se abn' as una poca en la histona humana, que aln, puede decirse con el IJ/'!)Ior rigor, continta en su fase e:xpansiva, tanto geogrfica como respecto a fa proflmdizacin de StlS postulados bsicos. Fueron stos, desde SIl origen, la libertad y fa igualdad ... ". 20 Eduardo GARCA DE ENTERRA afirmar que " ... el principio de legalidad, constit'!le, desde luego un illStmmmto directamente lanzado contra la estmctura poltica del Estado absoluto: frente al poder personal y arbitrario, el ideal del gobierno por y m virtud de las leyeS'. Cfr. Revolucin francesa y Administracin Contempornea .... Op. cit. Pgina 14. 21 Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen n. Reimpresin de la Sptima edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Pgina 555. 22 Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso ... vol. n. Op. cit. Pgina 556. 23 Nuevamente el arculo 7 de la Declaracin de 1789: "Los que soliciten, expidan, ejeCJIten o hagan ejeCJItar rdenes arbitrarias deben ser castigados". 24 Cfr. GONZLEZ PREZ, Jess: Derecho Procesal Administrativo. Volumen n. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1955. Pgina 273. 25 Artculo 6 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789:

331

La leyes la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar, personalmente o por sus representantes en su elaboracin. La ley debe ser la misma para todos, tanto cuando protege como cuando castiga. Como todos los ciudadanos son iguales a sus ojos, todos son igualmente admisibles a las dignidades, puestos y empleos pblicos, segn su capacidad, y sin ms distincin que la de sus virtudes y sus talentos. 26 VED EL, Georges: Derecho ... Op. Cit. Pgina 56. 27 En dicho contexto, y tal como seala Santiago MUOZ MACHADO " .. .la separacin de poderes llevada a trmino en ejecucin de los principios triunfantes de la Revolucin Francesa exigi que el ejercicio de la funcin jurisdiccional se encomendara a jueces independientes y, ( ... ) que se declarara que el "Poder Judicial no puede, en ningn caso, ser ejercido por el Cuerpo Legislativo ni por el Rey". Sin embargo, esta regla general de la independencia y separacin de los jueces, no se aplic al control de la actividad de la Administracin. Tal funcin ni fue considerada propiamente jurisdiccional ni fue ejercida por jueces independientes, sino por rganos administrativos sometidos a vinculaciones gubernativas de diferente alcance". Cfr. La reserva de jurisdiccin. Op. Cit. Pgina 83. 28 El Consejo Constitucional es un organismo que en Francia ejerce el control de constitucionalidad de las leyes, con un caracterstica peculiar, su control es preventivo, ex ante la aprobacin de la Ley por el Parlamento. 29 Texto de acuerdo a la traduccin efectuada de la obra de Georges VED EL. Derecho Administrativo. Traduccin espaola de la 6" edicin francesa. Editorial Aguilar. Madrid, 1980. Otra traduccin de la famosa disposicin es la contenida en DE LAUBADERE, Andr: Manual de Derecho Administrativo. Editorial Temis. Santaf de Bogot, 1984. Pgina 37, cuyo texto seala que: "LAs fimciolUs judiciales estn y siempre permanecern separadas de las fimciones administrativas. Los jueces no podrn, so pena de prevaricacin, obstaculizar fimciones". 30 RAMBAUD, Patrick: La justicia administrativa en Francia (1). Introduccin, Organizacin, Medidas Cautelares. En: BARNES, Javier (coordinador): La de Cualquier manera las operaciolUs de los cllerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razn de SIlS

332

justicia administrativa en el Derecho Comparado. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Pginas 278-279. 31 RAMBAUD, Patrick: Op. Cit. Pgina 279. 32 Santiago MUOZ MACHADO nos relata la interesante situacin en la que se encontr el legislador revolucionario al ocuparse del delicado tema del juzgamiento de la actuacin administrativa. Dicho autor refiere que: "Las facultadu de avocacin de litigios y de reforma de ruolucionu judicialu, que eran las formas de interferencia ms gravu m la actividad de los Tribunalu dllrante el Antiguo Rigimm, son suprimidas por los Decretos de 15 y 20 de octubre de 1789. Pero uta reaccin projudicial va acompaada de la preoCllpacin de los revolucionarios por preservar la accin administrativa de las intervmciones del Poder Judicial. THOURET ruume la sitllacin m la sesin de 24 de marzo de 1790: "lino de los abllsos que han ducmtralizado el Poder Jlldicial m Francia ha sido la confusin de las f"ncionu que son propias, con las funcionu incompatibles e inconmutablu de otros poderes Ptblicos". A la vista de lo CIIal se propone dar IIna solucin al problema del contmcioso-administrativo, acomodada a los nuevos pn'ncipios de separacin. Como ha utudiadoJ. CHEVAUER, las alternativas que manejaron los revolllcionarios se desarro"aron de la siguiente forma: Suprimir todas las jurisdiccionu a los administrativas rganos judicialu, y a mcomendar los el contencioso-administrativo Tribunales

ordinarios. La mayora de la Asamblea se mostraba favorable a uta solucin. Pronunciarse sobre el contencioso-administrativo u decidir sobre un litigio y, por tanto, ejercer la funcin )jurisdiccional,' por consiguiente, la interpretacin lgica del principio de separacin de poderes implica la lmidad de la funcin jl/rirdiccional. El primer Comit de Constitucin se sllma a esta concepcin. El rapport BERGASSE de 17 de agosto de 1789 suprime todos los Tribunales de excepcin. En la misma lnea se mueve el rapport THOURET presmtado unos meses despus. Pero este ltimo informe prevea la creacin de 1m Tribunal de Administracin. Esta solucin es muy criticada por la Asamblea, qlle cree ver en la frmula un reestablecimiento de los Tribunales de excepcin. SIEYES propondra la unidad total de jurisdiccin. CHABROUD insiste m la competencia gmeral de la jurisdiccin ordinaria. El Comit presenta 1m nuevo proyecto el 5 de julio de 1790 qlle retoma pura y

333

simplemmte la frmula del Tribllnal de Administracin. PEZOUS formula IIna mrgica diatriba contra la frmllla. No obstante, tanto estos informes como su ejecucin prctica presmtaban enormes lagllnas. De manera qlle el 6 de septiembre de 1790 se vot 1/11 proyecto que divida el contenciosoadministrativo mtre los clierpos administrativos y los tribllnales de distrito; en el reparto se llevaba la mayor parte la Administracin activa. Sin embargo, esta solucin que, como ha dicho CHEVAUER, era "contraria a los deseos de los cahiers de dolances, contraria a la concepcin lgica de la separacin de poderes contraria a los debates anteriores, contraria a los proyectos publicados, fue adoptada sin discusin". Cfr. La reserva de jurisdiccin. Op. Cit. RAMBAUD, Patrick: Op. Cit. Pgina 279. En el mismo orden de ideas, Georges VEDEL seal que "Los textos de 1790 y del ao III despqjan a los tribunales del conocimiento de los litigios admillistrativos pero no establecen una jurisdiccin que pueda conocer de los mismos. Su solucin, por tallto es entregada a la propia admillistracin". Op. cit, Pgina 60, DE LAUBADERE, Andr: Op. Cit. Pgina 37.

5.

Primera etapa de la formacin

del contencioso-

administrativo: La creacin del Consejo de Estado y la consolidacin del sistema de "jurisdiccin retenida" o del "Ministro-Juez" . Al haberse impuesto en el sistema francs el radical principio de separacin de las autoridades administrativas y judiciales, los dirigentes de la Revolucin remitieron el conocimiento de los asuntos "contencioso-administrativos" a los funcionarios de la denominada "administracin activa": rey, ministros y administradores de los

334

departamentos.

Este

es

el

sistema

denominado

del

"ministro-juez" (Ley de 7-16 de octubre y Ley del 6-11 de septiembre de 1790). Al respecto, DE LAUBADERE nos informa que los revolucionarios adoptaron una resolucin que hoy resulta paradjica, al confiar una parte de la funcin jurisdiccional a la administracin activa en nombre de la separacin de poderes35. El sistema del ministro-juez (as denominado puesto que en Francia los ministros eran considerados como instancias finales de resolucin de los conflictos presentados en sede administrativa), implicaba que un rgano de la denominada Administracin activa pueda resolver controversias contenciosas y que adems, lo haga antes de que puedan conocer de ese asunto los rganos especializados en el contenciosoadministrativo36. Pero an se estaba lejos de reconocer la existencia de separacin de funciones entre administracin activa y contenciosa, tal como se entendi a partir de la configuracin plena del Consejo de Estado como rgano resolutor de los as denominados "contenciosoadministrativos". Lo cierto es que la doctrina del ministro juez, implic que los rganos administrativos, aparte de ejercer las funciones propias de administrar, deban resolver respecto de las reclamaciones y contiendas incoadas por los ciudadanos contra la Administracin. Pero si se acepta, que, tal como hemos afirmado, la idea de que la Administracin sea juez y parte al momento de resolver sus controversias se mostraba demasiado contraria a los principios derivados de la separacin de poderes. Es

335

por ello que en 1800 (ao VIII del Calendario revolucionario) Napolen crea los Consejos de Prefectura37 (en el mbito de los departamentos) y el Consejo de Estado (en el mbito del Poder Ejecutivo), como rganos consultivos encargados de "estudiar detalladamente los asuntos contenciosos"38. Interesa sobre- manera, el rol inicial del Consejo de Estado, ahora convertido en el rgano mximo de la Jurisdiccin Administrativa en Francia, cuyos inicios fueron meramente consultivos o indicativos para que el Gobierno y sus autoridades tomen las decisiones respecto de las contiendas administrativas. Como bien, indica RAMBAUD, la creacin de estos Consejos (de Prefectura y el de Estado) marca la transferencia al menos parcial, de la competencia contenciosa de la Administracin Ejecutiva a la Consultiva39o As, los "Consejos" son jueces de atribucin o ms propiamente de instruccin, puesto que los Ministros y las autoridades departamentales atribuyeron a los Consejos la instruccin y el conocimiento de los contenciosos, por un imperativo de desconcentracin administrativa. De esta manera, si bien estatuidos como rganos consultivos, adquirieron prontamente la condicin de ser los rganos encargados de llevar a cabo la instruccin y la realizacin de los actos trascendentales del proceso administrativo (calificacin de las contiendas, actuacin de las pruebas, recepcin de testimonios y alegatos, entre otros), para luego concluir con la emisin de un Dictamen, el mismo que era elevado a la autoridad administrativa, para que sta sea la que tome la

336

decisin definitiva respecto de la contienda administrativa as estatuida. El rol del Consejo de Estado, no obstante lo indicado, no puede quedar fijado simplemente como el haber desempeado las funciones de un cuerpo meramente consultivo, al cual le fue otorgado gratuitamente la potestad de conocer y resolver las contiendas en las que fuera parte la Administracin. La doctrina ha observado que la ponderacin y profundo anlisis que lograba el Consejo de Estado en sus anlisis respecto de las contiendas puestas a su de conocimiento, su y fueron de esta perfIlando un manera, las su caractersticas jurisdiccional consideracin como rgano

especializado,

caracterizacin independiente de la influencia de los administradores40. Tanto es as, que rara vez, los Ministros se alejaron del dictamen elevado por el Consejo de Estad041o As, an cuando ya se avizoraban los inicios de la formacin de los rganos que integraran una "jurisdiccin administrativa", lo cierto es que en los inicios del modelo francs del "contencioso administrativo", la caracterstica dominante era la tcnica de la denominada jurisdiccin retenida: los rganos de la administracin ejercan las funciones de la "administracin las de la activa" y correspondientemente, "administracin

contenciosa", puesto que dirirnan las contiendas puestas a su conocimiento, por ser, adems de "administradores", jueces de derecho comn para los asuntos administrativos.

337

Sin embargo, ya a partir de la creacin del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura, se pudo apreciar que el rgimen francs estaba optando por una tmida separacin formal entre las funciones administrativa y contenciosa, puesto que en la prctica, esta ya estaba dada. An as, la creacin de una jurisdiccin que conociera de los contenciosos en los que fuera parte la Administracin, se consagrara en 1872, mediante el trnsito de una jurisdiccin "retenida" a una jurisdiccin delegada, donde el Consejo de Estado sera llamado a cumplir el papel de rgano jurisdiccional administrativo supremo, encargado a la de cabeza conocer de el un sistema jurisdiccional "contencioso denominado

administrativo", propiamente, y valga la redundancia, una "administracin contenciosa".

6.

Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de

1872, y la aparicin del sistema de "jurisdiccin delegada" como expresin de una jurisdiccin administrativa distinta de la ordinaria. La separacin entre administracin activa y contenciosa.

La formacin histrica del sistema francs de la jurisdiccin "contencioso administrativa", como hemos indicado, no respondi desde sus inicios a la existencia de una "jurisdiccin administrativa" distinta de la "jurisdiccin

338

ordinaria", y que tuviera como misin la solucin de los conflictos en que fuera parte la Admit1stracin por razn de sus funciones. Este sistema de separacin entre funciones "activas" y "contenciosas" al interior de la Administracin se hace efectivo a partir de la Ley del 24 de mayo de 1872, la misma que atribuye la "jurisdiccin delegada" al Consejo de Estado, reconocindole un rol de juez "ordinario" de derecho administrativo. De esta manera, con la justicia delegada, la intervencin del Jefe de Estado, o de los administradores se suprime, y el Consejo de Estado juzga de modo deftnitivo. La reforma tuvo, no obstante, un carcter ms simblico que real, puesto que como indica RAMBAD, en la prctica, el Jefe de Estado conftrm siempre los proyectos de decisin del Consejo. La virtud de la Ley de 1872, est entonces, en crear la independencia de la jurisdiccin administrativa, que desde entonces se constituye ya a todas los efectos en un orden jurisdiccional 42. Indudablemente, es en esta poca donde se asiste a la consagracin de una judicatura especializada, distinta a la jurisdiccin ordinaria, donde se conocern los litigios o controversias en las que forme parte la Administracin. Esta judicatura ser la "jurisdiccin contencioso administrativa", de capitales consecuencias para el desarrollo del juzgamiento de la actuacin de la Administracin Pblica sometida al derecho administrativo. As, el trnsito de un sistema de "jurisdiccin retenida" a uno de "jurisdiccin delegada", permite aftrmar al Consejo de Estado como juez

339

ordinario

de

derecho

administrativo,

encargado

de

administrar la justicia administrativa de manera deftnitiva. Aqu entonces, ya puede hablarse propiamente de un sistema francs de jurisdiccin administrativa, peculiar creacin jurdica que importar capitales consecuencias para nuestra disciplina, hasta nuestros das. Sin embargo, el sistema originario del "Ministro-Juez" continu manifestndose, por un imperativo de tradicin ms que todo, toda vez que se interpret como regla no escrita, que el Ministro era la autoridad de derecho comn para resolver los litigios en primera instancia, bajo el control, en apelacin, del Consejo de Estado (a excepcin de los casos en que les sea atribuida a ste ltimo la competencia especfica). Pero como regla no escrita, sera la jurisprudencia la que marcara su desaparicin, especficamente se cita el Arret Cadot, sentencia del Consejo de Estado, de 13 de diciembre de 1889. En la Sentencia Cadot43, el Consejo de Estado se reconoce por primera vez competente para examinar directamente, sin recurrir previamente a la autoridad ministerial, una reclamacin interpuesta por un empleado municipal (el seor Cadot) cuyo puesto fue suprimido por el Municipio de Marsella, declarando lacnicamente, lo siguiente: " ... Considerando que, del rechazo del Alcalde y del Consejo Municipal de Marsella de hacer justicia a la reclamacin del seor Cado!, ha nacido un litigio Ct!Y0 conocimiento compete al Consejo de Estado ... "44. Sin embargo, esta regla, que suprime el sistema del Ministro-Juez, tendr

340

importantes consecuencias para el sistema contenciosoadministrativo, puesto que aqu es donde se instaura el sistema de la "decisin previa" o "decision prealable", segn el cual la concurrencia a un rgano jurisdiccional administrativo deba estar fundamentada en una actuacin administrativa previa, la misma que, de ser perjudicial a sus intereses, podr ser impugnada ante el rgano de la administracin nicamente emitidos de de contenciosa, las manera previa el mismo (actos los que conocer de la decisiones administrativos) rganos

por

Administracin activa. Desde Cadot entonces, los recursos administrativos deben, por regla general, dirigirse contra una decisin administrativa previa. Pero como correlato a esta aparente conquista, la Administracin activa perdi su funcin jurisdicciona145o Interesa, a los efectos de nuestra investigacin, afirmar que tal vez una de las consecuencias ms importantes de la adopcin de la regla de la "decisin previa", es la de configurar al proceso contencioso administrativo, como una figura de "recurso" contra una decisin administrativa. En tal sentido, el particular que interpone una reclamacin frente a un rgano de la Administracin, debe esperar un pronunciamiento de sta, para luego, de considerado desfavorable o perjudicial para sus intereses, impugnado ante los rganos de la Administracin contenciosa. Este as denominado, "privilegio de decisin previa", conduce a concebir al contencioso administrativo, como una instancia de revisin de lo ya decidido previamente por la

341

Administracin, y como el nombre lo indica, a partir de aqu es donde debe hablarse de la clsica configuracin francesa del contencioso administrativo contra un como acto un previo recurso de la impugnativo planteado

Administracin. _______________________________________________

7.

La formacin del sistema de "recursos" contra los

actos de la Administracin activa. La caracterizacin de la jurisdiccin contencioso administrativa como "revisora" de actos previamente emitidos por la Administracin activa en el sistema francs. La ms importante consecuencia del Arret Cadot, tal como lo reconoce la doctrina, no se haya precisamente en la superacin de la doctrina del "Ministro-Juez", sino que, por el contrario, reside en la instauracin del denominado "privilegio de decisin previa", como presupuesto ineludible para la formulacin de una pretensin en la jurisdiccin contencioso administrativa. Pues bien, el principal efecto de la caracterizacin del proceso contencioso administrativo como un recurso instaurado contra una decisin previa, es la caracterizacin del contencioso como un proceso revisor. La regla de la decisin previa, indica que un sujeto que entabla una relacin jurdica con la Administracin, con

342

sujecin a las reglas del derecho administrativo, debe recurrir primero a los rganos de sta ltima, mediante una reclamacin, en el intento de lograr una satisfaccin material a sus pretensiones. As, en caso que la Administracin deniegue su pedido, o no le brinde una respuesta dentro de un plazo, recin el administrado podr acceder a los rganos de la jurisdiccin administrativa. Como tal, se forma el un dogma de incalculables siempre consecuencias: a trmite. Este dogma de la decisin previa, se funda en la denominada auto tutela declarativa, privilegio derivado de la posicin exorbitante que en el sistema jurdico detenta la Administracin. Dicho privilegio implica que los rganos de la Administracin se encuentren dispensados de acudir a los rganos jurisdiccionales para imponer una situacin jurdica. En virtud de ello, se reconoce el poder de la Administracin para, unilateralmente, dictar actos que son obligatorios para el particular. As, en el sistema francs, se conocer al acto administrativo como una "decisin ejecutoria", en la medida que la Administracin, a travs de un acto administrativo, contar con un ttulo ejecutorio para imponer una obligacin cualquiera a un particular, decisin que podr ser ejecutada compulsivamente por la entidad pblica a falta de cumplimiento espontneo del particular. En tal sentido, el particular, cuando requiera de la actuacin de la Administracin Pblica, deber primero acudir a los contencioso administrativo

requerir de un acto administrativo previo para SIl admisin

343

rganos de la Administracin activa para hacer valer sus derechos frente a sta. No podr entonces acudir a los rganos de la administracin contenciosa, en la medida que para poder desarrollarse un conflicto, deber haber recurrido de manera previa a la administracin activa para obtener una decisin, la misma que de ser perjudicial a sus intereses, recin podr ser impugnada ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Ahora bien, cul es la relacin del privilegio de la decisin previa con la formacin del principio revisor? Entendemos que sta relacin se produce en virtud a que el particular, cuando accede a un acto administrativo previo emitido por la administracin activa, lo hace en va de una impugnacin, ceida al eventual perjuicio producido por el referido acto. En tal sentido, se concibe al contenciosoadministrativo como un recurso impugnativo de un acto administrativo previo, en la medida que la Administracin contenciosa, revisar la decisin adoptada por la administracin activa, en virtud a parmetros objetivos, pero limitndose a los lmites que le brinda la decisin previa adoptada por la entidad pblica de la Administracin activa46o La configuracin, entonces, de un principio revisor, estuvo dada, en un inicio, por la necesidad que, previo al acceso a la jurisdiccin contencioso administrativa, se haya dado una oportunidad de resolver la reclamacin del particular a la Administracin activa, puesto que lo contrario sera

344

encargar la funcin de administrar a los tribunales del mbito administrativo, lo que constituira en realidad una afectacin grave al principio de divisin de poderes. Sin embargo, este principio revisor pronto constituir el paradigma a la luz del cual se ira formando el contenciosoadministrativo como un proceso limitado en desmedro de la posicin del administrado y de la tutela subjetiva de sus derechos e intereses puesto que, de una serie de deformaciones producidas al mismo por su concepcin "recursiva", se derivar la idea del proceso contencioso administrativo como un proceso de "contralor a la actuacin previa de la administracin", donde el objeto del mismo no es tutelar la posicin jurdica de los justiciables, sino nicamente la de resguardar la legalidad administrativa, lo que se conoce como "tutela objetiva", o el denominado "proceso a un acto", como lo desarrollar la doctrina francesa a partir de las enseanzas de LAFERRIERE.

8.

El sistema de "recursos contenciosos" en el mbito de

la jurisdiccin administrativa francesa. La concepcin revisora del contencioso-administrativo,

permitir calificarlo, segn la doctrina y jurisprudencia francesas, como un recurso contra un acto administrativo previo emitido por la Administracin. En tal sentido, de acuerdo al tipo de tutela solicitada, o a los intereses afectados del particular, la justicia administrativa en

345

Francia

concibi

determinados

tipos

de

"recursos"

modalidades del contencioso administrativo en funcin del tipo de tutela o pretensin solicitada por el particular frente a un acto administrativo. El sistema inicialmente, se configur a dos grandes figuras, los denominados "recurso de anulacin" o recurso por exceso de poder, y el recurso de "plena jurisdiccin", los mismos que constituian las herramientas con las cuales los administrados recurran a los rganos de la Administracin contenciosa para la solucin de sus controversias con la administracin. El desarrollo de ambas figuras ser materia de un punto posterior de la presente investigacin, pero conveniente resear algunas de las caractersticas de los mencionados recursos, as como explayarse respecto de los alcances de otros dos tipos de recursos creados al hilo de la jurisprudencia del Consejo de Estado francs, los recursos de interpretacin y de represin47o As, VED EL nos informa que, en el sistema francs, de acuerdo con la naturaleza de las demandas incoadas ante el juez, al contencioso-administrativo se le caracteriz mediante un sistema de cuatro ramas48, o recursos49 aplicables dentro de dicha jurisdiccin: a) El contencioso de anulacin o de exceso de poder: Empleado con el objeto de lograr la nulidad de una decisin ejecutoria. Se fundaba exclusivamente en la ilegalidad del acto recurrido. Inicialmente este recurso tuvo una significacin de orden menor frente al contencioso de plena

346

jurisdiccin,

sin

embargo, referidas a

partir la

de

sucesivas para

interpretaciones

legitimacin

interponerlo, as como a la sencillez de su trmite, logr constituirse en el recurso mayoritariamente empleado por los administrados. Lo interesante de su concepcin es que consolid la idea del contencioso como un "proceso a un acto", cuyo nico objeto era declarar legalidad/ilegalidad de un acto, sin importar la satisfaccin de la tutela jurdica solicitada por el justiciableso. Actualmente, de acuerdo con MODERNE, se predican las siguientes caractersticas del recurso de exceso de poders1: Se trata de un contencioso de anulacin por excelencia, ya que disea la accin por la que un administrado solicita al juez administrativo la invalidez de un acto administrativo en cuanto ilegal. Se trata de un recurso objetivo dirigido contra un acto, y no de un recurso que ponga en juego un derecho subjetivo del administrado. explicar recurso. - Se trata de un recurso de "Derecho comn" en el sentido de que opera incluso cuando no haya sido previsto expresamente. Se trata, finalmente de la garanta principal contra la ilegalidad, dado que sanciona con la nulidad (retroactiva) los actos administrativos juzgados ilegales, sea cual fuere su rango en la jerarqua administrativa. Esta particularidad (histrica) permite del algunas especificidades procedimentales

347

b)

El contencioso de plena jurisdiccin: Es la forma inicial

de tutela consagrada por el Consejo de Estado, mediante la cual se interpreta que el juez administrativo acta al igual que un juez ordinario, pudiendo lograrse en esta sede, tanto la anulacin de un acto administrativo cualquiera, como una indemnizacin por perjuicios sufridos por la actuacin administrativa, por eso ha sido calificada como una "accin de restablecimiento de derechos". Es una manifestacin de tutela subjetiva, puesto que los motivos en que se funda, no son nicamente los de la ilegalidad del acto impugnado, sino que tambin son los de la violacin de cualquier derecho subjetivo de un particular afectado por una actuacin administrativa previa. Exige una especial legitimacin, en la medida que slo aqul que demuestre efectivamente tener un derecho subjetivo violentado por una medida administrativa, podr recurrir a travs de la plena jurisdiccin. La doctrina seala que este tipo de recurso, procede especialmente en los recursos relacionados con aspectos de la contratacin, y los recursos relacionados con la responsabilidad extracontractual de la Administracin52o c) El contencioso de interpretacin y de apreciacin de la legalidad: A primera vista, en derecho francs, esta rama del contencioso puede parecer lubrida pues rene bajo el mismo enunciado, la interpretacin y la apreciacin de la legalidad, que son dos cosas diferentes. Interpretar una decisin es darle un sentido; apreciar su legalidad es determinar su valor jurdico. Sin embargo, aparte de

348

razones histricas, existen razones para relacionar estas dos actividades: en uno y otro caso, al juez administrativo no se le pide adoptar una decisin que produzca efectos directos, se le pide solamente proporcionar los elementos de una decisin que adoptar otro juez o fijar el alcance de una decisin que l mismo ha pronunciado 53. d) una El contencioso de represin. Ha sido diseado como figura muy limitada dentro del mbito de la

jurisprudencia del Consejo de Estado. Se origin en la capacidad de imposicin de multas por parte de Tribunales administrativos, ante las contravenciones de orden vial (atentados contra el dominio pblico)54. Lo podramos identificar actualmente como una actividad contenciosa dedicada a la imposicin de sanciones administrativas. Ha tenido alcance muy limitado dentro del campo de la jurisdiccin administrativa. Actualmente, es preciso hacer constar que la divisin clsica entre el recurso por exceso de poder y el recurso de plena jurisdiccin est siendo sometida a revisin por parte de la doctrina francesa, debido a las limitaciones que supone tener una dicotoma pura entre ambas clases de recursos. Ms bien lo que actualmente se propone es tener una simbiosis de los dos recursos, afinando el sistema de tal manera que se pueda tener una divisin entre un recurso objetivo (o de afirmacin de legalidad mediante la declaracin de nulidad de actos administrativos) y un recurso subjetivo (en tutela de posiciones jurdicas de los particulares), de acuerdo a la necesidad de tutela que

349

tenga el particular55o As por ejemplo, Susana DE LA SIERRA, en un documentado estudio sobre la situacin actual del contencioso-administrativo en entre Francia, recurso nos de seala que "Hqy en da la clasificacin tradicional de los recursos contencioso-administrativos anulacin (recours pour exces de pouvoir) y recurso de plena jurisdiccin (recours de pleine juridiction 011 plein contentieux)) clasificacin que atiende esencialmente al criterio de los poderes del jlle~ est como se sabe) siendo sujeta a revisin. Parece que uno y otro recurso se encuentran en una aproximacin rqyana en la simbiosis y algunos autores han propuesto) ya hace algunos aos) la sustitucin de la mencionada clasificacin por otra menos tradiciona4 pero ms realista) a saber, aqulla que divide los recursos en objetivos y subjetivos) atendiendo a las pretensiones del demandante (..) '-56. 9. La actual situacion del proceso Contencioso Administrativo en Francia: Desde 1872, en que le fuera encargada al Consejo de Estado, la jurisdiccin contencioso-administrativa mediante el sistema de la denominada "justicia delegada", este famossimo rgano administrativoconsultivo-jurisdiccional, fue escribiendo el devenir histrico del sistema francs de lo contencioso-administrativo, a travs de cada una de sus decisiones, en las cuales pretorianamente se fueron decantando los grandes principios y las lneas maestras del derecho administrativo francs57o

350

Posteriormente, las enseanzas de grandes estudiosos de lo contencioso-administrativo como LAFERRIERE, HAURIOU, DUGUIT, SANDEVOIR, VEDEL, ROMIEU, AUBY, DRAGO, RIVERO, entre otros, han ido decantando la necesaria evolucin de los grandes princpios sobre los que se edific el sistema francs de lo contenciosoadministrativo. Al principio con timidez, posteriormente con decidida firmeza, la lucha por la independencia jurisdiccional del Consejo de Estado, fue consolidndose a favor de este rgano jurisdiccional, cuerpo colegiado que a travs de decisiones prudentes e histricas fue sentando el devenir de la jurisdiccin contencioso-administrativa en Francia. Sin embargo, esta evolucin, estuvo marcada por la formacin de grandes dogmas (el principio revisor - proceso al acto, prohibicin de que los jueces se inmiscuyan en las labores de administracin, ejecucin de sentencias al albedro de la Administracin, entre otros), que al principio brindaron la autonoma necesaria para la afirmacin del sistema construido fuerza o modelo aunque las sobre francs bases la de la "jurisdiccin el edificio slidas e administrativa", posteriormente, aparentemente vala de los

inmutables, empez a tambalearse, declinando ante la aplastante de derechos fundamentales, esencialmente el debido proceso y la tutela judicial efectiva plena sobre los derechos de los ciudadanos. Este debilitamiento y agrietamiento del "bello edificio de la jurisdiccin contencioso-administrativa", trajo como consecuencia un alarmante descontento y cuestionamiento

351

de las bases mismas del sistema de la "jurisdiccin administrativa" en la propia Francia. Se hicieron pues, necesarias, reformas que versaron sobre los contenidos de los propios dogmas sobre los que se asent la jurisdiccin contenciosoadministrativa en el pas galo. De otro lado, a caballo con el ingreso de Francia en la Comunidad Econmica Europea Oa actual Unin Europea) y el sometimiento a la frula y jurisdiccin de Tribunales como el Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, se ha producido especficamente, la evolucin y manifiesta alteracin del sistema francs en sus lneas maestras58, tanto as que actualmente podra sealarse que la se jurisdiccin encuentra contencioso-administrativa francesa

asistiendo a un proceso de "normalizacin tcnica", de la mano de la jurisprudencia y la normativa de la Unin Europea59o En rigor, para comprender la reciente evolucin de la jurisdiccin contencioso-administrativa en Francia, a nuestro entender, es necesario determinar la ocurrencia de los siguientes eventos: Decisin 'CV alidations legislatives" del Consejo Constitucional francs, de fecha 22 de julio de 1980. A partir de esta decisin, el Consejo Constitucional francs determin que la jurisdiccin contencioso-administrativa en dicho pas tena efectivo rango constitucional, basndose en la histrica Ley de 24 de mayo de 1872, que otorga la funcin de "jurisdiccin delegada" al Consejo de Estado.

352

Seal el Consejo Constitucional que la existencia de una dualidad de jurisdicciones (ordinaria y contenciosoadministrativa) se basaba estrictamente en la Ley antes citada, la misma que se integraba dentro del bloque de los principios fundamentales reconocidos por "las leyes de la Repblica"60. Decisin "Conseil de la Concurrence" del Consejo Constitucional francs, del 23 de enero de 1987. En esta controvertida decisin, nuevamente el Consejo Constitucional francs, declar esta vez, que, "Las disposiciones de los artmlos 10 Y 13 de la Lry de 16 y 24 de agosto de 1790 y del decreto de 16 fmetidor del ao III que establecieron en S1i generalidad el principio de separacin de la autoridades administrativas y judiciales no timen valor eonstitlJcionaj'l'JI. En funcin a esta consideracin, la doctrina seal que la primera implicancia que se derivaba de la decisin, es que el principio de separacin de autoridades administrativas y judiciales haba dejado de ser en Francia, consecuencia necesaria del principio de separacin de poderes62. Sin embargo, tal como indica MUOZ MACHADO, las consecuencias que hubieran surgido de una decisin como la adoptada, habran sido del orden de sugerir una negacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa en tal pas. Sin embargo, el Consejo Constitucional, se cuid mucho de adoptar una decisin en ese sentido, sino que ms bien salv la situacin mediante la consideracin del fundamento del sistema de justicia administrativa, en uno

353

de los principios fundamentales contenidos en las Leyes de la Repblica63o Por ende, a partir qued de esta decisin del Consejo la Constitucional, suficientemente justificada

dualidad jurisdiccional en el pas galo, en el cual, coexisten tanto el orden jurisdiccional "ordinario", conjuntamente con el orden jurisdiccional de lo con tencioso-administra tivo. - La adopcin por Francia de los Tratados, normas y jurisprudencia de la Unin Europea: Francia como pas se integr dentro del escenario comunitario de la Unin Europea desde sus inicios, a partir de la denominada Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA), y posteriormente, a la Comunidad Econmica Europea (CEE), para luego llegar a la actual Unin Europea (DE). Es el caso que la integracin de Francia a las Comunidades Europeas, ha implicado su sometimiento a la jurisdiccin de los Tribunales comunitarios (es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - TEDH, as como al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea - TJCE) por parte del Estado francs, as como a las directivas y legislacin de la Unin Europea. Este sometimiento, ha implicado que por influjo de las legislaciones y disposiciones comunitarias, la justicia francesa haya empezado a soportar mandamientos y rdenes en su contra, puesto que constantemente los ciudadanos de este pas recurren a los Tribunales de Justicia, alegando que las regulaciones francesas son contrarias a los postulados de los derechos fundamentales

354

que asisten a los ciudadanos en virtud a los Tratados de la Unin. En esa medida, denuncia GARCIA DE ENTERRIA, la paradoja a la cual se ha sometido el Consejo de Estado, el venerable Conseil d'Etat, rgano jurisdiccional modlico, que sirvi para la creacin de los Tribunales de Justicia de las Comunidades Europeas, ahora, sometido ante la influencia del derecho comunitario, debe aceptar las injonctions y las rdenes de los Tribunales "menores", creados a su imagen y semejanza64. Las leyes de reforma de lo contencioso-administrativo en Francia. Es interesante notar que hacia mediados, de la dcada de 1980, la situacin la de la justicia procesal administrativa de los era considerada por la doctrina como "casi deplorable". En esta situacin, sobrecarga rganos jurisdiccionales alcanzaba niveles realmente dramticQs, mientras que de otro lado,)os viejos dogmas sobre los que se asentaba el anquilosado sistema de justicia francs (imposibilidad de mandatos de hacer contra la Administracin, sentencias meramente anulatorias y de reenvo a la administracin, interdiccin de sustitucin de la voluntad administrativa, sistema administrativo de ejecucin de sentencias), decaan frente a los sistemas comparados de amplia tutela del ciudadano frente a la Administracin (como el alemn, el propio comunitario, el portugus o el italiano). En otras palabras, tal como declaraba en 1988, Jerome CHAPUISAT, jefe de redaccin de la cincuentenaria revista

355

francesa "L'Actualit Juridique. Droit Administratif": "El contencioso administrativo est enfermo. Todos los especialistas que lo han visitado lo han diagnosticado asl'65. En esa medida, a mediados de los aos 80 se hada necesaria la introduccin de reformas a la estructura y organizacin de la justicia administrativa, reforma que se realiz conforme a las siguientes leyes: a) La Lry de 31 de diciembre de 1987: A travs de la cual se introdujeron ciertas reformas sobre la organizacin administrativa de la justicia administrativa, con la creacin de los Tribunales y Administrativos con tal la de de Apelacin un rol DE (interregionales), Estado. Sin asignacin seala

estrictamente casacional (salvo excepciones) al Consejo de embargo, como GARCIA ENTERRIA, esta reforma fue ms que todo organizativa y en materia de competencias recursivas, pero no afect a las bases sustantivas del recurso del exces de pouvoir, o a los otros dogmas sobre los que se asentaba la justicia francesa66o b) El Decreto de 2 de septiembre de 1988: A travs de esta norma se introduce una fundamental reforma en materia de medidas cautelares. Hasta ese momento, el Consejo de Estado solo admita medidas cautelares negativas, o de suspensin de los efectos de los actos administrativos impugnados, de manera excepcional y con extremo rigor. A partir de este Decreto, se introduce un novedoso rdenes elenco de medidas cautelares as positivas, al u provisionales, trasladando mbito

356

contenciosoadministrativo

las virtualidades propias del

orden jurisdiccional civil67o De esta manera, se estatuyen tres clases de nuevas medidas cautelares: (i) El reftr expertise (medida para acordar cualquier medida til de estimacin pericial, de instruccin, o de comprobacin al interior del proceso); () El reftr provision, o una medida cautelar de anticipacin de tutela sobre el fondo, y que permite evitar que la Administracin trate de dilatar, mediante un largo proceso, el pago de deudas lquidas O iliquidas que mantenga en virtud de relaciones de derecho administrativo. En este caso se trata no de una medida cautelar independiente, sino de una medida cautelar anexa a un proceso principal); y (i) una medida cautelar genrica, por medio de la cual, se seala que en caso de urgencia, el Presidente del Tribunal Administrativo, el Tribunal Administrativo de Apelacin, o el Magistrado del Consejo de Estado al que se le delegue el conocimiento de una causa especfica, pueden, sobre una simple peticin, ordenar todas las medidas que sean tiles sin causar perjuicio a la cuestin principal y sin hacer obstculo a la ejecucin de ninguna decisin administrativa. c) Por un Decreto de la misma fecha que el mencionado en el literal b), es decir, el 2 de septiembre de 1988, se emiti una ordenanza relativa a la "organizacin y el funcionamiento del Consejo de Estado". El aspecto que ms resalta en esta norma, a entender de GARCIA DE ENTERRIA, es el relativo a la ejecucin de sentencias contra la Administracin, y en concreto, una serie de medidas

357

relativas a agilizar y a efectuar una compulsa efectiva a las Administraciones renuentes a cumplir con los mandatos establecidos por los tribunales administrativos 68. d) Posteriormente, en 1989, se dictaron los Decretos 90400 y 90-416, mediante los cuales se reform por entero el sistema de ejecucin de sentencias en lo contencioso administrativo. Pero nicamente no se trat de una reforma del procedimiento de ejecucin, sino que, en la prctica, de acuerdo con GARCIA DE ENTERRIA, constituy una declinacin del recurso de anulacin, en la medida que se dio un poder implcito condenatorio de los jueces (aunque ciertamente disminuido en la medida en que no se les permita integrar con sus fallos la condena, la misma que podra ir indicada en la parte considerativa o de motivacin de la sentencia). Esta es la primera gran reaccin en orden a establecer la cada del dogma revisor y del dstico anulacin-reenvo a la Administracin para resolver69o e) La cada final de la concepcin meramente anulatoria que tradicionalmente se asignaba al juez del exceso de poder en el contencioso-administrativo francs, se da precisamente a partir de la denominada con todo acierto por Toms-Ramn FERNANDEZ, una "revolucin de terciopelo que pone fin a un anacronismo"70, a travs de la Ley de 8 de febrero de 1995, relativa al otorgamiento de poderes efectivos de injonction a los jueces de lo contencioso-administrativo. En tal medida, tal como lo seala tambin SANTAMARIA DACAL, aqu se produce un punto de inflexin en la concepcin misma del proceso

358

contencioso-administrativo francs, en la medida en que la citada Ley de 1995 permite al recurrente solicitar al juez administrativo que anule la decisin impugnada y que dicte la correspondiente condena de hacer o de no hacer contra la Administracin para hacer efectivo aquel pronunciamiento. El Juez, en tal medida, podr acompaar su condena o ir!Jonction con una multa coercitiva por da de retraso en la ejecucin de aqulla71o Efectivamente, aqu se produce un notorio cambio, y la muerte de un dogma: la prohibicin hecha al juez del contencioso por exceso de poder, de dictar condenas a la Administracin, ha fenecido. Pero esto, a decir de TomsRamn FERNANDEZ, se ha dado de una manera simple, con absoluta naturalidad, constituyendo verdaderamente una "revolucin de terciopelo". Se continuaba entonces con el "aggiornamento" de la justicia administrativa francesa, en el comienzo de un fructfero dilogo existente entre la jurisprudencia francesa y las decisiones de los altos tribunales incardinados en la organizacin comunitaria europea72o f) se Finalmente, mediante la Ley de 30 de junio de 2000, ha reforzado el rgimen relativo a las medidas

cautelares, habindose implementado una reforma que en fuerza las posibilidad de suspensin precautoria de la ejecucin del acto administrativo (sursis a exeetJtion), que podr ser acordada con carcter urgente por un solo juez (ya no por una formacin colegial), bajo la nica condicin

359

de que la o las alegaciones creen una "duda seria" con relacin a la legalidad de la decisin impugnada73o Tal ha sido la evolucin magnfica de la legislacin aplicable al contencioso-administrativo en Francia, en pocas lneas. La duda que queda es la relativa a la forma de creacin del Derecho Administrativo, eminentemente pretoriana, y que surge a travs de la obra del Consejo de Estado. Pareciera que actualmente quien lleva la batuta en cuanto a adelantos especficos es el legislador, y ya no el juez, aunque cierto es tambin que el propio Consejo de Estado ha sido protagonista de las reformas planteadas para refundar el sistema contencioso-administrativo, aunque los resultados especficos nos plantean una supremaca del legislador por sobre el juzgador en materia de creacin del Derecho aplicable a lo contencioso-administrativo. El Code de la Justice Administrative. El 01 de enero de 2001, entr en vigencia el nuevo Cdigo de la Justicia Administrativa. A primera vista pareciera que se trata de una reforma integral del sistema de justicia contencioso-administrativa francs, aunque en realidad no constituye mayor reforma, sino que se trata de una suerte de ordenacin general o codificacin del Derecho vigente aplicable a los procesos contencioso-administrativos. El Code nicamente trata entonces, de una suerte de compilacin normativa, de rango legal, que ordena una serie de normas leglaes y reglamentarias dispersas, nuevas y antiguas que regulan sustantivamente la ordenacin legal de la justicia contencioso-administrativa74 75.

360

La

Sentencia

Kress

contre

France

del

Tribunal

de

Estrasburgo. Un ejemplo reciente de la "normalizacin" del proceso contencioso-administrativo francs ha venido dado por la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (fEDH), en el asunto Kress contre France, la misma que afecta a un elemento importante del sistema de justicia administrativa en Francia, cual es la figura del Commisaire dtl Gotlvernment, o Comisario de Gobierno, en atencin a que la actuacin de este abogado en los procesos seguidos ante el Consejo de Estado representara una suerte de violacin del derecho a la igualdad de armas como integrante del proceso justo, derecho reconocido por el artculo 6-1 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 195076o En tal sentido, el TEDH ha declarado que la participacin del Comissaire, elemento de participacin importante en las decisiones que se adoptan al interior del Consejo de Estado, genera una suerte de violacin del derecho a un juicio justo (debido proceso) de las partes intervinientes en los procesos donde el Comisario participa, motivo por el cual el TEDH ha sealado que la figura del Comisario debe ser re formulada de modo tal que no constituya amenaza a los derechos de los particulares.

361

Tal como lo seala SANTAMARIA DACAL, esta decisin del TEDH ha sido tomada en Francia, en algunos casos con oposicin, en otros casos con acuerdo77, pero en lo que se concuerda es que el sistema jurdico francs de lo contencioso-administrativo va decididamente camino hacia una normalizacin, motivo por el cual los elementos del sistema que sean notoriamente contrarios a las garantas y derechos del sistema comunitario de justicia administrativa, irn perdiendo su notoriedad y difuminndose en el tiempo, para acceder as a un proceso contencioso-administrativo normalizado, comn para los ordenamiento s europeos. La situacin actual: La "normalizacin" del sistema francs de justicia administrativa. As las cosas, parece que actualmente en Francia se est produciendo una normalizacin concreta del proceso contencioso-administrativo. En concreto, de un sistema meramente anulatorio, con imposibilidad de pronunciamientos de condena, con una ejecucin de sentencias enteramente discrecional, sin posibilidad de medidas cautelares positivas, con imposibilidad de sustituir la actuacin administrativa, se ha pasado al siguiente status: El juez administrativo ya no es un "juez de casacin", sino un "juez de plena jurisdiccin"78. Posibilidad de que en va del recurso por exceso de poder, aparte de la anulacin del acto ilcito, se condene a la Administracin a realizar una determinada prestacin de

362

dar,

hacer

no

hacer

favor

de

un

particular

(pronunciamientos de condena)79. Esto ltimo va aparejado con un interesante sistema cautelar, cada vez ms generoso en su configuracin y en su capacidad de brindar tutela de urgencia frente a la Administracin (lo cual se demuestra en las importantes reformas introducidas en esta materia por la Ley de 30 de junio de 2000). - La ejecucin de sentencias tiene un fuerte sistema de medios para hacer efectivo el cumplimiento de los mandatos ordenados por el juez. _______________________________________________

10. La

incidencia

del

sistema

francs

en

la

actual

configuracin del proceso contencioso-administrativo.

La idea del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de contralor jurisdiccional de la actuacin de la Administracin Pblica tiene su partida de nacimiento en el peculiar sistema francs de la Jurisdiccin administrativa. Cabe recordar que, como fruto de la organizacin del Estado francs luego de la revolucin, nace el Derecho

363

Administrativo como rama jurdica que fundamenta la posicin jurdica exorbitante de la Administracin Pblica en el ordenamiento jurdico. Este sitial privilegiado de la Administracin se encuentra fundamentado en el servicio del inters general que tienen las entidades pblicas en su conjunto, as como la gestin de los asuntos pblicos y de administracin del Estado. Al haber confiado los revolucionarios este papel a la Administracin, se hizo necesario brindar un margen amplio de libertad de accin a los administradores, as como un espacio tutelado frente a una probable interferencia de los dems. poderes pblicos, lo cual se logr a travs de una singular interpretacin del principio de separacin de poderes, que eximi del mbito de la jurisdiccin judicial ordinaria, el conocimiento de los conflictos en los cuales la administracin sea parte. En tal sentido, se impuso en el sistema francs una regla de separacin de funciones administrativas y jurisdiccionales que perdura hasta nuestros das. En ese sentido el rgimen administrativo francs tiene como peculiaridad que los contenciosos-administrativos sean conocidos por rganos de la propia Administracin, en un principio a travs de la propia administracin activa, y a partir de 1872 hasta nuestros das, a travs de rganos de la denominada administracin contenciosa, que en puridad, es una jurisdiccin ordinaria de derecho administrativo. La singularidad de esta situacin es que actualmente, pese a la idea de la "jurisdiccin administrativa francesa' como

364

paradigma

en

el

derecho

pblico,

el

contencioso-

administrativo funciona un proceso jurisdiccional ms, sm mayor diferencia que un proceso de orden civil o comercial. Sin embargo, a partir de la caracterizaclon jurisprudencial del contencioso administrativo como un recurso impugnativo de un acto administrativo previo, y en consecuencia, como una instancia revisora de una decisin emitida por la administracin, se generar un dogma de consecuencias perniciosas pa.ra la formacin del contencioso administrativo como garanta subjetiva del derecho de los administrados: el denominado principio "revisor" de la jurisdiccin contencioso administrativa, mediante el cual se concibe al contencioso nicamente como una instancia de revisin de una decisin ya tomada por la administracin. Como correlato de esta caracterizacin del contencioso como "revisor", y a partir de sucesivos hechos que estudiaremos a profundidad en el anlisis del referido principio, el objeto del contencioso no ser la obtencin de tutela subjetiva de la posicin subjetiva del particular, sino por el contrario, ser enjuiciar el contenido de un acto administrativo a efectos de sealar su conformidad o no a derecho, puesto que el contencioso es instancia nomofilctica o meramente casatoria con relacin a la actuacin administrativa ilegal. Pero no puede realizarse una condena exacerbada del sistema francs, en la medida en que el mismo se conforma desde sus inicios como una jurisdiccin objetiva, es decir, como un medio de control de legalidad de la actuacin

365

administrativa, de depuracin de la actuacin ilegal. Por ende, la finalidad originaria del contencioso-administrativo para el sistema francs, ha sido la de servir de un medio de contralor jurisdiccional de la legalidad. Sin embargo, esta situacin ha sido trastocada a partir del proceso de "normalizacin" europeo de la justicia administrativa, el mismo que se ha manifestado a travs de las recientes reformas legislativas de la justicia administrativa, as como en la creciente influencia que el derecho y la organizacin comunitarios ejercen sobre el sistema francs. Esto ltimo ha producido un fenmeno singular, a decir de FROMONT, " ... el sistema francs actual se caracteriza por la mezcla de dos concepciones en parte antagnicas de la justicia administrativa: aquella que hace del juez el controlador de la Administracin y aquella que hace de l el protector del individuo '-60. De esta manera, el sistema francs, por obra del proceso de normalizacin de la justicia administrativa, actualmente se encuentra en camino de conciliar las dos posiciones antagnicas del sistema de lo contencioso administrativo. La idea que subyace a este proceso, lo hemos dicho ya, es brindar en todo caso tutela al individuo, puesto que la verdadera afirmacin de la legalidad no est en garantizar el cumplimiento abstracto de las leyes, sino en brindar la justicia material al afectado por la actuacin ilegal, y por ende, daosa, de la Administracin.

366

CAPITULO III ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

El legislador (. . .) deber decidir si, tras un proceso de transicin hacia el Estado democrtico de Derecho (. . .) desea avanza'j precisamente como lo hizo Alemania, hacia el "Estado de Derecho perfecto" o si, por el contrario, desea detenerse en el tradicional "standard", tal y como lo representa el contencioso francs. Martin BULLIN G ER (")

(*) Catedrtico de la Universidad de Friburgo de Brisgovia (Alemania): "Prlogo" a la obra de Santiago GONZALEZVARAS IBAEZ: La jurisdiccin conrenciosoadministrativa en Alemania. Editorial Civitas - Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia. Madrid, 1993. Pgina 18.

1.

Introduccin

Este captulo pretende ser un breve acercamiento al otro modelo de justicia administrativa existente en el sistema

367

continental europeo romano-germnico de Derecho, es decir, el paradigmtico sistema alemn de justicia contencioso-administrativa. Si bien en el captulo anterior, tratamos someramente del origen del proceso contencioso-administrativo en Francia, as como el estado actual del orden contenciosoadministrativo en el pas galo, resulta necesario y hasta obligado hacer referencia especfica al otro sistema, modelo o patrn de referencia en cuanto a la organizacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa existente en Europa, es decir, el sistema de justicia administrativa alemn. La particularidad del sistema alemn de justicia administrativa, reside en su espectacular desarrollo, dado que en solamente treinta aos, se pudo articular un sistema basado por entero en una decidida puesta al servicio de la tutela subjetiva de las posiciones del ciudadano frente a la Administracin. El sistema contencioso-administrativo alemn viene a ser un sistema modlico en la medida que, en funcin de romper con un pasado ominoso, y con una etapa caracterizada por la total ruptura de los principios del Estado de Derecho; se advirti una urgente necesidad de estatuir elementos prestos a brindar la mxima proteccin subjetiva a los ciudadanos frente al poder pblico. En dicha medida, el sistema alemn es modlico por su punto de partida: en ningn caso el sistema jurisdiccional puede dejar de proveer tutela al particular frente a la Administracin. Por ende, este modelo se basa

368

no en la idea del control de la legalidad, sino en la tutela jurisdiccional de las posiciones subjetivas de los ciudadanos con relacin a la actuacin administrativa. En tal sentido, el sistema alemn, desde sus orgenes modernos (desde 1945 en adelante) se constituy como el polo opuesto del sistema francs de la justicia administrativa. En funcin de este ltimo aserto, se hace necesario su estudio, a fIn de comprobar especfIcamente, como es que se articula el modelo de justicia subjetiva alemn a fIn de contrastar su utilidad y su posterior influencia en los sistemas posteriores de justicia administrativa. Antes de comenzar con nuestro anlisis, debemos hacer una breve advertencia, con relacin al empleo de la bibliografa alemana necesaria para emprender esta parte del trabajo. Tenemos un conocimiento rudimentario del idioma alemn, por lo que no hemos podido revisar las fuentes jurdicas alemanas de manera directa. Es por ello que hemos recurrido a las pocas aunque excelentes fuentes bibliogrfIcas existentes en idioma espaol, respecto de monografas, libros y artculos dedicados al tema de la jurisdiccin contencioso-administrativa en Alemania81o El empleo de estas fuentes ha sido particularmente provechoso, en la medida que se trata de obras recientes que nos permiten acercarnos a la regulacin del proceso contencioso-administrativo en Alemania, a partir de las

369

disposiciones relativas de la Ordenanza sobre los Tribunales Administrativos 1960 83. De otro lado, resulta necesario dar cuenta que, de la Repblica Federal Alemana de Venvaltungsgenchtordmmg (VwGO)82 de 21 de enero de

particularmente en Espaa, existe un movimiento creciente y confirmado de profesores que se han preocupado por estudiar el sistema del derecho administrativo alemn, as como de sus instituciones principales84. Este movimiento, cada vez ms creciente, sin duda, es producto que la atraccin que ejerce el modelo germnico de Derecho administrativo, rigurosamente concebido y con grandes frutos dogmticos y prcticos. Por tales motivos, se hace indispensable a los fines de nuestra investigacin, el tener un acercamiento preliminar e introductorio al sistema del proceso contenciosoadministrativo en Alemania, y descubrir por qu ha sido catalogado como un sistema modlico a nivel europeo continental en cuanto a la organizacin de la justicia contencioso-administrativa 85. 2. Los fundamentos del proceso contencioso-

administrativo en Alemania. Tal como lo indica el profesor alemn Martin BULLINGER, el modelo de justicia administrativa existente en Alemania, implantado en dicho pas a partir de 1960, constituye una de bases del sistema jurdico en dicho pas, puesto que

370

integra

uno se

de

los

elementos direccionado

que los

responden esfuerzos

la

configuracin de un "Estado de Derecho perfecto", en cuya bsqueda han para reconstruir un pas y un sistema jurdico completamente distinto a los postulados del nacional-socialismo de 19331945. Es a partir de la ocupacin de los aliados en Alemania, luego de la Segunda Guerra Mundial, es que prcticamente se refunda el sistema de jurisdiccin contenciosoadministrativa en dicho pas. Sobre el particular, nos informa el profesor de la Universidad de Oviedo, Alejandro HUERGO LORA, que "La Jurisdiccin administrativa alemana fue refimdada debido radicalmente de tras a la la Segunda presin (sobre Guerra de las todo Mundia4 especialmente

autoridades

aliadas

ocupacin

norteamericanas y britnicas) que entendan que slo se podra erradicar el autoritarismo del Derecho pblico alemn e impedir que surgiera un fenmeno similar a la dictadura nazi, fortaleciendo el sistema de justicia administrativa y dotndolo de una estmctura rigurosamente judicial y de los poderes necesarios para garantizar en todo caso la tutela de los derechos o. individuales BACHOF86, de es los esa ciudadanos. Como reCtlerda

legislacin de posguerra de las zonas de ocupacin norteamericana y britnica la que, rompiendo con la propia tradicin alemana anterior y con el sistema de justicia administrativa aprobado para la zona de oCtlpacin francesa (. . .) implantar por primera vez una autntica

371

clusula general en la justicia administrativa y dotar a los rganos judiciales de todos los poderes necesarios para garantizar una tJltela judicial ifectiva y completa a los derechos de los ciudadanos) superando (de nuevo por primera ve~ el lmite de Jma justicia meramente casatoria o amt!atoria y abriendo el camino a las pretensiones y a las sentencias de condena'~J7. Sobre el particular, es necesario hacer una advertencia previa, y es que nos referiremos exclusivamente al sistema de jurisdiccin contencioso-administrativa existente en la entonces denominada "Repblica Federal de Alemania", en la medida que en este ltimo pas fue que se dio el desarrollo espectacular de la justicia contenciosoadministrativa por la influencia del sistema establecido en las zonas de ocupacin britnica y norteamericana, puesto que las zonas ocupadas por los rusos, rpidamente adoptaron la estructura poltica y jurdica propia de los regmenes comunistas, por lo que no significaron aportes considerables en el rea de estudio que nos preocupa. 2.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la organizacin jurisdiccional alemana: . El sistema de organizacin jurisdiccional en Alemania, tal como se conoce en la actualidad, fue establecido a partir de las disposiciones pertinentes de la Gnmdgesetz (GG) de 1949. La norma fundamental alemana, estableci un sistema de unidad jurisdiccional, aunque en su artculo 95 establece la existencia de cinco rdenes jurisdiccionales

372

distintos, a saber: a) La jurisdiccin ordinaria (civil y penal); b) La jurisdiccin del trabajo o laboral; c) La jurisdiccin contencioso-administrativa general; d) La jurisdiccin social; y, e) La jurisdiccin de hacienda88o Tal como puede apreciarse, la propia Constitucin alemana, reconoce la existencia de un orden de de la jurisdiccional jurisdiccin "jurisdiccin contencioso-administrativo, existe en Alemania un diferente modelo

"ordinaria", aunque ello no nos debe llevar a pensar que administrativa" al igual que en Francia, puesto que, en tanto "orden jurisdiccional", los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa tienen los mismos poderes, exactamente idnticos a los que ostentan los jueces de la "jurisdiccin ordinaria". Lo que sucede es que en Alemania, dentro de un sistema de unidad de jurisdiccin atribuido al Estado, se ha optado por separar los rdenes jurisdiccionales por un criterio meramente organizativo, aunque es necesario sealar que la existencia de distintos "rdenes jurisdiccionales" no resulta obstculo para brindar tutela jurisdiccional a los afectados en sus derechos e intereses, puesto que el sistema alemn se establece en torno a sistema de clusulas generales, que sirven como vlvula de cierre, a efectos de que, en ningn caso y bajo ninguna circunstancia, un ciudadano quede sin encontrar tutela judicial efectiva para la defensa de sus derechos e intereses (artculo 19.IV GG)89. No obstante lo mencionado, en Alemania, se reconoce la existencia de una "jurisdiccin contencioso-administrativa"

373

general, la misma que conoce, dentro de un sistema de clusula general, "de todo amnto juridico-pblico que no sean de naturaleza constitucional y C1!yO conocimiento no hf!Ya sido atribuido a otro orden jurisdiccional federal' (artculo 40 VwGO). Por ende, todo asunto jurdico-pblico que ataa a relaciones jurdicas establecidas entre la Administracin y los particulares, sin exclusin alguna, ser de conocimiento de los tribunales incardinados dentro del sistema contencioso-administrativo en dicho pas. De otro lado, es preciso existen indicar dos que, conjuntamente con la existencia de una "jurisdiccin contencioso-administrativa general", rdenes jurisdiccionalesadministrativos especiales: el orden de hacienda y el orden social. Por ende, fuera de los asuntos especficamente otorgados a la jurisdiccin de los tribunales constitucionales y a los rdenes jurisdiccionales social y hacendistico, la jurisdiccin contencioso-administrativa "general" alemana, conocer de las pretensiones que se deduzcan con relacin a los asuntos jurdico-pblicos a los que hace alusin el artculo 40 de la VwGO. 3. El sistema de acciones o pretensiones regulado por la Ordenanza sobre los Verwaltungsgerichtordnung de 21 de enero de 1960. El proceso contencioso-administrativo en Alemania, constituye antes que nada, como en el mejor tiempo del Imperio Romano, un sistema de "acciones", o mejor dicho de pretensiones90o Pero no se crea que esto constituye un

Tribunales Administrativos de la Repblica Federal Alemana

374

rezago del Derecho romano, o un desconocimiento de la tcnica procesal moderna. Por el contrario, lo que sucede es que el esplendor del sistema procesal contencioso-administrativo alemn, reposa en la interpretacin y desarrollo de los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el arto 19.IV de la Grundgesetz de aqul pas. En dicha medida, los esfuerzos del legislador fueron en el mbito contenciosoen administrativo desmedidamente enfocados

garantizar que, conforme al precepto constitucional, en ningn momento el ciudadano se vea desprovisto de un medio procesal especfico para recurrir a los tribunales frente a un asunto jurdico-pblico. Por ello, el sistema de lo contencioso-administrativo en Alemania constituye un "sistema de acciones" o de pretensiones, en la medida que para cada caso especfico de requerimiento de tutela judicial frente a la Administracin, habr una accin que se perfile como la adecuada para satisfacer la "necesidad de proteccin jurdica" que sea invocada por un ciudadano frente a la Administracin. El sistema contencioso-administrativo alemn, se muestra entonces como un sistema suijetivo, preocupado por la satisfaccin de los intereses jurdicos de los administrados que solicitan tutela jurisdiccional frente a la Administracin Pblica. El control de legalidad o el sentido objetivo del control jurisdiccional de la Administracin Pblica (idea de raigambre francesa), palidece por completo en el sistema

375

contencioso-administrativo

alemn,

el

mismo

que

es

definido por la tcnica de la "necesidad de proteccin jurdica", tcnica subjetiva que busca en primer lugar, buscar la satisfaccin procesal del administrado a travs del otorgamiento de formas de tutela procesal efectivas y que en ningn momento le produzcan indefensin. La lgica suijetiva garantiza antes que nada la tutela judicial efectiva del ciudadano ante la Administracin y deja hacia un lado, el aspecto objetivo o de contralor de legalidad, clsicamente vinculado a lo contencioso-administrativo. En tal sentido, y siguiendo a calificados autores tales como GONZALEZ-VARAS IBAEZ y HUERGO LORA, sostenemos que la peculiaridad del proceso contencioso-administrativo alemn es que el mismo se basa en tres slidos fundamentos: a) la existencia de una "clusula general" de actuaciones impugnable s de la administracin pblica: "el asunto justiciable pblico no constitucional"; b) la priorizacin de la tcnica de la "necesidad de tutela" por parte del ciudadano, tutela que en ningn caso puede ser negada por los Tribunales; y c) existencia en cada caso de una pretensin (o accin) jurdica otorgada por el Derecho para precisamente efectivizar la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos frente a las actuaciones administrativas. Analizaremos al detalle cada uno de estos elementos: a) El sistema de clusula general de las actuaciones impugnables:

376

El sistema contencioso-administrativo alemn se basa en una clusula general contenida en el artculo 40 de la VwGO, norma que seala lo siguiente: "La jurisdiccin contencioso-administrativa conoce de todos los asuntos de carcter jurdico-ptblico que no sean de naturaleza constitucional y en tanto no estn expresamente atribuidos por ley federal a otro orden jurisdiccional'. Como puede apreciarse, la nocin de asunto jurdico pblico, se caracteriza por incluir a todos aquellos litigios en que se cuestionen las consecuencias o efectos jurdicos que derivan de la aplicacin del Derecho pblic09l. Seala SOMMERMANN que "Conforme a la ms 91 SOMMERMANN, Karl Peter: La justicia administrativa ... Op. Cit. Pgina 66. reciente formulacin de la teora subjetiva} que es hqy predominante} tendr carcter jurdico pblico toda norma en la que al menos uno de la relacin sea titular de poder pblico. Lo caracterstico de 1m asunto pblico} por consiguiente} es que "siempre se qerce poder estataI"H)2. A este punto, debe recordarse que en el Derecho alemn, y en el derecho administrativo europeo, el criterio de referencia bsico para entender una regulacin como la alemana, es que los conceptos bsicos del derecho administrativo se construyen sobre la base del concepto de relacin jurdico-pblica. De esta manera, "los asuntos jurdico-pblicos" pblica son aquellos una que ataen estatal a y una un divergencia o conflicto derivado de una relacin jurdicoestablecida entre entidad

377

particular, relacin derivada de un rgimen jurdico pblico no constitucional. De otro lado, conforme seala GONZALEZ-VARAS IBAEZ, el sistema de la clusula general, sirve tambin como un referente necesario para distinguir el mbito de las competencias de los tribunales ordinarios de los tribunales pertenecientes al orden jurisdiccional de lo contenciosoadministrativo. Por tanto, esta "clusula general" responde a un criterio de un "fuero de atraccin" a favor de los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa, con relacin a los rganos de la jurisdiccin ordinaria, de tal suerte, que es una referencia ineludible que, todos los asuntos jurdico-pblicos (derivados a su vez de "relaciones jurdico-pblicas''), que no sean de competencia del orden constitucional u de otros rdenes jurisdiccionales establecidos por ley federal (como el orden jurisdiccional social o el fiscal), sern conocidos por los tribunales del orden contencioso-administrativo. A decir de dicho autor" S e elude as la jommlacin positiva de un asunto administrativo} lo que hara preciso entonces indagar la extensin y lmites de tal asunto y} por tanto} de la jurisdiccin llamada a conocer sobre ellos. S e evita} por lo mismo} la exigencia positiva de una determinada medida administrativa para definir el acceso a esta jurisdiccin y} por ello mismo} de 1m acto administrativo '-93. En consecuencia, el sealar la existencia de un "asunto pblico no constitucional", sirve, a criterio de GONZALESVARAS, para lo siguiente:

378

- Delimitar la jurisdiccin administrativa de la ordinaria. - Excluir de la jurisdiccin los asuntos no jurdicos. - Excluir del mbito propio de la jurisdiccin contenciosoadministrativa a los asuntos de naturaleza constitucional (stos ltimos encargados a los tribunales especializados en lo constitucional de los Linder y de la Federacin). Pero cul es la singularidad de contar con un sistema de clusula general, frente a un clsico "sistema de lista"? Precisamente, esta peculiaridad del sistema alemn, lo hace superior a los sistemas jurdicos inspirados en la tradicin francesa, los mismos que se basan en el criterio de la "actuacin impugnable", para poder acceder a la impugnacin de una actuacin administrativa. En los sistemas de lista, para acceder a la impugnacin de una actuacin administrativa, primero hay que identificar y aislar dicha actuacin y verificar si la misma es catalogada como "justiciable" por parte del legislador. En esa medida, se exige la existencia de una actuacin administrativa previa como presupuesto del ejercicio de las pretensiones contra la Administracin Pblica, mientras que en el sistema de clusula general, basta la existencia de una relacin jurdico-pblica violada, para que se genere un asunto pblico justiciable susceptible de ser impugnado ante los rganos de la jurisdiccin contenciosoadministrativa.

379

La distincin dista de ser balad, y por el contrario, responde a un criterio muy especfico: las actuaciones administrativas no son presupuesto de la impugnacin procesal, sino que basta la existencia de un "asunto jurdico pblico justiciable", para que se pueda acceder a la tutela jurdica de los Tribunales frente a la Administracin Pblica. La tutela pues, se genera en funcin a la existencia de una relacin jurdicopblica que genere una divergencia o un conflicto entre la Administracin y un particular. No es el acto administrativo o una determinada forma jurdicoadministrativa la que determina la existencia de tutela, sino que por el contrario, es la "necesidad de proteccin jurdica" del ciudadano la que genera el otorgamiento de una forma de tutela especfica para solucionar la controversia que se genere en relacin a un "asunto jurdico-pblico". b) La tcnica de la Rechtsschutzbedrfnis o"necesidad de

proteccin jurdica" frente a la existencia del "asunto jurdico pblico no constitucional": La consecuencia inmediata de la regulacin de un sistema de "clusula general" como el establecido en Alemania, segn precisa Alejandro HUERGO LORA, no slo implica que la jurisdiccin administrativa se extienda a todos o slo a determinados sectores de la actividad administrativa, sino que tambin obedece a un aspecto formal: que en el mbito de materias incluidas en la jurisdiccin administrativa, los ciudadanos puedan deducir pretensiones

380

de acuerdo con sus necesidades, utilizando cualquiera de los tipos de pretensiones conocidas en el Derecho procesal comn, sin estar condicionados por una determinada forma de actuacin administrativa, como ocurre cuando slo pueden impugnar actos administrativos o slo se pueden presentar demandas en relacin con tales actos94o En efecto, el entero sistema alemn de la clusula general, viene a constituir una derivacin del artculo 19.IV de la Grundgesetz estatuye judicial'. que En (Ley fundamental) persona el alemana, ct~Os sistema norma que sean de lo "Toda ese derechos alemn

vulnerados por el poder pblico} podr remmr a la va sentido, contencioso-administrativo est basado tambin en el concepto de "necesidad de proteccin" o de "necesidad de tutela jurdica" frente a las actuaciones del poder pblico que vulneren sus derechos. De esta manera, la clusula general calza con los objetivos del artculo 19.IV de la GmndgesetiJ en la medida en que sirve para brindar pleno acceso del ciudadano a la jurisdiccin contencioso-administrativa, sin estar supeditado a cumplir con el requisito de la "decisin administrativa previa" o de la "actuacin impugnable", de tal suerte que, efectivamente, en el sistema alemn malquier vulneracin de los derechos de tm ciudadano por parte del poder pblico} genera inmediatamente como consemencia la formacin de un asunto jurdico-prJblico justiciable} y por ende} la posibilidad brindada al particular de qercer su derecho a la tutela judicial efectiva a fin de

381

proteger sus derechos suo/etivos frente a las actuaciones del poder publico. Por ende, en ningn caso puede haber indefensin frente a una actuacin, cualquiera que fuere, por parte del poder pblico. En caso no hubiera un orden competente especfico, con relacin a las relaciones jurdico-pblicas, el orden competente, destinado a brindar la proteccin judicial frente a la Administracin, ser el de la jurisdiccin contencioso-administrativa. De esta manera, la posibilidad de incoar una pretensin contra la Administracin Pblica con ocasin de una actuacin administrativa perjudicial, siempre se ve posibilitada y nunca impedida por la exigencia de la existencia positiva de una "actuacin impugnable", puesto que basta la existencia de un "asunto jurdico-ptblico 110 constitucional' para que se pueda excitar la accin del de los rganos subjetivo de de la la jurisdiccin proteccin contencioso-administrativa. Se aprecia as, una virtual supremaca aspecto jurisdiccional contencioso-administrativa, la misma que est en pleno servicio a favor del ciudadano, a efectos de brindarle tutela procesal en todo momento, frente a la existencia de divergencias o conflictos derivados a una relacin jurdico-pblica. c) Garanta de la existencia de una pretensin especfica, en el ordenamiento procesal, para cada prevista

requerimiento o necesidad de tutela jurdica, sea cual fuere el "asunto jurdico-pblico justiciable".

382

La garanta de la existencia de un "sistema de acciones" en el ordenamiento procesal alemn, es otro de los elementos, tal vez el principal, que hace a la existencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa en dicho pas. Para la existencia de tal sistema, confluyen, de un lado, el sistema de "clusula general" y la tcnica de la "necesidad de protecin jurdica", de tal suerte que en ningn caso puede haber indefensin frente a las actuaciones del poder pblico que constituyan un "asunto jurdico pblico justiciable"). Es por ello que el legislador alemn de 1960 ha consagrado un completo sistema o catlogo de acciones, desligado de unas "actuaciones impugnable s" , y ms bien vistos desde la ptica de la necesidad de tutela o de proteccin del particular afectado por una relacin jurdica de contenido pblico. La peculiaridad del sistema, como ya lo ha anotado HUERGO LORA, es que los particulares no slo pueden emplear el catlogo de pretensiones establecido en la VwGO, sino que pueden emplear todo tipo de pretensiones reguladas en el derecho procesal comn. Esta singularidad ya comentada, permite que en ningn momento, por defecto de la regulacin normativa existente, el particular quede sin medio de tutela alguno para proteger su posicin ante la existencia de un "asunto jurdico-pblico no constitucional". El impulso principal de este sistema de pretensiones, se encuentra en otorgar siempre proteccin judicial frente a las vulneraciones de derechos efectuadas por el poder

383

pblico, de manera tal que, en ningn momento exista indefensin o carencia de medios de tutela judicial. De esta forma, Alemania llega al postulado del control pleno de toda actuacin administrativa, concretando de esta manera un control pleno y efectivo de toda la actuacin administrativa, as como garantizando la subordinacin de la Administracin Pblica a la juridicidad. La lista de pretensiones contenidas en el sistema jurdico alemn especializado en lo contencioso-administrativo ser desarrollada en las pginas siguientes95o Al respecto, y tal como acontece en la jurisdiccin ordinaria (que conoce la triparticin declarativa constitutiva clsica y de en formas el de tutela entre de constitutiva, contenciosolas acciones prestacin condena), proceso

administrativo

alemn

distingue

(Gestaltllngsklage),

(Leistllngsklage) y declarativa (Festellllngsklage). La accin constitutiva tiene por objeto la fundamentacin, supresin o modificacin de una relacin jurdica; la prestacional se dirige a la consecucin de una prestacin de hacer, de dejar hacer o de abstencin (de la "prestacin"); y la accin declarativa jurdica96o Es importante recalcar que en Alemania, existe una tendencia que relaciona la existencia del cuadro general de pretensiones, fvenpaltllng o con la divisin existente de entre Eingri.! y la ''Administracin limitacin" aspira a la clarificacin de una relacin

Leistllngsverwaltungs o ''Administracin de prestacin". De acuerdo con esta tendencia, el sistema contencioso-

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administrativo, frente a las medidas de la Administracin de limitacin, buscar dirigida la a existencia la de una del accin acto impugnatoria eliminacin

administrativo de limitacin o de gravamen, mientras que en el caso de la ''Administracin de prestacin", el sistema contencioso-administrativo tendr que establecer una pretensin prestacional, es decir, una pretensin procesal destinada a la imposicin o condena a la Administracin a brindar una actuacin jurdica o material a favor de un particular. Sin embargo, esta tendencia, de la cual resulta abanderado GONZALEZVARAS97, ha sido razonadamente criticada por HUERGO LORA, quien sostiene que recurrir a este criterio resulta ciertamente artificioso, y excesivamente simplista con relacin a la amplitud del sistema contencioso-administrativa alemn, puesto que las pretensiones tambin "prestacionales" o de condena contra pueden vlidamente interponerse actuaciones

propias o tpicas de la Administracin de limitacin, por lo que el acento debe ponerse antes que nada en el otorgamiento de la tutela judicial en caso de "necesidad de proteccin juridica"98. En tal sentido, es necesario tomar en cuenta, antes de empezar a enunciar el catlogo de pretensiones que conoce la jurisdiccin contencioso-administrativa alemana, que, en el sistema alemn no existe un sistema de nt/meros C/al/SUS de pretensiones, puesto que, ?e acuerdo al principio de clusula general y al de necesidad de tutela jurdica, los particulares pueden interponer cualquier tipo

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de pretensin amparable por el Derecho. En tal sentido, no nicamente son las pretensiones reguladas en la VwGO las nicas que pueden plantearse para lograr la tutela judicial del particular, sino que, en puridad, existe una relacin de supletoriedad de las acciones o pretensiones previstas en la va ordinaria, con relacin a las pretensiones pasibles de ser incoadas en el proceso contencioso-administrativo, por lo que el particular no agota sus medios de tutela en los contenidos de la VwGO, sino que puede recurrir a cualquier pretensin planteable en la va ordinaria99. As por ejemplo, la ordenanza procesal de 1960 regula la denominada accin impugnatoria (Atifechtungsklage), la accin condenatoria para la emisin de un acto que previamente ha sido denegado por la propia Administracin, o para la emisin de un acto que supere un estado de omisin de sta ltima (Verpjlichtungsklage), la accin declarativa (Fp,ststellungsklage) y el procedimiento para el control de las normas (Normenkontrollverahren), mientras que los tipos y subtipos de la denominada "accin general de prestacion" (o allgemeine Leistungsklage), no se encuentran regulados en la VwGO, sino que se constituyen como una derivacin de la clusula general de tutela condenatoria contenida en la Zivilprocessordmmg (o ZPO), la ordenanza procesal civil alemana. Deliberadamente, nosotros no haremos alusin a la pretensin para el control de las normas reglamentarias, por estar fuera del objeto de nuestra investigacin.

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La informacin antes descrita se explica mejor con el cuadro adjunto a continuacin, el mismo que desarrolla cada uno de los contenidos expresados en los prrafos anteriores100. _______________________________________________

En

funcin

los en

conceptos los

descritos

anteriormente, prrafos, las

desarrollaremos

siguientes

caractersticas principales de cada una de las "acciones" que se conocen en el sistema contencioso-administrativo alemn. a) La Anfeehtungsklage (accin impugnatoria de actos

administrativos): Esta es quiz la principal especie de Gestltllngsklage existente en el sistema contencioso-administrativo alemn. Constituye el medio ordinario para la impugnacin jurisdiccional de los actos administrativos 101, a fIn de lograr su anulacin, por lo que constituye un ejemplo de pretensin tpicamente constitutival02o EspecfIcamente, tratamos aqu de la accin prevista para la anulacin de los actos administrativos de gravamen, es decir, aquellos actos que comportan una limitacin o reduccin de derechos, o tambin aquellos actos que imponen una obligacin o

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someten al administrado a una relacin jurdica ms gravosa que su posicin original (antes de la emisin del acto administrativo) 103. Tambin sirve la Anfeehtllngsklage) para lograr la impugnacin de los actos administrativos que afecten derechos de terceros distintos del destinatario de la declaracin, es decir, aquellos actos catalogados como de doble efecto (Venvaltungsakt mit Doppenvirkung o simplemente Drittwirkung, o actos administrativos "que afectan a terceros''), como acontece en los supuestos de acciones urbansticas (baureehtliehe Naehbarklage), o los supuestos de procedimientos concurrenciales, como por ejemplo cuando varias personas concursan por una subvencin, en un procedimiento para contratar con el Estado, o en los supuestos de concursos pblicos para ocupar plazas de funcionario (Konkurrentenklage) 104. Para interponer una Anfeehtllngsklage, es necesario ostentar un ttulo de legitimacin especfIco, es decir, contar con Klagebfjugnis (legitimacin), toda vez que el artculo 42.2 de la VwGO establece que estar legitimado para impugnar nicamente la aqul de que sus pueda alegar La efectivamente la vulneracin (y en derechos. el

singularidad de la regulacin alemana, es que, en principio, Anfeehtllngsklage que general, todo sistema contencioso-administrativo) protege nicamente a todos aquellos ostenten derechos pblicos-subjetivos perfectos105,

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es decir derechos provenientes de una ley o de una decisin jurdicopblica establecida entre la Administracin y un particular. El problema de la legitimacin en la Arifechtungskalge. La cuestin de los derechos pblicos subjetivos. La regulacin contenida en el artculo 42.2 de la VwGO, en cuan to a la legitimacin, constituye una de las crticas que se le realiza al sistema impugnatorio de los actos administrativos frente a la regulacin del "recours per exces de pouvoirJJ del contencioso-administrativo francs, puesto que en este ltimo recurso existe una amplsima legitimacin, casi una "accin popular", en la medida que se exige un mero "requisito de seriedad" para acceder a la legitimacin para impugnar derechos un acto administrativo intereses que pueda o afectar inclusive subjetivos, legtimos

intereses simples (en la medida en que el recurso por exceso de poder la participacin del recurrente es una suerte de "impulso" para que los propios tribunales contencioso-administrativos procedan a la eXpulsin del acto administrativo ilcito). De otro lado, la justicia administrativa alemana, se constituy sobre la base de un sistema de tutela de "derechos subjetivos perfectos", es decir, admiti la impugnacin de actos administrativos que afecten especficos derechos subjetivos, dejando de lado el amplio campo de proteccin y tutela a los intereses legtimos u otras formas jurdico-subjetivas distintas del derecho subjetivo.

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La formulacin de esta crtica comparativa hizo mella en los juristas alemanes, los mismos que desde la entrada en vigencia de la VwGO, han ido esbozando modelos tericos necesarios para admitir dentro de los alcances de la tutela a las situaciones jurdico-subjetivas distintas de los derechos subjetivos. Al respecto, el meollo del asunto radica en determinar qu se debe entender por "derechos pblicossubjetivos", y dilucidar si se brinda un concepto amplio o restringido de los alcances de dicha expresin.

Ante esta situacin, es preciso informar que la teora que ha primado es la teora de la proteccin normativa (Schuf:(? 1ormlehre), formulada por Ottmar BHLER. De acuerdo con esta doctrina, el derecho pblico-subjetivo comprende todos los intereses individuales que el ordenamiento jurdico estima dignos de proteccin, y por tanto, abarca aquellas posiciones que se designan en otros ordenamiento s (como en el caso italiano y espaol) con el concepto de "intereses legtimos"106. La importancia de esta teora, es que en virtud a la misma, para el reconocimiento de un derecho pblico-subjetivo, no es necesario que la norma indique expresamente que se tiene "derecho a algo", sino que basta nicamente que conforme a la voluntad objetiva del legislador, pueda deducirse de la norma de la que se quiere extraer el derecho subjetivo su intencin de proteger no slo el inters general, sino al menos tambin a determinados intereses individuales 107 (como es el caso

390

de

derecho

de

terceros atae

afectados a otras

por

una

decisin v.gr.

administrativa

que

personas

Ve1Waltungsakt mit Doppelwirkunj). De esta manera, el problema de la legitimacin limitada que se hubiera imputado en su oportunidad al legislador alemn de la VwGO, ha quedado superada con la interpretacin que la doctrina ha realizado en relacin al concepto de "derecho pblico-subjetivo", habiendo sido acogida la misma por los rganos jurisdiccionales competentes de la jurisdicciq contencioso-administrativa en los Lander y de la Federacin. Es decir, se ha acogido expresamente la ya citada Schutznormlehre, por la cual, se entiende que por derechos pblicos-subjetivos debe entenderse a todos los intereses individuales que el ordenamiento jurdico estime dignos de proteccinl08. De esta manera, entonces, no slo los titulares de derechos subjetivos "perfectos" pueden recurrir respecto de una decisin administrativa, sino que tambin la legitimacin para la misma alcanza a aquellos titulares de intereses legtimos o simples que pudieran ser afectados por una decisin administrativa sea especfica o general. Sin embargo, la amplsima apertura a los intereses

legtimos o de terceros en el mbito de lo contenciosoadministrativo tambin ha tenido sus bemoles, sobre todo en la casi paralizacin de los procedimientos de otorgamiento de concesiones y autorizaciones para la realizacin de obras de infraestructura en Alemania, los

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mismos que se han visto trabados en su normal desarrollo a partir de la enorme cantidad de recursos contenciosoadministrativos interpuestos por aquellos posibles afectados por la realizacin de las obras pblicas. Ms adelante, comprobaremos que las falencias motivadas por la amplia legitimacin, actualmente llevaron a la reforma de concretos aspectos de la jurisdiccin contenciosoadministrativa alemana. Agotamiento de la va administrativa. Para recurrir a la va de la Aifechtungsklage, es necesario agotar primero la va administrativa de recurso, esto es, la Vorveifahren, a travs del recurso administrativo o Widerspruch. Curiosamente, el mbito de los recursos administrativos se encuentra regulado en la VwGO, por entenderse que constituye un presupuesto procesal ineludible para recurrir a la jurisdiccin contenciosoadministrativa1o9. Cabe sealar que el trnsito por la Vorveifahren constituye la va administrativa previa tanto para el caso de la accin impugnatoria - Atifechtungsklage y a la de condena o imposicin de a que se dicte un acto admipistrativo - la Verpflichtungsklage11O. Seala Karl-Peter SOMMERMANN que el Widerspruch tiene que interponerse ante la autoridad de la que ha emanado el acto impugnado (AusgangsbehO"rde) en el plazo de un mes desde que se dicta el acto administrativo (plazo que se cuenta desde que se pone en conocimiento del impugnan te el acto); y, en caso de notificacin o publicacin

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defectuosas, o de que no se indique el pie de recurso, el plazo es de un ao. Si el rgano administrativo que ha dictado el acto no lo estima, ser en principio el rgano inmediatamente superior el que resuelva el recurso. A tal efecto, no slo se cuestiona la legalidad, sino tambin, y por contraste a las facultades asignadas a los tribunales contenciosoadministrativos, la oportunidad o conveniencia del acto administrativo (es decir, los factores discrecionales del mismo). En el supuesto el de que se la autoridad a la administrativa estime recurso, proceder

anulacin del acto impugnado o a su modificacin. En caso contrario, se desestimar el recurso. Asimismo, teniendo en cuenta que la resolucin del recurso administrativo induye un juicio de oportunidad, la legitimacin para impugnar en va administrativa (Antragsbifugnis) es ms amplia de la que se exige para recurrir al proceso contenciosoadministrativo (Kiagebifugnis). El que interpone el recurso administrativo no slo est legitimado para alegar que se han infringido sus derechos o, lo que es lo mismo, que ha sido afectado en su esfera jurdica ilegalmente, sino tambin para esgrimir que se ha visto afectado en sus derechos por un acto administrativo inoportuno (y por consiguiente, no necesariamente ilegal) 111. Plazo para recurrir: La Atifechtungsklage debe deducirse en el plazo de un mes a partir de que se notifique la resolucin del recurso, segn dispone el artculo 74.1 de la VwGO. En el caso que la

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notificacin no contenga pie de recurso, el plazo se ampla a un ao (artculo 58.2 VwGO). Adicionalmente, cabe sealar que cuando el Widerspruch o recurso de contradiccin no se resuelve materialmente en un plazo razonable, sin que medie razn suficiente, podr deducirse inmediatamente la accin impugnatoria sin agotar la va administrativa. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 75.2 de la VwGO, se entiende que, en trminos generales, tres meses constituyen un plazo de espera razonable1l2. b) La Verpf/ichtungsklage (accin de condena al dictado o emisin de un acto administrativo): Al lado de la Anfechtungsklage, se regula en la VwGO un tipo especial de pretensin, la denominada Verpjlichtungsklage, o accin o demanda de imposicin o de condena a la Administracin administrativo. Se distinguen dos variantes de estas acciones: a) En primer lugar, la accin dirigida contra la negativa de la Administracin a dictar un acto administrativo, llamada Versagungsgegenklage} tambin llamada Wi gerungsgegenklage o Vornahmeklage~ (accin de "hacer") 113. Esta accin tiene lugar cuando la Administracin se niega a dictar un acto que le ha sido solicitado (p.e. el otorgamiento de una licencia o una autorizacin). b) En segundo lugar, existe la accin denominada Untiitigskeitsklage, la misma que se interpone contra la a efectos de que dicte un acto

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inactividad de la Administracin, es decir cuando esta ltima no dicta resolucin alguna en un tiempo razonable, sin que medie para ello razn suficiente, es decir, cuando la administracin no dicta siquiera un acto administrativo denegatorio 114. BULLINGER y BACIGALUPO sealan que existen dos tipos o modalidades de Unttitigskeitsklage: 1) Cuando la autoridad administrativa no haya dictado el acto administrativo solicitado dentro de un plazo adecuado y sin razn suficiente que justifique la demora. 2) Cuando la instancia superior jerrquica no haya resuelto el recurso de contradiccin interpuesto contra la denegacin, por parte de la autoridad inferior, del acto administrativo solicitado115. Como un dato adicional, es pertinente seala que cuando se est en el supuesto de Versagungsgegenklage, o accin para la superacin de una acto con contenido denegatorio, dicha accin lleva consigo un contenido anulatorio de la resolucin denegatoria en que se sustenta la misma116. Al respecto, no sera lgico que quien pretenda que judicialmente se obligue a que la Administracin cambie el sentido negativo de una decisin por uno favorable, no solamente obtenga el cambio del sentido de la decisin, sino que tambin se anule la decisin pretrita denegatoria. . De otro lado, tambin es pertinente sealar que la doctrina del "silencio administrativo" que nosotros y la tradicin jurdica francesa y espaola mantienen, en Alemania es

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desconocida, en la medida que no es necesario recurrir a las figuras de la "denegacin ficta" o del "acto presunto J~ puesto que en el sistema jurdico alemn} la consecuencia inmediata del transcurso del tiempo} es habilitar al ciudadano el recurso contencioso-administrativo correspondiente para que se condene a la Administracin} tanto a la emisin de un acto administrativo (superacin de una inactividad forma~ como al cumplimiento de una prestacin debida (superacin de una inactividad materia~. Legitimacin para recurrir: El demandante debe invocar la lesin en sus derechos como consecuencia de la denegacin u omisin del acto administrativo. En caso el actor hubiera solicitado un acto administrativo de contenido favorable, y la Administracin no le haya respondido a su peticin sea en va denegatoria (respuesta negativa) o en va omisiva (ausencia total de respuesta) existir legitimacin para recurrir. Necesidad de trnsito por la va administrativa de recurso o Vorverfahren: nicamente es necesario transitar por la va administrativa de recurso, en el caso de la Versagungsgegenklage,es decir cuando se recurra contra la denegacin de un acto. Por el contrario, en el caso de la Untafigsklage, o pretensin contra la inactividad administrativa, no resulta necesaria la interposicin del recurso administrativo!!7. Plazo para recurrIr:

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Para interponer la demanda de condena o imposicin (Verpflich tungsklage) rige el mismo plazo que para la pretensin anulatoria, es decir que, cuando la resolucin del Widerspruch tenga lugar en tiempo y forma, el plazo es de un mes, y en caso contrario, (cuando se prescinda de las formas esenciales), el plazo ser de un ao. Para poder interponer la accin por inactividad (UntCitigskeitsklage) el recurrente debe esperar un tiempo razonable, al menos tres meses, conforme a lo dispuesto por el artculo 75 de la VwGO. c) La Festellungsklage o accin declarativa: Nos indica SOMNIERMANN que, conforme al artculo 43.1 de la VwGO, la accin es la declarativa pertinente general cuando (allgemeine lo que se Leistungsklage),

cuestiona es la existencia o inexistencia de una relacin jurdica. Por "relacin jurdica", seala SOMMERMANN, citando a la doctrina del Bundesveifassungsgericht - el Tribunal Constitucional Federal alemn, se entiende a aquella relacin que resulta de la aplicacin de una norma jurdica a un determinado supuesto de hecho ya identificado, es decir, suficientemente definido118 119. Teniendo en cuenta que se trata siempre de clarificar una concreta relacin jurdicoadministrativa, no pueden pretender se por esta va la aclaracin de declaraciones jurdicas abstractas (no se puede, por ejemplo, solicitar la declaracin de la conformidad a derecho de una norma jurdica).

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De otro lado, es pertinente sealar que existen dos casos en los que procede la accin declarativa general contra actos administrativos, y en consecuencia, como accin impugnatoria (pero en forma sub sidiaria, claro est, a la Verp.flichtungsklage). En primer lugar, para obtener la declaracin judicial de nulidad de un acto administrativo, existe la denominada accin declarativa de nulidad Nigtichkeitsfestellungsklage (recurdese que segn el numeral 3 del artculo 43 de la VwVfG el acto administrativo nulo no surte efectos ab initio, por lo que la pretensin judicial de nulidad siempre es declarativa de la nulidad preexistente). En segundo lugar, conforme al artculo 113.1.4 de la VwGO, en caso de que se haya ejecutado el acto administrativo impugnado despus de la interposicin de la accin anul,atoria, el actor podr reconvertir su pretensin anulatoria por la pretensin de que se declare la ilegalidad denomina del acto administrativo declarativa consumado de (se le accin prosecucin

(FortsetzungsfeststellungsklageJ12. Subsidiariedad de la accin declarativa: No es posible deducir la accin declarativa cuando el actor pueda o haya podido hacer valer sus derechos por medio de las acciones constitutivas - Gestaltungsklage o de condena (Verp.flichtungsklage o la allgemeine Leistungsklage). La accin declarativa es subsidiaria pues, respecto de la impugnatoria, las de imposicin o condena, y la general de prestacin. La subsidiariedad, se condiciona a que tales acciones garanticen la tutela judicial con igual

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alcance y efectividad que la declarativa. De otro lado, la relacin no ser de subsidiariedad con las dems acciones, exclusivamente en los casos de la accin declarativa de nulidad (es decir, la Nigtichkeitsfestellungsklage) y la accin declarativa de prosecucin (o Fortsetiflngsfeststellungsklage) 121 . Inters en la declaracin (Feststellungsinteresse): El artculo 43.1 de la VwGO existe una justificacin, un inters fundado del actor en orden a que se produzca la declaracin inmediata, en la medida que tiene carcter de requisito procesal especial el que se evidencie la necesidad de recurrirl22. Aqu se habla, segn informa SOMMERMANN, de un inters fundado (berechtigtes Interesse), el mismo que es ms amplio que el concepto de inters jurdico, de tal forma que aqul los concepto incluye, segn las o circunstancias, intereses fcticos, econmicos

ideolgicos que sean dignos de proteccin. En suma, para la procedencia de la Feststellungsklage, es necesario efectuar una valoracin de los intereses en juego en cada caso123. Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir: En el caso de las Feststellungsklage, no es necesario agotar la va administrativa ni tampoco observar plazo especial para presentar la demanda. De otro lado, por lo que se refiere a la Fortsetzungifeststellungsklage, o "accin declarativa de prosecucin", el interesado debe interponer recurso

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administrativo siempre que el acto no se haya ejecutado antes de transcurrir el plazo para su impugnacinl24. Fundamentacin de la accin declarativa: La accin declarativa estar fundada siempre que, de acuerdo con la pretensin del actor, se cuestione la existencia de una relacin jurdica. La "accin declarativa de nulidad" se basa en que el acto administrativo sea nulo; y la "accin declarativa de prosecucin" se funda, en fin, en que el acto administrativo (primero impugnado y ulteriormente ejecutado) fuera ilegal en el momento de dictarse y hubiera lesionado los derechos del actorl25. d) La Allgemeines Leistungsklage o "accin gneral de prestacin": La accin general de prestacin AIlgemeines

Leistungsklage, procede cuando el actor no pretende la produccin de un acto administrativo, sino que, por el contrario, una pretende de una prestacin de cualquiera condena de la Administracinl26, es decir una actuacin materiall27. Es suerte pretensin genrica, completamente equiparable a las pretensiones de condena que se deducen en la va civil I 28. Esta pretensin no est regulada expresamente en la VwGO (aunque se informa de su posibilidad en los artculos 43.2 y 113.4) Y se aplica en virtud de la supletoriedad genrica del Derecho procesal comn, y en particular de la Ordenanza

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procesal civil (Zivilprocessordnung - ZPO), conforme a lo establecido en el artculo 113 de la Zpo. Conforme nos seala Alejandro HUERGO, esta pretensin es estrictamente de condena, es decir, no se deduce en relacin con ninguna actuacin o inactividad administrativa previa y no es necesario interponer previamente ninguna solicitud ni un recurso administrativo. La sentencia estimatoria, en consecuencia, es una sentencia de condena que obliga a la Administracin a llevar a cabo la prestacin de que se trate, siempre que el demandante tenga un derecho subjetivo a la mismal29. La necesidad de proteccin jurdica que tiene el particular aqu, es precisamente, obtener una prestacin material o tcnica por parte de la Administracin, no requiriendo declaracin jurdica alguna (un acto administrativo, por ejemplo). Resalta el profesor HUERGO LORA, que al no estar regulada especficamente en la VwGO, la AIlgemeine Leistungsklage no tiene un objeto delimitado estrictamente, Lo que s les sucede a la Anfechtungsklage y a la VerpJlichtungsklage), por lo que sirve para canalizar determinadas peticiones a los particulares que no encajan exactamente en otras acciones o pretensiones, y que tampoco se satisfacen a travs de pronunciamientos declarativo s Festellungsklage130. As, la pretensin de condena sirve de una suerte de "cajn de sastre" (Atiffangklage) o de pretensin genrica, que acoge diversas sub categoras, determinadas en su forma y contenido por la Jurisprudencia. As, a decir de HUERGO

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LORA, se conocen las siguientes especies de allgemeine Leistungsklage: La Folgenbeseitigungsanspruch, o pretensin destinada a la eliminacin de las consecuencias de un acto ilegal, es decir a la eliminacin "in natura" de los efectos de un acto ilegal que es impugnado a travs de una Arifechtungsklage. La Normerlassklage, es decir, la pretensin por la cual se solicita a los Tribunales dicten una condena a dictar un Reglamento. La Unterlassungsklage, o accin mediante la cual se pide el cese de una actuacin material administrativa ilegal y la remocin de sus efectos (es decir, el caso de las "vas de hecho administrativas") 131. Las vorbeugende Unterlassungsklagen, es decir, aquellas acciones preventivas, en las que se pide al Tribunal que condene a la Administracin a no realizar una determinada actuacin, ya se trate de la aprobacin de un reglamento, el dictado de un acto administrativo o simplemente una actuacin material132. Con todo, la allgemeine Leistungsklage, se convierte en la clusula de cierre del sistema contencioso-administrativo alemn, lo que motiva su enorme importancia. A travs de ella, toda pretensin que no se canalice en otra accin especfica, podr ser conocida por los Tribunales contencioso-administrativos, a efectos de no dejar nunca sin proteccin jurdica a los ciudadanos para la tutela de sus

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derechos frente a las lesiones que pudieran sufrir stos por la actuacin de la Administracin. Legitimacin para recurrir: La prctica jurisprudencial ha aplicado por analoga el artculo 42.II de la VwGO a la accin general de prestacin, es decir, el actor debe hacer valer su derecho conforme a la conducta que pretende, por lo que debe acreditar la existencia de un derecho material especfico afectado por la falta de actividad de la Administracin133. . Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir: La VwGO, en relacin a la accin general de prestacin, no ha impuesto ello, la de es de va administrativa alguno necesario para de recurso una una ni el No (o cumplimiento obstante "necesidad plazo para recurrir134. jurdica"

acreditar plantear

efectiva demanda

proteccin

Rechtsschutzbedifnis)

genrica de prestacin135. 4. Cmo se articulan procesalmente las pretensiones incoables en el ordenamiento jurdico alemn? Conforme seala HUERGO LORA, si bien es cierto que la virtud que ofrece el ordenamiento alemn, es que en ningn caso los derechos de los particulares quedaran exentos de tutela, no es menos cierto que ante la complejidad del "sistema de acciones" que compone el sistema alemn, en no pocas oportunidades causa un problema mayor, cual es el de dilucidar si la accin elegida

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por el particular, ha sido la "correcta" para dilucidar su pretensin material136. As, seala HUERGO que, "Al demandante no le basta con elegir un cauce procesal ct[Yo xito le permita satigacer sus intereses (lo que en muchos casos puede lograrse de varias formas) ya que por qemplo una sentencia declarativa indica a la Administracin demandada qu es lo que debe hacer para actuar cotiforme a Derecho y en este sentido permite lograr una finalidad parecida a la pretensin de condena) sino que debe utilizar precisamente la accin que sea ms adecuada para la satigaccin de sil peticin"137. Por citar un ejemplo, puede sealarse el problema de los actos de contenido denegatorio. En este caso cabe interponer directamente la Verpjlichtungsklage o por lo contrario, debe impugnar el mismo, mediante la Anfechtungsklage? Todo depende de la necesidad de proteccin jurdica que ostente el particular. En algunos casos, el particular lo que desea es simplemente anular el acto denegatorio porque simplemente no est interesado en proseguir con el procedimiento iniciado anteriormente, o porque en el futuro pretende volver a iniciar un procedimiento similar, por lo que necesita que el acto denegatorio no quede firme (si quedara el acto denegatorio firme no podra volver a presentar una solicitud en tal sentido). En dicha medida, no en todos los casos es obligatorio, en los casos de actos denegatorio s, recurrir a

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la Verpjlichtungsklage, sino que sera posible en todo caso, recurrir a la Anfechtungsklage (que adquiere un nombre singular, isolierte Anfechtungsklage, o una accin "aislada" de impugnacin) 138. La singularidad de este complejo sistema de pretensiones radica entonces, en el hecho de que al margen del cumplimiento de los presupuestos procesales (como por ejemplo, el agotamiento de las vas administrativas, o la existencia de un acto administrativo) y de las condiciones de la accin (como en el caso de la legitimacin), palidecen ante jurdica. Este requisito de la Rechtsschutzbedifnis, a decir de Santiago GONZALEZ-VARAS, "...implica que la pretensin elegida por el sl!ieto ha de ser adecuada con su necesidad de tutela judiciaL La tcnica de la "necesidad de proteccin juridica" tiene la virtualidad prctica de actuar como un baremo para la comprobacin de si, efectivamente, la garanta concedida por la jurisdiccin en el caso concreto se qjusta con el inters del s'!Jeto que accede a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Mediante aqulla ha de conseguir se que un sistema de garantas juridicas sea adecuado con la necesidad de proteccin juridica del s'!Jeto, a los efectos de que logre el pleno resarcimiento de sus derechos. (...) la exigencia del vital requisito de la "RechtsSchutzbedifnis", o de la necesidad de proteccin

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La existencia de un sistema plural de pretensiones procesales permite afirmar distintas vas aptas de resarcimiento de las distintas necesidades de proteccin juridica y exige buscar un criterio para su articulacin procesal Al respecto de esta ltima referencia, a un criterio del cual valernos para obseroar si existe adecuacin entre la concreta necesidad sul:?Jetiva y la pretensin disponible para el caso, la solucin la proporciona la tcnica de la necesidad de proteccin juridica (Rechtsschutzbedrfnis). sta implica una correcta adecuacin entre la necesidad juridica del stijeto y la pretensin. De este modo, el sistema de pretensiones existente139 no es adecuado con los distintos grados de proteccin juridica del sujeto, ya que no existe un mecanismo especialmente disenado, independiente del de anulacin de un acto previo, para canalizar la necesidad juridica que puede tener un sujeto de que se le conceda una prestacin administrativa mediante la condena a que se dicte un acto administrativo (pretensin prestacional). Igualmente, ha de deducirse la necesidad de que el ordenamiento procesal administrativo reconozca una pretensin preventiva, siempre que el asunto no pueda encauzarse por la va de las pretensiones ordinarias, de anulacin, de condena a una prestacin o declarativa (por no haber entonces, suficiente necesidad de proteccin juridica) '1[40.

406

En concreto, depender de la "necesidad de proteccin jurdica" que alegue el sujeto, para la correcta eleccin de la accin (rectius: pretensin), que utilizar para proteger sus derechos e intereses. El ordenamiento ofrece un jurdico amplio contencioso-administrativo alemn,

catlogo de pretensiones, ampliamente casustico aunque enormemente complejo, pero que en todo caso garantizar que en ningn caso pueda producirse indefensin. La cuestin principal radica entonces en efectuar la correcta eleccin (en funcin a la "necesidad de proteccin jurdica") de la accin correspondiente en orden a articular los remedios omisiones jurdicos jurdicas existentes o contra las acciones de u la materiales por parte

Administracin. 5. El mbito cautelar: la suspensin de los efectos de los actos administrativos y las rdenes provisionales. No puede concluirse esta revisin acelerada de la situacin del proceso contencioso-administrativo en Alemania, sin antes sealar que el completo y a la vez complejo sistema de acciones contencioso administrativas regulado en el derecho alemn, tiene como complemento necesario un amplsimo sistema de proteccin cautelar necesario para la efectividad de los derechos de los particulares. Recordemos en este punto que el Bundesveifassungsgericht ha sealado que dentro del contenido del derecho a la tutela judicial ifectiva contenido en el artculo 19.IV de la Grundgeseti; el

407

sistema de justicia cautelar es una pieza fundamental, en la medida que constituye el soporte principal para poder otorgar una proteccin jurdica efectiva al afectado con una medida administrativa, sin necesidad de esperar al trmino de un dilatado y siempre engorroso trmite judiciaP41. El sistema contencioso-alemn conoce dos tipos de medidas cautelares especficas, adecuadas cada una al peculiar sistema de acciones contencioso-administrativas alemn. De un lado se conoce la medida de suspensin de los efectos del acto administrativo (Atifschiebende Wirkung und Aussetzungsveifahren) 142 o suspensin provisional (vorbergehende Suspendierung), propia de aplicacin para el caso de la Atifechtungsklage, y de otro lado, la denominada orden provisional (Die einstweilige Anordnuni), medida cautelar positiva, necesaria para el caso de las denominadas pretensiones pretensiones de condena, prestacionales sean los o las de supuestos

Verpjlichtungsklage o de la allgemeine Leistungsklagel43. La peculiaridad de la suspensin provisional como medida cautelar, es que en el sistema alemn, es que en ste, la interposicin de un recurso administrativo (Widerspruch) o de una demanda de anulacin de un acto administrativo (Arifechtungsklage), impugnacin inmediata de en los tienen como efecto o inmediato la suspensin de los efectos del acto administrativo objeto de sede administrativa contenciosoimpugnados administrativa. Pero an as, en los casos de ejecutividad actos administrativos

408

(supuestos de excepcin), el particular afectado con la medida a ser ejecutada, puede vlidamente solicitar la tutela cautelar correspondiente mediante el ejercicio de una peticin de suspensin provisionaL De esta manera, ante la imposicin de cualquier tipo de conductas gravosas contenidas en un acto administrativo, la interposicin del recurso administrativo o de la pretensin impugnatoria correspondiente, puede ir acompaada del pedido de suspensin cautelar de los efectos del acto impugnado. La lgica de este sistema, evidentemente garantista, es que prcticamente en ningn caso el particular quede afectado por el gravamen contenido en el acto administrativo impugnado hasta que se dicte el pronunciamiento definitivo en sede jurisdiccional. Sin embargo, este gran logro conseguido por el sistema alemn, luego se convirti en una peligrosa arma de doble ftlo en contra de la Administracin, por lo que se ha convertido actualmente en una de los principales defectos imputados al sistema contencioso-alemn144. De otro lado, la orden provisional, es una suerte de medida cautelar excepcional, y que funciona como una clusula general subsidiaria de la suspensin provisional, en la medida que se ejerce comnmente de manera conjunta a las acciones prestacionales (sean los supuestos de Verpjlichtungsklage o de allgemeine Leistungsklage). Como tales las pretensiones cautelares prestacionales, pueden tener un efecto positivo o negativo, segn se trate la

409

pretensin que se interponga (en la medida que la pretensin procesal puede tratarse de una pretensin de condena positiva o condena negativa). De acuerdo con el criterio antes reseado, en la doctrina alemana se ha buscado generar una sistematizacin de las rdenes provisionales, distinguindose entre pretensiones cuyo objeto es la conservacin del status quo jurdico y otras cuyo objeto es la ampliacin de los derechos y de la esfera de actuacin del recurrente. En el primer caso, hablaremos a una orden provisional de aseguramiento de un derecho (Sicherungsanordnung), mientras que en el segundo caso, estaremos frente a una orden provisional de regulacin (&gelungsanordnung)I45. En ambos supuestos, hay una coincidencia del sistema de tutela cautelar con las pretensiones procesales prestacionales que interponga el particular, as tenemos que la orden provisional de aseguramiento de un derecho, coincide con las modalidades negatoria (Unterlassungsklage) y negatoria preventiva (vorbeugende Unterlassungsklage) de la allgemeine Leistungsklage, cuyos objetos son respectivamente: a omitir una a) la condena a la de Administracin actuacin material

limitacin; y b) la condena a omitir la emisin de un acto administrativo de gravamen. Por otro tanto, la orden provisional de regulacin se corresponde en va cautelar con la pretensin obligacional (Verpflichtungsklage) y con la modalidad positiva de la pretensin prestacional general (allgemeine Leistungsklage), cuyos objetos son,

410

respectivamente, a) la condena de la Administracin a dictar un acto administrativo favorable, y, b) La condena a la Administracin a realizar una actuacin material favorable, incluido el restablecimiento del status-quo-ante alterado previamente por una actuacin ilegal de la Administracin, limitadora de los derechos del particular (Folgenbeseitigungsklage) 146. As se completa el cuadro de tutela cautelar existente en el sistema contencioso-administrativo alemn, rico en soluciones de urgencia para los particulares, quienes al margen de contar con una amplia panoplia de armas y recursos procesales para cuestionar las actuaciones de la Administracin, tambin cuentan con un efectivo sistema de justicia cautelar que proteja los intereses puestos en juego en el mbito jurisdiccional. Sin embargo, tal como lo sealaremos en lneas posteriores, no es menos cierto que el amplsimo sistema de proteccin cautelar result en un pesado boomerang aletargante y perjudicial para la accin administrativa, a punto tal que casi la paraliz. Las aporas que plante en su momento el sistema de jurisdiccin contencioso-administrativa existente en Alemania. La necesidad de la Beschleunigung o aceleracin del proceso contencioso-administrativo. El planteamiento de un sistema de justicia contenciosoadminis trativa tan complejo y tan rico en proteccin a los derechos de los particulares, aunque en un primer y gran momento,

411

tuvo una enorme incidencia en la reconstruccin del Estado de Derecho y de la primaca de la persona humana frente al ordenamiento jurdico, no tardara en dar muestras de fallas estructurales, cuales no sedan otras que las de la tumificacin de la accin administrativa, paralizada e imposibilitada de hacer frente a las rdenes jurisdiccionales de condena y de suspensin de los efectos de sus decisiones.

6. El agobio al que condujo la paralizacin de la accin administrativa infraestructura Alemania, de Esta una la obra fue y tremendo: de las por citar un de de ejemplo grandes completamente vigente: el caso de las grandes obras de autorizaciones de un plan proyectos de inversin industrial. Antes de 1996, en aprobacin de urbanismo (aeropuerto, por un y demoraba entre 3 a 10 aos, mientras que la autorizacin infraestructura siendo por los pblica carretera, ferrocarril) demoraba entre 10 a 20 aos!!!147. situacin, as estaba como auspiciada procesos procedimiento burocrtico, administrativo complejo, formalista

contencioso-

administrativos obturantes de la accin administrativa Oa enorme cantidad de recursos contencioso-administrativos presentados por aquellos terceros potencialmente afectados por la ejecucin de una obra pblica)148. La comprobacin de esta circunstancia agobiante, motiv al Gobierno alemn a efectuar un ambicioso plan de reformas

412

conocido como las Beschleunigungsnovellen de 1996, plan de reformas que descansa en la modificacin de cuatro leyes fundamentales en la actuacin administrativa alemana (entre las que se encuentra la VwGO), y que tiene por objeto facilitar a la Administracin la adopcin eficaz de decisiones y de simplificar trmites administrativos a los ciudadanosl49. En lo que respecta a la VwGO, la Beschleunigung supuso la emisin de la sexta Ley de reformas a la ordenanza procesal contenciosoadministrativa alemana, la misma que incluy cambios tales como, la restriccin de acceso a la impugnacin jurisdiccional de los reglamentos, la imposicin de lmites al efecto suspensivo de los recursos, ascomo una serie de medidas de restriccin para la interposicin de recursos en los procesos contenciosoadministrativos 15. Actualmente, se discute el alcance que tienen las reformas planteadas por las Bescheleunigungsnovelen, aunque cierto es decirlo, las mismas se trataban de paliativos frente a las aporas del garantismo del sistema contenciosoadministrativo alemn. Debemos recordar que la actualidad poltica del pas germano nos conduce a una fuerte presin social por la tutela de los derechos ambientales as como de respeto a la posicin jurdica central del ciudadano y de sus derechos sociales, por lo que la exacerbaciri de tales postulados ha supuesto una prdida de competitividad de la economa alemana, as como un menoscabo en la libertad de actuacin de la Administracin. Es por ello que

413

el sistema alemn tiene toda la intencin de constituirse como un sistema modlico, aunque la exacerbacin de un entusiasmo por el mismo podra conducir a un claro desvirtuamiento de sus fines originales. 7. Algunas conclusiones con relacin al presente Captulo. El estudio del sistema procesal contencioso-administrativo en Alemania, resulta fructfero para comprender la naturaleza de un sistema modlico, que en buena cuenta sustituye al francs como referente en la construccin de modelos contencioso-administrativos comparados. Las enormes virtudes de la construccin dogmtica alemana, llevada a cabo a partir de las reformas de la jurisdiccin contenciosoadministrativa realizadas en la Repblica Federal de Alemania durante la poca de la ocupacin aliada y posteriormente a travs de la entrada en vigencia de la Grundgeset~ deben ser lo suficientemente resaltadas y estudiadas, puesto que a travs de la imposicin de un modelo de justicia administrativa basada exclusivamente en la proteccin jurdica del ciudadano, se pudo reconstruir un Estado de Derecho afectado por la tragedia del perodo del nacionalsocialismo. Sobre todo, es necesario hacer riferencia al sistema de acciones regulado en el proceso contencioso-administrativo alemn} sistema que se funda} no ya en la existencia de formas jurdico administrativas (o "actuaci.ones impugnables')} sino que} por el contrario} se funda en la

414

necesidad de proteccin jurdica que sea la adecuada al concreto derecho o inters discutido en el contenciosoadministrativo151. As mismo, es necesario referirse, obligatoriamente, a la carencia de un sistema de lista o de "pretensiones especficas" en el derecho alemn, el mismo que se limita a enunciar las pretensiones caractersticas en el mbito contencioso-administrativo, y que no excluye en ningn momento el empleo de las pretensiones propias del mbito procesal civil, con lo cual, el proceso contenciosoadministrativo es siempre de plena jurisdiccin, y nunca deja vacos o espacios en la tutela jurisdiccional frente a la Administracin. De igual forma, es necesario hacer mencin al completo y formidable elenco de medidas cautelares, el mismo que ha inspirado las reformas existentes en los mbitos cautelares en los procesos contenciosoadministrativos en Francia, Espaa e Italia. Sin embargo, este esfuerzo comparatista y de referencia entusiasta al Derecho alemn, no implican un deseo de traslacin en bloque o de recepcin jurdica entera del sistema contencioso-administrativo alemnl52, idea que a decir de HUERGO LORA, sera quimrica y contraproducente. Pero no es menos cierto que el sistema contenciosoadministrativo alemn constituye una fuente de soluciones y de aciertos con relacin a la instauracin de un sistema suqjetivo de tutela contencioso-administrativa. Y en este especfico aspecto radica la importancia de estudiar el sistema contencioso-administrativo de dicho pas, a fin de

415

anotar los elementos ms importantes del mismo, y contrastar los auspiciosos resultados que ha tenido dicho sistema, en orden a una mejor interpretacin de los contenidos de nuestra Ley N 27584. Nuestra LPCA, como hemos afirmado en la Introduccin a nuestra investigacin, y como desarrollaremos en lneas posteriores, tiene una serie de innovaciones a travs y de del auspiciosos contenidos en orden a establecer una justicia contencioso-administrativa suijetiva, establecimiento de un rgimen procesal adecuado que afirma su base en la pretensin procesal como objeto del proceso contencioso-administrativo. En. tal sentido, recurrir a las experiencias ms enriquecedoras a nivel mundial, como resulta el hecho del estudio del derecho alemn, sirve para demostrar las virtudes y beneficios que para la tutela judicial del ciudadano en el mbito contenciosoadministrativo, trae el sistema de justicia suijetiva. En funcin a este imperativo, desarrollaremos los siguientes puntos de nuestra investigacin.

PARTE III

LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PER

416

En esta parte de la obra nos dedicamos a analizar la evolucin de la regulacin legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas. Ello implicar sobre todo un estudio de los antecedentes normativos y legales que evidencian la larga marcha seguida hasta la aprobacin de la LPCA. El estudio de estos antecedentes histricos se hace importante, no slo para comprender cmo se regul en algunos momentos el proceso contencioso-administrativo. Nos permitir entender que por ejemplo, el sistema contencioso-administrativo en nuestro pas siempre ha sido uno de tipo judicialista, por influencia directa de la Constitucin de Cdiz de 1812. Tambin nos permitir saber cules son los antecedentes directos de la actual concepcin del proceso contenciosoadministrativo como un proceso jurisdiccional (sobre todo, a partir de las discusiones y debates efectuados durante la aprobacin del entonces artculo 2400 de la Constitucin de 1979). En todo caso, la evolucin histrica nos detallar que el proceso previo a la entrada en vigencia de la LPCA ha sido largo y sinuoso, con muchos reveses y escasos aciertos. Sin embargo, y pese a todo ello, los antecedentes demuestran que histricamente siempre ha existido una preocupacin por el tratamiento de la materia contencioso-administrativa. Al margen de la demora en tener un cuerpo orgnico procesal en dicha materia, actualmente nuestro pas puede

417

jactarse

de

contar

con

una

regulacin

del

proceso

contencioso-administrativo de avanzada, tanto a nivel latinoamericano como a nivel del derecho comparado europeo y continental.

CAPTULO IV LA EVOLUCIN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PER DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584

Somos de la opinin que en el rgimen legal vigente que regula el proceso contencioso administrativo se observa un excesivo apego a una concepcin tradicional formalista que disminuye el rol del proceso administrativo otorgndole prcticamente el tratamiento de una instancia adicional o la virtual continuacin de la va administrativa lo que conlleva la denegatoriade la autntica justicia para los particulares Jorge DAN OS ORDOEZ(*)
(') DANOS ORDOEZ, Jorge: El proceso contencioso-administrativo en materia tributaria. En: THEMIS - Revista de Derecho. Segunda Epoca N 41. Publicacin editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2000. Pgina 95. Es preciso indicar que

418

el maestro se refiere a la situacin legal existente en los momentos en que la regulacin del proceso contencioso-administrativo estaba contenida en los artculos 540 a 545 del Cdigo Procesal Civil.

1.

La

formacin en

de el

la Per.

jurisdiccin Anlisis de

contencioso los textos

administrativa constitucionales.

La evolucin del contencioso-administrativo en nuestro pas, ha sido larga y azarosa, y a la fecha no ha sido lo suficientemente estudiada en sus orgenes, ni en sus vicisitudes propias. No es la intencin de esta parte de nuestro trabajo, estudiar concienzudamente el anlisis histrico de la evolucin de la jurisdiccin contenciosoadministrativa en nuestro pas, puesto que es un objetivo que excede largamente los alcances de nuestro trabajo, y que necesariamente deber ser abordado en prximos trabajos alcances sobre de el la particular. evolucin en Sin embargo, del pas, nosotros a los proceso para requerimos efectuar un acercamiento respecto legislativa nuestro contencioso-administrativo

posteriormente acercamos al estudio de la regulacin normativa objeto de anlisis, es decir, la Ley 27584. 1. Recientemente, quienes han estudiado los orgenes constitucionales y legislativos del proceso contenciosoadministrativo, aunque sea de manera breve, han sido los profesores DAN OS ORDOEZ y PRIORI POSADA, quienes en

419

sendos trabajos sobre el particular, han fijado posiciones con respecto a los orgenes de la regulacin normativa del proceso contencioso-administrativo en el Per. Al respecto, PRIORI POSADA! ha sealado que el antecedente del proceso contencioso-administrativo puede ser ubicado en la Constitucin de 1867, cuyo artculo 130 estableca que "La lry determinar la organizacin de los Tribunales contencioso-administrativos} y lo relativo al nombramiento de sus miembros"2. Sin embargo, nosotros consideramos que el origen de nuestro sistema contencioso-administrativo no se encuentra en la previsin constitucional antes citada, la misma que en realidad slo hace por primera vez alusin genrica a la existencia de un fuero judicial especializado en lo contencioso-administrativo, sino que, por el contrario, ya inclusive desde la propia organizacin formulada por la Constitucin litigios en de que Cdiz de 1812, existan las rganos decisiones jurisdiccionales especializados en conocer las materias o estuvieran envueltos administrativas3. De otro lado, Jorge DANS ha sealado que el ms claro antecedente del contencioso-administrativo puede encontrarse en los contenciosos de contratos estatales, contenciosos de hacienda pblica, de minera y de comisos, los mismos que eran conocidos por Tribunales ordinarios incardinados dentro de la organizacin del Poder Judicia14.

420

Para

muestra

de

sus

asertos,

basta

confrontar

los

siguientes artculos de algunos textos constitucionales, como el artculo 102 de la Constitucin vitalicia de 1826, o el artculo 107 de la Constitucin de 1828, normas que sealaban lo siguiente: Artculo 102 de la Constitucin Vitalicia de 1826. Son atribuciones de las Cortes Superiores: 1. Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del fuero comn, hacienda pblica, comercio, minera, presas y comisos. (...) Artculo 107 de la Constitucin de 1828. Habr minera. La lry determinar los lugares donde deban establecerse y sus atribuciones peculiares. Artculo 1140 de la Constitucin de 1834. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (...) 4. Conocer de los pleitos que se susciten sobre contratas celebradas por el Gobierno Supremo o sus agentes. (...) 10. Conocer en tercera instancia de las causas de presas, comisos y contrabandos, y de todos los negocios contenciosos de Hacienda cotiforme a la lry. Artculo 1140 de la Constitucin de 1839. tribunales especiales para el comercio y

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Habr tribunales y juzgados privativos para las causas de comercio, minera, diezmos, aguas, presas y comisos. El nmero de sus vocales} sus atribuciones} y lugares en que deban establecerse los jUif,ados} se determinar por una ley. A nuestro criterio, en el Per, los primeros rezagos del proceso contencioso-administrativo los encontramos en la existencia de estos Tribunales de excepcin, creados ex profeso, para conocer de asuntos sectoriales especficos vinculados a asuntos de competencia estatal. Hubo pues en nuestro ordenamiento, una distincin sucinta entre asuntos gubernativos aos correspondientes a asuntos de mera administracin) y asuntos contenciosos (en donde haba una controversia entre la Administracin Pblica y particulares). Al igual que en Espaa en la poca de 1845-18685, nuestro sistema jurdico admiti la existencia de un sistema judicialista de control jurisdiccional de la Administracin Pblica, aunque no en los trminos modernos conocidos actualmente, sino que se trataba de los litigios o negocios contenciosos con respecto a una actuacin administrativa que incida sobre el patrimonio o la persona de los particulares. Sin embargo, a la par de un sistema judicialista de control de los actos administrativos, no poda afirmarse la existencia de una unidad jurisdiccional para el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativos, puesto que

422

exista una sectorializacin claramente definida para el conocimiento de tales asuntos, puesto que estbamos frente a fueros especiales, con sus reglas sectoriales propias, existan para conocer de los asuntos o o negocios contenciosos, propios de cada sector. As, en la medida que rganos administrativos Administraciones Pblicas especializadas en materias de hacienda, aduanas, comisos, minera, aguas, o comercio; lgicamente, tambin existan fueros o tribunales jurisdiccionales, insertos al interior de la organizacin del Poder Judicial, aunque especializados en materias exclusivamente sectoriales. De esta manera, tenamos tribunales especializados en minas, comisos, aduanas, hacienda, entre otros. La caracterstica especfica de esta poca, y que ha perdurado hasta la actualidad (antes de la entrada en vigencia de la LPCA), es la sectorializacin del contenciosoadministrativo, toda vez que los negocios o asuntos contenciosos en los que fuera parte la Administracin Pblica, seran conocidos, de acuerdo al asunto sectorial de que se trate, por cada tribunal especializado en determinada materia, conforme a las reglas propias de cada sector administrativo. No haban en estas pocas pues, intentos o esfuerzos de hacer un sistema contencioso-administrativo con reglas uniformes de control universal para la Administracin Pblica.

2. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912.

423

Mediante Ley N 1510, de 1912, el Congreso de la Repblica, aprob los proyectos de Ley Orgnica del Poder Judicial, de Ley de Notariado, y el del Cdigo de Procedimientos Civiles. Esto supuso una notable reforma en !a organizacin del Poder Judicial y en la tramitacin de los procesos civiles, an cuando en el mbito procesal civil, todava no se haban recibido los notorios avances de la procesalstica moderna, especialmente las enseanzas de la prolfica doctrina italiana. Lo que nos interesa a efectos de nuestra investigacin, es que, dentro del texto de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912, se incluy expresamente una rudimentaria disposicin con respecto a los procesos contenciosoadministrativos, en la cual podra atisbarse un intento de disear un sistema contencioso-administrativo uniforme. Especficamente en el artculo 940 de la Ley antes referida, se incluy el siguiente texto: Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912. Artculo 94. Corresponde a los jueces de primera instancia de Lima, conocer, en primera instancia) de los despqjos que i'!ftera el Gobierno) y de las demandas que contra l se interpongan sobre derechos que hubiese violado o desconocido ~jerciendo funciones administrativas. Indudablemente la inclusin de este texto signific un certero avance en relacin a la regulacin de la accin

424

contencioso-administrativa en nuestro sistema jurdico. Sin embargo, cierto es que subsista an el tratamiento sectorializado de los procesos contencioso-administrativo, o de las contiendas entre la Administracin Pblica y los particulares motivadas por una actuacin administrativa. Este aserto puede demostrarse simplemente acudiendo al anlisis de, por citar un breve ejemplo, el numeral 4) del artculo 930 de esta Ley Orgnica, en donde se seala que: LOPJ 1912. Artculo 93.- Corresponde a los jueces de primera instancia: (...) 4. Conocer de los asuntos contenciosos de minera y de aguas. (...) Ejercer atribuciones administrativas en los ramos de minera y de aguas. (...) Sin duda alguna, bajo las regulaciones antes descritas, estbamos ante una situacin singular: el rgano judicial, conoca de los asuntos administrativos relativos a los mbitos de minera y de aguas (ramas tradicionalmente ligadas a la actuacin administrativa gubernamental), as como los asuntos o negocios contenciosos ligados a dichos sectores de actuacin administrativa. Al margen de lo poco sorpresivo de la situacin (puesto que en dicha poca, el juez no solamente ejerca funcin propiamente jurisdiccional, sino que de hecho, cumplia estrictamente tambin funciones administrativas por

425

delegacin de la legislacin sectorial en determinadas materias, como un rezago de la funcin tradicional de los jueces antes de la Revolucin francesa)6, el hecho nos permite demostrar que hubo clara distincin y separacin entre los asuntos meramente administrativos y los asuntos contenciosos (es decir, jurisdiccionales). Es por ello, que puede afirmarse sin lugar a dudas que, a despecho de la sectorializacin de lo contencioso-administrativo, toda vez que no exista un orden jurisdiccional especializado exclusivamente en lo contencioso, no es menos cierto que nuestro sistema de control de los actos de la Administracin Pblica, siempre ha sido jurisdiccional, por el decurso de nuestra legislacin, y de nuestro orden constitucional. De todas maneras, no puede dejar de afirmarse que el rasgo caracterstico de nuestro sistema contenciosoadministrativo era su sectorializacin, la misma que segua basndose en la existencia de fueros especializados por sectores, para el conocimiento de las "acciones contencioso-administrativas". El anteproyecto de Constitucin Poltica de la Comisin Villarn de 1931. El primer esbozo de una regulacin constitucional especfica para el proceso contencioso-administrativo, lo encontramos en el Anteproyecto para una Constitucin Politica, realizado por la denominada "Comisin Villarn", en el ao 1931. 3.

426

La Resolucin Suprema de 7 de agosto de 1931, design una Comisin de juristas y hombres pblicos?, presidida por Don Manuel Vicente Villarn, con la finalidad de preparar un Anteproyecto de Constitucin del Estado para la Repblica del Per. Esta Comisin, denominada "Villarn" al ser presidida por el ilustre jurista8, elabor un Anteproyecto de Constitucin para las azarosas pocas que se vivan en el pas9, por encargo de la entonces Junta Nacional de Gobierno, la misma que diriga los destinos del pas antes de la asuncin al poder de Snchez Cerro, candidato elegido en las elecciones de mayo de 1931, y quien luego sera trgicamente asesinado en 1933. El Anteproyecto Villarn, tal como seala PAREJA PAZ SOLDAN, "(...) plante con lucidezy con sinceridad los principales problemas de organizacin constitucional y poltica del pas) buscando siempre la mqor solucin y tratando de sati,ifacer los grandes anhelos pblicos en cuanto fueran compatibles con la realidad nacional Algunas veces las riformas propuestas eran acertadas; otras) demasiado complicada"" dado el simplismo de nuestra vida poltica) que es una democracia en germen. Pero implicaba una riforma a fondo del Estado peruano y un deseo de vital izar las instituciones) los anhelos nacionales ms hondos: la recogiendo

conveniencia de limitar el poder personal del Presidente de la Repblica) la independencia del Poder Judicia~ la descentralizacin) las ventCf/as de una demarcacin) la autonoma municipa~ la verdad del stifragio con un poder

427

electoral ifectivamente autnomo y la existencia de un Estado de Derecho. Y la Exposicin de Motivos que explicaba los alcances del Prqyecto es un notable estudio de Derecho Poltico"JO. Pero uno de los aspectos ms saltante s del Proyecto era que se regulaba, por vez primera, y a nivel constitucional, los aspectos bsicos para la existencia de una jurisdiccin contencioso-administrativa en nuestro pas. En concreto, Villarn, seal en el texto de elevacin del Anteproyecto de Constitucin, que una de las principales innovaciones que contena el texto, era la inclusin de la jurisdiccin contenciosoadministrativa nacional. Cabe sealar que los integrantes de la Comisin Villarn, sin duda alguna influidos por el conocimiento de los textos franceses sobre la organizacin y existencia de un sistema de jurisdiccin contenciosoadministrativa, reconocan la necesidad de contar con un sistema de justicia contenciosoadministrativa en nuestro pas, a la usanza de las naciones ms modernas, las mismas que ya iban sentando la existencia de un sistema dogmtico y terico del Derecho Administrativo, distinto del tradicional estudio sectorial proveniente de la enseanza y dogmtica espaola. Hemos credo pertinente reproducir el texto correspondiente a la jurisdiccin contencioso-administrativa en la Exposicin de Motivos en el ordenamiento jurdico

428

del Anteproyecto de Constitucin, el mismo que seala lo siguiente: "(...)Consideramos como medida de gran urgencia la creacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa. El derecho de los particulares se halla entre nosotros poco menos que desamparado en los casos en que es herido por actos arbitrarios de la Administracin. La deficiencia o el desorden de la y legislacin la que norma los actos de las administrativos desgraciada inclinacin

autoridades a excederse de sus atribuciones) contrib'!Yen a la inseguridad de los derechos de los particulares en sus relaciones con la Administracin Pblica. El particular a quien la autoridad despqja de su propiedad sin pagrsela) le impone una contribucin ilegal o excesiva) o le deniega una licencia a que tiene derecho) para citar al azar algunos qemplos) reclama del error ante las autoridades administrativas superiores) y si no halla justicia debe tener recurso ante un T ribunal de Derecho que rectifique o repare el agravio. Tal es el oijeto de la jurisdiccin contencioso-administrativa. A ella dedica el prqyecto disposiciones generales que se limitan a definir la naturaleza de esta jurisdiccin y determinar los Tribunales encargados de qercerla. Da competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos a la Corte Suprema y a las Cortes Superiores) segn los casos (artculos 145 Y 146). Dispone que una lry orgnica determinar la tramitacin de los recursos contencioso-administrativos (art. 147). Es posible

429

que la experiencia revele la conveniencia de crear mas tarde una Corte Nacional Administrativa independiente. Por el momento nos ha parecido prematuro adems de costoso. Queremos llamar la atencin sobre la disposicin contenida en la parte final del artculo, 146) concordante con el inciso 5) del artculo 150. La administracin puede practicar actos o dictar resoluciones de naturaleza administrativa que infrityan las lryes con perjuicio econmico del Estado} por demplo} conceder ilegalmente ilegales monopolios y prohibidos} de hacer acfjudicaciones onerosas propiedades

nacionales. El Piscal de la Repblica} como defensor de los derechos del Estado} es encargado de interponer ante la Corte Suprema recursos contenciosos administrativos para reparar tales perjuicios al patrimonio nacional. S e extiende esta atribucin a los actos ilegales y lesivos al inters econmico comn que practiquen las administraciones regionales y municipales. (...)"11 Los artculos correspondientes a la jurisdiccin contenciosoadministrativa en el Anteproyecto de Constitucin fueron los siguientes: "Artculo 144.- Son atribuciones de la Corte Suprema: (...) 5. Conocer de las cuestiones contencioso-administrativas) de acuerdo con los artculos siguientes. Artculo 145,- Procede el recurso de lo contenciosoadministrativo contra los actos y resoluciones de la

430

Administracin

centra~

regional

municipal

de

cualesquiera otras corporaciones pblicas que sean de naturaleza administrativa y que lesionen los derechos de los reclamantes. Estos slo pueden entablar el indicado recurso despus de agotados los que procedan ante la Administracin. En ningn caso procede el recurso contenciosoadministrativo sobre los actos o contratos celebrados por la Administracin general o local como entidad de derecho privado} que por su naturaleza pertenecen a la jurisdiccin ordinaria. Artculo 146.- Corresponde a la Corte Suprema conocer en nica instancia de los recursos contencioso-administrativos interpuestos por los particulares contra los actos y resoluciones de la administracin central o sus agentes. La Corte Suprema conocer por recurso de nulidad en las cuestiones contencioso-administrativas que son de la competencia de las Cortes Superiores) cuando su cuanta exceda de mil soles. Corresponde a las Cortes Superiores conocer de los recursos contencioso administrativos que interpongan los particulares contra los actos de los Consqos Rtgionales) Municipalidades pblicas.. Corresponde a la Corte Suprema conocer en nica instancia de los recursos de contencioso-administrativos administrativa) que interpongan el Fiscal de la Repblica contra los actos y resoluciones naturaleza dictados y cualesquiera otras corporaciones

431

ilegalmente con perjuicio econmico del Estado) por la Administracin Centra~ Rtgional o Municipa~ o por cualesquiera otras corporaciones pblicas. Artculos 147.- Una ley orgnica determinar la tramitacin de los recursos contencioso-administrativos' '. Tal como puede apreciarse, el Anteproyecto Villarn constituy el primer esfuerzo serio, orgnico y moderno, para .regular constitucionalmente la existencia de un orden jurisdiccional contencioso-administrativo en nuestro pas. Siguiendo la doctrina francesa dominante en aqullas pocas, el Anteproyecto denomina "recurso" al proceso contencioso-administrativo, distinguindolo claramente de los recursos que puedan formularse en sede administrativa o gubernativa. Detalla el Anteproyecto tambin la cuestin de la legitimacin aqul para recurrir afectado lo que al en contenciosoderechos de administrativo, sealndose claramente que era titular del recurso particular naturaleza administrativa, resulta tambin

importante puesto que en caso el asunto litigioso tratase de "los actos o contratos celebrados por la Administracin general o local como entidad de derecho privado", no procedera el contencioso-administrativo, puesto que tales asuntos seran conocidos por los rganos pertenecientes a la judicatura ordinaria. De otro lado, el aspecto central que resalta del conjunto de normas propuestas por el Anteproyecto es que se consagra la universalidad del control jurisdiccional de los actos de la Administracin Pblica, sea a 'nivel central, regional o local,

432

siempre y cuando se trate de actos sometidos al Derecho Administrativo. Asimismo, se consagra especficamente, que el recurso contencioso-administrativo proceder, nicamente cuando se haya cumplido con apurar la va administrativa de recurso ante la propia Administracin. Esta ltima referencia no es otra que al requisito de "causar estado"12, el mismo que histricamente, siempre ha sido concebido como un presupuesto procesal de la "accin" o "recurso" contencioso-administrativo13, tendencia que seguir inexorable hasta nuestros das, pese a los reparos actuales suscitados en la doctrina, y que sern analizados en el captulo siguiente de nuestra investigacin. An cuando el Anteproyecto Villarn fue elaborado y entregado al Poder Ejecutivo, das antes del inicio de las funciones de la Asamblea Constituyente de 193114, muchas de sus grandes reformas no fueron incluidas en la que iba ser consagrada como la Constitucin de 1933. Entre las reformas no acogidas por los constituyentes estaba la referida a la regulacin constitucional del proceso contencioso-administrativo, aunque se opt por regular el control jurisdiccional de las disposiciones reglamentarias a travs de la denominada "accin popular". Continubamos entonces, sin tener una regulacin uniforme y universal con relacin al control jurisdiccional de las actuaciones de la Administracin Pblica.

433

4. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 - Decreto Ley 14605. En 1963, se dict la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobada mediante Decreto Ley 14605. La singularidad de esta Ley, que reemplaza a la Ley 1510 de 1912, es que contiene una mencin expresa a la accin contenciosoadministrativa, en sus artculos 12 y 11 . Estas normas, sealan lo siguiente: Artculo 12 LOPj 1963. Hqy accin ante el Poder judicial contra todos los actos de la administracin pblica) departamental y municipa~ que constitl!Ja despqjo) desconocimiento y violacin de los derechos que reconocen la Constitucin y las leyes. Artculo 11 LOPj 1963. Los jueces no admitirn la impugnacin de resoluciones administrativas de carcter particular que hqyan dictado las autoridades competentes sino despus de agotados los recursos jerrquicos expresamente preestablecidos y a instancia de parte interesada. Si los actos administrativos no tienen forma de resolucin y formulada qurja escrita contra ellos ante el funcionario superior, ste no la ha resuelto en el plazo de treinta das) proceder la demanda judicial para anular/os. El texto de la LOPj 1963 con relacin al proceso contenciosoadministrativo es escueto, y en buena cuenta,

434

recoge la redaccin del artculo correspondiente a la LOPj de 1912. Sin embargo, resulta rescatable como un texto genrico, puesto que su inclusin se realiza en el Primer Ttulo de la LOPj, como una de las "Garantas de la Administracin de justicia". El texto, aunque sobrio en sus alcances, se muestra a favor de la existencia de una suerte de accin "universal" o genrica para contradecir en sede judicial los actos de todas "que las entidades de la Administracin Pblica, constitl!Ja despqjo)

desconocimiento y violacin de los derechos que reconocen la Constitucin y las leyes". De otro lado, el artculo 11 de la LOPj 1963, establece tambin el presupuesto procesal ineludible de acceso a los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa: el haber transitado previamente la va administrativa de recurso, tutela o haber cumplido con con a "agotar los actos la de va la administrativa", requisito sine qua non, para acceder a la jurisdiccional relacin Administracin Pblica. Sin embargo, y pese a la vocacin de generalizacin del contencioso-administrativo, la regulacin de ste proceso segua siendo fragmentaria y sectorializada, admitindose especficamente la existencia de fueros administrativos especiales (como el de Trabajo), en el cual se resolvan los conflictos existentes entre particulares y la Administracin Pblica con relacin a actos administrativos dictados por sta ltima, con vocacin definitiva y sin susceptibilidad de revisin judicial algunal5.

435

Como

consecuencia an

de

la

situacin la

antes

descrita,

continuaba

inexistente

accin

contencioso-

administrativa como el medio ordinario de control de los actos de la Administracin Pblica, admitindose, como se ha visto, excepciones por va legal a dicho control, ascomo una completa sectorializacin y carencia de unicidad para juzgar a la Administracin Pblica. El panorama, como tal, seguia oscuro y carente de perspectiva. El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos - D.S. 006-67-SC. En 1967, se marc un hito histrico en la evolucin del Derecho administrativo en nuestro pas, con la promulgacin del ns. 006-67SC, denominado "Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos", norma impulsada por el entonces Ministro de Justicia y Culto del primer gobierno del ilustre patricio Fernando Belande Terry, el Dr. Valentn Paniagua Corazao. 5. Si atendemos a la informacin suministrada por el Profesor Jess GONZALEZ PEREZI6, este Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, constituye la primera ordenanza jurdica que recibe las innovaciones desarrolladas por la paradigmtica Ley de Procedimiento Administrativo espaola de 1958. Constituye adems, y aqu radica su singularidad, en la primera ordenacin del procedimiento administrativo con una vocacin universal y

436

extensiva a todos los niveles de la Administracin Pblica, aunque con una seria tara desde su concepcin: su rango jerrquico reglamentario, lo que permita su inobservancia a travs de normas de rango reglamentario o de nivel legislativo. Sin embargo, y no obstante las limitaciones sealadas, la referida Ley constituye un hito en la historia del Derecho administrativo peruano, y consagra variadas instituciones que sern aplicadas a lo largo de ms de 30 aos de vigencia. En concreto, uno de de los contenidos de especficos del Reglamento Normas Generales Procedimientos

Administrativos, fue la norma contenida en el artculo 1170 de su texto, la misma que hace mencin del derecho de los particulares a recurrir jurisdiccionalmente de los actos administrativos que hubieren agotado la va administrativa. Esta norma sealaba lo siguiente: Artculo 117 RNGPA. El presente Reglamento debe aplicarse y cumplirse teniendo en cuenta que sus reglas tienen por oljeto crear las garanta~ trmites y recursos destinados a asegurar el procedimiento anterior a la accin que los interesados puedan hacer valer ante el Poder Judicia~ siempre y cuando agoten previamente la va administrativa; y por tanto) y su cautela igualmente el a Derecho de la Por Administracin Pblica) dndole oportunidad de encauzar el trmite resolucin coriforme Derecho.

437

consiguiente) ningn asunto de carcter administrativo podr ser llevado a la va judicial sin el cumplimiento previo de este procedimiento) de acuerdo a lo que dispone el artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial". Esta norma, que en buena cuenta sealaba el carcter prejurisdiccional del procedimiento administrativo, as como estableca la obligacin fundamental de apurar la va administrativa con carcter previo a la interposicin de cualquier accin contencioso-administrativa. De otro lado, el artculo 117 de la RGNPA, deba ser interpretado debidamente en sus alcances, con el texto del artculo 8 del mismo texto normativo (norma que regulaba el agotamiento de la va administrativa para el efecto de los procedimientos administrativos), el mismo que sealaba lo siguiente: Artculo 8 RGNPA. S e tendr por agotada la va administrativa para los efectos de lo dispuesto en el Artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial cuando se hubiera expedido resolucin en la ltima instancia administrativa) o se diera sta por expedida de coiformidad con el artculo 90 de este Reglamento) o cuando se hubiese declarado la nulidad de resoluciones consentidas a que se rifiere el Artculo 112. Sin embargo, la objecin que puede plantearse a esta norma, es que, por su propio contenido y alcances, no desarroll a profundidad el tema, aunque merece ser considerado el aporte dado por la inclusin de un artculo

438

especfico

que

hiciera

referencia

al

contencioso

administrativo, como una garanta posterior al trnsito del procedimiento administrativo, afirmacin que hace a la caracterizacin de este procedimiento como siempre prejurisdiccional, e incapaz de generar decisiones que generen cosa juzgada, atributo exclusivamente detentado por los rganos encargados de ejercer la funcin jurisdiccional. 6. Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de 1968-1975. Con fecha 23 de diciembre de 1969, la Junta de Gobierno Militar presidida por el General Juan Velasco Alvarado, dict el Decreto Ley N 18060. Esta norma, declaraba en reorganizacin el Poder Judicial, cesando a los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema.

Lo importante de esta norma, y que constituye un dato de necesaria mencin, es que conforme al artculo 4 de la misma, se estableci que la Corte Suprema contara con tres salas: una Sala primera, dedicada a conocer las materias de carcter civil, la Sala Segunda, dedicada a conocer los asuntos en materia penal, y la Sala tercera, dedicada a conocer "los asuntos contenciosoadministrativos, laborales y de Derecho Pblico en general". El aspecto ms destacable de esta norma, es que por vez primera, se design un rgano especializado a nivel de la

439

Corte Suprema, que fuera especialmente competente para resolver los procesos de impugnacin de resoluciones administrativas. Sin embargo, esta innovacin dur poco tiempo, puesto que slo 3 meses despus, mediante Decreto Ley N 18202, y obedeciendo a razones meramente coyunturales, derivadas especficamente de la sobrecarga que tena la Sala Civil de la Corte Suprema, se modific el rgimen de distribucin de las Salas de la Corte Suprema establecido por el Decreto Ley 18060, crendose una nueva Sala Civil 0a segunda), la misma que reemplazara a la Sala ContenciosoAdministrativa en la organizacin de la mxima instancia judicial. Por ende, el esfuerzo de crear una judicatura especializada en lo contencioso-administrativo, culmin rpidamente, sin oportunidad siquiera de observar los resultados de una reforma de este tipo.

7. El artculo 240 de la Constitucin de 1979. La Constitucin de 1979, al margen de sus virtudes o defectos, constituye uno de los textos constitucionales ms logrados a nivel hispanoamericano en la segunda mitad del siglo pasado. Una de sus felices rango innovaciones fue el al otorgar proceso

especficamente

constitucional

contencioso-administrativo, estable ciendo en un artculo, el

440

240,

la

existencia

de

las

"acciones

contencioso-

administrativas" como el medio ordinario de control de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos. Dicho artculo seal lo siguiente: 'Artculo 2400 de la Constitucin de 1979. Las interponen acciones contencioso-administrativas se contra cualquier acto o resolucin de la

Administracin que causa estado. La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las Cortes Superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en primera y segunda y ltima instancia )). El origen de la inclusin de este artculo especfico en la Constitucin, se encuentra en el Diario de los Debates de la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyente que elaborara la Constitucin de 197917. Al respecto, Piedad PAREJA PFLUCKER, precisa que fueron los constituyentes Xavier BARRON CEBREROS y Rafael VEGA GARCIA, representantes del Partido Popular Cristiano en el Grupo 6 de la Ponencia constitucional, destinado al Poder Judicial. Estos representantes, al proponer la frmula para la redaccin del captulo relativo al Poder Judicial en la Constitucin, fueron quienes propusieron la inclusin de un artculo especfico con relacin a las "acciones contenciosoadministrativas" en el Anteproyecto de Constitucin que vena siendo preparado por la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyentel8. El texto propuesto por la ponencia de los representantes del Partido Popular Cristiano~ salv una gran omisin en el

441

contenido del texto constitucional y estaba contenido en el artculo 10 de la referida ponencia. El mencionado artculo de la ponencia reseada sealaba lo siguiente: Artculo 10.Corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa de la Corte Suprema conocer los recursos de ilegalida~ exceso de poder y desviacin de podelj que se interpongan contra las resoluciones definitivas de las autoridades de la Administracin Pblica o de los Tribunales Administrativos. La Ley sealar el procedimiento"19. Claramente influenciados por las doctrinas francesas de lo "contencioso-administrativo"~ BARRO N y VEGA GARCIA propusieron un dispositivo constitucional sobre la accin contencioso administrativa como un recurso de ilegalidad~ exceso de poder y desviacin de poder que se interponga contra las resoluciones definitivas que causen estado. Evidentemente~ una proposicin en tal sentido~ obedeca antes que a la tradicin legislativa nacional~ ms bien a un criterio especficamente doctrinal~ puesto que los tradicionales contenidos del "recurso por exceso de poder" francs, incluan precisamente los de las cuestiones de ilegalidad, incompetencia, desviacin del procedimiento y la desviacin de poder2. La propuesta, as formulada, llev inclusive a que el representante Roberto RAMlREZ DEL VILLAR (tambin del propio Partido Popular Cristiano), en los debates del pleno de la Comisin Principal de Constitucin, llegase a alegar la conveniencia de establecer

442

un Consejo de Estado al estilo francs21, propuesta que por cierto no prosper. De otro lado, el texto as redactado, integr la ponencia de la Comisin N 6 que se integrara al texto del Anteproyecto de la Constitucin. Sin embargo, en los debates del pleno de la Comisin Principal de Constitucin, aparece que fue Javier VALLE RIESTRA, quien propuso la redaccin definitiva del texto recogido en el artculo 2400 de la Constitucin. VALLE RIESTRA sostuvo, con razn, que la regulacin de las acciones contencioso administrativas posibles de ser incoadas, debera ser entregado al legislador ordinario, as como tambin argument la pertinencia de seguir contando con un sistema judicialista para el control de los actos de la administracin pblica, en estricto respeto a nuestra Constitucin histrica. En funcin a tales argumentos, el diputado VALLE RIESTRA propuso el texto que, luego con leves correcciones, sera consagrado despus como el artculo 2400 de la Constitucin de 197922. De ah que el texto del artculo 2400 nos hable de "acciones contencioso-administrativas" (rectius: "pretensionel'), puesto que el constituyente consideraba, apoyado en la experiencia francesa, la existencia de distintas "acciones" o recursos ordinano. A nuestro criterio, cuatro son las innovaciones ms significativas que resultan de la inclusin de la accin de naturaleza contencioso-administrativa, los mismos que deberan ser regulados por el legislador

443

contencioso-administrativa en el texto constitucional. Estas son las siguientes: (i) La afirmacin de la accin (rectius: proceso)

contenciosoadministrativa como medio genrico para el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones administrativas. () El establecimiento del requisito de "causar estado" como inexorable presupuesto procesal de acceso al proceso contencioso-adminis tra tivo. (i) La afirmacin de un sistema judicialista de lo contenciosoadministrativo, obedeciendo a las normas de nuestra Constitucin histrica, as como a la legislacin vigente que secularmente ha optado por este criterio. (iv) Finalmente, el mandato al legislador ordinario para dictar una ley general que regule ntegramente los aspectos relativos a la ordenacin de las diversas acciones contencioso-administrativas. De estas innovaciones, cabe resaltar la primera y la tercera. La segunda, referente al requisito de "causar estado" como presupuesto de acceso al proceso contenciosoadministrativo, ser estudiada en amplitud, con relacin a sus orgenes y alcances, en el siguiente captulo de nuestra investigacin. La cuarta, nunca fue llevada a cabo, puesto que en el lapso de vigencia de la Constitucin de 1979 (28 de julio de 1980 al 05 de abril de 1992), nunca se lleg a cristalizar el mandato constitucional de contar con una ley

444

que regule las acciones contencioso-administrativas. A lo sumo existi un Anteproyecto de Ley reguladora de la accin contencioso-administrativa, propuesto por el Ministerio de Justicia, y que nunca lleg a constituirse siquiera en Proyecto, sin contar la "regulacin transitoria" del rgimen procesal contencioso-administrativa efectuada por la LOPJ 1990 Oa misma que, como se ver a continuacin, nunca lleg a entrar en vigencia). De otro lado, con relacin a las innovaciones primera y tercera, consideramos que merecen un comentario especfico y aparte. La primera innovacin, referida a la universalidad del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario para el control de los actos de la Administracin Pblica, result de enorme importancia, puesto que si bien es cierto, nunca se dict una ley general para la regulacin del proceso, si qued en claro que exista un mandato constitucional especfico dirigido a la existencia de la accin contencioso-administra tiva como un proceso jurisdiccional, especfico, destinado al control de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones administrativas. An cuando legislativamente, seguamos en una etapa de "sectorializacin" de lo contencioso-administrativo, la sola mencin constitucional a la existencia del contencioso-administrativo, motiv la aparicin de variada legislacin administrativa que necesariamente contaba con un artculo o pargrafo destinado exclusivamente a la procedencia de las acciones

445

contencioso-administrativas

contra

los

actos

de

1S

entidades sectoriales de la Administracin Pblica. De otro lado, la tercera innovacin, referida a la afirmacin de .a existencia de un sistema judicialista de lo contencioso-administrativo, constituye algo digno de ser resaltado. Como quiera que fuere, nuestro contenciosoadministrativo vernculo, siempre ha sido reconocido como un sistema judicialista, pues pese a la enorme influencia mundial del sistema francs, los actos de la Administracin Pblica nacional, siempre han sido controlados, a travs de tribunales, dentro de aunque la sectorializados, ordinaria. siempre Por integrados nuestro judicatura ello,

constituyente de 1979, opt por continuar con un sistema judicialista de control contencioso-administrativo, lo que sin duda alguna obedeci a una continuidad con nuestra Constitucin histrica, y con la legislacin de desarrollo constitucional vigente a la fecha. Por ltimo, la de afirmacin los constitucional y del proceso de la contenciosoadministrativo como medio ordinario del control jurisdiccional actos resoluciones Administracin Pblica, desarrollado por el artculo 2400 de la Constitucin de 1979, result una enorme innovacin y un paso trascendental en la evolucin del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas. Sin embargo, este aporte, fue mediatizado por la falta de concrecin del mandato cqnstitucional para que el legislador ordinario desarrolle la temtica relativa a las "acciones contenciosoadministrativas". El panorama, entonces, segua

446

continuando en la misma indefinicin, se tena conciencia de la existencia del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de control de los actos y resoluciones de la Administracin, pero el mismo no tena una regulacin propia, y continuaba regulndose en base a normas sectoriales, y a las vetustas reglas del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.

8. La primera regulacin "orgnica" del trmite del proceso contencioso-administrativo: El D.S. 037-90-TR. La falta de regulacin normativa del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas, motiv variados problemas a los rganos jurisdiccionales encargados de conocer los procesos de dicha naturaleza. La carencia de normas especficas, iba en detrimento de los derechos de los justiciables y del normal funcionamiento de la Administracin de justicia, por lo que en 1990, y para un caso especfico, se expidieron las primeras normas de regulacin especfica del proceso contenciosoadministrativo. Nos referimos al Decreto Supremo N 03790-TR (publicado en el Diario Oficial El Peruano el da mircoles 13 de junio de 1990). La singularidad de esta norma, es que fue un Decreto Supremo (norma de nivel reglamentario) y especficamente referida a materia laboral. Era un hecho conocido que en aquellas pocas la situacin del fuero jurisdiccional laboral

447

era francamente insostenible, puesto que los rganos encargados de resolver en los recursos laboral, contenciosofrancas administrativos materia tenan

dificultades para la resolucin de los asuntos bajo su conocimiento por la falta de disposiciones especficas procesales para la conduccin de los procesos contenciosoadministrativos. Ante dicha situacin, el Poder Ejecutivo opta por emitir el Decreto Supremo bajo anlisis, el mismo que regulara por vez primera los requisitos procesales especficos para el trmite de los procesos contencioso-administrativos en materia del fuero del trabajo y comunidades laborales. Los considerando s del Decreto bajo anlisis, sealan que la motivacin que lleva a desarrollar normas especficas del proceso contencioso-administrativo en materia laboral, se debe al vaco normativo existente por la falta de aprobacin de una ley que desarrolle los requisitos y materias propias del proceso contencioso-administrativo, as como las normas que regulen su tramitacin. El ns 037-90-TR, constituye un antecedente interesante en la ordenacin histrica del proceso contenciosoadministrativo, aunque muestra palpable del desinters que el legislador ordinario tuvo para con el mandato del artculo 2400 de la Constitucin. Los principales contenidos de la norma bajo anlisis fueron los siguientes: Se estableci que para impugnar las decisiones administrativas que causen estado en materia laboral, se deban cumplir las reglas del agotamiento de la va

448

administrativa previstas en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. - Se restringi la legitimacin a las personas que hayan sido partes intervinientes en el procedimiento administrativo preVIO. Se establecieron los requisitos de la demanda contencioso-ad ministrativa. - Se estableci el procedimiento especfico para el trmite del contencioso-administrativo, sealndose la sujecin a las reglas del denominado "juicio ordinario de puro derecho" regulado por el Cdigo de Procedimientos Civiles. Esto ltimo es importante, puesto que al regularse de dicha manera, se admita era un que el proceso "mere contenciosodeclarativo", administrativo proceso

destinado no a la tutela de derechos subjetivos, sino a una mera confrontacin de la legalidad y validez del acto administrativo impugnado. - Se regul el tema de la prueba admisible, sealndose que slo podran ser utilizados como medios probatorios, expedientes fenecidos, cuya existencia sea acreditada. - Se establecieron disposiciones relativas al trmite de las excepciones, el dictamen fiscal y los informes orales de las partes. - Se estableci el rgimen de la competencia procesal as como de los recursos admisibles en el proceso contenciosoadministrativo.

449

Con todas las observaciones que podran realizarse a esta norma, lo cierto es que la primera regulacin "orgnica" del proceso contencioso-administrativo, aunque sea a nivel sectorial y a un nivel de norma reglamentaria, puede encontrarse en la norma glosada. Lo cierto es que, era ya en aquellos tiempos, un clamor generalizado, la necesidad de contar con una norma que con naturaleza general, regulase los aspectos sustantivos y procedimentales del proceso contencioso-administrativo. 9. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1990 - Decreto Legislativo 612 En julio de 1990, en las postrimeras del gobierno aprista, se dict una nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, la misma que vendra a sustituir al vetusto Decreto Ley 1460523. Esta norma, a partir de su publicacin, fue severamente cuestionada, por cuanto regulaba demasiados aspectos de corte sustantivo, los mismos que eran propios ms de una reforma al Cdigo de Procedimientos Civiles, vigente en aqul entonces. La peculiaridad de esta norma, que nunca lleg a entrar en vigencia24, regulacin fue que el por vez primera, de propuso las el una normativa especfica jurdico ejecutando para regular acciones mandato

transitoriamente

rgimen

contencioso-administrativas,

contenido en el artculo 2400 de la Constitucin de 1979.

450

Especficamente, el Decreto Legislativo 612 dedic un captulo especial dentro de las Disposiciones Transitorias que contena, para regular en quince artculos, una suerte de "rgimen transitorio" para el trmite de los procesos contencioso-administrativos, de la Constitucin. Entre los aspectos ms saltantes de esta regulacin normativa, son los siguientes: - El proceso reciba el nombre de "accin contenciosoadministrativa". - Se sealaba que el "objeto de la accin contenciosoadministrativa", son los actos administrativos que causen estado, es decir, los que hayan agotado la va administrativa. - Se regulaban petitorios de "nulidad", "anulacin" y revocacin. - Se estableci un plazo de tres meses para accionar, los mismos que seran contados a partir del da de la notificacin o publicacin del acto o resolucin impugnados, si estos hubiesen sido expresos, o de la fecha en que se haya producido resolucin ficta por silencio administrativo, en los casos en que la ley contemple esa posibilidad. - Se establecieron criterios de legitimacin para los demandantes y el rgimen de intervencin de terceros en el proceso. hasta que se cumpliera especficamente el mandato contenido en el artculo 2400

451

- Se estableci la competencia de las Salas Superiores y de la Corte Suprema con relacin al rgimen de las acciones contencioso-administrativas. - Se incluye el rgimen de requisitos de la demanda contencioso administrativa. - Establece el rgimen procesal de la accin contenciosoadministrativa, as como el rgimen cautelar aplicable a todos los procesos. - Se incluye un acpite dedicado a los "efectos de la sentencia" en materia contencioso-administrativa. Como primera iniciativa, result interesante la propuesta formulada en este Decreto Legislativo, y hubiera suplido con creces la ausencia de una norma reguladora del ejercicio de .la accin contenciosoadministrativa. Sin embargo, como ya hemos sealado, esta LOPJ nunca lleg a entrar en vigencia, por lo cual sus contenidos rpidamente cayeron en el olvido. Ofrecemos a continuacin, una transcripcin del contenido de las disposiciones transitorias que regularon el rgimen de la accin contencioso-administrativa en el Decreto Legislativo 612: "LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DECRETO

LEGISLATIVO 612 SECCION ULTIMA: DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

452

TITULO 11 DISPOSICIONES TRANSITORIAS CAPITULO I DE LA ACCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA PRIMERA.- Temporalidad de la Norma.- En tanto se dicta la Iry de la materia) la accin contencioso-administrativa a que se rifiere el artculo 2400 de la Constitucin) se rige por las reglas contenidas en las normas que integran el presente capitulo. SEGUNDA.trativa se dirige Objeto contra de la o Accin.La accin de la contencioso-adminis actos resoluciones administracin que causan estado por no poder ser oijeto de ningn recurso de naturaleza administrativa) a fln de que se declare) de modo alternativo o acumulativo) su nulidac anulacin o revocacin. TERCERA.- Trmino para Accionar.- El trmino para la inter posicin de la accin es de tres meses contados a partir del da de la notificacin o publicacin del acto o resolucin impugnados) si estos hubiesen sido expresos, o de la fecha en que se hqya producido resolucin flcta por silencio administrativo) en los casos en que la Iry contemple esa posibilidad CUARTA.- Legitimacin Activa.- Puede interponer la accin o adherirse a la interpuesta) la persona natural o jurdica) de derecho publico y privado) que tenga legitimo inters econmico o moraL

453

QUINTA.-

Intervencin

de

Terceras

Personas.-

Podr

coacfyuvar a la defensa del demandado cualquier persona que acredite legitimo inters directo en el mantenimiento del acto o resolucin impugnados. SEXTA.- Competencia Suprema.- La Sala especializada de la Corte Suprema a la que corresponda conocer por razn de la materia) resolver en primera instancia las acciones que se interponga contra: 1. Las Resoluciones Supremas 2. Las Resoluciones dictadas por los tribunales y otros rganos administrativos colegiados a los que la Iry otorga el carcter de ultima instancia administrativa. 3. Las Resoluciones que emanen de La las Sala Asambleas Superior Regionales SETIMA.Competencia Superior.especializada a la que corresponda por razn de materia, conocer en primera instancia todas las dems acciones contenciosoadministrativas. Si el acto o resolucin que se impugna ha sido realizado o dictado por autoridad unipersonal de carcter regiona~ local o descentralizado, ser competente la Sala de turno de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente. En los demas casos lo ser la S ala de turno de la Corte Superior de lima. OCT AV A.- Requisitos de la Demanda.- La demanda debe reunir los requisitos exigidos por el Cdigo de Procedimientos Civiles y determinar de modo preciso la

454

resolucin o acto que se impugna y la pretensin que se formula respecto de aquellos, debiendo acompaar se copia simple o indicarse exactamente el expediente en que hqya recaido o su publicacin qficial NOVENA.- Rgimen Procesa l.- Admitida a trmite la demanda) la S ala ordenara de qficio que la autoridad emplazada presente el expediente) los informes y documentos relativos a la resolucin o acto impugnados) cot!funtamente con la contestacin) bqjo apercibimiento de tenerse por ciertos los hechos afirmados en la demanda. DECIMA.- Resolucin Cautelar.- Al interponer la demanda o en cualquier estado del proceso) el demandante podr solidtar, se suspenda la ~jecucin del acto o resolucin impugnado) si atentara contra derechos o si personales dao constitucionalmente reconocidos) causare

irreparable o ifectos irreversibles. La S ala) si accede a la solicitud, ordenara aloa los funcionarios responsables se abstengan a qecutar en todo o en parte el acto o resolucin cuestionado) bqjo apercibimiento de denuncia penal por el delito que corresponda. La resolucin de la S ala puede ser oijeto de revisin en un solo ifecto. DECIMO PRIMERA.- Tipo del Proceso en cuanto al Tramite.La accin se st!fetara en cuanto a su tramite al procedimiento del juicio de puro derecho. Ello no obstante, las partes podrn presentar prueba instrumental que no requiera de actuacin.

455

361

DECIMO SEGUNDA.- Intervencin del Ministerio Pblico.Durante el proceso y en las etapas que corresponda, deber darse al Ministerio Pblico la intervencin que prev el Decreto Legislativo N 52. DECIMO TERCERA.- Efectos de la Sentencia.- La sentencia que declare la nulidad o anulacin total o parcial respecto de un acto o resolucin, producir efectos entre las partes y respecto de las personas cifectadas por el mismo. Dicha sentencia, cuando ella sea procedente, mandara que la autoridad expida nueva Resolucin conforme a derecho y expresara el contenido y los trminos sustanciales de la misma. La sentencia que revoque un acto o resolucin, expresara concretamente los trminos en que queda el acto o la resolucin impugnada. DECIMO CUAR T A.- Transitoriedad de la Norma.- Lo previsto transitoriamente en el presente capitulo, no condiciona el contenido de la Lry que dicte para regular especftcamente la accin. contencioso administrativa, salvo en lo dispuesto respecto de la competencia. DECIMO QUINT A.- Adecuacin de los procesos en trmite.Los procesos contenciosos administrativos iniciados hasta antes del 01 de enero de 1991 seguirn tramitndose

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conforme a las normas procesales con las que comenzaron ". 10. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991 - Decreto Legislativo 767. El 04 de diciembre de 1991, se public el Decreto Legislativo N 767, Nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, norma que sustituy al criticado Decreto Legislativo 612. Esta norma, como sus precedesoras en el tiempo, contiene un artculo expresamente dedicado a la accin contenciosoadministrativa. Estamos haciendo mencin al artculo 23 de esta LOPJ, y que seala lo siguiente: Artculo 23 LOP] de se 1991.trata en La el cuanto accin artculo a sus contencioso240 de la de reglas administrativa Constitucin, Ley. A nuestro entender, dos consecuencias se derivan del texto analizado. En primer lugar, se reitera que existe una mencin 362 especfica en el texto constitucional de la existencia de un proceso especial de que rige,

competencia, procedencia y procedimiento, por su propia

nominado accin contencioso-administrativa, y, en segundo lugar, se afirma la necesidad de cumplir con el mandato constitucional y dictar una ley reguladora del ejercicio de las acciones contencioso-administrativas.

457

Finalmente, cabe indicar que esta mencin resultaba abiertamente insuficiente para cumplirse con una efectiva regulacin del trmite y requisitos del proceso contenciosoadministrativo, y en realidad, constituy una mencin especfica destinada a lograr que se realice el acatamiento debido del mandato contenido en el artculo 2400 de la Constitucin. Sin embargo, dicha declaracin no tuvo relevancia prctica alguna, por lo que, en tales circunstancias, las acciones contencioso-administrativas continuaban sustancindose a partir de la aplicacin de las vetustas reglas del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.

11.

El

Cdigo

Procesal

Civil de

de

1992. acto o

El

proceso

denominado

"impugnacin

resolucin

administrativa". En 1992, mediante Decreto Legislativo N 768, se aprob el Cdigo Procesal Civil25. Esta norma ha constituido en su conjunto el hito que ha marcado por completo la renovacin de los estudios procesales en nuestro pas, aunque recientemente ha encontrado algunos detractores26. La importancia del CPC con relacin al proceso contencioso administrativo, radica en que por vez primera en una norma procesal con vocacin de generalidad, se establecieron.

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normas aplicables al trmite del proceso contenciosoadministrativo. En concreto, el proceso contenciosoadministrativo fue regulado como una especie de proceso abreviado, denominado "impugnacin de acto o resolucin administrativa" (artculos 540 a 545 CPC). Pese a que la Constitucin de 1979 (vigente al momento de la emisin del CPC), estableca el mandato concreto de establecer una ley que regulase las "acciones contenciosoadministrativas", ellegislador del CPC opt por regular como una especie de "proceso abreviado" civil (es decir un proceso ordinario o cognitivo aunque sujeto a plazos ms breves En de tramitacin), lugar27, cabe al proceso que contenciosoel proceso administrativo. primer sealar contencioso-administrativo fue regulado a sabiendas que la ordenacin normativa del mismo sera paralela a los amplios alcances que la accin de amparo tiene en nuestro ordenamiento jurdico, con lo que, de un inicio, los ciudadanos tuvieron la opcin de escoger entre la tutela de urgencia en que consiste la accin de amparo, a la tutela ordinaria establecida en los mbitos propios de lo contencioso-administrativo, con la consiguiente preferencia por la accin de ,amparo como remedio procesal efectivo contra la actuacin de la Administracin. De otro lado, la regulacin del proceso contencioso-administrativo pec de defectuosa e insuficiente para la tramitacin de los distintos procesos contencioso-administrativos, toda vez que los

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escuetos seis artculos contenidos en el CPC para la regulacin resultaron desarrollar de los la accin de y contencioso-administrativa, insuficientes, un proceso a conforme para las poder contenciosomodernas notoriamente alcances moderno

administrativo

orientaciones del derecho comparado. Otro dato importante es que el proceso contenciosoadministrativo tuvo por objeto nicamente otorgar tutela frente a los actos administrativos aquejados de un vicio de invalidez. El CPC no regulpretensiones deducible s contra reglamentos, renunciando contra a la inactividad un material de la Administracin, o contra las vas de hecho administrativas, establecer sistema contenciosoadministrativo basado en la coexistencia de pretensiones procesales-administrativas adecuadas para la tutela del ciudadano frente a cualquier forma jurdicoadministrativa. Creemos, sin embargo, que en dicho momento, el legislador del CPC consider que no era necesario desarrollar un sistema completo de pretensiones contenciosoadministrativas, puesto que el mbito material de stas era cubierto en gran medida por el rico sistema de garantas constitucionales puesto a disposicin de los particulares frente a las actuaciones de la Administracin Pblica. As mismo, es necesario tener presente que los escasos preceptos exclusiva del y CPC no constituyeron del una regulacin contenciosoexcluyente proceso

administrativo en nuestro ordenamiento, puesto que, en buena cuenta seguan vigente un gran nmero de normas

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sectoriales especiales que establecan reglas especiales de tramitacin y de competencia para el decurso de los procesos contencioso-administrativos. Al margen de las apreciaciones y juicios relativos a la regulacin del contencioso-administrativo en el CPC 1992, es necesario efectuar un somero anlisis de la regulacin contenida en esta norma adjetiva, con relacin al proceso de "impugnacin de acto o resolucin admi . ." ll1stratlva . Objeto del proceso: El artculo 5400 del CPC, sealaba que "La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolucin de la Administracin a fin de que se declare su invalidez o ineficacia. S e excluyen aquellos casos en que la Iry, expresamente, declara inimpugnable lo resuelto por la autoridad administrativa". Consideramos que el conjunto de observaciones que se le puede hacer a esta clusula de definicin del objeto del proceso contenciosoadministrativo incluida en el CPC, son las siguientes: - El CPC haca referencia a la "demanda" contenciosoadministrativa, cuando en realidad, debi hacer referencia a la pretensin procesal, puesto que de lo que estbamos hablando es del objeto del proceso contenciosoadministrativo durante el CPC, es decir, la declaracin

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judicial de invalidez o ineficacia de un acto o resolucin de la Administracin. - El CPC slo regul una pretensin impugnatoria o invalidante de un acto administrativo, renunciando a establecer el necesario contrapunto de toda pretensin nulificante, es decir, la pretensin de plena jurisdiccin. El CPC regul como pretensin, la declaracin judicial de "invalidez" o de "ineficacia" de los actos o resoluciones administrativas, cuando lo correcto es que hubiera debido regular la pretensin de nulidad de un acto administrativo. En rigor, no se demanda judicialmente la "invalidez", en la medida que dicho resultado antes que constituir una sancin procesal (como si lo es la nulidad), constituye una valoracin juridica resultante de la contrastacin del acto administrativo impugnado con el ordenamiento juridico. De otro lado, tampoco es correcto hacer referencia a una pretensin de ineficacia: la regla general de los actos administrativos es su presuncin de validez28 y consiguiente ejecutividad (es decir, que surten plenos efectos an cuando se les impugne en sede jurisdiccional), por lo que slo cesan de surtir efectos, cuando el acto administrativo que les sirve de sustento decae al estar aquejado de una causal de nulidad declarada por una autoridad administrativa o jurisdiccional. En tal sentido, el petitorio de ineficacia del acto administrativo result innecesario y superfluo en la medida en que la ineficacia es un dato emprico relacionado con los efectos que produce

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en la realidad del acto administrativo, y como tal, una solicitud jurisdiccional de ineficacia en concreto supone una inutilidad o un sin sentido, puesto que si el acto administrativo es vlido, surte efectos incontrastablemente (salvo haya sido sometido a una condicin, trmino o modo), y si el acto administrativo resulta ser invlido, y consecuentemente es declarado nulo, su eficacia debe ser puesta a trmino. No podra haber razonamiento ms simple, aunque ello no fue as para los redactores del CPC, puesto que optaron por regular petitorios dismiles e inconexos entre s. En concreto, adems, el petitorio que debi regularse fue la nulidad del acto administrativo, puesto que en trminos procesales, la nulidad es la sancin que corresponde a la existencia de un acto administrativo invlido que no puede ser conservad029, mientras que, como hemos dicho, la "invalidez" es una constatacin producto de una valoracin jurdica, de las condiciones de legalidad de un acto administrativ03o. I - La nica "actuacin impugnable" susceptible de ser conocida por los rganos de la judicatura competentes en lo contencioso-administrativo, en el esquema del Cdigo Procesal-Civil, fue el "acto o resolucin de la Administracin". Al res pecto, tal referencia fue notoriamente equvoca, en la medida ~

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que no es lo mismo "acto de la administracin" que "acto administrativo". De otro lado, la referencia a la "resolucin de la Administracin" tambin fue errnea, en la medida que la Resolucin es simplemente una forma externa, que puede contener diversos tipos de declaraciones de voluntad administrativas, y no necesaria y exclusivamente un acto administrativo, y, as mismo, lo que el justiciable impugna no es una "resolucin" (es decir un instrumento formal), sino el contenido de esta resolucin, especficamente, un acto administrativo. - El segundo prrafo del artculo 540, peligrosamente, consagr la posibilidad de que mediante ley ordinaria se pudieran establecer mbitos de actuacin administrativa exentos de revisin jurisdiccional. Sin embargo, por la plena vigencia de la tutela judicial efectiva, lo cierto es que ninguna ley podra limitar el alcance de la revisin jurisdiccional conforme de la actuacin nuestra administrativa, salvo, establece Constitucin actualmente

vigente, cuando se trate de decisiones en materia de justicia electoral emitidas por el Tribunal del Jurado Nacional de Elecciones, as como las resoluciones que en materia de ratificacin de magistrados emita el Consejo Nacional de la Magistratura. Con todo, la deficiente redaccin de la clusula general de impugnacin de los actos administrativos contenida en el CPC, as como su impreciso contenido, de poco o nada sirvi para brindar tutela jurdica al ciudadano, y ms bien

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sirvi de fuente de imprecisiones y de ambigedades procesales3!. Por ello, los particulares preferan recurrir a los amplios y flexibles mbitos de proteccin que ofrecan otros medios de tutela, como por ejemplo la accin de amparo. Finalmente, con relacin a esta ordenacin normativa del proceso contencioso-administrativa, es evidente que a partir de la misma, la entera doctrina nacional defina al proceso contencioso-administrativo nicamente como un medio procesal dirigido exclusivamente a la impugnacin de actos administrativos, visin parcial y sesgada de los ricos contenidos de la garanta jurisdiccional contenciosoadministrativa. Sin duda, la doctrina en su totalidad desconoca las funcionalidades propias del sistema de justicia administrativa en el derecho comparado, y por eso se relegaba al contencioso-administrativo como una suerte de proceso menor o subsidiario para poder controlar jurisdiccionalmente a la Administracin Pblica. Presupuestos procesales: El artculo 541 del CPC, estableci los presupuestos procesales necesarios para la admisibilidad del proceso contencioso-administrativo. Estos fueron tres: a) que la demanda se refiera a un acto administrativo que haya causado estado; b) que la demanda se interponga contra un acto o resolucin que se haya impugnado en la va administrativa, agotando los recursos pertinentes; y, c) La demanda se haya interpuesto dentro de los tres meses de

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notificada o publicada la resolucin impugnada, con la salvedad que en el caso de ocurrencia del silencio administrativo, la demanda podra ser interpuesta en cualquier momento. Con relacin al contenido de la expresin "causar estado", as corno del "agotamiento de la va administrativa", stos sern desarrollados en el siguiente captulo de la investigacin, por lo que no constituyen conceptos que deban ser dilucidados en este acpite. De otro lado, la regulacin de plazos diferenciados de impugnacin para los actos administrativos y para el silencio administrativo, constituy un notable acierto de la Ley 26810 (que modific en este punto el numeral 3) del artculo 5410 CPC), aunque dicho acierto se vio truncado a partir de la Ley 27352, de reduccin del plazo para la interposicin de las demandas contencioso-administrativos32. Otro dato importante, es que en el CPC se consagr corno tegla la insusceptibilidad de suspensin de la ejecucin del acto administrativo, sin perjuicio de la proteccin cautelar establecida en la referida ordenanza procesal. Esta regla, corno puede apreciarse, es un privilegio para la Administracin y una carga para el particular, el mismo que si deseaba una efectiva proteccin cautelar deba primero impugnar el acto administrativo y posteriormente solicitar la proteccin cautelar correspondiente. Finalmente, el terna de la regulacin de los plazos en el proceso contencioso-administrativo, tambin ha constituido

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un objeto de preocupacin, con relacin a la compleja realidad normativa del contencioso-administrativo durante la vigencia del CPC, en la medida que si bien sta ltima norma adjetiva regula una suerte de plazo "general", el mismo era fcilmente birlable a travs de normas especiales, algunas veces sin rango de ley. La carencia de un rgimen uniforme de plazos para la impugnacin jurisdiccional de las actuaciones administrativas, constituy un serio desajuste para la regulacin general del proceso contencioso-administrativo, en la medida que se propiciaba la inseguridad jurdica general, al regularse plazos en veces fugacsimos, a la par de plazos amplios que superaban inclusive la regulacin propia de los plazos de otros procesos (como el de amparo, por ejemplo). Competencia: El tema de las competencias y organi41icin de los Tribunales contencioso-administrativos, ha sido, al igual que el tema de los plazos, uno particularmente complejo, en la medida que se daba una coexistencia de regmenes competenciales, uno pretendidamente "general", y otros (los ms comunes) "especiales", dependiendo la asignacin de competencia procesal inclusive de de cada rangos norma especfica, (por prescindindose normativos

ejemplo, para impugnar un acto administrativo del Tribunal del INDECOPI, era necesario acudir a la Corte Suprema, mientras que para impugnar el contenido de una pensin otorgada por la Oficina de Normalizacin Previsional - otro

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organismo pblico descentralizado, la competencia la asuma el Juez de primera instancia). Intervencin del Ministerio Pblico: De conformidad con el derogado artculo 5440 del CPC, en todos los casos de procesos contencioso-administrativos, intervendr el Ministerio Pblico a travs de sus fiscales competentes. Esta disposicin es importante, en orden a resguardar que el Ministerio Pblico cumpla efectivamente su papel de proteccin jurdica y de tutela de la legalidad, asignado expresamente por la Constitucin Poltica. Breves reflexiones sobre la regulacin del proceso contencioso-administrativo en el CPC: La consagracin de algunas reglas especficas con relacin al proceso contencioso-administrativo en el CPC 1992, ha constituido un hecho signicativo con relacin a la evolucin de la regulacin legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas. Sin embargo, la normativa incluida en la versin final del CPC, result por completo deficiente en su concepcin (la misma que responde a un sistema de tutela objetiva o de "proceso al acto"), aunque de todas maneras sirvi como un elemento catalizador y unificador de las reglas de admisibilidad y procedencia de los procesos contencioso-administrativos (pese a la existencia de normas y regmenes sectoriales". En funcin a lo expuesto, el CPC constituy precisamente un esfuerzo en bsqueda de la regulacin de un sistema contenciosoadministrativo que garantice plenamente la

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efectividad de la tutela de los derechos ciudadanos, aunque en la prctica, poco o nada se pudo avanzar en cuanto a la modernizacin del sistema contencioso-administrativo en nuestro pas. Haca falta ya, la regulacin autnoma del proceso contencioso-administrativo, como un proceso jurisdiccional ordinario, destinado a tutela subjetivamente las pretensiones de las partes deducidas con relacin a una actuacin de la Administracin Pblica, as como para garantizar la correccin legal de las decisiones de la Administracin Pblica. 12. La Constitucin de 1993. A modo de continuacin de la norma contenida en el artculo 240 de la Constitucin de 1979, la Constitucin de 1993 tambin ha optado por regular en un sencillo texto la procedencia de la accin contencioso-administrativa en nuestro ordenamiento jurdico. El texto de la referencia se encuentra contenido en el artculo 148 de nuestra ley fundamental vigente, y seala lo siguiente: Artculo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado sern susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa. Es necesario sealar que efectuaremos un detallado anlisis de la regulacin constitucional vigente de la accin contencioso-administrativa en nuestro pas, en el prximo captulo. Sin embargo, es preciso sealar que la regulacin constitucional actual no constituye una mejora de la concepcin del sistema contencioso-administrativo con relacin al texto de la Constitucin de 1979, sino que

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contina manteniendo las deficiencias del texto anterior, en la medida que se contina centrando al proceso contencioso-administrativo en su faz impugnatoria, sigue haciendo referencia a las "resoluciones administrativas" cuando debera referirse a la actuacin y omisin de las entidades de la Administracin Pblica como actuaciones "impugnables" y por ltimo, establece la regla de causar estado como presupuesto procesal ineludible en orden a acceder a la jurisdiccin contencioso-administrativa (esto ltimo, sin haber distinguido que existen formas de tutela que no pueden encajar dentro de un sistema re cursivo, como es el caso del enjuiciamiento de los pedidos de tutela jurisdiccional del particular deducidos en relacin a vas de hecho o a omisiones administrativas). 13. Las bases para una reforma constitucional del ao 2001. Luego de la recuperacin del rgimen democrtico en nuestro pas, el Gobierno de Transicin democrtica, presidido por el Dr. Valentn Paniagua Corazao, convoc a una Comisin de Expertos para formular un proyecto o propuesta de nueva Constitucin para el pas. Este grupo de expertos, presididos por el Dr. Diego Garca Sayn, en lugar de proponer un proyecto de nueva Constitucin, estableci una serie de Bases para la Reforma Constitucional, sobre el texto original de la Constitucin de 1979. . Una de tales propuestas de reforma, consisti precisamente, en establecer un adecuado tratamiento del

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control jurisdiccional de la actuacin de la Administracin Pblica, consagrndose una verdadera clusula general a favor de la garanta jurisdiccional contenciosoadministrativa. De esta manera, dentro del Captulo XV de las Bases para la reforma, precisamente en el acpite dedicado a la Administracin Pblica, se estableci lo siguiente: "Bases para la Riforma Constitucional CaPtulo XV De la Administracin Pblica (...) 2. Control de la constitucionalidad y legalidad de la actuacin administrativa: Corresponde al Poder Judicial controlar la constitucionalidad y legalidad de toda la actuacin u omisin administrativa} as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican mediante el proceso contenciosoadministrativo que ser regulado mediante Ley." Esta propuesta de texto constitucional, tiene la singularidad de que establece los rasgos caractersticos del proceso contencioso-administrativo como instrumento de contralor de la legalidad de la actuacin o de las omisiones de la Administracin Pblica, mientras que establece una clara opcin por un sistema judicialista (coherente connuestra Constitucin histrica) para el contencioso-administrativa. De otro lado, contiene una relacin con el elemento teleolgico del proceso contencioso-administrativo (garantizar el sometimiento de la Administracin a los fines

471

que

la

justifican y la para

tcnica finalmente,

de una

reduccin reserva del

de de

la ley

discrecionalidad), destinada

regulacin

autnoma

proceso

contencioso-administrativo. 14. La situacin del Proceso Contencioso Administrativo antes de la entrada en vigencia de la Ley N 27584. La situacin hacia el comienzo del nuevo siglo, no se avizoraba grata para la existencia formal del proceso contenciosoadministrativo como una garanta plena para satisfacer las necesidades de tutela subjetiva del ciudadano frente a las actuaciones de la Administracin Pblica. Haciendo una suerte de balance del estado de la cuestin existente hacia el ao 2000, as como un resumen de las falencias de la regulacin legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas, podemos sealar las siguientes carencias o aporas del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas: - Existencia de una multitud de leyes dismiles entre s que regulaban desde aspectos menores como la competencia o los plazos para interponer el proceso contenciosoadministrativo, hasta Tribunales administrativos que se irrogaban facultades propiamente jurisdiccionales mediante la decisin con respecto a la admisin de una demanda contencioso-administrativa33. - Ausencia de un rgimen procesal unitario para la tramitacin y sustanciacin de los procesos contenciosoadministrativos.

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- Falta de implementacin de un "orden jurisdiccional contencioso-administrativo" al interior del Poder Judicial, en orden a formar un cuerpo de magistrados consistente y lo suficiente mente preparados para conocer materias de la complejidad del con tencioso-administra tivo. - Falta de claridad en la regulacin de las pretensiones procesales procedentes contra las decisiones administrativas. - Psimo diseo normativo del requisito del agotamiento de las vas administrativas. - Falta de estudios adecuados que permitan determinar la naturaleza amplia y de tutela que brinda el proceso contenciosoadministrativo. - Por ltimo, existencia de una sectorializacin de este proceso (existencia de leyes especiales para cada trmite de un proceso contencioso-administrativo, lo cual conllevaba la existencia de tratamientos legales dismiles para casos equivalentes), caos normativo, falta de criterio unitario para determinar de los los asuntos puestos en a lo conocimiento tribunales especializados

contencioso administrativo. As las cosas, se haca necesaria la expedicin de una norma jurdica que procediera a la reforma integral del sistema de justicia contencioso-administrativa en nuestro pas, teniendo como eje los contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva, del as como de la los tutela postulados subjetiva fundamentales rgimen

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jurisdiccional contencioso-administrativa. No slo por una exquisitez doctrinaria, sino por la necesidad de una re fundacin del sistema de justicia administrativa en nuestro pas. Precisamente, tendra que ser el Gobierno de Transicin de 20002001, el que diera el primer paso necesario para la toma de decisin con respecto al establecimiento de una norma que regulase con vocacin de generalidad, todos los aspectos que hacen a la esencia del proceso contenciosoadinistrativo, es decir, la implantacin de una Ley que regule debidamente los aspectos relativos a este proceso. 15. Necesidad de una Ley que regule de manera orgnica la institucin del proceso contencioso administrativo. La Resolucin Ministerial N 174-2000-]US. La Comisin encargada de elaborar el Proyecto de Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo. Como ya hemos indicado, fue el Gobierno de Transicin, el que tom la iniciativa para configurar una propuesta normativa destinada a la elaboracin de una Ley procesal especifica para el proceso contencioso-administrativo. As, mediante la Resolucin Ministerial N174-2000-JUS se design a una Comisin, presidida por el doctor Jorge Dans Ordez e integrada por profesionales de amplia experiencia en los mbitos procesales, as como por destacados estudiosos del derecho administrativo en nuestro pas34.

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Esta Comisin trabaj por un perodo de seis meses, dedicados exclusivamente a plasmar una propuesta normativa completa con relacin a la ordenanza procesal de nuestro pas. El resultado de dicha gestin se tradujo en el Anteproyecto de Ley reguladora del proceso contenciosoadministrativo, el mismo que servira de base principal para determinar el contenido de la propuesta legal correspondiente que en su da presentara el Poder Ejecutivo hacia el Congreso de la Repblica35. Este Anteproyecto, fue recogido sin cambio alguno en un principio por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica. Sin embargo, por razones que no constan en los debates, pero que s estn contenidas en el texto del Dictamen Favorable Sustitutorio elaborado por la Comisin de Justicia, se alteraron ciertas materias que estaban reguladas armnicamente en el Anteproyecto de la Comisin Dans. Entonces, corresponde sealar que entre el texto del Anteproyecto de la Comisin Dans y el Proyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativo aprobado por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica36 para su trmite ante el pleno del Congreso, existieron sensibles diferencias en algunos aspectos donde el Anteproyecto resultaba abiertamente innovador (como por ejemplo en materias tales como la relativa a la prueba en el proceso contenciosoadministrativo, de la pretensin las referidas a la por regulacin indemnizatoria

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responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, la atenuacin del principio de congruencia en materia de los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos, entre otros aspectos puntuales). Por esta razn, el texto del Proyecto de Ley que devino en la Ley 27584, si bien es cierto sigue la impronta del Anteproyecto de la Comisin Dans (casi en un 95% del texto original), tendr algunas deficiencias o incongruencias, las mismas que sern reseadas en ~ los lugares puntuales de la presente obra. Pero conviene citar que tales defectos no son imputables a la Comisin designada por la R.M. N 174-2000-JUS, sino que han sido producto de los debates tpicos que se producen al interior de la Comisin de Justicia del Congreso en materias novedosas, aunque en este caso, las modificaciones introducidas por esta Comisin no han sido las ms afortunadas en un sentido tcnico. Finalmente, es preciso resaltar que el Anteproyecto de la Comisin Dans contiene una rica Exposicin de Motivos, sin parangn con respecto a antecedentes nacionales sobre la materia, donde en un bello texto, se describen los fundamentos dogmticos y procesales de la nueva regulacin del proceso contencioso-administrativ037. 16. La moderna concepcin del contencioso administrativo recogida en la Ley N 27584 y las principales innovaciones que sta contiene. El 07 de diciembre de 2001, se public en el Diario Oficial El Peruano, la Ley que regula el proceso contencioso-

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administrativo (LPCA), primera norma que en nuestro pas regula integralmente los aspectos sustantivos propios y singulares de este proceso. Al margen de un juicio global de los aspectos ms saltantes de la novsima regulacin del proceso contencioso, nosotros estimamos necesario advertir cuales son los contenidos temticos que contiene la ya citada ley procesal. Los contenidos de esta exposicin dogmtica, es decir, aquellas innovaciones concretas y especficas del statu quo que se han producido a travs de la regulacin del PCA, son las siguientes: (i)El proceso contencioso-administrativo, como todo proceso judicial, se fundamenta en base a la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de accin. (ii) La LPCA propicia un proceso contencioso-administrativo tuitivo a favor de los particulares, con amplias herramientas procesales de tutela de su posicin jurdica. (iii) Se establece un proceso contencioso-administrativo de "plena jurisdiccin" u subjetivo. (iv) Se concibe al proceso contencioso-administrativo como un legtimo y acabado proceso jurisdiccionaP8, con sus propios conceptos y con independencia con relacin al fuero y a las normas de los procesos civiles39. Adicionalmente a este elenco de contenidos, a nuestro criterio, existen otra serie de innovaciones en lo no tan difundidas, y de primera importancia para entender la revolucin procesal existente contenciosoadministrativo Es el caso de las siguientes:

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(i) Por primera vez se establece una ley uniforme, de aplicacin exclusiva y excluyente para la regulacin de todo proceso dirigido a cuestionar una actuacin de la Administracin Pblica. (ii) Se regula del principio de exclusividad de la

impugnacin de las actuaciones administrativas. (iii) Se ha normado un completo catlogo de "actuaciones impugnables" y pretensiones procesales administrativas a fin de brindar la mayor cantidad de herramientas procesales a los particulares para tutelar sus derechos. (iv) Se plantea la unificacin de los plazos y de las instancias competentes para conocer de las distintas pretensiones contencioso-adminis trativas. (v) Se regula la temtica pertinente al agotamiento de las vas administrativas. Introduccin de posibilidades de excepcin a este requisito. (vi) Se introducen (aunque tmidamente) mecanismos de tJ,1tela diferenciada, de. acuerdo a la pretensin a ser dilucidada, distinguindose entre pretensiones conocidas de acuerdo a las reglas del proceso abreviado y pretensiones debatidas de acuerdo a las reglas del proceso sumarsimo. (vii) Correcta regulacin de la tutela cautelar, establecindose un poder cautelar genrico a favor del juez de lo contenciosoadministrativo (que no se agota en la "suspensin de los actos administrativos")

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(viii) Establecimiento de un apropiado rgimen procesal para la sentencia en el proceso, as como el rgimen de sus efectos. (ix) Regulacin de la ejecucin de las sentencias contra la Administracin Pblica. Tal como puede apreciarse, el juicio no puede ser otro que el positivo: las aporas planteadas lneas arriba encuentran o encontrarn solucin mediante las disposiciones pertinentes de la novsima Ley procesal, se instaura una nueva poca de control jurisdiccional de la Administracin Pblica en nuestro pas. Sin embargo, queda pendiente un problema especfico por resolver: cmo el puede amplio entenderse catlogo y de articular se procesalmente pretensiones

procesales contenida en la LPCA?, mejor dicho, cmo se articularn las potencialidades de la nueva tutela subjetiva establecida peruano? La respuesta ser brindada posteriormente en esta misma investigacin, mediante el estudio del objeto del proceso contencioso-administrativo y el sistema de pretensiones procesales administrativas establecidas en la LPCA. en el proceso contencioso-administrativo

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17. A cuatro aos de vigencia de la Ley N 27584, se plantean reformas a la legislacin del proceso contenciosoadministrativo: La Comisin designada por Resolucin Ministerial N 026-2006-]US para la revisin de la LPCA.

Conviene sealar retaceada mismo en su

que la LPCA fue injustamente en vigencia, mediante el el

entrada de

inconstitucional Decreto de Urgencia N 136-2001, el que en "aras salvaguardar patrimonio estatal"4O, estableci una vacatio legis de esta norma, sin fijar un plazo para la vigencia de la misma. Ante la situacin antes descrita, y debido a las protestas formuladas en su oportunidad tanto por la Defensora del Pueblo como por varios Congresistas de la Repblica y diversas instituciones de la Sociedad Civil, se aprob la Ley N 2768441, la misma que modificdiversas disposiciones de la LPCA, y estableci el plazo concreto para su entrada en vigencia. As, el 15 de abril de 2002 empez a regir la LPCA en todos sus alcances. Tal como puede apreciarse, recin acaba de cumplir cuatro aos en vigencia. En estos cuatro aos, la misma ha sido objeto de una difusin media entre los integrantes de la judicatura, as como en los abogados y los operadores jurdicos en general. Creemos que, en prin ClplO se gener un escenario de sorpresa para dilucidar los aspectos ms innovadores de la LPCA (sobre todo en

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materias tales como la regulacin de las actuaciones administrativas escenario impugnable s y de las esta pretensiones Ley), pero fueron procesales, as como los aspectos derivados del amplio cautelar los otorgado por paulatinamente operadores jurdicos

adaptndose a la misma. Posteriormente, la LPCA fue modificada puntualmente, por Leyes tales como la Ley N 27709 (que modific el artculo 9 - competencia funcional) y por la Ley N 28531 (que reform los artculos 9 - competencia funcional, y el 25, regulando un denominado "procedimiento especial" que sustituye para todos los efectos legales al "proceso abreviado" como va procedimental principal para el proceso contencioso-administrativo). Inclusive, mediante la Sentencia recada en los Expedientes Acumulados N 0152001-AI-TC; 016-2001-Al/ TC y N 004-2002-Al/TC, sobre inconstitucionalidad de la frase '~nica y exclusivamente" del artculo 42 de la LPCA. Sin embargo, conviene prestar atencin al hecho de que mediante la Resolucin Ministerial N 026-2006-JUS, de fecha 25 de enero de 2006, el Ministerio de Justicia ha dispuesto la conformacin de una Comisin Tcnica para la revisin de la Ley N 27584, LPCA 42. Al margen de lo temprana que se muestra la necesidad de una revisin integral del texto de la LPCA (en la medida de que se trata de una materia novedosa que viene asentndose poco a poco en los operadores jurdicos nacionales), consideramos en todo caso, que las reformas

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que se propicien al texto de la LPCA debieran ser puntuales y, tal vez, fundamentalmente se debiera restituir aquellos aspectos que fueron eliminados del texto del Anteproyecto formulado por la Comisin Dans. La gran calidad jurdica de los integrantes de la Comisin revisora de la LPCA nombrada por la RM N 026-2006 JUS, nos asegura que realizarn una evaluacin serena y desapasionada de las variadas virtudes y menores defectos que tiene el marco legal de regulacin del proceso contencioso-administrativo en nuestro pas. Sin embargo, tal vez la oportunidad sea propicia no para una revisin integral de los aspectos jurdicos de la regulacin del proceso contencioso-administrativo, sino para poder proponer a la brevedad posible la indispensable reforma de la organizacin jurisdiccional de lo contenciosoadministrativo en nuestro pas. Tal vez allestara el aporte ms relevante que podra darse, en proponer la necesidad radical de establecer una especializacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional, con magistrados que acrediten especializacin efectiva en derecho administrativo sustantivo y procesal43. No es de temer entonces que el trabajo de la Comisin busque un "ciego bandazo derogatorio" (usando una expresin de Jess GONZLEZ PREZ) sobre la LPCA, sino que, por el contrario, estamos seguros que se propondrn las reformas necesarias para mejorar la regulacin existente, pero respetando siempre las lneas maestras formuladas en el texto originario de la LPCA.

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En tal sentido, esperamos que los esfuerzos que se realicen tengan como fruto una mejor regulacin procesal de la justicia administrativa en nuestro pas, como reducto infranqueable de la vigencia de la legalidad del actuar administrativo.

PARTE IV

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EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO En los captulos anteriores, de hemos desbrozado del encontrado los su

elementos

esenciales

configuracin habiendo

proceso

contencioso-administrativo,

legitimacin en el sistema constitucional de los controles jurdicos existentes sobre la actuacin de la Administracin Pblica, y catalogndolo especficamente como el medio de tutela procesal ordinaria de la posicin jurdica de los particulares control jurisdiccional de la Administracin Pblica (aunque no el nico, puesto que existen otros controles jurisdiccionales y residual, de en naturaleza concreto, los procesal procesos extraordinaria

constitucionales de amparo, cumplimiento y hbeas data). De otro lado, hemos analizado los dos modelos existentes de justicia contencioso-administrativa en la actualidad (el tradicional sistema francs, donde nace la jurisdiccin contencioso-administrativa, as como el innovativo y sumamente complejo sistema contencioso-administrativo alemn, paradigma de la eficacia de la tutela jurisdiccional frente a la Administracin Pblica). Acto seguido, hemos desarrollado brevemente los antecedentes histricos de la justicia contencioso-administrativa en nuestro ordenamiento jurdico, as como la situacin actual en la que se encuentra el proceso contencioso-administrativo,

484

para as poder llegar a este punto especfico: determinar la ifectiva influencia del derecho a la tutela judicial ifectiva en la c01ifiguracin del proceso contencioso-administrativo) tanto en la cotifiguracin de ste ltimo como un proceso!) destinado a la satiifaccin de pretensiones) como a la necesaria comprensin de los verdaderos lmites y alcances del agotamiento de la va del administrativa proceso como un presupuesto administrativo. En tal sentido, el objetivo que nos proponemos en la presente parte de esta obra, es describir los alcances de la fundamentacin del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento jurdico, as como establecer su incidencia en la actual configuracin legal del proceso contencioso-administrativo peruano. Especficamente, demostraremos que, el slo hecho de la consagracin del derecho a la tutela judicial efectiva, debera haber tenido como efecto inmediato, el reconfigurar el mbito propio al objeto del proceso contencioso-administrativo, y reconcebirlo, ya no como un proceso de "impugnacin de un acto administrativo", sino como un proceso destinado, inmediatamente a la satisfaccin de las pretensiones de las partes (a otorgarles tutela judicial frente a su necesidad de proteccin jurdica), y mediatamente, al control de la constitucionalidad administrativa, y legalidad de la la actuacin actuacin corrigiendo efectivamente procesal contencioso-

485

efectiva desviada, y superando la ilegal y antijurdica omisin. Por tal motivo, en el presente captulo trataremos de dar la interpretacin del sentido global de la ordenacin del proceso contenciosoadministrativo dicho y acto alcances del dada artculo por la LPCA, de de las la enmarcando hermenutico dentro 139.3

potencialidades

Constitucin, norma positiva que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en orden a determinar cul es el alcance y la repercusin que debe tener este derecho fundamental en la consideracin del proceso contencioso-administrativo como un cauce o medio de tutela jurisdiccional pleno que asiste a todo ciudadano que invoque necesidad de proteccin jurdica frente a la Administracin Pblica. Prestaremos especial atencin a un aspecto crucial como es la nueva interpretacin de los requisitos de acceso a la jurisdiccin contenciosoadministrativa conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, especialmente en lo que respecta al requisito del trnsito obligatorio que deben realizar los particulares por la denominada va administrativa de recurso, o en nuestra legislacin, el "agotamiento de las vas administrativas".

CAPTULO V

486

APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIN DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PER

"El principio de tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtenelj en un plazo razonable) una decisin judicial que se pronuncie) con fuerza de cosa jUi,gada) sobre cada pretensin deducida regularmente en juicio) as como sobre la posibilidad de gecutarla y de obtener las medidas cautelares previas o de conservacin destinadas a asegurar el ifecto til de la decisin que se adopte".

REPBLICA DE PORTUGAL LEY 15/2002. CDIGO DEL PROCESO DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS.

(En particular, la reconfiguracin del agotamiento de la va administrativa como un presupuesto procesal) 1. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva: su sentido y repercusin global sobre el modelo actual de jurisdiccin contencioso administrativa.

487

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como se encuentra formulado en la doctrina, consiste en aqul derecho fundamental que posibilita que el marco legal vigente otorgue efectiva tutela judicial a cualquier persona, por el mero hecho de serio, frente a cualquier actuacin proveniente jurdica, y de la otra persona de o un entidad, derecho bastando o inters simplemente la afirmacin de una necesidad de tutela invocacin efectivamente violado por una actuacin de otra persona. Como tal, la existencia del mbito propio del derecho a la tutela judicial efectiva, garantiza en todo momento y en toda circunstancia, una obligacin o exigencia de que el Estado articule todos los medios procesales posibles para la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos, teniendo como finalidad concreta, la solucin de los conflictos e incertidumbres con relevancia jurdica, y como finalidad abstracta, la concrecin del ideal de la paz de la sociedad en justicia. Se justifica as, desde un punto de vista de tutela de los sujetos de derecho, la existencia de un derecho fundamental prestacional, consistente en la obligacin que asiste al Estado de estructurar todos los medios posibles para que en todo momento exista la capacidad de brindar tutela jurdica a aquellos que la soliciten. Por ello, la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido grandiosa en ordenamientas como el alemn o el espaol. Se generaba en tales ordenamientas, a partir de tal

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derecho fundamental, una obligacin concreta al Estado, a fin de implementar todos los medios jurdicos posibles para garantizar una satisfaccin de la necesidad de tutela jurdica de los ciudadanos. La incidencia, entonces, del derecho a la tutela judicial efectiva es enorme, es en buena cuenta, un derecho humano de acceso a la justicia, un derecho a que cada persona tenga derecho a un recurso efectivo para la proteccin de sus derechos e intereses2, y a que sta proteccin sea judicial, plena y efectiva. Dicho de otro modo, la formulacin del propio derecho a la tutela judicial, es que sta tutela, aparte de ser efectiva, sea plena: no deben quedar vacos o resquicios que evidencien falta de tutela, puesto que la tutela judicial no debe dejar espacio alguno exento o liberado o capaz de sustraerse a la fuerza de la misma. La efectividad de la vigencia de los derechos fundamentales, precisamente impone este mandato: los medios procesales que se articulen deben ser plenos y efectivos en orden a garantizar la satisfaccin de la tutela solicitada por el sujeto de derecho afectado en su esfera jurdica. El artculo 139.3 de la Constitucin (que establece el derecho de toda persona al debido proceso y a la tutela judicial) se constituye entonces como la piedra angular del sistema procesal de tutela de los derechos, sea cual fuere el orden jurisdiccional existente (civil, penal, de familia,

489

constitucional,

contencioso-administrativo).

En

dicha

medida, el amplio manto de la tutela judicial efectiva debe y deber cubrir siempre cualquier necesidad de tutela jurdica manifestada por los ciudadanos. Esta afirmacin calza con lo establecido en el artculo 40 in flne del Cdigo Procesal Constitucional, norma que establece que: "Se entiende por tutela procesal ifectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdicciona4 a probar, de difensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la Iey, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos} a la actuacin adeettada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del princiPio de legalidad procesal penal'. La configuracin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no ha pasado desapercibida para el Tribunal Constitucional, que en reiterada jurisprudencia ha sealado los contornos de dicho derecho fundamental en materia procesal. Citando una reciente Sentencia del TC, conviene sealar que se ha establecido que, "(...)la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o stljeto justiciable

490

puede

acceder

los

rganos

jurisdiccionales)

independientemente del tipo de pretensin formulada y de la eventual legimidad que pueda} o no} acompaarle a su petitorio. En un sentido extensivo} la tutela judicial efectiva permite tambin que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia} resulte eficazmente cumplido. En otras palabras} con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participacin o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) qtte habilita el ordenamiento dentro de los supuestos esta blecidos para cada tipo de pretensin} sino que se busca garantizar que} tras el resultado obtenido} pueda verse este ltimo materializado con una mnima y sensata dosis de eficacia"3. De otro lado, puede confrontarse tambin lo establecido en el Fundamento Jurdico N 22 de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0OO4-2006PI/TC, caso "Fiscal de la Nacin contra Congreso de la Repblica" sobre demanda de inconstitucionalidad contra determinados extremos de la Ley N 28665, de Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar Policial, que seala que, "El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva} reconocido en el artculo 139} inciso 3} de la Constitucin} implica que ettando una persona pretenda la difensa de sus derechos o intereses legtimos} ella deba ser atendida por un rgano jurisdiccional mediante un

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proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas. Como tal, constituye un derecho} por decirlo de algn modo} <rgenrico)) que se descompone en un cOfijunto de derechos especificos enumerados} principalmente} en el mencionado artculo} o deducidos implcitamente de l" Las afirmaciones antes vertidas, acompaadas por las reflexiones formuladas por el Tribunal Constitucional, deben ser confrontadas con la situacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa en nuestro pas, existente antes de la entrada en vigencia de la LPCA. En nuestro ordenamiento, la tutela contencioso-administrativo se configur (durante la vigencia de la regulacin del Cdigo Procesal Civil) como una tutela parcial, disminuida y bsica, limitada al esquema nulificante de los actos administrativos invlidos, y no consider las modernas tendencias que consagran un esquema de "plena jurisdiccin" o de tutela judicial efectiva de todas las pretensiones del ciudadano deducidas frente a una actuacin era un u omisin medio de la Administracin Pblica. De esta manera, nuestro proceso contencioso-administrativo, procesal constantemente preterido frente a otros procesos ms ricos en la tutela judicial otorgada, como lo han sido los procesos constitucionales de amparo, habeas data y cumplimiento. El cuadro que se adjunta a continuacin, permite demostrar cual era la situacin que tena el particular cuando pretenda demandar judicialmente a la Administracin Pblica atendiendo a una lesin subjetiva en sus derechos

492

producida por una actuacin de la Administracin Pblica, antes de la entrada en vigencia de la LPCA. Como puede apreciarse, el proceso contencioso-administrativo, distaba mucho de ser el "cauce ordinario para la tutela judicial del administrado frente a la Administracin", puesto que nicamente se trataba de una jurisdiccin montada sobre un esquema impugnatorio, y cuya "tutela" se limitaba a conceder la nulidad de un acto administrativo o en los casos de impugnacin del "silencio administrativo", a establecer un mandato resolutorio a la Administracin. Tal como puede apreciarse, nuestro proceso contenciosoadministrativo vernculo, antes de la vigencia de la LPCA, no cubria la necesidad de tutela judicial por parte de los administrados} y a lo sumo otorgaba una tutela parcia4 dado su carcter eminentemente impugnatorio. En funcin a ello} las estadsticas nos hacen ver la masiva priferencia de los justiciables por el proceso de amparo (como justicia de "plena jurisdiccin ') antes que acudir al proceso contencioso-administrativo. Precisamente, en funcin a la situacin antes descrita, nuestro ordenamiento jurisdiccional contenciosoadministrativo ha debido ser reconcebido en sus lneas maestras, y adaptado a las exigencias de la tutela judicial efectiva, as como a la nueva caracterizacin de las relaciones entre las vas ordinarias de tutela frente a las actuaciones u omisiones administrativas (v.gr., el proceso contencioso-administrativo), y las vas extraordinarias y

493

residuales de los procesos constitucionales en materia administrativa, de acuerdo a una interpretacin consensuada entre los alcances de la LPCA, el Cdigo Procesal Constitucional y la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia4. La LPCA, como va ordinaria y preferente para el control jurisdiccional de la Administracin Pblica y de la tutela procesal efectiva a favor de los particulares, precisamente ha reconstituido la finalidad subjetiva del proceso contencioso-administrativo, y as mismo, ha determinado un sistema en el cual, ningn mbito de actuacin administrativa quede exento del control jurisdiccional mediante el proceso contencioso-administrativo. Slo de esta manera, el proceso contencioso-administrativo, viene a ser el medio ordinario de control jurisdiccional de la Administracin Pblica (ex. Art. 3 LPCA)5, puesto que se ha reconfigurado como un sistema de "plena jurisdiccin", destinado efectivamente a lograr una efectiva satisfaccin procesal a las necesidades de tutela planteadas por los particulares. Hemos abandonado por completo la idea de "alternatividad" de los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo en nuestro pas, circunstancia que ha sido demostrada suficientemente en doctrina6, toda vez que hemos pasado de un escenario de "alternatividad" entre el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales, a un escenario completamente inverso donde se plantea la ordinarizacin

494

del proceso contencioso-administrativo YJ la residualidad y excepcionalidad de los procesos constitucionales para la tutela procesal del particular frente a la Administracin Pblica. El cuadro que adjuntamos a continuacin, permite demostrar lo afirmado anteriormente: Esta situacin implica que la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido determinante para la configuracin de un nuevo sistema de jurisdiccin contencioso-administrativa en nuestro pas, puesto que la legislacin procesal debe adaptarse a los postulados del derecho fundamental antes enunciado, y al nuevo escenario que establece que el vehculo procesal ordinario al que deben recurrir los particulares para obtener tutela jurisdiccional frente a las actuaciones u omisiones de la Administracin administrativo. En nuestro pas, si bien en varios ordenamientos procesales (como el civil) se haban establecido nuevas regulaciones afiatadas sobre las bases del derecho a la tutela judicial, hasta la entrada en vigencia de la LPCA, no se haba producido la adaptacin a las exigencias de la tutela judicial efectiva en el mbito procesal administrativo. Pero esta situacin no produjo indefensin al ciudadano, que tuvo que optar, y de hecho opt por recurrir a los procesos constitucionales para lograr efectiva tutela de sus derechos. No obstante ello tal situacin desvi la verdadera finalidad Pblica es el proceso contencioso

495

de

estos

procesos, cuando

en en

cierta realidad,

manera estos

los

volvi

"ordinarios"7,

mecanismos

procesales solamente deberan haber sido utilizados en situaciones excepcionales, propia de la caracterstica de "tutela de urgencia" que tienen los procesos constitucionales. Se hada necesaria entonces, una urgente adaptacin del mbito propio del proceso contenciosoadministrativo a fin de otorgarle el lugar debido, como una garanta procesal ordinaria existente para la tutela de los derechos e intereses de los particulares frente a la Administracin Pblica. La LPCA entonces, viene a saldar cuentas con la necesaria adaptacin del proceso contencioso-administrativo en funcin a los postulados de la tutela judicial efectiva, y por ende otorga los medios jurdico-procesales necesarios para otorgar tutela al particular frente a cualquier tipo de actuacin administrativa. Se supera as la concepcin del proceso contencioso-administrativo como un proceso "impugna torio" o "proceso al acto", para as adoptar una concepcin de proceso de "plena jurisdiccin". No importa entonces tampoco la existencia de cualquier forma de actuacin administrativa (sea acto administrativo, contrato administrativo, su completo actuacin sistema de material, inactividad formal, la inactividad material, etc.), puesto que la LPCA a travs de pretensiones, garantiza existencia de un cauce jurdico . procesal para efectivizar la tutela judicial frente a la actuacin administrativa.

496

As

las

cosas, al

la

regulacin a la de

peruana judicial

del

proceso 8, ser

contenciosoadministrativo deba ser y fue reformulada en funcin que el derecho tutela la efectiva debe Consiguientemente, a partir de dicha idea, consideramos artculo 1480 Constitucin interpretado en funcin al artculo 139.30 de la Constitucin y no viceversa. El derecho a la tutela judicial efectiva exige que en ningn caso el particular quede desprovisto de medios procesales efectivos para tutelar sus propias situaciones jurdicas subjetivas9. Por ende, los medios procesales deben adaptarse a esta fundamental exigencia, que no admite limitacin alguna. De esta manera, esta necesaria adaptacin del marco jurdico procesal, tal como hemos indicado, recin se ha dado a travs de la moderna regulacin del proceso contencioso-administrativo realizada por la LPCA. Los aspectos de incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, son amplsimas, puesto que su influencia pasa no solamente por la rica temtica relativa al objeto de los procesos, sino tambin por temas tan diversos como las condiciones de acceso al proceso, el tema de la legitimacin, la prueba, el contenido de las sentencias, la proteccin cautelar, la efectividad de las sentencias, entre otros aspectos. Abarcar la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en todos estos temas con relacin al proceso contencioso-administrativo, llevara con sigo una

497

extensin que excede los limites que nos hemos impuesto para el desarrollo de este trabajo, motivo por el cual, nicamente nos limitaremos a exponer los postulados derivados de la formulacin del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento, para luego analizar la compatibilidad del denominado "agotamiento de la va administrativa" como presupuesto procesal necesario para acceder a la tutela jurisdiccional contenciosoadministrativa. Todo esto ltimo, de otro lado, nos servir para entrar de lleno, en el sexto y ltimo captulo de esta obra, que contiene nuestro anlisis sobre el objeto del proceso contencioso-administrativo contenido en la LPCA. La formulacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva as como sus manifestaciones: acceso a la jurisdiccin, derecho a un proceso justo y la eficacia de las sentencias. Su incidencia total en la regulacin del proceso contencioso administrativo.

La historia de la vida humana en sociedad, o el modo de vida gregario, es la historia del conflicto. El hecho de vivir en comunidad, implica la pendencia del conflicto, puesto que al convivir los hombres con los mismos derechos y las mismas oportunidades, la posibilidad de afectacin del derecho de los unos sobre los otros, es cuestin de minutos, segundos quiz.

498

2. En dicha medida, el primer mtodo que encontr el hombre para solucionar sus conflictos, fue el de recurrir a la defensa propia, a la autotutela, a la autodefensa, donde el hombre es juez y parte de su propio conflicto. Imper as en nuestros orgenes las leyes de la selva, la ley del ms fuerte, las leyes en las cuales el hombre estaba autorizado a hacerse justicia por s mismo, a aplicarse la ley de la "venganza", como medio efectivo de "lograr la justicia"10. Sin embargo, el paso hacia una sociedad civilizada, implic la sustitucin de la autodefensa, por el acto de confiar a un tercero la solucin de los conflictos intersubjetivos o de las incertidumbres relevantes. El trnsito pues de la auto tutela hacia la solucin heternoma de conflictos, es la historia del proceso como instrumento jurdico. Actualmente, no puede concebirse una sociedad civilizada, sin que pueda hablarse de la existencia de una funcin jurisdiccional detentada por el Estado, el mismo que tiene el monopolio de la Administracin de Justicia 11, en orden a solucionar con fuerza definitiva e imperativa los conflictos y las incertidumbres relativas a los derechos e intereses de las personas. Precisamente, si bien es cierto que el Estado detenta el poderdeber denominado funcin jurisdiccional 12, no es menos cierto, que el acceso a la tutela jurisdiccional otorgada por el Estado, obedece a un principio de justicia rogada, por el cual, debe existir una persona, que a travs

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de la formulacin de una peticin especfica, ponga en marcha el aparato jurisdiccional especfica. El medio que otorga el ordenamiento a toda persona a fin de que acceda a la justicia, es el denominado derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, entendido como aquel derecho "...de toda persona a que se le "hagajusticia"; a que, cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdicciona~ a travs de un proceso con unas garantas mnimas" 13. Especficamente, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, es aquel derecho fundamental consistente en el derecho que tiene toda persona a que se le permita el acceso a los rganos jurisdiccionales estatales, formule sus pretensiones y defensas, obtenga una resolucin que satisfaga sus pretensiones procesales a travs de un proceso seguido con todas las garantas, y una vez concluido dicho proceso, obtenga la efectividad de lo resuelto, a travs de un sistema destinado a la ejecucin de las resoluciones emanadas del rgano jurisdiccional. Esta definicin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y de sus elementos, hace obligado sealar cuales son los componentes del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a saber: a) El derecho de acceso a la justicia o a la jurisdiccin: b) El derecho al proceso debido, o a un proceso con todas las garantas:

500

c) El derecho a la efectividad de las resoluciones y sentencias14, Sin embargo, a la formulacin clsica de los momentos o elementos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se le han formulado algunas disidencias, tal como la sealada por el profesor Francisco CHAMORRO BERNAL, quien distingue la existencia de cuatro elementos o momentos de actuacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, tales como son los siguientes: a) El derecho de libre acceso a la jurisdiccin, y al proceso en las instancias reconocidas. b) El derecho de defensa o la prohibicin constitucional de indefensin. c) El derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho que ponga fin al proceso. d) El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial 15. De otro lado, se ha sealado que las caracteristicas del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho fundamental, son las siguientes 16: a) Se trata de un derecho de carcter predominantemente formal. (en la medida en que sirve slo para garantizar el cumplimiento de un haz de derechos y garantas procesales, y no sirve para garantizar el contenido material de las decisiones). b) Se trata de un derecho de realizacin gradual y progresiva. (toda vez que es un derecho procesal y

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sucesivo, que se va perfeccionando por el cumplimiento de etapas correlativas. Como garanta predominantemente formal o procesal que es, participa del carcter progresivo del proceso). c) Se trata de un derecho complejo y mltiple de carcter abierto (en la medida que es un derecho "continente" que a su vez contiene un plexo de derechos y garantas fundamentales en s mismas)!? d) Se trata de un derecho de prestacin, de configuracin legal. En todo caso, la afirmacin del derecho a la tutela jurisdiccional, permite desbrozar los caminos para fundar y establecer los elementos y garantas comunes que harn a todos los procesos jurisdiccionales. Es por ello que si compartimos la idea segn son la cual los procesos procesos contencioso-administrativos netamente

jurisdiccionales, ser necesario afirmar la existencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho fundamental comunes a y configurador los del plexo de de corte elementos e ndole todos procesos

jurisdiccional 18. Especficamente, los momentos de actuacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, son de aplicacin total a los procesos aplicacin contencioso-administrativos, implicar el siguiente y como tal, a su ser contenido,

desarrollado en las pginas que siguen.

502

a) Acceso a la jurisdiccin: Se ha sealado que el derecho de acceso a la jurisdiccin como elemento integrante de la tutela judicial efectiva, contiene los siguientes derechos19: El acceso a rganos propiamente judiciales. Que no se excluya el conocimiento de las pretensiones en razn de su fundamento. Que no se obstaculice el acceso de los afectados a los rganos requisitos jurisdiccionales procesales o mediante trabas la imposicin en de fundadas motivos

irrazonables. Con relacin al primer punto, es necesario que cada pas, organice especficamente el desarrollo de rganos jurisdiccionales destinados a resolver los conflictos de intereses e incertidumbres con relevancia jurdica, con vocacin definitiva, esto es, rganos destinados a ejercer la funcin jurisdiccional. Nuestra Constitucin ha establecido especficamente este principio, al sealar especficamente en su artculo 138 que, "Lz potestad de administrar justicia emana del pueblo y se o/erce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las lryes". Especficamente, la funcin jurisdiccional es detentada exclusivamente por el Poder Judicial (excepcin hecha de la denominada "jurisdiccin" arbitral y la jurisdiccin militar), el mismo que se organiza a travs de rganos especficos (juzgados, cortes superiores, corte suprema), de acuerdo a un sistema de repartos de competencias por criterios

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objetivos y conformando "rdenes jurisdiccionales". Nadie puede pues, irrogarse facultades o funciones que les competen exclusivamente a los magistrados del Poder Judicial, por expreso mandato de nuestra Constitucin2. Con relacin al segundo punto, se ha sealado

correctamente que "La sustraccin de la Jurisdiccin del conocimiento de cualquier tipo de litigio comportaria un atentado al derecho. La Jurisdiccin debe conocer de toda pretensin, abstraccin hecha del Derecho material que sirve de fundamento a la misma y de la persona frente a la que se dirigen" 21. Esto nos sirve para afirmar la vigencia del derecho de accin como el elemento percutor de todo proceso, y cuyo ejercicio se encuentra desligado de toda relacin con los elementos materiales que conforman las pretensiones de cada actor. El derecho de accin, correctamente entendido, constituye el derecho de toda persona (es decir, sujeto de derecho), de exigir del Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto, sea conflicto de intereses o incertidumbre jurdica. Los caracteres de este derecho nos indican que es pblico (dirigido siempre al Estado, constituye exigencia de un derecho prestacional, el derecho a que se conceda una prestacin jurisdiccional), es subjetivo (se encuentra presente en todo sujeto de derecho), abstracto (no requiere de un derecho sustantivo o material, es un derecho continente y no de contenido) y finalmente es autnomo, (con relacin al derecho material que se tutela, puesto que tiene reglas para su ejercicio,

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tiene una configuracin especfica distinta del derecho material)22. Este razonamiento, ha sido desarrollado recientemente por el Tribunal Constitucional, en un extenso argumento, expresado en el Fundamento Jurdico N 8 de la STC del Exp. N 00763-2005-PAj TC, caso "Inversiones La Carreta S.N', y estableciendo que: "En el contexto descrito, considera este Colegiado que cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdiccin, como manifestacin de la tutela judicial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la obligacin de estimar favorablemente toda pretensin formulada, sino que simplemente, sienta la obligacin de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderacin en torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues) que el resultado favorable est asegurado con solo tentar se un petitorio a travs de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el rgano encargado de la administracin de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de anlisis con miras a la expedicin de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho contexto, queda claro que si) a contrario sensu de lo senalado) la judicatura no asume la elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y) Idos de ello) desestima) de plano) y sin merituacin alguna lo que se le pide) en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso

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al que, por princiPio) tiene derecho todo justiciable) desdibujando el rolo responsabilidad que el ordenamiento le asigna. La tutela judicial efectiva no significa, pues, la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir a trmite toda demanda, ni que, admitida a trmite, tenga necesariamente que declararse fundada dicha demanda. Cabe tambin puntualizar que) para la admisin a trmite) el juez solo puede verificar la satisfaccin de los requisitos formales de admisibilidad y procedencia senalados en la Iry procesal,' exigencias relacionadas con la validez de la relacin procesal que) como sabemos) se asientan en los presupuestos procesales y en las condiciones de la accin; es decit; exigencias que tienen que ver con la competencia absoluta del juez, la capacidad procesal del demandante o de su representante) los requisitos de la demanda) la falta de legitimidad del demandante o del demandado e inters para obrar (asimila voluntad de la Iey-caso justiciable). S e trata del i!jercicio del derecho a la accin que no se identifica con la pretensin que constit1!Je el elemento de fondo basado en las razones de pedir y que ha de significar la carga de la prueba. Es en la sentencia donde el juez declara (dice) el derecho y no liminarmente; por ello) puede haber proceso con demanda desestimada en el fondo. Y es que) como lo expresa Fryrano) cualquiera puede demandar a cualquiera por cualquier cosa con cualquier dosis de razn".

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En funcin a lo sostenido anteriormente, y atendiendo tanto a lo establecido en la importante sentencia ya citada del Tribunal Constitucional, como a que el contenido especfico del derecho de accin permite plantear independientemente todo tipo de pretensiones, es evidente que el derecho material no puede ser obstculo a la formulacin de las pretensiones procesales destinadas a la satisfaccin o tutela de los intereses o derechos de los sujetos de derecho. Especficamente, el hecho de que no existan previsiones especficas materiales para la tutela de los derechos, no puede impedir que efectivamente se preste tutela jurisdiccional a las pretensiones de los particulares, puesto que en todo caso, lo que debe primar es la efectiva concesin del derecho a la tutela jurisdiccional. El derecho de accin, el derecho de poner en marcha el aparato jurisdiccional no debe conocer ms limites que la buena fe y la proscripcin del abuso del proceso23, tal como lo establece el artculo 4 del Cdigo Procesal Civil 24. De otro lado, y en el mbito exclusivo del proceso contenciosoadministrativo, hasta antes de la LPCA, nuestro contencioso-administrativo era meramente revisor, con la consagracin de un solo tipo de pretensin procesal, cual era la de "invalidez e ineficacia de los actos administrativos", lo cual, constitua un serio obstculo de acceso a la jurisdiccin puesto que el resto de inconductas administrativas (actuaciones materiales ilegales,

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inactividad formal y material) no tenan un cauce procesal especfico, aunque por va de otros medios de tutela (v.gr. accin de amparo, habeas data, accin de cumplimiento, accin de amparo por omisin), se pudo cautelar al menos de un modo mnimo los derechos e intereses ciudadanos afectados por accin u omisin de la Administracin Pblica. Sin embargo, actualmente la LPCA ha transformado el esquema procesal preexistente y ha consagrado un proceso contencioso-administrativo articulado en un sistema de pretensiones que ha dejado de lado todo tipo de indefensin o de imposibilidad de acceder a la jurisdiccin para hacer valer los derechos frente a alguna actuacin u omisin de la Administracin Pblica. Finalmente, con relacin al tercer punto sealado como elemento constitutivo del acceso a la jurisdiccin, los requisitos procesales o requisitos de acceso a la jurisdiccin deben ser estatuidos o regulados dentro del esquema de favorecimiento del proceso o favor actione25. Una inadecuada regulacin de los requisitos procesales puede ser de tal entidad que acte en desmedro del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, perjudicando especficamente el derecho de acceso a la jurisdiccin. Pues bien, qu constituyen los requisitos procesales? GONZALEZ PEREZ los define como "...aquellas circunstancias que el Derecho procesal exige para que un rgano judicial pueda examinar en cuanto al fondo la pretensin que ante l se formula. Un Tribunal no puede examinar la demanda de Justicia que

508

ante

se

deduce

si

no

concurren

aquellas

circunstancias"26. En rigor, podramos encontrar varios tipos de principios o reglas que deben seguirse a efectos de atenuar o darle la adecuada cabida a los requisitos de acceso a la jurisdiccin. Estos sern los siguientes: - lnadmisibilidadde requisitos procesales que constituyan formalidades innecesarias para iniciar o sustanciar un proceso. - Los requisitos procesales deben estar establecidos en normas con rango de ley y deben interpretarse en sentido restrictivo. - Las normas reguladoras de los requisitos procesales deben interpretarse siempre en el sentido ms favorable a la admisin de las pretensiones. procesales. - No debe declararse la inadmisibilidad de una pretensin por un defecto procesal si ste es subsanable, sin dar oportunidad de subsanacin. - Debe establecerse una delimitacin especfica de los rdenes jurisdiccionales competentes para el conocimiento de las materias susceptibles de justiciabilidad, as como el establecimiento de criterios claramente delimitados de competencias al interior de tales rdenes jurisdiccionales. - Siempre debe existir un cauce o medio procesal idneo en orden a que los particulares hagan uso del mismo para acceder a la tutela jurisdiccional.

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- Establecer una adecuada regulacin de los requisitos de legitimacin activa y pasiva en torno al ejercicio de las pretensiones. Favorecer la existencia de supuestos de legitimacin extraordinaria para la defensa de intereses o derechos "difusos" o de "incidencia colectiva". Establecer medios de asistencia jurdica gratuita o efectiva a los justiciables en orden a permitirles el acceso a la defensa en los procesos. Establecer reglas adecuadas de libertad de eleccin del juez competente por parte del demandante en el caso de procesos tuitivos (como los laborales o los contenciosoadministrativos). Establecer reglas adecuadas y ponderadas de los plazos para el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva27. Las reglas de agotamiento de la va administrativa deben en todo sentido cumplir con los siguientes requisitos: a) ser idneas para la efectiva satisfaccin de los derechos de los particulares, y especficamente, deben evitar causar daos irreparables al patrimonio o derechos de los particulares si se opta por su trnsito; b) deben estar organizadas de forma tal que no constituyan un obstculo al acceso a la sede jurisdiccional. No debe exigirse el pago previo de lo adeudado o la exigencia de cauciones procesales para poder demandar. (Inconstitucionalidad de la regla "solve et repete" en materia sancionadora o tributaria). Socializar el costo de los procesos: el acceso a la justicia no constituye una fuente de ingresos para el Estado, sino que

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constituye un derecho de ndole prestacional. Las tasas y gastos procesales deben ser establecidos de manera razonable y adecuada para que no constituyan un medio de elusin del deber de prestar tutela jurisdiccional 28. En particular, las reglas planteadas en orden al acceso a la jurisdiccin, estn contenidas en nuestra Constitucin (en el rubro referido a los "derechos y garantas" de la funcin jurisdiccional - Art. 139), as como en nuestro marco legal vigente. Sin embargo, conviene hacer hincapi en dos aspectos especficos, que preocupan sobremanera al objeto de nuestro estudio, especficamente, al proceso contenciosoadministrativo: en primer lugar, la vigencia plena del principio "pro actione" en nuestro ordenamiento, y en segundo lugar, el tema de la exigencia constitucional de "causar estado" en orden a posibilitar el acceso de los particulares a la tutela jurisdiccional efectiva en el caso de impugnacin de actos y/o resoluciones administrativas. Con relacin a la vigencia del principio pro actione 29 en nuestro ordenamiento procesal administrativo, el mismo ha sido recogido por nuestra Ley del Proceso ContenciosoAdministrativo, cuando regula el denominado "principio de favorecimiento del proceso"30, as como el principio de "suplencia de oficio"31. En este caso, debe quedar suficientemente esclarecido que los jueces, en caso de duda sobre el contenido de las pretensiones o peticiones deducidas por el demandante, debern propiciar la admisin de las demandas, y su posterior encauce en el decurso de los procesos.

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_______________________________________________ 11 Decimos "administracin de justicia" por referirnos a la referencia expuesta en el texto constitucional de 1993, pero ello no quiere decir que concibamos a los rganos encargados de ejercer la funcin jurisdiccional como hace 200 aos atrs, cuando los jueces eran encargados nicamente de "administrar justicia" en nombre del Rey. La "administracin de justicia", actualmente, es entendida como la funcin jurisdiccional, potestad de resolver con fuerza de imperio los conflictos de intereses e incertidumbres jurdicas, con vocacin definitiva. Esta funcin, constitucionalmente es encargada a los jueces y magistrados del Poder Judicial, conforme a lo establecido en el artculo 138 de la Constitucin. Para una crtica fundada al concepto de "administracin de justicia" y la necesidad de su abandono, al menos en su acepcin original, vase: MONROY GAL VEZ, Juan: De la administracin de justicia al Poder Judicial Cambiando de oxmoron? En: AAvv. Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Libro de Ponencias. Fondo de Desarrollo Editorial - Universidad de Lima. Lima, 2002. Pginas 31-63. 12 La funcin jurisdiccional es entendida por el profesor Juan MONROY GALVEZ, como "el poder-deber del Estado destinado a solucionar un con~flicto de intereses o incertidumbre jurdica en forma exclusiva y definitiva, a travs de rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y

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promoviendo a travs de ellas el logro de una sociedad con paz social en justicia". Cfr. Conceptos elementales de proceso civil. En: La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad. Lima, 2003. Pgina 176. 13 Cfr. GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Tercera edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Pgina 33. 14 La doctrina clsica, encabezada por don Jess GONZALEZ PEREZ, ha sealado que los citados constituyen los elementos o momentos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en el proceso. Cfr. El derecho a la tutela... Op. Cit. Pgina 59. Su criterio es seguido en sede nacional por: EGUIGUREN PRAELI, Francisco: La inejecucin de sentencias por incumplimiento de entidades estatales: Algunas propuestas de solucin. En: Escritos Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Pgina 535. 15 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1994. Pgina 13. 16 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva... Op. Cit. Pginas 355 y ss. 17 Este aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido solventemente estudiado por Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON: Derechos fundamentales y proceso justo. ARA Editores. Lima, 2001. 18 Precisamente, aqu radica una de las falencias del entendimiento propio de las relaciones que existiran entre

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los derechos al "debido proceso" y a la "tutela judicial" consagrados en el numeral 3) del artculo 1390 de la Constitucin Poltica de 1993. Estas falencias han sido ya denunciadas como por estudiosos ALARCON, ligados al derecho Derechos constitucional y al derecho procesal, por citar algunos, BUSTAMANTE Reynaldo: Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001; ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy, en el Prlogo a la obra de BUSTAMANTE ALARCON, citada, o en sus escritos: "El debido proceso en el ordenamiento jurdico peruano y sus alcances en funcin a los aportes hechos por la Sala Civil de la Corte Suprema entre 1996 y 1998", Y "Debido Proceso en procedimientos trabajos ambos administrativos. reunidos en Su el viabilidad libro y las experiencias peruana y mundial sobre el particular", "Jurisdiccin Constitucional, Imparticin de Justicia y Debido Proceso". Prlogo de Domingo GARCIA BELAUNDE y Presentacin de Francisco EGUIGUREN PRAELI. ARA Editores. Lima, 2003; y, finalmente: PRIORI POSADA, Giovanni: La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurdicas materiales: hacia una necesaria reivindicacin de los fines del proceso. En: Ius et Veritas N 26. Lima, 2003. Pginas 273-292. Efectivamente, el problema que se presenta es cmo lidiar con una situacin en la cual se presenta una evidente diferencia entre el origen y el mbito de aplicacin de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso, as como el insoslayable aspecto de que ambos derechos han sido reconocidos por el artculo 1390

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de la Constitucin Poltica de 1993. Especficamente los trminos de la cuestin han sido acertadamente definidos por BUSTAMANTE ALARCON: "Esta identificacin (entre los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva) resulta inadecuada no slo porque se trata de dos derechos que tienen un origen diferente (el proceso justo de origen angloscifn y la tutela jurisdiccional efectiva de la Europa continental) sino tambin porque extienden su fuerza cional proceso normativa efectiva justo o a est mbitos de aplicacin a rige los tambin procesos los diferentes. As mientras la tutela jurisdic circunscrita proceso jurisdiccionales - valga la redundancia -, el debido adems procedimientos administrativos, arbitrales, militares,

polticos y particulares". En: Derechos fundamentales y proceso... Op. Cit. Pgina 185. Sobre el particular, podemos aadir, la singularidad de que el derecho al debido proceso o due process o/ law, en el sistema anglosajn tiene un desarrollo eminentemente jurisprudencial, y adems no solamente sirve para garantizar un debido proceso en el mbito estrictamente protector de la vida y la libertad, sino tambin para tutelar los derechos materiales subjetivos ms importantes, como son la propiedad, las titularidades de orden patrimonial, los derechos de participacin ciudadana, entre otros derechos cvicos y fundamentales. De otro lado, no debe perderse de vista la importante posicin del Tribunal Constitucional, el mismo que a travs de reiterada e importante

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jurisprudencia ha sealado que e! derecho al debido proceso no solamente es de aplicacin ante los rganos jurisdiccionales, procedimientos sino que tambin a se los aplica a los disciplinarios, procedimientos

administrativos, a los procedimientos "impropios" seguidos ante particulares, ante los rganos de la "jurisdiccin" arbitral, as como a los procesos seguidos ante los rganos de competencia de la judicatura militar. En verdad, somos conscientes de que nos afiliamos a una posicin clsica, cuando definimos e! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en los trminos propuestos por autores como GONZALEZ PEREZ, CHAMORRO BERNAL, PICO 1 JUNOY u otros, as como por e! profesor MONROY GALVEZ. Sin embargo, en buena cuenta, lo cierto es que hay puntos de encuentro entre ambos derechos, as como puntos de discusin, puesto que no todas las garantas del debido proceso aplicables, por ejemplo, a los procedimientos entre particulares, sern aplicadas en los procesos jurisdiccionales, por ser de naturaleza distinta. En todo caso, mantenemos la tesis clsica de sealar que el derecho al debido proceso es de aplicacin al mbito de los procesos jurisdiccionales, aunque en buena cuenta, e! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es una suerte de derecho al debido proceso en el mbito jurisdiccional, puesto que e! derecho continente sera el debido proceso, e! mismo que tendra concretos mbitos de aplicacin (en sede jurisdiccional, en en sede sede de de procedimientos ante administrativos, procedimientos

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particulares, etc.). De todas maneras, la discusin est abierta, y en todo caso, es pertinente concluir que el derecho al debido proceso no tiene su manifestacin nicamente ante los procesos jurisdiccionales, sino que constitt!}e un derecho fundamental de aplicacin en todo mbito en el cual se afecten o sean pasibles de afectacin derechos subjetivos o intereses legtimos de los sujetos de derecho. Por ello, cuando sealamos que e! "proceso debido" es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional, claramente debe entenderse que nuestra referencia est hecha a que el "derecho a la tutela jurisdiccional efectiva" se encuentra integrado por la aplicacin de los derechos que integran denominado modulados "debido y asignados el derecho pero al escenario fundamental proceso",

especficamente

jurisdiccional. Sin embargo, la precisin debe ser hecha, e! derecho al debido proceso, no se agota exclusivamente en el mbito propio de la tutela jurisdiccional, o mejor dicho, e! derecho al debido proceso no es solamente uno de los integrantes de! derecho a la tutela judicial efectiva como lo han sostenido algunos autores (TI CONA POSTIGO por ejemplo, Cfr. El debido proceso y la demanda civil. Tomo 1. Editorial Rodhas. Lima, 1998. Pgina 61.), sino que por el contrario, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, viene a ser una concreta aplicacin del derecho al debido proceso, especficamente en e! mbito jurisdiccional.

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19 GONZALEZ PEREZ, jess: El derecho a la tutela... Op. Cit. Pginas 61-62. 20 Criterios estos que han sido ratificados con abundantes reflexiones sobre la ma teria en la recentsima Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N0OO4-2006-PIjTC, caso "Fiscal de la Nacin contra Congreso de la Repblica" sobre demanda de inconstitucionalidad contra determinados extremos de la Ley N 28665, de Organizacin, Funciones y Competencia de la jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar Policial. Especficamente, vanse los Fundamentos jurdicos N 9 y N 10. 21 GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela... Op. Cit. Pgina 70. 22 MONROY GALVEZ, Juan: Conceptos elementales de proceso civil. En: La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad. Lima, 2003. Pginas 177178. 23 Para un reciente estado de la cuestin respecto al abuso del proceso, PEYRANO, Jorge w. (Director), RAMBALDO, Juan Alberto (Coordinador): Abuso Procesal. Rubinzal-Culzoni Editores. Rosario, 2001. 24 Cpc. Artculo 4.- Concluido un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y peF;uicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.

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25 Confrntese al respecto, la STC recada en el Exp. N 1003-1998-AA/TC Y su contundente afirmacin a favor de la restriccin aplicativa de las reglas de acceso a la justicia, y de su necesaria interpretacin conforme al principio "pro actione': Especficamente, confrontar el Fundamento Jurdico N 3, literal c) de la citada STC. 26 GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela jurisdiccional. Op. Cit. Pgina 72. 27 Ejemplo de un plazo irrazonable en orden a acceder a la jurisdiccin contenciosoadministrativa fue el constituido por la a todas luces psima Ley N 27352 (actualmente derogada), la misma que en el ao 2001, derog el plazo general de tres meses establecido por el numeral 3 del artculo 541 del Cdigo Procesal Civil para el ejercicio de las demandas contencioso-administrativas, por un plazo de 30 das contados Esta a partir de e la emisin irracional del acto administrativo. irregular previsin

normativa inclusive motiv a que la Defensora del Pueblo se pronuncie por la derogatoria de la referida norma. Sobre el particular, confrntese: Defensora del Pueblo - Adjunta para la Administracin Estatal. Informe Defensorial N 53. La reduccin del plazo para la interposicin de la accin contencioso-administrativa. Anlisis de la Ley 27352. 22 pp. En: www.ombudsman.gob.pe. 28 Para la formulacin de estas reglas nos hemos servido de la magnfica y completa exposicin realizada por GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela jurisdiccional... Op. Cit. Pginas 72-162.

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29 Sobre dicho principio, desde una perspectiva histrica pero no menos fundamental, puede verse: GARCA DE ENTERRIA, Eduardo: El principio de la interpretacin ms favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos. En: Revista de Administracin Pblica. N 42. Septiembre-diciembre 1963. Pginas 267-293. 30 Cfr. Ley 27584. Artculo 2.- Principios: El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuacin y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: (...) 3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que, por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deber preferir dade trmite a la misma. 31 Cfr. Ley 27584. Artculo 2.- Principios: El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuacin y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: G.J , 4. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deber suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin

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perjuicio de disponer la subsanacin de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.

Otro

aspecto

significativo

es

el

relativo

al

requisito

constitucional de "causar estado" o de agotamiento de las vas administrativas, como presupuesto procesal de la impugnacin jurisdiccional de actos o en resoluciones nuestro administrativas32. Efectivamente,

ordenamiento, dicho requisito ha sido muchas veces malamente entendido, y en otros casos, ha constituido antes que un medio de evitar la litigiosidad contra la Administracin Pblica o de propiciar la solucin de los problemas de los particulares, por el contrario, un privilegio injustificado y desmedido de la Administracin Pblica frente a los particulares, por lo que actualmente, puede afirmarse con toda razn que se trata de un requisito muy cuestionado 33. En todo caso, el trnsito por las vas administrativas debe ser idneo, y debe favorecer al afectado, y asimismo, no debe constituirse en un medio de frustracin de los derechos de los particulares, sino un medio efectivo de lograr satisfacer sus pretensiones sin necesidad de recurrir a la tutela jurisdiccional. Posteriormente, en esta misma parte de la investigacin, desarrollaremos los aspectos que inciden en la regulacin

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del requisito de "causar estado" como un mero presupuesto procesal de los procesos contenciosoadministrativos, que, en ningn caso puede constituirse como un obstculo contra los particulares interesados en obtener la tutela jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administracin Pblica. El derecho de defensa o la prohibicin constitucional de indefensin. Seala GONZALEZ PEREZ, que "La tutela jurisdiccional efectiva no quedar prestada con la recepcin por un rgano jurisdiccional de la pretensin y la emisin de una sentencia decidiendo acerca de su conformidad o disconformidad de la misma con el Ordenamiento jurdico. La tutela slo ser efectiva si el rgano jurisdiccional rene ciertas condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido de las garantas que hagan posible la defensa de las partes"34. b) As lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando ha sealado que: "La Constitucin reconoce el derecho de difensa en el inciso 14) del artculo 139 de la Constitucin. En virtud de l se garantiza que los justiciables, en la determinacin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indifensin. Por ello) el contenido esencial del derecho de difensa queda cifectado cuando) en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido) por concretos actos de los rganos judiciales) de hacer uso de los medios necesarios)

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stificientes y ificaces para ~jercer la difensa de sus derechos e intereses legtimoS". (STC Exp. N 12302002HCjTC, Caso "Tineo Cabrera". Fundamento Jurdico N 18). En funcin a lo anteriormente sealado, es preciso indicar la existencia de un "segundo momento" en la configuracin del derecho a la tutela judicial efectiva, cual es el de la concrecin del derecho de defensa, mediante la asuncin de ciertas garantas sin las cuales el proceso no podra llamarse ya "debido". Tales garantas sern las siguientes: - Derecho al juez imparcial e independiente. - Derecho al juez predeterminado por ley. - Derecho a la asistencia de abogado en todo momento. - Derecho a formular defensas y todo tipo de alegaciones a lo largo del proceso - Derecho a ofrecer y a producir prueba relevante para el pro ceso. - Comparecencia de aquellos interesados y/o legitimados en el proceso. - Derecho a la notificacin de actos y piezas procesales que se vayan a actuar en el proceso. - Prohibicin de tener en cuenta pruebas obtenidas con lesin de los derechos fundamentales.

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- Ejercicio del derecho a la presuncin de inocencia. Derecho a un proceso pblico y sin dilaciones. No entraremos al detalle del contenido de cada uno de estos derechos, en la medida en que cada uno de ellos implicara fcilmente una monografa completa, algo que ciertamente escapa de los lmites y objetivos del presente trabajo. Sin embargo, nos permitimos sealar que la prohibicin constitucional de indefensin constituye el haz de derechos y garantas necesarios para otorgar a todo proceso o procedimiento el carcter de debido. El 'contenido de tales derechos que integran la interdiccin de la indefensin proviene desde antiguo, desde los orgenes del constitucionalismo a travs de la Magna Charla de 1215. En tal sentido, el proceso seguido sin el cumpQmiento de estas garantas ser nulo de toda nulidad, carente de toda validez, en la medida que al incumplirse estos derechos, se est privando al proceso de su contenido garantstico, el elemento que precisamente le permite denominarse "proceso". En tal sentido, el cumplimiento de estas garantas es indefectible a efectos de que un proceso sea seguido sin constituirse en un proceso con indefensin o en un proceso "injusto" o "indebido"35. De otro lado, es necesario sealar que el Tribunal Constitucional, a travs de la Sentencia recada en el Expediente N 1 003-1998- AA/ TC, ha sentado con claridad la definicin del derecho de defensa como integrante del derecho al debido proceso. En esta sentencia, el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado que, "El derecho

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de

defensa

constit'!Ye

un

derecho

fundamental

de

naturaleza procesal que conforma el mbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamenta~ se prqyecta como un princiPio de interdiccin de ocasionar se indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jUlidica de alguna de las panes de un proceso o de un tercero con inters". Evidentemente, el TC mediante la emisin de esta sentencia, a nuestro criterio, deja suficientemente sentado el hecho de que se reconoce que el derecho de defensa es uno de los derechos fundamentales que integra el derecho al debido proceso, sea en sede jurisdiccional o administrativa. c) El derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Tal como seala Francisco CHAMORRO BERNAL, "una vez que se ha tenido acceso a la jurisdiccin y al proceso, la falta de tutela judicial efectiva puede derivarse de la inexistencia de contestacin por parte de los rganos jurisdiccionales a la interpelacin hecha a los mismos en forma legal"36. Precisamente, luego de haberse permitido el acceso del justiciable a los rganos que constitucionalmente han sido habilitados para ejercer la iunsdictio en orden a resolver el conflicto de intereses o incertidumbre jurdica puesta a su conocimiento, y de haberse seguido el respectivo proceso con el respeto de todas los derechos, garantas y formas

525

que garantizan el derecho a un proceso debido en sede jurisdiccional, un tercer momento del desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva, es el derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho que ponga fin al proceso. En concreto, el contenido de este momento de actuacin del derecho a la tutela judicial efectiva implica lo siguiente: - El derecho a obtener una respuesta de los rganos jurisdiccionales en un plazo razonable. Un elemento del derecho a la tutela judicial efectiva es precisamente obtener una resolucin fundada en Derecho que ponga fin al proceso con vocacin definitiva y de imperio. Esta resolucin debe ser motivada y debe ser expedida en un plazo razonable. Lo contrario supondra una denegacin de justicia y un serio impedimento para la satisfaccin procesal de lo pretendido por el demandante. - La inconstitucionalidad de las respuestas tcitas o implcitas. La sentencia o pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto de intereses o incertidumbre puesta a su conocimiento, debe pronunciarse expresamente sobre todos los puntos controvertidos o sobre todos los aspectos de las pretensiones de las partes. En aquellos supuestos en los que la sentencia no se pronuncie o guarde silencio, habr una afectacin al derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que se producir necesariamente indefensin por aquellos aspectos no resueltos o no determinados por el imperio de la sentencia.

526

El

derecho

que

la

respuesta

de

los

rganos

jurisdiccionales ponga fin efectivamente al conflicto de intereses o incertidumbre con relevancia jurdica y entre al fondo del asunto. Otro derecho o garanta derivado de las anteriores es que la respuesta o providencia del rgano jurisdiccional ponga fin efectiva y decididamente al proceso, solucionando de manera definitiva el conflicto de intereses o incertidumbre jurdica puesta a su conocimiento. Precisamente, esta condicin se logra nicamente cuando la sentencia resuelve sobre el "fondo" del asunto y no se detiene o amilana ante los formalismos propios de la constitucin de la relacin jurdico-procesal, en cuyo supuesto contrario estaremos frente a las sentencias "inhibitorias", o en las cuales el juzgador no puede entrar a resolver el fondo del asunto, ante el defecto o insuficiencia de un requisito procesal (fallas tanto de las condiciones de la accin como de los presupuestos procesales). La respuesta del rgano jurisdiccional slo

excepcionalmente podr ser de inadmisin al proceso o de no pronunciamiento sobre el fondo del asunto. limitacin de las sentencias inhibitorias: Hemos sealado que un derecho especfico es que el justiciab1e obtenga del rgano jurisdiccional una sentencia que ponga fin al proceso de manera definitiva o con

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vocacin de imperio. Sin embargo, puede que el juzgador, al momento de resolver, se encuentre con una situacin en la cual advierta la existencia de defectos en la constitucin de la relacin procesal que afectan tanto a los presupuestos procesales como a las denominadas "condiciones de la accin" y que, por tanto, impiden al juez realizar las denominadas "sentencias que resuelvan sobre el fondo", sino que le ordenan pronunciarse de modo inhibitorio, de manera tal que el juez se constreido a pronunciar una sentencia no definitiva y de reenvo hasta el momento en el que se produjo el vicio que afect a la relacin jurdico procesal. Pues bien, la oportunidad y pertinencia de las sentencias inhibitorias debe ser siempre excepcional, puesto que la regla debe ser que las sentencias de ordinario, deben pronunciarse sobre el fondo de los asuntos puestos a conocimiento del juzgador. Afirmar lo contrario constituira una autntica denegacin de justicia, en la medida que en todo caso, el juzgador deber preferir los fines del proceso, antes que la denegacin de justicia, conforme a lo establecido por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil donde se regulan los principios de vinculacin y formalidad 37. En tal sentido, el juzgador deber analizar el sentido y el cumplimiento de las formas garantsticas del proceso, prefiriendo siempre la resolucin del conflicto frente a las formas. Slo si la importancia de las formas es de tal entidad que sin su concurso se afecta al debido

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proceso, el juzgador deber inhibirse de pronunciarse sobre el fondo en funcin a los defectos de la relacin jurdicoprocesal, en caso contrario, el juzgador deber preferir siempre la resolucin del proceso. Por ello, la resolucin de inadmisin o de no pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, slo ser constitucionalmente correcta si: a) La inadmisin o el no pronunciamiento sobre el fondo est previsto legalmente. b) Se aplica razonada y razonablemente. c) No restringe el derecho a la tutela judicial efectiva. d) Su aplicacin es proporcionada al supuesto en que se produce38. En el mbito especfico del proceso contencioso-

administrativo, se advierte la existencia del principio del favor actione, o de favorecimiento del proceso, contenido en el numeral 3) del artculo 2 de la LPCA. Por tanto, en estos procesos, el Juez no deber disponer la inadmisin in limine, de las demandas contencioso-administrativas, sino que deber estar a favor de la admisin de las mismas, en orden a brindar la tutela judicial requerida por aqul afectado en sus derechos o intereses. - Obligacin de advertir a las partes las deficiencias formales en el transcurso del proceso. El principio dispositivo o de "justicia rogada" en el mbito del proceso, no impide o relega al Juez a ser un mero espectador del desarrollo del proceso, sino que por el

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contrario, el Juez tiene un rol director o de autoridad al interior del proceso. Por ende, de este rol directivo se impone la obligacin del Juez de velar por el correcto desarrollo del proceso, ello sin quebrantar el principio dispositivo. terminacin Se del trata, en todo caso, de impedir la proceso mediante pronunciamientos

inhibitorio s, pronunciamientos vergonzantes en los cuales se termina un proceso sin pronunciamiento sobre el fondo, generalmente por deficiencias formales no advertidas oportunamente. De esta manera, el Juez tiene la obligacin de advertir a las partes, las eventuales deficiencias formales que se presenten en la constitucin de la relacin jurdico-procesal, o que se presenten sobrevinientes a la constitucin de la misma, en virtud del principio de oficialidad o de direccin del proceso39, De esta manera, el Juez puede suplir de oficio defectos formales que se presenten en el mismo, teniendo como limite al principio dispositivo, y las pretensiones y los hechos alegados por las partes. Muestra de esto ltimo en el proceso contencioso administrativo, es la regulacin del principio denominado de "suplencia de oficio", contenido en el numeral 4) del articulo 2 de la LPCA. El derecho a la motivacin de las sentencias4. La motivacin es un elemento esencial que constituye tal vez el elemento esencial de la sentencia como acto procesal que pone fin al proceso. Como tal, adquiere un rango constitucional efectivo, puesto que el artculo 139.5

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de la Constitucin de 1993, norma que establece el deber de motivar el ntegro de las resoluciones judiciales, exceptundose los decretos de mero trmite. La motivacin, como tal, es un deber para la autoridad jurisdiccional y un derecho para el justiciable. La motivacin como instituto procesal, garantiza la efectiva aplicacin de la ley al caso concreto, es decir, la propia iuris dictio, puesto que permite establecer que al resolverse el conflicto de intereses o dilucidar la incertidumbre jurdica, el juzgador ha aplicado el derecho que corresponde al caso correcto, justificando en cada caso, las razones jurdicas y lgicas en que fundamenta su fallo. Consistentemente con lo anteriormente sealado, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: "Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada) motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamenta4 garantiza que los jueces) cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el qercicio de la potestad de administrar justicia se haga con stijecin a la Constitucin y a la lf!Yj pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado qercicio del derecho de difensa de los justiciables.

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La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin) por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin juridica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma) exprese una stificiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin". (STC Exp. N 1230-2002-HCjTC, Caso Tineo Cabrera, Fundamento Jurdico N 11). Se puede afirmar que el deber de motivar es un deber reciente, y que realmente viene a ser una de las conquistas de la existencia del principio de legalidad como piedra angular del sistema jurdico. El sometimiento efectivo de todos los poderes pblicos (incluido el judicial) al Derecho, tiene como consecuencia, de que el Derecho en concreto predetermine el sentido de cada una de las decisiones de los poderes pblicos al mismo. En tal sentido, la existencia misma del Estado de Derecho, hace evidente la necesidad de afirmar la motivacin de las sentencias como un imperativo constitucional que implica que las decisiones del Poder Judicial en ejercicio de la funcin jurisdiccional, debern siempre estar fundamentadas, y motivadas, es decir, explicando lgica y racionalmente los fundamentos Gurdicos y fcticos) que motivan o hacen a la esencia de una decisin. A entender de GOMEZ COLOMER, la motivacin de las sentencias tiene una triple finalidad, las mismas que son las siguientes: a) implica una justificacin lgica y jurdica de la decisin adoptada por el juzgador; b) implica una actividad

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jurdica; y, c) consiste en un discurso expositivo de justificacin de una decisin41. De esta manera, la motivacin tiene un triple contenido, de un lado, justifica la adopcin de una decisin, de otro lado, consiste en una actividad jurdica, consistente en expresar jurdicamente los trminos en que se justicia una decisin, y finalmente, consiste en un discurso justificativo de la decisin, discurso limitado y finito en funcin a la decisin adoptada. Con todo, la motivacin es un elemento fundamental y garanta del particular, en la medida que slo en cuanto la sentencia o la decisin jurisdiccional sea efectivamente motivada, podr afirmarse la interdiccin de la arbitrariedad o el mero capricho en la decisin adoptada con relacin a los derechos o intereses de las partes en el proceso. En tal medida, la motivacin, a la par que un principio de la funcin jurisdiccional, constituye un derecho exigible por parte del justiciable, y que integra parte del haz de garantas del derecho a la tutela judicial efectiva. As ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, en su STC Exp. N 0091-2005-PA/TC, caso ''Yeny Zoraida Huaroto Palomino y otra", especficamente en el fundamento N 9 de la referida resolucin, - El derecho a la congruencia de las sentencias. De otro lado, conjuntamente con la motivacin de las sentencias, existe el derecho a que las mismas sean congruentes. Al respecto, afirma CHAMORRO BERNAL, que la congruencia de las sentencias es una doble exigencia del derecho a la tutela judicial y de la prohibicin de

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indefensin. Del derecho a la tutela porque la incongruencia omisiva o ex silentio equivale a no dar respuesta judicial a la cuestin planteada, en definitiva, a una denegacin tcnica de justicia, y de la prohibicin de indefensin porque los supuestos ms normales de incongruencia ultra o extra petita suponen que, en el exceso o en el defecto, no ha existido posibilidad de defensa para alguna de las partes42. Sin embargo, es necesario sealar que esta exigencia de congruencia obedece ms a un respeto al principio dispositivo, en buena cuenta porque en virtud a ste, el Juez brinda tutela a las partes conforme a las pretensiones planteadas y a los fundamentos fctico s de stas. No obstante esto, esta problemtica de la congruencia es 'ms propia del proceso civil, en el cual se discuten derechos privados y que interesan nicamente a las partes. En cambio, en el mbito propio del proceso contencioso-administrativo, este principio dispositivo se ve atenuado, en la medida que la finalidad de este proceso no radica nicamente en brindar tutela subjetiva a las partes, sino tambin en el control de la constitucionalidad y legalidad de la actuacin administrativa. En esta lgica, los redactores del Anteproyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativ043, establecieron lo siguiente: Artculo 41. - Sentencias estimatorias La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir en funcin de la pretensin planteada lo siguiente:

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1. La nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado. En este caso, el Juez podr declarar la nulidad total del acto administrativo impugnado en el caso en el que se hC!J'a planteado como pretensin la nulidad parcial del mismo. Asimismo, el Juez podr declarar la nulidad parcial del acto administrativo en los casos en los que se haya planteado la pretensin de nulidad total del mismo. El Juez tambin podr declarar la nulidad del acto administrativo por causal es diversas a aquellas que hC!J'an sido invocadas por las partes al momento de fundamentar su demanda. (...) Artculo 42- Trmite especiaL En el supuesto del inciso 1 del artculo 41 de la presente lry} cuando el Juez considere que el acto administrativo es nulo totalmente} a pesar de haberse demandado su nulidad parcia4 pondr en conocimiento de las partes dicha circunstancia antes de emitir la sentencia} concedindoles un plazo comn de cinco das para que formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes} vencido el cual expedir sentencia} pronuncindose sobre dicho extremo. Al respecto, es conocido que en virtud del poder de auto tutela que asiste a las entidades de la Administracin Pblica, stas pueden declarar la nulidad de oficio o a pedido de parte de las decisiones administrativas, sea en va de procedimiento de nulidad de oficio o en los

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procedimientos recursivos pertinentes. Similar poder no existe en el mbito del derecho privado, en la medida que para invalidar sus situaciones jurdicas, los privados requieren la tutela judicial para satisfacer sus pretensiones invalidantes o nulificantes. Las diferencias entre estos mbitos son ms que evidentes, la Administracin en sus relaciones con los privados, aparece revestida de potestades exorbitantes, corolario lgico de su misin de servicio exclusivo y objetivo de los intereses generales. En virtud a esto ltimo, consideramos que la regulacin contenida en el numeral 1) del artculo 410 del Anteproyecto de Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo, formulado por la Comisin Dans, no contrariaba en modo alguno el principio de congruencia, al menos en su formulacin constitucional, en la medida en que simplemente, se pretendi otorgar al Juez de lo contencioso-administrativo, el mismo poder invalidante del que goza la Administracin para nulificar sus propias situaciones jurdico-subjetivas, permitiendo que el Juez determine de oficio, con independencia de lo peticionado por las partes, la nulidad total o parcial del acto administrativo bajo examen, as como la causa en que se funde la nulidad. Sin embargo, esta norma fue eliminada por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, encargada de formular el Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y que dio origen a la vigente LPCA, motivo por el cual las disposiciones antes

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comentadas no se encuentran contenidas en el texto vigente de la LPCA 44, texto que por el contrario, opta por una vigencia irrestricta del principio dispositivo en el proceso contencioso-administrativo, decisin que evidentemente resulta del poco entendimiento que tuvo el legislador de la diferente naturaleza que en algunos aspectos tiene el proceso contencioso-administrativo con relacin al proceso civil. - El derecho a que los cambios de criterio en la aplicacin de la ley sean motivados. El derecho judicial y procesal en general, conocen de la tcnica del precedente judicial, o principio del stare decisis, propio del sistema anglosajn, y que es entendido como el no apartamiento de decisiones que sientan un precedente o una forma de interpretacin modlica para un caso concreto, de tal forma que el Tribunal en todos los casos similares a ste precedente, resuelvan de la misma forma, al haberse implantado una suerte de criterio rector o bsico a seguir. A este punto, el derecho del justiciable a que cuando el criterio o precedente aplicable en su caso concreto, sea cambiado por el juzgador, ste lo motive y fundamente adecuadamente. Esto ltimo obedece antes que nada a una manifestacin del principio de igualdad ante la ley, mediante el cual, al formularse un precedente, la persona adquiere un derecho a ser tratada igualmente por los rganos jurisdiccionales, salvo que se trate de un caso distinto, en el cual el juzgador podr apartarse del

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precedente, pero motivando debidamente su resolucin en tal sentido. Nuestro pas no admite el criterio de los precedentes judiciales, como hemos dicho, propio de los pases anglosajones. Por el contrario, no existe hasta el momento "jurisprudencia" o "precedentes" en sentido estricto, al no haberse dado las condiciones legalmente exigidas para ello. Sin embargo, existe una excepcin a esta regla general, la misma que se encuentra dada por lo establecido en los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, normas que establecen que, en los casos de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional con autoridad de cosa las juzgada mismas que as lo sealen expresamente, constituirn precedente

vinculante, y debern ser observadas por los miembros de la judicatura ordinaria45. - El derecho a que la fundamentacin que se realice en Derecho se atenga al sistema de fuentes establecido para la resolucin del caso concreto. El profesor Francisco CHAMORRO BERNAL, ha efectuado una singular y completa enumeracin de los supuestos en los que no existir una resolucin fundada en Derecho, siguiendo los criterios establecidos a tal efecto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espao146. Estos casos seran los siguientes, a su criterio: a) Cuando la norma seleccionada para su aplicacin carezca patentemente de validez, no sea la adecuada, la seleccin

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sea errnea o cuando no se motive racionalmente su decisin. b) Cuando no especifique el artculo o parte del mismo en que se basa, si no es posible deducido del contexto, no se citen las disposiciones concretas que se aplican o se limite a copiar artculos, de forma similar a lo que ocurrira en una demanda. c) Cuando la decisin sea arbitraria, irrazonada o irrazonable, absurda o errnea, se base en normativas contradictorias, no exista conexidad entre la motivacin y el fallo, o la argumentacin sea incoherente. d) Cuando se omita todo razonamiento respecto de alguna de las pretensiones o causa de inadmisibilidad o cuando la fundamentacin no est lo suficientemente particularizada o sea genrica. e) Cuando se parta de un hecho errneo, no se haya considerado planteados. f) Cuando el Juez, a pesar de estar obligado a juzgar segn la ley, no la respeta, resuelve ms all de su jurisdiccin y, por tanto, lo hace sin fundamentacin. No lo hace, sin embargo, si juzga sobre la base de la equidad cuando haya motivos razonablemente fundados para hacerlo. g) Cuando la interpretacin de la legalidad no se adecuada a la dada por el Tribunal Constitucional. realmente el objeto en cuestin, o la fundamentacin se refiera a hechos distintos de los

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Resumiendo, podra decirse con PEREZ ALGAR (citado por CHAMORRO BERNAL), que "No basta, en efecto, manejar artculos de una ley para que la resolucin sea una resolucin fundada en Derecho. La resolucin fundada en Derecho incorpora no slo el dato legal, sino tambin las reglas del razonamiento jurdico en virtud de las cuales ese dato legal debe aplicarse a la realidad fctica. En caso contrario, cuando slo existe una amalgama de preceptos legales prescindiendo del mtodo jurdico necesario para aplicarlos, la decisin tendruna apariencia de Derecho, pero en realidad no ser una decisin fundada en Derecho"47. - El derecho a que la resolucin judicial sea coherente, lgica, racional y razonable. Por ltimo, existe una exigencia de logicidad en las decisiones de los jueces emitidas en el proceso. No solamente pues actualmente, se exige que el Juez motive y fundamente sus decisiones conforme al Derecho, es decir jurdicamente, puesto que tambin existe un control de logicidad sobre las decisiones judiciales48. De esta manera, no solamente se exige que el Juez conozca el Derecho y lo aplique jurdicamente de manera "correcta", sino que el discurso justificativo en que consiste la motivacin, tambin sea lgicamente coherente con el 'fallo a ser emitido. De esta manera, la argumentacin del Juez deber ser lgica, y en concreto obedecer a las reglas de la lgica formal. Incurrir en contradiccin con las reglas de la lgica, contrara pues la racionalidad de las decisiones judiciales, y

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afecta

el

derecho

del

justiciable.

Una

sentencia

jurdicamente "correcta" pero ilgica, tambin tendr el calificativo de atentatoria contra el derecho a la tutela judicial efectiva, y por ende no contendr justicia alguna. El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial. Finalmente, el ltimo aspecto que apareja la existencia del dere cho a la tutela judicial efectiva, es el aspecto relativo precisamente, a la efectividad de este derecho como contenido esencial del mism049. d) El mbito propio de la efectividad de la tutela judicial, constituye tal vez el elemento real, o fctico ms importante que se deriva de la formulacin de este ltimo derecho. Precisamente, cabe preguntarse de qu sirve contar con la mejor sentencia, rectamente razonada, jurdicamente impecable, y con una lgica cartesiana, si es que la misma no se cumple?, de otro lado, de qu sirve incoar un proceso, si es que al trmino del mismo, la necesidad de tutela ha desaparecido ante la larga espera que resulta de seguir un proceso? La efectividad de la tutela se relaciona ntimamente con la satisfaccin material y efectiva de los derechos e intereses puestos en controversia en un proceso. Al respecto, si bien es cierto que la sentencia que se pronuncia sobre el fondo, brinda una satisfaccin procesal a los derechos e intereses de los justiciab1es, no es menos cierto que recin cuando

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dicha sentencia es actuada, es cuando se brinda tutela material a las situaciones jurdicas subjetivas de los justiciables. De igual manera, cuando las partes concurren a la tutela judicial con una necesidad urgente de la misma, esperan que provisionalmente se les conceda la razn mediante la institucin de medidas judiciales efectivas que permitan asegurar la plena vigencia de los derechos e intereses invocados por la parte afectada, sin necesidad de esperar a la decisin final agicamente acreditndose la efectiva urgencia de la situacin, as como la necesaria apariencia de buen derecho). De acuerdo con la doctrina, los contenidos de la efectividad de la tutela judicial, se concretan principalmente en dos momentos: a) en la efectividad de la resolucin a dictarse: aspecto salvado con la regulacin adecuada de las medidas cautelares en el proceso; y b) en la efectividad de la resolucin judicial dictada, hecho que nos remite al rgimen de la ejecucin de las sentencias. En el primer mbito sealado, es notable la importancia que adquiere el rgimen de la ejecucin de sentencias como contenido especfico de la tutela judicial efectiva. Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ya oportunidad de pronunciarse en relacin con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la ejecucin de las sentencias, con opsin de la Sentencia recada en el Expediente N 006-97-AI/TC (publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 07 de marzo de 1997). En esta sentencia, especficamente, el Tribunal seal lo siguiente:

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" Tendra razn de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar ni rjecutar la sentencia? No sera un debido proceso} pues sera inconcluso hasta que sea atendido con la partida nuevamente presupuestada del Sector al que corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser asi sera una sentencia meramente declarativa; pero paradijicamente s se podra ejecutar de inmediato} de ser el caso} si se tratara de un litigante comn y corriente el vencido?". De esta manera, aunque de un modo implcito, el TC considera que el cumplimiento de las sentencias es un elemento necesariamente integrante del derecho al debido proceso, y como tal, inescindible de cualquier nocin que se brinde de aqu15O. Posteriormente, y con mayor nfasis, el mismo Tribunal Constitucional, en el Fundamento Jurdico N 2.3.1 de la Sentencia recada en el Expediente N 1042-2002-AA/TC, de 06 de diciembre de 2002, ha sealado que "El derecho a la qecucin de las sentencias se encuentra contenido implcitamente en el derecho a la tutela jurisdicciona~ reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de nuestra Constitucin. En ifecto, si bien la riferida norma no hace riferencia expresa a la "ifectividad" de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su interpretacin, internacionales de coriformidad derechos con los tratados (Cuarta sobre humanos

Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin). (...) De este modo, el derecho a la tutela jurisdiccional no slo

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implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, sino tambin el derecho a la "ifectividad" de las resoluciones judiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance prctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple decfaracin de intenciones". El criterio interpretativo antes sealado, establecido por la Sentencia del Expediente N 1042-2002-AA/TC, se ha visto afirmado y reforzado por la Sentencia del TC, de fecha 29 de enero de 200451, recada en los Expedientes acumulados N 015-2001-AI/TC, N 0162001-AI/TC Y N 004-2002-AI/TC. Esta STC, en su Fundamento Jurdico N 11, ha establecido que: 'El derecho a la qecucin de las resoluciones judiciales no es sino una concrecin especifica de la exigencia de efectividad que garantiifl el derecho a la tutela jurisdicciona~ y que no se agota all~ ya que} por su proPio carctelj tiene una vis expansiva que se riflqa en otros derechos constitucionales de orden procesal {v.gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable} etc.). El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla} y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela} a travs de la sentencia favorable} sea repuesta en su derecho y compensada} si hubiere lugar a ello} por el dao stifridoJJ.

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En este orden de ideas, y para el mbito especfico de lo contencioso-administrativo, el tema de la ejecucin de las sentencias es calificado como uno de los capitales en relacin a la aplicacin de la tutela judicial efectiva al mbito propio del proceso contencioso-administrativ052. Bsicamente, puesto que se ha pasado desde un sistema en el cual era la propia Administracin la que decida con respecto al cumplimiento de las sentencias, y donde ella misma ejecutaba, de acuerdo a sus propios criterios, los mandatos judiciales, escenario en el cual adems los pronunciamientos de condena contra la Administracin estaban vedados; a un sistema donde, corresponde a los jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, radicado dentro de un escenario en el que existe un sometimiento irrestricto de los dems poderes pblicos a lo decidido por los rganos jurisdiccionales. Entonces, el tema del cumplimiento y efectividad de las sentencias, ha sido una de las piedras de toque existentes con relacin al proceso contencioso-administrativo. De hecho, el tema relativo a la ejecucin de sentencias ha revolucionado el contenido de ordenamientos tradicionales como el francs, en el cual por lo general se prohben los it!Jonctions o mandatos de hacer contra la Administracin Pblica. De otro lado, con relacin al segundo mbito de la tutela judicial efectiva, el derecho a la prestacin urgente de medidas efectivas que aseguren el cumplimiento de las sentencias, nos obliga a referimos al siempre actual tema

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de las medidas

cautelares.

De hecho,

como

hemos

sealado antes, conjuntamente al derecho a la ejecucin de las sentencias, existe el derecho a la tutela cautelar como complemento necesario al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, con la diferencia de que la justicia o tutela cautelar, es el medio procesal de respuesta a una necesidad urgente de tutela, y se dicta con fines asegurativos o conservativos al interior de un proceso, puesto que tiene un fin instrumental con respecto a steS3. En el mbito especfico del proceso contenciosoadministrativo, el rgimen de las medidas cautelares ha resultado ser una de las mayores innovaciones existentes, en la medida que de ordinario, la nica medida cautelar existente era simplemente la suspensin de un acto administrativo, medida que se correspondia con la concepcin meramente revisora de actos administrativos en que consista el objeto del proceso contenciosoadministrativo. En concreto, la tutela cautelar en el mbito del proceso contencioso-administrativo siempre era negativa, porque implicaba siempre la defensa frente a un gravamen o carga impuesto por un acto administrativo. Sin embargo, este panorama ha cambiado por completo con la ampliacin del objeto del proceso contenciosoadministrativo, y las nuevas tcnicas de control de la pasividad administrativa, y de las omisiones formales de la Administracin, advirtindose la necesidad de actuacin de las medidas cautelares positivas, provenientes del rico elenco cautelar del mbito procesal civils4.

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De hecho, la temtica concerniente al desarrollo de las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo, debe tomar la riqueza del tratamiento del tema que tiene el mismo en el proceso civil, motivo por el cual creemos que el legislador peruano, ante el espectacular avance de la justicia cautelar en el mbito procesal civil ocurrida en nuestro ordenamiento a travs del CPC 1992, ha preferido optar por remitir el tratamiento de las medidas cautelares en el proceso son contenciosoprocedentes administrativo a lo dispuesto sobre la materia en el CPC 1992, aunque sealando que especialmente las medidas cautelares genricas de innovar y no innovar55. e) Balance de la conexin entre derecho a la tutela judicial efectiva y proceso contencioso-administrativo. Conforme hemos analizado en las lneas precedentes, el derecho a la tutela judicial efectiva ha generado una influencia dramtica sobre las concepciones que se tenan hasta hace pocos aos con relacin a los procesos. An ms dramtica ha sido su influencia sobre la regulacin del proceso contencioso-administrativo, puesto que ste ltimo ha recuperado su rol subjetivo o de "plena jurisdiccin", de tutela de derechos subjetivos, en la medida en que el derecho a la tutela judicial efectiva ha transformado su misin meramente impugnatoria, a la misin subjetiva de

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constituir el medio ordinario de resolucin de los conflictos existentes entre los particulares y la Administracin Pblica. Por ende, en las lneas precedentes, no hemos tratado en modo alguno de agotar las temticas propias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que por el contrario, hemos podido analizar los aspectos concretos de este derecho y de su relacin con el proceso contenciosoadministrativo. Sin embargo, tal como hemos sealado, hemos pretendido demostrar mediante nuestra exposicin, la evidente e ntima conexin existente entre la reconfiguracin del proceso contenciosoadministrativo y el derecho a la tutela judicial efectiva, la misma que abarca todos los mbitos del proceso contencioso-administrativo (tanto como acceso a la jurisdiccin, el objeto del proceso, la legitimacin, el rgimen probatorio, el rgimen cautelar, el rgimen de las sentencias y su cumplimiento, etc.)56. En funcin a lo sealado ltimamente, centraremos nuestra atencin, por el momento, en la regulacin del requisito procesal del agotamiento de la va administrativa, y su necesaria reinterpretacin a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, con la finalidad de preparar el escenario correspondiente para que en el prximo captulo entremos de lleno a analizar la temtica correspondiente al elemento central de anlisis en el presente tomo de nuestra obra: nos referimos al estudio del objeto del proceso contenciosoadministrativo en la LPCA. Anlisis especifico del requisito de "causar estado" y su incongruencia con el derecho de acceso a la justicia. La

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correcta interpretacin del cumplimiento de dicho requisito como condicin para acceder a la tutela jurisdiccional frente a la Administracin. Las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva, especficamente en su aspecto del "acceso a la jurisdiccin", necesariamente han hecho mella en lo relativo a uno de los presupuestos procesales considerados como ineludibles para la procedencia nos de las pretensiones as a la contencioso-administrativas: referimos

exigencia constitucional de "causar estado", de la cual deben gozar los actos administrativos que pretendan ser impugnados ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. 3. Precisamente, la vigencia irrestricta del derecho a la tutela judicial efectiva, implica que se liberen, o en todo caso se restrinjan al mnimo, las trabas o dificultades que impidan a las personas acceder a la tutela judicial. Por ende, actione" para en el su caso especfico hace del proceso la contenciosoadministrativo, la vigencia del principio "pro configuracin, para as necesaria una reconfiguracin del privilegio del "agotamiento de las vas administrativas"57, otorgarle nueva significacin: servir de mero presupuesto procesal para el ejercicio de las pretensiones contencioso-adminsitrativas (en los casos en que ellegislador as lo establezca) y nunca ser invocado tal privilegio para restringir, retardar o

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imposibilitar el acceso de los justiciables a la tutela del proceso contencioso-administrativo. Nuestra preocupacin por el tratamiento del presente tema, es que tradicionalmente, como producto de la mala tcnica constitucional contenida en los artculos 2400 de la Constitucin de 1979 y el artculo 1480 de la Constitucin de 1993, se ha concebido que el agotamiento de la va administrativa es un presupuesto procesal ineludible para iniciar motivo cualquier proceso contencioso-administrativo, por el cual se ha

entendido que cuando el particular no agota todas y cada una de las instancias que configuran la "va administrativa", su proceso contencioso-administrativo no proceder y ser rechazado liminarmente. Sin embargo, actualmente, por obra del cambio legislativo y por la nueva corriente de interpretacin dada por el Tribunal Constitucional, cada vez ms se flexibiliza la necesidad de agotamiento de la va administrativa, sealndose que ser obligatorio su trnsito solamente cuando esta revista alguna utilidad para el particular, es decir, cuando sea idnea para satisfacer sus pretensiones, mientras que cuando sta va administrativa no satisfaga la necesidad de tutela del justiciable, ste podr obviar la exigencia de este "agotamiento" y podr dirigir sus pretensiones jurisdiccionales. directamente ante los rganos

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Como quiera que el agotamiento de la va administrativa o el "causar estado" ha constituido una especie de "llave maestra" para el acceso a la jurisdiccin contenciosoadministrativa, es necesario dar noticia de sus nuevos alcances, los mismos que debern ser interpretados a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, y al principio de acceso irrestricto a la jurisdiccin. Las pginas que siguen, permitirn demostrar la nueva funcionalidad del "agotamiento de las vas administrativas" en nuestro ordenamiento, y asignarles as el lugar que les corresponde como un presupuesto procesal, en algunos casos necesario, en otros casos no, siempre con relacin al ejercicio de las pretensiones procesales contencioso-administrativas. 1.1 El concepto de "causar estado" y su introducci"n en el ordenamiento jurdico nacional. El concepto de "causar estado" como presupuesto procesal para el ejercicio de la "accin" contencioso-administrativa, fue introducido a nivel por de la nuestro Constitucin ordenamiento de 1979, constituciona158,

especficamente en su artculo 240, norma que con relacin a la materia contencioso-administrativa seal lo siguiente: "Artculo 240.- Las acciones contencioso-administrativas se interponen contra cualquier acto o resolucin de la administracin que causa estado.

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La lry rgula su qercicio. Precisa los casos en que las cortes superiores conocen Dicho artculo ha en sido primera instancia y la repetido Corte en la Suprema en primera y segunda y ltima instancia . bsicamente Constitucin de 1993, la misma que en su artculo 148 prescribe el siguiente texto: '!Artculo 148.Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa". La doctrina nacional, salvo honrosas y poqusima~

~xcepciones59, hasta la aparicin de los textos de DANOS ORDONEZ6O y muy recientemente, de PRIORI POSADA, poco o nada haba sealado sobre la materia. A lo sumo, en algn comentario constitucional se haca referencia a la equiparacin del concepto de "causar estado" con el agotamiento de la va administrativa. Este vaco interpretativo sobre dicho concepto motiv incluso la presencia de opiniones sorprendentes como las sostenidas por QUIROGA LEN y SAGSTEGUI URTEAGA, quienes han establecido criterios sobre el particular, que estn sensiblemente alejados de la correcta interpretacin que debe otorgarse a la referida disposicin constitucional. En tal sentido, corresponde efectuar una breve alusin a la correcta significacin del concepto de "causar estado", as como su relacin directa con el proceso contenciosoadministrativo como un proceso "revisor" o "impugnatorio" de actos administrativos.

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1.2 El origen de la expresin "causar estado": La Ley espaola sobre 10 Contencioso-Administrativo de 13 de septiembre de 1888. El concepto de "causar estado" proviene de una experiencia jurdica cercana a la nuestra, como lo es la espaola, en virtud de lo establecido por el artculo 10 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 13 de septiembre de 1888, la denominada "Ley Santamara de Paredes", norma que a la letra seal lo siguiente: "A.rtculo 1 . - El recurso contencioso-administrativo podr interponerse por la Administracin o por los particulares contra las resoluciones administrativas que renan los requisitos siguientes: 1 Que causen estado. 2 Que emanen de la Administracin en el qercicio de sus facultades regla das. 3 Que vulneren un derecho de carcter administrativo, establecido anteriormente a favor del demandante por una ley, un reglamento u otro precepto administrativo J~ La Ley de 13 de septiembre de 1888, en rigor, fue la primera ley que regul las materias concernientes al proceso (o "recurso") contencioso-administrativo en Espaa61, como un proceso judicial incoado frente a las actuaciones administrativas que vulneren los derechos subjetivos de los particulares. Su peculiaridad residi en que, utilizando el modelo o "estndar" francs de la

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jurisdiccin

administrativa,

instaur

un

sistema

de

jurisdiccin contencioso administrativa ubicado fuera de la administracin, al estilo de la "justicia delegada", aunque con serias limitaciones derivadas de una denominada "solucin armnica" que ponga fin a las disputas existentes entre los integrantes de las Cortes espaoles, quienes no se ponan de acuerdo entre la adopcin de un sistema judicialista puro (el estn dar anglosajn) o un sistema de "jurisdiccin administrativa" al estilo francs. La solucin adoptada fue, de suyo, inarmnica y sumamente restrictiva, puesto que an inspirndose en el estndar francs, deformla original institucin de los "recursos" contra los actos administrativos. As, la Ley de 1888, limit la disponibilidad del recurso contenciosoadministrativo a quienes fuesen titulares de derechos subjetivos plenos, elemento tomado del recurso de "plena jurisdiccin" francs, excluyendo de cualquier proteccin a los amplsimos campos que haba abierto el recurso de "exceso de poder", en el cual nicamente bastaba para considerar legitimado al recurrente, la comprobacin de que ste actuaba por razones o intereses "serios" y no meramente oficiosos. Simultneamente a ello, la Ley de 1888, a diferencia de lo plasmado en el recurso de "plena jurisdiccin", (que normalmente admita las sentencias de condena en contra de la administracin), excluy radicalmente este tipo de sentencias, y limit estas a las puramente anulatorias del acto administrativo con cuya sola impugnacin habra de abrirse el proces062.

554

A decir del profesor espaol Eduardo GARCA DE ENTERRA, "nuestra Lry (haciendo referencia a la Ley espaola de 1888) hizo una sorprendente mezcla de las dos vas procesales francesas} tomando de cada una los contenidos precisamente ms limitativos: de la plena jurisdiccin} cogi slo el cierre del recurso a quien no exhibiese precisamente derechos suljetivos perfectos} en tanto que del exceso de poder retuvo nicamente -ya que no la magnifica extensin que permita la sola invocacin de cualquier vicio de legalidad no atanente en forma de derechos suqjetivos al demandante el carcter necesariamente impugnatorio del recurso y la limitacin de su sentencia al dstico anulacin-absolucinJJ63. Pues bien, qu es lo que entendi el legislador espaol por causar estado en 1888? Debemos partir de una premisa concreta: en Espaa se distingui desde temprano entre los conceptos de "va gubernativa" y "va contenciosa", como dos estados plenamente diferenciados de la actuacin de la Administracin64. As, a decir de BETANCOR RODRGUEZ ambos trminos identificaban distintos mbitos de actuacin del poder pblico que se ejercan a travs de distintos procedimientos o formas. Lo gubernativo se refera a los asuntos de Polida y Gobierno} al Pro-comn al bendicio del comn, al bien del Reino; lo contencioso a pleitos} litigios} controversias de parte~ perjuicio de partes; eran dos mbitos en los que el Poder utilizaba diferentes procedimientos: juzgar supona figura y estrpito de Juicio,

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mientras que gobernar no. Sin embargo, eran mbitos relacionados: lo gubernativo poda hacerse contencios065. Efectivamente, la antigua distincin espaola, en realidad hace eco de un problema propio de la transicin de un Estado absoluto a un modelo de Estado liberal: la consolidacin de la separacin de las funciones de gobierno de las propiamente jurisdiccionales. De antiguo, y lo hemos dejado sentado en otra parte de la presente investigacin, la autoridad real concentraba las funciones gubernativas y jurisdiccionales, en los trminos del propio poder absoluto. Sin embargo, el advenimiento del principio de legalidad y de la separacin de poderes, hicieron necesaria la separacin de ambas funciones entre los estamentos propios del Gobierno y del Poder Judicial. La transicin que discurri en vas del logro de la separacin de la funcin gubernativa y la jurisdiccional en Espaa, fue lograr que se establezca la correcta distincin entre la va gubernativa y la va contenciosa, propiamente dicha. Al respecto, en Espaa, se afirma que la va de gobierno, o administrativa, tena como funcin el ejercicio del mbito de las funciones de gobierno, mediante la emisin de decisiones administrativas vinculantes y de obligatorio cumplimiento para los administrados, esto es, actos administrativos. Estos actos administrativos podan ser objeto de recurso, ante la propia administracin: en sede gubernativa se instauraba un procedimiento administrativo de impugnacin de decisiones administrativas, aunque el mismo no tena el carcter de litigioso o controversial,

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puesto que se institua una relacin entre la Administracin y el administrado, en el cual ste ltimo recurra para contradecir lo decidido por los rganos de aqulla, siendo que la Administracin asuma la caracterizcin de juez y parte. Eventualmente, dicho trmite podra culminar sin la satisfaccin de las pretensiones del administrado en tal sede, toda vez que la Administracin poda hacer caso omiso de las pretensiones del administrado. Ante ello, se estatuye entre la posibilidad la de recurrir y los el actos de la administracin gubernativa, transformndolos en un litigio partes: Administracin administrado enfrentados mediante un proceso necesario, ante rganos imparciales: un asunto contencioso propiamente dicho. Sin embargo, para poder acceder a dicha va contenciosa, el particular previamente ha debido transitar por el trmite' de la va gubernativa: resultaba necesario establecer un requisito o presupuesto procesal para acceder al contencioso. Ese requisito fue el de causar estado. Por tal motivo, dicho requisito fue definido de esta manera explcita por el legislador de 1888: el recurso contenciosoadministrativo se diriga nicamente contra las resoluciones administrativas que causaren estado. A mayor explicacin, SANTAMARA DE PAREDES, defini al requisito de causar estado de la siguiente manera: "Se entender que "causan estado" las resoluciones de la Administracin cuando no sean susceptibles de recurso por la va gubernativa) ya sean definitivas ya de trmite) si stas ltimas directa o indirectamente el fondo del asunto de tal

557

modo que pongan trmino a aqulla o hagan imposible su continuacin"66 67. Como puede apreciarse, el requisito de causar estado se encontr referido, desde un montaje claramente revisor del contencioso-administrativo, a delimitar aquellos casos provenientes de la sede gubernativa (o administrativa) que podran ser conocidos por la sede contenciosa. As, creemos conveniente citar en extenso a SANTAMARA DE PAREDES, quien en su Curso) sealaba lo siguiente: 'Una resolucin dictada por la Administracin en la va gubernativa (decreto) orden) decisin) providencia)) es la causa que motiva la reclamacin de la persona que por ella se siente lesionada en sus derechos; pero esa resolucin ha de tener el carcter de definitiva, porque mientras no lo tenga todava puede la Administracin dictar otra, en virtud de la facultad que tiene el superior de revocar, suspender y corregir los actos del inferior, sin dar lugar al agravio. Por eso, no se admite el recurso contencioso-administrativo sino despus de estar apura da la va gubernativa; como tambin se admite demanda alguna judicial ante los Tribunales ordinarios sin este requisito. No hqy agravio, no hqy coriflicto, en tanto que la Administracin no dice su ltima palabra, por medio de la autoridad a quien competa decida en el orden jerrquico correspondiente. Cuando la resolucin de que se trata adquiere ese carcter de fijeza, que impide toda reforma o mudanza por parte de la Administracin, ya

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porque desde luego la dict quien poda dictarla sin apelacin a nadie, ya porque siendo apelable se ha llegado al ltimo lmite de la apelacin, se dice que causa estado. Pero cmo se sabe que una providencia causa estado o cuando debe entenderse apurada la va gubernativa? Claro es que mientras las leyes o reglamentos sealen expresamente los recursos procedentes en esta va, no se considerar ultimada hasta que stos se agoten ni tampoco habr de dificultad de apreciacin si desde luego las leyes o reglamentos indican la procedencia del contenciosoadministrativo '~8. Es claro entonces, que el sentido originario y estricto de la expresin "causar estado", conforme se desprende de las enseanzas de SANTAMARA DE PAREDES, es predi cable nicamente respecto de aquellas resoluciones administrativas que han fijado de manera definitiva la voluntad de la administracin en sede administrativa, ya sea por que no son susceptibles de impugnacin en dicha va por se han agotado los recursos administrativos habilitados por la ley para su impugnacin, o porque la propia ley le ha atribuido la cualidad de ser resoluciones insusceptibles de ser recurridas en la va administrativa o gubernativa. En funcin de lo expuesto, el concepto de "causar estado" ha sido concebido como una caracterstica de los actos administrativos que forman definitivamente la voluntad de la adminis.tracin, en sede gubernativa. As fue concebido en la experiencia espaola, y posteriormente fue. recibido

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por el legislador hispanoamericano. Actualmente, el mismo concepto determinado por la legislacin espaola, y por las enseanzas de SANTAMARA DE PAREDES, entre otros, es considerado como pacfico en sede nacional, salvo contadsimas excepciones69. "Causar estado" pues, es una caracterstica de los actos administrativos que fijan de manera definitiva la voluntad de la administracin por que los mismos han agotado la va administrativa, a travs de la va de recurso o por disponerlo as la propia ley. As, se ha dicho acertadamente a nuestro criterio que, "...acto administrativo que "causa estado JJ es aqul que agota o pone fin a la va administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la administracin} constit'!Ye la manifestacin final de la accin administrativa respecto de la cual no es posible la interposicin de otro recurso impugnativo} debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado} por lo que nicamente podria ser oijeto de cuestionamiento ante el Poder Judicia!,70. _______________________________________________ 32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito del agotamiento de la va administrativa, as como un estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse en: AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la va administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluacin general del sistema de la Ley 19.549 a treinta aos de vigencia. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director):

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Procedimiento Administrativo

proceso

administrativo. Facultad de

Jornadas Derecho.

organizadas por la Carrera de Especializacin en Derecho Econmico. Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2005. Pginas 351-396. Asimismo, puede verse, en la misma tnica, PERRINO, Pablo: El derecho a la tutela judicial efectiva y el plazo para demandar. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Op. Cit. Pginas 397-413. 32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito del agotamiento de la va administrativa, as como un estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse en: AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la va administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluacin general del sistema de la Ley 19.549 a treinta aos de vigencia. En: CASSAGNE, y proceso Juan Carlos (Director): Jornadas Derecho. Procedimiento Administrativo administrativo. Facultad de

organizadas por la Carrera de Especializacin en Derecho Econmico. Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2005. Pginas 351-396. Asimismo, puede verse, en la misma tnica, PERRINO, Pablo: El derecho a la tutela judicial efectiva y el plazo para demandar. En: CASSAGNE, Juan

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Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Op. Cit. Pginas 397-413. 33 Cfr. Por ejemplo, GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela jurisdiccional... Op. Cit. Pginas 145-146 y en sede nacional, DANOS ORDOEZ, Jorge: Las resoluciones... Op. Cit. Pginas 153-155. 34 GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela... Op. Cit. Pgina 163. 35 Sobre el siempre complejo e interesante tema de las garantas del proceso, aparte de los ya citados libros de GONZALEZ PEREZ y CHAMORRO BERNAL, puede verse: ESPARZA LEIBAR, Iaki: El principio del proceso debido. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1995. Prlogo de Juan Luis GOMEZ COLOMER; PIC 1 JUNOY, Joan: Las garantas constitucionales del proceso. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1997. Prlogo de Manuel SERRA DOMINGUEZ.; y, CAROCCA PEREZ, Alex: Garanta constitucional de la defensa procesal. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1998. 36 CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit. Pgina 177. 37 Cdigo Procesal Civil. Ttulo Preliminar. Artculo IX. Las normas procesales contenidas en este Cdigo son de carcter contrario. Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se seale una formalidad imperativo, salvo regulacin permisiva en

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especfica para la realizacin de un acto procesal, ste se reputar vlido cualquiera sea la empleada. 38 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit. Pgina 186. 39 Cdigo Procesal Civil. Ttulo Preliminar. Artculo n. La direccin del proceso est a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Cdigo. El Juez debe impulsar el proceso por s mismo) siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Estn exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente senalados en este Cdigo. 40 Para recientes y completos estudios sobre el deber constitucional sentencias: Editorial SALAVERRIA, de motivar las sentencias, consultar, y legales. IGARTUA COLOMER HERNANDEZ, Ignacio: La motivacin de las sus exigencias lo Blanch. La constitucionales Valencia, de 2003; las Tirant

Juan:

motivacin

sentencias,

imperativo constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003. Para una visin crtica y harto discutida: NIETO, Alejandro: La motivacin de las sentencias. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coordinador). El derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Pginas 2211-2234; y el reciente libro del mismo autor. Cfr. NIETO, Alejandro: El arbitrio judicial. Ariel Derecho. Barcelona, 2000.

563

41 GOMEZ COLOMER, Ignacio: La motivacin... Op. Cit. Pginas 35 y ss. 42 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva... Op. Cit. Pginas 155 y ss. 43 Cito conforme al texto final del Anteproyecto de la Comisin Dans, publicado en el Diario Oficial El Peruano, en separata especial, con fecha 05 de julio de 2001. 44 El texto vigente de la LPCA seala lo siguiente: Artculo 38.- Sentencias estimatorias La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir en funcin de la pretensin planteada lo siguiente: 1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado. 45 Para mayor informacin con respecto a la jurisprudencia como fuente del derecho, hemos sealado algunas lneas en nuestro trabajo: El artculo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General o el Derecho Administrativo como ordenamiento jurdico. En: AAvv. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. ARA 'Editores. Lima, 2003. Pginas 83-129. Especficamente, pginas 118-123. 46 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit. Pginas 244-248. 47 PEREZ ALGAR, Felix: "La relevancia constitucional del mtodo jurdico". En: Poder Judicial. N 20. Madrid, 1990. Pgina 59. Citado por CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit. Pgina 248.

564

48

Al

respecto,

puede

verse

GHlRARDI,

Olsen:

El

razonamiento judicial. Academia de la Magistratura. Lima, 1997.

1.3 Anlisis y crtica del Artculo 148 de la Constitucin Politica del Per. Las bases constitucionales del proceso contencioso-administrativo en nuestro pas: El artculo 1480 de la Constitucin Poltica de 1993, constituye la llave maestra de acceso a la jurisdiccin contencioso-administrativa en nuestro pas, en la medida que se consagra constitucionalmente la posibilidad de que el particular afectado en sus derechos o intereses legtimos por una actuacin de la Administracin Pblica, pueda recurrir a los rganos jurisdiccionales correspondientes para que va un proceso denominado "contenciosoadministrativo" pueda acceder a la tutela jurisdiccional efectiva a efectos de dilucidar las pretensiones que haya incoado contra alguna entidad de la Administracin Pblica. Sin embargo, la redaccin otorgada al referido artculo, resulta poco feliz, en la medida en que a partir de sus ambiguos trminos, se ha pretendido sealar por alguna doctrina, que el proceso contencioso-administrativo nicamente tiene una faz revisora, o de mera impugnacin de actos administrativos.

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No obstante ello, como ya hemos sealado anteriormente, y como se repetir a lo largo del presente trabajo, el proceso contenciosoadministrativo no puede agotarse en la mera impugnacin de actos administrativos, sino que, es el medio ordinario de control de legalidad de toda forma de actuacin administrativa (sea sta ltima por accin u omisin). 'Por dicho motivo, cabe dar una interpretacin constitucional razonada y definitiva de 10 que constituye el proceso contenciosoadministrativo en el artculo 1480 a de partir de 10 texto establecido fundamental. Precisamente, el artculo 1480 de la Constitucin establece que "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa". Tal como se encuentra redactado, el texto del precepto constitucional, hace referencia nicamente a las "resoluciones administrativas", precepto que debe ser entendido con cuidado, en la medida que no debe confundirse formal a la "resolucin puede o no, administrativa" contener una (instrumento que nuestro

declaracin de voluntad realizada por un funcionario administrativo investido a tales efectos), con el acto administrativo. Entre stos, en la mayora de veces, existe una relacin de continente a contenido, esto es as, toda vez aunque no el acto necesariamente que

administrativo, por regla general, no est sometido a una formalidad especfica (en concreto: forma de expresin), en

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la medida que la nica formalidad que debe cumplir el acto administrativo es la de ser emitido por escrito (cfr. Numeral 4.1 del artculo 4 de la LPAG). Sin embargo, la alusin a las "resoluciones" resulta poco acertada, en la medida en que en nuestro ordenamiento, la Administracin no solamente acta mediante la emisin de resoluciones o decretos, sino que, tiene la plena libertad (siempre que sea por escrito) de darle la forma que desee a los actos administrativos. De hecho un acto administrativo puede estar contenido en una carta, un oficio, un memorndum, una resolucin, un acuerdo, un decreto, y cualquiera otra forma conocida. Pero nuestra observacin va ms all del aspecto puramente semntica y se detiene en un aspecto concretamente jurdico. La alusin a resoluciones, necesariamente se enlaza con la idea de que solamente los "actos administrativos expresos" son objeto de control mediante el proceso contencioso-administrativo, interpretacin que de esta manera obvia palmariamente aquellos supuestos en los cuales existe actuacin administrativa distinta de la resolucin (nos referimos aqu a los supuestos de inactividad formal y material, a los supuestos de "vas de hecho", y a cualquier otra forma de actuacin distinta del acto administrativo). Por ende, se comete un error al sealar que el objeto del proceso contencioso-administrativo es nicamente "la impugnacin de resoluciones administrativas", toda vez que el proceso contencioso-administrativo no nicamente es medio para

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impugnar actos administrativos) sino medio ordinario para controlar la legalidad de la actuacin administrativa) y) fundamentalmente) instrumento de tutela de pretensiones procesales administrativas. Decimos actuacin, deliberadamente, en la medida en que se debe pretender eludir las estrecheces en que pueda incurrirse al centrar el objeto del proceso contenciosoadministrativo sobre la base del concepto de "resolucin" o "acto" administrativo, con la finalidad de enfatizar que el control jurisdiccional lo es sobre toda manifestacin de accin administrativa se exprese o no mediante actos administrativos 71. De esta manera, en un futuro deber sealarse que el control ejercido a travs del proceso contencioso-administrativo no es sobre las "resoluciones administrativas", Administracin Administrativo72. De otro lado, el requisito de "causar estado", o ~e agotar la "va administrativa previa" al ejercicio de las pretensiones procesales correspondientes contra la actuacin administrativa, ha sido ya examinado lneas arriba, y se ha establecido su verdadera naturaleza, a travs de su origen histrico concreto. A primera vista, pareciera que para impugnar todo tipo de actuacin administrativa, es necesario primero que la misma "cause estado", como un requisito procesal inexorable, para acceder a la tutela jurisdiccional, en la medida que para ser "impugnable", sino sobre toda actuacin al de la Pblica sometida Derecho

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toda "resolucin" deba "causar estado". Sin embargo, hoy por hoy, las reflexiones de la doctrina y legislacin ms modernas, permiten conferir un cierto carcter de anacronismo al empleo de la mentada expresin, y hoy solamente vendra a ser una especie de "recuerdo jurdico", puesto que actualmente la plena vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, busca precisamente eliminar todo tipo de retraso que perjudique u obstaculice el acceso de los particulares a la tutela de los rganos jurisdiccionales. En funcin a lo expuesto, el requisito de causar estado o de "agotar la va adnnistrativa", debe ser necesariamente reinterpretado a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva y a su concreta manifestacin, cual es el acceso irrestricto a la jurisdiccin. Para lograr esta reconfiguracin, es necesario primero que nQs planteemos un tema que en la doctrina actual se encuentra en plena vigencia, cual es el de la utilidad que podra existir en el trnsito por la "va adnnistrativa de recurso", o lo que es lo mismo, la utilidad que puede existir en el cumplinento de la exigencia del "agotanento de las vas adnnistrativas". 1.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "va administrativa de recurso" o la exigencia del "agota,miento de las vas administra tivas" . El agotamiento de las vas administrativas, o el trnsito de la va administrativa de recurso en sede

569

administrativa,

actualmente

se

encuentra

en

franca

discusin en doctrina73. De un inicio en el cual la va administrativa de recurso fuera catalogada como una suerte de garanta a favor del administrado (al drsele la oportunidad de una eventual revisin de lo actuado en sede administrativa sin necesidad de recurrir a los costos y al tiempo de un proceso), actualmente la doctrina discute intensamente con respecto a su permanencia como presupuesto procesal ineludible para acceder a la va judicial de control de la Administracin. La mayora de la doctrina, seala que el trnsito del administrado por la va administrativa de recurso resulta antes que una garanta, una carga para el administrado, y correlativamente, un privilegio para la Administracin74, puesto que el administrado un debe agotar de la va administrativa, interponiendo recurso manera

preceptiva, para as transitar por la va administrativa y obligatoriamente concluirla, antes de poder llegar a la verdadera garanta plena y efectiva, es decir, la sede judicial. A fin de apuntalar estas posiciones, se seala que raras veces la Administracin cambia de parecer con relacin a las decisiones de sus rganos inferiores en funcin a un espritu de cuerpo institucionaP5, asimismo, se afirma que el trnsito por la va administrativa de recurso constituye un retraso injustificado que se le impone al administrado antes de que pueda recurrir a la sede judicial.

570

Sin embargo, consideramos que no debe optar por seguir una posicin maniquea sobre el asunto, y es menester analizarlo conforme a las reglas especficas constitucionales que regulan el fundamental derecho de acceso a la tutela judicial efectiva. A priori, no puede descalificarse el importante papel que tienen los recursos administrativos en el marco de disposiciones tuitivas a favor de los administrados, puesto que muchas veces, cuando se trata de cuestiones menores o poco complejas76, es cierto que al administrado no le interesa concurrir al proceso judicial, largo, complejo y sobre todo costoso. Cierto es, entonces, que la institucin de los recursos administrativos no necesariamente representa una suerte de "falsa garanta", sino que en realidad constituye la nica garanta a la cual puede acceder el administrado, a fin de lograr la revisin o el reexamen de las pretensiones que tuviere frente al sentido de un acto administrativo. Sin embargo, de otro lado, no es menos cierto que en otros casos, el ejercicio de los recursos administrativos puede constituir ms que una garanta, una demora injustificada para el acceso de los administrados a los rganos imparciales de la judicatura. Esto acontece generalmente en los casos complejos y en los cuales a los administrados les interesa llegar lo ms rpido posible a un debate judicial, sea por la urgencia en la obtencin de una respuesta efectiva por parte de los rganos jurisdiccionales, o por su insoslayable necesidad de certeza con respecto a

571

una

relacin

jurdica.

Ciertamente,

aqu

la

va

administrativa sirve de un formidable privilegio a favor de la Administracin 77, quien en buena cuenta, lleva la voz marchante en el conflicto entre el administrado y aqulla, puesto que aparte de que el administrado debe transitar por los vericuetos de la va administrativa de recurso (entre fugacsimos plazos y demora de la resolucin de los recursos), debe someterse a la eventualidad de una ejecucin forzosa del acto administrativo, puesto que como sabemos, de los la interposicin del acto, de salvo los recursos en va de administrativa, por regla general, no motivan la suspensin efectos medida cautelar suspensin al interior del procedimiento, o disposicin procedimental distinta78. Esta aparente dicotoma de conceptos respecto de la utilidad de la va administrativa re cursiva, ha llevado a esbozar dos posiciones claramente antagnicas en cuanto al mantenimiento de dicha va. La primera, encabezada por los profesores Eduardo GARCIA DE ENTERRIA Y TomsRamn FERNANDEZ, quienes' desde su Curso de Derecho Administrativo79 sostienen la escasa utilidad de la va administrativa, y hasta inclusive postulan su supresin, basados sobre la base del principio de remocin de trabas de acceso al derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, sealan los autores propuestos, urge realizar una revisin radical del sistema de recursos, postulndose una suerte de carcter facultativo para sta, otorgndosele al particular la facultad o potestad de elegir si opta por

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recurrir a una va administrativa, o simplemente, concurrir directamente al rgano jurisdiccional. Esta posicin, que sigue los postulados de la prctica jurisprudencial francesa (en donde tradicionalmente de recurso es el trnsito por la por va su administrativa facultativa)80,

radicalidad, es minoritaria8!, en la medida que implicara, una serie de desventajas tanto para la Administracin como para los administrados, as como la eventual sobrecarga de demandas contencioso-administrativas que de largo excederan la capacidad de los mismos, sea la realidad espaola donde se formula la doctrina, o en realidad, a cualquier pas de! mundo que no cuenta con una sistema jurisdiccional descentralizado y con recursos82. Por ello, surge una segunda posicin, ms mesurada en sus alcances, la misma que seala que en realidad, e! agotamiento de las vas administrativas (o e! trnsito por la va administrativa de recurso), es en la mayora de las veces til83, tanto para el administrado como para la Administracin Pblica, en funcin a los siguientes beneficios, estimados de esta manera por PERRIN084: a) Constituye una etapa que brinda una oportunidad de "conciliacin" entre las posiciones contrapuestas de la Administracin y de los administrados antes de concurrir a un proceso jurisdiccional. b) Da a la Administracin la oportunidad de revisar e! caso y corregir errores. c) Pone en funcionamiento el control jerrquico de legalidad y oportunidad. El agotamiento de la va administrativa

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aparece como una derivacin propia de la estructura jerrquica de la Administracin. Evita que la Administracin sea llevada a juicio por decisiones adoptadas por rganos inferiores. d) Filtra las contiendas que llegan a los Tribunales. Reduce el nmero de casos que llegan a la instancia judicial permitiendo que la mayor cantidad posible alcance solu"cin mediante el mecanismo ms simple e informal del recurso administrativo, facilitando, de este modo, la labor de la justicia. e) Promueve la eficiencia administrativa, evitando la interferencia prematura administrativo. t) Facilita la tarea judicial al poner a disposicin de los Tribunales el beneficio de la experiencia y pericia del organismo adminis trativo que intervino previamente. g) Permite una mejor defensa del inters pblico, a travs del mejoramiento de los argumentos de los actos administrativos, que podrn generar el reconocimiento y acatamiento de los administrados, con base en los mayores fundamentos que se expongan. h) Impide mente. que la Administracin resulte enjuiciada sorpresiva de los jueces en el procedimiento

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En buena cuenta, el trnsito por la va administrativa de recurso, constituye antes que nada una garanta, tal vez la nica85, que tiene el administrado ante la eventualidad de un conflicto suscitado con la Administracin en relacin a un acto administrativo. Sin embargo, un sector de la doctrina y la jurisprudencia considera que el recorrido por dicha va administrativa de recurso puede ser considerada una carga en detrimento exclusivo del particular y en beneficio excluyente para la Administracin. Nosotros disentimos de dicha interpretacin, en la medida que para el particular, muchas veces, el recurrir directamente ante los rganos judiciales supondra un costo de tiempo y dinero que no todos tendran oportunidad de realizar. En funcin a lo sealado, parece pertinente sealar que en prinClplO, son mayores las ventajas que los perjuicios que parece otorgar la existencia de la va administrativa de recurso. Pero una cosa es la existencia, y otra distinta, la utilidad que podra tener la va administrativa de recurso. Al respecto, nosotros consideramos que la cuestin no se encuentra, para el caso especfico de nuestro ordenamiento, en cuestionar la existencia o no de la va administrativa de recurso, puesto que nuestra propia Constitucin establece, a partir del artculo 1480 de la misma, como una exigencia ineludible previa al ejercicio de las pretensiones contencioso-administrativas, se haya transitado y apurado la va administrativa de recurso.

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En todo caso, estamos siempre frente a un problema de diseo de las vas administrativas, en orden a garantizar su efectividad y utilidad para el administrado, y en consecuencia, poder afirmar su carcter garantista. Por tanto, la existencia con carcter preceptivo del agotamiento de las vas administrativas, no implica mayor problema. Lo que s implica problema es la eficacia de esta va administrativa, y ello, constituye un problema de diseo legal de la va administrativa. Por tanto) si pudiera encontrarse alguna justificacin para mantener el carcter "necesario" de la va administrativa de recurso) sta residira en el hecho de que slo cuando pueda establecerse que el trnsito de la va administrativa por parte de un administrado sea til y ificaz (cotiforme a un diseo legal adecuado), recin podr qfirmarse que el agotamiento de las vas administrativas constittge antes que un obstculo) un elemento facilitador para satigacer los eventuales con flictos entre administrados y la Administracin sin necesidad de llegar a entablar un litigio de naturaleza procesal. Por ello, la va administrativa deber estar adecuadamente diseada, a fin de que no sea considerada como un obstculo en el acceso de los administrados a la tutela judicial efectiva, sino que, por el contrario, sirva efectivamente como una garanta para el administrado, que le permita encontrar satisfaccin a sus derechos e intereses sin necesidad de acudir a la sede jurisdiccional.

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A continuacin analizaremos cual es la regulacin de las vas administrativas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, as como sus generalidades ms comunes, para luego esbozar nuestra posicin respecto de la pertinencia y de la eficacia del mantenimiento de la va administrativa de recurso. _______________________________________________
49 Para el tema de la relacin entre tutela judicial y efectividad de la tutela, puede verse con inters, el trabajo de Francisco EGUIGUREN PRAELI: La inejecucin de sentencias por incumplimiento de entidades estatales: Algunas propuestas de solucin. En: Ius et Veritas. N 18. Lima, 1999. Pginas 96-107. Asimismo, puede verse: DEFENSORIA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 19. Incumplimiento de sentencias por parte de la Administracin Estatal. 28 pp. En: 50 Lamentablemente, y ello evidencia el desconocimiento de las categoras jurdicas bsicas de derecho administrativo en nuestro pas por parte de la mayora de los profesionales del derecho, a partir de esta sentencia, se comenz a relacionar el problema de la inejecucin de sentencias por parte de la Administracin Pblica con la nocin jurdica de los bienes de dominio pblico. An cuando el Tribunal Constitucional hizo una distincin claramente metodolgica entre los bienes de "dominio pblico" y los bienes de "dominio privado" del Estado, sealando que stos ltimos no gozan de los privilegios e inmunidades que asisten a los primeros, se acepta como un lugar comn en el aspecto de la ejecucin de las sentencias contra el Estado, tratar previamente el tema de los "bienes del Estado" como inescindiblemente unido al tema, cuando el rgimen de los bienes de dominio pblico no tiene que ver en modo alguno con el tema de la ejecucin de las sentencias del Estado, sino que tiene una singularidad jurdica propia, y especficamente se refiere a aquellos bienes generalmente inmueble s vinculados al Estado por una relacin denominada de afectacin, motivada por un uso pblico, la defensa nacional o el servicio pblico. Sobre el dominio pblico, el Estado no ejerce una relacin de propiedad, sino que se trata de una relacin jurdica de supremaca, de administracin dominial, y de ejercicio de potestades exorbitantes tales como la administracin, la

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defensa y su gestin. Al respecto, vase: GONZALEZ GARCIA,)ulio: Titularidad de los bienes del dominio pblico. Marcial Pons. Madrid, 1998; MOREU CARBONELL, Elisa: Desmitificacin, privatizacin y globalizacin de los bienes pblicos: Del dominio pblico a las "obligaciones de dominio pblico". En: Revista de Administracin Pblica. N 161. Mayo-Agosto 2003. CEPC. Madrid, 2003. Pginas 435-477. Publicada en la Separata de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, con fecha 01 de febrero de 2004, pginas 261152-261162. 52 Con relacin al tema de la ejecucin de sentencias en el mbito de lo contenciosoadministrativo, existe abundante bibliografa. Vase, por citar algunos trabajos, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edicin ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992; ORTEGA, Luis: La ejecucin de sentencias. En: LEGUINA VILLA, Jess y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Segunda edicin. Editorial Lex Nava. Valladolid, 2001. Pginas 495-523; los comentarios los artculos relativos al rgimen de ejecucin de sentencias contenidos en AAVV CIVITAS. Revista de Derecho Administrativo. N 100. Octubre-diciembre 1998. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Nmero monogrfico dedicado a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998; entre otros. 53 Para un completo examen de las medidas cautelares, tanto en su teora general, como en nuestro ordenamiento, vale la referencia a: MONROY PALACIOS, Juan Jos: Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, 2002. 54 Para un acercamiento al panorama de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo puede verse, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso contenciosoadministrativo espaol. Primera edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1992. (Hay ediciones posteriores ampliadas); GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Reflexin sobre la constitucionalizacin de las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo. En: Cuadernos de Derecho Judicial. El acto y el procedimiento. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1993. Pginas 189-214; CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1991; CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela cautelar. En: LEGUINA VILLA, Jess y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios

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a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administraiva. Segunda edicin. Editorial Lex Nova. Valladolid, 2001. Pginas 583-640; BACIGALUPO SAGGESSE, Mariano: La nueva tutela cautelar en el contenciosoadministrativo. (Antecedentes, alcance y lmites de la reforma operada por la Ley 29/1998). Marcial Pons. Madrid, 1999; y, PADROS, Ramiro Simn: La tutela cautelar en la jurisdiccin contencioso-administrativa. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2005. 55 Cfr. Arts. 35 a 37 de la LPCA. 56 Tal como ha sido demostrado eficientemente, entre otros, por FERNANDEZ TORRES, Juan Ramn: Jurisdiccin administrativa revisora y tutela judicial efectiva. Prlogo de Eduardo GARCIA DE ENTERRIA. Editorial Civitas. Madrid, 1998. 57 Por todos vase la excelente y completsima exposicin que hace el profesor AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la va administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluacin general del sistema de la Ley 19.549 a treinta aos de vigencia, En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. J amadas organizadas por la Carrera de Especializacin en Derecho Administrativo Econmico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2005. Pginas 351-396. Sobre todo confrntese el importante anlisis que se hace sobre la inutilidad del mantenimiento preceptivo de las vas administrativas previas, as como del importante aporte del derecho a la tutela judicial efectiva en el mbito del proceso contencioso-administrativo. 58 Sin perjuicio esto de que ya antes de la Constitucin de 1979, a nivel legal se reconoca ya como presupuesto procesal para el ejercicio de la accin contenciosoadministrativa, el haber transitado por la "va administrativa de recurso" o haber precisamente "agotado las vas administrativas". 59 Cfr., p.e. MARTIN TIRADO, Richard: El agotamiento de la va administrativa. En: Normas Legales. Legislacin, Jurisprudencia y Doctrina. Ao LVIII Tomo 271. Diciembre de 1998. Trujillo, 1998. Pginas A-31 a A-38; PAREJA PFLUCKER, Piedad: Justicia y Constitucin. La Administracin de Justicia en la Constitucin Poltica del Per de 1979. Centro de Estudios

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Peruanos. Lima, 1989; y RUBIO, Marcial: Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo V PUCP - Fondo Editorial. Lima, 1999. 60 DANS ORDEZ, Jorge: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones "que causan estado"; En: Ius et Veritas. N16. Lima, 1997. Pginas 150-159 El proceso contencioso administrativo en materia tributaria. En: THEMIS 41. Lima, 2000. Pginas 73-95; El proceso contenciosoadministrativo en el Per. En: Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima - Normas Legales. Lima, 2002. Pginas 347-387; y PRIORI POSADA, Giovanni: Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Segunda edicin. Ara Editores. Lima, 2002. 61 Excepcin hecha de la Ley de 1845, que estableci la "jurisdiccin contenciosoadministrativa" en Espaa ejercida al modo de "justicia retenida" por el Consejo Real o Consejos Provinciales. Vase, sobre el particular, Juan Ramn FERNNDEZ TORRES: La formacin histrica de la jurisdiccin contencioso-administrativa en Espaa (1845-1888). Editorial Civitas. Madrid, 1998. 62 Cfr. Eduardo GARCA DE ENTERRA: Prlogo a la obra de Juan Ramn FERNNDEZ TORRES: Jurisdiccin Administrativa Revisora y Tutela Judicial Efectiva. Editorial Civitas. Madrid, 1998. Pginas 22-23. 63 Eduardo GARCA DE ENTERRA: Prlogo... Op. Cit. Pgina 23. 64 Sobre el particular, entre la amplia bibliografa existente sobre el tema en Espaa, destaca la monografa de Andres BETANCOR RODRGUEZ: El acto ejecutivo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992. Especficamente sobre la distincin entre gubernativo y contencioso, vase pginas 45-98. 65 BETANCOR RODRIGUEZ, Andrs: El acto ejecutivo. Op. Cit. Pginas 7879. 66 SANTAMARA DE PAREDES, Vicente: Curso de Derecho Administrativo segn sus principios generales y la legislacin actual de Espaa. Prlogo de Eduardo Prez Pujol. 5a edicin. Establecimiento Tipogrfico de Ricardo F. Madrid, 1898. Pgina 765. 67 Represe en que la impugnacin o que "jurisdiccional" a al fin de los actos actos y administrativos administrativos estaba decisorios reservada nicamente pusieran aquellos

procedimiento,

excepcionalmente, a los actos de trmite, pero no a todos stos ltimos sino

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slo a los que pongan fin al procedimiento directa o indirectamente, o hagan imposible su continuacin. Este concepto pervive hasta nuestros das, corno puede apreciarse al confrontar el actual artculo 2060 de la LPAG, y la continuacin inveterada de dicha regla en Espaa. 68 SANTAMARA DE PAREDES, Vicente: Curso... Op. Cit. Pginas 766-767. Asimismo, confrntese lo sealado por el propio SANT AMARA, en el clebre "Discurso" pronunciado en la Congreso de los Diputados el da 14 de diciembre de 1887 sobre la totalidad del Proyecto de Ley de lo ContenciosoAdministrativo, con referencia al artculo 10 del citado Proyecto, que se convertira posteriormente en la Ley de 13 de septiembre de 1888: "...se entender que causa estado la providencia cuando contra ella no quepa recurso alguno en la va gubernativa...". Dicho "Discurso" ha sido incorporado como Apndice a la Parte Tercera del Curso de Derecho Administrativo de SANTAMARA. Op. Cito Pgina 822. 69 Como la extraa concepcin de "causar estado" sostenida por el constitucionalista Anbal QUIROGA LEN, quien en su trabajo titulado "La accin contenciosa y el concepto de "causar estado", publicado en Ius et Veritas N 19. Lima, 2000. Pginas 24-33, se\lla lo siguiente: "La accin contencioso-administrativa de que trata el artculo 1480 de la Constitucin es una accin que se define, en su naturaleza juridica como una accin constitucional de control de legalidad y constitucionalidad del Poder Judicial sobre los actos y hechos administrativos de carcter y efecto particular en los ciudadanos por parte de la administracin pblica. All, en el ncleo de la naturaleza juridica [sic], es que se halla el concepto de "causar estado" en tanto define a los actos y hechos de la administracin de efecto y carcter subjetivo y particular sobre los administrados (le causan status juridico en su esfira de intereses, le cifectan el status juridico de sus derechos subjetivos) en contraposicin con los actos y hechos normativos de la administracin pblica que, precisamente, "no causan estado" directo por ser de carcter objetivo, erga omnes, genricos. En consecuencia la definicin constitucional de "causar estado" que actualmente se halla en el artculo 148 de la Constitucin se refiere, sin duda alguna, a la definicin de su naturaleza y sentido juridico (actos y hechos -actividad- de la administracin pblica que cifecta los derechos subjetivos o particulares de los ciudadanos), y que por tal motivo, legitiman de modo activo a estos :Y slo a estos o quienes de ellos deriven legtimamente su derecho- a recurrir

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al Poder JudiciaL Nada dice, ni corresponde a este estado de la definicin, respecto de las condiciones del o/ercicio de la accin que es materia de desarrollo legislativo y conceptual por la lry, y ya no por la Constitucin". Op. Cit. Pgina 30. En otro acpite de su trabajo, seala el referido autor que, "Cabe sealar que el requisito detagotamiento de las vas previas como requisito de procesabilidad de la accin contencioso-administrativa no es sinnimo ni igual al de causar estado. Es muy frecuente el error de concepto de confundir el uno por el otro. Cul es la razn de ser del concepto de "causar estado"? Pues no otro que el de definir los actos susceptibles del control constitucional por medio de la accin contencioso-administrativa: aquellos actos y hechos de la administracin pblica que aftctan la esfira juridica del administrado, negndole una prestacin, desconocindole un derecho, o estableciendo una restriccin o gravamen al mismo. Cul es la razn de ser de la exigencia del requisito de procesabilidad del agotamiento de las vas previas? El permitir que el ciudadano satisfaga su pretensn antes de ir al Poder Judicial, degudicializar en un primer momento la accin de control constitucional, y dar oportunidad a que la propia administracin pblica, en sus instancias superiores, repare los defectos de su justicia administrativa. Es una razn pragmtica, y no conceptua4 y por ello se le denomina "requisito de procesabilidad" o "condiciones de la accin". Oue un acto o resolucin cause status jurdico en el demandante, para poder ser atacado por medio de esta accin en el Poder Judicia4 no significa que se han interpuesto en sede administrativa todos los recursos que permite el ordenamiento jurdico vigente ni tampoco una decisin final contra la cual nada puede argirse en sede administrativa. Se entiende que un acto o resolucin causa estado cuando el mismo contenga derechos subjetivos de orden particular'. Op. Cit. Pgina 31. Inclusive, el autor seala en apoyo de su tesis que el (ahora derogado) artculo 5410 del Cdigo Procesal Civil estableca que eran requisitos de admisibilidad de los procesos de "impugnacin de actos o resoluciones administrativas", el de "causar estado" (541.1) Y el de "agotar los recursos impugnativos previstos en la ley de la materia" (541.2), con lo que, para el autor, ambos requisitos son diferente entidad, y por lo tanto no pueden ser considerados como sinnimos.

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Al respecto, no podemos sino manifestar nuestra extraeza frente a la posicin del referido autor, minoritaria y nica en sede nacional. No solamente por las confusiones en las que incurre con respecto a la naturaleza "jurisdiccin de la diferencia entre actos administrativos de efectos por el particulares y generales, as como por el carcter de la denominada administrativa" sino, fundamentalmente desconocimiento del origen histrico de la institucin del "causar estado". No obstante estas objeciones, el autor ha insistido en su posicin. Vase: QUIROGA LEN, Anbal: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. En: GARCA BELANDE, Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos. (Ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico D.F., 12-15 de febrero de 2002). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional - Editorial Grijley. Lima, 2002 Pginas 171-204. Particularmente, pginas 202-204; publicado asimismo en VEGA GOMEZ, Juan y Edgar CORZO SOSA: Instrumentos de Tutela y Justicia Constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2002. Pginas 471-503. 70 DANS ORDEZ, Jorge: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Op. Cit. Pgina 152. 71 Cfr. PEMAN GAVIN, Juan: "Comentario al artculo 1". En Civitas. Revista Espaola de Derecho Administrativo. N 100. OctUbre-diciembre 1998. Monogrfico especial dedicado a realizar los Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998. Pgina 49. Asimismo, puede verse, GONZALEZ-VARAS IBAEZ, Santiago: Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998 de 13 de julio). Adaptados a la nueva concepcin subjetiva. Editorial Tecnos. Madrid, 1999. Pginas 45-50. 72 Aunque pudiera parecerlo, esta ltima expresin dista de ser tautolgica, en la medida que constituye mbito exclusivo de la jurisdiccin contenciosoadministrativa, el conocimiento de aquellas pretensiones incoadas con relacin a una actUacin administrativa sometida al Derecho administrativo, en la medida en que se acepta comnmente que tambin la Administracin puede actuar como cualquier sujeto, sometida a las reglas del derecho privado, circunstancia ante la cual, se aplican las normas del ordenamiento jurdico comn, y concurriendo la Administracin ante el orden jurisdiccional

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civil o mercantil. Para una visin de las consecuencias que surgen de la existencia de dos clases o tipos de actUaciones de la Administracin Pblica (segn sea conforme al Derecho pblico o al Derecho privado), puede consultarse: RIVERO ORTEGA, Ricardo: Administraciones Pblicas y Derecho Privado. Prlogo de Enrique RIVERO YSERN. Marcial Pons. Madrid, 1998; GONZALEZ-VARAS IBAEZ, Santiago: El derecho administrativo privado. Editorial Montecorvo. Madrid, 1996. 73 Crticas respecto de la eficacia, utilidad y existencia de la va administrativa de recurso pueden encontrarse en: GONZALEZ PEREZ, Jess y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administtaciones Pblicas y del Procedimiento Administtativo Comn. Volumen 11. Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Pgina 2283; GARRIDO FALLA, Fernando y Jos Mara FERNANDEZ PASTRANA: Rgimen Jurdico y procedimiento de las Administraciones Pblicas (Un estudio de la Ley 30/1992). Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1995. Pginas 243245; GARClA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 11. Sptima edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2000. Pginas 510 y ss.; SANCHEZ MORaN, Miguel: Recursos administtativos. En: LEGUINA VILLA, Jess y Miguel SANCHEZ MORaN (Directores): La Nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administtativo Comn. Editorial Tecnos. Madrid, 1993. Pginas 321-329; CASSAGNE, Juan Carlos: La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla de agotamiento de la va administtativa. En Revista de Derecho Pblico. Ao 1. N 1. Editorial Grijley. Lima, 2000. Pginas 97-122; PEMAN GAVIN, Juan: Va administtativa previa y derecho a la tutela judicial. (A propsito de la sentencia de la Corte Constitucional italiana de 11 de enero de 1991, n 15). En: Revista de Administracin Pblica. N 127. Enero-abril 1992. Pginas 145169; por ltimo, FERNANDEZ, Toms-Ramn: Reflexiones sobre la utilidad de la va administtativa de recurso. En: Documentacin Administtativa. N 221. Enero marzo 1990. Monogrfico dedicado a os recursos administrativos. INAP. Madrid, 1990. Pginas 5-9. En sede nacional, puede confrontarse el artculo de Jorge DAN OS, ya citado, y el reciente trabajo de Juan Carlos MORON URBINA: Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la va administrativa. En: Foro Jurdico. Revista de Derecho. Ao I N 2. Pginas 184-191. Por ltimo, recientemente vase

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AGUILAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la va administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluacin general del sistema de la Ley 19.549 a treinta aos de vigencia. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Jornadas organizadas por la Carrera de Especializacin en Derecho Administrativo Econmico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2005. Pginas 351-396. 74 DIEZ SANCHEZ, Juan Jos: El procedimiento administrativo comn y la doctrina constitucional. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Alicante Editorial Civitas. Madrid, 1992. Prlogo de Ramn MARTIN MATEO. Pgina 239. Asimismo, cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 11. Sptima edicin. Op. Cit. Pginas 510-512. 75 Cfr. GONZALEZ PEREZ,Jess y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico... Vol. 11. Op. Cit. Pgina 2283. 76 Cfr. SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Pginas 401-402. 77 Cfr. FERNANDEZ PASTRANA, Jos Mara: Orientacin antiformalista de la jurisprudencia en el agotamiento de la va administrativa previa. En: Revista de Administracin Pblica. N 121. Enero-abril 1990. Pginas 259 y ss. 78 Cfr. Los alcances del artculo 2160 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 79 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso... Vol. 11. Op. Cit. Pginas 510-517. Debe precisarse que GARCIA DE ENTERRIA ya ha adelantado esta posicin en: "Los ciudadanos y la Administracin: Nuevas tendencias en derecho espaol", estudio incluido en su libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edicin ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992. Pginas 66-67. 80 SUBRA DE BIEUSSES, Pierre: Los recursos administrativos en el derecho francs. En: Documentacin Administrativa N 221. Enero-marzo 1990. Nmero monogrfico dedicado a los recursos administrativos. INAP. Madrid, 1990. Pgina 68.

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81 Aunque es seguida tambin, desde una ptica garantista, por Jess GONZALEZ PEREZ: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Con la colaboracin de Pedro GONZALEZ SALINAS. Cuarta edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pgina 993; y CAMPO CABAL, Juan Manuel: Otro ejemplo del carcter de gravamen de la va gubernativa para los administrados. En: MARTINRETORTILLO BAQUER, Lorenzo (Coordinador): La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jess GONZALEZ PEREZ. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Pginas 10181021. 82 Cfr. Las crticas al respecto efectuadas por TORNOS MAS, Joaqun: Va previa y garanta de los administrados. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo (Coordinador): La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jess GONZALEZ PEREZ. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Pginas 648-649; GARRIDO FALLA, Fernando y Jos Mara FERNANDEZ PASTRANA: Rgimen jurdico... Op Cit. Pgina 245; MOREY JUAN, Andrs: Lecciones de Derecho Administrativo. Fundacin Universitaria San Pablo C.E.U. Valencia, 1998. Pginas 501-504. 83 As, Toms-Ramn FERNANDEZ: Reflexiones sobre la utilidad de la va administrativa de recurso... Op Cit. Pginas 5-9; TORNOS MAS, Joaqun: Va previa y garanta... Op. Cit. Loc. Cit.; SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos... Op Cit. Pginas 401-425; MOREY JUAN, Andrs: Lecciones de Derecho Administrativo... Op. Cit. Loe. Cit.; DIEZ SANCHEZ, Juan Jos: El procedimiento administrativo comn Op. Cit. Pginas 247-250, entre otros. 84 PERRINO, Pablo Esteban: Procedimiento Administrativo y Agotamiento de la Va. En: Procedimiento Administrativo. Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral. RAP Ediciones. Buenos Aires, 1998. Pgina 166. 85 SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos... Op. Cit. Pgina 401.

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1.1. El agotamiento de la va administrativa en nuestra legislacin.

El agotamiento de las vas administrativas, de modo especfico, se encuentra regulado en dos normas, establecidas tanto en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y la Ley del Procedimiento Administrativo General. La LPCA contiene especficas reglas destinadas a establecer cuando es necesario agotar la va administrativa como presupuesto procesal especfico para determinadas pretensiones reguladas en el texto de la misma. Las normas pertinentes de la LPCA son las siguientes: '!Artculo 18 LPCA.- Agotamiento de la va administrativa Es requisito para la procedencia de la demanda, el agotamiento de la va administrativa cotiforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General86 o por normas especiales". '!Artculo 19 LPCA.- Excepciones al agotamiento de la va administrativa No casos: 1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en ser exigible el agotamiento de la va administrativa en los siguientes

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el supuesto contemplado en el segundo Pmifo del artculo 11 de la presente lry. 2. Cuando en la demanda se formule como pretensin la prevista en el numeral 4) del artculo 5 de esta Lry. En este caso, el interesado deber reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuacin omitida. Sien el plazo de quince das a contar desde el da siguiente de presentado el reclamo, no se cumpliese con realizar la actuacin administrativa, el interesado podr presentar la demanda corres pondiente. 3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se hqya dictado la actuacin impugnableJ~ Como puede apreciarse, la LPCA considera como un presupuesto procesal ineludible para acceder a la justicia contencioso-administrativa, el haber transitado previamente por la va administrativa de recurso. Sin embargo, el principio general, establecido de esta manera, slo es aplicable para el caso de la impugnacin de los actos administrativos o del silencio administrativo negativo, puesto que carece por entero de sentido cuando se trata de las pretensiones contra la inactividad material de la Administracin, y las pretensiones contra las actuaciones materiales (sea por su carencia de cobertura en un acto administrativo, o por su contravencin a normas o principios del ordenamiento).

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En funcin a esto, la regla del agotamiento de la va administrativa no es ya una regla general para el mbito del proceso contenciosoadministrativo, sino que nicamente es aplicable para el caso de la pretensin de nulidad de los actos administrativos, y la de superacin de la inactividad formal de la Administracin. Por ello hace bien la LPCA cuando establece que si bien la regla general es la del agotamiento de la va administrativa (art. 18 LPCA), no es menos cierto que existen tres excepciones tangibles al agotamiento de la va administrativa (reguladas por el artculo 19 de la LPCA), a saber: a) Cuando la Administracin pretenda que se declare judicialmente la nulidad de sus propios actos a travs del proceso de lesividad. b) Cuando se trate de las pretensiones que versen sobre supera cin de la inactividad material de la Administracin. c) Cuando se trate del caso de un tercero ajeno al procedimiento en el cual se haya dictado la actuacin impugnable. Para el caso del agotamiento de la va administrativa, en el caso especfico de los actos administrativos, la LPAG en su artculo 218 establece de manera correcta y precisa las reglas aplicables segn sea el tipo de acto a ser impugnado (es decir, segn se trate de: a) actos emitidos por autoridades que no tengan superior jerrquico; b) actos expresos o silencio negativo producidos en procedimientos

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recursivos o tramitados en segunda instancia; c) acto expreso o silencio negativo producidos en el mbito de actuacin revocan de otros autoridades actos que operan como y, e) tercera actos instancia; d) actos que declaran de oficio la nulidad o administrativos; provenientes de Consejos o Tribunales Administrativos regidos por leyes especiales). La correccin y concrecin con que esta materia ha sido tratada por la LPAG, nos exime de mayor comentario sobre esta materia, aunque es de provecho revisar las apreciaciones formuladas con respecto a este tema en nuestro ordenamiento por el profesor Juan Carlos MORON87. De otro lado, y con respecto a la regulacin contenida en el artculo 19 de la LPCA es pertinente hacer nicamente dos atingencias muy concretas. En primer lugar, es preciso denunciar la lamentable omisin en que se ha incurrido al redactar el presente artculo, con relacin al texto original del artculo 19 del Anteproyecto de Ley formulado por la Comisin Dans, el mismo que regulaba las excepciones al agotamiento de la va administrativa, en concreto, con relacin a la innecesariedad del agotamiento de la va administrativa cuando se trate de las pretensiones que se incoen contra actuaciones materiales (numeral 4) del artculo 19 del Anteproyecto)88. Evidentemente, en este ltimo supuesto, es total y absolutamente innecesaria la va administrativa de recurso, en la medida que al tratarse de una actividad material o de ejecucin, es absurdo pretender

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que el particular impugne una actuacin material en va administrativa, culmine el trnsito por sta, y luego recin pueda accionar en sede contencioso-administrativa. Al respecto, adicionalmente, debe recordarse que los recursos administrativos nicamente proceden contra los actos administrativos y an contra los supuestos de inactividad formal de la Administracin (en el caso del silencio administrativo negativo), conforme a la interpretacin sistemtica y concordante de los artculos 188.3 y 206 de la LPAG. Por tanto, no existe posibilidad alguna de interponer recursos administrativos contra actuaciones materiales en nuestro ordenamiento. Cul fue el criterio adoptado por la Comisin de Justicia del Congreso para eliminar como supuesto de excepcin para el agotamiento de la va administrativa, al caso de las actuaciones materiales? Es imposible conocerlo, pero evidentemente, se ha creado un problema de graves consecuencias. En todo caso, y desde aqu ya manifestamos nuestra posicin al respecto: cuando se trate de procesos que tengan por oijeto} pretensiones que se deduzcan en relacin a actuaciones administrativas materiale~ no ser necesario agotar la va administrativa} al ser innecesario el trnsito por este presupuesto procesal en la medida que no existen recursos administrativos contra actuaciones materiales en nuestro ordenamiento, y en segundo lugar, la tutela judicial frente a actuaciones materiales siempre es una tutela de urgencia, por lo que resulta innecesario y gravoso en extremo a los intereses del administrado, el

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trnsito por la va de recurso. En todo caso esperamos que los magistrados encargados de aplicar este normativa procesal, en aplicacin estricta del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio pro actione, interpreten favorablemente hacia el administrado, la innecesariedad del agotamiento de la va administrativa cuando se trate de la impugnacin de actuaciones materiales. De otro lado, la segunda atingencia que podemos realizar con relacin al agotamiento de la va administrativa, es la adecuada interpretacin que se debe dar a esta regla con relacin al silencio negativo. Tericamente, esta figura del silencio negativo ha sido desarrollada como una "ficcin de efectos meramente procesales", que en su caso permite el acceso a una instancia administrativa superior (en la va administrativa), o, por el contrario, permite la interposicin de la demanda contencioso-administrativa correspondiente. Este criterio, como tal, se encuentra recogido en el artculo 188.3 de la LPAG, cuando se establece que "El silencio administrativo administrado negativo la tiene por efecto de los habilitar al interposicin recursos

administrativos y acciones judiciales pertinentes". Al respecto, debe quedar suficientemente esclarecido que los alcances del silencio administrativo, son nicamente los de permitir que el administrado no sufra los perniciosos efectos de la inactividad formal de la Administracin. Por ende, el silencio administrativo negativo, no constituye, en rigor, un supuesto de "agotamiento de la va administrativa", sino ms bien una constancia de que el

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administrado ha transitado efectivamente por dicha va administrativa, y que no se ha obtenido respuesta alguna de la Administracin Pblica en los plazos correspondientes establecidos en el ordenamiento. En suma, cuando el particular aparezca impugnando una situacin que constituye silencio administrativo negativo, no deber qigrsele el "agotamiento de la va administrativa", sino que se trate de un supuesto de produccin de silencio en el mbito de competencias resolutorias de la autoridad que constituya la ltima instancia en sede administrativa, puesto que de lo contrario, no se habr cumplido con la exigencia de haber transitado efectivamente por la va administrativa de recurso. Finalmente, es necesario resaltar la correcta regulacin del agotamiento de la va administrativa en la LPCA, puesto que se ordena de manera clara y sencilla la regulacin de este instituto, as como sus supuestos especficos de aplicacin obligatoria, an con la imperdonable omisin nicamente achacable a la Comisin de Justicia del Congreso, que mutil el contenido del Anteproyecto de la Comisin Dans en este importante aspecto. 1.1 La reciente interpretacin del Tribunal Constitucional con relacin al agotamiento de la va administrativa: la Sentencia N 010-2001-AI/TC de 26.08.2003: la plena vigencia del principio "pro actione" frente a la regla del agotamiento de la va administrativa.

593

En agosto del ao 2003, el Tribunal Constitucional, con ocasin de la Sentencia que declara la inconstitucionalidad de la Ordenanza N 290 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, ha sentado una importante jurisprudencia que constituye precedente de observancia obligatoria con relacin a la interpretacin que debe darse a los alcances de la exigencia del agotamiento de la va administrativa como un requisito procesal o de acceso a la justicia. Especficamente, el Tribunal Constitucional ha declarado lo siguiente en relacin a la regla del agotamiento de la va administrativa (Fundamento Jurdico N 3 de la sentencia): "...al tiempo de considerarse el agotamiento de la va administrativa como un derecho del particular [derecho que se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la Administracin en dicha sede], dicha va, cuando se fija su agotamiento de manera obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda considerarse como un privilegio del Estado o, acaso, como una medida que, irrazonable y desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de justicia. En este sentido, estima el Tribunal Constitucional que, si el legislador prev la obligatoriedad del agotamiento de la va administrativa, una exigencia derivada del derecho de acceso a la justicia es que ste sea configurado de la manera ms breve como sea posible, pues de este modo se optimiza mdor el principio pro actione''89 (subrayado, nuestro).

594

Prosigue el TC sealando luego, que el agotamiento de la va administrativa comporta una restriccin al derecho de acceso a la tutela judicial, en la medida que ste ltimo derecho es integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, y por ende, toda limitacin a este derecho que por va legal pretenda establecerse, deber ser interpretada de manera restrictiva y no deber en ningn ca~o constituir una traba, obstculo o medio disuasivo del acceso a la tutela de los rganos judiciales. As, el TC en el Fundamento Jurdico N 12 de la sentencia bajo anlisis, establece que: "Los requisitos procesales o las condiciones legales que se puedan establecer a fin de rjercerse el derecho de accin} constituyen prima facie} lmites al derecho de acceso a la justicia. Para que stos sean vlidos} como se ha adelantado} eS preciso que respeten su contenido esenciaL Evidentemente} no estn comprendidos en los lmites justificados por el ordenamiento} aquellos requisitos procesales que} so pretexto de limitar el derecho de acceso a la justicia} introduzcan vas y mecanismos que impidan} obstaculicen o disuadan} irrazonable y desproporcionadamente} el acceso al rgano judiciaL Lo que significa que} si el derecho de acceso a la justicia "no comporta obtener una decisin acorde con las pretensiones que se formulen} sino el derecho a que se dicte una resolucin en Derecho} siempre que se cumplan los requisitos procesales}~ no todos los requisitos procesales que la 10' prevea} por el solo hecho de estar

595

previstos en la 10' o en una norma con rango de 1t})'J son de suyo restricciones ad initio plenamente justificadas}}. La claridad de la exposicin realizada en la STC antes transcrita, nos debera relevar de mayores comentarios al respecto. Sin embargo, es necesario efectuar algunas precisiones con respecto a la doctrina sentada por el TC En primer lugar, la calificacin otorgada al requisito del agotamiento de las vas administrativas, como un presupuesto procesal, necesario para el inicio de un proceso. Especficamente, la relacin jurdico-procesal no puede constituirse de manera vlida, si es que antes no se ha verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales. Sin embargo, la regulacin de los presupuestos o requisitos procesales no debe estar reida con el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que por el contrario, debe en todo momento constituir un elemento de facilitacin del acceso a la tutela judicial, antes que una trabao bloqueo al acceso a dicha tutela. Precisamente, el propio TC, en una sentencia anterior (recada en el Exp. N 1003-1998- AA/TC, Funda mento Jurdico N 3, literal c), haba sealado que "Considerando que el agotamiento de la va previa constitl!Je un presupuesto procesal de cl!Ja satiifaccin depende el acceso a la tutela jurisdicciona4 las normas que la regulan y, en particular, como concierne al caso, las que regulan el sistema recursivo, deben interpretar se de conformidad con el requisito pro actione. Es decir, en sentido favorable para

596

posibilitar

el

acceso con

la

tutela

jurisdiccional de toda

y,

consiguientemente,

exclusin

opcin

interpretativa que sea contraria a ese propsito."9 Otro aspecto importante es que se establece que si, en todo caso, el agotamiento de la va administrativa es un derecho del particular, el contenido de tal derecho no debe comportar una especie de "privilegio" a favor de la Administracin, o en todo caso una traba en el acceso a la tutela judicial, sino que, por el contrario, la regulacin del agotamiento, constituye una oportunidad de solucionar de una manera gil y rpida los eventuales conflictos existentes entre los particulares y la Administracin, sin tener que llegar a la dilatada y costosa actividad judicial. En todo caso, implcitamente se seala que para que la va administrativa de recurso sea reconocida como un derecho del particular, la misma deber ser idnea, en orden a poder brindarle al particular medios para satisfacer sus pretensiones y requerimientos sin necesidad de concurrir a la sede jurisdiccional. Finalmente y gracias a esta fundamental STC, ha quedado efectivamente sentado el hecho de que, a partir de la misma, la interpretacin que deber darse al requisito del agotamiento de las vas administrativas, ser siempre restrictiva, y, en todo caso, el juzgador, antes de preferir el sentido ritualista y formal de la regla del agotamiento, deber interpretar este presupuesto procesal en funcin del principio pro actione, y para el caso especfico del proceso

597

contencioso-administrativo,

siguiendo

estrictamente

lo

dispuesto en el principio de "favorecimiento del proceso", conforme a lo establecido en el artculo 2 de la LPCA. _______________________________________________

1.2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del requisito procesal del agotamiento de las vas administrativas.

Como corolario de esta parte de la investigacin no podemos sino afirmar que la existencia del requisito del agotamiento de las vas previas es un dato importante para la configuracin del acceso a la tutela del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. En virtud a esto ltimo, la existencia de este requisito se vislumbra como necesaria y til, puesto que opera como un medio que posibilita la composicin de los conflictos existentes entre Administracin y administrados sin necesidad de tener que acudir a la va judicial, con lo cual la va administrativa de recurso constituye una suerte de "etapa conciliatoria" previa a la va judicial, seguida entre las autoridades administrativas y los particulares. No obstante ello, en algunos casos, y tal como lo ha sealado FERNANDEZ RODRIGUEZ91, si bien en la mayora

598

de los casos, la va administrativa de recurso se muestra como un medio til para la satisfaccin de los derechos e intereses de los particulares, en muchos otros casos, la exigencia del agotamiento de dicha va constituye una traba innecesaria para el acceso a la justicia administrativa por parte de los ciudadanos. Sin embargo, estas reflexiones no pueden llevamos a cuestionar la existencia misma de la va administrativa de recurso, y proponer, por ejemplo medidas radicales como su supresin o su conversin en va paralela al sistema judicial. Nosotros, por el contrario, consideramos adecuada la exigencia del agotamiento de las vas administrativas, siempre y cuando la misma se interpretada conforme a los imperativos de favorecimiento del proceso y de acceso a la tutela judicial. En todo caso, planteamos desde aqu, algunas propuestas necesarias92 para un aggiornamento de la va administrativa de recurso como presupuesto procesal ineludible para el acceso a determinadas pretensiones en el mbito del proceso contencioso-administrativo. Estas son las siguientes: a) Simplificacin de los recursos administrativos existentes: La regulacin de los recursos administrativos en muchas leyes especiales es catica y no muchas veces permite un trmino de los procedimientos conforme a los plazos establecidos. En tal sentido, sera interesante proponer la unificacin de un solo recurso para cada mbito, luego del cual quedara expeditivamente agotada la va

599

administrativa

en

orden

incoar

las

pretensiones

correspondientes en sede judicial. b) Potenciamiento de las autoridades administrativas de resolucin impulso de la existencia de Tribunales administrativos especializados: En varios casos, en nuestro ordenamiento jurdico, cuando se recurre a la solucin de conflictos en los Tribunales administrativos creados a tales efectos, en la gran mayora de veces los particulares quedan satisfechos por la actuacin de los Tribunales administrativos especializados en el conocimiento de determinadas controversias (como por ejemplo, la actividad del Tribunal del INDECOPI, los tribunales de los Organismos Reguladores, el Tribunal del CONSUCODE, entre otros). Por tanto, resulta necesario difundir a la ciudadana los logros del trnsito por la va administrativa, en orden a establecer que en la gran mayora de los casos, el trnsito por los "tribunales administrativos" constituye una garanta de imparcialidad y de eventual mejora para la situacin de los justiciables. c) Conviene otorgar el efecto suspensivo como regla general de la impugnacin de los actos administrativos?: Esta ltima pregunta regula una opcin que debe ser adecuada y debidamente sopesada por legislador. Al respecto, mientras que en nuestro pas, se prohbe terminantemente la suspensin inmediata de los efectos de las resoluciones administrativas (aunque se permite la suspensin mediante medida cautelar), en otros pases como Alemania, la interposicin del recurso administrativo

600

de

la

pretensin

contencioso-administrativa

implica

necesariamente una suspensin de los actos objetos de impugnacin. Al respecto, nosotros consideramos que, en concreto, debe continuarse con el sistema actualmente configurado, puesto que en los pases en los que se ha aplicado el sistema de suspensin automtica, se ha llegado a puntos tales, que prcticamente en algunos sectores la actuacin administrativa ha quedado paralizada. Por ende, la regla de la no suspensin es saludable, aunque debe necesariamente ser complementada con la instrumentacin de medidas cautelares adecuadas para cada caso en concreto, y la necesaria concientizacin en los jueces y magistrados, para no declinar nunca sus efectivos poderes cautelares para brindar tutela de urgencia a los que efectivamente la necesiten.

PARTE V EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIN PBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

601

A lo largo de la presente investigacin, hemos desarrollado los fundamentos dogmticos relativos a la formacin del sistema de justicia contencioso-administrativa tanto en sus bases histricas como en los modelos ms avanzados a nivel comparado. En primer lugar, analizamos los mbitos propios de la ubicacin constitucional de los sistemas de control de la Administracin Pblica a la legalidad, y determinamos que el mbito conceptual del proceso contenciosoadministrativo dentro de las formas o medios de control de la Administracin Pblica, es la de constituir el medio ordinario de control jurisdiccional de la actuacin administrativa, aunque ste no es su nico rol, puesto que el proceso contencioso-administrativo (como todo proceso) constituye un medio o instrumento de tutela de los derechos e intereses subjetivos, en este caso, de los particulares frente al Estado. En el segundo del captulo, proceso la determinamos los orgenes

histricos sealado

contencioso-administrativo, peculiaridad del sistema

ubicndolos en la experiencia jurdica francesa, habiendo oportunamente contencioso-administrativo creado en Francia, el mismo que ejerci una enorme influencia a nivel mundial, la misma que perdura en muchos pases hasta la actualidad. Prestamos especial atencin a los aspectos relativos a la formacin del dogma revisor y al dogma de la decisin previa, as como a

602

la formulacin del sistema clsico de pretensiones en el binomio evolucin anulacin/plena actual del jurisdiccin. sistema muy Sin embargo, de la al margen de los interesantes datos histricos, estudiamos la francs justicia actual administrativa, mostrndose compleja

evolucin, la misma que se inscribe dentro de un proceso de "normalizacin" de la justicia administrativa en Europa. Sencillamente, es increble comprobar que a partir de la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, los grandes dogmas del proceso contencioso-administrativo derecho procesal que han francs, abatido se las han ido derrumbando y cediendo frente a los modernos avances del anquilosadas estructuras del contencioso. Posteriormente, referente avanzado que en el del al tercer ms captulo, (si de de estudiamos excluimos los el al

comparado Cdigo

moderno

Proceso

Tribunales esta

Administrativos de la Repblica del Portugal, obra jurdica hemos conocido momento concluir investigacin, y que constituye el sistema de justicia administrativa ms avanzado existente a nivel comparado) en lo que respecta es a los el sistemas sistema contenciosoalemn. La administrativos, decir,

peculiaridad del mismo radica especficamente, en su formacin histrica bajo notoria influencia del sistema clsico francs, la misma que posteriormente se difumina solamente en el escaso perodo de 10 aos (entre la

603

postguerra y la ocupacin britnico-norteamericana del territorio alemn), en el cual se reformul por completo el sistema de justicia administrativa alemn, el mismo que se constituye sobre la base de cerrar por completo todas las formas o posibilidades de abusos o arbitrariedades del poder administrativo, a partir de la instrumentacin de un sistema de justicia administrativa suljetiva, basada en la satisfaccin de pretensiones y en un rico arsenal de instrumentos procesales destinados a otorgar la mxima proteccin y tutela jurdica a los administrados frente a la Administracin. Tambin ha sido sorprendente comprobar que el sistema ampliamente tutelar a favor del ciudadano, en la actualidad ha sufrido las consecuencias de ser tan generoso en la tutela otorgada, y ha tenido que ser reformado en algunos aspectos, a fin de que la tutela a los particulares no produzca el efecto contraproducente de crear una paralizacin o tumefaccin de la actuacin administrativa. De manera especial se han estudiado el rico sistema alemn de pretensiones procesales, el criterio de la "necesidad de proteccin jurdica", y el sistema de la clusula general como modelo de acceso a la jurisdiccin contencioso-administrativa. De otro lado, en el cuarto captulo, se han estudiado los antecedentes histricos de la formulacin de nuestro sistema de jurisdiccin contencioso-administrativa nacional. Se trata, tal vez, del captulo menos acabado de la investigacin, pero tiene por finalidad encontrar algunas de

604

las bases histricas ms relevantes, que han permitido demostrar que nuestro sistema contencioso-administrativo nunca recibi directamente las tcnicas del proceso contencioso-administrativo francs, sino que, ha sido regido por una constante especfica, cual es la de constituir un sistema judicializado incluido dentro de la magistratura ordinaria. Se analizaron tambin los problemas actuales de la jurisdiccin contencioso-administrativa suscitados antes de la entrada en vigencia de la LPCA, y en buena cuenta, se enumeran las razones cambio para en el la realizacin sistema de de este trascendental administrativa. Por ltimo, en el quinto captulo, se ha efectuado un sucinto estudio de las consecuencias que trae la formulacin constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva sobre el proceso contencioso-administrativo. Este captulo constituye la antesala necesaria para ingresar al aula magna de la justicia administrativa, cual es la regulacin del objeto del proceso contencioso-administrativo. En todo caso, hemos considerado necesario determinar cules son las funcionalidades especficas que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva en sus distintas manifestaciones, y cmo pueden y de hecho influyen en el sistema de la justicia administrativa. En tal sentido, hemos determinado ya que el proceso contencioso-administrativo es un proceso jurisdiccional, que justicia

605

tiene una doble faz, de contralor de la legalidad objetiva de la Administracin, y de tutela de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos, y que en la actualidad se encuentra re configurado a la luz de las manifestaciones que irradia la fuerza del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Por ende, el campo es propicio para estudiar el contenido estelar del proceso contenciosoadministrativo, el thema decidendi o la ratio essendi del mismo: hablamos del objeto del proceso contenciosoadministrativo.

CAPTULO VI EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES IMPLICANCIAS JURDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO)

Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todava en algunos sectores de los operadores del derecho) persisten dudas acerca de la extensin de las pretensiones que se pueden firmular en e! proceso contencioso-administrativo) lo que ha llevado a algunos a considerar errneamente que el proceso administrativo slo tiene por objeto controlar la regularidad de los aspectos

606

firmales del procedimiento seguido en va administrativa) como si se tratare de un virtual recurso de casacin ante el Poder Judicial respecto del procedimiento administrativo) o a lo sumo tendria por oo/eto la anulacin de una decisin administrativa) porque supuestamente estaria vedado a los jueces que conocen del proceso contencioso-administrativo disponer el restablecimiento de! derecho violado o e! reconocimiento de cualquier otra pretensin que firmulen los particulares en dicho tipo de procesos. En la elaboracin de! Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuacin administrativa) es contraria a la lgica de un Estado de Derecho) en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control juridico de la Administracin Pblica) en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos. (..) la consagracin constitucional del contenciosoadministrativo determina la plena justiciabilidad de la actuacin administrativa) no siendo disponible para el legislador la posibilidad de restringir en modo alguno los alcances del control judicial sobre las actuaciones de la Administracin Pblica que contravengan el ordenamiento juridico en agravio de los particulares. El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos de los

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que

nuestro

pas

es

parte)

constituyen

parmetros

indispensables que deben tomarse en consideracin a la hora de conceptuar la naturaleza del proceso contenciosoadministrativo en el Per) como un proceso que tiene por ol:jeto no slo la declaracin judicial de nulidad de las decisiones de la Administracin Pblica contrarias al ordenamiento jurdico) sino tambin el restablecimiento para el particular de las situaciones ilegtimamente perturbadas por dicha administracin. El Proyecto de la se adscribe del a las tendencias ms modernas doctrina Derecho Administrativo

comparado que ha defendido durante aos la necesidad de superar el denominado carcter meramente "revisor" del proceso contencioso-administrativo) que conceba a los actos administrativos impugnados como el verdadero oijeto del proceso administrativo configurado como "proceso al acto lo que implicaba que los jueces tenan que limitarse a enjuiciar la validez del acto impugnado y deban hacerlo) adems) bqjo la pauta previamente establecida en la va administrativa como si se tratase de un mero recurso de revisin contra una resolucin. El error e instificiencia de la tesis del carcter "revisor" trae como consecuencia que el proceso contencioso administrativo sea concebido como una segunda instancia simplemente revisora del procedimiento seguido en sede administrativa) lo que genera que se le reste efectividad al necesario control judicial de la juridicidad de la actividad administrativa.

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El Proyecto, en consonancia con la doctrina senalada) configura el contencioso-administrativo como un Proceso destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos frente a las actuaciones de la Administracin Pblica) en el que el oijeto del proceso es lo que el demandante pretende de los jueces y tribunales ("la pretensin ''), y en el que el papel del acto administrativo impugnable se reduce a un mero presupuesto de procedibilidad no pudiendo condicionar este ltimo el mbito de la potestad judicial.

COMISIN

DESIGNADA

POR

R.M.

174-2000-]US.

EXPOSICIN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO CON FECHA 05 DE JULIO DE 2001.

1. Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la formulacin del proceso contencioso administrativo. El proceso administrativo como proceso jurisdiccional. Nuestro sistema jurdico adopta espedficamente el concepto de "unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional", toda vez que conforme a nuestra Constitucin Poltica, la funcin jurisdiccional es de tentada exclusivamente por el Poder Judicial (artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per).

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Atendiendo a dicha configuracin normativa, es que en el ordenamiento jurdico peruano no puede afirmarse la existencia de una "jurisdiccin contencioso-administrativa" o una "jurisdiccin administrativa" distinta al Poder Judiciall, sino que, debe quedar suficientemente esclarecido que el Estado detenta nica y exclusivamente la funcin jurisdiccional, entendida como un poder-deber del Estado en orden a resolver los conflictos o incertidumbres jurdicas con vocacin definitiva y mediante la imposicin de pronunciamientos obligatorios para las partes. Esta funcin por mandato expreso constitucional (con excepcin de la jurisdiccin arbitral y la jurisdiccin militar), es ejercida por los diversos rganos jurisdiccionales del Poder Judicial, organizados en una pluridad de rdenes jurisdiccionales especializados y organizados por materias (como el civil, el penal, el laboral, o el mismo contencioso-administrativo). Precisamente, a partir de la configuracin legal de nuestro sistema jurdico, existe en el mismo, espedficamente a partir de la entrada en vigencia de la LPCA, un orden jurisdiccional especializado en la materia "contenciosoadministrativa", el mismo que a partir de la regulacin contenida en el artculo 30 LPCA2, genera una vis atractiva a conocer de todos los procesos en los que se discutan pretensiones relativas a una actuacin de la Administracin Pblica sujeta al derecho administrativo, o de pretensiones de lesividad relativas a la declaracin de nulidad en sede judicial de actos administrativos que repudien al inters pblico.

610

De otro lado, en segundo lugar, es preciso afirmar de manera expresa que la idea del proceso contenciosoadministrativo como un mero instituto procesal destinado "a la impugnacin de actos o resoluciones administrativas", como resulta de la legislacin preexistente a la LPCA, ha decado totalmente con la nueva concepcin subjetiva del proceso contencioso administrativo concebido como un legtimo y acabado proceso jurisdiccional, es decir, como un instrumento de sati,ifaccin procesal de los derechos suijetivos e intereses legtimos de los particulares. Por dicho motivo, la concepcin del proceso contencioso-administrativo como un "proceso hecho a un acto" cede su protagonismo en la configuracin constitucional y legal de dicho proceso, en funcin a la amplitud que el derecho al debido proceso, en su faz de derecho a la tutela judicial efectiva, ha consagrado para evitar cualquier supuesto de indefensin de los particulares frente a la ~ctuacin de las Administraciones Pblicas. De esta manera se logra que cualquier tipo de actuacin u omisin de la Administracin Pblica sea sometida a un completo control jurisdiccional, el mismo que no dejar resquicio de los alguno para la produccin a la de estados de de la indefensin o de imposibilidad de tutelar las pretensiones particulares frente actuacin Administracin Pblica. En tal sentido, se manifiesta la prevalencia de la pretensin procesal administrativa como objeto del proceso administrativo, a fin de desterrar por

611

completo aquella postura del contencioso-administrativo "objetivo", y complementarla necesariamente con la faz o aspecto subjetivo del contencioso-administrativo, puesto que el proceso de contencioso-administrativo de pretensiones es de un los instrumento sati,ifaccin

particulares deducidas con relacin a cualquier actuacin de la administracin pblica. Asimismo, no debe dejarse de lado que la tutela judicial efectiva, consagrada en nuestro ordenamiento constitucional el artculo 139.3 de nuestra Carta Magna, constituye un derecho fundamental que se constituye como el eje fundamental de la nueva concepcin del contenciosoadministrativo, primero, mediante la afirmacin del mismo como proceso jurisdiccional, y segundo, mediante la incidencia en la superacin del objeto del contencioso administrativo del acto administrativo, al enjuiciamiento de las pretensiones de los particulares deducidas en relacin a una actuacin de la administracin pblica. De esta manera, la judicatura tiene impuesto el deber de controlar plenamente la actuacin administrativa, sin dejar resquicio alguno fuera de la universalidad del control jurisdiccional que plantea el derecho a la tutela judicial efectiva. As, el particular nunca deber ver desestimadas sus pretensiones, puesto que se acepta, a partir del derecho fundamental a la tutela judicial, que no pueden haber limitaciones al derecho de acceso a la justicia, al control jurisdiccional de lo actuado por la administracin.

612

Los poderes del juez, entonces, no se limitan a una mera revisin de formalidades o de comprobacin de la existencia o no de vicios nulificantes en el mbito del procedimiento administrativo previo a la produccin de actos, ni tampoco se limita a la revisin del contenido del acto. Los poderes del juez en lo contencioso-administrativo deben ser entendidos como plenos y similares a los de cualquier juez de otro orden jurisdiccional. El proceso contencioso-administrativo como proceso jurisdiccional no tiene otros lmites que los que sean comunes a todo los tipos de procesos (respeto del principio dispositivo o nemo iudex sine actione, respeto de la voluntad de las partes como impulso del proceso, entre otros rasgos que atenan la oficialidad en los procesos jurisdiccionales) . En funcin a lo expuesto, no cabe duda que el proceso contencioso-administrativo debe ser entendido en su recto sentido y atendiendo sobre todo a su doble configuracin: una de tipo objetivo, destinada a realizar el control de legalidad subjetiva, particulares de las actuaciones y de a una esta constituir actuacin manera, y otro omisiones lado, un u el su de la de la Administracin Pblica, finalidad

destinada contra De

instrumento omisin de

satisfaccin de las pretensiones procesales incoadas por los Administracin Pblica en su actuacin sujeta al Derecho Administrativo. "contenciosoadministrativo" resulta tener una naturaleza plenamente procesal, con rasgos comunes al resto de los procesos jurisdiccionales, aunque tambin con rasgos distintivos

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derivados

del

enjuiciamiento

de

una

actuacin

administrativa previa a la existencia de un proceso jurisdicCional. La teora general del proceso contencioso-administrativo, necesariamente deber fundarse en los postulados de la teora general de del proceso, o y puesto el que entre no el de existen proceso procesos diferencias grado mayores

contencioso-administrativo

resto

existentes en el orden jurisdiccional3. Los conceptos de proceso, relacin jurdico-procesal, derecho de accin, derecho aplicacin de al defensa proceso o contradiccin, pretensin, Sin excepciones, las etapas procesales y dems son de plena contencioso-administrativo. embargo en ocasiones, esta vinculacin al tronco comn de la teora general del proceso, deber diferir para el caso del proceso contencioso-administrativo, en algunos aspectos de las teoras generales que sustentan el proceso como categora jurdica, en funcin a la peculiar posicin de la Administracin Pblica como demandada y porque a veces se requiere de una actuacin administrativa previa a la postulacin de una pretensin procesal administrativa. En los captulos anteriores, hemos ya determinado que constitucionalmente, la regulacin del proceso contenciosoadministrativo se encuentra parametrada por los trminos del artculo 1480 de la Constitucin, el mismo que establece que "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin

614

contenciosoadministrativa". Alguna doctrina ha pretendido entender proceso a partir ha de este precepto, la que un la propia del proceso Constitucin predeterminado configuracin como

contencioso-administrativo

revisor o "impugnatorio" con respecto exclusivamente a las resoluciones administrativas, esto es, a cualquier tipo de acto administrativo de carcter resolutorio, y por ello definen al proceso contencioso-administrativo como un instrumento de impugnacin de actos o resoluciones administrativas4. Sin embargo, la perspectiva de basar el fundamento constitucional del proceso contencioso-administrativo exclusivamente en el artculo 1480 de la Constitucin Poltica del Estado, es insuficiente, en la medida que se deja de lado la finalidad esencial del proceso contenciosoadministrativo cual es la de constituir un instrumento jurisdiccional especfico destinado a tutelar las pretensiones de los particulares frente a la Administracin Pblica. En todo caso, la. lectura constitucional del proceso contencioso-administrativo, no debe ser efectuada especficamente desde el artculo 1480 de la Constitucin, sino que debe basarse fundamentalmente a partir del numeral 3) del artculo 1390 de la Constitucin, norma que establece el derecho fundamental de la persona a la tutela judicial efectiva y al debido procesos. Precisamente, es el dereho a la tutela jurisdiccional efectiva, el que determina los parmetros del proceso

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contencioso-administrativo como instrumento de tutela de las pretensiones de los particulares deducidas frente a la Administracin Pblica6. En funcin a ello, es que el punto de partida para el anlisis del proceso contenciosoadministrativo, debe ser considerar que el mismo no es una "instancia histrico expresiones injustificable de del son en el revisin de legalidad", una "instancia Dichas ahora casatoria", o expresiones similares, sntomas de un perodo contencioso-administrativo. sntomas mbito de un anacronismo del proceso

contencioso-

administrativo. A nuestro entender, el proceso contenciosoadministrativo no es un "recurso", sino que se constituye como un autntico y pleno proceso jurisdiccional, un proceso entre partes, destinado a la tutela de pretensiones procesales administrativas 7. Para afirmar el carcter indiscutible de las afirmaciones enunciadas, es necesario acudir a lo sealado hace ya medio siglo por los profesores Jess GONZALEZ PEREZ y Manuel BALLBE, en la Exposicin de Motivos de la admirable Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de Espaa de 1956: "La Lry conserva una terminologa, como la de recurso contencioso-adminis trativo, que, pese a lasfundadas oijeciones de que ha sido oijeto, es la tradicional y comnmente admitida, al mismo tiempo que sirve para poner de manijiesto la necesidad de que antes de acudir a la Jurisdiccin contenciosoadministrativa exista un acto administrativo. Claro est que

616

esto

no

signijica

que

se

hqya

querido

concebir,

la

Jurisdiccin contencioso-administrativa como una segunda instancia: ante ella, por el contrario, se sigue un autntico juicio o proceso entre partes, cl!Ya misin es examinar las pretensiones que deduzca la actor a por razn de un acto administrativo. La Jurisdiccin contencioso-administrativa es, por tanto, revisora en cuanto requiere la existencia previa de un acto de la Administracin, pero sin que ello signifique - dicho sea a ttulo enunciativo - que sea impertinente la prueba, a pesar de que no exista coriformidad en los hechos de la demanda, ni que sea inadmisible aducir en va contenciosa todo fundamento que no hqya sido previamente expuesto ante la Administracin. Elproceso ante la Jurisdiccin contenciosoadministrativa no es una casacin, sino, proPiamente, una primera instancia jurisdiccional': Los referidos maestros espaoles, incidieron ya en la necesidad de dejar de lado la visin del proceso contencioso-administrativo como una instancia de revisin de legalidad, una instancia meramente nomof1lctica, al estilo de los recursos de casacin. En nuestro pas, a partir de la Constitucin y a partir de la LPCA, el proceso contenciosoadministrativo es un proceso entre partes cuyo objeto es la pretensin que una persona deduce frente a una entidad de la Administracin Pblica en razn a una actuacin realizada por esta ltima. Y nada ms.

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2. El proceso contencioso administrativo como instrumento para la satisfaccin de las pretensiones de los administrados frente a la Administracin pblica. El rol instrumental que la teora general del proceso le asigna a dicho instituto jurdico, constituye necesariamente un dato esencial para la afIrmacin del proceso contencioso administrativo subjetivo como un elemento de satisfaccin de las pretensiones formuladas por particulares en relacin a la actuacin de la Administracin Pblica. El proceso, as, es un instrumento de satisfaccin de pretensiones, tal como lo afIrmara de manera temprana GUASP, y en dicha medida, es un medio para encauzar el contenido concreto del abstracto derecho de accin como integrante del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera, el proceso contencioso-administrativo, como tantas veces se ha afIrmado y se afIrmar en el presente trabajo, no es una instancia casatoria, nomoftlctica, de mera revisin de formalidades, o de una comprobacin del ajuste de la actuacin. administrativa previa a los imperativos de la legalidad. Los poderes del juez (en su mbito de competencia civil, penal, laboral o contencioso-administrativa), son de tal entidad que permiten acoger todo tipo de pretensiones posibles Contra la Administracin Pblica, someterlas a juicio y al fInal decidir, acogindolas, rechazndolas, o hasta inclusive dictando pronunciamientos sustitutorios de la actividad administrativa (cuando ello sea posible).

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El proceso contencioso-administrativo, tiene como objeto ao que le hace comn a toda la cJases de procesos judiciales), una pretensin incoada por un administrado que invoca una lesin en sus derechos subjetivos o intereses legtimos, lesin subjetiva que le ha sido conferida por una actuacin administrativa expresa ilegtima (formal o material) o bien por una situacin de inactividad formal o material de un rgano administrativo. El esquema del proceso contenciosoadministrativo, as, sera el siguiente: Juez ~ Administrado (pretensor) ~ Administracin (pretendida)

La pretensin es dirigida por el administrado afectado en sus derechos o intereses legtimos, por una actuacin u omisin administrativa, frente a otra persona, esto es, la Administracin Pblica, la que se convierte en sujeto pasivo de la pretensin as incoada. Cabe recordar sobre este punto que, la pretensin, segn recuerda GONZALEZ PEREZ, no se interpone "contra" una persona, sino frente a una persona o sujeto distinto del pretensor, la que se convierte en sujeto pasivo o destinatario de la pretensin planteada. La pretensin, de otro lado, se dirige al Juez competente, el mismo que (en uso de su potestad jurisdiccional) decidir respecto de su admisin o no a

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proceso, con lo cual, el juez especficamente decidir si se inicia o no el proceso contencioso-administrativo pertinente, el que servir de vehculo de transmisin de la formulacin de las pretensiones procesales, desde su primera formulacin, hasta la decisin final, que eventualmente podr ser inhibitorio, o de lo contrario, podr culminar. en una efectiva sentencia que decida respecto de las pretensiones incoadas, ya sea acogindolas o desestimndolas. El centro de gravitacin del proceso contenciosoadministrativo, en nuestro sistema jurdico entonces ser la pretensin procesal, pero especficamente la pretensin procesal administrativa. GONZALEZ PEREZ, ha delimitado especficamente este ltimo concepto, refiriendo que dentro de la concepcin macro de la pretensin procesal, hay un espacio para la configuracin de la pretensin procesal administrativa, entendida esta ltima como una pretensin procesal especfica que se configura a partir de la existencia de una actuacin (accin u omisin) de la Administracin Pblica que se encuentre sometida al Derecho Administrativo. As, GONZALEZ PEREZ, seala que "En definitiva, lo que realmente califica la pretensin procesal administrativa es su fundamento: la actuacin que se pide al rgano jurisdiccional est fundada en Derecho Administrativo. Es el Derecho Adminis trativo el que delimita el proceso"8. En estricto, el "conflicto administrativo" o la "actuacin administrativa impugnable" como elemento del objeto del

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proceso contencioso-administrativo, deber tratarse de una actuacin sometida al Derecho Administrativo. Por exclusin entonces, la actuacin de las Administraciones Pblicas sujeta al Derecho privado, no es susceptible de ser juzgada a travs del proceso contencioso-administrativo, sino que en estos casos, los rganos del orden jurisdiccional civil, laboral u otros, sern los encargados de juzgar las pretensiones procesales que provengan de la actuacin administrativa sujeta al Derecho privado, a travs de las normas del Cdigo Procesal Civil, o de la Ley Procesal del Trabajo, segn sea el caso. Por ltimo, es necesario reparar en que el proceso constituir siempre un instrumento de tutela: siempre tendr un carcter eminentemente tutelar de las situaciones jurdicas materiales conculcadas. En funcin a esta idea, resalta la prevalencia del rol instrumental del proceso, de su finalidad que no es otra que servir de medio para la defensa de las situaciones jurdicas de los particulares, y especficamente para el campo de lo contencioso-administrativo, el proceso sirve como medio de defensa de las situaciones jurdicas afectadas por una actuacin u omisin administrativa sometida al Derecho Administrativo. El fin ltimo del proceso contenciosoadministrativo ser entonces, la tutela de las situaciones materiales perjudicadas o afectadas por una actuacin administrativa sometida al Derecho Administrativo. Tal es la trascendencia de la pretensin procesal administrativa como objeto del proceso, y por ello emprenderemos la

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tarea,

para

esta

investigacin,

de

dilucidar

las

consecuencias que se derivan de la consideracin del objeto del proceso contencioso-administrativo en la LPCA. 3. La configuracin de la pretensin procesal como objeto del proceso contencioso administrativo. Una vez determinadas las variables relativas a la incontrastable naturaleza jurisdiccional del proceso contenciosoadministrativo, y sealar la radical importancia que tiene en la configuracin del proceso contencioso-administrativo, tiene la pretensin procesal, es necesario definir cul es el concepto de pretensin procesal que tomamos a efectos del presente trabajo. Para ello, partiremos del concepto de pretensin establcido hace ya tiempo por el profesor espaol, Jaume GUASP. Este ilustre maestro espaol, hace ms de medio siglo, siguiendo las enseanzas del profesor GOLSCHMIDT, centr el debate procesal ya no en la definicin del derecho de accin, habida cuenta el acuerdo sobre sus lmites y contenido, sino, propuso el centro de anlisis de la ciencia procesal en la denominada pretensin procesal, verdadero objeto del proceso, y elemento de gravitacin a partir del cual giran todas las instituciones procesales.

3. La pretensin procesal. 3.1.1 Concepto.

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La pretensin segn Jaime GUASP "es una declaracin de voluntad por la cual una persona reclama de otra ante un tercero supraordinado a ambas, un bien de la vida, formulando en torno al mismo una peticin fundada, esto es acotada o delimitada segn los acontecimientos de hecho que expresamente se senalan"9. Especficamente, la pretensin viene a ser el centro del proceso, la materia que delimita el contenido propio del proceso. Es por ello que es necesario efectuar algunas distinciones previas de figuras calificadas como afines al concepto de objeto del proceso. En primer lugar, es necesario distinguir el objeto, de la finalidad del proceso. Conforme a la ms calificada doctrina que nos informa sobre aspectos procesales en nuestro pas, la finalidad del proceso se encuentra plasmada en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, norma que establece en su primer prrafo que "El Juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un coiflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo ifectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia". Los fines; o la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, sea en el orden procesal civil, penal, constitucional, laboral, de

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familia o en lo contencioso-administrativo, fines concretos, que realizados en todos y cada uno de los procesos que se siguen a diario entre los miles de justiciables en nuestro pas, tienen como finalidad ltima lograr la paz social en justicia, tan anhelada en un pas de enormes desigualdades como el nuestr01o. De otro lado, la pretensin debe ser claramente diferenciada de figuras que por mucho tiempo han sido consideradas como anlogas, tal como lo han sido el concepto de derecho de accin (o accin, simplemente) o la demanda, sobre todo a partir del famoso retrucano de REDENTI, quien sealaba "Con la accin, se propone al Juez la accin y l dir en la sentencia si hay accin"11, el mismo que se lee modernamente como "Con la demanda se propone al Juez la pretensin y l dir en la sentencia si es que sta procede". Hay que distinguir entonces, pretensin, de accin y demanda. El derecho de accin, como lo establece calificada doctrina, es un "derecho subjetivo pblico, abstracto, autnomo, de que goza toda persona fsica o jurdica para postular el ejercicio de la actividad jurisdiccional"12, y como tal, en realidad constituye un derecho fundamental, entendido rectamente como un derecho a acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, a fIn de que los jueces evaleh las pretensiones planteadas por los justiciables. De otro

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lado, hay que diferenciar a la pretensin de la demanda, acto procesal formal de inicio del proceso, en el cual se ejerce concretamente el derecho de accin y se plasman las pretensiones. La demanda o libelo es un instrumento, continente de las pretensiones, y a travs del cual se concreta en fsico el ejercicio del derecho de accin 13. An, hay que distinguir entre pretensin procesal y pretensin material. Esta ltima es una exigencia material y concreta respecto de otra persona, es decir, cuando se tiene un inters con respecto a un bien de la vida (cosa, derecho, intangible), y dicho inters es resistido por otra. Esta aptitud que nos proporciona el Derecho para exigir la satisfaccin debida de dicho inters, es denominada pretensin material. Pero la pretensin material opera en el plano de las relaciones jurdicas bilaterales o en todo caso, slo opera entre los sujetos de tal relacin jurdica, a travs de los mecanismos de la tutela material de los derechos. Cuando el afectado por el incumplimiento del otro sujeto de la relacin se dirige al juez mediante una declaracin de voluntad, a fIn de reclamarle una peticin frente a otra persona con respecto a su inters insatisfecho, estamos frente a la manifestacin procesal de la pretensin, es decir, la pretensin procesal. En rigor, la pretensin procesal es una de las instituciones bsicas del derecho procesal, y del proceso. Si bien es cierto que la accin o el derecho de accin es el elemento percutor del proceso, o es el derecho instrumental que posibilita el acceso a la tutela, la pretensin, es el

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instrumento concreto, es la concrecin de la accin en declaracin de voluntad, es el acto ms importante del proceso. Por ello, el concepto de pretensin procesal es determinado como el objeto del proceso, esto es, el elemento cetltral del mismo, el contenido del proceso es la pretensin procesal. A partir de la pretensin pues, se defInen los alcances, de instituciones tales como la cosa juzgada, la acumulacin, la ejecucin la de desacumulacin, las sentencias, la la litispendencia,

congruencia de la sentencia misma, entre tantos institutos procesales que son definidos en funcin de las pretensiones planteadas por los justiciables. 3.1.2 Caractersticas de la definicin de pretensin procesal. Una vez definida claramente la pretensin como una declaracin de voluntad por la que se 'solicita una actuacin de un rgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de tal declaracin 14, es preciso sealar cules son los elementos de la definicin propuesta. a) La pretensin es una declaracin de voluntad, no una manifestacin de conocimiento o de deseo, debido a que en la pretensin se expone lo que un sujeto quiere y no lo que sabe o siente. Pero ello no debe implicar que la pretensin suponga un negocio jurdico, sino que, por el contrario, constituye un acto jurdico procesal, o una declaracin de voluntad que con relevancia jurdica se afirma a fin de constituir una relacin jurdica procesal.

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b) A travs de la pretensin, se reclama una cierta actuacin del rgano jurisdiccional, se pretende que el rgano jurisdiccional sustancie un proceso con la finalidad de que se emita un juicio o un acto del juez que decida con respecto a las pretensiones planteadas. A travs de la pretensin pues, se trata de que el rgano jurisdiccional emita un pronunciamiento que otorgue satisfaccin o tutela procesal al pretendiente, sea estimando o desestimando sus peticiones concretas. c) Finalmente, a entender de GUASP, es indispensable que la pretensin se dirija siempre frente a persona determinada y distinta del autor de la peticin, puesto que se trata de que se configure un conflicto o relacin jurdico procesal entre dos "partes" o dos sujetos de derecho individualizados que afirmen sus posiciones con respecto al objeto litigioso o el bien de la vida cuya titularidad especfica se dilucidar a travs del proceso. 3.1.3 Elementos subjetivos y objetivos de la nocin de pretensin: La pretensin tiene elementos subjetivos y objetivos que circunscri ben su mbito de actuacin y desarrollo al interior del proceso. Estos son los siguientes: a) Elementos subjetivos: a.1) El rgano jurisdiccional: El Juez u rgano jurisdiccional es el destinatario o receptor de la pretensin procesal. La pretensin, precisamente se dirige al Juez, con la finalidad de que ste la califique, la admita y constituya la relacin

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jurdico-procesal mediante la convocatoria al proceso del sujeto pretendido o sujeto pasivo de la pretensin. El Juez es quien califica las pretensiones y encauza el proceso de acuerdo a los trminos de lo pretendido por las partes. Este rgano jurisdiccional, naturalmente debe estar investido de la competencia suficiente para poder administrar justicia en este caso concreto, lo cual se determina a travs de las reglas de competencia establecidas en las leyes correspondientes. a.2) Sujeto activo: El sujeto activo de la pretensin o pretensor, es aqul que dirige la pretensin procesal al Juez a efectos de que le brinde tutela jurisdiccional efectiva con relacin a un concreto bien de la vida, derecho o inters que no le ha sido proporcionado por otro sujeto, denominado pretendido o el sujeto pasivo o destinatario de la pretensin. Debe tener legitimacin procesal activa Qegitimacin para obrar activa), demostrar inters para obrar y finalmente, su libelo o demanda debe cumplir con los requisitos establecidos para tal efecto por las leyes procesales correspondientes. a.3) Sujeto pasivo: Es el sujeto frente al cual se ha formulado una pretensin procesal especfica. En concreto, es aquella persona que se niega a subordinar su propio inters, frente al de otra persona, resistindose a satisfacer materialmente dicho inters, por lo cual necesariamente se integra en una relacin jurdico procesal a efectos de que un tercero imparcial, decida imparcialmente a quien le corresponde la titularidad de un bien de la vida especfico y

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concreto (derecho, inters legtimo, intangible, expectativa, etc.). b) Elementos objetivos: El nico elemento objetivo de la pretensin es el concreto bien de la vida sobre la cual re cae la peticin especfica o petitum de la pretensin. La expresin "bien de la vida", ha sido acuada por GUASP, y seala especficamente cual es el objeto de la pretensin. Un bien de la vida puede ser un derecho, un inters, un intangible, una expectativa, una declaracin de certeza, una obligacin, en realidad cualquier "bien" o "titularidad" protegida por el Derecho. Si estamos frente a "algo" que merece una tutela del Derecho, nos hallaremos frente a lo que GUASP tan acertadamente defini como "bien de la vida" y por ende, estaremos frente a un espacio objetivo o de contenido de la pretensin. La pretensin contiene una peticin, y el contenido concreto.tu objetivo de esta peticin es un bien de la vida, protegido y tutelado por el Derecho. 3.1.4 Requisitos de la pretensin: Como todo acto procesal, la pretensin est sometida a requisitos especficos, desarrollados por el ordenamiento a fin de garantizar la institucin de una relacin jurdico procesal vlida, y as posibilitar que el Juez pueda pronunciarse respecto de las pretensiones as propuestas. Estos requisitos, son conocidos corrientemente como los "presupuestos procesales" y las "condiciones de la accin". Estas instituciones procesales han sido pacficamente

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definidas en la prctica y la teora procesal, y revelan dos conceptos que deben ser necesariamente diferenciados. En primer lugar, los presupuestos procesales, son los requisitos esenciales para la existencia de una relacin jurdico procesal vlida. En doctrina se reconocen tres requisitos procesales: la la competencia procesal de del las rgano partes jurisdiccional, capacidad

procesales, y el cumplimiento de los requisitos de la demanda o de los requisitos formales de los escritos presentados al proceso. De otro lado, las condiciones de la accin, son aquellos requisitos procesales que permiten al Juez expedir un pronunciamiento vlido sobre el fondo. Modernamente se entiende que existen dos condiciones de la accin, la denominada legitimatio ad causam o legitimacin para obrar, y el inters para obrar. Tanto los presupuestos procesales como las condiciones de la accin se constituyen en elementos esenciales para la validez de la relacin jurdico procesal y la posibilidad de que el juez emita un pronunciamiento vlido sobre el fondo, o expida sentencia con respecto a las pretensiones deducidas por las partes. Pero tales elementos tienen tambin una ligazn especfica con la pretensin como instituto procesal. As, en lo que respecta a los presupuestos procesales, tenemos que la competencia, es un requisito que atae al elemento subjetivo de la pretensin, especficamente al rgano jurisdiccional. De

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otro lado, la capacidad procesal atae tambin al elemento subjetivo de la pretensin, puesto que alude tanto al sujeto pasivo como al sujeto activo de la pretensin procesal. De la misma manera, los requisitos se de la demanda o formalidades propias de expresin de los escritos y documentos procesales encuentran ntimamente relacionados al elemento objetivo de la pretensin, es decir, a la expresin del petitum u objeto inmediato de la pretensin. De la misma forma, la legitimacin para obrar y el inters para obrar, como condiciones de la accin, constituyen elementos ntimamente relacionados con la pretensin, en la medida que se relacionan con los elementos subjetivos de la pretensin. De un lado, la legitimacin para obrar constituye aquella relacin de identidad lgica existente entre las personas que participan en la relacin jurdica sustancial (en el mbito de la pretensin material), y las personas que integran la relacin jurdica procesal (ya en el mbito de ejercicio de la pretensin procesal). Por tal motivo, el elemento subjetivo de la pretensin se encuentra ntimamente relacionado con la legitimacin para obrar, y en buena cuenta el Juez solamente podr emitir un pronunciamiento vlido sobre "el fondo" del asunto puesto a su conocimiento, o dicho de otra manera, solamente el Juez podr pronunciarse con respecto a las pretensiones puestas a su conocimiento, cuando exista legitimacin para obrar (activa y pasiva) en el elemento subjetivo de la pretensin.

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Finalmente, el inters para obrar, constituye un elemento discutido en doctrina con relacin a su pertinencia en el mbito procesal. Se dice que hay inters para obrar" cuando la persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensin material y no tiene otra alternativa que no sea recurrir al rgano jurisdicciona!,15. En buena cuenta, alguien tiene inters para obrar, cuando no tiene otro medio para satisfacer su pretensin material que recurrir al proceso. Sin embargo, esta concepcin del inters para obrar choca con el mbito especfico del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, para cuyo ejercicio no basta agotar medio alguno, sino solamente tener una necesidad concreta de tutela jurisdiccional. Dicha necesidad puede demostrarse vlidamente sin tener que recurrir al artificioso concepto del inters para obrar, aunque nuestro Cdigo Procesal Civil lo contempla como una condicin de la accin especfica, en el artculo IV de su Ttulo Preliminar. 3.2 Contenido de la pretensin procesal: Dos son los elementos de la pretensin procesal. De un lado, existe el petitum o petitorio, que responde a la figura del objeto inmediato de la pretensin, y cuyo concepto implica aquello que efectivamente se solicita en sede judicial, es decir, la peticin que se plantea con respecto a un determinado bien de la vida, y que se dirige frente al Juez; y, de otro lado, la causa petendi, o la causa de pedir, que en buena cuenta, vienen a ser los fundamentos de hecho y de derecho sobre la cual se sustenta la peticin

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planteada por el actorl6. Sin embargo, en el mbito especfico del proceso contencioso-administrativo se seala la existencia de un tercer elemento, que sirve de fundamento o base a la causa petendi, elemento que no es otro que la denominada "actuacin impugnable", es decir, la actuacin sometida al Derecho Administrativo que ha generado el conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica a ser resulta mediante el proceso contenciosoadministrativo.

3.2.1 El petitum u objeto de la pretensin. El petitum o petitorio, es la concreta expresin de la tutela que se pide al rgano jurisdiccional. El profesor ASCENCIO MELLADO, define al petitum, peticin o petitorio, como '~..la solicitud de la consecuencia jurdica pretendida. Es siempre una pretensin de contenido jurdico} esto es} fundamentada en una norma jurdica que autoriza la qfirmacin manifestada. Es el elemento esencial de la pretensin y lo que da vida a la misma. N o se entendera ni podra existir un proceso entre partes sin una solicitud expresa. Los hechos y normas sin peticin en el seno de un proceso cl!Ya finalidad es la de aplicar el derecho al caso concreto} carecen de sentido"17. De otro lado, conviene tener presente que si bien es cierto que el

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petitum es definido como el objeto de la pretensin, es necesario puntualizar que esta condicin de "objeto de la pretensin", implica que el petitum se estructura de una manera bifronte, en la medida que contiene tanto el denominado objeto mediato como el objeto inmediato de la pretensin. El oijeto inmediato} viene constituido por la concreta pretensin jurdica dirigida al juzgador, pudiendo ser la misma de naturaleza declarativa, constitutiva o de condena; ejecutiva o de ejecucin; por ltimo, cautelar18. En la medida que el objeto inmediato constituye una peticin, su configuracin estar ntimamente relacionada con aquello que la doctrina alemana denomina Rechtsbedifnis, es decir, la necesidad de proteccin jurdica concreta y actual que requiere el sujeto para determinar la pretensin. De otro lado, el oijeto mediato de la pretensin viene a ser aquel concreto y especfico bien de la vida (derecho, inters o bien jurdicamente protegido), el cual se pretende obtener a travs de la concreta peticin de tutela jurdica. Precisamente, el objeto mediato o el "bien de la vida" constituye el contenido concreto de toda pretensin procesal. En efecto, para amparar la peticin de tutela el juzgador necesariamente deber considerar la existencia de un concreto bien jurdico amenazado o conculcado por una actuacin administrativa especfica. Slo en la medida en que el juzgador aprecie la correlacin existente entre la necesidad de proteccin jurdica y el bien de la vida en que

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consiste el objeto mediato de la pretensin, se podr dictaminar un fallo estimatorio o que brinde tutela procesal al peticionante, en concreta, poder afirmar la proteccin del ordenamiento jurdico para un bien especfico cuya tutela alega el particular frente a la Administracin. De esta manera, en el caso de las pretensiones de condena, el objeto mediato est constituido por el bien o conducta respecto del cual se pide actuacin jurisdiccional. En el caso de las prentensiones declarativas y constitutivas, el objeto mediato es la situacin o relacin jurdica respecto de la cual debe caer la tutela jurisdiccionaP9. 3.2.2 La causa petendi (fundamentos de hecho y de derecho). El otro elemento que conforma la pretensin procesal es la causa petendi, que se encuentra integrada por los fundamentos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensin2O. Para el caso particular de la prentensin procesal administrativa, resulta de capital importancia determinar adecuadamente la causa petendi. La pretensin procesal no solamente est constituida por una peticin jurdica relativa a un bien protegido por el ordenamiento. Es necesario atender a un sustento o fundamento que trasciende a la pretensin. La causa petendi est constituda por los denominados fundamentos de hecho y fundamentos de derecho. En primer lugar, a los denominados "fundamentos de hecho"

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debe llamrseles "hechos jurdicamente relevantes". Esto es as debido a que los hechos o fundamentos fcticos de la pretensin deben tener relevancia jurdica. Precisamente, estos fundamentos de hecho necesariamente deben estar relacionados con una de las actuaciones comprendidas en el catlogo del Artculo 4 de la LPCA. Esto ltimo, por cuanto el denominado "conflicto administrativo"21 surge a causa de la existencia de hechos jurdicamente relevantes motivados por la concrecin de una actuacin administrativa catalogada como "impugnable". En consecuencia, los hechos jurdicamente relevantes constituyen la base objetiva que debe ser alegada por el pretensor, en orden a determinar la existencia de un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica con relacin a una actuacin u omisin administrativa. Por ende, los fundamentos de hecho de la pretensin necesariamente van ligados a las actuaciones impugnables. Estos hechos deben narrar la concreta afectacin o amenaza que se cierne sobre los derechos o intereses de aquel sujeto necesitado de proteccin jurdica. De otro lado, la narracin de estos hechos delimita el espacio del propio conflicto, puesto que no es lo mismo alegar la existencia de causas de nulidad de un acto administrativo o, por el contrario, alegar que se est sufriendo un dao ocasionado por una actuacin material que carece de ttulo que legitime su realizacin. El conflicto o la incertidumbre, pues, quedarn delimitados en funcin a los fundamentos de

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hecho que el pretensor invoque como fundamento de su peticin jurdica. El otro elemento asociado a la causa petendi, es el denominado fundamento de derecho o fundamentacin jurdica del petitorio. Es necesario anotar que para algunos autores, tales fundamentos no integran la pretensin, o en todo caso no deberan integrarla, puesto que el juez en el uso de sus facultades de iura novit curia, integra o suple la falta de fundamentacin jurdica del pretensor22. Sin embargo, nosotros consideramos que los fundamentos de derecho deben ser correctamente entendidos como el aspecto de la denominada "relevancia jurdica de los hechos", aspecto este ltimo que no puede ser suplido por el juzgador, sino que debe ser definitivamente expresado por el peticionante, constituyendo casi un requisito de "seriedad jurdica", necesario para determinar la efectiva prestacin de la tutela solicitada mediante la pretensin procesal.

3.3 La pretensin procesal administrativa. Su estructura. Luego de haber analizado los aspectos propios de la teora de la pretensin procesal, es necesario delimitar que entendemos que concretamente, conforme lo establece la propia LPCA, el objeto del proceso contenciosoadministrativo es la pretensin procesal. Pero, como ha

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hecho GONZALEZ PEREZ en Espaa, es necesario delimitar previamente el concepto de la pretensin procesal administrativa como el objeto especfico del proceso contencioso-administrativ023. El criterio que servir como necesario para determinar la singularizacin de la pretensin procesal administrativa frente al concepto amplio de pretensin procesal, ser el Derecho Administrativo. Este criterio se encuentra recogido en el artculo 10 de la LPCA, cuando se seala que la finalidad del proceso contencioso-administrativo es el control jurdico de las actuaciones de la Administracin Pblica slfietas al derecho administrativo. Criterio que inclusive se v reforzado por la previsin contenida en el artculo 40 de la LPCA, norma que establece que procede la demanda [contencioso-administrativa actuacin realizada en administrativas. De esta manera, la pretensin procesal administrativa se singulariza como aquella peticin concreta de tutela jurdica dirigida por un particular (excepcionalmente por una entidad de la Administracin Pblica) contra una actuacin de la Administracin Pblica sujeta al Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo es el criterio rector, en la medida que a travs. del proceso contenciosoadministrativo slo pueden ser impugnadas actuaciones sf! Jetas al Derecho Administrativo. A contrario, las actuaciones de la Administracin Pblica sujetas a otros ordenamiento s, se entiende] de contra toda o/ercicio potestades

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se vern excluidas del mbito del proceso contenciosoadministrativo (p.e. un contrato de donacin en el cual es parte una entidad de la Administracin Pblica, una relacin laboral entre un sujeto privado y una entidad administrativa cuyo rgimen laboral es el de la actividad privada, entre otros). El concepto de la pretensin procesal administrativa ayuda entonces a delimitar el mbito del proceso contenciosoadministrativo en nuestro ordenamiento: las pretensiones que se deduzcan en el mbito del proceso contenciosoadministrativo estarn delimitadas siempre por el derecho administrativo. Cuando se trate de relaciones jurdicas de ordenamiento s distintos al derecho administrativo sern competentes los rganos jurisdiccionales de rdenes distintos al administrativo. El derecho administrativo juega pues como base estructural para delimitar la pretensin procesal: slo pueden admitirse peticiones jurdicas sustentadas en relaciones jurdicas sujetas al Derecho Administrativo. Fuera de ste mbito as delimitado, no ser posible determinar la existencia de proceso contenciosoadministrativo.

4. El catlogo de actuaciones impugnables de la LPCA.

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4.1 La existencia de una actuacin (accin u omisin) administrativa como elemento del objeto del proceso contencioso administrativo. Hemos definido ya, a lo largo de estas lneas, qu es lo que debe entenderse por pretensin procesal, desde una perspectiva abstracta o dogmtica, para luego analizar su relevancia como objeto del proceso contencioso administrativo. Sin embargo, si es que se define como objeto del proceso a la pretensin, por qu es que la LPCA, regula dentro del proceso a las "actuaciones impugnable s"? Es que acaso hemos pasado de un proceso "revisor de un acto", a un proceso "revisor de actuaciones?24 Cul es la lgica de estos preceptos? Estas son algunas de las preguntas que se pueden formular con relacin a la regulacin de las denominadas "actuaciones impugnables" dentro del proceso contencioso administrativo. Tal como hemos hecho notar en pginas anteriores, las "formas de actuacin contrato administrativa" aase acto administrativo, administrativo, silencio

administrativo, actuacin material, inactividad material, etc.), constituyen meros referentes o monigotes con los que se representa la existencia de relaciones jurdicas basadas en el Derecho Administrativo, y que se traban entre la Administracin Pblica y los ciudadanos25.

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Ahora bien, estas relaciones jurdico-administrativas, se constituyen, surten sus efectos y finalmente se extinguen, luego de haber cumplido con la funcin para la cual se concretaron, para la cual adquirieron relevancia jurdica. Sin embargo, puede que estas relaciones jurdicoadministrativas adquieran otra performance, mediante la cual existira un momento patolgico en las mismas, que genera un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica. Entonces, la consecuencia jurdica de generarse un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica a raz de una actuacin administrativa (sea una forma de actividad o una omisin), es que el particular afectado por esta actuacin administrativa, pueda pretender que los rganos jurisdiccionales de la magistratura especializada en lo contencioso-administrativos le brinden tutela con relacin a esta actuacin administrativa, tutela que ser definida en funcin a la necesidad de proteccin jurdica demostrada por el pretensor. La relevancia de la fijacin de las actuaciones "impugnables" es su ntima relacin existente con el petitum u objeto de la pretensin. Sabido es que el petitum u objeto de la pretensin, es la concreta peticin de tutela que realiza el justiciable con relacin a una conducta ajena, tratando de que el juzgador, determine la subordinacin del inters ajeno al propio, en virtud de la demostracin de la titularidad de un derecho o de un inters legtimo protegido por la norma.

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Entonces, la causa petendi, como elemento concreto de la pretensin procesal administrativa, debe estar relacionado ntimamente con la existencia de una actuacin administrativa, sea por accin o por omisin. Pero cul es el fundamento de la peticin concreta dirigida al juzgador, es decir, qu elemento motiva la necesidad de tutela jurdica por parte del recurrente? Especficamente, la existencia de una "actuacin impugnable", implica la existencia de un "conflicto administrativo" que constituye la base o presupuesto del contenido concreto de la pretensin procesal administrativa. De esta forma, la pretensin procesal administrativa, como acto concreto de peticin de tutela jurisdiccional, tiene como base la existencia de un "conflicto administrativo", derivado de una actuacin administrativa calificada como "impugnable". Dicho motivo, ha generado que las actuaciones impugnable s sean catalogadas como parte del elemento objetivo de la pretensin. Las pretensiones son siempre pedidos de tutela, y esta necesidad de tutela se origina en la existencia de una actuacin administrativa (sea por actividad, sea por omisin) que constituir la base o presupuesto necesario que generar la formulacin de una peticin concreta de tutela jurisdiccional. Sin embargo, esta regulacin de las "actuaciones impugnable s" , no puede generar una situacin de paso de un proceso revisor de actos, a un proceso revisor de actuaciones. En concreto, la diferencia existente en un

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proceso "al acto" y un proceso de tutela subjetiva, es que en el primer tipo de proceso, las pretensiones, oposiciones y defensas se formulan en relacin a un acto administrativo, ste define la pretensin, define la conducta de las partes, delimita el pronunciamiento del juzgador, en verdad, el acto constituye el objeto del proces026. De otro lado, un proceso de tutela suijetiva, reconoce a la pretensin como oijeto del proceso, mientras que las "actuaciones impugnablesJ~ sirven de presupuesto para la peticin concreta de tutela en que consiste la pretensin, nico oijeto del proceso contenciosoadministrativoZ7. Con lo cual, se reconoce que la "actuacin impugnable" sirve como base o fundamento para delimitar cul ser la concreta necesidad de tutela que tendr el justiciable o particular afectado por la misma, pero nunca ser objeto del proceso. El "conflicto administrativo" o la "actuacin administrativa impugnable", viene a ser el dato objetivo de la realidad que indica la existencia de un conflicto jurdico suscitado sobre una relacin jurdico administrativa, lo que genera para el particular, una necesidad urgente de tutela jurisdiccional efectiva para salvaguardar sus derechos o intereses. Lo que determina el centro u objeto litigioso del proceso es la pretensin por la cual se solicita tutela jurisdicciona~ no as la actuacin impugnable, la misma que es la base o fundamento de la peticin, puesto que determina los hechos relevantes y la existencia del concreto conflicto

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frente al cual se difinir el mbito de la necesidad de tutela jurisdiccional del administrado. Una vez sealado todo esto, determinaremos cul es el contenido material de las actuaciones impugnable s reguladas por el artculo 40 de la LPCA, cuestin que tiene ocupa el desarrollo de esta obra en considerable extensin, puesto que de lo que se trata es de construir el cuadro completo de actuaciones impugnables y determinar sus contornos y caractersticas con relacin a las posibles pretensiones pasibles de ser incoadas en el proceso contencioso-administrativo. 4.2 Accin y Omisin como elementos que integran el concep to de "actuacin administrativa". Qu es lo que debemos entender ahora por actuacin impugnable? La difcil tarea de concretar el contenido de las actuaciones administrativas, implica determinar primero una perogrullada, ya afirmada varias veces en el texto: el acto administrativo no es la nica forma de manifestacin de la voluntad administrativa. Este criterio reduccionista permanece an como un dogma incontrastable en nuestro Derecho, el mismo que solamente concibe la existencia del dstico materia impugnable - acto administrativo. Sin embargo, la existencia de una diversidad de las formas de actuacin, supera con creces la intentona de configurar al acto administrativo como elemento central y configurador del proceso contencioso-administrativo. El acto administrativo viene a ser un presupuesto procesal,

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tan igual como el concepto de inactividad administrativa o las denominadas "vas de hecho". El acto administrativo ha perdido su relevancia ya como elemento central del Derecho Administrativo, y ahora ha adquirido un rol distinto: su funcionalidad radica en su papel de elemento de concrecin y estabilizacin de relaciones jurdicas entre la Administracin Pblica y los particulares. como expresin concreta de la materia propia del proceso contencioso-administrativo. Las pretensiones se deducen en relacin a una actuacin administrativa impugnable (sea cualquiera la forma de materializacin de esta "actuacin", conforme al catlogo del artculo 4 de la LPCA). En tal sentido, es preciso esclarecer primero qu se entiende por "actuacin administrativa impugnable" y luego, cales son estas "formas" en las que pueden manifestarse en la realidad estas actuaciones administrativas. 4.2.1 Diversidad de las formas de actuacin administrativa: Como producto del considerable aumento de la injerencia estatal en la vida ciudadana, las formas de actuacin de la Administracin Pblica se han diversificado, geomtricamente en funcin a los contenidos propios de una Administracin, no slo interventora o de polica (Polizeivenvaltung), sino tambin prestacional (Leistungvenvaltun~. De un esquema decimonnico en el cual la doctrina reconoca a la nica expresin de la voluntad administrativa al acto administrativo, en la

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actualidad la diversidad de los contenidos y formas en las cuales se expresa la actuacin administrativa nos enfrenta a un esquema por decir lo menos, complejo e intrincado. Dicho de otro modo, la incidencia de la actuacin administrativa en la esfera jurdica de los particulares se ha incrementado, como consecuencia de la diversidad de modos y formas en las que la Administracin establece relaciones con los particulares. Mediante estas decisiones o actuaciones administrativas la Administracin declara, reconoce derechos, los extingue, impone obligaciones, cargas, exacciones, resuelve conflictos, planifica, ordena, reglamenta, etc. En suma, este cuadro de diversidad de las formas de actuacin administrativa, en cuanto la Administracin acta en forma positiva (prestando) o negativa (limitando), convierte en una labor sumamente dificultosa la conceptualizacin de las "formas" de actuacin administrativa. Sin embargo, conviene no dejar de lado la problemtica suscitada por la morosidad u omisin administrativa. En este ltimo campo, hemos pasado de un esquema en el cual el silencio administrativo era la nica "tcnica de garanta" del particular frente a la Administracin, a otro en el cual se han articulado modernas tcnicas procesales destinadas a contrarrestar los nocivos efectos de la inactividad administrativa. Hoy por hoy, no se admite ni puede tolerarse la existencia por el de cual una el "inactividad ordenamiento administrativa", motivo

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reacciona otorgndole consecuencias jurdicas concretas a la existencia de la inactividad: la posibilidad de que el particular articule pretensiones procesales administrativas de superacin de tal inactividad, permitiendo que el Juez en uso de sus poderes mandatarios, ordene la superacin de dicho estado de morosidad. Por ende, es necesario determinar especficamente cuando existe "inactividad administrativa" y cundo puede atribuirse consecuencias jurdicas a tales situaciones. En tal medida, resulta necesario elaborar un cuadro general de las formas de actuacin administrativa, en funcin a criterios objetivos que permitan diferenciar las diferentes manifestaciones de voluntad administrativa, para luego proceder al anlisis individualizado de cada una de stas. A) El criterio formal de la actividad administrativa: La perspectiva formal de la actuacin administrativa incide en el aspecto del ejercicio objetivo sometida de al potestades Derecho administrativas. De este modo, cabe distinguir entre la actuacin administrativa administrativo (esto es, la actuacin en ejercicio de potestades administrativas), y la actuacin administrativa sujeta a normas de otras ramas del Derecho 0a administracin sujeta al derecho privado). As, dentro de este criterio formal, puede distinguirse entre las siguientes modalidades de actuacin de la administracin pblica28: Actuacin realizada por la Administracin sujeta al derecho administrativo:

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En esta clasificacin se hace incidencia al ejercicio de potestades administrativas disciplinadas por el Derecho administrativo, distinguindose a su vez entre dichas actuaciones, segn tengan un carcter formalizado Gurdico) o no. Este criterio, a nuestro entender, se desprende de lo establecido por el artculo 10 de la LPAG, norma que distingue entre los denominados actos administrativos y las actuaciones materiales de la Administracin Pblica. a) Actuacin de carcter formalizado o actuacin juridica: Son las actuaciones administrativas que se emiten a travs de manifestaciones solemnes que suelen hacerse constar por escrito. Constituyen en realidad, declaraciones intelectuales, formales, que se traducen en la emisin de una decisin administrativa. Hablamos aqu de la figura del acto administrativo como concepto elemental del derecho administrativo. Estos entre actos los pueden que darse: fin (i) a en el seno de un procedimiento administrativo, distinguindose a su vez, ponen dicho procedimiento (resoluciones), y los que se producen a lo largo del mismo con carcter interlocutorio o preparatorio de la decisin final (actos de trmite); y, (ii) actos formalizados que se producen fuera de un procedimiento administrativo (actos no procedimentales). b) Actuacin sin carcter formalizado o actuacin material: se expresan a travs de la realizacin de conductas materiales de la ms diversa naturaleza. Estas actuaciones

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materiales, a su vez, (i) pueden tener su causa en un acto formalizado, constituyendo la ejecucin o consecuencia del mismo (p.ej. el derribo fsico de una construccin acordado por una resolucin sancionadora); y, (ii) pueden producirse sin conexin alguna con un acto formal previo siendo la decisin y la actuacin material simultneos (p.ej. una operacin quirrgica en un hospital pblico, la detencin de un delincuente en flagrante delito realizada por un polica). Aqu se hace referencia a la actividad material o tcnica de la administracin29, esto es, aquellos actos que no implican ninguna modificacin de situaciones jurdicas o la produccin de efectos jurdicos especficos ligados a su sola emanacin. Actuaciones administrativas sujetas materiahnente a otras ramas del derecho: Cuando la Administracin desempea actividades en otros mbitos del derecho, como el civil, el mercantil, el procesal, hablamos de actuaciones de la Administracin Pblica sujetos a otros sectores o parcelas del ordenamiento jurdico distintas del derecho administrativo. Sin duda, aqu no se producen actos administrativos, como un sino que la administracin concurre particular ms,

desprovista de potestades y prerrogativas exorbitantes propias del Derecho Administrativo. Sin embargo, surge una problemtica especfica cuando estos actos de la administracin pblica sujetos al derecho privado, son consecuencia o ejecucin, o requieren la previa emisin de

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otro acto previo que se encuentra sujeto al derecho administrativo, como por ejemplo acontecera en el acto de emisin de una sociedad pblica mediante el otorgamiento de una Escritura Pblica ante Notario requiere previamente la adopcin de un acuerdo por parte del Gobierno que constituya dicha sociedad. Este acto previo, conectado a una operacin misma que no es de Derecho Administativo, es conocido como un "acto separable" (por cuanto su impugnacin puede hacerse de ante modo la jurisdiccin de la contencioso-administrativa separado

eventual impugnacin de la operacin en si misma). B) Clasificacin material o funcional de la actividad administrativa: En funcin a los diferentes aspectos o planos meramente mate riales, donde hace su accin la Administracin Pblica, se ha esbozado una clasificacin, tributaria, en mucho, de la formulada por Luis ]ORDANA DE POZAS, hace ms de medio siglo. El referido autor, siguiendo las ideas de ZANOBINI y RANELLETTI, seala que las tres formas principales de actuacin de la Administracin, con relacin a la incidencia de la potestad administrativa en la esfera jurdica del particular, son las de polica (ordenacin, intervencin y limitacin), y de de fomento pblico (incentivo y reconocimiento) servicio (prestacin)3.

Posteriormente, gracias a los aportes de autores como GARRIDO FALLA, PARADA y ARIO ORTIZ, esta clasificacin ha ido incrementando, aunque las fronteras entre cada una

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de ellas cada vez se encuentra ms difuminada, al todas perseguir materialmente lo mismo: concretar el imperativo de "servicio del inters general" que tiene la Administracin Pblica3!, esto es, dirigir el ejercicio de las potestades administrativas hacia la obtencin del bienestar comn, de la totalidad de los ciudadanos. As, se afirma que bsicamente la administracin ejerce las siguientes actividades: a) Actividad de polica o de ordenacin y limitacin de conductas: La polica, en su recto sentido, no alude sino al manejo de la "res publicae", de los asuntos del gobierno, de la administracin de la "polis". Modernamente, se entiende que la actividad administrativa de polica, tiene por objeto ordenar un conjunto de medias coactivas utilizadas por la administracin para que la ciudadana dirija su actuacin dentro de los senderos que garanticen el inters general32. Se manifiesta a travs de normas o actos de imperio, en cuanto que se imponen coactivamente a los ciudadanos. Se trata, en puridad, del establecimiento de limitaciones, condicionamientos o cargas, necesarios para una ordenada convivencia33. b) Actividad de fomento: A decir de Gaspar ARIO, la actuacin fiscal y/o financiera, de fomento o disuasin, est integrada por aquellas medidas de ingresos o gastos pblicos, que orientan e incentivan (o disuaden) la accin econmica privada, encaminando la accin de los agentes hacia la produccin de determinados bienes o servicios,

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necesarios para la colectividad34. Modernamente, se ha entendido a esta actividad como "dispensadora de ayudas y recompensas", puesto que por un lado, la Administracin ofrece incentivos o estmulos (dinerarios o no) para que los particulares provean de beneficios a la colectividad, y de otro lado, dispensa reconocimientos o actos honorficos a los particulares que han destacado por acciones cvicas, que trascienden a un reconocimiento sociap5. c) Actividad de servicio pblico: Siguiendo a Gaspar ARIO, se trata de actividades en las que la Administracin es titular, en el sentido de que la Administracin las asume como propias, y las presta al pblico, bien directamente, bien por delegacin (mediante frmulas tales como la concesin, entre otras. Tampoco estas actividades se imponen colectivamente, sino que se ofrecen; pero, a diferencia de la accin de fomento, la Administracin acta como protagonista y responsable de la accin, o sea, como titular de la misma y no por tanto como un mero apoyo de terceras personas36. d) Actividad de de gestin econmica o actividad de de la produccin de bienes y servicios: Esta faceta es la denominada actividad "empresarial" administracin pblica. Implicaba la intervencin estatal para la "dacin de bienes al mercado", mediante la participacin del Estado como agente en la actividad econmica, produciendo bienes o prestando servicios en el mercado. Se encuentra en franco retroceso, debido a las

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oleadas de liberalizacin y de privatizacin de las empresas pblicas otrora de propiedad estatal. e) Actividad normativa o reguladora: La Administracin acta aqu mediante el poder de imposicin unilateral de normas que integran el ordenamiento jurdico administrativo: mediante la emisin de reglamentos. Se trata de un poder normativo exclusivo de la Administracin: dirigido a ordenar de manera general e imperativa la actuacin ciudadana. Se ejerce con sometimiento a la Constitucin y al ordenamiento jurdico en general. f) Actividad de planificacin y programacin: Segn Gaspar ARIO, en este tipo de actividad, el Estado pretende canfor-, mar y racionalizar de modo conjunto y sistemtico tanto la accin del Estado como de la iniciativa privada, con la finalidad de atender en cada sector a las necesidad previsibles a plazo medio, mediante un plan, el mismo que constituye un instrumento sistemtico de conformacin social37. g) Actividad arbitral o de solucin de controversias: Teniendo en cuenta que tambin determinados rganos de la Administracin, al ejercen resolver materialmente controversias funcin los jurisdiccional entre

particulares, que versen respecto de derechos privados o administrativos, se reconoce la existencia de esta forma de actuacin administrativa, que se condice con la que en la prctica, realizan los Tribunales Administrativos y

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determinados rganos de la Administracin Pblica. Ha sido estudiada en profundidad por Ramn PARADA, quien la define en los siguientes trminos: ''Actividad administrativa arbitral es aquella que realiza la Administracin Pblica cuando decide controversias sobre Ciertamente o conflictos ello entre a los o la administrados administrativos"38. derechos privados nos remite

regulacin del denominado procedimiento administrativo triangular o trilateral, regulado recientemente por la LPAG, por lo que esta forma de actuacin tiene una entidad legislativa y material propia. h) Actividad de sancin o sancionatoria: Como un corolario necesario de las potestades pblicas o de imperio de la Administracin Pblica, aparece la denominada "actividad sancionadora de la Administracin", habida cuenta de la existencia de la denominada potestad sancionadora de la Administracin, la misma que se cuenta como uno de los poderes ms intensos que obran sobre la esfera de los derechos e intereses de los particulares, toda vez que implica la represin administrativa sobre las conductas infractoras que sean pasibles de producir la imposicin de sanciones administrativas. C) El criterio de la eficacia externa/interna de la actuacin administrativa: La eficacia externa/interna de la actuacin administrativa consti

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tuye un criterio diferenciador de la actividad administrativa, tal como lo seala el artculo 10 de la LPAG, al establecer una diferencia entre los actos administrativos y los denominados "actos de administracin interna n. Esta clasificacin entiende la existencia de hasta tres "clases" de la actividad administrativa de acuerdo a su eficacia, de acuerdo al criterio que distingue entre la esfera interior, domstica u organizativa y la esfera exterior, de incidencia en la vida econmico-social o relacional de la Administracin Pblica39. Existira as, un mbito de "administracin interior", o una zona de actividad administrativa "interna", que se cumple en el seno mismo de la organizacin administrativa, especficamente, en el mbito de las denominadas "relaciones especiales de sujecin". Se trata, como seala PAREJO, de la actividad que crea las condiciones mismas (bsicamen~ te: estructuracin orgnica y de puestos de trabajo; dotacin con medios personales, materiales y econ~icos; reglas de funcionamiento) para que cada organizacin o entidad administrativa (en su caso, cada establecimiento) pueda gestionar los intereses pblicos correspondientes. Comprende las materias de organizacin, personal, medios econmico-financieros, intendencia (abastecimientos) y rgimen de funcionamiento 40. De otro lado, existe un mbito de "administracin mixta" o de actividad mixta ad extra/ ad intra de la propia Administracin Pblica. Esta actividad mixta, que combina

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elementos de eficacia interna y externa, es aquella que pone en relacin distintos titulares de potestades y competencias entre s, sean de la misma o de distinta organizacin, para su cooperacin - formal o informal - en la definicin del inters pblic041. Este criterio, nos remite a la existencia de los medios de colaboracin y cooperacin interadministrativa para el mejor ejercicio de las competencias administrativas asignadas a los distintos entes pblicos (regulada en nuestro ordenamiento en la LPAG)42. Por ltimo, existe un mbito de eficacia externa de la actuacin administrativa, el mismo que se despliega incidiendo sobre la vida social y entrando en relacin bien con los ciudadanos o administrados en situacin de sujecin general, es decir, la determinada por la vinculacin constitucional a las decisiones del poder pblico, dando lugar a la relacin jurdico-administrativa clsica o tradicional, en la que los sujetos son de un lado, una Administracin y, de otro, uno o varios ciudadanos o administrados (interesados directos o terceros afectados en un sentido u otro - por la decisin administrativa)43. D) Las actuaciones administrativas "patolgicas": La inactividad administrativa y la va de hecho administrativa. En rigor, la inactividad o morosidad administrativa no constituye una forma de "actuacin" administrativa, por el contrario, constituye Por una patologa sera de un la actividad administrativa44. ende, contrasentido

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considerar

la

"inactividad"

como

una

"forma

de

actuacin" administrativa45. Sin embargo, la clave de considerar entre las formas de actuacin administrativa a la inactividad administrativa, es la atribucin concreta de efectos jurdicos a esta patologa. Esto ltimo se explica en la medida en que la existencia comprobada de inactividad administrativa permite verificar una ilegalidad manifiesta, para que debe ser combatida inactividad mediante los medios procesales especficos que habilita el ordenamiento superar dicha administrativa. Se entiende entonces el por qu de considerar que la Administracin tambin "acta" por omisin: la existencia de morosidad administrativa permite identificar la existencia del incumplimiento de un deber legal de actuacin debida por parte de la Administracin, hecho este ltimo que trae concretas consecuencias jurdicas: el particular puede articular tcnicas de defensa procesal destinadas a superar dicha perjudicial inaccin. Por otro lado, la denominada va de hecho administrativa46, es una patologa an ms grave que la inactividad. Si se parte del concepto que la actuacin material de ejecucin de los actos y decisiones administrativas, es en principio una actividad irrelevante para el derecho, cuando dicha actuacin material no se sustenta en un acto administrativo, durante su o trasgrede el ordenamiento jurdico ejecucin, adquiere

relevancia, puesto que se convierte en una "va de hecho

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administrativa" o una actuacin material radicalmente ilegtima de la Administracin Pblica. E) La formulacin de un criterio til para el mbito del proceso contencioso-administrativo peruano: la distincin entre las actuaciones administrativas s afectadas impugnables por vicios o amparadas por presunciones de legalidad, y las actuaciones administrativas impugnable patologas en su constitucin: Si bien es cierto hemos sealado algunos criterios adoptados por la doctrina extranjera para estudiar el rgimen de las actuaciones impugnables en el mbito del proceso contencioso-administrativo, estimamos que los mismos se presentan muchas veces fragmentados o con una visin sustantiva que no tiene mayor relacin con los mbitos de la proteccin procesal en materia administrativa. Sin embargo, hemos complementado tales criterios anteriormente mencionados, con uno ms acorde con la naturaleza del catlogo de actuaciones impugnable s contenido en la LPCA. En realidad, puede hablarse de dos tipos de actuaciones: a) Las actuaciones administrativas amparadas por presunciones de legalidad, en el cual se manifiestan las declaraciones de voluntad de las entidades administrativas (a travs de actos administrativos, actos de trmite y actos de administracin interna), las actuaciones con relacin al personal al servicio de la Administracin Pblica, y las

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actuaciones relacionadas con la actividad contractual de la Administracin Pblica. b) Las patologas de la actuacin administrativa, en las cuales se manifiestan las formas de actuacin viciosas o ilegales, es decir, las inactividades (formal y material), y las vas de hecho (actuaciones materiales ejecutadas sin sustento en un acto administrativo o violando principios o derechos constitucionales). Es preciso indicar que este criterio as formulado, se basa en los alcances de distinguir entre las actuaciones administrativas que sern impugnadas a fin de destruir los alcances de la presuncin de validez que se predica de los actos y decisiones administrativas. N tese que en el caso de las actuaciones administrativas amparadas por presuncin de validez, el demandante solicita al juez que dirima una controversia jurdica con respecto al acto o decisin administrativa que a su criterio no debe estar amparado por la referida pretensin. De otro lado, en el caso de las actuaciones administrativas patolgicas, el particular lo que hace es buscar tutela jurisdiccional para que el juez declare la existencia de una situacin viciada derivada o de la inactividad administrativa o de la existencia de vas de hecho administrativas, y posteriormente condene a la Administracin a cesar tales actividades y encauce su actuacin por los linderos de la legalidad.

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En tal sentido, desde una perspectiva procesal, esta es la clasificacin que consideramos relevante para efectos de las pretensiones procesales que se plantearn en el proceso contencioso-administrativo. F) Cuadro General de las Formas de Actuacin Administrativa Impugnable contenidas en la LPCA: Luego de haber establecido en los prrafos anteriores, un intento taxonmico para explicitar las diversas formas de actuacin administrativa que aparecen en la realidad, estamos en aptitud de poder formular los cuadros generales de las formas de actuacin administrativa existentes en el derecho administrativo substantivo, as como nuestra propia clasificacin desde una perspectiva procesal, a modo de paso previo para poder analizar individualmente de la LPCA. 4.3 Cuestiones de terminolgicas. enjuiciamiento La de "procesabilidad" las o todas las especies de "actuacin administrativa impugnable" determinadas por el artculo 40

posibilidad

actuaciones

administrativas. El artculo 4 de la LPCA hace referencia a la existencia de actuaciones administrativas "impugnable s " , trmino este ltimo que hace referencia a un esquema revisor, es decir, nos traslada a la idea de una "actuacin previa" objeto de "impugnacin" mediante el proceso contenciosoadministrativo. Sin embargo, el adjetivo "impugnable" no

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implica que las actuaciones tengan el rasgo de constituir el objeto del proceso contencioso-administrativo, sino que simplemente es un rezago del lxico anticuado existente actualmente en el mbito del contencioso-administrativo. Debe quedar en claro entonces, que en el mbito del proceso contencioso-administrativo, la denominada "actuacin impugnable" no es el objeto del proceso, sino que constituye un presupuesto procesal, de primer orden, en la medida que sirve para fundamentar el mbito de la pretensin procesal (en concreto, la causa petendi), y sobre todo, delimitar los hechos jurdicamente relevantes que sirven de sustento para la existencia del contradictorio entre las pretensiones procesales planteadas en el proceso y laqefensa de la Administracin en el mismo. La pretensin procesal administrativa, por tanto es el objeto del proceso, y no la actuacin denominada "impugnable", la misma que tiene un lugar especfico en el proceso y que a lo mximo asume un rol de presupuesto procesal, nunca de objeto del mismo. En rigor terminolgico deberamos hacer referencia a actuaciones "enjuiciables" o "procesables", pero por tradicin, la referencia a actuaciones "impugnable s" es indistinta. No existe en nuestro pas un proceso administrativo montado sobre un esquema impugnatorio o "revisor", sino que estamos frente a un proceso en toda regla, establecido sobre la base de pretensiones y defensas procesales, y en el cual se discute la juridicidad de la actuacin administrativa y el establecimiento de las consecuencias jurdicas pertinentes en orden a resolver,

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con vocacin definitiva y con la autoridad de cosa juzgada, los conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas que surgen entre los particulares y la Administracin Pblica, motivados en relaciones jurdicas sometidas al Derecho Administrativo. 4.4 Carcter no taxativo del catlogo de actuaciones enjuiciables contenidas en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. La opcin entre .un sistema de lista y un sistema de "clusula general". Antes de empezar con el anlisis de cada una de las actuaciones impugnable s en el mbito del proceso contenciosoadministrativo) es necesario sealar que la enumeracin de aqullas) contenida en el artculo 4 de la LPCA) no es taxativa) sino que es meramente enunciativa) y se limita a "...enunciar sin carcter taxativo, las actuaciones administrativas que se consideran ms frecuentes, de mqyor incidencia sobre los particulares o simplemente aquellas sobre las que en ocasiones se ha generado dudas acerca de la procedencia del proceso contenciosoadministrativo'>l7. Al respecto) es necesario enfatizar que legislador peruano) antes de desarrollar el contenido de las actuaciones impugnable s) tena la posibilidad de escoger entre un sistema de lista rgida (como la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de Espaa) un sistema de lista flexible) (como por ejemplo el Cdigo del Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires

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o el novsimo Cdigo de Proceso de los Tribunales Administrativos de la Repblica de Portugal) o por el contrario) optar por un sistema de clusula general (al estilo de la Verwaltungsgerichtordnung alemana). De un lado) el sistema de clusula general ha sido alabado por su amplitud y permeabilidad a la aplicacin rica del Derecho) en la medida en que se genera necesariamente una vis atractiva a favor del proceso contenciosoadministrativo como fuero ordinario para conocer de todos los asuntos jurdico-pblicos distintos de los reservados al derecho constitucional. Sin embargo) dicho sistema ha funcionado para el sistema alemn) un sistema harto complejo y que responde a un sistema administrativo de alta cultura y conocimiento jurdico. Por otro lado) el sistema de lista rgida (como el espaol) tiene el defecto de establecer taxativamente las actuaciones que pueden ser impugnadas a travs del proceso contencioso-administrativa) dejando de lado la posibilidad de articular pretensiones contra actuaciones impugnables que no encajen necesariamente en la lista regulada de modo taxativ048. Nuestro legislador ha adoptado el sistema de lista flexible, en funcin a lo establecido en el artculo 40 de la LPCA. De un lado, en el primer prrafo del artculo citado, se establece una especie de: clusula general, al sealar que '~..procede la demanda contra toda actuacin realizada en qercicio de potestades administrativas", mientras que en el

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segundo prrafo de este artculo, se establece un sistema de lista enunciativo, en el cual se establece un catlogo completo de las actuaciones administrativas impugnable s en el proceso contencioso administrativo (al estilo de la legislacin ms moderna, como el Cdigo de Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, o el moderno Cdigo de Proceso de los Tribunales Administrativos de Portugal). La lista contenida en el artculo 40 de la LPCA, establece que son impugnable s en el proceso contenciosoadministrativo las siguientes actuaciones administrativas: a) Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa. b) El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la administracin pblica. c) La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo d) La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico. e) Las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la Administracin Pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia. f) Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica.

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An cuando este sistema de lista es muy completo, existen otros sistemas de lista mucho ms detallados y complejos, como el establecido en el artculo 3 del Cdigo de Proceso de los Tribunales Administrativos de la Repblica del Portugal, tal vez el ms completo y detallado catlogo de actuaciones administrativas impugnables existente en el derecho comparado. Sin embargo, consideramos que nuestro sistema es modlico y agota especficamente, en todos sus extremos, la complejidad de las variadas expresiones de la actuacin de la Administracin Pblica sometida al Derecho Administrativo. Por ende, en las lneas que prosiguen, procederemos a efectuar el anlisis correspondiente de todas y cada una de las actuaciones impugnables contenidas en el artculo 4 de la LPCA, para luego proceder al anlisis de las pretensiones procesales que constituyen el objeto del proceso contencioso-administrativo. 4.5 Anlisis del sistema de lista de las actuaciones administrativas enjuiciables establecido por la LPCA: Toca ahora encarar el anlisis de cada una de las actuaciones administrativas "enjuiciables", o susceptibles de ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo. Para hacer ms fcil la lectura, hemos optado por realizar un anlisis que sigue de modo correlativo cada uno de los supuestos establecidos en el artculo 4 de la LPCA.

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4.5.1 Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa. Juan Alfonso SANTAMARIA PASTOR, catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, ha sealado con toda razn que, "(...)Sobre el Derecho administrativo parece pesar una suerte de maldicin histrica. De la misma manera que, segn cuenta la Biblia, Yahv castig la soberbia de los constructores de la torre de Babel con la confusin de lenguas, todas las nociones fundamentales del Derecho administrativo parecen hallarse sumidas en un estado de vaguedad conceptual, de confusin irredudible. As ocurre con el concepto de acto administrativo, una de las nociones capitales, sin duda, de esta rama del Derecho en torno y a partir de la cual comenz a construirse histricamente"49. Precisamente, el concepto de acto administrativo tiene un estado de indefinicin constante, debido fundamentalmente a dos causas, sealadas efectivamente por el estudioso espaol. De una parte, la disparidad terica: el acto administrativo ha sido objeto, a lo largo de los poco ms de doscientos aos de su historia, de diversas construcciones doctrinales difcilmente conciliables entre s y, de otro lado, la impresionante variedad de las actividades que la Administracin lleva a cabo, que hace muy difcil la construccin de un esquema doctrinal unitario que remita a un concepto genrico de las decisiones administrativas50.

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No obstante lo indicado, consideramos que, de modo adicional a las causas expuestas por SANTAMARIA, existe otro defecto terico que se ha impregnado en las diferentes concepciones del acto administrativo: la influencia de la visin impugnatoria o revisora del contencioso administrativo (como proceso hecho a un acto) en la construccin del concepto del acto administrativo. Esto ltimo se explica en la medida que, dado que la concepcin revisora del contencioso impona necesariamente una revisin de una decisin previa emitida por la Administracin, tanto doctrinal como jurisprudencialmente se busc optar por un concepto amplio o genrico del acto administrativo, a fin de lograr la plenitud de la revisin jurisdiccional de todas las decisiones administrativas. De esta manera, de la original concepcin del acto administrativo como una medida decisoria, esto es, de una declaracin de voluntad en ejercicio de una potestad administrativa, se pas a considerar tambin como actos a declaraciones de juicio, conocimiento o deseo, e inclusive a actos de incidencia general, ello con la finalidad de no dejar resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del control jurisdiccional, con lo que necesariamente, en funcin de la bsqueda de mayores mbitos de tutela se perdi de vista el horizonte esencial del acto administrativo: brindar estabilidad a las relaciones jurdicas planteadas por la Administracin Pblica en qercicio de sus potestades) es decir, brindar estabilidad a las decisiones de la administracin que constitl(Yen) modifican o extinguen

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(esto es) regulan) los derechos) intereses y obligaciones de los ciudadanos en un caso concretoS!. En funcin de lo expuesto, es preciso analizar las diferentes concepciones histricas del acto administrativo, para luego efectuar una deconstruccin y posterior reconstruccin de un concepto estricto del acto administrativo, desligado del gravamen el impugnatorio que ha impregnado del del dicho acto concepto, e incidiendo netamente en la tesis que sostiene denominado contenido nota "regulador" caracterstica administrativo concepto. 4.5.2 Los diversos orgenes doctrinales de la nocin de acto administrativo: a) Concepcin procesalista: Esta concepcin encuentra su origen en la experiencia francesa post-revolucionaria. Como consecuencia de la Ley de 16-24 de agosto de 1790, que estableci el principio de separacin de autoridades judiciales y administrativas, en 1795 (especficamente el 16 de fructidor del ao III), se prohibi a los tribunales el conocimiento de los actes d)administration o actos administrativos, cualquiera que sea su especie. En tal sentido, la nocin del acto administrativo tuvo un origen eminentemente procesalista: toda decisin de la administracin emitida en uso de sus funciones quedaba excluida del control de los jueces ordinarios y confiada a los rganos de lo contencioso administrativos2. como referido

668

b) Concepcin judicialista: Esta fue la tesis de Otto MAYER, quien frente a la amplsima concepcin procesal del acto administrativo como criterio delimitador de las competencias entre los tribunales ordinarios y los del contencioso-administrativo, propuso una definicin del acto administrativo haciendo un smil entre la actividad del Poder Judicial y de la Administracin. A la manera de la sentencia judicial, que usa un silogismo para la aplicacin del derecho (premisa mayor: la norma jurdica, premisa menor: los hechos acaecidos en la realidad: se produce la subsuncin de la premisa menor en la mayor y se tiene como consecuencia una sentencia), MAYER sostuvo que el acto por excelencia de la administracin deba ser el acto administrativo, puesto que tanto ste como la sentencia, son pronunciamientos solemnes mediante los cuales se aplica autoritariamente la norma jurdica a un supuesto de hecho singular53. En dicho sentido, el estudioso alemn defini al acto administrativo en los trminos siguientes: "El acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la administracin y que determina frente al sbdito lo que para l debe ser de derecho en un caso concreto"54. Este concepto, incide eminentemente en definir al acto sobre la base de un criterio subjetivo (acto de una autoridad administrativa) y en un concepto objetivo 0a determinacin de lo que es derecho en un caso concreto para el ciudadano). Sin embargo, dicha tesis fue considerada como muy restrictiva a efectos de conceptualizar al acto

669

administrativo, toda vez que redujo su espectro a un reducido campo de actuacin: al de las decisiones de autoridad que ponan fin a un procedimiento administrativo (al igual que las sentencias que ponen fin al proceso). c) Concepcin negocia! del acto administrativo: La influencia de la escuela pandectstica del derecho privado, desarrollada fundamentalmente en Alemania bajo los influjos de Bernd WINDSCHEID, abarc no solamente los campos del derecho privado, sino que tambin ejerci una vis atractiva sobre el derecho pblico. Esta influencia se not en la doctrina de la primera mitad del siglo XX, la misma que forj una teora del acto administrativo con relacin al concepto del negocio jurdico. El elemento bsico de esta definicin, fue concebir al acto administrativo como una declaracin productora de efectos jurdicos, lo que conduca a generalizar un concepto amplio de acto administrativo, que engarza necesariamente con la totalidad de la actividad jurdica (formal) de la Administracin. Esta tesis fue as la adoptada, entre otros, por Guido ZANOBINI, quien definiera al acto administrativo, como "cualquier declaracin de voluntad, de deseo) de conocimiento o de juicio realizada por un stijeto de la Administracin Pblica en ejercicio de una potestad administrativa '-55. Esta ltima concepcin ha hecho singular fortuna, en la medida que propone un concepto amplio, que ejerce una suerte de vis atractiva respecto de todo el catlogo de las

670

declaraciones

de

voluntad

efectuadas

por

una

Administracin Pblica. Sin embargo, como procederemos a apreciar en las lneas que siguen, esta idea amplia se ha formado con una intencin clara: ampliar el espectro del concepto de acto administrativo con la finalidad de no dejar ninguna decisi6n Sin administrativa embargo, de dicha vista fuera el que del control amplia, carcter el acto jurisdiccional. concepcin decisivo tiene

necesariamente esfera de los

pierde

regulador, es decir, de productor de efectos jurdicos en la administrados, administrativo. 4.5.3. La concepcin dominante del acto administrativo. El acto administrativo como declaracin de voluntad destinada a la produccin de efectos jurdicos. Desarrollada bajo el influjo de la denominada concepcin "negocial" del acto administrativo, ha tenido singular fortuna, la postura que, siguiendo la propuesta de ZANOBINI, identifica al acto administrativo como una declaracin de voluntad dirigida a la produccin de efectos jurdicos. Su utilidad radic en la contribucin a la uniformizacin de un concepto administrativo caractersticamente dismil, ascomo en el hecho de haber trasladado las categoras propias del negocio jurdico al acto administrativo, toda vez que en funcin a esta concepcin, se aplican al estudio del acto administrativo las categoras propias del negocio jurdico: as, los seguidores de la concepcin que denominamos negocial, desarrollan la

671

teora del acto administrativo en funcin a la sistemtica del negocio jurdico, estudindose los elementos del acto, sus clases, su eficacia, su validez, invalidez y extincin56. Empero, tal como hemos sealado, esta tesis o teora negocial de los actos administrativos, tiene como su base o fundamento una declaracin de voluntad administrativa en ejercicio de una potestad o poder administrativo, necesariamente emitida para la produccin de efectos jurdicos57. En tal sentido, se considera que el acto administrativo es un vehculo de exteriorizacin de la voluntad administrativa, ya sea esta una declaracin de voluntad, de deseo, conocimiento o juicio. El acto administrativo consiste en tal medida, en una declaracin productora de efectos jurdicos, una declaracin, por lo dems unilateral, en el sentido de que surte efectos por s misma, sin perjuicio de que en determinados casos de actos favorables, la produccin de tales efectos se condicione a una declaracin de voluntad recepticia del destinatario del acto. Esta declaracin, siempre ser intelectual, en la medida que constituye un proceso de exteriorizacin de una voluntad predeterminada en la norma que habilita a su emisin 58. Excluye por lo tanto a las meras actuaciones materiales, tcnicas o de hecho, propias de la ejecucin material del contenido de lo dictado por los actos administrativos 59.

672

En tal sentido, esencialmente, el acto administrativo constituir una declaracin de voluntad, una decisin de la Administracin en virtud de la cual se concreta para un supuesto especfico la potestad conferida por la ley; la conjuncin de una y otra la potestad y la decisin administrativa), surte el efecto de crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas (que no es consecuencia exclusiva del acto administrativo, sino de la potestad a travs de la intermediacin del acto administrativo) 6. Sin embargo, la doctrina que sostiene dicha concepcin, tambin solamente sostiene que los actos administrativos de voluntad no o contienen declaraciones

decisorias, sino que tambin incluyen declaraciones que pueden no ser de voluntad. En tal sentido se reconoce que la declaracin que contiene el acto administrativo, no slo es de voluntad, sino que tambin puede serio de juicio o valoracin, de conocimiento y de deseo o propuesta. En funcin de lo anteriormente expuesto, en las

declaraciones de juicio, el autor, no solamente expone lo que sabe y conoce sino que adems "opina" y "enjuicia" el fenmeno que se le presenta61. En tal sentido, cuando emite una declaracin de juicio, la Administracin manifiesta una opinin en relacin a un hecho, acto o cualidad de una persona o una cosa62. Ejemplo de estas declaraciones de juicio, en el mbito del acto administrativo, lo constituyen los informes, dictmenes,

673

opiniones

consultivas,

calificaciones,

evaluaciones,

rendiciones de cuentas, actos de fiscalizacin, entre otros. En las declaraciones de conocimiento, la voluntad humana juega un mnimo papel, puesto que en ellas, el autor manifiesta lo que conoce, o sabe o le consta o le consta de alguna manera. MORELL refiere que las declaraciones de conocimiento constituyen aquellas declaraciones por medio de las que la Administracin exterioriza datos o realidades que ha constatado previamente, verificando la existencia de un hecho, un acto, o una cualidad de una persona o una cosa63. Ejemplo de estas declaraciones lo constituyen los actos certificantes, los diligenciamientos, anotaciones o registraciones de ttulos o documentos, actos o trmites y el levantamiento de actas o la referencia de rdenes verbales o los actos de informacin o comunicacin. Una declaracin de deseo, la voluntad exteriorizada refleja una intencin, sugerencia o propuesta, esto es una intencin exteriorizada, en determinado sentido. Se trata de declaraciones de una intencin determinada, destinadas a provocar conductas o actitudes en otros sujetos64. Tradicionalmente, se ha sealado que la Administracin ejerce declaraciones de deseo, en los casos de las llamadas propuestas de resolucin que el rgano instructor de un expediente eleva para su consideracin al rgano competente para decidir65, aunque tambin se pueden hallar declaraciones de deseo, en las invitaciones a ofrecer

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que lanzan las entidades pblicas al iniciar procedimientos de seleccin de contratistas. Finalmente, se distingue entre las declaraciones de

voluntad y el testo de declaraciones Guicio, conocimiento y deseo), en virtud a un dato fundamental: las declaraciones de voluntad si producen efectos jurdicos directos en la esfera de los derechos e intereses de los particulares, mientras que por regla general, el resto de declaraciones no son susceptibles de incidir en la esfera jurdica de sus destinatarios, al no contener un mandato ordenador de relaciones jurdicas66.

4.5.4 Falencias de la concepcin tradicional del acto administrativo: El concepto antes descrito del acto administrativo impera en la doctrina y experiencias jurdicas comparadas, sobre todo en la espaola. Sin embargo, recientemente, se han denunciado las falencia s de dicha concepcin, sobre todo por la poca consistencia que la misma tiene con el concepto de potestad o poder administrativo, aspecto sacrificado en aras de ampliar el concepto de acto administrativo. Nos explicamos. En la medida que se entiende que la potestad

administrativa es la posibilidad de crear unilateralmente e

675

imponer situaciones jurdicas en el marco de normas de Derecho Pblico, esto es, la posibilidad de mandar, de imponer una conducta a otro, ni la Administracin pblica ni nadie puede mediante declaraciones de deseo, de conocimiento o de juicio ejercer dicha potestad, o poder. Tal como seala BOQUERA, "Los deseos, los conocimientos y los juicios no crean derechos y obligaciones y muchos menos los imponen a un stijeto. La creacin unilateral de consecuencias jmidicas y su imposicin a un stijeto, slo puede ser obra de la voluntad'67. En funcin de lo expuesto, la teora amplia de los actos administrativos, si bien es cierto ha tenido la virtud de producir el abandono de un concepto demasiado estricto del acto administrativo (tal como el expuesto por MAYER), tiene en s misma, una seria deficiencia, la misma que es producto, precisamente, de su carcter amplio o gennco. Al adoptarse un concepto amplio del acto administrativo (cualquier declaracin de voluntad, juicio, conocimiento o deseo en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria), emite se pierde de vista de que la administracin declaraciones voluntad

precisamente, con la intencin, con el objetivo de modificar el estado jurdico de terceros, en razn a que el ejercicio de una potestad administrativa implica la modificacin unilateral de una situacin jurdica concreta y determinada en funcin de un apoderamiento previsto en la norma,

676

siendo

que

dicho

apoderamiento

est

previsto

expresamente para ser ejercido por la Administracin. De esta manera, partiendo de su propia definicin, cuando la Administracin emite juicios de valor, declara haber tomado conocimiento, manifiesta expresiones de deseo, dichas actuaciones no constituyen, modifican o extinguen relaciones jurdicas, no tienen eficacia per se, no producen una alteracin de lo ya existente. En tal sentido, si asumimos que el acto administrativo tiene por caracterstica esencial una decisin, una declaracin en el sentido de modificar o alterar la realidad existente, mediante la constitucin, modificacin o extincin de una relacin jurdica sometida al derecho administrativo, las declaraciones de juicio, conocimiento y voluntad no son pasibles de integrar el concepto del acto administrativo, puesto que son actuaciones a las cuales les falta el contenido decisorio, el contenido regulador de situaciones jurdicas existentes en la realidad. Precisamente, la tutela especfica y exorbitante al rgimen comn que concede el ordenamiento a los actos administrativos solamente puede entenderse en la medida en que los mismos tengan un contenido regulatorio o vinculante con respecto a la realidad. En tal sentido, se hace necesario adoptar un criterio estricto, concreto y vinculante del acto administrativo, en funcin del contenido regulador del mismo, y del contenido estabilizador de las relaciones jurdicas por el reguladas.

677

De otro lado, en nada sirve regular un concepto amplio, paradigmtico, omnicomprensivo del acto administrativo, si, en puridad, toda la construccin dogmtica cede ante una verdad manifiesta: los nicos actos administrativos recurribles en sede administrativa o impugnables ante la jurisdiccin contencioso-administrativa son aqullos actos definitivos que ponen fin a la instancia, esto es, los que finalizan el procedimiento, ya sean expresos o presuntos (excepcin hecha de los actos de trmite cuando determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin), criterio por lo dems seguido por la LPAG en su artculo 206.2. Con ello, las declaraciones de juicio, deseo o conocimiento, seran excluidas del mbito de impugnacin administrativa o jurisdiccional, en la medida que nunca contienen una faceta decisoria, es decir, son insusceptibles de ejercer efectos jurdicos sobre una situacin jurdica concreta. Con ello, se va al traste la caracterizacin de un concepto "amplio" de acto administrativo en orden a garantizar una "justiciabilidad plena de las enteras formas de manifestacin de la voluntad administrativa"68. Lo cierto es que si bien es cierto que existe una concepcin "amplia" del acto administrativo, no todos los "actos" pueden ser pasibles de fiscalizacin o control en sede administrativa o judicial, siendo que a lo mucho pueden ser controlados

678

mediante su asimilacin a un acto decisorio o que ponga fin al procedimiento. Consecuentemente el acto administrativo, no logra

desprenderse del gravamen que supone su configuracin como un modo de acceso del particular a la garanta jurisdiccional del control de la actividad administrativa, puesto que se sigue considerando al acto administrativo como un criterio todava til para distinguir qu parte o no de la actividad administrativa es susceptible de control jurisdiccional 69. En funcin de lo expuesto, necesariamente debe hacerse hincapi en el hecho que el acto administrativo tiene un aspecto mucho ms importante que el de constituir un parmetro necesario para el control de la actuacin administrativa. Proponemos para dicho concepto un camino distinto, puesto que enfatizamos en sealar que la funcin primordial del ado administrativo es su carcter regulador; creador de relaciones jurdicas entre administracin y administrados sometidas al Derecho administrativo. Primordialmente, nuestra nocin se explica en la medida que el acto administrativo es un instrumento para el ejercicio de las potestades administrativas, siempre de ejercicio unilateral 7o, en la medida que la concrecin de los poderes abstractos que la norma corifiere a la Administracin, se logra a travs de la emisin de

679

declaraciones de voluntad unilaterales destinadas a regular situaciones jurdicas de los,particulares, en el marco de normas de derecho administrativo, y para un caso individualizado peifectamente. De tal suerte que, como consecuencia de esta funcin primordial, concreta y estricta del acto administrativo, esto es, su carcter regulador, opera adems, una funcin estabilizadora, la que se expresa en otorgar seguridad y estabilidad a las relaciones jurdicas que son oljeto de una regulacin concreta, en la medida que se trata de declaraciones no realizadas en virtud a un libre albedro o voluntad de las entidades, sino que se trata de actos estrictos de aplicacin del derecho al caso concreto, en este caso, al universo de relaciones jurdicas entabladas entre la administracin y los administrados. De esta manera, resulta necesario adoptar un concepto estricto de acto administrativo, desprovisto del gravamen de la "impugnabilidad" o incidencia jurisdiccional en el concepto, y que realmente otorgue un sentido especfico al acto administrativo: antes de constituir un criterio de calificacin sobre qu es impugnable o pasible de ser recurrido, el acto administrativo debe cumplir una funcin material o institucional, puesto que constituye una institucin dirigida a producir seguridad jurdica en las relaciones entre la Administracin y los particulares, dotada de una estabilidad y fijeza desconocidas en Derecho privado75. En tal sentido, apostamos por una configuracin

680

estricta del acto administrativo, que aluda antes que nada a la funcin estabilizadora de las relaciones jurdicas existentes entre la Administracin y los particulares, y al contenido "regulador" de las situaciones jurdicas que surjan de dichas relaciones.

4.5.5. Nuestra propuesta: una concepcin estricta del acto administrativo en funcin a su contenido "regulador" de situaciones jurdicas de derecho administrativo.

Esta concepcin parte por destruir aquel enlace que conecta al acto administrativo como el concepto destinado a delimitar el objeto o la materia susceptible de impugnacin jurisdiccional, puesto que se rechaza la concepcin amplia del acto administrativo. Nuestra posicin parte, por el contrario, de la premisa de aislar el contenido "regulador" del acto administrativo, esto es, la produccin de ifedos jurdicos en una esfera jurdica distinta al del sl!jeto emisor de tal declaracin de voluntad (esto es, la entidad emisora del acto), con la finalidad de incidir en un concepto estricto de acto administrativo. Este carcter regulador se asienta sobre cuatro ideas bsicas: a) las declaraciones que integran un

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acto

administrativo

deben

disponer

de

un

carcter

regulador; b) las declaraciones deben producir efectos externos; c) la declaracin debe ser adoptada o dictada por un sujeto calificado, esto es, un rgano administrativo; y d) debe ser adoptada en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria72. a) El carcter regulador del acto administrativo: Mediante la descripcin de esta caracterstica o dato esencial del acto administrativo, administrativos se pretende sealar que los actos a "la deben dirigirse precisamente

produccin o al establecimiento de una consecuencia jurdica, consecuencia que consistir en la creacin, la modificacin o la extincin de un derecho o un deber; o en su declaracin vinculante..."73. En buena cuenta, ello significa que como consecuencia de su carcter regulador, los actos administrativos para serIo, deben encaminarse a la creacin, a la modificacin o a la extincin de una determinada relacin jurdica, o a la declaracin (o a la negacin de una declaracin) de un derecho (o de otra circunstancia jurdicamente relevante), respecto de una persona, cosa o situacin74. La adopcin de este carcter regulador, desvincula as al acto administrativo de la temtica relativa a las diferencias existentes entre "manifestacin" y "declaracin" de voluntad, como rezagas de una influencia de la doctrina del derecho privado en el concepto del acto administrativo, lo que elimina ciertamente, la referencia al estado intelectual del rgano que produce un acto administrativo (en la que

682

se apoya la distincin entre declaraciones de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, ya indicadas). As BOCANEGRA seala que "La riferencia al estado intelectual del rgano que produce un acto administrativo} constitt!)le} en ifecto} un antropomorfismo inaceptable (y completamente indiferente) cuando se trata de describir la actividad de la Administracin} porque la voluntad administrativa no consiste sino en el cumplimiento de la Ley y en la consecucin de los fines pblicos que la propia Ley le encomienda, lo que el carcter regulador de los actos administrativos contrib'!Ye tambin a poner de manifiesto"! 5. De esta manera, no seran actos administrativos en el sentido estricto del artculo 1 de la LPAG, por carecer de un evidente contenido regulador: Las certificaciones y otras manifestaciones de conocimiento de la administracin: Esto debido a que la toma de conocimiento de un hecho o acto con respecto a un particular, no tiene un contenido regulador o producto de efectos en la esfera jurdica de un particular, toda vez que esta clase de manifestaciones carece de un contenido decisorio. Sin embargo} este tipo de declaraciones} podran en ocasiones tener carcter reguladofj sobre todo cuando sirven de prueba para la existencia de un hecho} de un derecho o de una condicin de un procedimiento administrativo futuro, esto es cuando tienen ifectos constitutivos, por fjemp/o, en caso de actuaciones e

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inscripciones registra/es constitutivas de derechos (p.e. inscripciones de hipotecas, de derechos mineros, etc.). Las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias, no son propiamente actos administrativos al carecer de efectos reguladores. Definitivamente, las manifestaciones de juicio, constituyen actos preparatorios o formativos de una decisin administrativa, por lo que carecen de efectos constitutivos o modificatorios de la realidad preexistente. Sin embargo, en algunos casos pueden contener efectos reguladores, sobre todo en el caso de consultas vinculan te s realizadas por entidades pblicas, en los que la declaracin de la entidad hace presumir la promesa de emisin de un acto administrativo en determinado sentido. - Las decisiones confirmatorias de otros actos anteriores, siempre que no abran un nuevo plazo de impugnacin. Son actos administrativos, por el contrario, las resoluciones que prolongan la eficacia temporal de otro acto anterior o las que modifican, revocan o declaran la nulidad de otros actos76. - Las medidas administrativas de ejecucin material y las actuaciones puramente materiales, en general, siempre que su objetivo tenga slo ese carcter material77. Precisamente, en estos casos no existe una declaracin intelectual o volitiva, aplicativa de las normas por parte de la Administracin, sino una mera actuacin material, que en puridad no debera producir efectos jurdicos en la esfera del administrado, sino nicamente materiales (con la

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excepcin de los supuestos de vas de hecho, aunque los mismos no se corresponden con los actos administrativos, puesto que tienen un rgimen diferente). Los proyectos o propuestas de resolucin: Al constituir meras manifestaciones de intencin, deseo o propuesta, las mismas no refieren a una declaracin que produzca efecto directo sobre la esfera jurdica del administrado, an cuando se incluyan en un expediente. Por ejemplo, lo constituyen los proyectos de Resoluciones que emiten las Comisiones de Procesos Disciplinarios en el marco de sus labores de instruccin en tales procesos. Dichas declaraciones no obligan ni vinculan al rgano de decisin, siendo simples expresiones de deseo, emitidas por un rgano administrativo. Los actos de trmite: En puridad, por su falta de carcter regulador, puesto que contienen actos preparatorios, formativos, de una decisin administrativa final o resolutiva de un procedimiento. En s, carecen de un contenido regulador, al margen de su eventual impugnacin, Ello no hace sino manifestar una verdad de perogrullo: no todo lo impugnable en sede administrativa o jurisdiccional necesariamente debe ser un acto administrativo. Sin embargo, cuando un acto de trmite, cualificado, produce indefensin o determina la paralizacin de un procedimiento (artculo 206.2 LPAG), a pesar de carecer especficamente de un contenido regulador, es susceptible de ser recurrido en sede administrativa, e inclusive puede ser impugnado ante la sede contencioso administrativa. Sin

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embargo, sobre este ltimo punto vale hacer una precisin: dichos actos de trmite cualificados, son considerados nicamente a efectos procesales como actos administrativos sometidos a control judicial, en la medida que producen situaciones de afectacin de derechos e intereses de los particulares, aunque como hemos sealado, slo sern actos administrativos aquellos actos que tengan un contenido regulador especfico. b) La posibilidad de producir efectos externos: La decisin administrativa de carcter regulador debe, adems, producir efectos externos, para poder integrar un acto administrativo. Esta referencia a la produccin de efectos externos alude a la extensin de los efectos de los actos administrativos frente a terceros fuera o ms all de la entidad de la Administracin que los dicta, o para ser ms exactos, ms all, incluso, de las posibles relaciones interadministrativas procedimiento. Esta caracterstica de los actos administrativos permite distinguir, efectos segn refiere a BOCANEGRA, determinadas de los actos administrativos en sentido estricto, en cuanto no producen externos, actuaciones administrativas con las que, acaso, pudieran confundirse, como ocurre con las instrucciones y rdenes de servicio, o con las aprobaciones, u otras declaraciones o actos de tutela que, siendo necesarias en un procedimiento, slo producen efectos al exterior a travs de la resolucin final del procedimiento a la que sirven de presupuest078. producidas en el interior de un

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Por cierto, este criterio ha sido recogido en la LPAG, la misma que en su artculo 1.2.1 establece que no son actos administrativos, los actos de administracin interna, esto es, aquellos actos destinados a "organizar o hacer funcionar las actividades o servicios internos de la administracin", en la medida que nicamente producen efectos al interior de la misma. c) Los actos administrativos deben proceder de un rgano o de una entidad de la Administracin Pblica habilitada a tal efecto: En efecto, este elemento orgnico o subjetivo de la configuracin del acto administrativo resulta de capital importancia al definir no slo una caracterizacin orgnica (el acto administrativo slo puede ser emitido por una autoridad administrativa en el ejercicio de tal funcin), sino que adems, permite incidir en un aspecto necesario: el carcter unilateral del acto administrativo. Para la formacin del acto administrativo se requiere nicamente de la declaracin o decisin proveniente de una autoridad administrativa, sin que para la eficacia de esta decisin deba concurrir otra voluntad. Con ello se excluye del concepto de los actos administrativos a las formas de actividad consensual de la administracin, lo que necesariamente nos conduce a la problemtica de los denominados "contratos administrativos". d) Los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio de una potestad de Derecho Pblico: Este ltimo dato seala el carcter atributivo de la potestad para dictar actos administrativos. Esta potestad o poder debe provenir

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de una ley, por ejercicio de un sistema de vinculacin positiva a la legalidad, en la medida que se busca modificar la realidad en funcin a la emisin de un acto de contenido decisorio sobre la esfera del particular. Consecuentemente, la esfera jurdica del administrado, an cuando se incluyan en un expediente. Por ejemplo, lo constituyen los proyectos de Resoluciones que emiten las Comisiones de Procesos Disciplinarios en el marco de sus labores de instruccin en tales procesos. Dichas declaraciones no obligan ni vinculan al rgano de decisin, siendo simples expresiones de deseo, emitidas por un rgano administrativo. Los actos de trmite: En puridad, por su falta de carcter regulador, puesto que contienen actos preparatorios, formativos, de una decisin administrativa final o resolutiva de un procedimiento. En s, carecen de un contenido regulador, al margen de su eventual impugnacin, Ello no hace sino manifestar una verdad de perogrullo: no todo lo impugnable en sede administrativa o jurisdiccional necesariamente debe ser un acto administrativo. Sin embargo, cuando un acto de trmite, cualificado, produce indefensin o determina la paralizacin de un procedimiento (artculo 206.2 LPAG), a pesar de carecer especficamente de un contenido regulador, es susceptible de ser recurrido en sede administrativa, e inclusive puede ser impugnado ante la sede contencioso administrativa. Sin embargo, sobre este ltimo punto vale hacer una precisin: dichos actos de trmite cualificados, son considerados nicamente a efectos procesales como actos

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administrativos sometidos a control judicial, en la medida que producen situaciones de afectacin de derechos e intereses de los particulares, aunque como hemos sealado, slo sern actos administrativos aquellos actos que tengan un contenido regulador especfico. b) La posibilidad de producir efectos externos: La decisin administrativa de carcter regulador debe, adems, producir efectos externos, para poder integrar un acto administrativo. Esta referencia a la produccin de efectos externos alude a la extensin de los efectos de los actos administrativos frente a terceros fuera o ms all de la entidad de la Administracin que los dicta, o para ser mS' exactos, ms all, incluso, de las posibles relaciones interadministrativas procedimiento. Esta caracterstica de los actos administrativos permite distinguir, efectos segn refiere a BOCANEGRA, determinadas de los actos administrativos en sentido estricto, en cuanto no producen externos, actuaciones administrativas con las que, acaso, pudieran confundirse, como ocurre con las instrucciones y rdenes de servicio, o con las aprobaciones, u otras declaraciones o actos de tutela que, siendo necesarias en un procedimiento, slo producen efectos al exterior a travs de la resolucin final del procedimiento a la que sirven de presupuest078. Por cierto, este criterio ha sido recogido en la LPAG, la misma que en su artculo 1.2.1 establece que no son actos administrativos, los actos de administracin interna, esto producidas en el interior de un

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es, aquellos actos destinados a "organizar o hacer funcionar las actividades o servicios internos de la administracin", en la medida que nicamente producen efectos al interior de la misma. c) Los actos administrativos deben proceder de un rgano o de una entidad de la Administracin Pblica habilitada a tal efecto: En efecto, este elemento orgnico o subjetivo de la configuracin del acto administrativo resulta de capital importancia al definir no slo una caracterizacin orgnica (el acto administrativo slo puede ser emitido por una autoridad administrativa en el ejercicio de tal funcin), sino que adems, permite incidir en un aspecto necesario: el carcter unilateral del acto administrativo. Para la formacin del acto administrativo se requiere nicamente de la declaracin o decisin proveniente de una autoridad administrativa, sin que para la eficacia de esta decisin deba concurrir otra voluntad. Con ello se excluye del concepto de los actos administrativos a las formas de actividad consensual de la administracin, lo que necesariamente nos conduce a la problemtica de los denominados "contratos administrativos". d) Los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio de una potestad de Derecho Pblico: Este ltimo dato seala el carcter atributivo de la potestad para dictar actos administrativos. Esta potestad o poder debe provenir de una ley, por ejercicio de un sistema de vinculacin positiva a la legalidad, en la medida que se busca modificar la realidad en funcin a la emisin de un acto de contenido

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decisorio sobre la esfera del particular. Consecuentemente, el rgimen jurdico aplicable ser uno de derecho pblico, donde primar la idea de la autoridad administrativa y de la idea de la auto tutela declarativa establecida a favor de la Administracin con la finalidad de imponer situaciones de carcter regulador. e) Finalmente, los actos administrativos pretende deben ser el consecuencia de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria: Aqu subrayarse carcter de aplicacin del Derecho al caso concreto que se predica del acto administrativo, diferencindose por tanto de una labor de de la creacin funcin del Derecho, que o puede predicarse normativa potestad

reglamentaria de la Administracin Pblica. Ello se explica en la medida que el acto administrativo no innova el ordenamiento jurdico, sino que lo aplica, mientras que el Reglamento supone una alteracin del Derecho objetivo, un episodio de creacin del Derech079. Sin embargo, esta caracterstica encuentra un punto de partida diferente en nuestra experiencia, toda vez que tambin alude a la referencia de que el acto administrativo est dirigido a la regulacin de una "situacin concreta" o de un caso particular. No habra problema en este caso con respecto a la diferenciacin del acto administrativo con el reglamento, si se sobreentiende que el acto administrativo siempre tiene efectos particulares sobre personas determinadas o determinables, mientras que el Reglamento tiene destinatarios abstractos o generales, por su condicin de

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norma. Sin embargo, estrictamente, la referencia a una "regulacin de un caso particular", alude al carcter concreto, especfico de una medida, y no al aspecto de los destinatarios de la misma8. Una vez desarrolladas las caractersticas que debe tener un acto administrativo en sentido estricto, hacemos nuestra la definicin que brinda BOCANEGRA del acto administrativo: "es toda decisin o resolucin administrativa, de carcter regulador y con efectos frente a terceros dictada por la Administracin administrativa en el o/ercicio de la de una potestad Este distinta reglamentaria'f',I.

concepto, como veremos, tiene un doble significado: alude a un significado estricto, restringido del acto administrativo, haciendo nfasis en su carcter decisorio, y en su carcter de regulador de situaciones jurdicas derivadas de las relaciones que se establecen entre la Administracin y los ciudadanos. De otro lado, dicho concepto tambin tiene una acepcin sustantiva: cumple una funcin estabilizadora, de proteccin de la confianza existente en las relaciones que se traben entre los particulares y la Administracin, mediante la concrecin de las relaciones jurdicas que surgen A de dicho acercamiento esta o contacto de de la Administracin con el ciudadano. nuestro entender, concepcin, cariz indudablemente german082, encuentra apoyo y sustento suficiente en nuestra LPAG, norma que ha consagrado un concepto estricto del acto administrativo, haciendo nfasis

692

en su contenido regulador, y desechando un acercamiento a una concepcin "procesalista" del acto, que lo identifique como "toda forma de declaracin de voluntad administrativa", en la medida que la nueva concepcin del acto administrativo contenida en nuestro ordenamiento apunta a. desarrollar una configuracin estricta del mismo, postura esta ltima que obedece a las funciones reguladora y estabilizadora que modernamente se le otorgan al acto administrativo. 4.5.6. El concepto de la LPAG sobre el acto administrativo: Dentro de las innovaciones que contiene la nueva LPAG, puede resaltarse la inclusin. de un concepto del acto administrativo, el mismo que necesariamente provocar una lnea de interpretacin clara y slida en funcin a su contenido, el mismo que responde a una concepcin estricta del acto administrativo, notndose una clara influencia de la regulacin alemana en materia de acto administrativo. As, es preciso recurrir al texto del artculo 10 de la LPAG, norma que establece un concepto de acto administrativo, que a nuestro entender recoge la posicin del contenido "regulador" de los actos administrativos en sentido estricto. La referida norma seala lo siguiente: "Artculo 1 ~ - Concepto de acto administrativo.

693

1. 1 Son actos administrativo~ las declaraciones de las entidades que} en el marco de normas de derecho pblico} estn destinadas a producir efectos juridicos sobre los intereses} obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta. 1.2 No son actos administrativos: 1.2.1 Los actos de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus proPias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidac4 con sujecin a las disposiciones del Ttulo Preliminar de esta Ley} y de aquellas normas que expresamente as lo establezcan. Los comportamientos y actividades materiales de las entidades': 1.2.2 Aunque algunos han pretendido ver el origen de este concepto del acto administrativo por el que ha optado la LPAG en la doctrina negocial del acto administrativo a la que hacemos alusin pginas arriba83, lo cierto es que el origen del concepto del acto administrativo de la legislacin peruana se encuentra especficamente en la legislacin alemana, concretamente en la Ley de Federal de Procedimiento Administrativo 1976,

(VerwaltungsveifahrensgesetfJ, norma que en su pargrafo 35.1 seala lo siguiente: "Acto administrativo es cualquier disposicin) decisin o medida de autoridac4 que un rgano

694

adopta para la regulacin de un caso concreto en la esfera del Derecho Pblico y que est orientada a producir efectos inmediatos en el exterior'84. Esta posicin adems encuentra un asidero prctico, y es que la Comisin que elabor el Anteproyecto de la LPAG, tuvo como un referente principal las disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo alemana, tal como lo ha hecho notar acertadamente Jorge DANS85. Efectivamente, el arto 1 LPAG contiene, fuera de algunas diferencias semnticas, el concepto de acto administrativo desarrollado en la experiencia alemana. Es posible entonces, aplicar nuestra tesis del acto administrativo en sentido estricto, o del contenido "regulador" como dato esencial para reconocer al acto administrativo, en la medida que dicha tesis se sostiene fundamentalmente en el concepto legal del acto administrativo desarrollado por la Ley del Procedimiento Administrativo Federal alemana que, como hemos apreciado, es sustancialmente idntico al precepto contenido en el artculo 10 LPAG. En funcin de ello, puede afirmarse que de un somero anlisis de la definicin del acto administrativo contenida en la LPAG puede encontrarse una similitud incontestable entre los elementos de la concepcin "reguladora" del acto administrativo y los elementos que contiene la definicin del acto administrativo que brinda el artculo 10 de la LPAG. ~. I -ClementOS ael concepto Clel Acto ac1minstrativo con tenido en la LPAG:

695

Una vez descrito el concepto de acto administrativo contenido en la LPAG, resulta necesario efectuar un anlisis de cada uno de los elementos que integran la citada definicin, en funcin del criterio regulador adoptado para la concepcin del acto contenida en el artculo 1 LPAG. a) Una declaracin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos: Esto hace referencia al contenido decisorio o regulador del acto administrativo, esto es, a su aptitud de modificacin de la realidad preexistente, mediante la constitucin, modificacin, regulacin o extincin de una relacin jurdico administrativa. Necesariamente debe tratarse de una declaracin de voluntad, esto es, una voluntad exteriorizada con la finalidad de modificar la realidad, con la finalidad de regular relaciones jurdicas de orden administrativo. b) Emitida por una entidad pblica: Lo que nos conduce a la condicin subjetiva u orgnico como integrante de la definicin del acto administrativo. Necesariamente debe ser dictado por una entidad u rgano de la Administracin Pblica, habilitado para tales efectos mediante la atribucin de una potestad administrativa correspondiente. Esta caracterstica nos remite a la enumeracin de las entidades descritas en el artculo 1 del Ttulo Preliminar de la LPAG, el mismo que nos presenta el mbito subjetivo de la aplicacin de las regulaciones de la LPAG. Las entidades a las que alude el mencionado artculo 1 del TP de la LPAG,

696

sern en tal sentido, las habilitadas para dictar los actos administrativos a los que se hace referencia86. c) En el marco en de la normas medida de que derecho se trata pblico: de la

Necesariamente,

manifestacin de un poder de autotutela declarativa de la Administracin Pblica, sometido a las reglas de un derecho excepcional y privativo como es el derecho administrativo. En tal sentido, MORON afirma que la actuacin pblica que califica como acto administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho pblico o lo que es lo mismo, realizada en ejercicio de la funcin administrativa87. d) Se trata de una decisin que recae sobre derechos, intereses u obligaciones de los administrados: Aqu hablamos de la necesaria eficacia externa de la declaracin formulada por la entidad administrativa. Necesariamente, esta declaracin es realizada hacia un mbito "extra administracin", esto es, fuera de sta, con efectos que no pueden ser invocados al interior de la misma, sino siempre hacia una eficacia subjetiva externa, que recaiga sobre sujetos distintos de la entidad que emite el acto. Este criterio es reforzado por lo dispuesto en el artculo 1.2.1 de la LPAG, que nos refiere que no son actos administrativos los actos de administracin "interna" o dirigidos "intra administracin", actividades o con la finalidad Sin de organizar a sus servicios. embargo, efectos

jurisdiccionales, cuando un acto formalmente denominado como de "administracin interna", contiene disposiciones

697

que en realidad vulneran derechos subjetivos de los particulares fuera de la esfera domstica de la Administracin, proceder su impugnacin en la sede del proceso contencioso-administrativ088. e) Es una decisin que regula una situacin concreta: Esto sirve para referir la diferencia existente entre actos administrativos y reglamentos, toda vez que el acto administrativo tiene siempre efectos concretos y determinados, mientras que el reglamento, al constituir una norma tiene una vocacin de produccin de efectos generales y de contenido abstracto. Sin embargo, no es el aspecto de los destinatarios al que se hace alusin cuando se habla de una la produccin de "efectos jurdicos dentro de una situacin concreta", sino que se alude a la caracterstica de que el acto administrativo regula situaciones especficas, predeterminadas por las normas, esto es, con un carcter concreto y previamente delimitado. Ello nos conduce tambin a sealar la regla general de tipicidad de los actos administrativos, que se desprende del carcter estrIcto al que se hace referencia en nuestro concepto. De esta manera, y en funcin de las consideraciones as descritas, nuestro planteamiento nos permite demostrar que la tesis estricta del acto administrativo tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico, puesto que la propia defInicin legal contenida en el artculo 10 LPAG, alude necesariamente a todos los elementos que confIguran el

698

denominado

carcter

"regulador"

de

los

actos

administrativos. Es por ello que, a continuacin desarrollamos una amplia clasifIcacin de los actos administrativos, segn sea su contenido materia, formal o procedimental, en la medida que a partir de una taxonoma razonable y sucinta de las diferentes formas en las que puede manifestarse la existencia de un acto administrativo, se podr verifIcar la presencia o no de efectos reguladores en las declaraciones de voluntad que constituyen necesariamente los actos administrativos. 4.5.8. La clasificacin de los actos administrativos: A efectos prcticos hemos dividido el esquema de clasifIcacin de las modalidades del acto administrativo, en una tipologa amplia que seala la existencia de clasifIcaciones de orden material, clasifIcaciones en cuanto a su contenido, y fInalmente, clasifIcaciones de ndole procesal. 4.5.8.1. Clasificaciones de orden material: A) Clasificaciones por razn de los sujetos: a) Actos simples y actos complejos: En funcin del nmero de entes u rganos que actan en su emisin. Los actos simples son emitidos por un solo ente u rgano, siendo la regla general, mientras que los actos complejos, emanan de dos o ms rganos o entes, en ejercicio de competencias compartidas. b) En funcin a los destinatarios del acto, se distingue entre actos administrativos de efectos singulares y actos

699

administrativos

de

efectos

generales:

Esta

distincin,

conforme a lo sealado por SANTAMARIA, se apoya en el dato de la determinacin nominativa o indeterminacin de los sujetos destinatarios del acto: los actos singulares tienen por destinatarios identificadas a a un especfIcos a una o o varias su e de personas, pertenencia destinatarios personas89. c) En funcin del nmero de voluntades necesarias para la perfeccin del acto, se habla de actos unilaterales puros y unilaterales necesitados de aceptacin. Los primeros emanan de la exclusiva voluntad de la Administracin que los dicta en tanto que los segundos precisan para su perfeccin o plena eficacia de la voluntad del sujeto al que se dirigen (p.e. el nombramiento de un funcionario). Estos ltimos no deben confundirse con los contratos y convenios administrativos que tienen una naturaleza diversa. B) Clasificaciones por razn de su contenido: a) Por los efectos objetivos del acto - Actos decisorios y no de cisorios: Esta pretende resaltar la diferencia existente entre el tpico acto constitutivo de una declaracin de voluntad mediante la cual se constituye modifica o extingue una situacin jurdica, frente a otras modalidades que expresan declaraciones de conocimiento, de juicio o valoracin y de nominativamente delimitable por

colectivo

objetiva

inequvocamente; en tanto que los generales tienen por una pluralidad indeterminada

700

deseo o propuesta. El contenido significativo es que los actos constitutivos son siempre una decisin, mientras que el resto no una tienen una incidencia entre actos decisoria o de manifestacin de voluntad estrictamente. En puridad, contiene distincin administrativos constitutivos y actos administrativos de clarativos. En estos ltimos, se declara de forma vinculante la existencia de un derecho, o de una determinada condicin con relevancia jurdica en una persona, cosa o situacin en aplicacin del ordenamiento' jurdico vigente, o bien se niega la pretensin de una declaracin de este tip090. b) Por los efectos en la esfera jurdica del ciudadano - Actos favorables y actos ablatorios o de gravamen: Los actos favorables amplan la esfera o el patrimonio jurdico de los destinatarios del mismo es decir, crean o reconocen un derecho o una ventaja jurdica. De otro lado, los actos administrativos de gravamen suponen una restriccin del patrimonio jurdico de los particulares, esto es, tienen un efecto desventajoso o perjudicial para el destinatario, sea ste la inmisin en uno de sus derechos, la negacin de una determinada ventaja o la determinacin del nacimiento de una obligacin a su carg091. Esta distincin tiene una importancia prctica que se ve reflejada en la LPAG, sobre todo en institutos como la eficacia de los actos administrativos, la posibilidad de eficacia anticipada del acto, as como por la regulacin del instituto de la revocacin de los actos administrativos, ex. Art. 203 LPAG.

701

Entre los actos administrativos favorables, pueden citarse en trminos genricos, las admisiones, las concesiones y autorizaciones, las aprobaciones y las dispensas. De otro lado, entre los actos administrativos desfavorables, puede identificarse a las rdenes (mandatos - que imponen una obligacin positiva, y las prohibiciones - que contiene una obligacin negativa o de abstencin), las sanciones, las requisas y las revocaciones. c) Por los efectos en la esfera jurdica del ciudadano - Actos administrativos con "doble efecto" (Doppelwirkung): Es una clasificacin propia de la doctrina alemana, recogida por BOCANEGRA actos SIERRA. Segn con la misma, frente los a actos administrativos se dividen en dos categoras, a saber: (i) administrativos efectos terceros (Drittwirkung), como una licencia para la realizacin de una actividad industrial que afecta, desde luego, al titular de la actividad autorizada pero tambin a los vecinos en donde se instala la industria y, (ii) Actos administrativos con efectos mixtos (Mischwirkung), que producen efectos beneficiosos y perjudiciales respecto a la misma persona, por ejemplo la resolucin que concede slo en parte la solicitud de un ciudadano, o el acto sancionador que sin embargo, fija una sancin menor a la que legalmente podra imponerse92. Esta ltima clasificacin adquiere una singular importancia, debido a su eficacia prctica: los efectos de los actos administrativos no siempre son lineales, es decir, no siempre se producen en un solo sentido, exclusivamente en

702

beneficio o nicamente en perjuicio de una determinada persona. Ello permite sealar la existencia de actos administrativos con eficacia frente a terceros y los actos administrativos con efectos mixtos. En los primeros, la persona perjudicada por los efectos de un acto que beneficia a su destinatario principal podr impugnar el acto, puesto que la la eficacia del mismo de los trasciende mismos, es especficamente la esfera jurdica de su destinatario. En los segundos, eventual revisin susceptible de darse en la medida que no siempre el contenido de los actos se agota en un nico contenido "favorable" o "perjudicial", sino que puede contener una mixtura de ambos. d) Por el objeto de la declaracin - Actos reales, personales o mixtos: No hay en realidad, actos administrativos que tengan como destinatario o punto de referencia una cosa. Todos ellos, por el contrario, disciplinan relaciones jurdicas, cuyos sujetos son personas fsicas o jurdicas siendo precisamente sus efectos directos frente a terceros lo que convierte a una determinada declaracin administrativa en un acto administrativo en sentido estricto. A decir de BOCANEGRA, lo que ocurre es que el contenido de ciertos actos, llamados reales, una depende cosa, nicamente de las caractersticas de siendo completamente

independiente de las circunstancias de su destinatari093. As, sern actos administrativos reales, aquellos que tienen por objeto una determinada cosa o actividad y para cuyo otorgamiento se toman exclusivamente en consideracin

703

las circunstancias propias de las mismas, como ocurre, por ejemplo en el otorgamiento de una licencia de construccin. De otro lado, los actos administrativos personales se refieren a la situacin jurdica de una persona, tomando en consideracin sus condiciones particulares, caracterstica que determina su transmisibilidad, que en este tipo de actos no se encuentra discrecional permitida, de la o se somete a autorizacin Administracin94.

Finalmente, en los actos mixtos, se trata de aquellos actos que describen conjuntamente los perftles propios de los actos reales y personales, es decir, relativos a las caractersticas de una cosa y de una persona. e) Por el efecto temporal - Actos que se extinguen en una sola ejecucin y actos administrativos con efectos prolongados: Esta clasificacin adquiere importancia por cuanto en los primeros, existe un solo acto de ejecucin, cumplimiento o de configuracin de un nico derecho, producido lo cual, el acto administrativo caduca al haberse agotado su ejecucin. de Por el contrario, los (actos actos con administrativos efectos prolongados,

Dauerwirkung en la doctrina alemana), son aquellos que crean o modifican una relacin jurdica duradera que depende de la propia eficacia del acto. Estos ltimos deben distinguirse de los llamados "actos administrativos en cadena" (Kettenverwaltungsak~, que son actos administrativos que se producen sucesivamente, de forma encadenada, con un plazo de vigencia determinado (de tal forma que al terminar el plazo de su eficacia, la

704

Administracin

puede

dictar

otro

acto

administrativo

igualmente sometido a plazo) y con un contenido material similar entre ellos lo que permite mantener de forma duradera una relacin jurdica que depende de dichos actos, facultando a la Administracin el control peridico de los requisitos que justifican esa medida95. f) En funcin de la potestad ejercitada - Actos reglados y discrecionales: Los actos administrativos reglados se dictan con el contenido legalmente previsto cuando se da el supuesto de hecho que la norma establece, en una pura operacin en los de de constatacin de cumplimiento de los la requisitos establecidos por el Ordenamiento. De otro lado, actos los administrativos principios discrecionales del Administracin decide, por razones de inters pblico, en el marco generales Derecho Administrativo y teniendo en cuenta el fin de la norma habilitante, tanto si, ante una determinada situacin, procede dictar un acto administrativo como si, tomada la decisin de hacerla, cul sea el contenido del acto discrecional, optando entre las diversas opciones posibles todas ellas igualmente vlidas, que puedan presentarse96.

4.5.8.2. Clasificaciones procesales:

705

SANTAMARIA, nos ofrece como una segundo gran criterio clasificatorio de los actos administrativos, a aquellos supuestos que tienen como origen un criterio procesal o procedimiental del mismo, fundado en su recurribilidad dentro del procedimiento o su eventual impugnacin en el proceso contencioso administrativo97. As, dicho autor, nos refiere una importante distincin entre: (a) actos definitivos y actos de trmite; (b) actos que ponen fin a la va administrativa o causan estado; y, (c) actos originarios y actos confirmatorios. Adicionalmente, y siguiendo a BOCANEGRA, incluimos a la clasificacin que distingue entre (d) actos firmes y actos recurribles. a) Actos definitivos y actos de trmite: Son actos definitivos aquellos que ponen fin al procedimiento, siendo calificados genricamente como actos de trmite todos los dems de carcter instrumental, que integran el procedimiento, bien inicindolo o bien formando parte de su instruccin98. Los actos de trmite, en s tienen una funcin subordinada a la resolucin final y, en todo caso, preparatoria de la misma99. Su importancia radica en torno a la recurribilidad o impugnabilidad de los actos. Como lo reconoce el artculo 2060 de la LPAG, nicamente son recurribles en sede administrativa o impugnables en sede contenciosa, los actos definitivos, esto es, los que ponen fin a un procedimiento, mientras que, por regla general, los actos de trmite no son impugnable s, salvo excepciones 100 (que el acto administrativo de trmite decida directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, determine la

706

imposibilidad de continuar el procedimiento o produzca indefensin - artculo 206.2 de la LPAG). Esto no supone que el acto de trmite sea inmune a todo control: lo que quiere decirse es que su fiscalizacin slo podr ser alegada y controlada en el marco del recurso que se interponga contra el acto definitivo que ponga fin al procedimiento y como si se tratara de una irregularidad de dicho acto definitivolOl. A esta solucin llega el artculo 206.2 LPAG cuando seala que "La contradiccin de los restantes actos de trmite (esto es de los que no determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o no producen indefensin) deber alegarse por los interesados para su consideracin en el acto que ponga fin al procedimiento y podrn impugnarse con el recurso administrativo que} en su caso} se interponga contra el acto drjinitivo". b) Actos que ponen fin a la va administrativa o causan estado: La distincin entre actos administrativos que ponen fin a la va administrativo o actos que causan estado y actos que no lo hacen es relevante en cuanto a la posibilidad o no de interponer directamente el proceso contencioso-administrativo contra los mismos, el mismo que es deducible nicamente respecto de los actos que causan estado o agotan la va administrativa. Con respecto a los actos que no causan estado, se trata de actos contra los que el particular, necesariamente debe interponer los recursos administrativos que le franquea la ley para poder

707

acceder al requisito de agotar la va administrativa en vas de una eventual impugnacin del acto, o su consentimiento para considerar estables sus efectos. La LPAG, en su artculo 218, acoge esta distincin, al sealar los supuestos en los que los actos administrativos agotan la va administrativa, estableciendo lo siguiente: ".A..rtculo 218.- Agotamiento de la va administrativa: 218. 1 Los actos administrativos que agotan la va administrativa podrn ser impugnados ante el Poder Judicial podrn ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contenciosoadministrativo a que se rdiere e! artculo 148 de la Constitucin Poltica de! Estado. 218.2 Son actos que agotan la va administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante una autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se produifa silencio administrativo negativo) salvo que e! interesado opte por interponer recurso de reconsideracin) en C'9 caso la resolucin que se expida o e! silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica o c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de revisin)

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nicamente en los casos a que se rdiere el Artculo 210 de la presente Ley). o el) El acto que decfara de rftcio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a los que se rifieren los Artculos 2020 y 2030 de esta Ley; o e) Los actos administrativos de los Tribunales o Cons,!jos Administra tivos regidos por Iryes especiales JJ. c) Actos originarios y confirmatorios: La regla de firmeza de los actos administrativos, quedara burlada si se consiguiera provocar la produccin de un nuevo acto administrativo de contenido idntico al considerado como firme, e impugnarlo. Este tipo de fraude acontece cuando se pierden los plazos de caducidad disponibles para la interposicin de los recursos en sede administrativa o la eventual impugnacin de un acto que ha causado estado, conforme a las reglas de la LPAG y la LPCA. En teora, podra darse cuando por ejemplo, si un acto denegatorio de una licencia de construccin hubiese quedado firme al no haber sido recurrido en pla;w, podra presentarse nuevamente una solicitud en el mismo sentido, y ante la denegatoria (expresa o presunta), interponerse recurso administrativo contra la misma, ahora s en plazo. Para evitar este fraude, la LPAG, ha establecido en su artculo 206.3 que "No cabe la impugnacin de actos que sean reproductorios de otros anteriores que hqyan quedado firmes ni la de los coifirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y formaJJI02.

709

d) Actos firmes y recurribles: Actos firmes son, segn BOCANEGRA, aquellos actos que, con independencia de que hayan o no causado estado, no son susceptibles de ninguna clase de recurso ni administrativo ni jurisdiccional, bien por haber transcurrido los plazos legalmente establecidos para interponer los correspondientes recursos administrativos o jurisdiccionales, bien porque su contenido haya sido confirmado por una resolucin judicial, a su vez, firme103. En sentido contrario, son actos recurribles, aquellos que pueden ser impugnados tanto en sede administrativa, como susceptibles de impugnacin en sede jurisdiccional (es decir, aquellos actos resolutorios que pongan fin al procedimiento, y excepcionalmente, aquellos actos de trmite que o produzcan indefensin, o determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento). 4.5.9. Problemtica del concepto de "acto administrativo a efectos jurisdiccionales" (o la coexistencia del concepto de acto administrativo en sentido estricto y del concepto de acto administrativo no decisorio). En algunas legislaciones (como la espaola), ha surgido una pro blemtica derivada de la concepcin jurisdiccional del acto administrativo, esto es, la concepcin que ha ido decantando la jurisprudencia, la misma que inclusive ha sido mucho ms amplia que la comnmente admitida en doctrina, sobre todo por el carcter revisor que se reconoca al proceso contencioso-administrativo, cuya controversia materia de solucin necesariamente deba

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girar en torno a un acto administrativo. En tal sentido, la jurisprudencia en dicho pas, ha reconocido un concepto amplsimo, residual, o negativo, que concibe al acto administrativo como cualquier declaracin administrativa susceptible de tutela del judicial efectivalo4. a Dicha efectos conceptualizacin acto administrativo

jurisdiccionales, se deriva en mucho de la regulacin contenida en el artculo 25.1 de la LJCA espaola, norma que seala lo siguiente: "Artculo 25. 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relacin con (...) los actos expresos y presuntos de la Administracin Pblica que pongan fin a la va administrativa) ya sean difinitivos o de trmite) si estos ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto) determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o petjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos". De una lectura del referido artculo, se entiende que se considera acto administrativo "a efectos jurisdiccionales", todo acto expreso o presunto (estos ltimos en los casos en que se haya producido silencio administrativo), que haya puesto fin a la va administrativa. En tal sentido, en una lectura literal de la ley espaola, acto administrativo a efectos jurisdiccionales es toda decisin que haya causado estado, contra la cual se hayan interpuesto los recursos

711

correspondientes, es decir, una decisin que haya agotado la va procedimental administrativa. Precisamente, para escapar de este cors, y evitar supuestos de indefensin, se incluy dentro del concepto de acto administrativo a toda declaracin de voluntad producida por una entidad administrativa, en orden a no dejar resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del control jurisdiccional. Consiguientemente, para no dejar fuera del control jurisdiccional ninguna clase de acto administrativo (al margen de que tenga contenido decisorio o no), se opt por tener un concepto amplio de acto administrativo, un concepto de "acto administrativo a efectos jurisdiccionales", el mismo que desarrolla la idea de que es acto administrativo toda declaracin de voluntad administrativa (sea de juicio, conocimiento o de deseo) en uso de cualquier potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria. Como se ha indicado, esta concepcin del acto administrativo a efectos jurisdiccionales, ha contribuido tambin a difuminar an ms dicho concepto, con lo que se pierde de vista el planteamiento de una opcin unvoca o estricta del acto administrativo, en funcin a su aspecto regulador o decisorio con respecto a la conformacin de relaciones jurdicas sometidas al mbito del Derecho Administrativo.

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Sin embargo, en nuestro ordenamiento, que tiene una regla similar al espaol, gracias a la definicin de acto administrativo contenida en el artculo 10 de la LPAG, as como a la regla contenida en el artculo 206.2 de la misma norma, puede afirmarse la total innecesariedad de recurrir a un concepto amplio del acto administrativo a efectos de su impugnacin jurisdiccional. Por tanto, en nuestro ordenamiento es preciso determinar la existencia de un concepto de acto administrativo en sentido estricto (el regulado por el artculo 10 de la LPAG), el mismo que coexiste con el concepto de acto administrativo no decisorio (contemplado en el artculo 206.2 LPAG). Tal como puede apreciarse, si se quiere hablar de la impugnabilidad de estos tipos de actos, la misma es necesariamente distinta, en la medida que en principio slo son impugnable s los actos administrativos decisorios o en sentido estricto (y sus sucedneos, excepcionalmente los actos administrativos de trmite, conforme al artculo 206.2 de la LPAG), mientras que los actos administrativos no dedsorios, en ningn caso son impugnable s directamente, sino que, la propia LPAG establece que los mismos se asimilan a la impugnacin del acto administrativo decisorio o definitivo al cual han servido como etapa previa (cfr. artculo 206.2 LPAG).

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Sin embargo, la consagracin legislativa de la distincin entre acto administrativo de contenido regulatorio, y los actos administrativos no decisorios, no implica que hablemos de dos categoras totalmente antagnicas y autnomas entre s, en la medida en que ambas hablamos de "actos administrativos", por lo que consiguientemente, tienen los mismos requisitos para su produccin, pueden estar aquejadas de los mismos vicios de validez y tienen las mismas reglas de eficacia. Sin embargo, es necesario introducir un elemento de distincin entre ambas nociones, en orden a clarificar la opcin del legislador peruano en torno a la adopcin de un concepto estricto del acto administrativo tal como el desarrollado en el artculo 1.1 de la LPAG. Precisamente, al haberse optado por la regulacin de un concepto estricto de acto administrativo, es necesario depurar el concepto de figuras similares, que tienen las mismas caractersticas, pero que no tienen el elemento decisorio, regulador de relaciones jurdicas, que hace a la esencia de la definicin del acto administrativo. En tal sentido) la nocin jurdica de acto administrativo en nuestro ordenamiento hace riferencia a aquellas decisiones de la Administracin Pblica con contenido regulador de relaciones jurdicas para un ,caso concreto emitidas en uso de una potestad administrativa distinta a la reglamentaria. Al margen de esta nocin estricta del acto administrativo, existe el concepto de acto administrativo no decisorio

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(denominado por algunos "actuacin" administrativa, para otros meros actos administrativos, actos de trmite, etc.), que en realidad constituyen declaraciones de voluntad administrativa que carecen de contenido decisorio o regulador de relaciones jurdicas) y que para cotifigurarse jurdicamente recurren a las formas del acto administrativo) aunque no tienen la esencia fundamental de ste. Consideramos que ser labor de nuestra doctrina y de la jurisprudencia, sentar las bases definitivas del problema aqu apuntado, de determinar la diferencia existente entre ambas figuras, y establecer la terminologa correcta para lo que aqu se denomina "acto administrativo no decisorio". Por ltimo, es admisible la coexistencia de un concepto de acto administrativo en sentido estricto y de los que aqu se denominan actos administrativos de contenido no decisorio. Solamente los primeros responden al concepto de acto administrativo regulado en el artculo 10 de la LPAG, por lo que responden a un contenido decisorio o regulador de relaciones jurdico-administrativas. Con relacin a los otros, es necesario afirmar que constituyen declaraciones de voluntad administrativas que no tienen relevancia decisoria, por lo que no pueden ser confundidas con interpretacin estricta del concepto del acto administrativo de nuestra LPAG. Lo importante aqu, es no confundir el rgimen de impugnabilidad de ambas figuras, ni mucho menos pretender usar dicho criterio para separar ambos

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conceptos,

toda

vez

que

la

diferencia

entre

acto

administrativo estricto y acto no decisorio, es precisamente el contenido decisorio o regulador de relaciones jurdicas. Para nuestro ordenamiento, slo ser acto administrativo entonces aquella decisin administrativa dirigida a crear, regular, sometidas modificar al o extinguir situaciones jurdicas a lo Derecho Administrativo, conforme

establecido en el numeral 1.1 del artculo 10 de la LPAG. 4.5.10. Recapitulacin: A lo largo de estas lneas, hemos incidido en la necesidad de adoptar un concepto estricto del acto administrativo en funcin del contenido regulador del mismo y de su indesligable faceta de estabilizacin de las relaciones jurdicas que la declaracin de voluntad emitida por las entidades administrativas, constituye, modifica o extingue. As, "Acto hemos adoptado es como toda definicin decisin o del acto administrativo la siguiente: administrativo resolucin administrativa, de carcter regulador y con ifectos frente a terceros dictada por la Administracin en el o/ercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria n. A diferencia de la problemtica existente en otros pases que carecen de un concepto legal definido o explcito del acto administr~tivo, la LPAG, siguiendo a la Ley Federal de Procedimiento Alemana, ha adoptado en buena tcnica, la consagracin de un concepto estricto, del acto administrativo, que especficamente hace incidencia en el

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aspecto regulador del mismo, al sealar que "Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir ifectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta n. Sin embargo este carcter regulador del acto administrativo no dice mucho, si es que no se le concatena necesariamente con la funcin de estabilizacin de las relaciones jurdicas administrativa formadas a partir de la emisin del acto administrativo. En este orden de ideas, debe recordarse que, tanto en su faceta formal, como en sus diferentes modos de actuacin (polica, fomento, servicio jurdicas pblico, as entre otros) el acto administrativo subvenciones, constituye un instrumento estabilizador de las relaciones creadas (autorizaciones, exoneraciones, prestaciones, as como tambin de las eventuales sanciones, coacciones, ordenes, mandatos o prohibiciones). De esta manera, el acto administrativo es una garanta del particular frente a la actuacin administrativa, puesto que fija de manera expresa la voluntad de la administracin con relacin a una situacin concreta. Es as que la funcionalidad del concepto del acto administrativo radica en que la regulacin de intereses que contiene la declaracin de voluntad administrativa, estabiliza tal declaracin, la misma que tiene un contenido que vincula no slo a los particulares (beneficiados o

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perjudicados por la actuacin administrativa), sino tambin, y esto es lo ms importante, a la Administracin que produce el acto (salvo existencia de vicios de nulidad, o en el ejercicio de la excepcional potestad revocatoria). De esta manera, el acto administrativo se convierte en un ttulo para el particular (sea de ampliacin o limitacin de su esfera jurdica), que tiene un contenido vinculante, no slo para l mismo, sino tambin para la Administracin, la misma que ya fij su voluntad para un determinado supuesto concreto, a travs de la emisin del acto administrativo correspondiente. Finalmente, nuestra concepcin parte tambin de separar la eventual impugnabilidad del acto administrativo, del contenido de ste. Partimos de la premisa que no todo lo impugnable en sede jurisdiccional, necesariamente debe ser acto administrativo, puesto que el nfasis debe ser puesto en que toda de actuacin trmite, administrativa contratos, (acto administrativo, acto omisiones

formales, omisiones materiales, vas de hecho, etc.), est sometida al control jurisdiccional. En funcin de ello, todos los actos administrativos sern impugnables, puesto que en funcin a su carcter regulador, se suscita una controversia entre la administracin y los particulares, en la medida que toda forma de actuacin administrativa es susceptible de enjuiciamiento o control jurisdiccional, pero tambin es importante aclarar que lo anteriormente afirmado, no debe conducimos a equiparar al acto administrativo a "toda declaracin administrativa", con la finalidad de evitar que la

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actividad

administrativa Por

quede

fuera

del

control es

jurisdiccional. administrativo.

loable que sea esta intencin,

inservible para la adopcin de un concepto estricto del acto

En otras palabras, la concepcin del acto administrativo debe ser desligada de cualquier aspecto ligado a la caracterizacin del acto como objeto de impugnacin jurisdiccional, ya que ste ltimo aspecto es un atributo de toda forma de actuacin administrativa. Es por ello que la adopcin de un concepto estricto del acto administrativo no necesariamente implicar una reduccin de los aspectos relativos a la tutela jurisdiccional frente a la actuacin administrativa, sino que simplemente es un medio ms en orden a eliminar el mentado carcter "revisor" de la jurisdiccin contencioso-administrativa, puesto que el concepto del acto administrativo debe ser desligado por completo de las facetas que lo vinculan al objeto del proceso contencioso-administrativo como instrumento de control jurisdiccional de la actuacin administrativa. 4.6. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la Administracin Pblica. En lo que a nuestro anlisis se refiere, es preciso evaluar los alcances de las expresiones contenidas en el numeral 2) del artculo 40 de la LPCA, cuando se seala que son impugnable s mediante el proceso contencioso

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administrativo "...EI silencio administrativo} la inercia y cualquier otra omisin de la Administracin Pblica". Aparentemente, si estamos al anlisis del numeral especifico de la LPCA, se podra sugerir que sta norma tendra la intencin de darle una mayor relevancia al tema del silencio administrativo, (puesto que en aulas universitarias y en la doctrina nacional, se le ha venido dando una importancia mayscula para el estudio del tema de la inactividad administrativa). Cabe sealar entonces que los estudios actuales en sede nacional sobre la inactividad, nicamente inciden en los aspectos referidos a la configuracin del silencio administrativo, la mentada diferencia entre el silencio negativo y el positivo, el problema de la certificacin del silencio negativo, la caracterizacin del silencio administrativo como una "ficcin de efectos procesales", entre otros "aspectos trascendentales" de la mentada institucin. Pero, tal vez sea necesario caer en cuenta que la problemtica del silencio administrativo encuentra su origen especifico en la jurisprudencia denominado El silencio francesa "dogma remota, de en la la plenitud del con surge revisor" jurisdiccin

tencioso-administrativa. administrativo precisamente, histricamente como una suerte de instrumento procesal creado para suplir una situacin azarosa en aquellos tiempos. Los rganos jurisdiccionales haban diseado un esquema basado exclusivamente en el acto administrativo, de tal manera que si faltaba dicho presupuesto ineludible,

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simplemente no entraban en el anlisis de las cuestiones planteadas por el justiciable. Lgicamente, esto gener un incentivo perverso en las entidades de la Administracin Pblica, quienes al no emitir una decisin administrativa, privaban prcticamente a los ciudadanos de la posibilidad de acudir al proceso contencioso-administrativo. Ante esta mala prctica, los Tribunales franceses, determinaron en la va jurisprudencial que, ante la existencia de supuestos de falta de acto administrativo o falta de resolucin expresa de los asuntos puestos a conocimiento de las autoridades administrativas dentro de un plazo razonable, el interesado podra concurrir a a los rganos de de la jurisdiccin la un referida "remedio administrativa silencio efectos impugnar como

inactividad. Esta institucin creada pretorianamente fue el administrativo, entendido procesal" de la inactividad o morosidad administrativa, y concebido en realidad como una solucin al problema de falta de un acto administrativo que pudiera constituirse en objeto del proceso contencioso-administrativo. El devenir histrico de esta institucin ha motivado que muchos vean en la misma a un "instrumento de garanta del ciudadano" an cuando en realidad no constituye ms que un instrumento de favorecimiento Actualmente, de la Administracin, sealar tal el como lo demostraremos lneas adelante. corresponde que silencio administrativo, como lo han demostrado inteligentemente, entre otros autores, Alejandro NIETO 105, Mara Eugenia

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GUILLEN Ignacio

PEREZlO6, MORILLO-VELARDE

Ernesto

GARCIA-TREVI]ANO Marcos GOMEZ

GARNICN07, Federico Carlos SAINZ DE ROBLESI08, Jos PREZI09, PUENTEl1O, Jos Mara BAO LEN11!, Y recientemente en una esplndida monografa, Vicenc AGUADO I CUDOLA112, es una "no-garanta", o una garanta vergonzante supuestamente instituida "a favor del ciudadano" cuando en realidad, lo nico que hace es nO garantizar nada, puesto que la nica utilidad del silencio es la de otorgar ifectos juridicos a la pasividad de la Administracin} sea mediante una certificacin positiva autoritativa o permisiva (silencio positivo) o para habilitar el acceso a una va recursiva superior o a la propia jurisdiccin contencioso administrativa (silencio negativo). Sin embargo, y pese al abandono de la tcnica del silencio administrativo en otros ordenamiento s, en el nuestro se sigue pensando que el mismo es una "tcnica de garanta establecida a favor del particular" 113 , o una suerte de remedio jurdico que permite el acceso a la jurisdiccin contencioso-administrativa por parte del particular (en la esperanza de que en sede judicial el administrado encuentre tutela a sus peticiones planteadas ante la Administracin), cuando en realidad constituye nicamente un medio de frustracin del Derecho ante la pasividad administrativa, y en realidad, una carta blanca abierta al incumplimiento de la Administracin. Dicho sea esto en trminos claros: la autoridad administrativa tiene un dilema: en caso penda sobre ella la "amenaza" del silencio

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positivo, tiene sobre ella la obligacin de resolver de acuerdo a plazo, mientras que en caso se trate de un procedimiento sometido a la "regla general" del silencio negativo, tiene la posibilidad de cumplir o no con sus deberes de resolucin. Tan simple como eso. La insuficiencia del silencio administrativo, a nuestro entender, radica en su inutilidad e insuficiencia para dar satisfaccin y garanta al derecho del ciudadano a que se resuelva en un plazo determinado por ley sus peticiones frente a la Administracin Pblica. Originado como una tcnica de garanta (puesto que se trat de una "ficcin" en caso la administracin no produjera el acto administrativo necesario para poder recurrir a la jurisdiccin contenciosoadministrativa) del ciudadano, actualmente solamente sirve como un arma otorgada a la Administracin para trasladar su deber de resolver hacia la sede jurisdiccional. El silencio administrativo es pues, una tcnica de traslacin de la responsabilidad administrativa, antes que una "garanta" a favor del administrado. Un verdadero escndalo dentro del Derecho Administrativo y dentro del Estado de Derecho. En tal sentido, nosotros repudiaremos tratar el problema del silencio administrativo como la nica problemtica relativa al problema de la inactividad administrativa. Precisamente, nuestra posicin parte de considerar que el problema jurdico de la inactividad administrativa tiene una importancia y trascendencia mayor que la que ofrece la problemtica de la inactividad "formal" o procedimental, y

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su inocuo remedio, el silencio administrativo. Es por ello que procederemos a analizar la problemtica genrica del problema jurdico de la inactividad de la Administracin y all situar las interrogante s y respuestas que puedan surgir de la consideracin de la inercia o pasividad administrativas. La problemtica descrita, nos conduce entonces, a tratar el tema de la denominada inactividad de la Administracin Pblica. Si ya hemos definido que son enjuiciables dentro de un proceso contenciosoadministrativo, tanto los actos administrativos y cualquier otra declaracin de voluntad emitida en uso de potestades administrativas, ascomo las actuaciones materiales ilegtimas de la Administracin Pblica, consideramos pertinente ahora emprender el camino de desentraar a qu se refiere nuestro legislador, cuando seala que es impugnable dentro del proceso contencioso administrativo, la denominada "inactividad administrativa", administrativa. En funcin a ello, trataremos de encontrar la consistencia necesaria a la amplia regulacin que la LPCA contiene en orden a superar jurdicamente las perniciosas consecuencias que se derivan de la omisin administrativa, de acuerdo a las ideas que expondremos a continuacin. 4.6.1. El fundamento de la atribucin de efectos a la inactividad o pasividad administrativa. Consideramos preciso atender, antes de estudiar el propio con como patologa de la actuacin

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cepto de inactividad, los elementos que la constituyen, as como la tipologa de las formas de inactividad administrativa, el crucial tema relativo al fundamento de la atribucin de efectos jurdicos (o consecuencias jurdicas) a la inactividad administrativa. Debe recordarse que en principio, dentro de un esquema revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa, no cupo la existencia de la inactividad u omisiones de la Administracin, en la medida que se consideraba que stas no tenan incidencia jurdica en la esfera del administrado, el mismo que deba esperar a que la Administracin siempre se pronuncie expresamente con respecto a sus peticiones planteadas en sede administrativa. Precisamente, ante esta problemtica surge la institucin del silencio administrativo, como un primer remedio para hacer frente al malhadado problema de la pasividad adminisjurisdiccin contencioso-administrativa por parte del particular (en la esperanza de que en sede judicial el administrado encuentre tutela a sus peticiones planteadas ante la Administracin), cuando en realidad constituye nicamente un medio de frustracin del Derecho ante la pasividad administrativa, y en realidad, una carta blanca abierta al incumplimiento de la Administracin. Dicho sea esto en trminos claros: la autoridad administrativa tiene un dilema: en caso penda sobre ella la "amenaza" del silencio positivo, tiene sobre ella la obligacin de resolver de acuerdo a plazo, mientras que en caso se trate de un

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procedimiento sometido a la "regla general" del silencio negativo, tiene la posibilidad de cumplir o no con sus deberes de resolucin. Tan simple como eso. La insuficiencia del silencio administrativo, a nuestro entender, radica en su inutilidad e insuficiencia para dar satisfaccin y garanta al derecho del ciudadano a que se resuelva en un plazo determinado por ley sus peticiones frente a la Administracin Pblica. Originado como una tcnica de garanta (puesto que se trat de una "ficcin" en caso la administracin no produjera el acto administrativo necesario para poder recurrir a la jurisdiccin contenciosoadministrativa) del ciudadano, actualmente solamente sirve como un arma otorgada a la Administracin para trasladar su deber de resolver hacia la sede jurisdiccional. El silencio administrativo es pues, una tcnica de traslacin de la responsabilidad administrativa, antes que una "garanta" a favor del administrado. Un verdadero escndalo dentro del Derecho Administrativo y dentro del Estado de Derecho. En tal sentido, nosotros repudiaremos tratar el problema del silencio administrativo como la nica problemtica relativa al problema de la inactividad administrativa. Precisamente, nuestra posicin parte de considerar que el problema jurdico de la inactividad administrativa tiene una importancia y trascendencia mayor que la que ofrece la problemtica de la inactividad "formal" o procedimental, y su inocuo remedio, el silencio administrativo. Es por ello que procederemos a analizar la problemtica genrica del

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problema jurdico de la inactividad de la Administracin y all situar las interrogante s y respuestas que puedan surgir de la consideracin de la inercia o pasividad administrativas. La problemtica descrita, nos conduce entonces, a tratar el tema de la denominada inactividad de la Administracin Pblica. Si ya hemos definido que son enjuiciables dentro de un proceso contenciosoadministrativo, tanto los actos administrativos y cualquier otra declaracin de voluntad emitida en uso de potestades administrativas, ascomo las actuaciones materiales ilegtimas de la Administracin Pblica, consideramos pertinente ahora emprender el camino de desentraar a qu se refiere nuestro legislador, cuando seala que es impugnable dentro del proceso contencioso administrativo, la denominada "inactividad administrativa", administrativa. En funcin a ello, trataremos de encontrar la consistencia necesaria a la amplia regulacin que la LPCA contiene en orden a superar jurdicamente las perniciosas consecuencias que se derivan de la omisin administrativa, de acuerdo a las ideas que expondremos a continuacin. como patologa de la actuacin

4.6.1. El fundamento de la atribucin de efectos a la inactividad o pasividad administrativa.

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Consideramos preciso atender, antes de estudiar el propio concepto de inactividad, los elementos que la constituyen, as como la tipologa de las formas de inactividad administrativa, el crucial tema relativo al fundamento de la atribucin de efectos jurdicos (o consecuencias jurdicas) a la inactividad administrativa. Debe recordarse que en principio, dentro de un esquema revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa, no cupo la existencia de la inactividad u omisiones de la Administracin, en la medida que se consideraba que stas no tenan incidencia jurdica en la esfera del administrado, el mismo que deba esperar a que la Administracin siempre se pronuncie expresamente con respecto a sus peticiones planteadas en sede administrativa. Precisamente, ante esta problemtica surge la institucin del silencio administrativo, como un primer remedio para hacer frente al malhadado problema de la pasividad administrativall4, puesto que en virtud a los efectos del "silencio", se atribua efectos jurdicos a la inactividad administrativa administrativa. Posteriormente, se ha cado en cuenta de que el inmenso problema de las consecuencias jurdicas de la inactividad administrativa no puede ser resuelto mediante la arcaica y poco eficaz institucin del silencio administrativo, tradicionalmente concebida como una "garanta a favor del en orden a posibilitar el acceso del administrado a los rganos de la jurisdiccin contencioso-

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ciudadano" y hoy vista en realidad como un mecanismo de favorecimiento a la administracin (sobre todo en el caso del silencio negativo). De tal suerte que es necesario, primero, encontrar el fundamento necesario para la atribucin de efectos jurdicos a la perniciosa inactividad administrativa, para luego ensayar su definicin, ascomo ensayos tipolgicos al respecto. Dejamos desde aqu sentado, que compartimos la amplitud con la que la LPCA ha regulado el tema de la inactividad administrativa, tanto en el orden de su conceptualizacin como "actuacin impugnable", as como el de las pretensiones de superacin de este estado antijurdico. En tal sentido, es necesario recurrir a las posiciones que se han fijado a nivel doctrinario, en orden a justificar la atribucin de efectos (o consecuencias) jurdicas a la inactividad de la Administracin: Teora de la inactividad administrativa como consecuencia de una "mala administracin". Esta es la teora consagrada por el estudioso espaol Marcos GOMEZ PUENTE, en su capital trabajo "La inactividad de la Administracin"115, el mismo que constituye una voluminosa monografa que examina con solvencia la problemtica inherente a casi todas las consecuencias jurdicas provenientes de la inactividad de la Administracin.

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Precisamente, este autor al tratar de centrar el objeto de su estu dio efecta un acercamiento al fundamento de la atribucin de efectos , jurdicos a la inactividad administrativa. El autor parte de sealar que la consecuencia capital de la formulacin de la teora del Estado Social de Derecho, es la configuracin de una Administracin Pblica, destinada a dinamizar en concretas prestaciones jurdicas y materiales los postulados de la accin estatal destinada a satisfacer los intereses generales y ciudadanos. De esta manera, el autor concibe a la Administracin Pblica como una organizacin dinmica, servicial e instrumental, destinada a satisfacer los requerimientos que al Estado realizan los particulares. Precisamente, al ser concebida la Administracin Pblica como una entidad instrumental y servicial, y sobre todo dinmica, sobre dicha organizacin re caer un deber genrico de actuacin, esto es, un deber de actividad. En tal sentido, la inactividad constituye una expresin contraria, un comportamiento anormal de la Administracin Pblica, un no hacer de la Administracin con relacin a sus competencias y deberes especficos de actuacin116. De esta manera, el autor seala que en un primer momento podra proponerse un concepto, amplio, de inactividad administrativa, refirindose que en dicho concepto"... tendran cabida tanto la inercia o pasividad contra la actuacin ineficaz o tarda (carente de diligencia o

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prontitud) de la Administracin Pblica"117. Sin embargo, apunta GOMEZ PUENTE que este concepto amplio de la inactividad el administrativa encuentra de consonancia con concepto anglosajn

"maladministration" (mala administracin), el mismo que ha sido incorporado al ordenamiento comunitario europeo a travs del Tratado de la Unin Europea signado en Maastricht. Anota el autor, que tradicionalmente en Espaa, se acepta como inactividad administrativa, solamente la falta u omisin total de un deber legal de actuacin administrativa, aunque en su criterio, el concepto de inactividad es mucho ms amplio y tiene muchas ms aristas funcin o a significaciones dicho legales. Por ello, la prefiere ubicacin conceptualizar primero a la "mala administracin", para en concepto, determinar sistemtica de la inactividad de la Administracin. A entender del autor, la "mala administracin" tiene dos significados: uno amplio y otro restringido. El concepto amplio de la "mala administracin" constituye toda conducta activa o pasiva que no satisfaga las exigencias de la concepcin de la Administracin Pblica como una entidad instrumental destinada al servicio objetivo de los intereses generales cuya actuacin debe estar sometida a los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin y con sometimiento pleno a la Ley y al Derechol18. Es decir, constituir "mala administracin" toda conducta activa o pasiva de la Administracin que contradiga la esencia de la

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configuracin

jurdica

de

la

Administracin

Pblica:

constituir una organizacin destinada al manejo de los asuntos pblicos con sometimiento pleno al Derecho y al ordenamiento. En buena cuenta, el concepto amplio de "mala administracin implicar a todas aquellas conductas (activas u omisivas) mediante las cuales se contradicen las normas por las que rige la administracin su actuacin119. De otro lado, el surge concepto en la originario experiencia de "mala administracin" anglosajona,

especficamente con respecto al bloque de conducta administrativa antijurdica no susceptible de control judicial. En dicha experiencia jurdica, seala el autor, se denuncila existencia de variados bloques de actuacin administrativa en los cuales, se observaban acciones injustas (esto es, antijurdicas) no susceptibles de revisin judicial (sea porque se tratan de casos en los que no existe obligacin de motivar las decisiones administrativas, lentitud en el desarrollo de los procesos, inmunidad funcionarial, falta de rentabilidad en el inicio de procesos judiciales). Ante ello, la doctrina y la jurisprudencia acuaron el concepto de "mala administracin", para sealar al conjunto de conductas administrativas activas y pasivas que an soportando o eludiendo con xito el control formal de legalidad propuesto por un sistema de garantas deficiente e inadecuado resultan "injustas"12o. En tal sentido, "mala administracin" implicara a todas aquellas conductas antijurdicas de la Administracin sobre las cuales el control judicial es inoperante o ineficaz, o en todo caso, no es

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susceptible de realizacin por no permitirlo el ordenamiento jurdico. El autor opta por el sentido amplio o extenso de la "mala administracin", definindola en todo caso como la conducta (activa u omisiva) de la administracin que infringe las normas que regulan y encauzan la actuacin administrativa, as como los principios que informan la misma. En todo caso, tambin propone una clasificacin de la "mala administracin" dividiendo tipolgicamente los siguientes supuestosl21: - Toda actuacin administrativa ilegal, sea de naturaleza jurdica (normativa, convencional o ejecutiva) o material (actividad tcnica). Precisa el autor que la "ilegalidad" como presupuesto de la mala administracin debe apreciarse desde la doble perspectiva de la inadecuacin formal y material de la actuacin al estndar determinado legalmente. - Toda omisin de actividad, jurdica o material, legalmente debida por la Administracin. Precisamente, el autor seala que esta es la inactividad administrativa, la misma que constituir una especie de la "mala administracin". En buena cuenta, GOMEZ PUENTE, asienta el problema de la al inactividad menos en desde nuestro la perspectiva jurdico de no la "mala de administracin", nocin a nuestro criterio imprecisa, y que sistema goza reconocimiento constitucional, dado que dicho concepto es propio de la experiencia anglosajona, eminentemente consuetudinaria y forjada en la experiencia de sus

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Tribunales y de su peculiar organizacin administrativa. De otro lado, el concepto de "mala administracin" tiene mucho de sociolgico y de politolgico, antes que eminentemente jurdico. Por ello consideramos que no tendra mucho asidero enfocar el problema de la inactividad administrativa desde un concepto tan amplio y de contornos tan imprecisos como lo constituye el concepto de "mala administracin". b) La eficacia como factor legitimador de la actuacin administrativa. Otro sector de la doctrina, entre los que cabe citar a Ramn MARTIN MATE O 122, y al profesor Gabriel REAL FERRER123, sitan al fundamento de la atribucin de efectos a la inactividad de la Administracin, al principio de eficacia en la actuacin administrativa. Al respecto (dentro de una perspectiva muy propia del ordenamiento jurdico espaol, el mismo que reconoce a la eficacia como un principio rector de la actuacin de la Administracin Pblica - cfr. Art. 103.1 de la Constitucin de 1978), se seala que la eficacia constituye un corolario necesario de la legalidad, en la medida que si bien es cierto que las leyes imponen deberes a la Administracin con relacin a los ciudadanos, as como una serie de garantas jurdicas de tutela y proteccin a los ciudadanos frente a la actuacin administrativa, no es menos cierto que la actuacin administrativa, aparte de ser legal, debe tambin

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ser ejica~ entendindose este adjetivo, como la concrecin de resultados especficos y concretos en la esfera del administrativo. Podra establecerse un smil, en la medida que el mandato del principio de legalidad es estrictamente jurdico, mientras que el principio de eficacia apunta al dato fctico, a la concrecin en realidad de las obligaciones impuestas por la legalidad a la Administracin. En dicho orden de ideas, siempre con relacin al principio de eficacia como elemento configurador de la atribucin de efectos a la inactividad administrativa, REAL FERRER ha sealado lo siguiente: '3' i la Administracin no hace lo que tiene que hacerj entonces no sirve de nada la garanta, lo que sobrara es la proPia Administracin. La razn de ser de la Administracin no es otra que atender las necesidades colectivas y la forma en que debe hacerlo es dentro de los cauces que establece la LV' y el Derecho. Pues bien, nuestro ordenamiento ha resuelto ms que razonablemente bien la disposicin de cautelas para evitar que el ciudadano se vea atropellado por la accin de la Administracin) pero apenas ha articulado mecanismos para asegurar lo priorita rio) es decir, que la Administracin acte all donde debe actuar. El principal ataque contra el principio de ificacia no es que la actividad administrativa se desarrolle de un modo dificiente) sino) precisamente) que no exista tal actividad cuando el razonable atendimiento del inters general as lo exija. Por otra parte) la ificacia es tambin una exigencia

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del pleno sometimiento de la Administracin a la Ley) no tiene) por tanto) nada de metqjurdicoJJ124. Esta tesis, en realidad incide mucho en el mbito principial de la eficacia, como un dato esencial configurador de la actuacin administrativa, en orden a la garanta de la efectividad material de las obligaciones impuestas a la Administracin. Sin embargo, su connotacin evidentemente material, alude ms a cuestiones ms fcticas, ms materiales, que enteramente jurdicas. En tal sentido, aludir a que la eficacia en la actuacin de la Administracin Pblica constituye el sustento de la atribucin de consecuencias jurdicas a la inactividad administrativa, a nuestro criterio, hace un nfasis mayor en el elemento resultado, que en la propia fundamentacin de la existencia de la inactividad de un administrativa con como elemento configurador proceso tencioso-

administrativo. c) La inactividad como incumplimiento de un deber de actuacin previamente establecido por una norma jurdica. Esta posicin es notoriamente sostenida por la mayora de la doctrina espaola, a travs de los trabajos de Alejandro NIETO GARCA 125, Luciano PAREJO ALFONSOI26, Vicenc AGUADO i CUDOLAI27, Rafael ENTRENA CUESTAI28, as como Esta por la completa parte de investigacin la premisa de que Mara la Jess MONTORO CHINERI29. postura actividad administrativa encuentra su fundamento y su realizacin en

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la ley, puesto que las acciones de ejecucin-prestacin realizadas por la Administracin se basan siempre en la vigencia del principio de legalidad, de tal suerte que "...la ausencia de actividad rompe e! ncleo del comportamiento administrativo de o/ecucin de la Iry} posicin irrenunciable por parte de la Administracin puesto que sta debe generar la actividad de prestacino/ecucin que la Iry en todo momento le exige. Desde el erifoque de! Estado de Derecho} la conducta sometida a la Iry entraHa no slo sometimiento a la legalida~ sino tambin actuacin externa coriforme al orden previsto "130. De hecho, el principio fundamental sobre el que se basan las relaciones entre Administracin Pblica y los ciudadanos es el principio de legalidad, calificado con toda justicia con la piedra angular sobre la cual descansa la entera construccin terica del Derecho Administrativo. Ahora bien, si convenimos necesariamente en lo afirmado, tendramos que el principio de legalidad acta en tres momentos claves para el derecho administrativo: - El principio de legalidad acta como mecanismo de atribucin Ley). - El principio de legalidad acta como limite objetivo a la actuacin de las potestades administrativas. (la Administracin no puede actuar fuera de los cauces asignados por ley). de potestades y poderes administrativos. (principio de vinculacin positiva de la Administracin a la

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- El principio de legalidad acta imponiendo obligaciones y deberes especficos a la Administracin con respecto a los ciudadanos. (Legalidad como imposicin de deberes vinculantes a la Administracin). Ahora bien, si bien es cierto que hemos mostrado nuestras reservas a la admisin explicita de un principio de vinculacin positiva de la Administracin a la Ley en sentido formal131, no es menos cierto que la actividad administrativa, esencialmente constituye una actividad que se encuentra configurada por la Ley formal, al menos en los mecanismos de atribucin de potestades, y en la imposicin del deber de ejecucin de lo mandado y prescrito por las leyes. As pues, la legalidad es el parmetro que: a) posibilita la accin administrativa y b) encauza la accin administrativa mediante la imposicin de deberes y lmites a la misma. Debe recordarse a este punto, que la garanta plena del proceso contencioso-administrativo surge expresamente como corolario del sometimiento de la Administracin a la Ley y al Derecho en general. De esta manera, antes que sometimiento a la Ley (en sentido formal) cabe hablar de un sometimiento de genrico al de ordenamiento tal forma jurdico este (principio juridicidad), que

sometimiento de la Administracin al ordenamiento implica que toda forma de actuacin administrativa (entindase actuacin legtima, actuacin ilegtima y omisin total o parcial), es susceptible de ser controlable jurisdiccionalmente, en funcin al otro pilar esencial de la

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posicin del ciudadano frente a la Administracin - el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ahora bien, el principio de legalidad supone una perspectiva doble: de un lado la Administracin no debe adoptar medida alguna que contradiga la ley y puede actuar slo cuando est expresamente habilitada por sta, y del otro, toda inmisin en la libertad y propiedad del individuo deba de estar habilitada por una ley, solamente la ley podra cumplir con la funcin de limitar los derechos de los ciudadanos, a la vez que obligar a la Administracin a adoptar las garantas necesarias en su condicin frente a ellos132. Sin embargo, adoptar una concepcin restrictiva de la legalidad (en estricto, de la reserva de ley) no solamente conllevara a una sobrecarga de la actividad del legislador y a un colapso en la actuacin de la Administracin Pblica. Es necesario hallar un punto de complemento, y precisamente por ello es que hemos adoptado el siguiente esquema de las relaciones entre legalidad y administracin: - Reserva de ley para la atribucin de potestades a la Administracin. - Reserva de ley habilitante para intervenir en materias ligadas a derechos fundamentales, y para el ejercicio de potestades ablatorias o de limitacin de derechos de los particulares. - Vinculacin negativa (la Ley nicamente opera como un lmite externo, formal o jerrquico a la actuacin administrativa) para el resto de la actuacin administrativa.

739

En

consecuencia, es

la una

actuacin actuacin

administrativa dedicada a la

fundamentalmente

ejecucin de los mandatos impuestos por el legislador, siendo que la Administracin nicamente complementa los mandatos del legislador a travs de su actuacin reglamentaria, convencional, ejecutiva y tcnica. En la medida que principalmente, la actividad administrativa es una actividad de ejecucin de los mandatos legislativos, toda omisin de tales mandatos ser ilegal y por ende repudiada por el ordenamiento jurdico. As conviene citar a Mara Jess MONTaRa CHINER, cuando seala que: ':..la Ley debe ser cumplida por la Administracin) aunque sta complemente en' ocasione aqulla. El mandato jerrquico constitucional de la primaca de la Iry es claro: all donde exista una obligacin legal que cumplir o un precepto que ~jecuta1j la conducta administrativa pasiva es ilcita',!33. De esta manera, si el principio de legalidad impone deberes especficos de la actuacin a la Administracin, sea cual fuere el origen de este deber (normas constitucionales, legales, reglamentarias), la Administracin tendr entonces mandatos de cumplimiento obligatorio, motivo por el cual, si stos deberes no se cumplen (o se realizan deficientemente), se producir necesariamente una omisin que ser definitivamente ilegal en su contenido. Ahora bien, esta omisin tendr un efecto jurdico inmediato: ser calificada como ilegal o antijurdica, y en esa medida el

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ciudadano o administrativo afectado por esa inactividad, podr exigir a los tribunales se imponga la respectiva condena a realizar esa actividad a la Administracin. En tal sentido, la inactividad encuentra su fundamento en el incumplimiento de un deber especfico de actuacin - una omisin, debida en funcin a un mandato previsto por una norma jurdica. De lo cual se tiene que esta omisin administrativa, necesariamente tendr consecuencias jurdicas, si se considera que la ilegalidad siempre ser reprimida en funcin a los postulados del Estado de Derecho. Por ello, esta atribucin de consecuencias jurdicas a la inactividad de la Administracin, en funcin a su incumplimiento del principio de legalidad, motivarque la magistratura especializada en lo contenciosoadministrativo intervenga para: (i) ordenar el cumplimiento del deber o mandato que recae sobre la Administracin, y (ii) determinar las eventuales responsabilidades que surgen por el dao sufrido por el afecto mediante la omisin administrativa.

d) Nuestra posicin: Consideramos que el fundamento de toda actividad

administrativa es el sometimiento a la legalidad, tanto como patrn de atribucin de competencias, as como por los deberes de ejecucin y complemento que impone a la

741

Administracin. En tal sentido, toda omisin, todo dejar de dar, hacer o no hacer efectuado por la Administracin Pblica, siempre tendr un elemento de ilegalidad nsito. De tal suerte que en caso la conducta omisiva de la Administracin resulte del incumplimiento de una obligacin establecida en una norma jurdica, estaremos frente a una inactividad ilicita, o no tolerada por el ordenamiento. Ser pues el principio de legalidad134, en una faceta inversa, el que permite atribuir efectos jurdicos a la inactividad administrativa, en la medida que si las normas jurdicas apoderan a la Administracin para cumplir con sus mandatos, lgico es concluir en que el incumplimiento de dichos deberes u obligaciones, tendr una relevancia jurdica innegable, toda vez que el correlato especfico de la atribucin de potestades a la Administracin es la atribucin de derechos subjetivos e intereses legtimos a los ciudadanos, de tal suerte que stos ltimos se encuentran en una posicin jurdica activa frente a la Administracin, la misma que est obligada a satisfacer materialmente las prestaciones que resultan de la imposicin de tales deberes especficos. En tal sentido, creemos que el fundamento de la atribucin de efectos a la inactividad administrativa se encuentra necesariamente en el principio de legalidad, en base al siguiente razonamiento: el ordenamiento establece obligaciones y deberes a la Administracin, esto es la

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convierte en sujeto pasivo o destinatario de concretos derechos subjetivos e intereses legtimos de los ciudadanos a que la Administracin acte. De tal modo, si la Administracin es pasiva u omite realizar las conductas a las cuales se encuentra obligada, necesariamente se generar una ilegalidad por omisin, la misma que generar importantes consecuencias en el plano jurdico: (i) en primer lugar, la ilegal omisin podr ser plenamente juzgada por la va del proceso contenciosoadministrativo, en la medida que la judicatura podr imponer i,!!onctions o mandatos de hacer a la Administracin, en orden a realizar los mandatos impuestos por el ordenamiento; y () necesariamente responsabilidad se generar un ante mecanismo la omisin de de administrativa

realizacin de actos debidos135. Si bien es cierto, que el fundamento de la atribucin de efectos a la inactividad administrativa, reposa en el principio de legalidad, no es menos cierto que puede complementarse con los objetivos derivados por el principio de eficacia (principio no constitucionalizado en nuestro ordenamiento, aunque si recogido por normativa legal136), en la medida que la inactividad no slo trasunta una ilegalidad, sino que, en puridad, es un incumplimiento a los deberes de buen gobierno y buena administracin, intrnsecos en la propia atribucin de poder al Estado. A este punto debe recordarse que el artculo 44 de la Constitucin Poltica establece dentro del catlogo de deberes estatales, los de garantizar la plena vigencia de los

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derechos

humanos

(entindase:

fundamentales)

promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin137. De esta manera, nosotros fundamentaremos la atribucin de efectos jurdicos o consecuencias legales a la inactividad administrativa en dos principios fundamentales: a) el principio de legalidad de la Administracin (art. 45 primer prrafo de la Constitucin, arto 51 de la Constitucin), as como el deber especfico del Estado de lograr el bienestar general de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin). De tal suerte que la inactividad de la Administracin siempre generar consecuencias jurdicas inexcusables: la omisin siempre podr ser reprimida y juzgada por los tribunales de la magistratura especializada en en lo forma contenciosoresidual y administrativo (eventualmente

extraordinaria) por la magistratura especializada en lo constitucional, de acuerdo a la regulacin del proceso constitucional de cumplimiento, y a los alcances del precedente vinculante establecido en el caso "Villanueva", Exp. N 0168-200S-PC/TC), y segundo, la omisin siempre generar un mecanismo de responsabilidad en la Administracin y en los funcionarios encargados de dar cumplimiento a los actos debidos.

4.6.2. Concepto de inactividad administrativa.

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Una vez encontrado el fundamento constitucional para la atribucin de consecuencias jurdicas a la inactividad de la Administracin, es necesario esbozar un concepto de inactividad administrativa que sirva de correlato a su caracterizacin de "actuacin administrativa impugnable" realizada por la LPCA. A nuestro entender, la definicin ms lograda en doctrina de la inactividad es la propuesta por Marcos GOMEZ PUENTE. Dicho autor, en su monografa, propone la construccin del concepto jurdico de inactividad administrativa a partir de dos supuestos objetivos: uno material, que consiste en la constatacin de una situacin de pasividad o inercia de la Administracin; y otro formal, que convierte dicha situacin en una omisin por infraccin de un deber legal de obrar o actuar y determina su inactividad138. Anota el autor, que este deber legal de actuar puede resultar tanto del reconocimiento expreso de una obligacin administrativa de hacer como de una facultad administrativa. Aade el autor que hay un tercer elemento, contingente, y de tal relevancia que puede hacer palidecer al elemento formal de la definicin de inactividad: el elemento de la posibilidad material de la concrecin de los deberes impuestos legalmente139. Precisamente, se anota que la contingencia de los elementos econmicos, sociales e inclusive naturales, muchas veces sobrepasan la realidad configurada por la previsin del legislador. De tal manera, muchas veces la Administracin no acta, puesto que pese

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a estar obligada a hacerlo, materialmente no le es posible actuar. En tal sentido, debe aadirse el dato de la posibilidad material de la actuacin administrativa, dado que en caso se produzca una omisin y esta haya sido legal y materialmente posible, no hay eximente alguno para lograr que se imponga un mandato o una condena a realizar la actividad legal y materialmente posible. En tal sentido, el concepto de inactividad que nos ofrece el autor, y que hacemos nuestro a efectos de nuestra investigacin, es "la constatacin de una omisin por la Administracin de cualquier activida~ jurdica o materia~ legalmente debida y materialmente posible"14. A partir de este concepto, se deducen tres elementos, claramente identificable s: a) La omisin de actividad jurdica o material. b) La existencia de un deber legal de actuar. c) Contenido posible del deber legal. A continuacin analizaremos someramente cada uno de los elementos que integran la definicin propuesta sobre la inactividad de la Administracin: a) La omisin de una actividad jurdica o material. Antes que nada es preciso afirmar que la inactividad puede y debe ser estudiada desde su oposicin: la actividad administrativa141. Slo si se sabe a qu est obligada la Administracin, AGUADO 1 podr imputrsele "...la vlidamente jurdica de una la antijuricidad en su omisin. En tal medida, y como seala CUDOLA, relevancia inactividad de la Administracin deriva del incumplimiento

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de un deber o de una obligacin a realizar una prestacin posible, lcita y determinada o determinable..."142. Debemos recordar que la Administracin, goza de privilegios jurdicos y amplios poderes de actuacin sobre los particulares. En cambio su autonoma individual es mucho menor que la de los particulares, puesto que la misma se halla no slo limitada, sino tambin condicionada por la ley que se convierte en fundamento de su actuacin. En consecuencia, toda actividad de la Administracin presupone, por tanto, ejercicio de un poder previamente conferido por el ordenamiento mediante la tcnica jurdica de la potestad143. De esta manera, la actividad de la Administracin podra dividirse de esta manera, siguiendo el criterio ya esbozado en otra parte de esta investigacin, solo que efectuando la precisin de que atenderemos al criterio que las divide en funcin a.l) a la forma jurdica, de ejercicio de o las potestades La administrativas otorgadas por el ordenamiento. Actividad declarativa formalizada: expresin incluye toda declaracin de la Administracin destinada a la produccin de efectos jurdicos. Atendiendo a la naturaleza de la declaracin y a sus efectos jurdicos la actividad declarativa o formal puede ser normativa, convencional o singular144. La actividad normativa se encuentra integrada por toda declaracin unilateral de voluntad destinada a innovar el

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ordenamiento jurdico, en ejercicio de la denominada "potestad reglamentaria" de la Administracin. La actividad convencional tiene lugar cuando junto con una declaracin de voluntad de la Administracin concurre la de otro u otros sujetos, pblicos o privados, todas dirigidas a la consecucin de un determinado efecto jurdico. Se trata as de la denominada actividad contractual o convencional de la Administracin Pblica. La ltima forma de actividad, denominada singular por GOMEZ PUENTE, consiste en realizar declaraciones unilaterales de voluntad en ejercicio de potestades distintas a la reglamentaria en orden a la produccin de un efecto jurdico determinado. Se trata del supuesto tpico de la produccin de actos administrativos, los mismos que normalmente estn referidos a situaciones de carcter singular (motivo por el cual el autor denomina a esta forma de actividad como "singular", aunque se reconoce tambin la existencia de los denominados actos administrativos de efectos generales). a.2) La actividad material, tcnica o no formalizada: Las declaraciones jurdicas no bastan para transformar la realidad de las cosaS' y acomodada a la voluntad expresada en las normas jurdicas. La aplicacin de stas y la ejecucin fctica de los actos administrativos requieren una actividad tcnica o material que la Administracin debe llevar a cabo, cuando no corresponda hacerlo a otros sujetos o ante la pasividad de stos, con sus propios medios personales y tcnicosl45.

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La problemtica inherente a la definicin de la actividad material o tcnica de la Administracin trasciende a los alcances de este acpite, aunque debemos mencionar que es preciso distinguir entre dos formas de la actividad material o tcnica de la Administracin: a) Una forma de actividad material interna, la misma que se produce al interior de las entidades de la Administracin Pblica. Esta es irrelevante a efectos jurdicos, en la medida que se trata de prestacin de servicios o de elementos consustanciales a la propia organizacin administrativa. A este tipo de actividad material interna, hacen referencia los alcances del numeral 1.2 del artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. b) La forma que nos interesa es la denominada actividad material ad extra o de efectos externos realizada por la Administracin. En la medida que se trata de actuaciones materiales dadas a satisfacer las necesidades de otros sujetos distintos de la Administracin sern Pblica, para las el actuaciones materiales relevantes

ordenamiento, en la medida que se trata de una actividad de la Administracin que incide en la esfera de sujetos distintos de aqulla. En esa medida, la inactividad material, ser circunscrita a la omisin de actuaciones materiales, fsicas o intelectuales, de alcance externo y sin naturaleza jurdica que constituyen la prestacin de un servicio o realizan una funcin en atencin de objetivos o satisfaccin de intereses pblicos 146.

749

Debemos afirmar entonces, que la actividad material o tcnica de la Administracin resulta un corolario de la actuacin jurdica de sta. Necesariamente, a travs de comportamientos materiales se llevan a cabo o se concretar las declaraciones de voluntad, las mismas que pertenecen a un plano estrictamente jurdico. En tal medida, la actuacin material, que en principio es irrelevante, adquiere notoriedad en trminos jurdicos cuando se trata de actuacin material de efectos externos, o dicho de otro modo, actividad material que incide en la esfera de sujetos distintos de la Administracin Pblica. As, de nada vale que un pensionista obtenga un pronunciamiento mediante el cual se fije el monto de su pensin, mientras la misma no se haga efectiva ea travs de la emisin de un cheque a su favor, de un depsito en su cuenta bancaria, de la entrega de dinero en efectivo, etc.). En tal sentido, la actividad material o de ejecucin de lo previsto en una decisin administrativa, ser relevante para el Derecho. Si falta esta actividad material o tcnica, la misma deber acarrear las consecuencias jurdicas propias de la inactividad. Finalmente, es necesario atender a un elemento de primer orden: el problema de la constatacin jurdica de la omisin. No basta entonces, comprobar fcticamente la inexistencia de una actividad jurdica o material de cargo de la Administracin, puesto que ser necesario distinguir entre omisiones permitidas por el ordenamiento y omisiones sancionadas por el mismo. De tal suerte que no toda forma

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de inactividad o incumplimiento de actuaciones materiales o jurdicas serconsiderada como una inactividad ilcita, sino que tal calificacin deber ser producto de una ponderacin especfica realizada entre el contenido del deber legal de actuar y la conducta omisiva efectivamente realizada. De tal manera, que ser necesario determina la existencia de un deber legal de actuar en orden a determinar la existencia de una conducta omisiva en relacin a una actividad jurdica o material de la administracin. b) La existencia de un deber legal de actuar. Conforme seala GOMEZ PUENTE, no toda ausencia de actividad de puede tenerse por inactividad administrativa en sentido jurdico. Muchas veces la situacin pasiva o inercial de la Administracin viene exigida por la legalidad misma que le prohibe o no le habilita para actuar o, por la realidad de las cosas que hace imposible una determinada actuacin materiap47. En tal sentido, resulta consustancial a la nocin de inactividad que se maneja el que la omisin administrativa constituya una de conducta un deber ilcita de o antijurdica deducido por del contravencin actuar

ordenamiento jurdico. Este deber jurdico infringido puede tener origen en la voluntad legislativa o en el principio de autovinculacin de la Administracin que sujeta a sta al cumplimiento y ejecucin de las disposiciones y actos administrativos que produce148.

751

Ahora bien, como correlato de las situaciones jurdicoactivas de poder que desempea la Administracin (potestades, atribuciones, competencias), necesariamente, la Administracin tambin deber asumir como propias, situaciones jurdicas pasivas o de sujecin. Como tal, la Administracin tambin asume deberes de especfico cumplimiento, estrictas obligaciones en sentido jurdico, los mismos que nacen: (i) de la Constitucin y de la ley; (ii) por fuerza de las autovinculaciones administrativas (emisin de normas situaciones autoimpone condecirn reglamentarias, administrativas), la propia de deberes en actos esto administrativos, es, de se aquellas obliga o convenciones

Administracin obligatorio

cumplimiento, en los

obligaciones en sentido estricto, las mismas que se con situaciones activas de poder ciudadanos, titulares de derechos subjetivos o intereses legtimos con relacin a estos deberes u obligaciones administrativas. Sin embargo, el esquema de la inactividad, y en concreto de la existencia de un deber jurdico de actuacin requiere de un anlisis ms fino, y ms consecuente con los alcances del marco normativo aplicable al control jurisdiccional de la actividad administrativa. Con esto, lo que queremos afirmar es que no todo el panorama de las respectivas posiciones jurdicas de la Administracin y de los ciudadanos se encuentra completamente definido y tasado especficamente por las normas jurdicas, debido a que la realidad nunca muestra un esquema totalmente

752

definido e inmutable de deberes u obligaciones concretas a cargo de la Administracin y que necesariamente tengan como correlato un derecho subjetivo o al menos un inters legtimo de prestacin a favor del particular. De ah que sea necesario encontrar un fundamento especfico o determinado que explique la base de la relacin entre los deberes de actividad de la Administracin y las posiciones jurdicas activas de poder de los administrados sobre la actuacin administrativa. A nuestro entender, el fundamento de las posiciones jurdicas de la Administracin con respecto a las normas y a los administrados, puede explicarse claramente si se opta por atender al concepto de relacin jurdico pblica o relacin jurdica de derecho pblico (Rechtsverhaltnis), la misma que proviene del Derecho alemn. Es sabido que el sistema de la jurisdiccin contenciosoadministrativa alemana se estructura sobre un sistema de "clusula general" de acceso a la jurisdiccin contencioso administrativa, en la medida en que el artculo 40 de la Ley de la jurisdiccin contencioso administrativa alemana de 1960 (VerwaltungsgerichtordnuniJ, norma que seala que "La jurisdiccin contencioso-administrativa conoce de todos los asuntos jurdico-pblicos de naturaleza no constitucional, cuando no se atribuyan expresamente por la Ley federal a otra jurisdiccin"149. Ahora bien, tal sistema de la clusula general en dicho pas, ha sido posible en la medida que el concepto medular del Derecho Administrativo no es el acto administrativo (tal

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como acontece en pases como Francia, Espaa y los nuestros propios), sino el concepto de relacin jurdico pblica de contenido concreto. Esta relacin jurdica (Rechtsverhaltnis)se da siempre entre dos o ms sujetos de derecho basada en una norma de Derecho Pblico. Los elementos que la configuran son en primer lugar una relacin sobre la base de una norma. De otro lado la existencia de los sujetos: la Administracin y el particular(es). Por ltimo, los derechos y obligaciones que surgen entre los sujetos que intervienen en la relacin, dado que sta ltima tiene una estructura recproca 15. Ahora bien, la relacin jurdica se concreta (KonkretisieruniJ, a travs de determinadas formas jurdicas, que la generan u originan. Estas formas jurdicas, en la experiencia alemana son las siguientes: un acto administrativo, una simple "actuacin" (actuaciones materiales, declaraciones, informaciones, etc.), un contrato administrativo y una norma jurdica. De tal suerte que la actividad de la Administracin (sea jurdica o material) simplemente viene a constituir un presupuesto que brinda concrecin o en buenos trminos origina una relacin jurdica de derecho pblico. Es en funcin a esta relacin en que se define la existencia de deberes por parte de la Administracin, y derechos e intereses por parte del Administrado. Estas posiciones jurdicas de la Administracin y de los administrados surgen en virtud a la existencia de la relacin jurdico pblica, la misma que puede nacer de un acto, una

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actuacin material, un contrato, una norma, entre otras formas jurdicas 151. De esta manera, el dato esencial que configura la existencia de una obligacin o un deber de la Administracin se configura en torno a la nocin de relacin jurdico pblica, de tal suerte que la forma a travs de la cual se constituye la misma pasa a un segundo plano. En dicha medida, la exigencia de la clusula general de acceso a la jurisdiccin contencioso administrativa (existencia de un asunto jurdico pblico de naturaleza no constitucional), se cumple cuando haya una controversia con respecto a una relacin jurdica de derecho pblico, basada en una norma administrativa no constitucional, y que encuentre su origen en un acto, una actuacin material, un contrato, o una norma jurdica. No importa pues, el ttulo que origina la relacin, sino la existencia de la relacin misma152. En dicho orden de ideas, y con relacin al tema de la inactividad, a nuestro entender; bastar con determinar la existencia de una relacin jurdico pblica) que imponga deberes u obligaciones especificas de actuacin a la Administracin) para que necesariamente se origine una posicin activa o de poder del ciudadano con relacin a la exigibilidad de un comportamiento (jurdico o materia) de la Administracin. En caso se omita la realizacin de dicho comportamiento, estaremos frente a la existencia de la omisin de un deber legal de actuar, omisin que constituir ttulo suficiente para habilitar al particular la

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reaccin contra la actuacin omisiva a travs de los mecanismos legales especficos que se le habiliten para la tutela de sus derechos. No importa entonces que la inactividad provenga de un acto, un contrato, una norma o una actuacin material, puesto que la existencia de tales ttulos presupone necesariamente una relacin jurdica de derecho pblico con la Administracin, relacin que al existir como tal, necesariamente impondr una sujecin de la posicin de la Administracin a la situacin de poder o de ventaja que de tentar el ciudadano frente a aqulla. En tal sentido, siempre que exista una relacin jurdica de derecho pblico, basada en una norma de la misma naturaleza, y se compruebe una omisin de un deber jurdico de actuar (cualquiera sea su fuente), estaremos frente a un supuesto de inactividad administrativa. c) Contenido posible del deber legal de actuar. Finalmente, el deber legal de actuar debe ser materialmente posible, esto es, que pueda realizarse en la realidad. Aqu, necesariamente debe acudirse a la regla general de las obligaciones (regla propia del derecho comn), mediante la cual, las obligaciones debern ser "fsica y jurdicamente posibles". En tal sentido, no bastar que exista una actividad jurdica o material producto de un deber legal de actuar especfico, sino que dicha actividad deber ser materialmente posible (esto es, susceptible de ser actuada en la realidad), as como jurdicamente posible (es decir, que no contravenga disposiciones especficas del ordenamiento jurdico).

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Una nota adicional sobre el relevante aspecto de la "posibilidad material" de las prestaciones de cargo de la Administracin. Es sabido que en cuanto a la disposicin de medios materiales se (dinero, rige por el bienes, principio ao se de servicios), de la Administracin ingresos misma legalidad

presupuestaria, es decir, en funcin a que los gastos e previstos que para va cada encuentren previsiones efectivamente consignados en la Ley de Presupuesto, la inclusive acompaada presupuestales y de austeridad especficas para cada ao fiscal. Sin embargo, muchas veces acontece, que el legislador no coordina con las entidades de la Administracin, ni tampoco observa el contenido de las disposiciones presupuestarias, por lo que termina emitiendo normas de tener que suponen mayores y gastos para la Administracin Pblica, la misma que se enfrenta al dilema recursos escasos ciertamente mayores obligaciones que las presupuestadas. Ante el dilema dispuesto, creemos que sin perjuicio de las soluciones que puedan hallarse para cada caso especfico, deber primar siempre el principio de legalidad presupuestaria y de ejecucin del gasto pblico de acuerdo a las previsiones presupuestales especficas. Por tanto, la posibilidad material de la actividad administrativa siempre estar supeditada por la existencia de medios materiales para poder satisfacer las prestaciones a las que se encuentra obligada la Administracin. Por ello, creemos firmemente en que la posibilidad material de la actuacin

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administrativa siempre ser posible, en la medida que la disposicin de bienes, servicios o dinero (en puridad de prestaciones), se encuentre efectivamente presupuestada e incluida en los Presupuestos institucionales de las entidades. A efectos de concluir con nuestro anlisis, no puede emerger otra conclusin que la siguiente: si existe una actividad jurdica o material de cargo de la Administracin, impuesta por un deber jurdico especfico de actuacin, y que adems sea fsica y jurdicamente posible, y an cuando concurran estos supuestos la misma no es realizada o es realizada difectuosamente por la Administracin, estaremos precisamente ante la odiosa figura de la inactividad administrativa, la pasividad, la inercia, el silencio, cualquier de los nombres que el Derecho ha ideado para encubrir el peor "delito" de la Administracin, la pasividad atenderlo. En todo caso, la inactividad, tal como se ha advertido, necesariamente deber configurarse a travs de la idea de actividad Gurdica o material), de tal suerte que en caso se omita la realizacin de una actividad debida, de acuerdo a las reglas expuestas, estaremos frente a un supuesto de inactividad administrativa, posible de ser juzgada a travs de las reglas de la LPCA. frente al ciudadano cuando le es posible

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4.6.3.

Tipologa

de

las

formas

de

la

inactividad

administrativa.

Una vez encontrado el fundamento de la atribucin de efectos jurdicos a la inactividad administrativa, y definida sta misma, es necesario emprender el estudio de las tipologas o formas de inactividad administrativa que existen en la doctrina. a) La posicin de NIETO GARCIA. El primer estudioso que se dedic a analizar el problema de la inactividad administrativa en la doctrina espaola ha sido el Profesor Alejandro NIETO GARCA, a travs de su trascendental trabajo del ao 1962, titulado "La inactividad de la Administracin y el recurso contenciosoadministrativo". En dicho trabajo, que fuera publicado en la Revista de Administracin Pblica, el autor, bajo un notorio influjo de la Ley alemana de la jurisdiccin administrativa de 1960, propone un nuevo sistema de anlisis de la inactividad de la Administracin, a partir de la constatacin de la abierta inutilidad del silencio administrativo para resolver el problema de la pasividad administrativa. As, en dicho precursor trabajo, NIETO, seala la existencia de dos formas de inactividad administrativa: a) la inactividad formal y b) la inactividad material. Seala NIETO que la inactividad material "se corresponde con la idea

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originaria de la misma: es una pasividad, un no hacer de la Administracin en el marco de sus competencias ordinarias". De otro lado, la inactividad formal "se refiere} por su parte} a la pasividad de la Administracin dentro de un procedimiento} es la simple no contestacin a una peticin de los particulares"153. A nuestro entender (siguiendo a la interpretaciri que hace AGUADO 1 CUDOLA de la misma), la distincin efectuada por NIETO entre ambos "tipos" de inactividad, seguramente obedece a la necesidad de poner en manifiesto cmo diversas formas de inactividad administrativa quedaban fuera de control jurisdiccionall54, en la medida que en buena cuenta (como incluso lo reconoce el propio NIETO en su trabajo citado), la inactividad material poda convertirse en inactividad formal a travs de una solicitud formulada por el administrado. Sin embargo, lo que se poda constatar claramente era, que la inactividad formal (formalizada, valga la redundancia, mediante la tcnica del silencio administrativo existencia de negativo), verdaderas encubra omisiones muchas del veces la de ejercicio

competencias administrativas a travs de formas de la denominada "inactividad material". Con esto, lo que quera hacer entender NIETO, era que el ordenamiento haba previsto nicamente el "remedio" (el silencio administrativo negativo) mientras para que los en la supuestos los casos va de de que inactividad inactividad quedaba formal, material, para el

precisamente,

nica

administrado era iniciar un procedimiento, para lograr

760

convertir, la inactividad material en una de tipo formal, y poder as iniciar un proceso contencioso-administrativo contra la denegacin expresa o presunta de su peticin. Como puede apreciarse, en los supuestos de inactividad material, se estaba ante autnticos casos de indefensin y detrimento en contra del particular, con lo que se haca necesario reformular por completo el sistema de acciones contencioso-administrativas con relacin a los perniciosos efectos de la inactividad administrativa, habida cuenta de la comprobada incapacidad del silencio administrativo para la satisfaccin de los intereses de los particulares. La distincin formulada originalmente por NIETO, ha sido revisada posteriormente, con ocasin de otro excepcional trabajo realizado En por el mismo el autor, autor titulado efecta "La una inactividad material de la administracin: veinticinco aos despus". dicho trabajo, reelaboracin de sus tesis sobre la tipologa de las inactividades administrativas, con relacin a su anterior trabajo de 1962. Como seala elocuentemente el propio autor, su tema no es ahondar en reflexiones respecto a los supuestos de inactividad formal o silencial, sino que por el contrario, su inters radica exclusivamente en precisar los supuestos de la inactividad material. As, seala como supuestos de inactividad material los siguientes: a) la no produccin de un acto administrativo; b) el no dictar normas o disposiciones de carcter general; c) la no creacin de rganos administrativos; d) la no prestacin de servicios pblicos; e) el no ejercicio de acciones para la

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defensa de derechos e intereses que tiene encomendados la Administracin; f) la no ejecucin de las sentencias de los tribunales155. En tal sentido, y preocupado por dar un contenido especfico a las tipologas de la inactividad administrativa, NIETO propone la siguiente taxonoma de las formas de inactividad: (i) Inactividad formal o silencial: Sera la producida en el seno de un procedimiento en el que un particular solicita la emisin de un acto administrativo, y que se equipara a la figura del silencio administrativo, esto es la no produccin de un acto dentro de un procedimiento. (ii) Inactividad material negativa: Cuando la pasividad se produce al margen de un procedimiento administrativo. Puede ser jurdica si lo que falta es un acto jurdico (individual, normativo u organizativo), o fctica cuando falta una actuacin material no condicionada por un acto administrativo. (m) Inactividad material positiva: Consiste en la pasividad de la Administracin en relacin con el cese de una actividad ilegal y eventualmente, daosa. (N)Inactividad de efectos trilaterales: Cuando la falta de actividad administrativa implicado bilateral, repercute en sino una no slo sobre sobre un perjudicado administrativa interesadosl56. relacin jurdicoterceros

tambin

762

Por ltimo, infatigable en la investigacin jurdica, NIETO GARCIA, con ocasin de la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa espaola de 1998, escribi un posterior trabajo en el que fija de manera definitiva sus tesis especficas con respecto al control jurisdiccional de la inactividad administrativa157. En dicho trabajo, el autor propone una nueva distincin entre los siguientes tipos de inactividad: (i) Inactividad silencial: Es de carcter procedimental o burocrtico y aparece cuando no se produce el acto administrativo dentro del plazo exigible, si bien arrastra tambin la falta de prestacin material ejecutoria del mismo. () Inactividad material: Sera cuando no se realiza la prestacin fctica que es contenido del deber legal de actuar. (Supuesto que ocurre, bien porque falta el acto administrativo previo, bien porque, existiendo ste, la Administracin no lo ejecuta, o bien porque, habiendo una sentencia que condena a la Administracin, esta sigue resistindose a realizar la prestacin). Esta circunstancia puede ser un elemento de gran importancia para fijar el alcance y contenido de la obligacin correlativa de cargo de la Administracin. Tal como seala AGUADO 1 CUDOLA, la construccin y evolucin doctrinal de NIETO, "marca un punto y aparte en el estudio de la inactividad administrativa) superando la estrecha visin con la que hasta entonces haba sido examinada por la mqyoria de los autores"158. En dicha

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medida, consideramos que a stos criterios marcados desde ya por el concienzudo trabajo de NIETO habr que volver siempre como referentes ineludibles en orden a determinar y combatir las perniciosas consecuencias jurdicas derivadas de la inactividad administrativa. b) La posicin de FERRET i LLACAS. Este autor, en su estudio incluido en el nmero monogrfico de la Revista "Documentacin Administrativa" dedicado a "La Inactividad de la Administracin", propuso una matizacin de la postura original de Alejandro NIETO, con relacin a las tipologas de la inactividad. En efecto, el autor seala que "Con leves diferencias de matizaciones respecto al autor citado (NIETO), hemos de distinguir entre la inactividad como inexistencia de acto administrativo formal, y la inactividad como conducta materialmente Administracin peticiones o omisiva puede de haber la Administracin. una La realizado del conducta

materialmente activa y en cambio no contestar a las reclamaciones particular (inactividad formal). La Administracin puede seguir una conducta omisiva y, a requerimiento del particular, emitir un acto que la justifique (inactividad material)"159. En buena cuenta lo que hace el autor es proponer que la inactividad formal es "la inexistencia de acto administrativo formal" y la inactividad material es "la conducta omisiva en cuanto a sus resultados materiales, con independencia de que existan resoluciones administrativas desde el punto de vista jurdico formal"16O.

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Tal como seala GOMEZ PUENTE, no se entienden las "matizaciones" que tiene FERRET I ILACAS con relacin a la propuesta tipolgica de Alejandro NIETOI6t, por lo que en buena cuenta, y palabras ms, palabras menos, se trata de la misma clasificacin propugnada por el profesor emrito de la Universidad Complutense. e) La posicin de GOMEZ PUENTE. El profesor Marcos GOMEZ PUENTE, profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria, propone una clasificacin de la inactividad administrativa, en funcin de la propuesta originalmente por Alejandro NIETO, aunque matizndola de acuerdo a sus criterios respecto a la clasificacin de las formas de actividad administrativa desarrolladas por el mismo en su obra "La inactividad de la Administracin". As, el autor citado propone la siguiente clasificacin 162: (i) Inactividad formal: Consistente en la ausencia de una declaracin jurdica, legalmente debida, pudindose distinguir, segn la naturaleza de esa declaracin, entre: a) Inactividad formal normativa: cuando la Administracin falta al deber legal de dictar normas o disposiciones de carcter general; esto es, de los supuestos de inactividad o pasividad reglamentaria. b) Inactividad formal convencional: cuando la pasividad se refiere al desarrollo de actividades de concertacin, ya porque la Administracin falte a un deber legal de concurrir con otro sujeto o sujetos a la formacin de una declaracin jurdica de alcance plurilateral, ya porque su actitud pasiva

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en el marco de la relacin convencional sea contraria a la causa o inters pblico que fundamenta dicha relacin. c) Inactividad formal singular (o procedimental): cuando se omite la emisin de una declaracin unilateral de voluntad, juicio, conocimiento o deseo que resulta legalmente obligada en ejercicio de una potestad administrativa. A entender del autor, se trata de la falta de ejercicio de una potestad administrativa a travs de la correspondiente tramitacin y resolucin de un procedimiento administrativo. Al respecto, el autor seala que la califica de singular "...por venir riferida normalmente al concreto qercicio de una potesta~ a la produccin de un acto administrativo para una situacin jurdica singular o concreta (ya sea individua4 plrima o colectiva)"163. () Inactividad material: Supone la omisin de una actividad "tcnica, material o fsica" orientada a surtir efectos al exterior de la propia Administracin. d) La posicin de AGUADO i CUDOLA. Este autor cataln, profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona, luego de pasar revista a las diversas manifestaciones de la tipologa de la inactividad administrativa, seala algunas apreciaciones de suma importancia con relacin a la dicotoma existente entre inactividad formal e inactividad material. Al respecto, el autor seala que la distincin entre inactividad formal e inactividad material es valedera, aunque tiene por defecto encontrar el nico punto de

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diferencia entre ambas a la existencia o no de un procedimiento administrativo. Refiere AGUADO 1 CUDOLA, que aunque el concepto mismo del procedimiento administrativo sirva como referente para la distincin, la circunstancia de basar la diferencia en dicho concepto, no repara en el hecho de que generalmente los supuestos de inactividad "formal" y "material" se superponen en la prctica, as como que no necesariamente la nica forma de omisin en que puede incurrir la Administracin Pblica es la emisin de un acto administrativo o la realizacin de un acto material. En funcin a ello, el autor propone un acercamiento tipolgico de la inactividad a travs de dos elementos claramente identificables, toda vez que seala que el tema de la inactividad debe ser tratado a partir de la existencia de las diversas formas de actividad de la Administracin Pblica con relacin a los ciudadanos (polica, fomento, servicio pblico). Desde la re evaluacin de dicha perspectiva, las tipologas de la inactividad administrativa se deducirn del concepto de "funcin administrativa", nocin que servir a fin de estudiar las conductas omisivas de la Administracin y para formular una nueva tipologa de la inactividad administrativa164, En tal sentido, AGUADO 1 CUDOLA, basndose en el concepto de funcin administrativa y su concrecin a travs de las llamadas "formas de la actividad administrativa", ha establecido una nueva tipologa de la inactividad administrativa a travs de varios elementos: a) elemento

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subjetivo; b) elemento atributivo-final; y, c) elemento objetivo o de resultado. (i) La inactividad administrativa desde el elemento subjetivo de la funcin administrativa: Refiere AGUADO 1 CUDOLA, que el elemento subjetivo permite identificar a los destinatarios de la inactividad administrativa y examinar los efectos que sta produce en su respectiva esfera jurdica. La existencia de variados sujetos al interior de las relaciones jurdicas de derecho pblico surgidas a partir de la existencia de un deber legal de actuacin por cargo de la Administracin, hace necesaria el estudio de la inactividad desde las diversas posiciones en que se sitan Administracin y particulares en relacin al ejercicio de sus derechos165, As, desde el punto de vista subjetivo existen los siguientes tipos de inactividad: a) Inactividad de efecto unilateral e inactividad de efectos multi laterales: b) Inactividad en relaciones unilaterales y en relaciones contrac tuales o negociadas. (ii) La inactividad administrativa desde los elementos atributivo y final de la funcin administrativa: El elemento atributivo de la funcin administrativa sera el que hara referencia a la asignacin de aquellos medios o instrumentario Administracin jurdico para puesto a la disposicin finalidad que de la conseguir tiene

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encomendada, esto es, el servicio del inters general. De otro lado, el elemento final alude a aquellos objetivos en los que se concreta la expresin "inters general". Ambos elementos (atributivo y final) presentan una indudable conexin por cuanto el ordenamiento otorga uno u otro tipo de atribuciones en funcin a la finalidad a ser cumplida166, En tal sentido, se analiza la inactividad administrativa desde la perspectiva de las formas de actuacin administrativa, en la medida que cada una de estas "formas de actuacin" trasunta un elemento especfico de atribucin de funciones a la Administracin con una finalidad concreta en el mbito jurdico. As, cabra hablar de los siguientes tipos de inactividad desde los elementos atributivo y final: a) Inactividad en la Administracin de polica administrativa o de direccin y control. b) Inactividad en la Administracin prestacional y de incentivacin. (ill)Inactividad desde elemento objetivo o de resultado de la funcin administrativa: La actividad administrativa puede estar destinada a

producir un resultado jurdico (dictar un acto, celebrar un contrato) o bien un resultado material (pagar una cantidad de dinero, prestar un servicio pblico). La omisin de uno u otro tipo de actuacin no puede ser exigida o suplida de la

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misma forma. De otro lado, no todo tipo de inactividad jurdica produce los mismos resultados, pues en ocasiones afecta de lleno a la situacin jurdica concreta, mientras que en otros casos afecta tan slo al procedimiento en la cual se ha formalizado dejando intacta la situacin jurdica de la que trae causa l67. En tal sentido, desde el punto de vista objetivo o de resultado, existen los siguientes tipos de inactividad: a) Inactividad jurdica e inactividad material. b) Inactividad jurdico-formal e inactividad jurdicosustancial: La inactividad jurdico-formal se refiere a situaciones de pasividad administrativa que tienen como consecuencia jurdica fundamental la produccin de efectos procedimentales que no inciden necesariamente en la situacin jurdica de la que traen causa. De tal forma que la suerte del procedimiento no condiciona necesariamente la posibilidad de ejercer de nuevo la potestad, la cual puede llevarse a cabo ulteriormente a travs de otro procedimiento siempre que subsista la referida situacin jurdica l68. Finalmente, la inactividad jurdico-sustancial hace

referencia a aquellas situaciones en las que la inactividad produce unos efectos jurdicos de gran trascendencia por cuanto consolidan situaciones jurdicas, impidiendo en el futuro que se ejerzan derechos y potestadesl69.

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e) La posicin de REAL FERRER. El profesor de la Universidad de Alicante, Gabriel REAL FERRER, propone una tipologa de la inactividad administrativa, distinta a la posicin general, de divisin entre inactividad formal e inactividad material. Este autor, sostiene que toda la actividad de la Administracin (salvo las vas de hecho) descansa en una actuacin previa de carcter jurdico. De tal manera que la actividad material siempre estar sustentada en una actividad previa de carcter jurdico. Es por ello que el autor prefiere esbozar sus criterios con respecto a la inactividad administrativa en funcin al nacimiento de la obligacin y al momento de exigibilidad17. De esta manera, existiran los siguientes tipos de inactividad: (i) Inactividad declarativa: Se correspondera esencialmente con la inactividad formal en la terminologa acuada por NIETO, y englobara la omisin de cualquier tipo de actuacin relacionada con el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada o, ms genricamente con el derecho de uno, varios o la totalidad de ciudadanos a obtener alguna prestacin de la Administracin o a establecer con ella alguna relacin jurdica. Seala en tal sentido, REAL FERRER que "Lo que se pretende de la Administracin) al combatir este tipo de inactivida~ es que se dicte un acto administrativo que la vinmle a la ificaz realizacin de tal o cual prestacin o)' dicho de otro modo)

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que

genere

en

ella

una

obligacin)

habitualmente

personalsima) de dar o hacer'171. El autor refiere como un dato adicional que este tipo de inactividad podra ser fcilmente superada por sujetos distintos de la Administracin, en la medida que a travs de normas o sentencias puede sustituirse la voluntad de la Administracin. (ii) Inactividad ejecutiva: De otro lado, la denominada inactividad ejecutiva por REAL FERRER, acaecera en la medida que, supuesta la declaracin de un derecho de naturaleza prestacional y la correlativa obligacin de la Administracin de satis facedo, si sta no despliega el conjunto de actividades tanto jurdicas como materiales a que viene obligada, incurrira en este tipo de inactividad. El problema que se suscitara respecto a esta forma de inactividad, a entender del autor, es que la operacin de sustitucin de la omisin administrativa se presentara mucho ms difcil, debido a que si bien normas o sentencias pueden imponer obligaciones o declarar derechos a la Administracin, en los hechos o en el plano material no pueden sustituir la actuacin administrativa, por lo que este tipo de inactividad difcilmente podra ser sustituible mediante un pronunciamiento jurisdiccional. f) La posicin de CARPIO MARCOS.

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Edgar CARPIO MARCOS, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Lima, es el autor nacional quien ms ha desarrollado investigaciones sobre el tema de la inactividad de la Administracin en nuestro pas (especficamente en lo que se refiere a la inactividad material), si bien es cierto de una forma indirecta, a travs de sus estudios relativos a la Accin de Cumplimiento, proceso constitucional incluido en el numeral 6) del artculo 2000 de la Constitucin Poltica de 1993 172. Sobre el particular, en su anlisis con relacin al objeto del proceso constitucional de cumplimiento, el autor parte de la distincin entre inactividad formal e inactividad material propuesta por Alejandro NIETO, sealando su concordancia con dicha clasificacin tipolgica. Sin embargo, atenindose a las implicancia s que derivan de la regulacin constitucional de dicho proceso en nuestro ordenamiento, el autor seala que la inactividad formal es superable mediante "el mecanismo del silencio administrativo negativo", mientras que nicamente importara prestar atencin a los supuestos de la denominada "inactividad material de la Administracin". Al margen de nuestro desacuerdo con el presupuesto por el cual parte la posicin del autor173, consideramos de vital importancia recoger la tipologa propuesta por el mismo en relacin al problema de la inactividad material de la Administracin. En tal sentido, CARPIO propone la siguiente tipologa de la inactividad de la Administracin 174:

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(i) Por los alcances de su incumplimiento: a) Omisin total: Presupone la existencia de varias obligaciones impuestas por una norma legal o un acto administrativo, y que ninguna de ellas haya sido cumplida. b) Omisin parcial: Las omisiones parciales suponen el cumplimiento de algunas de las obligaciones impuestas, pero que no alcanzan la totalidad. () Por el modo de afectacin: a) Omisin absoluta: Se produce la no realizacin de ningn acto ordenado por la ley o por un acto administrativo, cuando se estaba prestaciones. b) Omisin relativa: Se presenta cada vez que realizndose una actuacin administrativa ordenada sin embargo, con su prestacin se excluye un mbito de lo debido o se discrimina de su beneficio a un sector de la totalidad de beneficiarios a la que estaba dirigido la actuacin administrativa ordenada por la ley o el acto administrativo. (iii) Por la naturaleza del mandato que se- impone: a) Omisiones de actos debidos al ejercicio de potestades discrecionales: Esta problemtica se refiere a la omisin de la actuacin material debida en funcin a potestades discrecionales. En estos casos el cumplimiento de lo ordenado por una ley o un acto administrativo, pasa por dejar al funcionario un margen de libertad en la concretizacin de lo previsto. obligado a realizar una o varias

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b) Omisiones de obligatorio cumplimiento: Est constituida por aquella inactividad en la que, a diferencia de la anterior, la Ley o el acto administrativo imponen un deber de actuar cierto y concreto sin dejar un marco de libertad en el que puedan desenvolverse. (iv) Por la condicionalidad o no del mandato. a) Omisiones derivadas de un mandato condicional: Son aquellas que se producen cuando las obligaciones impuestas a los rganos de la administracin no se tornan exigibles en tanto no se cumplan algunos supuestos de hecho o de derecho que la propia norma o el acto administrativo exigen a fin de hacer exigible la prestacin. b) Omisiones derivadas de mandato formulado incondicionalmente: A diferencia de la anterior, tal omisin es posible de observarse tras la carencia de actuacin administrativa exigida directa y predeterminadamente por la ley o el acto administrativo. Supone un mandato concreto, en el que no hay supuesto de hecho o situacin jurdica que los rganos de la Administracin deban evaluar pues se trata de un mandato que exige un actuar de la Administracin no vinculados a elementos externos de la norma o el acto administrativo. (v) En funcin de la complejidad de instrumentalizacin de la actuacin administrativa. a) Omisiones derivadas de mandatos de instrumentalizacin com pleja: La distincin de esta clase de eventuales omisiones de actuacin administrativa, refiere el autor citado, est

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vinculada directamente cn la complejidad del mandato contenido en la ley o un acto administrativo impuesto al rgano de la Administracin. As, una carencia de actuacin administrativa, Administracin b) bien en su no puede deberse a razones meramente arbitrarias, sino a obstculos materiales de la implementacin de a un (infraestructura, mandatos deber legal de o carencia de medios econmicos, recursos humanos, etc.). Omisiones derivadas frente instrumentalizacin simple: Es la inactividad material de actuacin administrativa administrativo exigido, que no obstante requerir de simples actos, no son efectuados, por lo que cabe deducir su arbitrariedad. Tales omisiones normalmente lo son de deberes ordinarios impuestos en la actividad que realizan, y para lo cual cuentan con medios tcnicos, humanos y materiales asignados. (vi) Por la conservacin o no de la inactividad administrativa. a) Inactividad administrativa subsistente: Se trata de inactividad administrativa subsistente en la medida en que se mantiene el incumplimiento de lo exigido, y de otro, se mantiene la vigencia de la norma o acto de la que se deriva el mandato. b) Inactividad administrativa insubsistente: Por el contrario, si la obligacin de cumplir con lo dispuesto en la ley o en el acto administrativo ha desaparecido, bien sea por haberse realizado la prestacin total de lo exigido, o bien porque la ley o el acto administrativo que prevea la obligacin ha

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sido derogado o cesado en su vigencia, se estar al frente de una inactividad subsistente. (vii) Segn la evidencia de la lesin: a) Arbitrariedad manifiesta de la inactividad administrativa: La inactividad es manifiestamente arbitraria precisamente porque frente a una obligacin de hacer incondicional y de cumplimiento obligatorio la autoridad responsable se niega a cumplir deliberadamente con lo dispuesto por la ley o en el acto administrativo. b) Inactividad administrativa de arbitrariedad no manifiesta: Constituir una inactividad de arbitrariedad no manifiesta cuando la determinacin de lo exigido no aparezca en forma indubitable de la ley o el acto administrativo. (viii) Por el origen del mandato: a) Inactividad derivada de un mandato previsto en una norma con rango de ley: La inactividad debe surgir de obligaciones impuestas por una ley ordinaria, y asimismo de las normas con rango y valor de ley previstas en nuestro ordenamiento (Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, Tratados, Normas Regionales de carcter general, Ordenanzas Municipales, e inclusive Decretos Leyes). b) Inactividad derivada de un mandato previsto en un acto administrativo: En tanto que la actividad de la Administracin se entiende no solamente es ejecutara de la ley sino a la vez conformadora de ella, los rganos de la Administracin bien sea conformando o desarrollando la ley, pueden expedir actos administrativos en virtud de los cuales se establece a su vez una serie de obligaciones

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destinadas a sus propios rganos. Esta autovinculacin administrativa, pues la actuacin ordenada es sucednea de un acto dictado por la propia Administracin, impone la exigencia o el deber de desarrollada. Luego de analizar la tipologa propuesta por CARPIO MARCOS, es necesario precisar que al margen de estar de acuerdo o no con la misma, es evidente que por su alcance casustico ser necesario atenderla en orden a determinar la existencia o no de inactividad material de la Administracin. Por ello, puede considerarse como un referente til en algunos aspectos ligados a nuestra investigacin. Sin embargo, al partir el autor de la premisa de una distincin totalmente radical entre la inactividad formal y la material, creemos que su propuesta tipolgica debe ser necesariamente evaluada con las reservas del caso, al partir de un supuesto errneo como es el de apreciar el fenmeno de la inactividad administrativa exclusivamente desde el aspecto de la inactividad material, tal como se ha demostrado a lo largo de esta investigacin.

g) Nuestra posicin. Hemos analizado distintas propuestas tipolgicas relativas a clasificar las formas en las que se puede presentar la inactividad administrativa. Desde el histrico trabajo de NIETO del ao 1962, muchas investigaciones posteriores han tratado de dilucidar una adecuada tipologa de la

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inactividad administrativa en orden a dejar sin resquicio alguno la existencia de posibilidades de exencin del control jurisdiccional de las omisiones administrativas. Al respecto, nosotros, luego de evaluar las diferentes posiciones por las que ha transcurrido la doctrina comparada y nacional, nosotros encontramos consistente el planteamiento recogido por el autor espaol Marcos GOMEZ PUENTE, aunque con ciertas matizaciones y aspectos en los cuales ampliaremos o disentiremos del criterio propuesto por el autor sealado. En tal sentido, proponemos la siguiente clasificacin o tipologa de la inactividad administrativa: (i) Inactividad formal, o inactividad en la produccin de una declaracin de voluntad administrativa: Estos supuestos nos refieren a la existencia de un deber jurdico de emisin de una declaracin de voluntad vinculante de cargo de la Administracin, el mismo que es omitido deliberadamente por la Administracin. Efectivamente, estos supuestos de inactividad estn referidos a la inexistencia de una declaracin de voluntad expresa de la Administracin Pblica (en donde debera haberla), atribuyendo un sentido amplio a la expresin "declaracin de voluntad", la misma que puede ser normativa (emisin de una norma reglamentaria), convencional (concurrir a una declaracin de voluntad conjunta, para la celebracin de contratos pblicos, convenios y otras formas de colaboracin

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administrativa), as como el supuesto tpico de no ejercicio de la voluntad administrativa en orden a la emisin de una declaracin de voluntad administrativa en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la reglamentaria (un acto administrativo). De esta manera, existiran las siguientes formas o tipos de inactividad administrativa declarativa. a) Inactividad normativa: Constituye la omisin de realizacin de un deber especfico de emisin de una norma por parte de la Administracin Pblica. Concretamente, se trata de un supuesto de omisin de una declaracin de voluntad normativa de la Administracin, la misma que deba materializarse a travs de la emisin de una norma reglamentaria. b) Inactividad convencional: Es la forma de inactividad que se presenta cuando la Administracin falta a un deber impuesto de concurrir a la celebracin de un acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho pblico, o cuando una vez celebrado ste, falta a la emisin de declaraciones de voluntad necesarias para la ejecucin del mismo. Puede ocurrir tanto en la celebracin de contratos pblicos (regidos en nuestro pas por el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N 0832004-PCM), su Reglamento y normas complementarias), contratos referidos a bienes de dominio privado del Estado, contratos de concesiones de obras pblicas y servicios pblicos, convenios de gestin, convenios de colaboracin, entre otras formas de concierto administrativo con particulares.

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c) Inactividad en la produccin de un acto administrativo: Acontece cuando la administracin no emite una declaracin de voluntad en sentido estricto, esto es cuando no emite un acto administrativo ante requerimiento o peticin efectuada por un administrado. En concreto, estamos frente a la inactividad de la Administracin en el ejercicio de cualesquiera de sus potestades administrativas (distintas de la reglamentaria), en orden a la produccin de un resultado jurdico concreto, esto es, la emisin de una decisin administrativa, un acto adminis trativo. (ii) Inactividad material: Estamos aqu en un plano distinto, se ha impuesto a la Administracin un deber jurdico de realizacin de una actuacin material especfica y concreta, una prestacin de dar, hacer o no hacer establecida a favor de un particular. Esta imposicin de un deber de actuacin material puede venir de una norma, de una convencin, o de la propia Administracin, la misma que se oblig a realizarla mediante el sistema de autovinculaciones en que constituye la ejecutividad de los actos administrativos de contenido obligacional. De esta manera, se producir inactividad material o prestacional en los siguientes casos: a) Inactividad derivada de la omisin del cumplimiento de un deber legal de prestacin: En estos casos estaremos frente a la omisin de una prestacin impuesta especficamente por una norma jurdica, sea constitucional, se legal o del reglamentaria. Especficamente, trata

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incumplimiento de una prestacin que no requiere de la emisin de una declaracin jurdica en sentido estricto (un acto administrativo), sino nicamente de una realizacin material de un deber que un viene impuesto o por el ordenamiento, vale decir mandamus mandato

legislativo expreso de prestacin, explcitamente contenido en la norma175. A la consideracin de esta categora podra discutrsele que en realidad a toda actuacin material precede una decisin jurdica concreta (sea un acto administrativo o cualquier tipo de declaracin jurdica emitida por la Administracin). Sin embargo, consideramos que en buena cuenta, existen normas que imponen deberes concretos y especficos de prestacin a cargo de la Administracin, sin condicionamientos o evaluacin previa por parte de sta, por lo que en estos casos, podr argumentarse la existencia de la inactividad material producida por la falta de cumplimiento de un deber legal especfico de prestacin, previsto por el ordenamiento. b) Inactividad en la ejecucin de sentencias ordenadas por la Administracin. Estos son los casos denominados por NIETO como "inactividad resistencial", o la renuencia de la Administracin a cumplir con un mandato especfico y concreto ordenado por una autoridad jurisdiccional. Se trata de uno de los problemas ms lgidos que han preocupado a la existencia del propio orden jurisdiccional especializado en lo contencioso-administrativo, especficamente en lo que respecta al cumplimiento de obligaciones pecuniarias de la Administracin Pblica, puesto que en principio, no era

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posible la ejecucin de sentencias contra la Administracin Pblica, circunstancia superada brillantemente a travs de una lenta evolucin histrica de los principios que informan a la jurisdiccin contenciosoadministrativa176. Nosotros consideraremos que estamos frente a una inactividad de este tipo cuando, existiendo un mandato ejecutorio ordenado por una autoridad jurisdiccional en la fase de ejecucin de sentencia, la autoridad administrativa se encuentre renuente al cumplimiento de la obligacin determinada en sede judicial, sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles que surjan de la conducta infractora. c) Inactividad en el cumplimiento de una obligacin surgida de un acto administrativo. En estos casos estamos frente al incumplimiento ejecutorio, proveniente de la inejecucin de obligaciones previstas en un acto administrativo ejecutivo y emitido vlidamente por la Administracin Pblica, y que goce del carcter de firme. De hecho, el sistema jurdico ha otorgado una categora especfica a los actos administrativos, la caracterstica de su estabilidad, salvo que medie una causal de nulidad en su emisin (supuestos de nulidad de oficio), o que se plantee su revocacin excepcionalsima en funcin de causales de inters pblico (supuestos de revocacin administrativa). A despecho de esto ltimo, la caracterstica de la firmeza de los actos administrativos, permite afirmar la existencia de una autovinculacin de la Administracin Pblica con respecto a sus propias decisiones, por lo que los actos

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administrativos siendo ejecutivos y ejecutorias, tambin vinculan a la propia Administracin, puesto que al establecerse una relacin jurdico-pblica entre aqulla y los particulares, se generarn necesariamente obligaciones y derechos entre ambas partes de tales relaciones as establecidas. En tal medida, si la Administracin, a travs de la emisin de una declaracin de voluntad unilateral, se impuso el cumplimiento de obligaciones especficas (de dar, hacer o no hacer), necesariamente deber de cumplidas, disponiendo la realizacin de las actuaciones materiales de lo ordenado por sus propias disposiciones jurdicas autovinculantes. En caso esto no se produjera, estaremos frente a los supuestos especficos de inactividad material, controlables especficamente en los mbitos de la jurisdiccin contencioso-administrativa. d) Inactividad material proveniente de la inejecucin de prestaciones previstas en convenios o de actividades jurdicas de concertacin de la Administracin Pblica: Finalmente, nos encontramos frente a otros supuestos de inactividad obligaciones material derivados de la una inejecucin convencin de o adquiridas mediante

contrato celebrado por la Administracin. En este supuesto especfico, se trata del incumplimiento de prestaciones especficas de dar, hacer o no hacer, a las cuales se ha obligado la Administracin en los supuestos en los que concurre con otras voluntades, en la celebracin de acuerdos o convenios situados en el campo del Derecho Pblico.

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A continuacin, efectuaremos un anlisis sistemtico de los diversos supuestos de inactividad administrativa desarrollados en nuestra tipologa, en orden a concluir con el desarrollo de las formas de actuacin administrativa susceptibles de control jurisdiccional. 4.6.3.1. Anlisis especfico de los supuestos de inactividad formal. a) Los supuestos el de inactividad debido reglamentaria. de la En especfico, carcter potestad

reglamentaria177. Dentro del esquema de las formas de la inactividad administrativa planteado a efectos de la presente investigacin, es menester comenzar con el tema relativo a la denominada potestad reglamentaria de la Administracin Pblica. Al respecto, los profesores espaoles Eduardo GARCA DE ENTERRA Y Toms-Ramn FERNNDEZ, han sealado que sta es el poder en virtud del cual la Administracin dicta Reglamentos, por lo que constituye quiz, su potestad ms intensa y grave, puesto que implica participar en la formacin del ordenamiento jurdico. De esta manera, la Administracin Pblica no sera ya solo un mero sujeto de Derecho sometido como los dems a un ordenamiento que le viene impuesto, sino que adems de ello el propio ordenamiento le atribuye la capacidad de emitir normas que se incorporan al ordenamiento y que pueden ser

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impuestas a los dems sujetos de Derech0178. Es por ello que se justifica su existencia en un Estado de Derecho, toda vez que reconociendo el carcter de potentior persona que tiene la Administracin Pblica, sta puede dictar normas jurdicas escritas que vincularn administrados. Ahora bien, qu es el Reglamento? CASSAGNE seala que el acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica, creador de normas jurdicas generales y obligatorias, que regula, por tanto situaciones objetivas e impersonales, recibe la denominacin de reglament0179. El mencionado autor ensea que los reglamentos constituyen fuentes del Derecho para la Administracin Pblica an cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque de legalidad, al cual los rganos administrativos deben ajustar su contenido. Desde el punto de vista cuantitativo, constituyen la fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo, habida cuenta que no slo son emitidos por el Poder Ejecutivo, sino por las entidades que integran la Administracin Pblica en su conjunto, por virtud de una atribucin legal expresa. Sin embargo, y en abierto contraste con la importancia del ejercicio de la potestad reglamentaria por la Administracin Pblica, en nuestro ordenamiento jurdico hasta el momento no existe un criterio unitario que permita dilucidar los verdaderos alcances y lmites de la potestad reglamentaria, habida cuenta que no se ha definido ni la titularidad de la misma, ni los instrumentos necesarios para la conducta de los

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su formalizacin. De ordinario, se reconoce al Decreto Supremo como el instrumento que contiene las normas reglamentarias, pero es cierto que tambin los Ministerios, los Organismos Constitucionalmente Autnomos, e inclusive los Organismos Pblicos Descentralizados tambin ejercen la potestad reglamentaria. De ah que pueda darse el caso que una Resolucin Ministerial, Jefatura!, de Consejo Directivo o de Directorio, pueda servir de instrumento tanto para la emisin de actos administrativos en sentido estricto, como de Reglamentos. En tal sentido, una primera pista que puede llevamos a puerto seguro, en lo concerniente a la evaluacin de la potestad reglamentaria de la Administracin Pblica, es la siguiente: No debe coifundirse el instrumento que formaliza el Reglamento) con el Reglamento mismo. Aparentemente, esta es una verdad de perogrullo, pero lo cierto es que su desconocimiento es la causa de variados problemas para los operadores jurdicos, tales como la definicin de la va procesal para la impugnacin de reglamentos, as como la aplicacin del rgimen normativo para su emisin, entre otros. Si bien es cierto que una Resolucin Ministerial, podra ser el instrumento que contenga un Reglamento, no debe equipararse el concepto mismo de Reglamento con el de Resolucin Ministerial o de "Resolucin de la ms alta autoridad de una entidad pblica". En dicho orden de ideas tambin es factible afirmar que pueden existir Decretos Supremos que no siempre van a ser instrumentos que

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contengan

normas

reglamentarias,

sino

que

tambin

pueden contener actos administrativos. Es por ello que la realidad del sistema jurdico peruano, nos permite afirmar que el ejercicio de la potestad reglamentaria se encuentra fragmentado y diseminado, sin lmites formales ni materiales, y sin determinacin precisa de los mecanismos de atribucin de la referida potestad, toda vez que acontece que las propias entidades del Poder Ejecutivo se atribuyen potestades reglamentarias mediante Decretos Supremos, cuando el lgico medio de atribucin de potestades y competencias para las entidades de la Administracin Pblica es la Ley. a.l) Naturaleza de los Reglamentos: acto administrativo o acto normativo? La naturaleza de los reglamentos ha sido discutida por mucho tiempo. Siguiendo las doctrinas francesas antiguas (esbozadas por CARR de MALBERG, HAURIOU, JEZE y DUGUIT entre otros), algunos autores importantes como GARRIDO FALLA 1 SO y MARIENHOFpSI han venido sosteniendo que el Reglamento es un acto producto del ejercicio de la funcin administrativa en sentido material. Esta posicin distingua entre el acto de efectos particulares (acto administrativo en sentido estricto) y acto de efectos o alcances generales (Reglamento). Sin embargo, actualmente se reconoce que sta posicin debe ser descartada en funcin de los alcances que tiene el ejercicio de la potestad reglamentaria. Siguiendo a CASSAGNE,

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podemos afirmar que la actividad reglamentaria traduce una actividad materialmente legislativa o normativa, ya que se trata de del dictado de normas jurdicas de carcter general y obligatorias por parte de rganos administrativos que actan dentro de su competencia normativa, traduciendo una actividad jurdica de la Administracin que se diferencia de la administrativa, por cuanto sta es una actividad inmediata, prctica y concreta tendiente a la satisfaccin de necesidades pblicas, encuadrada en el ordenamiento jurdico. En tal sentido, la cuestin de la naturaleza de los reglamentos, nos lleva a determinar los elementos que diferencian a los actos administrativos de los reglamentos. Aparentemente, y si seguimos el criterio que identifica actividad reglamentaria con actividad administrativa material, el concepto de acto administrativo podra ser identificado con el de reglamento, en tanto esta figura sera producto de la funcin administrativa. Sin embargo, al haber descartado con la la equivalencia actividad de la actividad resulta reglamentaria administrativa

necesario efectuar los criterios de diferenciacin entre ambas figuras. En principio, el primer criterio que la doctrina esboz para diferenciar las figuras fue el de la generalidad, puesto que se asimilaba que los reglamentos seran normas generales que afectan a una pluralidad indeterminada de ciudadanos, mientras que los actos administrativos seran singularesl82. Aunque en la mayora de los casos esto es as, la referencia a la generalidad como

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criterio diferenciador sucumbe ante la existencia de los denominados actos administrativos de efectos generales y los denominados Reglamentos Singularesl83. En tal sentido, se hace necesario adoptar un criterio que pueda diferenciar ambas figuras. La doctrina ha encontrado que ese criterio es el denominado ordinamentalista, puesto que se seala que los reglamentos innovan el ordenamiento jurdico, introduciendo en l una norma que perdura en el tiempo, mientras que los actos administrativos, an cuando puedan ser generales, se agotan con su cumplimiento y no aaden nada a la normativa vigentel84. Al respecto, GARCA DE ENTERRA ha sealado lo siguiente: "Sin plantearnos ahora todo el importante problema de esta distincin entre Reglamentos y actos administrativos generales) bastar apuntar que el criterio bsico es siempre) y a nuestro juicio) el ordinamentalista: el Reglamento forma parte del Ordenamiento) sea su contenido general o particulalj y el acto administrativo) aunque su contenido sea general o se refiera a una pluralidad indeterminada de stijetos) no forma parte del Ordenamiento jurdico) es un acto "ordenado" y no ordinamentaL La distincin bsica es) pues) la de Ordenamiento) por una parte) y la de acto ordenado) por otra) sin que sea oportuno intentar precisar ahora estos conceptos; como podriamos ver en un anlisis ms detenido) ordinariamente el carcter del acto ordenado puede expresarse en un dato externo) el de que su cumplimiento es "consuntivo': agota el acto) en tanto que el

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cumplimiento de la norma no slo no agota o consume sta) sino que) por el contrario) la tifirma (. ..)"185. De esta manera, y siguiendo el camino trazado por CASSAGNE con respecto a los criterios empleados para la diferenciacin entre actos administrativos y reglamentos, puede sealarse que stos seran los siguientes 186: a) Los reglamentos constituyen o integran el ordenamiento jur dico. b) Para que los reglamentos entren en vigencia deben ser publicados produciendo efectos al da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial, o desde el da que ellos determinen. En este aspecto se asemejan a las leyes y difieren de los actos administrativos, que por definicin adquieren eficacia a partir de su notificacin, de acuerdo a las modalidades prescritas por la LPAG. c) Los reglamentos pueden ser derogados total o parcialmente por la Administracin en cualquier momento, no rigiendo para stos el principio de estabilidad que se reconoce a los actos administrativos. d) Los reglamentos estn sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a su irretroactividad. e) Los reglamentos tienen un rgimen de control jurisdiccional distinto. A diferencia de la gran mayora de pases (como jurisdiccional Espaa o Argentina) de los actos donde el control y de los administrativos

reglamentos se da a travs del proceso contencioso administrativo, en el Per, el control jurisdiccional de los

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reglamentos se da a travs de un proceso constitucional especfico, cual es la accin popular; mientras que el control jurisdiccional de los actos administrativos se da a travs del proceso contencioso administrativo regulado por la Ley N 27584 Y sus normas modificatorias. . f) En la medida que el Reglamento contiene normas de carcter general y el acto administrativo, contiene prescripciones individuales o concretas, existe un orden de prelacin que determina que el acto administrativo deba ser dictado conforme a las normas generales que contiene el Reglamento, lo que deriva del principio de legalidad de la actividad administrativa. Este es el denominado principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos. En realidad, la Administracin est impedida de modificar o no cumplir un reglamento aunque haya sido dictado por la propia autoridad que dicta un acto particular, a fin de tutelar la igualdad de tratamiento entre los administrados, principio ste de origen constitucional que slo puede ser reglamentado por ley en sentido formal. Este citado principio determina tambin que los actos concretos de autoridades superiores no pueden vulnerar dis posiciones reglamentarias de carcter general dictadas por autoridades inferiores dentro del lmite de su competencia) y ha sido recogido expresamente por el artculo 5.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo Generat87. a.2) Clasificacin de los Reglamentos:

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Una vez afirmada la caracterizacin del Reglamento como norma jurdica, corresponde estudiar el importante aspecto de su clasificacin. La ms importante es aquella que, siguiendo a la vieja clasificacin de la costumbre, distingue praeter le gem). Reglamentos Ejecutivos: Son los que se dictan en ejecucin de una ley ya preexistente, funcin muy amplia que comprende tanto los reglamentos que detallan, desarrollan o complementan los preceptos legales, cuanto aqullos que preparan la ejecucin propiamente dicha disponiendo los instrumentos tcnicos necesarios. Indica DE OTTO, que la caracterstica bsica de los reglamentos ejecutivos es que estn inmediatamente ligados a una ley, a sus preceptos concretos, o a un conjunto de leyes determinadas a cuyo desarrollo o ejecucin se proveel88. Estos reglamentos son dictados por el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades constitucionales propias, para asegurar o facilitar la aplicacin o ejecucin de las leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador. Tal como indica CASSAGNE, se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad primaria que es la ley. Las normas reglamentarias integran la ley, siendo castigada su violacin con las sanciones previstas para el caso de incumplimiento de stal89. entre Reglamentos ejecutivos (o secundum legem) y Reglamentos Independientes o Autnomos (o

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Es necesario indicar que la clusula constitucional que habilita al Poder Ejecutivo a dictar las normas reglamentarias de ejecucin se encuentra contenida en el numeral 8) del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Estado, norma que seala que corresponde al Presidente de la Repblica, 'Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredir/as ni desnaturalizar/as; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones". En tal sentido, dado que se trata de una actividad subordinada a la ley, aparte de los lmites generales a la potestad reglamentaria, los reglamentos de ejecucin poseen lmites propios. Conforme al precepto constitucional, los reglamentos de ejecucin no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley a la cual reglamentan. Asimismo, la doctrina seala que slo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al P9der Ejecutivo. De la misma manera, es necesario acotar que la reglamentacin de una ley no puede prescribir cargas u obligaciones que por su naturaleza slo pueden ser dispuestas por la ley en sentido formal. La facultad de reglamentar las leyes no significa que obligatoriamente deban reglamentarse; ellas entran en vigencia y deben ser aplicadas a los casos particulares, aun cuando el rgano administrativo no hubiera hecho uso de la competencia atribuida para reglamentada. No obstante, la ley subordina su vigencia a la reglamentacin o se trata de prescripciones que por su carcter necesariamente deben ser reglamentadas 19.

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Reglamentos independientes o autnomos: Son aquellos que se dictan praeter legem, es decir, sin una ley previa a cuya ejecucin se atiende. No son, claro est, reglamentos contra legem, prohibidos por el principio de jerarqua normativa, sino reglamentos que no tienen como finalidad el desarrollo de normas legales previas en la materia de que se trate, que no aparecen como complementarios de una ley, sino que regulan materias de las que no se ha ocupado el legislador o de las que se ha ocupado de manera fragmentarial91. CASSAGNE seala que esta clase de reglamentos se halla constituida por aquellas normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la Administracin, sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En su dictado, el Gobierno y la Administracin no aplican una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitucin. El concepto de reglamento autnomo ha sido vinculado esencialmente a la teora de la denominada "zona de reserva de la Administracin", cuya titularidad est a cargo del Poder Ejecutivo. Esta teora ha sido propugnada principalmente por el estudioso argentino Miguel MARIENHOFF, quien afirma que el reglamento autnomo es dictado por el Poder Ejecutivo en materias acerca de las cuales tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o principios constitucionales 192. Sostiene que, as como existe una zona de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder administrador,

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tambin hay una zona de reserva de la Administracin en la cual el Poder Legislativo carece de imperio. Esta teora, se argumenta, es consecuencia del principio de separacin de poderes, por cuya causa limita el concepto de reglamento autnomo al dictado en el mbito de la zona de reserva de la Administracin193. Aunque esta teora es discutible, lo cierto es que la Administracin se encuentra habilitada a dictar reglamentos en materias donde no exista reserva de ley, o donde no se haya ocupado el legislador, o donde existen legislacin fragmentaria, siguiendo los criterios establecidos por DE OTTo. As, un ejemplo de Reglamento autnomo lo constituy en su momento, el ns. N 018-2001-PCM, que estableci una norma de desarrollo del derecho fundamental de acceso a la informacin, la primera de este tipo en nuestro pas, mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y de Acceso a la Informacin Pblica194. Otro ejemplo claro de Reglamento autnomo lo constituye el ns. N 154-2001-EF, que aprueba el Reglamento General de los Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal. Esta ltima norma que no tiene apoyatura en precepto legal alguno, desarrolla materias en el marco de la atribucin propia del Poder Ejecutivo para emitir Decretos Supremos en determinadas materias con la finalidad de regular supuestos especficos relativos a la administracin de los bienes del Estado. De otro lado, algunos han manifestado sus reticencias con respecto a la pertinencia de los Reglamentos autnomos,

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pronuncindose por su inconstitucionalidad, puesto que se tratara de un mbito de invasin a las competencias normativas del legislador ordinario195. Sin embargo, es pertinente sealar que la figura es admitida expresamente en nuestro ordenamiento jurdico, sin haberse planteado an el problema relativo a la constitucionalidad o no de la admisin de los Reglamentos autnomos. Reglamentos jurdicos y reglamentos administrativos: Asimismo, no podemos dejar de sealar que en doctrina adems se propugna una clasificacin proveniente de la escuela alemana clsica, que distingue entre &glamentos juridicos (tambin denominados normativos) y &glamentos administrativos (tambin denominados de organizacin). Al respecto, es pertinente sealar que para estas teoras, los reglamentos normativos o juridicos son aquellos que tienen por objeto crear un derecho nuevo o modificar el derecho existente en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos: son reglamentos con efectos ad extra de la propia Administracin Pblica, reglamentos que afectan a los ciudadanos en cuanto tales y que se dictan en virtud de la relacin general de sujecin que existe entre ellos y el poder pblico, de la llamada relacin de supremaca general. Por el contrario, se llaman reglamentos administrativos o de organizacin aquellos que la Administracin dicta en ejercicio de su potestad de organizacin, o bien en virtud de las llamadas relaciones especiales de sujecin. En el caso de los reglamentos de

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organizacin el ciudadano slo aparece como destinatario de la norma reglamentaria en la medida en que en l concurre una relacin especial de sujecin196, distinta de la comn y general. Ahora bien, la importancia de esta distincin, radica en que cuando la Administracin dicta un reglamento administrativo o de organizacin, estactuando en su propio campo y ejercitando su propio poder, de modo que, en principio, no necesita una autorizacin legal para dictar esa clase de normas y dispone de un margen de libertad ms amplio. La Administracin, se dice, ejerce aqu un poder de autodisposicin. Por el contrario, cuando dicta un reglamento jurdico, la Administracin est ejerciendo un poder sobre los dems sujetos y, por ello, su legitimacin es ms dbil. La Administracin necesita en este caso, una autorizacin estrechos197. Aplicando estos conceptos al caso peruano, se tiene que la concepcin de los denominados reglamentos administrativos o de organizacin, mantiene plena vigencia a nivel normativo, toda vez que han sido regulados por la LPAG en el artculo VII de su Ttulo Preliminar, denominndolos como "disposiciones generales", cuyas figuras tpicas son las Circulares, Instrucciones y rdenes de Servici0198. Al respecto, dicha norma seala lo siguiente: Artculo VII.- Funcin de las disposiciones generales legal y se mueve en mrgenes ms

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1. Las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con carcter general la actividad de los subordinados a ellas mediante circulares, instrucciones y otros anlogos los que sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los administrados 2. Dichas disposiciones deben ser stificientemente difundidas, colocadas en lugar visible de la entidad si su alcance fuera meramente institucional, o publicarse si fuera de ndole externa. 3. Los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones, en cuanto establezcan obligaciones a los rganos administrativos en su relacin con los administrados". Sobre el particular, no debe pues confundirse los alcances de las denominadas "disposiciones generales" con los reglamentos en sentidos estricto, toda vez que tales disposiciones no constituyen normas jurdicas, ya que no actan en la esfera jurdica de los administrados o particulares, creando, modificando o extinguiendo derechos u obligaciones, como si lo hacen los reglamentos jurdicos o normativos. Tal como hemos afirmado, estas "disposiciones generales" son perfectamente equiparables al concepto de reglamento "administrativo" u de organizacin. Como tales, estas disposiciones surten efectos al interior de relaciones especiales de sujecin o subordinacin, tal como ocurre en las relaciones laborales de empleo pblico. As por ejemplo, una disposicin que ordene el uso de uniforme por parte de

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los servidores de una entidad pblica, u otra disposicin que seale el horario de trabajo o de atencin al pblico, son ejemplos tpicos que desarrollan un reglamento "administrativo" o de organizacin interna de la entidad. Estos reglamentos no son aplicables a los administrados o particulares (vinculados con la entidad en una relacin general de sujecin), aunque stos pueden invocar su aplicacin en cuanto establezcan obligaciones de cumplimiento por los rganos administrativos en su relacin con los administrados. Finalmente, aunque el concepto de "reglamento administrativo" ha cado en desuso, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, lo cierto es que su concepto an puede ser til, en la medida que permite explicar la emisin de "disposiciones generales", destinadas a la organizacin interna y el buen funcionamiento de las entidades pblicas" as como para la ordenacin del personal sometido al servicio de las entidades de la Administracin Pblica. a.3) El carcter debido de la potestad reglamentaria. En particular, los supuestos de inactividad en la actividad reglamentaria y sus perspectivas de solucin. La potestad reglamentaria es, en principio (excepcin hecha de los denominados "reglamentos autnomos"), una actividad preordenada desde una norma jurdica con rango de ley. En tal medida, la potestad reglamentaria constituye ejercicio de una actividad predeterminada por la ley, y como tal,

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constituye una actividad debida, esto es obligada a ser realizada por mandato de la ley199. Ahora bien, el mandato contenido en la ley, tiene un "momento oportuno" para ser realizado, conforme a las propias prescripciones que establezca la misma ley. Al respecto, las frmulas adoptadas por las leyes son variadas: as, mientras algunas leyes dejan a la libre decisin del Gobierno el llevar o no a cabo su desarrollo reglamentario, otras le obligan a hacerla, aunque dejndole libertad en cuanto al momento, y, finalmente, ciertas leyes imponen en tono imperativo al Gobierno, no slo la obligacin de elaborar el correspondiente reglamento "ejecutivo" sino tambin el plazo de tiempo estricto y limitado en el que tales disposiciones reglamentarias debern ver la luz2O. De esta manera, es el propio legislador que impone un mandato especfico del dictado de un Reglamento a la Administracin Pblica. Es necesario afirmar, de otro lado, que la imposicin de la obligatoriedad nicamente denominados Reglamentos del dictado de un de Reglamento, los que para y es los libre predicable respecto existe Reglamentos

"ejecutivos", "autnomos",

mientras una

plena

discrecionalidad para que la Administracin decida en qu momento puede ser oportuna su emisin. De otro lado, es necesario sealar que el carcter jurdico obligatorio de la actividad reglamentaria, trae consecuencias muy concretas: en muchos casos, la falta de desarrollo reglamentario de una ley puede implicar la

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afectacin de los derechos de los destinatarios de la potencial norma, la provocacin de daos materiales, y por supuesto, la vulneracin de diversos principios generales del Derech02Ot. Con todo, la oportunidad de la emisin de una norma reglamentaria reposa en el mandato de la propia ley. En algunos casos, la ley establece un criterio condicional, en otros casos la ley determina especficamente un plazo especfico y terminante para el cumplimiento. Es ms, en otros casos, la propia ley difiere su vigencia a la aprobacin del respectivo Reglamento, con lo cual la ley no podr cumplirse si es que previamente no se ha adoptado el Reglamento. En tal sentido, consideramos que habr que diferenciar el carcter "debido" de la obligacin reglamentaria, para cada uno de los supuestos antes sealados, conforme a los siguientes casos: (i) Cuando la ley determine que su entrada en vigencia est supeditada a la emisin del Reglamento respectivo: Evidentemente en estos casos, la actitud pasiva del Poder Ejecutivo necesariamente ser pasible de ser superada mediante el proceso constitucional o contenciosoadministrativo correspondiente, en la medida que la

aplicacin de la ley no puede ser confiada al albedro o a la discrecionalidad de la entidad administrativa a quien se le confa tan importante encargo. En esta medida, deber aguardarse un plazo prudencial para que se exhorte al cumplimiento del encargo establecido por la ley. En caso se

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exceda el plazo de lo razonable, cualquier ciudadano afectado por la pasividad, podr demandar que se cumpla con el dictado del Reglamento para la entrada en vigencia de la ley. (ii) Cuando la ley fde un plazo especfico para la emisin del Reglamento: En la actualidad, muchas veces las leyes establecen un plazo especfico para la emisin de los Reglamentos pertinentes para su aplicacin. Muchas veces se establecen plazo de 30, 60 o 90 das hbiles para la emisin de los Reglamentos. Por tal motivo, cuando la ley impone un plazo especfico, lo hace a fin de que se cumpla, puesto que contiene un mandato especfico a la Administracin Pblica, para que, dentro del plazo establecido legalmente, cumpla con la emisin de la norma especfica. Si dentro del plazo, la autoridad administrativa no emite la norma correspondiente, entonces podr afirmarse la existencia de una inactividad administrativa, y consiguientemente, se podr demandar mediante el proceso correspondiente que se ordene a la Administracin Pblica a emitir el Reglamento correspondiente. (ill) Cuando la ley fije un plazo genrico para la emisin del Regla mento: En otros casos, las leyes establecen plazos genricos o abiertos para la emisin de las normas reglamentarias pertinentes. Algunas leyes sealan que "el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo emitir las normas

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reglamentarias correspondientes". Evidentemente, en estos casos, si bien es cierto existe la obligacin formal de la emisin del Reglamento correspondiente, el legislador no ha establecido un plazo vinculante para la Administracin Pblica, en orden a la emisin de la norma reglamentaria correspondiente. Por ende, aunque existe la obligacin, aparentement

Con todo, la oportunidad de la emisin de una norma reglamentaria reposa en el mandato de la propia ley. En algunos casos, la ley establece un criterio condicional, en otros casos la ley determina especficamente un plazo especfico y terminante para el cumplimiento. Es ms, en otros casos, la propia ley difiere su vigencia a la aprobacin del respectivo Reglamento, con lo cual la ley no podr cumplirse si es que previamente no se ha adoptado el Reglamento. En tal sentido, consideramos que habr que diferenciar el carcter "debido" de la obligacin reglamentaria, para cada uno de los supuestos antes sealados, conforme a los siguientes casos:

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(i) Cuando la ley determine que su entrada en vigencia est supeditada a la emisin del Reglamento respectivo: Evidentemente en estos casos, la actitud pasiva del Poder Ejecutivo necesariamente ser pasible de ser superada mediante el proceso constitucional o contenciosoadministrativo correspondiente, en la medida que la

aplicacin de la ley no puede ser confiada al albedro o a la discrecionalidad de la entidad administrativa a quien se le confa tan importante encargo. En esta medida, deber aguardarse un plazo prudencial para que se exhorte al cumplimiento del encargo establecido por la ley. En caso se exceda el plazo de lo razonable, cualquier ciudadano afectado por la pasividad, podr demandar que se cumpla con el dictado del Reglamento para la entrada en vigencia de la ley. (ii) Cuando la ley fde un plazo especfico para la emisin del Reglamento: En la actualidad, muchas veces las leyes establecen un plazo especfico para la emisin de los Reglamentos pertinentes para su aplicacin. Muchas veces se establecen plazo de 30, 60 o 90 das hbiles para la emisin de los Reglamentos. Por tal motivo, cuando la ley impone un plazo especfico, lo hace a fin de que se cumpla, puesto que contiene un mandato especfico a la Administracin Pblica, para que, dentro del plazo establecido legalmente, cumpla con la emisin de la norma especfica. Si dentro del plazo, la autoridad administrativa no emite la norma correspondiente, entonces podr afirmarse la existencia de

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una inactividad administrativa, y consiguientemente, se podr demandar mediante el proceso correspondiente que se ordene a la Administracin Pblica a emitir el Reglamento correspondiente. (iii) Cuando la ley fije un plazo genrico para la emisin del Reglamento: En otros casos, las leyes establecen plazos genricos o abiertos para la emisin de las normas reglamentarias pertinentes. Algunas leyes sealan que "el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo emitir las normas reglamentarias correspondientes". Evidentemente, en estos casos, si bien es cierto existe la obligacin formal de la emisin del Reglamento correspondiente, el legislador no ha establecido un plazo vinculante para la Administracin Pblica, en orden a la emisin de la norma reglamentaria correspondiente. Por ende, aunque existe la obligacin, aparentemente no existira un plazo para su realizacin, con lo cual la emisin de la norma reglamentaria quedara conferida al arbitrio o discrecionalidad de la Administracin al respecto. Sobre el particular, nosotros consideramos que esta

aparente contradictio in terminis que supone establecer una obligacin especfica sin plazo para su cumplimiento, debe ser analizada a la luz del principio de razonabilidad o de proporcionalidad. El legislador no otorga cheques en blanco a la Administracin Pblica, sino que sta debe cumplir los encargos conforme al ordenamiento jurdico y a

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los principios generales del Derecho. En tal sentido, si pasado un tiempo razonable, la Administracin Pblica no emite el Reglamento correspondiente, podrser demandada para el cumplimiento de su obligacin, pudindosele imponerse injonctions u rdenes de hacer a fin de que cumpla con la obligacin omitida. En tal sentido, si bien es cierto, estamos frente a un carcter obligatorio atenuado del carcter debido de la potestad reglamentaria, en la medida que existe una obligacin pero sin plazo. En este caso, el transcurso del tiempo (en concreto de un plazo razonable para la emisin del Reglamento), generar consecuencias jurdicas contra la conducta omisiva de la Administracin. (iv) Cuando la ley no establezca obligacin de emisin de un Reglamento: En muchos otros casos, la ley no establece una obligacin de emitir norma reglamentaria alguna. En la medida que la ley no establece una obligacin concreta, la misma no ser exigible, motivo por el cual la Administracin tiene la entera discrecin para decidir la necesidad o no de establecer Reglamentos para una mejor aplicacin de la ley. En este caso, al no fijarse legalmente una obligacin, no podr exigirse legalmente la emisin de un Reglamento, salvo que se detecte inaplicaciones singulares de la ley "ante la falta de Reglamento", puesto que en este caso la Administracin est generando una situacin de abuso amparndose en la falta de obligacin legal de emitir un Reglamento,

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procedindose en funcin al principio de razonabilidad en el ejercicio de las potestades administrativas. Si el juez comprueba la infraccin a dicho principio, estimamos que podremitir los mandamientos correspondientes para el cumplimiento de la obligacin de emitir un Reglamento. Como puede apreciarse, existen diversos supuestos en los cuales existe un carcter debido de la potestad reglamentaria, carcter debido que es predeterminado por los mandatos del legislador. En tal sentido, en algunos casos, en plazo para ejercer la potestad reglamentaria ser configurado por entero por el legislador, motivo por el cual no existe arbitrio alguno por parte de la Administracin en orden al momento de la emisin del Reglamento, puesto que si no se cumple con el plazo, necesariamente se generar una inactividad reglamentaria por parte de la Administracin. De otro lado existen supuestos en los cuales la imputacin de inactividad se ve modulada en atencin a que el legislador no ha establecido plazos especficos para el cumplimiento de la obligacin reglamentaria. En estos supuestos hay que enfatizar el respeto al principio de razonabilidad por parte de la Administracin Pblica a fIn de determinar cuando estamos frente a un incumplimiento deliberado o frente a un trmino razonable en el tiempo para la emisin de la norma reglamentaria.

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En todo caso, ser necesario distinguir los dos supuestos especficos ms comunes de inactividad reglamentaria: cuando el legislador ha dictado un plazo para la emisin de un Reglamento y cuando no 10 hace. En el primer caso) cuando el legislador ha determinado especifIcamente que existe un plazo concreto para la emisin de un Reglamento (por ejemplo) 30) 60) 90 das) hbiles o naturales" vencido este plazo) la Administracin necesariamente incurre en morosidad) en el incumplimiento de una obligacin legal) controlable plenamente a travs del proceso de cumplimiento. De otro lado) en el segundo caso) cuando la Ley no fIja plazo alguno para ejercer la actividad reglamentaria) estamos frente a un problema) en la medida en que la actividad judicial no podra reemplazar este especifIco aspecto de la denominada puesto "zona que la de reserva Ley difIere de la a la Administracin"22)

Administracin la discrecin necesaria para en un tiempo prudente y razonable aprobar un Reglamento. Sin embargo) existe un supuesto especial) cual es el del caso en que el propio legislador difIera la efIcacia de la Ley a la aprobacin del Reglamento. En este caso) la Administracin deber adoptar en el tiempo ms breve posible el Reglamento para as dar cumplimiento a la Ley: no hacerlo implicara incurrir en una arbitrariedad: precisamente en el caso de que esto ocurra el Juez del proceso de cumplimiento tiene todo el poder para que mediante un mandamus preciso) ordene a

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la Administracin que) bajo los apercibimientos debidos) proceda efectivamente al dictado de los Reglamentos omitidos. a.4) El problema del instrumento procesal para superar la inactividad reglamentaria en nuestro ordenamiento jurdico: Es necesario sealar que en otras experiencias jurdicas, el medio ordinario para superar la inactividad reglamentaria es el proceso contencioso-administrativo, a travs del cual puede superarse cualquier omisin legalmente debida por parte de la Administracin Pblica. En nuestro pas, por contrario, el medio ordinario para controlar la inactividad reglamentaria ha sido la accin de cumplimiento, Constitucin proceso de 1993 constitucional para diseado un en la de configurar medio

superacin de la inactividad administrativa material, an cuando tambin ha servido como un medio de superacin de la inactividad formal, en este caso, la reglamentaria. Este criterio, antes implcito, ahora ha sido ratificado expresamente por los alcances del artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional, norma que establece que la accin de cumplimiento procede tambin para el control de la inactividad reglamentaria. Lgicamente, en el caso de pretender la superacin de la inactividad reglamentaria es necesario demostrar fehacientemente el incumplimiento del deber jurdico de emitir el reglamento, toda vez que el precedente de observancia obligatoria establecido por la STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, establece que el mandamus

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o mandato legal para la emisin del Reglamento, debe ser explcito y categrico para que el juez mediante el proceso de cumplimiento pueda condenar a la Administracin a la emisin de una norma reglamentaria. Sin embargo, consideramos necesario puntualizar que a partir de la regulacin de la LPCA, que seala que son actuaciones impugnables, "el silencio, la inercia, y cualquier otra omisin..." imputables a la Administracin Pblica, tambin podra controlarse jurisdiccionalmente la inactividad reglamentaria a travs del proceso contenciosoadministrativo. En tal sentido, en uso de sus poderes de plena jurisdiccin, el juez administrativo podra establecer injonctions u rdenes compulsorias a la Administracin, dirigidas obligacin iniciar un a la emisin de Sin los Reglamentos existe para que un la correspondan, en los trminos en los que se genera la correspondiente. proceso de la embargo problema concreto: el tema de la legitimacin para poder contencioso-administrativo inactividad reglamentaria. superacin Debemos

recordar que mientras el artculo 67 del Cdigo Procesal Constitucional permite que cualquier persona pueda iniciar una demanda de cumplimiento para la emisin de una norma reglamentaria, la LPCA ha guardado silencio con respecto a la probable legitimacin para entablar una controversia jurisdiccional que verse sobre la inactividad reglamentaria. Sin embargo, en funcin al principio pro actione podra afirmarse que en una interpretacin sistemtica de los alcances del numeral 2) del artculo 4 de

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la LPCA y el derecho a la tutela judicial efectiva, el ordenamiento inactividad. Por dicho motivo, en este escenario de indefinicin con respecto a este tema, consideramos que la va procesal preferente establecida por el ordenamiento jurdico para la superacin de la inactividad reglamentaria ser la del proceso constitucional del cumplimiento. procesal administrativo permitira las controversias jurisdiccionales con respecto a esta forma de

b) Los supuestos de inactividad convencional. Estos supuestos se encuentran cuando la Administracin falta a un deber impuesto de concurrir a la celebracin de un acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho pblico, o cuando una vez celebrado ste, falta a la emisin de declaraciones de voluntad necesarias para la ejecucin del mism0203. De este modo es preciso determinar cuando estaremos frente a los supuestos ms tpicos de inactividad declarativa convencional. A nuestro entender estaremos frente a supuestos de inactividad convencional en los siguientes casos: - Falta de cumplimiento de un deber de concurrir a la celebracin de un acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho pblico: El Estado convoca y desarrolla procedimientos administrativos de seleccin de contratistas, al amparo de las normas del ns. N 083-2004-

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PCM (T.u.o. de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), su Reglamento y normas complementarias y modificatorias, as como con arreglo a otras normas de regmenes especiales sectoriales de contratacin. Ahora bien, los procedimientos de seleccin, cualquiera fuera su modalidad (Licitacin Pblica, Concurso Pblico, Adjudicacin determinado Directa Pblica o Selectiva), de este siempre acto de concluyen con la adjudicacin de la Buena Pro a un contratista. Luego adjudicacin (el mismo que es emitido por el Comit Especial encargado de la conduccin del procedimiento al interior de la Entidad), se produce una etapa de cierre del procedimiento licitatorio, lo cual llevar posteriormente a la suscripcin del contrato, orden de servicio u orden de compra por parte de la Administracin, lo que necesariamente implica la emisin de una declaracin de voluntad por parte del funcionario habilitado a tales efectos al interior de la Entidad pblica. Precisamente, el incumplimiento de la emisin de una declaracin de voluntad necesaria para la formacin de un acuerdo, contrato o convenio entre la Administracin y particulares, o entre una entidad administrativa y otra entidad, supone especficamente un supuesto de inactividad declarativa, esta vez convencional, toda vez que la entidad estatal omite expresamente el deber legal de celebrar un acuerdo contractual o convencional con un tercero.

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En efecto, autorizada doctrina en materia de contratacin pblica, ha hecho notar la insuficiencia del marco legal aplicable a los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado en orden a superar los supuestos de inactividad de la Administracin relativos a la suscripcin o perfeccionamiento de los contratos pblicos204. En estos casos, a nuestro entender, dados los alcances del numeral 2) del artculo 4 de la LPCA, este supuesto de inactividad declarativa podr ser subsanado mediante el proceso contencioso administrativo de condena dirigido a que el juez empleando sus poderes de it!Jonction obligue a la Administracin a celebrar el contrato, el convenio o acuerdo de voluntades (contenido de plena jurisdiccin habilitado por lo establecido en el numeral 4) del artculo 5 de la LPCA). Esta alternativa slo funcionar, es cierto anotarlo, luego de haberse adjudicado la buena pro, puesto que antes de otorgarse la misma puede producirse el supuesto de cancelacin de los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado, potestad prevista por el artculo 34 del T.u.o. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y que implica que slo por determinadas causales previstas efectivamente en dicho texto, la entidad puede cancelar unilateralmente un procedimiento de contratacin. - Inactividad en la produccin de declaraciones de voluntad inmersas en la ejecucin de contratos o convenios de derecho pblico: Este es un supuesto especial, puesto que entendemos que en la ejecucin de contratos o convenios

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pblicos pueden darse determinados supuestos en los que las prestaciones consistan efectivamente en declaraciones de voluntad. En caso la Administracin incumpla los deberes efectivos que surgen del contrato o convenio en cuanto a la emisin de declaraciones de voluntad, estaremos frente a supuestos de inactividad que debern ser resueltos mediante la pretensin general de superacin de omisin contenida en el numeral 4) del artculo 5 de la LPCA. A guisa de ejemplo, contmplese por ejemplo el caso en el cual la Administracin debe emitir las liquidaciones de obra, las mismas que constituyen un acto administrativo esencial en la ejecucin de los contratos de obras pblicas. La renuencia a la emisin de liquidaciones de obra puede ser vlidamente contemplada como un supuesto de inactividad declarativa convencional de la Administracin, y por ende el juez puede obligar a la Administracin a emitir las liquidaciones de obra (lo cual constituye un mandato jurisdiccional de condena destinado a superar la inactividad en la ejecucin del contrato).

c) Los supuestos de inactividad en la produccin de un acto administrativo. En cuanto a este supuesto de inactividad, es necesario referirse a la experiencia alemana sobre el particular, en cuanto a la constatacin de la inactividad consistente en la falta de emisin de un acto administrativo. Ahora bien, es

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necesario constatar que ste es el supuesto ms frecuente de inactividad administrativa, puesto que precisamente el particular inicia siempre procedimientos administrativos en orden a la emisin de un acto administrativo 205 que constituya el ttulo que habilita a la percepcin de una prestacin especfica, el ttulo que habilite a la realizacin de actividades econmicas, y en general, el ttulo que brinde estabilidad y certeza a cualquier relacin jurdica trabada entre la Administracin y los particulares. En dicha medida, la mora ms frecuente de las entidades es no emitir el acto administrativo solicitado por los particulares, precisamente en los supuestos en los que el procedimiento ha sido completamente instruido y se encuentra expedito para resolver. As, cuando luego de recorrer la va de un procedimiento administrativo, y el mismo se encuentra totalmente instruido y expedito para resolver, la Administracin no emite una decisin definitiva dentro del plazo establecido por las leyes pertinentes. En este caso, el particular queda habilitado para solicitar la tutela jurisdiccional en orden a lograr que la Administracin emita un acto administrativo, y por tanto, cumpla con su deber jurdico de resolver el procedimiento en el plazo estipulado por ley, deber que se mantiene "silencio mientras negativo" no ante se una notifique a la entidad administrativa que el administrado ha hecho uso del autoridad jurisdiccional (artculo 188.4 LPAG).

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Precisamente cabe indicar que ante este supuesto, diversos ordenamientos (resaltando entre los mismos, el alemn), han constituido un especfico tipo de pretensin dirigida a la produccin de un acto administrativo. As, el ordenamiento consagra la denominada Verpflichtungsklage, o "accin obligacional" mediante el cual se puede compeler a la Administracin al dictado de un acto administrativo especfico, en caso la Administracin no haya emitido una declaracin de voluntad a la cual haya estado obligada26. Ntese que los alemanes desconocen la inocua tcnica del silencio administrativo (positivo o negativo), en la medida que esta pretensin al dictado de un acto administrativo, no es una de tipo impugnatorio, sino que es una especie de pretensin de condena, la misma que se dirige a efectos de que el Juez condene a la Administracin al dictado de un acto administrativo, o a que el mismo Juez establezca en una sentencia el requerimiento del particular. Nosotros entendemos que, la amplitud de lo establecido en los numerales 2) del artculo 4 y del numeral 4) del artculo 5 de la LPCA, permiten establecer como una pretensin especfica del particular, la dirigida precisamente a la emisin de un acto administrativo al cual la Administracin estaba obligada. No es, precisamente una pretensin impugnatoria del "silencio administrativo" o de una "denegacin presunta", sino que ante la inactividad formal de la Administracin producida por la no emisin de un acto al cual se est obligada, nuestro ordenamiento procesal habilita la formulacin de una pretensin procesal dirigida a

817

condenar a la Administracin a la emisin de un acto administrativo debido.

4.6.3.2. Anlisis especfico de los supuestos de inactividad material. Hemos sealado ya cuales son los casos especficos de inactividad material que pueden encontrarse en nuestro ordenamiento, al momento de efectuar nuestra propuesta de clasificacin de la topologa de la inactividad administrativa. An cuando ya establecimos algunas lneas al respecto en los numerales anteriores, toca ahora analizar con algo ms de profundidad las consecuencias de la ocurrencia de estos supuestos en la realidad jurdica cotidiana. De acuerdo a lo sealado anteriormente, existir

inactividad ma terial de la Administracin en los siguientes supuestos: (i) Inactividad derivada de la omisin del cumplimiento de un deber legal de prestacin: Tal como sealamos existen ciertas prestaciones o actuaciones materiales de la Administracin que son

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ordenadas directamente por la norma para su realizacin efectiva. N o hay necesidad de que exista un ttulo administrativo norma se especfico un o (un acto administrativo, de por realizacin parte de un de la contrato o convenio, un reglamento), sino que de la propia establece mandato tcnicas prestaciones materiales

Administracin. En tales casos, puede verificarse la existencia de un deber de prestacin especfico a cargo de la Administracin Pblica, la misma que se encuentra obligada a la realizacin de una prestacin material o tcnica especfica a favor del ciudadano, por as ordenado un mandamus expreso, un mandato especfico de actuacin administrativa en dicho sentido. Estos casos, en la mayora de veces se superpondrn con supuestos de inactividad formal en sentido estricto (en la medida que implicarn necesariamente el trnsito por una etapa de procedimiento administrativo formal para la obtencin de lo requerido). Sin embargo, en otras veces, no se requerir de un trnsito previo por una etapa procedimental, por lo cual estaremos frente a supuestos de inactividad material pura en los cuales se aprecia la evidencia del incumplimiento de un deber de actuacin material o prestacional determinado por una norma jurdica. Por ejemplo, una norma legal que establezca el pago de un aguinaldo navideo de SI. 200.00 para todos los jubilados del Rgimen Pensionario de la Ley N 19990, el mismo que ser cobrado el da 15 de diciembre del presente ao. En

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este caso, ya la obligacin legal se estableci para que los sectores correspondientes establezcan el pago correspondiente para el da antes referido. N o es necesario que el jubilado haga trmite alguno, sino simplemente, en la fecha debe acercarse a la institucin para hacer efectivo su pago. En caso verifique el incumplimiento de la prestacin (es decir, el pago del aguinaldo en la suma y fecha convenida) estaremos frente a un supuesto de inactividad material, el mismo que ameritara la interposicin de la demanda correspondiente conteniendo la pretensin de superacin de la inactividad material correspondiente. Por ende, es necesario entender que este tipo de

inactividad material pura se constituye cuando la propia norma legal ha establecido un mandato de obligatorio cumplimiento por parte de la Administracin en orden a realizar prestaciones materiales determinadas especficamente en cuanta y plazo para su ejecucin. En todo caso, los mandatos u obligaciones dirigidos a la Administracin deben ser perfectos e incondicionales. En caso contrario, estaremos frente a obligaciones imperfectas e inexigibles a la Administracin. En todo caso, la inactividad material se configurar cuando, teniendo un mandato incondicional y perfecto jurdicamente, la Administracin se niega o refusa a cumplir con la prestacin a la cual se encuentra obligada. En tales casos, proceder la pretensin prestacional

820

correspondiente

dirigida

superar

la

inactividad

administrativa y a determinar la orden correspondiente para ejecutar la prestacin legalmente debida. (ii) Inactividad en la ejecucin de sentencias ordenadas por la Administracin. En este caso estamos frente a lo que se ha venido a denominar por Alejandro NIETO como "inactividad resistencial" de la Administracin Pblica, lo que ocurre cuando la Administracin se niega a cumplir con los trminos de las sentencias condenatorias establecidas en su contra. Para analizar correctamente este supuesto, es necesario afirmar que el tema relativo a la inactividad de la Administracin Pblica con relacin a las condenas a obligaciones de dar, hacer o no hacer ordenadas por los jueces, es un tema harto complejo, sobre todo en lo que respecta a las obligaciones denominadas de "dar suma de dinero" otros). El tema bajo anlisis dista de ser balad o simple, en la medida en que se trata de la tensin entre el derecho a la tutela judicial efectiva (en su. faz del derecho a la efectividad de las sentencias), y el principio de legalidad presupuestaria, el mismo que por mandato constitucional u obligaciones de contenido pagos pecuniario entre (generalmente indemnizaciones, debidos,

821

rige el marco de actuacin administrativa con relacin a los egresos legalidad de la misma207. Actualmente, cuando ya en el nuestro Tribunal ordenamiento rige la doctrina de la vigencia del principio de presupuestaria, an Constitucional ha sentado las pautas necesarias para la debida aplicacin de las sentencias de dar suma de dinero en contra del Estado, armonizando los contenidos del principio de razonabilidad y del derecho a la tutela judicial efectiva, con los de la legalidad presupuestaria 208. En todo caso, la inactividad resistencial o el incumplimiento por parte de la Administracin de lo dispuesto en una sentencia condenatoria, no genera necesariamente la incoacin de un nuevo proceso, en la medida que conforme a lo establecido en la LPCA, los conflictos, problemas o incidentes derivados de actuaciones administrativas relativas al cumplimiento de las prestaciones establecidas en las sentencias condenatorias contra la Administracin se resuelven en el respectivo proceso de ejecucin de las mismas (art. 40 LPCA). En tal sentido, no habr necesidad de incoar un proceso especfico para solucionar los problemas derivados del incumplimiento (o cumplimiento parcial o defectuoso) de las prestaciones impuestas a la Administracin por el orden jurisdiccional, sino que la referida inactividad ser apreciada en el marco del proceso de ejecucin las respectivo renuente multas (donde, al por y cierto, le dems a la Administracin impuestas cumplimiento, sern medios

coercitivas

822

compulsorios de los que dispone el Juez en caso se incumpla deliberadamente el mandato judicial).

(iii) Inactividad en el cumplimiento de una obligacin surgida de un acto administrativo. El acto administrativo constituye una de las formas jurdicas reconocidas por el ordenamiento jurdico administrativo en orden a la constitucin, modificacin, regulacin o extincin de una relacin jurdico-pblica. El contenido del acto administrativo precisamente es una decisin administrativa (siempre unilateral) destinada a la produccin de efectos jurdicos externos (es decir, fuera de la esfera de la Administracin). El acto administrativo, por sus efectos, puede ser calificado como acto administrativo favorable o ampliatorio de o por el contrario, constituir un acto de derechos,

gravamen, o reductor o limitativo de derechos. Para el caso de la inactividad material nos interesa el contenido de los actos denominados "favorables" o ampliatorios de la esfera jurdica del administrado. En efecto, el acto administrativo favorable puede (tiene) que contener una declaracin jurdica de la Administracin dirigida a reconocer (ampliar, declarar, constituir, establecer) derechos a favor del particular. Pero ms all del contenido de la declaracin jurdica en que consiste el acto ampliatorio, es necesario analizar los contenidos

823

favorables desde administrativo.

la

ptica del

beneficiario

del

acto

Efectivamente, aunque parezca de perogrullo sealado, es necesario distinguir las distintas situaciones en las que puede encontrarse el beneficiario con el acto administrativo de "contenido favorable": de un lado, puede que el "contenido favorable" sea una mera declaracin jurdica, es decir, el reconocimiento o la declaracin de un derecho, mientras que, de otro lado, puede que el contenido favorable sea precisamente una orden a la Administracin para que, al margen de reconocer un derecho, brinde efectivamente una prestacin material al particular favorecido por el acto. Pinsese, por ejemplo, en un acto que determina una pensin. Precisamente en el referido acto de contenido favorable habr una declaracin jurdica favorable a un administrado (el reconocimiento del derecho a la pensin), pero tambin habr el establecimiento de una prestacin material (el pago efectivo de la pensin) que deber ser cumplida por la entidad administrativa a la cual est adscrito el administrado pensionista. La importancia de efectuar esta distincin es capital: en caso la Administracin deje de pagar la pensin, se comprobar un supuesto especfico administrativo), la de inactividad material (falta de misma que se generar por el cumplimiento de la prestacin establecida por el acto incumplimiento por parte de la Administracin de la prestacin que ella misma se oblig a realizar (mediante el acto administrativo). En caso esto suceda, no ser

824

necesario

que

el

administrado

recurra su

iniciar ya

un est

procedimiento

administrativo:

derecho

determinado por el acto administrativo (decisin ejecutiva y ejecutoria), y en esa medida, el nudo incumplimiento supone un caso especfico de inactividad material, la misma que deber ser superada mediante el inicio de un proceso contenciosoadministrativo pretensin condene prestacin Por ende, a prestacional la debida el acto y en el al cual se plantee a que de el una se la acto especfica determinada administrativo dirigida ya

Administracin

cumplimiento por

administrativo favorable. puede establecer prestaciones favorables al particular, las mismas que pueden ser prestaciones jurdicas o materiales. En caso el acto contenga el establecimiento de prestaciones materiales, la Administracin queda autovinculada a las mismas, es decir, obligada a su cumplimiento especfico, hecho que constituye un corolario necesario del principio de legalidad. De esta manera, si la Administracin incumple la prestacin material o tcnica contenida en el acto administrativo estaremos frente a un supuesto especfico de inactividad material derivada de la inejecucin de las obligaciones establecidas en un acto administrativo. Por ende, el administrado perjudicado por la morosidad administrativa, podr ejercer la pretensin prestacional correspondiente dirigida a que el juzgador establezca la injonction o mandamiento de hacer correspondiente a la Administracin a fin de que cumpla con la prestacin a la

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cual se haba obligado por medio del acto administrativo correspondiente.

(iv) Inactividad material proveniente de la inejecucin de prestaciones previstas en convenios o de actividades jurdicas de concertacin de la Administracin Pblica: Finalmente, nos encontramos frente a otros supuestos de inactividad obligaciones material derivados de la una inejecucin convencin de o adquiridas mediante

contrato celebrado por la Administracin. En este supuesto especfico, se trata del incumplimiento de prestaciones especficas de dar, hacer o no hacer, a las cuales se ha obligado la Administracin en los supuestos en los que concurre con otras voluntades, en la celebracin de acuerdos o convenios situados en el campo del Derecho Pblico 209. En estos casos, la Administracin falta a las prestaciones a las cuales se haba obligado por medio de contratos, convenios o actividades jurdicas de concertacin establecidas en el marco del derecho pblico. Pinsese en el aporte pecuniario de la Administracin a particulares en el marco de convenios o conciertos regidos por el Derecho Pblico. En estos en casos, cuanto verificadas al las condiciones de las establecidas en los pactos, y de comprobarse la pasividad administrativa cumplimiento

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prestaciones a las cuales se haba obligado, no queda otra salida para el particular que denunciar la existencia de una situacin de pasividad material y de incoar la pretensin prestacional morosidad correspondiente administrativa en por orden medio a superar la del proceso

contencioso-administrativo correspondiente.

4.6.4. Breve referencia a las tcnicas de superacin administrativa previstas para los supuestos de inactividad formal. En particular, un anlisis sobre una "garanta" inviable: el silencio administrativo. Tal como lo hemos sealado en lneas anteriores, la frmula clsica que el ordenamiento ha previsto para la superacin de la denominada inactividad formal de la Administracin Pblica ha sido la doctrina del llamado silencio administrativo. Esta doctrina tiene su origen ms preciso en Francia, como una derivacin de la doctrina del acto administrativo, y concretamente del principio revisor. Requisito para la interposicin de los recursos contencioso-administrativos que habilitaba el ordenamiento francs, era la existencia de un acto administrativo objeto de impugnacin21O. En esa

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medida, cuando no exista un acto administrativo expreso por parte de la Administracin (privilegio del pralable o de la decisin previa), el particular quedaba en un estado de indefensin, puesto que no poda acceder a la jurisdiccin contencioso-administrativa sin un acto que pudiese ser materia de impugnacin. Por dicho motivo, la jurisprudencia francesa concretos acu a la la denominada falta de doctrina del "silencio de voluntad administrativa", por el cual se atribuy efectos jurdicos manifestacin administrativa, concretamente el permitir al administrado la concurrencia a la jurisdiccin contencioso-administrativa sin necesidad de impugnar un acto administrativo expreso, sino una suerte un de "no-acto" ficto la a o "ficcin efectos de acto", concretamente impugnatorios acto meramente contencioso-

ante

jurisdiccin

administrativa. Es decir, desde su configuracin inicial, el silencio administrativo fue concebido como un medio de habilitacin para de el los acceso al proceso contenciosopor una administrativo particulares afectados

inactividad formal de la Administracin Pblica. Precisamente, desde su configuracin inicial hasta la actualidad, el silencio administrativo se ha convertido, a causa de su acrtica recepcin en los ordenamiento s de esta parte del continente, en la panacea encontrada por la doctrina administrativa para la solucin de los problemas relativos a la desgraciada existencia de inactividad formal por parte de la Administracin. Resulta sorprendente que a estas alturas del siglo XXI, siga pensndose en el silencio

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administrativo como una suerte de "garanta" para el administrado, cuando en realidad lo que constituye es un "escndalo" en el Estado de Derecho. Necesariamente, el propio establecimiento de un derecho del administrado a que "la Administracin resuelva en plazo", requiere de que el Derecho proporcione una contraparte adecuada que garantice que los administrados puedan confiar en contar con una respuesta expresa a su peticin dentro de los trminos propios que establece cada norma. Sin embargo, nada hace a una solucin el hecho de que en vez de una respuesta expresa, el administrado reciba un "derecho" a "optar" por considerar denegada su peticin, en orden a poder acceder a una eventual instancia superior dentro de sede administrativa o para poder acceder a un control jurisdiccional de la inactividad administrativa. Consideramos que el silencio administrativo constituye la anttesis del principio de legalidad, piedra angular del derecho administrativo, y del principio de eficacia, suerte de "mega-principio" que integra un haz concreto de prescripciones normativas que garantizan que la Administracin acte sometida a Derecho efectivamente y con resultados que satisfagan efectivamente el inters general y los intereses y derechos de los administrados. La inactividad administrativa implica, no servir ni al inters

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general, ni al inters de los administrados, sino que implica el incumplimiento de los principios concretos de legalidad y eficacia, que rigen la actuacin de la Administracin Pblica. An ms, atribuir efectos a la inactividad resulta peor, porque precisamente en el mbito del Derecho, no hay nada peor que la incertidumbre, la inestabilidad, la falta de certeza en las relaciones jurdicas. El silencio administrativo nada hace, sino prolongar una inestabilidad, una falta de certeza y de predictibilidad respecto a las relaciones jurdicas que deberan establecerse entre la Administracin y los ciudadanos. Ahora bien, cul es el rgimen positivo del silencio administrativo en nuestro ordenamiento? Las bases del mismo se encuentra recogido en la LPAG, concretamente, en sus artculos 33 y 34, que delimitan los mbitos de los procedimientos administrativos de evaluacin previa, segn sea que estn sometidos al "silencio positivo" o al "silencio negativo" respectivamente. De otro lado, el artculo 188 de la LPAG interesa concretamente a esta parte de la investigacin, problemtica puesto relativa que a el los mismo "efectos desarrolla del la silencio

administrativo" en nuestro ordenamiento procedimental. De acuerdo a la LPAG, los procedimientos administrativos se clasifican en procedimientos de aprobacin automtica y procedimientos de evaluacin previa. En los primeros, se trata verdaderamente en realidad de actividades comunicadas a la Administracin, en la medida que el slo

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mrito de presentacin de una solicitud acompaada de la documentacin correspondiente, basta para tener por aprobada la misma. De otro lado, los procedimientos de evaluacin previa, son aquellos en los cuales la Administracin dispone de un plazo para realizar una evaluacin y anlisis de legalidad y razonabilidad de lo solicitado por el administrado, en el marco de un procedimiento administrativo, el mismo que concluye normalmente con la emisin de una declaracin de voluntad administrativa que se pronuncia con respecto a la solicitud planteada. Decimos normalmente, en la medida que si el plazo para pronunciarse con respecto a las solicitudes vence sin que la Administracin haya brindado una respuesta expresa al administrado con relacin a su peticin, el ordenamiento reconoce a la tcnica del silencio administrativo como el aparente "remedio" de la pasividad administrativa dentro de un procedimiento. Dependiendo, si la Administracin no acta emitiendo una declaracin expresa con respecto a la solicitud del administrado, el silencio podr ser "positivo" (con lo cual se presume la existencia de un pronunciamiento favorable a las solicitudes del administrado, tal como si existiera un acto administrativo expreso a favor del administrado, con lo cual la Administracin no puede negarse a conceder efectivamente a lo solicitado por el administrado, salvo el supuesto del numeral 3) del artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General), o "negativo"

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(mediante el cual el administrado, una vez transcurrido el plazo para el pronunciamiento de la Administracin con relacin a su solicitud, puede optar por considerar denegada su solicitud y recurrir en la va del recurso administrativo correspondiente o por acudir al rgano jurisdiccional pertinente, o por esperar hasta que la Administracin Pblica emita respuesta expresa con relacin a su solicitud, siendo pertinente tener en cuenta que en el caso del silencio administrativo "negativo" no se genera realmente un acto "presunto", sino que se trata de una "ficcin de efectos procesales" que acta por el mero transcurso del tiempo a efectos de facilitar al administrado la va recurso - ora administrativo, ora jurisdiccional211). Ahora bien, los artculos 33 y 34 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establecen las "reglas generales" de aplicacin del silencio administrativo, reglas generales que ceden a las normas especiales sectoriales que regulan el rgimen del silencio administrativo positivo o negativo segn corresponda212. El artculo 33 establece lo siguiente: Artculo 33.- Procedimiento de evaluacin previa con silencio positivo Los procedimientos de evaluacin previa estn stijetos a silencio positivo, cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: 2. Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexis

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tentes, salvo que mediante ella se tranifiera facultades de la administracin pblica o que habilite para realizar actividades que se agoten instantneamente en su qercicio. 3. Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud cuando el particular hqya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo. 4. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados legtimos. 5. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no stijetos al silencio negativo taxativo contemplado en el artculo siguiente, salvo los procedimientos de peticin graciable y de consulta que se rigen por su regulacin especfica. Tal como puede apreciarse, se establecen supuestos amplios de regulacin del silencio administrativo positivo. En realidad, la eficacia del silencio administrativo positivo ha sido criticada en la doctrina, en buena cuenta por el tema de su constancia o certificacin. An cuando se trata de una tcnica que se basa en la comprobacin fctica del transcurso del tiempo, la misma es realizada de manera unilateral por el administrado interesado. La entidad no declara el silencio administrativo positivo, sino que el mismo se constituye por el mero transcurso del tiempo: la regla opera de modo tal que, una vez transcurrido el plazo distintos del peticionario, mediante la limitacin, pe1juicio o ajedacin a sus intereses o derechos

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para pronunciarse con respecto al procedimiento - bien sea el plazo general de 30 dias previsto en los artculos 35 y 142 de la LPAG o plazos establecidos por procedimientos especiales -, el silencio administrativo se genera de modo automtico, sin necesidad de manifestacin alguna de voluntad por parte del administrado o de la entidad. Sin embargo, permanece el sempiterno problema de la certificacin del silencio positivo: en realidad, el silencio positivo es una expresin de inseguridad jurdica permitida por el Derecho, cmo puede vlidamente un administrado imaginar que ha adquirido una autorizacin mediante el silencio positivo, cuando la Administracin puede nulificar la misma al amparo del poder conferido por el numeral 3) del artculo 10 de la LPAG? Otro ejemplo: el caso del numeral 2) del artculo 33 de la LPAG: Es perfecto, si en primera instancia no se contesta expresamente a la solicitud efectuada por el administrado, y aplicando el silencio administrativo negativo, se recurre al superior jerrquico de la falta de contestacin a la solicitud efectuada. Si transcurre el plazo general de 30 das para resolver los recursos administrativos, se podra considerar que la solicitud est aprobada en aplicacin del silencio administrativo positivo? cmo se demostraran las fechas?, si no cumpla con los requisitos para acceder a lo solicitado, y sin embargo se adquiri por silencio positivo, la Administracin tendra que nulificar el acto presunto mediante la potestad del numeral 3) del artculo 10 de la

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LPAG? Son muchas las cuestiones que se derivan de la aplicacin del silencio positivo, en la medida que se trata de una presuncin de acto, de algo inasible, de una falta de certeza permitida por el Derecho. An cuando es un instrumento que favorece al administrado, en realidad se trata de un elemento aletargante para la Administracin, administrado en la medida esperar a que la comnmente emisin de el una prefiere

resolucin administrativa expresa que le permita certificar su habilitacin para ejercer un derecho o para obtener una prestacin. An cuando de nuestro ordenamiento, pueda afirmarse que se ha optado por una regla general de silencio administrativo positivo (ex arto 33 LPAG), no es menos cierto que su aplicacin es muy problemtica, en la medida en que "...se debilita tremendamente la posicin del particular, que queda reducido a una situacin de inseguridad jurdica prcticamente tota4 debiendo decidir a su riesgo y ventura sobre la adecuacin de su pretensin al Derecho) si desea disfrutar de los bendicios del silencio) sin proteccin alguna. Por ende, resulta necesario modificar las reglas de

aplicacin del silencio positivo, y reconducirlas en algunos casos a procedimientos de aprobacin automtica, o a tcnicas alternativas como las autorizaciones provisionales

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o renovables, a fin de reforzar el deber de resolucin expresa de la Administracin214. De otro lado, la "regla" del silencio administrativo negativo se encuentra contenida en el artculo 34 de la LPAG, norma que establece lo siguiente: '!Artculo 34.- Procedimientos de evaluacin previa con silencio negativo 34.1 Los procedimientos de evaluacin previa estn slfietos al silencio negativo cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: 34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de inters pblico) incidiendo en la salud medio ambiente) recursos naturales) la seguridad ciudadana) el sistema financiero y de seguros) el mercado de valores) la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la Nacin. 34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores) salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artculo 33. 34.1.3 Cuando sean procedimientos tnlaterales y los que generen obligacin de dar o hacer a cargo del Estado. 34.1.4 Los procedimientos de inscripcin registral 34.1.5 Aquellos a los que) en virtud de la Iry expresa) sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo)). De la manera anteriormente sealada, regula la LPAG la problemtica del silencio administrativo negativo. A nuestro entender, si ya el silencio administrativo positivo tiene los problemas de la inseguridad jurdica y de la falta de

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efectiva concesin material de lo solicitado, el tema del silencio administrativo negativo implica enfrentarse al gran problema de la inactividad administrativa de peores efectos para el administrado, en la medida que el incumplimiento del plazo de resolver implica tener que recurrir a otras instancias superiores en va de recurso, o peor an, tener que esperar mucho tiempo para poder acceder a la va jurisdiccional para encontrar solucin al incumplimiento de la Administracin del deber genrico de resolucin expresa de los asuntos puestos a su conocimiento. En esta medida consideramos que el silencio administrativo nada tiene de garanta para el ciudadano, sino ms bien, constituye una carga de tener que forzar una instancia superior o la instancia jurisdiccional para poder ver evaluadas sus solicitudes. En tal sentido, creemos que se impone una profunda revisin del marco del silencio administrativo negativo, tal vez reforzando los mecanismos de responsabilidad disciplinaria ante el incumplimiento del deber de resolver, o aplicando forzosamente a la Administracin la factibilidad de recurrir a Mediateurs o terceros amigables que compelan a la Administracin al cumplimiento de su obligacin de resolver. No hay nada peor que la morosidad en el cumplimiento del deber u obligacin de resolver que asiste a los funcionarios pblicos con relacin a los procedimientos incoados por los administrados. En tal medida, se impone una superacin de la tcnica del silencio administrativo negativo, privilegio desmesurado de la Administracin, hacia tcnicas que en

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realidad de "favorecer" al ciudadano mediante el acceso a la va de recurso, permitan reforzar el cumplimiento del deber de resolver a fin de satisfacer la necesidad de respuesta expresa por parte del ciudadano que requiere la atencin debida a la solicitud efectuada a la Administracin. Efectos del silencio administrativo El rgimen jurdico de los efectos jurdicos del silencio administrativo se encuentra regulado en el artculo 188 de la LPAG, norma que establece lo siguiente: Artculo 188.- Efectos del silencio administrativo 188.1 Los procedimientos administrativos s,!/etos a silencio administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. 188.2 El silencio administrativo tiene para todos los ifectos el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento) sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artculo 202 de la presente Ley. 188.3 El silencio administrativo negativo tiene por ifecto habilitar al administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.

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188.4 Aun cuando opere el silencio administrativo negativo) la administracin mantiene la obligacin de resolver; bqjo responsabilida~ hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado hC!}a hecho uso de los recursos administrativos respectivos. 188.5 El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni terminos para su zmpugnaczon . Al respecto, tanto las reglas de los efectos del silencio administrativo (negativo y positivo) responden a las clsicas formuladas por la doctrina: el silencio positivo se genera nicamente al transcurrir el plazo establecido para el pronunciamiento de la Administracin, mientras que el silencio negativo se genera nicamente a entera potestad del administrado 215. Sin embargo, conviene prestar atencin a la regla contenida en el numeral 188.2 del artculo 188 de la LPAG: como ha sealado acertadamente Jorge DAN OS, la misma debe ser entendida nicamente con relacin al silencio administrativo positivo, en la medida en que slo este constituye un acto presunto que pone fin al procedimiento: afirmar lo contrario implicara desconocer la caracterizacin del silencio administrativo negativo como una "ficcin de efectos procesales" e implicara ir contra la lgica del sistema as establecido 216. De otro lado, es importante reconocer que las reglas de la LPAG han sido confirmadas jurisprudencialmente por el

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Tribunal Constitucional el mismo que, variando sus criterios iniciales sobre el silencio administrativo negativo, a travs de la Sentencia recada en el Expediente N1003-98-AA/TC, ha determinado las reglas aplicables a los efectos del silencio administrativo en los procedimientos administrativos. Sin embargo, antes de concluir con el anlisis del tema del silencio administrativo, conviene referirse al conflicto entre lo establecido en los artculos 188.5 de la LPAG y el numeral 3) del artculo 17 de la LPCA. Precisamente, porque entre ambas normas existe una contradiccin in terminis. De un lado, la legislacin en materia de procedimiento administrativo (sede natural de regulacin de los aspectos relativos al silencio administrativo) establece que, teniendo en cuenta que la naturaleza potestativa del silencio a favor del particular, este instituto no supone el inicio de cmputo de plazos para formal impugnar en sede Ello jurisdiccional es as la inactividad administrativa. porque

mediante el silencio administrativo, el particular tiene el derecho de optar entre esperar ad infinitum que la Administracin cumpla con su deber de resolver, o por el contrario, cuando se exceda el trmino de resolucin en el plazo previsto por las normas procedimentales, podr optar por concurrir a la va jurisdiccional para que se compela a la Administracin a emitir una declaracin de voluntad, resolviendo sobre sus peticiones otrora formuladas en sede procedimental217. No obstante la claridad con que se afirma esta interpretacin sustantiva con respecto a la

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naturaleza y alcances del silencio administrativo negativo, nuestro legislador218, ha establecido que el derecho de optar entre esperar una resolucin expresa o acogerse al silencio negativo, tendr un plazrJl9, el mismo que est fijado por el numeral 3) del artculo 17 de la LPCA. La cuestin a dilucidar, sera cul de las dos normas es la aplicable? Al respecto, si aplicramos el principio "Iex posteriori derogat prior/', la previsin prevista en el artculo 188.5 de la LPAG habra quedado derogada por lo establecido ,en el numeral 3) del artculo 17 de la LPCA. Sin embargo, nos resistimos a propiciar una interpretacin con tal alcance, debido a que estaramos dando marcha atrs en la configuracin acceder al dogmtica proceso del silencio administrativo Por negativo como un medio de habilitacin procesal para contenciosoadministrativo22o. tanto, propondramos una interpretacin basada en dos principios, el del pro actione a favor del pretensor contenciosoadministrativo, y el del principio de tutela judicial efectiva contenido en el artculo 139.3 de la Constitucin, as como en la jurisprudencia constitucional actualmente vigente sobre silencio administrativo negativo (Exp. N 1003-1998-AA/TC). Los trminos de dicha interpretacin, sealan que no puede existir plazo para el cuestionamiento jurisdiccional de la aplicacin del silencio negativo, puesto que su esencia (contenida en los artculos 188.3 y 188.4 de la LPAG), es la de constituir un mecanismo

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potestativo otorgado por el ordenamiento al particular. En tal sentido, GARCIA DE ENTERRIA ha sealado que "Una figura institucional [refirindose al silencio negativo] que intenta proteger, mediante el otorgamiento de una facultad, la posicin del ciudadano frente a la directa omisin de un deber legal por parte de la Administracin no puede convertirse en un benificio para sta y en una inesperada y grave carga para aqul(...)"221. Asimismo, puede sealarse que, constitucionalmente, el poner un plazo al silencio negativo comporta producir indefensin en los particulares, quienes debern atribuir un sentido denegatorio expreso al silencio negativo inmediatamente vencido el plazo para resolver. Por tanto, en funcin a los argumentos anteriormente planteados mantendremos la tesis de que el silencio negativo no tendr plazo para ser invocado jurisdiccionalmente, propicindose la derogacin tcita del numeral 3) del artculo 17 de la LPCA por su manifiesta contradiccin con el derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta del acceso a la jurisdiccin y a la prohibicin constitucional de indefensin. En conclusin, con relacin al problema del silencio administrativo, creemos que se trata de un problema ms que de reglas jurdicas, de eficacia de la Administracin Pblica. Si bien es cierto, el silencio administrativo es una institucin jurdicamente correcta; no es menos cierto que su eficacia y utilidad han devenido en incompatibles con la plena vigencia de los principios de legalidad y de eficacia

842

como

parmetros

de

actuacin

de

la

Administracin

Pblica. En tal medida, se impone la bsqueda de alternativas y nuevas tcnicas para la superacin del silencio reforzar administrativo los medios Pblica un como pretendida y a garanta de de la superacin de la inactividad formal, y de otro lado, buscar materiales en orden humanos que se Administracin sta constituye cumpla para la

efectivamente la obligacin de resolver, en la medida que parmetro insoslayable realizacin de la finalidad de servicio del inters general a cargo de la Administracin Pblica. Consiguientemente, no puede rotularse como una garanta al silencio administrativo negativo, sino simplemente ste constituye un medio de habilitacin conferido por el ordenamiento para encontrar el acceso al proceso contencioso-administrativo, que constituye una verdadera instancia de garanta en orden a lograr una tutela procesal mediante la cual el juez compela a la Administracin para que ejerza su deber legal de resolver el procedimiento. De igual modo, en lo que respecta a la configuracin del silencio administrativo positivo, dicha tcnica tampoco podr constituirse como una garanta para el particular, debido a la falta de mecanismos compulsorios en el ordenamiento para su reconocimiento efectivo por las autoridades administrativas. Proponemos entonces que, para los supuestos del silencio positivo, podrn oponerse soluciones sustantivas (como simplificar los procedimientos

843

administrativos existentes222 o recurrir a la tcnica de sustituir a los procedimientos de evaluacin previa con silencio positivo con por fuerte procedimientos incidencia de de la aprobacin fiscalizacin automtica

administrativa posterior223), e inclusive tambin oponer soluciones procesales (como la de recurrir a la va jurisdiccional administrativo para un "reconocimiento" del silencio cuando positivo). Posteriormente,

analicemos el mbito de las pretensiones procesales para la superacin de la inactividad administrativa, formularemos un desarrollo ms pormenorizado de lo que aqu se propone.

4.6.5. Las tcnicas administrativas de superacin previstas para los supuestos de inactividad material: Para el caso de la inactividad material, o del incumplimiento de los deberes materiales especficos de prestacin derivados de un acto administrativo firme o de una norma jurdica no existe un remedio administrativo especfico puesto que ni siquiera resulta de aplicacin la regla del silencio administrativo. En buena cuenta, los remedios que se estatuyan sern claramente los de orden jurisdiccional

844

(salvo

mecanismos

administrativos

disciplinarios

coercitivos contra la autoridad renuente al cumplimiento), especficamente mediante el mecanismo de la pretensin general de superacin de la inactividad administrativa (numeral 4) del artculo 5 de la LPCA), o subsidiariamente mediante el proceso de cumplimiento. El Derecho an no ha instrumentado mecanismos eficaces en sede administrativa para la solucin de los conflictos derivados de la inactividad material. En tal sentido, se impone la realizacin de propuestas destinadas a lograr una efectiva superacin de la inactividad material mediante mecanismos distintos a los jurisdiccionales, en la medida que recurrir a los mismos constituye un gasto de tiempo y esfuerzos que muchos no pueden afrontar actualmente. En tal medida, nosotros de nos inclinaramos draconiano por s la de implementacin mecanismos

responsabilidad disciplinaria de aquellos funcionarios que in cumplen con atender las prestaciones impuestas por actos administrativos firmes o por normas jurdicas, as como por la imposicin de obligaciones forzosas a las entidades administrativas para que, transcurrido un plazo prudencial, los administrados puedan forzar a que la entidad concurra a una conciliacin o medio extrajudicial para que se le compela al cumplimiento de lo debido. 4.6.6. El control jurisdiccional de la inactividad administrativa (formal y material). La va procesal ordinaria y preferente mediante la pretensin de superacin de la

845

inactividad administrativa, frente a la va procesal residual y excepcional del proceso de cumplimiento. Hemos sealado ya en varias partes de la presente investigacin que antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Cdigo Procesal existencia Constitucional, de hasta un problema medios tangible en la de tres jurisdiccionales

superacin de la inactividad administrativa, a saber la accin de amparo por omisin (para las omisiones que afecten derechos constitucionales), la accin constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo de condena. Actualmente dicha situacin ha variado sensiblemente, debido a que, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional (especficamente conforme a lo previsto en el numeral 2) del artculo 5 del referido ordenamiento procesal), se ha afirmado un principio general de residualidad de los procesos constitucionales respecto de los procesos ordinarios. En particular, esta nueva regulacin de las relaciones entre ambos tipos de procesos, aplicada al mbito especfico de los medios o vas procesales que nuestro ordenamiento ha diseado para la superacin de la inactividad administrativa, implica que el proceso de cumplimiento, en cuanto proceso constitucional, ser una va residual y excepcional para lograr la tutela judicial con respecto a la inactividad, puesto que la va ordinaria y preferente para tal operacin de superacin, la ser la del

846

proceso

contencioso-administrativo.

Esto

ha

quedado

suficientemente demostrado en lo establecido en la STC Exp. N 0168-200S-PC/TC, donde el Tribunal Constitucional ha establecido un criterio general ea ttulo de precedente vinculante) para distinguir entre los mbitos de cada proceso, proceder expreso y sealando para explcito que el proceso de cumplimiento inactividades por la superar que ha aquellas sido

administrativas derivadas de un mandamus concreto, incumplido Administracin Pblica, mientras que para el resto de controversias donde se discutan los alcances de formas de inactividad complejas o que requieren cierto grado de discusin o probanza jurdica, proceder la va del proceso contencioso-administrativo, especficamente por la va establecida bajo el numeral 4) del artculo 5 de la LPCA. El TC ha sealado adems en dicha sentencia, que la va ordinaria para la superacin de la inactividad administrativa ser entonces el proceso contencioso-administrativo. El afirmar que la va del proceso contencioso-administrativo ser la ordinaria y preferente, no solamente es un mero enunciado de palabras o buenas intenciones. Conviene indicar que a travs de los mecanismos de la tutela diferenciada, la LPCA ha introducido un procedimiento sumarsimo o de muy breves plazos para resolver las controversias con respecto a la inactividad administrativa. Asimismo, existen diversos medios (como las medidas cautelares positivas o innovativas) que le permitiran a los particulares obtener tutela cautelar satisfactiva para poder

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resguardar sus intereses a la espera de la decisin final del juez contencioso-administrativo. Por tanto, la va del proceso contencioso-administrativo de superacin de la inactividad administrativa, ser la ptima para poder solucionar conflictos derivados de una situacin patolgica de tal carcter, mientras que residualmente estar la va del proceso de cumplimiento para la solucin de tal problemtica, de acuerdo a la interpretacin ya formulada por el TC

4.7. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo. La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurdico. Anlisis de la denominada "va de hecho administrativa" como actuacin impugnable en el proceso contencioso-administrativo. Si ha quedado en claro que la Administracin Pblica, en ejercicio de sus potestades, declara lo que es derecho para un caso concreto a travs de la emisin de una declaracin (intelectual) de voluntad, denominada acto administrativo, esta situacin subsume slo una parte de la accin administrativa, aquella accin formalizada, sujeta a un procedimiento. Aqui las declaraciones de

848

voluntad operan en un plano estrictamente jurdico, en consonancia con un estado del "deber ser" en que constituyen las operaciones meramente jurdicas. Sin embargo, las declaraciones de voluntad administrativa, que producen efectos jurdicos mediante la modificacin de una realidad pre-existente, lo requieren o de actuaciones por la denominadas materiales para su ejecucin, acciones que convierten realidad expresado querido Administracin en un plano formal. Se acta, como alguna vez se ha hecho "ex ius oritur factum" (es decir, "del derecho hacia los hechos"), toda vez que se busca operar en el plano meramente fctico lo que se expres previamente de manera formal (esto ltimo con las debidas matizaciones que haremos posteriormente). Llevar hacia los hechos la actividad formal de la administracin, presupone entonces, pasar de un marco genrico de una manifestacin de la denominada auto tutela declarativa de la Administracin (aqul poder conferido a la Administracin para tutelar por s mismas sus propias situaciones jurdicas, incluso las innovativas del statu quo, eximindose de la necesidad de recabar tutela judicial para ell0224), a un plano fctico, o de ejecucin de la declaracin de voluntad realizada por la Administracin es decir, a un escenario donde se desarrollar la denominada autotutela qecutiva de la Administracin225, es decir, el ejercicio del poder de usar su propia coaccin, sin necesidad de recabar el apoyo judicial. A este punto, GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, han declarado lo

849

siguiente: "As como la autotute/a declarativa se manifiesta en una declaracin o en un acto, la qecutiva supone el paso al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones materiales, concretamente al uso de coaccin frente a terceros"226. Precisamente, la denominada autotutela ~jecutiva de la Administracin227, supone la habilitacin que el legislador otorga a la misma (en su calidad de entidad servicial de los intereses generales), para que, empleando legtimamente el uso de la coaccin, ejecute o lleve a la realidad, los mandatos contenidos en las decisiones reguladoras de las relaciones jurdicas existentes entre la administracin y los administrados. Sin embargo, esta atribucin de poder coactivo a la Administracin, necesariamente tiene una cobertura legal, esto es, debe realizarse dentro de los mrgenes de la legalidad. No obstante ello, puede ocurrir que existan casos en los cuales la Administracin puede actuar al margen de la legalidad, ejerciendo una coaccin ilegtima sobre los derechos e intereses particulares. En tal sentido, hablaremos de la existencia, en primer lugar, de una coaccin legtima, la misma que se manifiesta en un uso del poder coactivo, de la fuerza por sobre los derechos y bienes del administrado, habilitada previamente por un poder jurdico, una potestad administrativa, esto es, la Administracin actuando materialmente por sobre unas "vas de derecho". De otro lado, existir un plano en el cual

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la Administracin ejerce una coaccin ilegtima por sobre los particulares: dicho plano ser el de las denominadas "vas de hecho" administrativas.

4.7.1. La coaccin legtima. Sus manifestaciones. Haciendo uso de su poder para recurrir al empleo de medios de coaccin legtimos, la Administracin por s misma, puede utilizar la fuerza, bien para imponer la ejecucin forzosa de los actos administrativos ejecutorios, o bien para, directa e inmediatamente, actuar sobre una situacin de hecho con vistas a producir su modificacin, sin que se trate de imponer el cumplimiento de un acto administrativo previo declarativo228. El primer supuesto remite al caso de la denominada ejecucin forzosa de los actos administrativos. El segundo, nos lleva al anlisis de la denominada coaccin directa. a) La ejecucin forzosa de los actos administrativos. La ejecucin forzosa de un acto administrativo229, a decir de GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ, implica llevar a su aplicacin prctica, en el terreno de los hechos, la declaracin que el mismo se contiene, no obstante la resistencia, pasiva o activa, de la persona obligada a su cumplimiento230. Ocurre que, en la prctica, un acto administrativo constituye siempre una decisin ejecutiva (HAURIOU), esto es, conlleva una declaracin, una decisin, un mandato.

851

Estas rdenes o decisiones imperativas, en virtud de la autotutela declarativa, establecen lo que es derecho para un caso concreto, especficamente en lo relativo al ejercicio de poderes administrativos. Estas declaraciones pueden ser o positivas (ampliatorias de la esfera jurdica del particular, constituyendo ttulos de autorizacin, permiso, cesin, prestacin, etc.) o negativas (imponiendo mandatos, limitaciones, sanciones, coacciones). Precisamente, estas declaraciones, son en si mismas, qecutivas, en la medida que contienen mandatos u rdenes de obligatorio cumplimiento, considerndose al acto administrativo que contiene tales declaraciones de mando, un ttulo ejecutivo. La caracterstica genrica de los actos administrativos, precisamente, ser su qecutividad, esto es su susceptibilidad de produccin de efectos jurdicos231 en la esfera de los administrados a travs de la emisin de un mandato vinculante. Ahora bien, del concepto de ejecutividad, debe

diferenciarse un concepto, a veces considerado similar, a veces considerado como opuesto, muchas veces ignoto, y alguna vez comprendido, cual es el concepto de qecutoriedatf232. Se distingue ste ltimo concepto en la medida que la ejecutoriedad, remite a la posibilidad de que algunos actos administrativos sean susceptibles de ejecucin forzosa en caso de renuencia o resistencia a su cumplimiento233 por parte del destinatario de la decisin ejecutiva o acto administrativo.

852

Expliquemos la razn de dicha diferenciacin. Por su naturaleza, imponiendo los actos administrativos limitaciones actan o o bien declarando o constituyendo derechos, y por otro lado, rdenes, mandatos. Lgicamente, cuando la Administracin declara, constituye o reconoce derechos, genera una situacin jurdica activa en beneficio del administrado, esto es ampla su esfera jurdica, le reconoce efectos favorables. En tal medida la Administracin est obligada a efectivizar el cumplimiento de tales efectos de favor al particular, puesto que ste se ubica en una situacin de ventaja, de tal suerte que, en puridad, la Administracin se encuentra en una situacin inactiva o de desventaja frente al particular. Sin embargo, esta autoimposicin de obligaciones a la Administracin no le permite aplicarse a s misma su propia coaccin. De otro lado, cuando la Administracin emite un acto que contiene una orden, una restriccin, una limitacin o un mandato, en puridad, Ante impone una obligacin unilateral, al el administrado, le impone un deber jurdico de obligatorio cumplimiento. esta imposicin administrado tiene dos caminos: o bien optar por el cumplimiento espontneo de la obligacin as impuesta, cumpliendo oponindose con o al el mandato bien Slo contenido de ocurrir en este el acto ltimo administrativo, resistiendo dicho mandato,

mismo.

supuesto, amparada en la presuncin legal relativa de validez del acto administrativo234, la Administracin puede

853

recurrir a los mecanismos propios de la auto tutela ejecutiva, con la finalidad de emplear la coaccin a fin de realizar materialmente (en los hechos) la ejecucin forzosa del mandato contenido en el acto. De tal suerte que, si bien todos los actos administrativos son ejecutivos (producen efectos jurdicos en la realidad), slo puede hablarse de actos ejecutorias, en la medida que impongan una obligacin (de dar, hacer o no hacer) a un administrad0235, y que en funcin de su contenido obligacional, puede permitir, llegado el caso, su ejecucin forzosa en caso de renuencia o negativa a su cumplimiento por parte del administrad0236. Cabe concluir entonces, que si bien todos los actos administrativos son ejecutivos, slo algunos de ellos 00s que contengan un carcter obligacional) sern susceptibles de ser considerados como ejecutorias, siendo que respecto de stos ltimos, la Administracin podr ser uso de su poder de coaccin legtima, con la finalidad de dotar de eficacia material al mandato as establecido por el acto administrativo, esto es, realizar la ejecucin forzosa del mismo. En dicha medida, resulta correcta la prescripcin contenida en el artculo 192 de la LPAG, norma que establece una clusula general de ejecutoriedad de los actos administrativos, aunque de acuerdo a la sustentacin que de dicho concepto hemos efectuado en los prrafos precedentes. Adicionalmente, Fundamentos deber tenerse en cuenta que los

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Jurdicos N 44 Y 45 de la STC Exp. N 0OO15-2005-PI/TC, recientemente emitida y que respalda la constitucionalidad de varios preceptos de la Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva - LPEC, respaldan las afirmaciones vertidas anteriormente, en lo que se refiere a la distincin entre ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, contenida en la LPAG, as como en lo que se refiere al tema de la naturaleza jurdica de la autotutela ejecutiva de la Administracin Pblica en nuestro pas. Al) Caractersticas de la ejecucin forzosa: (i) Constituye la ejecucin de una obligacin previamente es tablecida en un acto administrativo: La ejecucin forzosa presupone la existencia de un acto adminis trativo, que efectivamente constituya una obligacin sobre un sujeto especfico, esto es un administrado, obligacin que precisamente ser realizada a travs de tales mecanismos. Ahora bien, este acto administrativo, a su vez, deber tener una constancia formal de su existencia, la misma que debe ser inequvoca; as como una certeza de contenido y de destinatario que dispense de la necesidad de una previa interpretacin de su alcance y de su extensin y que permita pasar a su realizacin inmediata: el acto administrativo, en buena cuenta, deber ser un ttulo o/ecutivrl-37, Precisamente, dicho acto administrativo deber ser expreso, tendr que contener obligaciones

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espe~ficas, y tener perfectamente individualizado a su destinatario ostentar. (ii) La ejecucin deber estar destinada a realizar la obligacin que del acto resulta, sin innovada ni sustituida: Se ha sealado (Otto MAYER) que la ejecucin forzosa est "en lnea directa de continuacin" del acto ejecutad0238, esto es, que la ejecucin forzosa se limita a cumplir, ommisso voluntatis lo mismo que el acto ordenaba realizar al deudor por su propia intervencin, A decir de GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, la ejecucin forzosa realiza pues, el mismo cumplimiento concreto y especfico que el obligado ha omitido realizar por s; la ejecucin no impone nada que no estuviese ya impuesto por el acto administrativo desatendid0239. De esta manera, las actuaciones de ejecucin forzosa, estn dirigidas a hacer cumplir el contenido especfico contenido en el acto administrativo que es materia de dicha accin, sin innovado ni aadir obligaciones nuevas al administrado, sino nica y exclusivamente llevar a cabo la realizacin fctica del mandato contenido en el acto. Esta caracterstica de la ejecucin forzosa, la diferencia de las medidas de sancin administrativa, precisamente porque las sanciones suponen, un plus, una obligacin nueva creada para el administrado, distinta a la que originalmente estaba obligado (obligacin previa) y que (obligado), con la finalidad de otorgarle perfeccin y conformidad al carcter de ttulo ejecutivo que

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precisamente incumpli, lo que gener la imposicin de una nueva obligacin a ttulo especfico de sancin (obligacin derivada) (i) La ejecucin forzosa no requiere la firmeza del acto admi nistrativo: . Los actos administrativos, en tanto decisiones ejecutivas, gozan de una presuncin de validez especfica, amparada en los trminos del artculo 9 de la LPAG. Esta apariencia legal de validez de los actos, tiene como efecto correlativo motivar la eficacia inmediata del acto, eficacia que se supedita nicamente a la realizacin del acto de notificacin del contenido del acto al administrado (art. 16 LPAG). Ahora bien, esta eficacia inmediata tiene su complemento necesario en el hecho que el ordenamiento administrativo permite que la eficacia inmediata del acto administrativo, resista inclusive la interposicin de recursos en sede administrativa contra la validez del acto administrativo (216.2 LPAG), Y hasta la interposicin de una demanda contencioso-administrativa administrativo (art. 23 LPCA). En dicho orden de ideas, esta inmunidad de la eficacia del acto administrativo, que resiste la interposicin de recursos administrativos e inclusive una demanda contenciosoadministrativa por parte del administrativo, encuentra su fundamento en el carcter que tiene la presuncin de en contra del acto

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validez del acto administrativo. Las decisiones de la administracin pblica que constituyan acto administrativo se presumen iuris tantum, vlidas, y en tal sentido, son de obligatorio cumplimiento (hasta que dicha presuncin sea rota por la declaracin de nulidad administrativa o jurisdiccional del acto que se presume vlido), debiendo ser acatadas especficamente por el administrad024. En caso ste sea renuente o no acate el mandato obligacional contenido en el acto, se suplir dicho incumplimiento mediante el empleo de los medios de ejecucin forzosa. De este modo, la caracterstica de firmeza, o estabilidad del acto administrativo, no constituye un requisito que obste a la ejecucin forzosa del acto, dado que el carcter no suspensivo que tienen los recursos administrativos y jurisdiccionales, posibilita que la Administracin imponga su ejecucin forzosa an inclusive cuando la validez del acto se encuentre bajo discusin241. A2) Requisitos para la procedencia de la ejecucin forzosa. La LPAG establece en su artculo 194, una serie de requisitos aplicables a las actuaciones de ejecucin forzosa, sin cuya observancia, la misma deviene en improcedente, esto es, en ilegtima. Estos requisitos son los siguientes: (i) Que se trate de una obligacin de dar, hacer o no hacer establecida a favor de la entidad: Este requisito precisamente est referido al carcter o/ecutorio de los actos administrativos, confirmando la lnea de lo sostenido, en la medida que solamente podrn ser

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objeto de ejecucin forzosa los actos administrativos que contengan una obligacin de dar, hacer o no hacer, la misma que necesariamente deber ser establecida a favor de la entidad pblica emisora del acto administrativo. (ii) Que la prestacin sea determinada por escrito de modo claro e ntegro: Este aspecto est ligado necesariamente al carcter de ttulo ejecutivo que debe tener el acto administrativo materia de ejecucin, y permite afirmar, la existencia de una prestacin

determinada formalmente (por escrito) y especficamente (de modo claro e ntegro). Este aspecto, tambin se relaciona, a nuestro entender, con el aspecto relativo a la especificidad del cumplimiento perseguido mediante la ejecucin forzosa: las acciones que estn destinadas a dicho cumplimiento no excedern los lmites prefijados por la prestacin determinada de modo claro e ntegro por escrito. En dicha medida, esta exigencia contenida en la LPAG, necesariamente ana a asentar la idea por la cual la ejecucin forzosa est destinada a ser una actuacin de cumplimiento especfico de lo ya predeterminado por el acto administrativo constitutivo de la prestacin materia de ejecucin, siendo que en el desarrollo de estas ltimas acciones no se puede innovar, sustituir o modificar en sentido alguno lo ya establecido por el mandato obligacional especfico del acto administrativo.

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(i) Que tal obligacin derive del ejercicio de una atribucin de imperio de la entidad o provenga de una relacin de derecho pblico sostenida con la entidad: La ejecucin forzosa siempre deber derivar de una atribucin, esto es, de un componente indesligable al ejercicio de competencias especficas de la entidad que pretende la ejecucin de sus propias decisiones. En dicha medida, las actuaciones que constituyen materia de ejecucin forzosa provienen de un poder especfico asignado a determinadas entidades pblicas, y que comporta necesariamente el ejercicio de potestades de imperio o de autoridad, por parte de las entidades habilitadas a tal efecto. En funcin de lo sealado, aquellas entidades que no cuenten con tales atribuciones de imperio (v.gr. empresas pblicas, concesionarios de servicios pblicos, etc.), no pueden recurrir a las acciones de ejecucin forzosa para ejecutar sus decisiones, toda vez que no cuentan especficamente con las potestades de imperio que las habiliten para ell0242. De otro lado, las obligaciones que sern materia de ejecucin forzosa deben provenir necesariamente de una relacin de derecho pblico que mantenga la entidad con el administrado afectado por una accin de este tipo. De modo tal que, aquellas obligaciones que surjan de relaciones de derecho privado (v.gr. contratos y actos jurdicos civiles o comerciales), no podrn ser susceptibles

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de

ejecucin

forzosa, deber

sino

que

en

dichos un

casos

la

Administracin

recurrir

como

particular

cualquiera, y desprovista de sus atribuciones de imperio, deber recabar tutela jurisdiccional para lograr la ejecucin de las obligaciones establecidas a su favor en el marco de relaciones sujetas al derecho privado. (iv) Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontneo de la prestacin, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo especficamente aplicable: Este requisito constituye aplicacin de una regla concerniente al debido procedimiento administrativo. Previamente a la aplicacin de las acciones de la ejecucin forzosa, ha debido intimarse al administrado, y compeledo pacficamente a cumplir con las obligaciones a su cargo, en el entendido que este requerimiento debera llevado al cumplimiento espontneo de la prestacin. La Administracin en este caso, agota los medios pacficos en bsqueda que el administrado cumpla espontneamente siendo que la referida comunicacin debe indicar necesariamente que, en caso el administrado no cumpla con satisfacer la prestacin a su cargo, el apercibimiento que tendr el no cumplimiento ser el inicio de las acciones materiales de ejecucin forzosa. (v) Que no se trate de acto administrativo que la Constitucin o la ley exijan la intervencin del Poder Judicial para su ejecucin.

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Si bien es cierto que, en principio, todos los actos administrativos ejecutorias son susceptibles de ejecucin forzosa por parte de los propios rganos de la administracin encargados a tales efectos (ejecutores coactivos, entre otros), no es menos cierto que en algunos casos, leyes especiales remiten la posibilidad de efectuar acciones de ejecucin de actos administrativos a la sede jurisdiccional, puesto que se consagra como obligatoria la ejecucin del acto administrativo a travs de la intervencin judicial. Como ejemplo de esta ltima situacin puede sealarse el caso de las medidas correctivas contempladas en el TUO de la Ley de Proteccin al Consumidor, norma que establece que ante la falta de cumplimiento espontneo de tales obligaciones, necesariamente debe recurrirse a la sede jurisdiccional, puesto que tales medidas correctivas no son susceptibles de ejecucin sino es mediante el rgano jurisdiccional. Adicionalmente, podemos sealar dos requisitos ms que se desprenden de la propia regulacin contenida en la LPAG y que podemos identificar como los siguientes: (vi) Que el acto administrativo no haya perdido ejecutoriedad: Especficamente, el acto que ser materia de ejecucin, deber constituir un ttulo ejecutivo vigente, esto es, no deber estar afectado por alguna de las causales de prdida de ejecutividad y ejecutoriedad contenidas en el artculo 193 de la LPAG. Dicha norma refiere que salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos

862

pierden

efectividad

(eficacia)

ejecutoriedad

en

los

siguientes casos: a) Por suspensin provisional conforme a ley: Pese a la regla general de estabilidad de la eficacia inmediata del acto administrativo, cabe que en virtud de una orden provisional de suspensin de sus efectos emitida conforme a ley (arts. 146 y 216.2de la LPAG, arto 37 LPCA), el acto administrativo pierda carcter ejecutivo, y consecuentemente la obligacin en l contenida no puede ser exigida en esta sede. b) Cuando transcurridos cinco aos de adquirido firmeza, la administracin no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos. Esta condicin es una suerte de "castigo" para la Administracin en la medida que la LPAG establece que ante la pasividad de sta para el recupero de las acreencias correspondientes a su favor contenidas en un acto firme, esto es, para el inicio del procedimiento de ejecucin coactiva o del empleo del medio de ejecucin forzosa que sea procedente para el recupero de la acreencia; dicho acto firme devendra en inejecutable y dicha condicin podra ser empleada como un medio de resistencia del particular frente a una actuacin en tal sentido. c) Cuando se cumpla la condicin resolutiva a que estaban sujetos de acuerdo a ley: Por mandato expreso del artculo 2 de la LPAG, los actos administrativos pueden estar sujetos a modo, condicin o plaz0243. En este caso, la condicin resolutiva implica que la verificacin de una

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condicin especfica tendr por efectos privar de efectos al acto administrativo cuando se verifique la ocurrencia de la misma en la realidad. Si ello acontece, ya no hay acto administrativo que sirva de sustento o cobertura formal para la actuacin de ejecucin. (vii) Que la decisin que autorice la ejecucin administrativa haya sido notificada antes que se inicie la misma: Este es un supuesto concatenado tambin a los aspectos relativos al debido procedimiento administrativo presente en la ejecucin forzosa. Precisamente, la decisin que formalmente autorice la realizacin de la operacin de ejecucin forzosa, deber ser notificada antes de que se inicien las acciones materiales que comprende la ejecucin, en la medida que debe brindarse al administrado la posibilidad de recurrir en ltima instancia, al cumplimiento espontneo de la obligacin bajo su cargo, antes que se inicien los actos materiales de ejecucin. A3) Medios de ejecucin forzosa contemplados en la LPAG: La LPAG, en su artculo 196244, regula el arsenal propio de los medios de ejecucin forzosa aplicables por las autoridades administrativas habilitadas a tales efectos. Este artculo, se encuentra notoriamente inspirado en el artculo 96 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn de Espaa (Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/1999)245, Y

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establece el catlogo de los medios de ejecucin forzosa aplicables por las entidades, a saber: a) Ejecucin coactiva. b) Ejecucin subsidiaria. c) Multa coercitiva d) Compulsin sobre las personas. El contenido del artculo 1960 LPAG, adems de la enumeracin de los medios de ejecucin forzosa, a los que haremos sucinta referencia en los siguientes pargrafos, establece hasta tres reglas de singular importancia. En primer lugar, existe una regla de control para la aplicacin de las potestades discrecionales en el mbito propio de la ejecucin forzosa. En concreto, el artculo 196.1 de la LPAG, establece que el empleo de los medios de ejecucin forzosa se ejecutar respetando siempre el principio de razonabilidad (contenido en el numeral 1.4 del artculo IV del TP de la LPAG) 246. Este principio de razonabilidad (conocido en otros ordenamiento s como principio de proporcionalidad)247, constituye un verdadero parmetro de ponderacir1-48, para el empleo de los medios de ejecucin forzosa. La razonabilidad (o proporcionalidad), indica siempre un factor de objetivacin en el ejercicio de las potestades discrecionales por parte de la autoridad administrativa. Segn este principio, siempre debe haber una proporcin o equiparacin entre los medios a ser empleados y los fInes a ser perseguidos, lo cual aplicado al mbito especfIco de la ejecucin forzosa implica que la autoridad administrativa al aplicar estos medios de

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ejecucin, deber emplear los medios jurdicos con los que cuenta para obtener lo que es debido ~os medios de ejecucin forzosa) en consonancia con los fInes a ser perseguidos. Este parmetro es indispensable, en la medida que la legalidad de la utilizacin de los medios de ejecucin forzosa, estar dada en funcin de su razonabilidad. Si la aplicacin del concreto medio de ejecucin forzosa no es razonable, estaremos frente a una arbitrariedad en la ejecucin, lo que lgicamente convertir a dicha actuacin material, en una va de hecho administrativa (al constituir una actuacin material que viola principios o normas del ordenamiento jurdico). Por ende, la interdiccin de la arbitrariedap49 en la ejecucin forzosa est garantizada mediante la inclusin del parmetro de la razonabilidad en el empleo de los medios de ejecucin forzosa. En segundo lugar, existe un rol gradativo para el empleo de estos medios de ejecucin forzosa para el cumplimiento de las obligaciones. Tal como puede apreciarse, tal vez el medio ejecucin forzosa menos intenso, es el de la ejecucin coactiva (en la medida que slo afecta el patrimonio del administrado), mientras que el ltimo medio regulado (es decir la compulsin sobre las personas), afecta especficamente el mbito de la libertad personal del individuo, y es un medio, tal vez puede decirse, subsidiario, empleado en ltimo recurso, o por una extrema necesidad o urgencia, debidamente ponderada por la autoridad administrativa. Tal es el sentido de la regla contenida en el

866

artculo 196.2 de la LPAG, norma que establece que en caso hubiese varios medios de ejecucin forzosa aplicables, (por ejemplo, ejecucin coactiva, y multa coercitiva), se deber elegir el menos restrictivo de la libertad individual. Por tal motivo, la autoridad deber emplear un necesario criterio de ponderacin entre el inters pblico y los derechos fundamentales de los administrados, siendo que, en todo caso, deber ponderar su actuacin en funcin a los derechos fundamentales, dado el grado de valores superiores del ordenamiento que tienen los mismos (STC Exp. 976-2001-AA/TC). Finalmente, una tercera regla que se desprende de la regulacin del artculo 1960 de la LPAG, est referida a la compatibilidad de la ejecucin forzosa con el derecho fundamental de la inviolabilidad de domicilio, contenido en el inciso 9) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado. Especficamente, la autorizacin de ingreso a domicilio es una prerrogativa del particular, salvo el caso de comisin de flagrante delito o por razones de inminente dao o perjuicio general o a la salud. Por ende, la ejecucin debe siempre contar con consentimiento del particular, salvo se cuente con autorizacin judicial. Esto ltimo forma parte del contenido esencial del derecho fundamental citado, y en consecuencia, si una autoridad administrativa pretende realizar medios de ejecucin forzosa, debe respetar los parmetros constitucionalmente sealados, de lo contrario, estaremos frente a un supuesto de va de hecho administrativa, por realizarse una actuacin material

867

contraviniendo LPCA).

principios

constitucionales

(artculo

En consecuencia, conforme a lo establecido por el artculo 196 de la LPAG, sern cuatro los medios de ejecucin forzosa admitidos por nuestro ordenamiento jurdico, a saber: a) Ejecucin coactiva: La LPAG refiere que el primer mecanismo de ejecucin forzosa ser la ejecucin coactiva. As, establece en su artculo 197 que, "Si la entidad hubiera de procurarse la qecucin de una obligacin de dalj hacer o no hacelj se seguir el procedimiento previsto en las lryes de la materiaJJ2.50. Tal como sealan DAN OS y ZEGARRA, el procedimiento de ejecucin coactiva encuentra su fundamento en la denominada autotutela ejecutiva de la Administracin Pblica, potestad intensa, exorbitante al Derecho privado, la misma que habilita a la propia Administracin a tutelar materialmente sus propias situaciones jurdicas, poder que, en este caso posibilita que la Administracin proceda al recupero de las obligaciones de dar, hacer o no hacer previstos a su favor251, obligaciones, claro est provenientes de relaciones jurdicas de derecho pblico, puesto que nos encontramos ante supuestos fcticos de actuacin administrativa (concertada o no) sometida al Derecho administrativo.

868

Especficamente,

existen

dos

regmenes

de

ejecucin

coactiva en e! Per: e! regulado especficamente en el Cdigo Tributario (D.S. 135-99-EF) para e! recupero de acreencias de cargo de! Gobierno Central (administradas por SUNAT), sean de orden tributario o aduanero. De otro lado, existe e! rgimen de la Ley N 26979, denominada Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva (recientemente modificada por la Ley N 28615 Ley que modifica e incorpora diversos artculos a la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva N 2697925Z), la misma que regula el rgimen de ejecucin coactiva de obligaciones tributarias de cargo de los gobiernos locales, as como de la ejecucin de todas aquellas obligaciones no tributarias a favor de la Administracin Pblica. b) Ejecucin subsidiaria: El artculo 198 de la LPAG regula la denominada ejecucin subsidiaria o "ejecucin por terceros", para la realizacin de obligaciones fungibles de cargo de un administrado. Dicha norma seala lo siguiente: Artculo 198.- Ejecucin subsidiaria Habr lugar a la o/ecucin subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalsimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado: 1.1 En este caso, la entidad realizar el acto, por s o a travs de las personas que determine, a costa del obligado. 1.2 El importe de los gastos, daos y perjuicios se exigir conforme a lo dispuesto en el artculo anterior.

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1.3 Dicho importe podr liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la o/ecucin, liquidacin difinitiva: Doctrinariamente, se seala que la ejecucin subsidiaria consiste en la realizacin de lo ordenado en el acto administrativo previo por persona distinta del obligado al cumplimiento del mismo y por cuenta de ste253. Al respecto, cabe sealar que dicho medio de ejecucin nicamente procede sobre obligaciones no personalsimas, es decir, prestaciones fungibles, tales como realizacin de obras, derribo de construcciones. Sin embargo, debe recordarse que ante todo, la ejecucin subsidiaria es un medio de ejecucin forzosa, y no constituye una sancin ni un instrumento de apercibimiento sobre los particulares. Tampoco puede predicarse que los mecanismos de la ejecucin subsidiaria puedan ser empleados en el cumplimiento de contratos de naturaleza pblica, en los cuales, ante el incumplimiento del obligado ante la administracin, tendrn que seguirse los mecanismos previstos en el propio contrato o en las leyes aplicables. Preciso es, entonces, sealar que el empleo del mecanismo de la ejecucin subsidiaria, responde a lograr el cumplimiento de una obligacin establecida de manera unilateral por la Administracin a travs de la emisin de un acto administrativo de contenido mandatorio. En estos supuestos, definitivamente la Administracin puede realizar por s misma las obras o bien encargar su ejecucin a un tercero, en el entendido de que, conforme lo o reservarse a la

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establecen los numerales 2 y 3 del artculo 1980 de la LPAG, los gastos que pueda originar la ejecucin, incluidos los daos y perjuicios que eventualmente puedan producirse, corren por cargo del obligado por el acto que se trata de ejecutar. De esta manera, la ejecucin subsidiaria supone, en ltimo trmino, la conversin de la obligacin que el acto impone en una deuda pecuniaria, susceptible de ser satisfecha por la va de la ejecucin coactiva (numeral 2 del artculo 198 de la LPAG), si el obligado sigue resistindose a cumplir con el mandato establecido en esta nueva forma de cumplimiento. c) Multa coercitiva: En doctrina, se ha denominado gecucin por coercin a aquellas medidas jurdicas que inciden sobre el obligado al cumplimiento de una prestacin especfica a favor de la Administracin, en caso se trate de prestaciones de tipo personalsimo o infungibles. Esta forma de ejecucin puede ser directa o indirecta. Directa es aquella en que se acta fsicamente sobre la persona del obligado, mientras que en la indirecta simplemente se le coacciona mediante la amenaza de la imposicin de una sancin administrativa o penaF54. La LPAG ha regulado solamente la modalidad de coercin directa, travs distinguindose de las ntidamente multas entre coaccin y econmica es decir, la que incide sobre el patrimonio a denominadas coercitivaJ255, coaccin fsica, actuada a travs de la compulsin sobre las personas.

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Nuestro anlisis ahora nos lleva a estudiar la figura de la multa coercitiva. Una definicin acertada de dicho medio de ejecucin forzosa, es la que nos ofrece Ramn PARADA, para quien la multa coercitiva es un medio de ejecucin que consiste en la imposicin de sanciones econmicas reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo de cuya ejecucin se trata256. La figura especfica de la multa coercitiva se encuentra regulada por la LPAG en su artculo 199: Artculo 199.- Multas coercitivas 199.1 Cuando as lo autoricen las lryes, y en la forma y cuanta que estas determinen, la entidad puede, para la o/ecucin de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por periodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguiente supuestos: a) Actos personalsimos en que no proceda la compulsin sobre la persona del obligado. b) Actos en que, procediendo la compulsin) la administracin no la estimare conveniente. c) Actos c1!Ya o/ecucin pueda el obligado encargar a otra persona.

872

199.2 La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carcter y compatible con ellas. Como tales, la tcnica de las multas coercitivas, se identifica en algo con los denominados "medios compulsorios procesales" de los que dispone el juez ordinario para hacer cumplir sus mandatos, tcnica recibida de la experiencia anglosajona. En este caso, la denominada multa coercitiva tiene una clara influencia germnica en su concepcin, toda vez que como explica PARADA, stas surgieron en el Derecho alemn, para compensar la falta de un delito general de "desobediencia a las rdenes oficiales" y en general para superar la insuficiencia que los medios del Derecho Penal ofrecan para servir de herramientas de coercin general del Derecho administrativo257. No obstante, las multas coercitivas se articulan como un medio autoritario para ograr doblegar la voluntad de incumplimiento que tiene el administrado con respecto a un acto administrativo mandatorio. Se distingue entonces de las multas administrativas o penales, en que las "multas" coercitivas no tienen carcter represivo o punitivo, sino que, por el contrario, detentan un marcado carcter coercitivo o compulsorio. Adems, como otra caracterstica de la multa coercitiva, es preciso sealar que la misma es reiterativa, "golpea" en el mismo sujeto por la misma causa, por lo que es claramente inaplicable el principio del non bis in idem.

873

Queda claro entonces, que la multa coercitiva es U!) medio extraordinario, que permite a la administracin lograr doblegar la resistencia de un administrado con relacin al cumplimiento de un acto debido. Como tal entonces, se encuentra sujeto a un mandato estricto de legalidad (Cuando lo autoricen las lryes, y en la forma y cuanta que stas determinen...). De otro lado, siempre debe estar destinada a la ejecucin de un acto administrativo, de lo que se colige que no es vlido su empleo para obligar al administrado a efectuar una declaracin o aportar pruebas o entregar documentos en el marco de un procedimiento. No sirve pues, la multa coercitiva, para supuestos distintos que los de doblegar la renuencia de un administrado al cumplimiento de lo ordenado por un acto administrativo. Supuestos en los que procede la multa coercitiva: La LPAG en su artculo 199, establece hasta tres supuestos en los que procede la multa coercitiva, enfatizndose el carcter personalsimo parece de la al prestacin principio de objeto del acto administrativo materia de ejecucin. Sin embargo, nos contrario proporcionalidad (denominado "razonabilidad" en la LPAG), el numeral c) del artculo 199.1, el mismo que seala que son materia de multa coercitiva aquellos actos "cuya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona". Nos parece que en estos casos, se tratara de obligaciones con prestaciones fungibles, en los que no necesariamente se observa un carcter personalsimo de la prestacin, ante lo cual

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procedera mejor la denominada o/ecucin subsidiaria. En aplicacin estricta de lo establecido por el artculo 196.1, debera preferirse la ejecucin subsidiaria frente a la aplicacin de la multa coercitiva. Similar crtica, con fundadas razones la ha realizado el profesor Ramn PARADA en Espaa. d) Compulsin sobre las personas. El ltimo medio de ejecucin forzosa regulado por la LPAG es el de la denominada "compulsin sobre las personas", El artculo 200 de la norma antes citada seala: Artculo 200,- Compulsin sobre las personas Los actos administrativos que impongan una obligacin personalsima de no hacer o soportar, podrn ser f/jecutados por compulsin sobre las personas en los casos en que la Iry expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitucin Poltica. Silos actos fueran de cumplimiento persona4 y no fueran f!iecutados, darn lugar al pago de los daos y pe1Juicios que se prodtijeran, los que se debern regular judicialmente. Tal como refieren de GONZALEZ material PEREZ de y las GONZALEZ decisiones NAVARRO, la compulsin sobre las personas es el medio extremo ejecucin administrativas: es el puro ejercicio de la fuerza fsica frente al obligado renuente al cumplimiento de aqullas258, Como tal, el mbito de la compulsin sobre las personas refiere que dicho medio de ejecucin forzosa puede ser

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empleado

nicamente en

casos que manifiestamente

incidan sobre el orden pblico o la seguridad ciudadana, puesto que se trata de un supuesto excepcional o extraordinario que habilita a la Administracin a emplear la fuerza fsica para doblegar la renuencia de un administrado al cumplimiento de una orden establecida en un acto administrativo ejecutorio. Este medio de ejecucin forzosa, est sometido a un doble lmite: uno de carcter objetivo y otro de carcter formal: Lmite objetivo: Slo pueden ejecutarse mediante la compulsin sobre las personas los actos administrativos que impongan una obligacin personalsima de no hacer o soportar. Quedan expresamente excluidas de este medio de ejecucin forzosa las obligaciones de dar y las obligaciones de hacer no personalsimas, ya que el

cumplimiento de stas puede realizarse eficazmente a travs de los dems medios previstos en la LPAG (ejecucin coactiva, ejecucin subsidiaria). Lmites formales: La compulsin sobre las personas est sujeta a un doble condicionamiento formal: a) Habilitacin de ley expresa: El empleo de la compulsin sobre las personas debe estar autorizado expresamente por una ley. b) Su utilizacin ha de tener lugar siempre con el respeto debido

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a la dignidad de la persona y a los derechos que la Constitucin Poltica reconoce. Ahora bien, en qu consiste la referida compulsin? Estas medidas pueden ser muy variadas, tal como indica PARADA, pues las mismas "...pueden ir desde el simple impedimento de progresar en un determinado camino) impedir la entrada en un lugal) hasta comportar el desplazamiento fsico de una persona) su traslado) pasando por su inmovilizacin para privarla momentneamente de libertad, o para someterla a stifrir determinadas medidas fsicas sobre su cuerpo (operaciones) vacunaciones obligatorias)) hasta la agresin fsica) induso en sus formas ms violentas con armas de fuego) cuando se trata de medidas extremas de polica) como reaccin frente a la violencia del que se niega a acatar una orden o acta el mismo con violencia frente a los agentes de la administracin"259. Especial cuidado entonces y sobre todo, prudencia y cautela, debern ser aplicadas al momento de empleo de los medios de la compulsin sobre las personas, atendiendo sobre todo a un principio de proporcionalidad en su utilizacin, as como el debido respeto de la dignidad humana, y del principio de preferencia de los derechos fundamentales como fundamento del orden constitucional. Otro aspecto a considerar en la regulacin de la denominada "compulsin sobre las personas" es que la misma no procede para la ejecucin de las obligaciones

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personalsimas de hacer. En estos casos, la LPAG establece una regla de aplicacin en caso no se logre doblegar la voluntad del administrado en el cumplimiento de la obligacin impuesta por un acto administrativo: la Administracin podr demandar judicialmente el pago de los daos y perjuicios que produzca la inaccin del administrado, los mismos que se establecern judicialmen te. En tales casos, si bien es cierto que la Administracin no podr tener el cumplimiento in natura de las prestaciones a su favor, emplear el mecanismo de la indemnizacin a modo de resarcimiento de lo que no ha sido cumplido por el administrado. B) La denominada "coaccin directa". A nuestro entender, no se ha prestado atencin en la LPAG a la coaccin directa como medio de coaccin legtima que detenta la Administracin frente a terceros. Aparentemente, podra sub sumirse la denominada coaccin directa en la figura de la "compulsin sobre las personas" regulada en el artculo 2000 de la LPAG. Sin embargo, esta subsuncin no es posible enteramente, en la medida en que la compulsin sobre las personas es un mecanismo propio de la ejecucin forzosa e implica la adopcin de una decisin ejecutoria que no es cumplida espontneamente por un obligado a ello, mientras que en la coaccin directa, como veremos ms adelante, se emplea la fuerza de manera legtima y espontnea con la finalidad de reaccionar contra una situacin de excepcin, actuacin que carece de un ttulo formal para su

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realizacin, aunque reposa sobre una decisin u orden de adopcin o uso de la fuerza, justificada en una hiptesis de mantenimiento medidas de la de la legalidad directa encomendada no solamente a se determinados agentes de la Administracin. Asimismo, las coaccin manifiestan sobre obligaciones de cargo del administrado, sino que tambin se efectan sobre el patrimonio, supuesto que las diferencia del mbito de las acciones de la "compulsin sobre las personas"260. La coaccin directa, como tal es un medio excepcional, constituye una excepcin a la regla general de actuacin coactiva de la Administracin, la misma que se manifiesta a travs de las reglas de la ejecucin forzosa. Se encuentra determinada a situaciones concretas, deter minadas por una ley expresa, y es ordenada por los principios de favor libertatis y de proporcionalidad. No est abocada a constituir una situacin permanente, sino que constituye una actuacin temporal, forzada por circunstancias excepcionales. La competencia para actuada debe estar prevista en la ley, as como el fin al cual obedece261. Como figura jurdica, GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ nos indican que fue el jurista alemn Otto MAYER, quien en su oportunidad distingui entre coaccin mediata e inmediata. De este modo, los medios de la denominada "ejecucin forzosa" responden a las formas de coaccin mediata, puesto que requieren de un acto declarativo que imponga una obligacin y se de una posibilidad de

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cumplimiento espontneo al administrado renuente. Sin embargo, tambin se habilita a la Administracin formas de coaccin inmediata o directa, para aquellos supuestos en los que se deba lanzarse coaccin administrativa contra una situacin de hecho contraria al orden pblico, sin necesidad de un acto administrativo previo. Tal como refieren GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, mediante el empleo de la coaccin directa se intenta, la rectificacin de una situacin de hecho que es por s misma, contraria al orden y que demanda por ello una reaccin instantnea, que no permite el sistema normal de una decisin administrativa previa y de una opcin de cumplimiento voluntari0262. No es diferencia entonces entre la coaccin directa y los mecanismos de la ejecucin forzosa, la ausencia y la presencia, en cada caso, de un acto administrativo previo que constituya ttulo de actuacin, como alguna doctrina ha pretendido observar263, sino en el momento de aplicacin de cada una de las tcnicas de coaccin. La coaccin directa supone no un acto administrativo previo, formal (un ttulo de ejecucin), sino que, por el contrario, requiere una orden de ejecucin, una orden de empleo de la fuerza dirigida a la consecucin de un fin: el reestablecimiento del orden, la proteccin de personas o cosas. Una decisin debe preceder pues la coaccin directa, toda vez que su empleo se traduce en una doble exigencia: justificar en la legalidad la accin concreta y dirigir sta hacia un fin especfico.

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En funcin a lo indicado, la peculiaridad de la coaccin administrativa directa radica pues, en que no la preceda un acto administrativo previo, sino en la posicin de este acto que inevitablemente la precede y ordena. El acto en cuestin es una simple "orden de ejecucin" o de puesta en aplicacin de la fuerza y no un "ttulo ejecutivo" en el sentido que hemos visto en la ejecucin forzosa. Orden de ejecucin existe tambin en la ejecucin forzosa y es el acto que dispone la aplicacin de la coaccin para realizar el contenido del ttulo ejecutivo que se ha incumplido. Lo peculiar aqu es que la orden de ejecucin se dicta sin un ttulo ejecutivo previo e incumplido; lo directo e inmediato no es la coaccin, sino, precisamente la orden que la pone en marcha, la cual no pretende realizar un acto incumplido anterior, sino que encuentra en la situacin contraria al orden, simplemente su propia causa264. As, la orden de aplicacin de la fuerza, es dictada sin un procedimiento previo para su emisin y para ser realizada instantneamente (de ah su naturaleza eminentemente verbal). La decisin para la adopcin de las rdenes que presuponen el ejercicio de la coaccin directa, siempre es otorgada a las autoridades ejecutivas, o a los simples agentes de la Administracin. Como tal, el campo inmediato de actuacin de la coaccin directa, se distinguen tres ejemplos de coaccin directa: a) La autodefensa administrativa; b) El impedimento de hechos punible s y de infracciones de orden pblico labor realizada preferentemente por la polica de seguridad); y c)

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Las medidas dictadas en estado de necesidad, estados de sitio y estados de excepcin y emergencia. Desarrollar sus alcances excedera el mbito propio de este trabajo, aunque podemos afirmar que las figuras de la coaccin directa, aunque no tienen un mbito propio de regulacin administrativa, encuentran apoyo en las legislaciones sectoriales que habilitan a la actuacin no formalizada de la Administracin Pblica en orden a un mantenimiento o reestablecimiento de la legalidad o del orden pblico en casos excepcionales.

4.7.1. La coaccin ilegtima. La va de hecho administrativa.

La teora de las "vas de hecho" administrativas, ha sido desarrollada con una finalidad especfica: proteger los derechos y libertades pblicas de los particulares frente a las actuaciones materiales de la Administracin Pblica265. A diferencia de 'los supuestos de la denominada "actividad formal" de la Administracin Pblica, en los casos de actuaciones materiales, la Administracin acta ex ius oritur factum, del Derecho hacia los hechos, puesto que en virtud a decisiones especficas emitidas de manera previa,

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la Administracin ejerce actividades para conseguir la eficacia material de sus actos de imperio o de autoridad. Nada obsta para que la Administracin, empleando los medios propios de la coaccin legtima (ejecucin forzosa, coaccin directa) acte sobre la realidad, haciendo eficaces sus mandatos ejecutivos y ejecutorias. Sin embargo, en cuanto potestad intensa que opera sobre los particulares, esta coaccin legtima tiene que ser ejercida conforme a ciertas reglas, las mismas que pueden resumirse a dos: a) la actuacin material deber tener una cobertura jurdica suficiente, esto es, deben sustentarse en un acto administrativo o decisin administrativa previa, la misma que, adicionalmente, debe ser vlida; y, b) la actuacin material deber respetar el procedimiento establecido a tales efectos, sin transgredir normas o principios del ordenamiento jurdico. En caso la coaccin legtima no respete estas reglas, deber ser considerada como una "va de hecho" administrativa. En la prctica, la institucin de las vas de hecho administrativas, se dise en regmenes basados en un corte autoritario, en los cuales la regulacin de las garantas constitucionales se encuentra disminuida o es limitada en los textos legales. Por ello, la teora de las vas de hecho ha calado suficientemente en regmenes como el francs y el espaol, toda vez que en dichos regmenes la tutela de los derechos fundamentales se supedita a la proteccin que le puede brindar la justicia ordinaria, y

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excepcionalmente puede ser conocida por las magistraturas constitucionales o de la justicia extraordinaria. En tal medida las vas de hecho han servido como un excepcional medio de proteccin de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas frente a la Administracin Pblica, en concreto, respecto de las actuaciones materiales producidas por rganos de sta y que afecten la esfera jurdica de los particulares ante su evidente y manifiesta ilegitimidad, tanto en su sustento, como en su proceder. Sin embargo, en la experiencia jurdica latinoamericana, tan rica en el establecimiento de medios de proteccin y de tutela constitucional de los derechos y libertades, salvo excepciones (Argentina, Colombia), la teora de las vas de hecho administrativas no ha encontrado mucho eco doctrinario o jurisprudencia!. No obstante ello, puede apreciarse que la correcta formulacin de la teora que sustenta el mbito de las vas de hecho, nos permite introducimos en uno de los aspectos ms interesantes dentro del estudio del control jurisdiccional de la actuacin de la Administracin Pblica: la posibilidad de juzgar y controlar, no las decisiones de la Administracin (que, como tales, permanecen en un mbito estrictamente jurdico o del deber Jet), sino, por el contrario, las actuaciones materiales de la Administracin, la actuacin en la realidad, en los hechos, de las decisiones emitidas por los rganos administrativos. No son pues, las actuaciones materiales, mbitos en los cuales la Administracin pueda actuar libremente, sin

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fundamentos o apoyo jurdico o sin respetar los principios establecidos en el ordenamiento, sino que, dentro de una lgica de estricta juridicidad, la actuacin material (sea en va de ejecucin forzosa o de coaccin directa), necesariamente deber tener un sustento jurdico que le sirva de antecedente, y asimismo deber respetar las reglas y formas esenciales prescritas por el ordenamiento jurdico, en orden a que la referida actuacin material sea calificada como vlida. De lo contrario, en caso la actuacin material no cumpla con tales condiciones estaremos frente a una va de hecho administrativa. Para desentraar las consecuencias de la regulacin de las vas de hecho como una actuacin susceptible de control jurisdiccional mediante el proceso contenciosoadministrativo hemos estimado necesario realizar un breve exordio respecto de la figura doctrinal de la va de hecho administrativa a travs de su referente principal: la regulacin francesa de las mismas, as como complementar el referido anlisis con una de las experiencias jurdicas que ha acogido dicha teora, es decir, el ordenamiento jurdico espaol. a) Antecedentes histricos. La "voie du faitJJ del Derecho francs. La va de hecho (voie du fait) es un concepto acuado en la experiencia francesa, sobre todo, como ha acontecido en las grandes decisiones mediante las que se ha ido construyendo el Derecho Administrativo moderno, en la

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jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado266. Precisamente, en la experiencia francesa, al margen de los supuestos donde operaba el recurso de anulacin y el recurso de plena jurisdiccin267, esto es, los medios ordinarios de control jurisdiccional de la actividad administrativa, se plante en el pas galo, la problemtica respecto de la actuacin administrativa que afectara la propiedad o las libertades pblicas, de una manera grosera o manifiestamente ilegal268. En dichas pocas, se empez a distinguir entonces entre la va de "derecho", esto es, cuando la actuacin administrativa obedece a planteamientos y situaciones acordes a la legalidad propia de la sujecin al Derecho (vinculacin positiva), y la va de "hecho", esto es, cuando la administracin actuaba sin sujecin a un mandato expreso contenido en una norma, precisamente, cuando se acta sin apoderamiento legal, "al margen del derecho" o cuando se realizaban actuaciones totalmente desviadas del procedimiento preestablecido para su realizacin. La solucin procesal adoptada en Francia, en cuanto se dirigiera a la impugnacin o enjuiciamiento de la actuacin conforme "a derecho" de la administracin pblica, necesariamente tema que ser conocida por la jurisdiccin administrativa, en la medida que se discuta la legalidad de una decisin ejecutiva, emitida con presuncin de validez y

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(en

apariencia,

al

menos)

emitida

conforme

al

ordenamiento, cumpliendo con las reglas de emisin de los actos administrativos y conforme a sus elementos (agente competente, objeto vlido, fin licito). En cambio, con relacin a la impugnacin procesal de las "vas de hecho", en Francia se plante un serio problema: si se trataba de actos o actuaciones materiales en los cuales se apreciaba manifiestamente ilegal (agente un vicio grosero o manifiestamente incompetente, objeto

manifiestamente ilcito, finalidad desviada), dicha ilegalidad manifiesta no podra ser conocida por los rganos de la jurisdiccin administrativa, en la medida que se trata de actuaciones realizadas por la Administracin fuera de su Derecho natural (fuera de los mandatos del derecho administrativo). En consecuencia, se consider que en tales circunstancias se perda el fuero de atraccin que ejerca la jurisdiccin administrativa sobre la Administracin Pblica hacia los rganos de la jurisdiccin ordinaria, quienes deban juzgar a la Administracin como un sujeto cualquiera: la Administracin perda su jurisdiccin de excepcin, al haber actuado fuera de su derecho, al actuar sin sujecin a las reglas del derecho administrativo, quedaba reducida a ser juzgada como un particular ms, ante los tribunales ordinarios269. Ilustrativamente, el destacado ex Decano de la Facultad de Derecho de Pars I (panthon-Sorbonne), Georges VEDEL ha

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formulado respecto de la va de hecho, las siguientes apreciaciones: 'Un acto administrativo o una operacin administrativa, no Pierden su carcter administrativo aunque sean irregulares; en consecuencia, si un particular quiere obtener la anulacin de un acto irregular u obtener una indemnizacin de Sin de daos acto, en y pe1juicios dirigirse ciertos al como juez la consecuencia administrativo. dicho debe

embargo,

casos,

irregularidad es tan grave o tan evidente que el acto no es atribuible ni siquiera en virtud de un vnculo dudoso, a la accin constitucional de los rganos estatales. Se dice entonces que hay vas de hecho, expresin concebida para designar al acto objeto de anlisis en un puro hecho que no puede ni siquiera de modo errneo pretender juridicidad. A partir de ah~ ya no es posible aplicar el principio de separacin de autoridades administrativa y judicial ya que el acto ha perdido incluso su carcter de acto administrativo. Ya no hcry "actividad pblica"27O (el subrayado es nuestro). Tal como puede apreciarse, el concepto de va de hecho surgi como una reaccin jurdica frente a la existencia de ocasiones en las cuales la Administracin actuaba en virtud de un ttulo jurdico (acto administrativo) manifiestamente aquejado de inconstitucionalidad o ilegalidad, de un modo tan grosero o evidente, que se consideraba que en tales casos, la Administracin actuaba sin derecho, o puesto en buenos trminos, actuaba de hecho, careciendo por

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completo de un ttulo jurdico o de legitimidad para actuar sobre la esfera de los particulares. Como tal, el concepto de va de hecho ha sido construido eminentemente por la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado franceses, y ha sufrido determinadas vicisitudes, marcadas por un apogeo de la nocin, y una actual decadencia. Inicialmente, la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos francs, admiti como concepto de va de hecho al siguiente: vincularse. "acto a la manifiestamente aplicacin de un insusceptible texto legal de o

reglamentario"271. Dicha formulacin del concepto llev a la doctrina a sealar la existencia de vas de hecho en los casos en que la administracin actuara de manera ilegal o antijurdica, es decir, fuera del Derecho, lo que ciertamente llevara a la calificacin de tal acto como uno inexistente en la experiencia francesa. Ciertamente, en Francia, aquellos actos aquejados de vicios tan graves que afectan no solamente su validez, sino su propia "existencia" jurdica, son denominados como inexistentes272. Posteriormente, la jurisprudencia del Consejo de Estado, acu otra definicin de la va de hecho administrativa, catalogndola como "la accin manifiestamente insusceptible de ser vinculada al ejercicio de un poder perteneciente a la Administracin"273. Esta definicin, extrada del Arret Carlier, es sustancialmente similar a la formulada por el Tribunal de Conflictos, aunque tiene la

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virtud de no ser tan restrictiva como la anterior, la misma que se ceia exclusivamente a la calificacin de un ttulo legal o reglamentario que habilitara la actuacin administrativa, por cuanto la existencia de un poder administrativo no necesariamente se supedita a una norma positiva especfica. En virtud a estas dos definiciones, claramente establecidas por la jurisprudencia 274 francesa, se ha construido en dicho pas, el concepto de va de hecho en sede doctrinal. Paralelamente, a esto debe agregarse que en Francia una definicin legal de las vas de hecho, lo que necesariamente ha influido en las discusiones establecidas respecto a su extensin y lmites. En tal sentido, VED EL afirma que existen vas de hecho en los siguientes supuestos: (i) Casos en los que las vas de hecho resultan de un acto "manifiestamente no susceptible de atribuirse a la aplicacin de un texto legislativo o reglamentario": Este es el caso de la "manque du droit" o de la "falta de derecho" o ttulo habilitan te para la realizacin de una actuacin administrativa. En este sentido, si se pretende la ejecucin de un acto aquejado de un vicio de inexistencia (esto es, emitido por un agente incompetente, con una finalidad ilicita o con un objeto manifiestamente imposible fsica o jurdicamente), dicha ejecucin constituir una va de hecho, en la medida que la decisin no existe, no est ajustada a un poder administrativo, en buena cuenta, se trata de una "no-decisin", de la ejecucin de algo

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inexistente, en la medida que se trata de una decisin adoptada al margen del Derecho. Sin embargo, tal como advierte oportunamente VED EL, al momento de definir esta causal de "va de hecho" administrativa, debe tenerse presente que "si todo acto que engendra unas vas de hecho es necesariamente ilega4 no todo acto ilegal da necesariamente nacimiento a unas vas de hecho''275. () Casos en los que las vas de hecho resultan de la irregular ejecucin forzosa de una decisin regular: En estos casos, se trata de una peculiaridad del sistema francs, misma el sus mismo propios que actos solamente mediando confiere a la Administracin Pblica la posibilidad de ejecutar por si circunstancias excepcionales, puesto que de ordinario se acepta que es el juez (de derecho administrativo) el nico que puede ordenar los actos de ejecucin de las decisiones administrativas (a diferencia de lo que ocurre en el caso espaol, donde a partir de una interpretacin desmesurada de la potestad de auto tutela ejecutiva, se participa de la idea que, como regla general, la Administracin puede ejecutar sus propias decisiones sin necesidad de recurrir al juez, salvo excepciones; idea traslapada a nuestro sistema jurdico en su totalidad). En tal sentido, la doctrina afirma que cuando una decisin administrativa, aunque sea regular es ejecutada por la fuerza sin que concurran los requisitos que hacen posible la

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ejecucin forzosa, existen vas de hecho. As, se aprecia en estos casos un manque de procdure, una falta del procedimiento legalmente establecido para la ejecucin del acto administrativo. Concluyendo respecto de la nocin de va de hecho en Francia, es preciso afirmar que la misma se ha ido montando siempre sobre un esquema revisor, esto es, la va de hecho se define con relacin a la emisin de una "decisin administrativa" (rectius: acto administrativo). Sin embargo, una interpretacin adecuada de los alcances de dicho concepto, nos remite a determinar que en realidad se trata de impugnar actuaciones materiales de la Administracin Pblica, relacionadas o no con un acto administrativo. De esta manera, si bien es cierto que estas actuaciones materiales pueden encontrarse vinculadas con un acto administrativo previo, no es menos cierto que el objeto de impugnacin recae siempre sobre aqullas. En tal sentido, en un esquema que se precie de no estar basado en el dogma revisor, precisamente, las vas de hecho constituirn aquellos casos en los que meras actuaciones materiales administrativas podrn ser impugnadas de manera directa ante los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa, sin necesidad de forzar la produccin de un acto administrativo a efectos de su ulterior impugnacin276. b) La regulacin de la ''va de hecho" en Espaa.

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No obstante su formulacin eminentemente francesa, la nocin de va de hecho fue recibida en otros pases, tales como Espaa, y otros del entorno europeo, en cuyos ordenamiento s tambin flua latente la interrogante: qu hacer frente a la actuacin administrativa material fuera del Derecho, esto es, manifiestamente ilegal o groseramente antijurdica? En Espaa se sigui en mucho la teora francesa de las vas de hecho administrativas, las mismas que sern planteadas en relacin a aquellas actuaciones materiales que se sustenten en un acto administrativo emitido por agente incompetente o las que fueran realizadas careciendo del procedimiento previsto para tales efectos277. Con relacin a nuestra exposicin, es pertinente dividir el estado de la cuestin con relacin a la situacin en Espaa en dos momentos claramente diferenciados: la situacin anterior a la vigencia de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998 LJ CA '98) y la existente a partir de su vigencia. b.l) La situacin antes de la LJCA '98: La doctrina espaola mayoritaria anterior a 1950 no prest mucha atencin a la teora de las vas de hecho, en una aplicacin estricta del montaje revisor existente en la jurisdiccin contencioso-administrativa, motivo por el cual generalmente se presentaban situaciones de indefensin en torno al ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva de la Administracin Pblica, formada a lo largo de la evolucin

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del Derecho administrativo espaol como una potestad exorbitante sin parangn en la experiencia comparada278. Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA 58), se tom atencin a establecer los requisitos necesarios para el adecuado ejercicio de la intensa potestad de ejecucin forzosa de los actos administrativos. Especficamente se establecieron las siguientes reglas: Artculo 100 LPA 58: 1. La Administracin Pblica no iniciar ninguna actuacin material que limite derechos de los particulares sin que previamente hqya sido adoptada la decisin que le sirva de fundamento jurdico. 2. El rgano que ordene un ado de qecucin material estar obligado a comunicar por escrito, y a requerimiento del particular interesado, la resolucin que autorice la actuacin administrativa. Artculo 103 LPA 58: No se admitirn interdictos contra las actuaciones de los rganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido ". En virtud a estas disposiciones se regul por vez primera el rgimen de la ejecucin forzosa de los actos administrativos, enfatizndose en el control necesario de las actuaciones materiales realizadas en virtud de un acto ejecutivo. La relevancia de esta regulacin reside en el hecho que, en va indirecta se acogi la figura de la va de

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hecho en sede administrativa. Se entendi as por vas de hecho (esto es, contrarias a la ejecucin de actos administrativos realizada en virtud a las normas jurdicas del rgimen de la LPA) a los siguientes actos: a) Acciones de ejecucin material realizadas bajo carencia de ttulo habilitante para ello. b) Acciones de ejecucin material realizadas por un rgano administrativo incompetente para ello. c) Acciones de ejecucin material realizadas fuera del procedimiento legalmente establecido para ell0279. Una vez definidas las actuaciones que seran calificadas como vas de hecho, conviene sealar la existencia de un problema en el ordena miento jurdico espaol. En Francia, el supuesto de incompetencia del agente administrativo para emitir un acto es un vicio tan grave que motiva la inexistencia del acto administrativo, y por ende, una actuacin de ejecucin de un acto inexistente motiva la presencia de una va de hecho. En Espaa, de otro lado, no se admite el vicio de inexistencia como uno de los vicios del acto administrativo, los mismos que se reducen a los supuestos tasados de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad. En tal sentido, la doctrina se ha dedicado a realizar un esfuerzo de asimilacin de la figura, y en todo caso, actualmente se admite que la actuacin material que es producto de un acto administrativo emitido por un agente incompetente se asimila a los supuestos de nulidad de pleno derecho del acto administrativo, solucin a la que se ha arribado luego del notorio rechazo que produce

895

en

dicho

ordenamiento

la

peculiar

situacin

de

la

"inexistencia" de los actos administrativos280. De tal suerte en caso se ejecute materialmente una orden contenida en un acto nulo de pleno derecho, se estara frente a un caso de va de hecho, con el consiguiente riesgo de la dilucin de la figura de las vas de hecho en las abiertas causales que motivan la nulidad de pleno derecho. Con todo, la solucin procesal para las vas de hecho administrativa fue la misma que la adoptada en sede francesa: en caso de produccin de tales anormalidades, la competencia para el juzgamiento de tales actuaciones era encargada al juez civil. Como quiera que se conceba que la va de hecho era susceptible nicamente de afectar al derecho de propiedad, la doctrina, apoyndose en el texto del artculo 103 de la LPA, seal que la solucin procesal contra las vas de hecho sera la de los interdictos contra la Administracin. Esta solucin de los interdictos se fundaba en la aparente rapidez, y sumariedad (en cuanto se les asemeja con la tutela cautelar) con que la justicia civil resuelve dichos procesos, y en el amplio mbito de proteccin que supone para la propiedad de los afectados por la actuacin administrativa. del siglo Como y tal, se la adopcin de la un tcnica dogma interdictal fue celebrada por la doctrina espaola de mitad pasado, mantuvo como incontestable durante largo tiempo. En suma, el concepto de va de hecho en Espaa, se desarroll como un concepto

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doctrinal,

esbozado

de

lege

lata

sin

encontrar

verdaderamente un soporte jurisprudencial o legal. b.2) Renovacin de la perspectiva sobre la va de hecho en Espaa: As las cosas, la proteccin contra las vas de hecho en Espaa se configur sobre la base de los interdictos contra la Administracin aparentemente Pblica. pacfico, Sin se embargo, quebrant el a panorama partir del

fundamental estudio realizado en 1988 por el entonces Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de Crdoba, Francisco LOPEZ MENUDO, en su trabajo sobre las vas de hecho, titulado "Va de hecho y justicia civil'f281. El referido profesor, en su minucioso estudio, dej en claro que la solucin interdictal propuesta por la doctrina clsica, en realidad ha sido producto ms de la opcin doctrinaria que estrictamente de la proposicin jurdica. El interdicto, refiere LOPEZ MENUDO, ha sido empleado y diseado para la proteccin de la propiedad y en general de los derechos reales. En tal sentido, si se emplea el interdicto para proteger al ciudadano de las vas de hecho, es claro que solamente le podr brindar proteccin contra aquellas vas de hecho que afecten sus derechos reales, siendo aqu donde se pierde la riqueza de la concepcin jurisprudencial francesa de la va de hecho, la misma que fue pensada y diseada para la proteccin de los derechos reales, las libertades pblicas y los derechos fundamentales de los

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ciudadanos frente a las actuaciones materiales de la Administracin282.De esta manera, tal como seala dicho autor, los interdictos en realidad no constituyen un control universal de las vas de hecho, sino que nicamente se reducen a una proteccin sumaria de los derechos reales. Al haberse cado en la insuficiencia de la concepcin clsica de las vas de hecho, es que en sucesivos estudios (SEVILLA MERINO, GONZALEZ-VARAS IBAEZ), se denuncia la ineficacia e insuficiencia de la va interdictal para la proteccin de los ciudadanos frente a las vas de hecho administrativas. La doctrina moderna del Derecho administrativo, reclamaba desde .inicios de los '90, la adopcin en sede legislativa de una pretensin procesal especfica destinada a discutir en el mbito jurisdiccional propio de lo contencioso-administrativo, el enjuiciamiento de las denominadas vas de hecho administrativas. La entrada en vigor de la legislacin de reforma del procedimiento administrativo, no supuso un gran cambio respecto de la regulacin de las vas de hecho administrativas. Simplemente, el artculo 1010 de la LRJAPPAC repiti literalmente el artculo 1030 de la LPA, y por ende la situacin qued prcticamente de la misma manera que bajo la regulacin anterior. Sin embargo, tal como hemos indicado, la doctrina vena insistiendo, en vista de la amplitud del concepto de va de hecho administrativa, en la configuracin de una va procesal especfica para el juzgamiento de las vas de

898

hecho. Inclusive se sucedieron trabajos interesantes, en los cuales se sigue debatiendo respecto del alcance del concepto de vas de hecho (en la medida que el mismo constituye an un concepto doctrinal). As, por ejemplo, para Santiago GONZALEZ-VARAS IBEZ, habra va de hecho en los siguientes supuestos283: a) Cuando la actividad ejecutoria administrativa no se legitima en un acto administrativo previo, al no haberse dictado o al haber dejado de existir. b) Si el acto materia de ejecucin incurre en tan grave defecto que carece de toda fuerza legitimadora, o si, existiendo acto, la ejecucin material no guarda conexin con su supuesto de hecho o es desproporcionada con los fines que se propone. c) Se plantea inclusive la posibilidad de que constituyan vas de hecho aquellos supuestos en los que no se han realizado los actos conminatorios previos a la ejecucin del mandato contenido en el acto administrativo. d) Asimismo, dan lugar a va de hecho las actuaciones ejecutorias realizadas sin previo procedimiento o sin observar las reglas de competencia; de este modo, los presupuestos que dan lugar a una va de hecho se corresponden con los requisitos de la nulidad absoluta del acto administrativo. De otro lado, para Francisco LOPEZ MENUDO, habra va de hecho en los siguientes supuestos: a) Irregularidades del iter procedimental tanto lo sean de la fase de decisin como de ejecucin: carencia absoluta de

899

procedimiento; vicios esenciales del mismo, entendiendo por tales los que afectan a aquellos significados trmites que identifican el procedimiento de que se trate; procedimiento distinto del legalmente previsto; b) Irregularidades de la decisin previa: actuacin material no precedida del necesario ttulo jurdico; ttulo revocado o declarado invlido, o carente de eficacia actual por estar suspendido o por haber desaparecido las circunstancias objetivas, causales o temporales que determinaban la produccin de sus efectos; falta de notificacin y de requerimiento previo a la ejecucin, si este ltimo se revela esencial para hacer efectiva la regla de la ejecucin voluntaria, no en otro caso; c) Irregularidades en la fase de ejecucin o "abuso de la fuerza"; discordancia entre la decisin y la ejecucin material; alteracin arbitraria de los medios de ejecucin adecuados, falta de proporcionalidad en la ejecucin284. De esta manera, ante el concepto amplio de la va de hecho se . propone dejar de lado la tcnica interdictal, y se propone la adopcin de un cauce procesal especfico (dentro de lo contencioso-administrativo) para el control jurisdiccional de las vas de hecho administrativa. Esa fue la solucin adoptada por la LJCA '98, aunque con la deficiencia de no adoptar una definicin legal para determinar qu se entiende por "vas de hecho administrativas". b.3) La situacin a partir de la LJCA '98:

900

En vista de la anterior problemtica, el escenario de las reformas a la LJCA '56, fue propicio para la inclusin del recurso contra las vas de hecho administrativas. En efecto, el artculo 30 de la LJCA '98 recoge expresamente la posibilidad de incoar pretensiones contra la va de hecho administrativa. As, el artculo 30 de dicha norma seala lo siguiente: "Artculo 30 LJCA '98: En caso de va de hecho, el interesado podr formular requerimiento a la Administracin actuante, intimando su cesacin. Si dicha intimacin no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez das siguientes a la presentacin del requerimiento, podr deducir directamente recurso contencioso-administrativo ". Al respecto, es preciso manifestar que si bien la doctrina ha recibido con plcemes la inclusin de una pretensin autnoma contra las vas de hecho administrativas285, no es menos cierto que la referida regulacin ha recibido severas crticas, las mismas que se fundan principalmente en tres aspectos: (i) no se advierte una determinacin legal respecto del concepto de vas de hecho, el mismo que sigue siendo en buena cuenta un concepto doctrinal286; () antes de encartar judicialmente a la Administracin se requiere realizar un "requerimiento previo" a la Administracin en orden a lograr en sede administrativa la cesacin de las vas de hech0287; y, (iii) finalmente, se sigue manteniendo una marcada influencia del modelo interdictal, en cuanto la doctrina general contina

901

afirmando la pervivencia de la va interdictal como una va paralela a las acciones contra las vas de hecho, tal como lo ha puesto de relieve autorizada doctrina288. Tal como puede apreciarse, el mbito de aplicacin de las vas de hecho en Espaa se encuentra en un estado de indefinicin constante, circunstancia que se ve agravada an con la influencia del dogma revisor en la jurisprudencia de dicho pas. En tal sentido, el modelo de regulacin de las vas de hecho espaol se encuentra aquejado de varias indefiniciones que hacen problemtica su adopcin. d) Problemtica de la definicin de las vas de hecho en sede nacional: las prevsiones de la LPCA al respecto. Como ha podido apreciarse, en cuanto eminente concepto juris prudencial y an doctrinal, el de las vas de hecho es uno poco asible y de contornos escasamente delimitados. En tal sentido, un necesario referente que clarifique el panorama de las vas de hecho, debe ser indicar que las mismas estn necesariamente referidas a las circunstancias en que una actuacin material sea calificada como ilegtima, ya sea por carecer de una decisin administrativa que ordene su realizacin, o por ser actuada sin respetar el procedimiento establecido para su realizacin. Por ello, el concepto de vas de hecho, que responde a una formulacin enteramente jurisprudencial y doctrinaria definida en sus pases de origen, ha sido definido en trminos legislativos concretos por el legislador nacional, el mismo que la define como un caso de actuacin material

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ilegtima. Esto ltimo, antes que constituir una incorreccin, constituye un acierto por parte de la LPCA, en la medida que en lugar de sealar una referencia a "vas de hecho" como concepto eminentemente doctrinal, se ha definido normativamente qu es lo que debe entenderse por tal concepto. De este modo, la LPCA ha recogido dos supuestos especficos de tales tipos de actuaciones materiales ilegtimas, a saber: (i) Actuaciones materiales que no se encuentren sustentadas en acto administrativo. (ii) Actuaciones materiales de ejecucin de un acto administrativo que sean realizadas sin respetar las normas o principios del ordenamiento jurdico. En tal sentido, de modo previo a efectuar el anlisis de los supuestos considerados por la LPCA como constitutivos de vas de hecho administrativas, es pertinente realizar, a modo de introduccin, algunas precisiones respecto de las soluciones procesales que ofreca el ordenamiento frente a la realizacin de actuaciones materiales ilegtimas por parte de la Administracin Pblica. d.1) Los remedios jurdicos contra las vas de hecho antes de la LPCA: Nuestro ordenamiento jurdico no ha sufrido los mismos avatares pasados en las experiencias jurdicas francesa y espaola con relacin a la problemtica de las vas de

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hecho administrativas. En buena cuenta, esta situacin puede explicarse en la amplia proteccin que las acciones de garanta constitucional (habeas corpus, y amparo a partir de la Constitucin de 1979) han brindado a los derechos de los particulares frente a la administracin pblica. En la medida que las acciones de garanta constitucional se han estructurado, en primer orden, para la defensa de los derechos constitucionales de los ciudadanos frente a actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica, los operadores jurdicos han encontrado el apoyo necesario para poder encauzar sus pretensiones frente a la actuacin material administrativa ilegal. No se ha encontrado en nuestra experiencia un seguimiento del dogma revisor, ni tampoco se ha centrado el esquema del control jurisdiccional de la Administracin Pblica en torno al concepto de acto administrativo. As por ejemplo, a partir de la vigencia de la accin de amparo (Constitucin de 1979), no es infrecuente encontrar jurisprudencia constitucional existente contra las actuaciones materiales ilegales de la Administracin, en el entendido que las actuaciones materiales que no se sustenten en un acto administrativo, o las realizadas fuera del procedimiento regular establecido para su realizacin (los clsicos supuestos de va de hecho), han sido consideradas como claras afectaciones al derecho al debido proceso, derecho fundamental contenido en la Constitucin, y asimismo, considerado como uno de los derechos

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constitucionales objeto de proteccin a travs de la garanta constitucional del amparo. En dicha medida, la jurisprudencia, tanto del Tribunal de Garantas Constitucionales, como la del actual Tribunal Constitucional, por va de la accin de amparo, en base a su amplia concepcin del derecho al debido proceso, ha logrado amparar pretensiones dirigidas no contra actos de la Administracin Pblica, sino contra las meras actuaciones materiales realizadas sin un ttulo jurdico (acto administrativo), o realizadas careciendo del procedimiento regular previsto para la ejecucin de los mandatos de la Administracin Pblica. Sin embargo, no obstante la proteccin que a travs de las acciones de garanta, obtienen los derechos fundamentales en nuestro sistema jurdico, y siguiendo los criterios ms modernos sobre la materia, el legislador peruano ha considerado necesario regular en el mbito del proceso contencioso~administrativo, la regulacin procesal especfica para la superacin de las denominadas vas de hecho administrativas, tal como lo ha realizado en los numerales 3 y 4 del artculo 4, y en el numeral 4 del artculo 5 de la LPCA. d.2) La regulacin del proceso contencioso administrativo para la superacin de las vas de hecho en la LPCA: Dentro del esquema de pretensiones consagrado en la tnica de la LPCA, se ha considerado como un punto especfico el aspecto de la superacin de las vas de hecho administrativas. Para ello, ellegislador ha partido de una

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base

especfica:

son

impugnable

por

medio

del

contencioso administrativo las controversias suscitadas debido a actuaciones materiales consideradas ilegtimas, ya sea por carencia de ttulo justificativo para su realizacin o porque en su realizacin se ha incumplido con normas o principios establecidos en el ordenamiento jurdico. Acto seguido analizaremos el marco general de dicha problemtica en el mbito de la LPCA. d.2.1) El concepto de "actuacin material ilegtima" para la LPCA: Nuestro legislador ha tomado claramente el concepto de va de hecho, luego de comparar su evolucin en los ordenamiento s jurdicos cercanos a nuestra familia jurdica. En tal sentido, con acierto, al adoptar la teora de las vas de hecho administrativas, las refiere a su mbito especfico: actuaciones legitimador materiales para su realizadas: realizacin a) sin un de ttulo acto (carencia

administrativo); o, b) con transgresin de normas o principios del ordenamiento jurdico. El legislador ha adoptado el criterio por el cual existiran dos supuestos especficos o definitivos de va de hecho: cuando la administracin realice actuaciones materiales que no se sustenten en acto administrativo (manque du droit) o haya realizado una actuacin material de ejecucin de actos administrativos que trasgreda principios o normas del ordenamiento jurdico (manque de procdure).

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A entender de BARCELONA LLOP, citando a HAURIOU, el concepto de manque du droit implica, de una manera laxa, que la Administracin ha ejercido un derecho no previsto en la normativa aplicable o un derecho excluido por la misma; se trata en suma, de una falta de competencia por no venir la potestad atribuida por el ordenamiento. De otro lado, el concepto de manque du procdure aparece cuando hay una ausencia total de las condiciones del procedimiento, de tal suerte que una simple irregularidad parcial no destruye el carcter administrativo de la operacin289. En dicho orden de ideas, la LPCA recoge los dos supuestos clsicos de las vas de hecho administrativas, los mismos que se desprenden de un anlisis interpretativo a contrario de las prescripciones contenidas en los artculos 194290 y 195291 de la LPAG, as como del deber negativo establecido en el numeral 5 del artculo 239292 de la referida norma procedimental. En buena cuenta, o a las actuaciones decisin materiales de la de Administracin siempre sern realizadas en virtud a un acto administrativo, una administrativa autoridad, la misma que deber estar fundada en el legtimo ejercicio de las competencias asignadas al rgano ejecutante. debern establecido Lgicamente, realizados a tales dichos efectos actos el por de las ejecucin normas ser respetando procedimiento

correspondientes, as como las normas o principios del ordenamiento relativas a la proteccin de los derechos de la persona ascomo sus libertades. En dicho razonamiento,

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cuando la Administracin efecte actuaciones materiales que carezcan de cobertura jurdica o que transgredan principios o normas se del ordenamiento una va de jurdico, hecho necesariamente generar

administrativa, de acuerdo a los supuestos contemplados en el articulado pertinente de la LPCA. d.2.1.1.) Primer supuesto: Una actuacin material que no se sustenta en acto administrativo: Toda actuacin material realizada por la Administracin debe tener como sustento un acto administrativo, esto es, debe estar dotada de una cobertura jurdica previa. En virtud de ello toda actuacin o acto material, debe tener como presupuesto una decisin previa, sea acto administrativo (caso de ejecucin de actos administrativos) o una orden de ejecucin (caso de la coaccin directa). En ambos casos, tal como hemos sealado, se trata de supuestos autorizados por el ordenamiento, en tanto constituyen especies de la denominada coaccin legtima, que al ser realizados sin cobertura jurdica, son catalogados como vas de hecho. En otras palabras, cuando la Administracin Pblica pasa del plano meramente intelectual o decisorio, al campo de los hechos, debe tener una decisin administrativa previa que sirva de respaldo a su actuacin, un ttulo jurdico, una habilitacin determinada por el ordenamiento. De tal suerte que si se carece de este acto o decisin previa, la actuacin material as realizada ser catalogada como una va de hecho293. Rige as en el campo administrativo el principio

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nulla executio sine titulo, el mismo que expresa la exigencia de que, en resguardo del derecho al debido procedimiento del administrado, se dicte un acto administrativo que motive la realizacin de la intensa potestad de autotutela administrativa sobre los derechos del administrado. Al respecto, es cierto que la carencia de un ttulo jurdico que posibilite la actuacin material es la forma ms grosera o burda de va de hecho, y a decir verdad, lo cierto es que constituye una verdad de perogrullo el afirmar que tanto el empleo de los mecanismos de la ejecucin forzosa, como los de la coaccin directa, debe contar con una decisin previa, con una manifestacin de voluntad previa de la administracin, que determine un dar, hacer o no hacer por parte del administrado. Dicha decisin previa se constituir en el ttulo habilitan te, en el medio por el cual la actuacin material se legitima. Si la actuacin material no es legitimada jurdicamente, estaremos precisa mente frente al supuesto del manque du droit o a la ausencia de una decisin administrativa previa que posibilite jurdicamente la realizacin de una actuacin materia}294. De esta manera, la causal de va de hecho contenida en el numeral 3 o del artculo 40 de la LPCA, nos refiere a aquellas actuaciones materiales que no se sustenten en un acto administrativo (independientemente o no de su validez). En esta medida, sern vas de hecho, las

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actuaciones materiales o fcticas desprovistas de sustento jurdico, es decir, aquellas actuaciones materiales carente de un ttulo jurdico o una decisin administrativa que ordene su realizacin. d.2.1.2.) Una actuacin material de ejecucin de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurdico. La otra forma de "va de hecho" consagrada por nuestro ordenamiento, se encuentra referida a aquellos supuestos de actuaciones materiales, que pese a constituir los actos propios de la ejecucin de un mandato contenido en un acto administrativo, al producirse en la realidad, resultan transgrediendo principios o normas del ordenamiento jurdico. Al respecto, es preciso indicar que este supuesto implica una suerte de clusula abierta o amplia en la medida que busca abarcar el universo de actuaciones materiales que resultan de la ejecucin de un acto administrativo. A nuestro entender, dentro del esquema de la ejecucin forzosa que ya hemos desarrollado, una vez que la Administracin toma la decisin de iniciar un procedimiento de ejecucin forzosa de los actos administrativos ejecutorios por ella emitidos, desarrolla una serie de actuaciones materiales destinadas a pasar del derecho hacia los hechos, ex ius on.tur jactum. Atendiendo a esta

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fase de ejecucin forzosa, en cumplimiento de lo dispuesto por los artculos 196.1 y 196.2 de la LPAG, la Administracin tiene a su disposicin cuatro medios de ejecucin forzosa posibles, motivo por el cual, debe escoger el que la ley la autoriza a emplear (sea ejecucin coactiva, ejecucin subsidiaria, multa coercitiva, o compulsin sobre las personas), y en caso tenga habilitada la opcin de escoger entre el empleo de varios medios de ejecucin coactiva, deber escoger aqul que sea menos restrictivo de la libertad individual (conforme a la ponderacin que deba realizar y respetando siempre el principio de razonabilidad). Ahora bien, una vez elegido el medio de ejecucin forzosa, la Administracin, a travs de sus agentes habilitados para ello (los Ejecutores Coactivos o funcionarios autorizados a tales efectos), realizarlas actuaciones materiales requeridas para lograr a cabo la satisfaccin de las acreencias establecidas a favor de la Administracin. Ahora bien, qu es una actuacin material? Si entendemos que el acto administrativo es una declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos, entenderemos que se tratar siempre de una declaracin intelectual, en la medida que todas las actuaciones jurdicas estn inmersas en el mundo del deber ser, en un plano estrictamente intelectual. Sin embargo, para llevar las declaraciones hacia el plano material, es necesario que la Administracin realice conductas materiales, las mismas que sern calificadas como hechos administrativos.

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En buena cuenta, las operaciones materiales, en tanto cuenten con un acto administrativo de cobertura, son irrelevantes para el Derecho, en la medida que se tratan de las actividades de ejecucin de un acto de imperio, de un acto considerado legtimo, al cual la propia Ley le ha otorgado el carcter de decisin ejecutiva, ejecutoria, y susceptible de ejecucin forzosa. De ah que cuando se carezca de un acto administrativo (ttulo de ejecucin) que sirva de cobertura una a la realizacin de hecho, de en los los hechos trminos administrativos o actos materiales, es que se generar necesariamente va estudiados en el supuesto anterior regulado por la LPCA. De otro lado, es pertinente sealar que otro supuesto de va de hecho se constitt!Ye cuando la actuacin material de qecucin mediante principios de su o un acto administrativo) que resulta es tan desproporcionada con el o!:jetivo o finalidad a conseguir realizacin) normas del transgrediendo jurdico. Nos ordenamiento

explicamos: en este caso se trata de actuaciones materiales que cumplen con el requisito de contar con un acto administrativo de cobertura (ttulo de ejecucin) necesario para su realizacin. En principio, estas actuaciones materiales son irrelevantes para el ordenamiento en caso no produzcan una alteracin del marco normativo, del procedimiento o de los principios que informan la actividad de ejecucin de los actos administrativos. Sin embargo, en caso las actuaciones materiales transgredan los lmites establecidos por los cauces normativos, la Ley les atribuir

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efectos jurdicos a las mismas, y las sometera control jurisdiccional en orden a su cesacin y la reparacin de los derechos o intereses conculcados por la accin material violatoria del ordenamien to. As, an cuando el concepto de operacin material nos remita a la produccin de acciones fcticas, materiales o tcnicas por la administracin que, en principio, deben ser irrelevantes para el ordenamiento (en la medida que en un plano jurdico, nicamente son relevantes las declaraciones jurdicas a las cuales el ordenamiento asigna un valor determinado), no es menos cierto que en caso la realizacin de comportamientos materiales transgreda alguna norma o principio del ordenamiento jurdico, tendrn un efecto jurdico inmediato: su control jurisdiccional ser posible en orden a declarar su ilegalidad, y proceder a su cesacin y a determinar la eventual correccin de los daos originados por el ilegal proceder material. De esta manera, la irrelevancia de las operaciones materiales para el Derecho encuentra un lmite en el marco jurdico aplicable a la ejecucin de los actos administrativos, y en general, al marco establecido por el ordenamiento jurdico y los principios que informan al mismo. Ahora bien, en qu consiste la transgresin a las normas y principios del ordenamiento jurdico? Nosotros consideramos que en estricto, ello ocurrir en los siguientes casos, que describimos a continuacin:

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(i) Infracciones a las normas constitucionales o a los derechos fundamentales: Las actuaciones materiales deben respetar en primer lugar, las normas constitucionales que informan toda la actividad administrativa en su conjunto, as como a los derechos fundamentales, o individuales, los mismos que constituyen la base del ordenamiento jurdico de la nacin. N osotros consideramos que existen hasta tres casos modlicos o paradigmtico s en orden a determinar la existencia de vas de hecho en las actuaciones materiales de ejecucin de actos administrativos. Los casos de la afectacin del derecho de inviolabilidad de domicilio, de violacin al derecho al secreto e inviolabilidad de los papeles y documentos privasdos, y, los casos de afectacin a los derechos de propiedad de los particulares. a.l) Infracciones al derecho de inviolabilidad de domicilio295: Constituye un patente ejemplo de cmo las actuaciones materiales pueden afectar derechos fundamentales, el caso de la afectacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Al respecto, el artculo 196.3 de la LPAG establece que en caso de realizacin de una operacin de ejecucin forzosa, fuera necesario ingresar al domicilio o a la propiedad del afectado, deber seguirse lo previsto en el inciso 9) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per. Esta ltima norma seala lo siguiente: "Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

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9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni ifectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicia~ salvo caso de flagrante delito o m1fY grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo son regulados por la lry". El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio se constituye por la proteccin de orden constitucional que tiene la persona al libre desarrollo de su personalidad y a la proteccin de su mbito fsico de desarrollo, el mismo que transcurre en su domicilio. Ahora bien, el concepto de domicilio se encuentra desarrollado en el Cdigo Civil, el mismo que establece lo siguiente: CODIGO CIVIL Artculo 33.- El domicilio se constit1fYe por la residen cia habitual de la persona en un lugar. CODIGO CIVIL Artculo 35.A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. El concepto de domicilio es un derecho que asiste no solamente a las personas naturales, sino tambin a las personas jurdicas. En tal sentido, el domicilio no es un derecho fundamental aplicable exclusivamente a las personas naturales, sino que tambin es de aplicacin a todos los sujetos de derecho colectivos o a las personas jurdicas.

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Pues bien, las actuaciones materiales derivadas de la realizacin de un medio de ejecucin forzosa, debern respetar en principio el lmite establecido por la propia Constitucin, con relacin al derecho de inviolabilidad de domicilio, por lo que la ejecucin de actos administrativos que requiera la entrada en el domicilio oen la propiedad del ejecutado, requerir cumplir las siguientes reglas: (i) Contar con autorizacin de la persona que lo habita: No necesariamente deber tratarse del propietario del domicilio, aunque deben efectuarse diferencias en el caso de las personas naturales y de las personas jurdicas. En el caso de domicilio de personas naturales, deber atenderse a la autorizacin de aquellos quienes habitan la casa, aunque en todo caso, consideramos que deber tratarse de autorizacin brindada por persona mayor de edad residente en la casa o domicilio. En el caso de ingreso a domicilio de personas jurdicas, la autorizacin deber ser brindada por el funcionario o representante habilitado para tales efectos (preferentemente que tenga cierto nivelo jerarqua dentro de la estructura organizativa de la persona jurdica). Definitivamente, en caso no se cuente con autorizacin del ejecutado para el ingreso a su domicilio o propiedad, la autoridad administrativa no podr ingresar, as cuente con el auxilio de la fuerza pblica. De esta manera, se fuerza a que la administracin cuente con un mandato judicial expreso que autorice su ingreso al domicilio, puesto que en los casos de ejecucin administrativa, el juez se convierte en garante de los derechos fundamentales296, sobre todo

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en un aspecto tan delicado como el de la inviolabilidad de domicilio o de la propiedad privada. En todo caso, la ejecucin de los actos administrativos, en todo caso deber ser proporcional a la orden de ejecucin, es decir, cumpliendo especficamente las instrucciones que contiene la misma. En todo caso, estimamos que el ejecutado deber tener acceso a la orden de ejecucin, y ser instruido de los alcances de la misma. En caso compruebe que los agentes encargados de la ejecucin, desconozcan el contenido de la misma y acten fuera de los cauces de sta, el administrado podr solicitar el retiro de los agentes encargados de la ejecucin, y en caso se hayan realizado afectaciones a su propiedad o a algn otro derecho fundamental (inviolabilidad de los secretos y documentos privados, violacin de la intimidad) o alguna actuacin que lesione la dignidad humana (trato degradante o desproporcionado con los objetivos de la actuacin), podr accionar judicialmente por medio de acciones de garanta, o a travs del enjuiciamiento jurisdiccional administrativa. () El ingreso administrativo al domicilio debe contar, en su caso, con autorizacin judicial: En caso el ejecutado niegue el ingreso a su domicilio, la autoridad administrativa puede recurrir al juez competente para conseguir una orden de ingreso al domicilio del ejecutado. El juez deber apreciar la legalidad, y en su caso la pertinencia de la autorizacin. A de la actuacin material que se ha transformado, en virtud a su ilegalidad, en una va de hecho

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nuestro entender esta autorizacin se tramitar inaudita altera pars, y proporcionar el medio adecuado para poder ingresar al domicilio del ejecutado renuente a brindar la autorizacin al ingreso de las autoridades, o en aquellos casos en que, para garantizar la eficacia de la ejecucin se requiera ingresar al domicilio del administrado mediante descerraje en orden a la ejecucin de medidas cautelares dictadas en los procedimientos de ejecucin coactiva297. De igual manera a lo que acontece en los casos en que el administrado brinda su autorizacin a ingresar al domicilio para la ejecucin de los actos administrativos, cuando la Administracin cuente con autorizacin judicial para la realizacin de acciones de ejecucin forzosa, deber respetar los lmites formales existentes en virtud de la orden de ejecucin, en los trminos expresados en los pargrafos anteriores. Un caso paradigmtico: el derecho de INDECOPI y de los Organismos Reguladores a efectuar inspecciones. El numeral c) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre normas, facultades y Organizacin del INDECOPI, establece como una facultad del INDECOPI la siguiente: "Artculo 2.- Sin que la presente enumeracin tenga carcter taxativo} cada Comisin u Oficina delINDECOPI tiene las siguientes facultades: (...) a) Rtalizar inspecciones, con o sin previa notificacin, en los locales de las personas naturales o jurdicas y examinar los

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libros, registros, documentos y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaracin de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de inspeccin podr tomarse copia de los archivos fsicos o magnticos, as como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotogra fas o jilmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podr solicitar se el apqyo de la fuerza pblica. De ser necesario el descerrcije en el caso de locales que estuvieran cerrados, ser necesario contar con autorizacin judicia~ la que deber ser resuelta en un plazo mximo de 24 horas". Los alcances de esta disposicin ejemplos ha de por sido criticados ciertamente por la doctrina298, en la medida en que constituyen evidentemente aspectos: - N o se hace mencin a que la facultad de tomar declaraciones a las personas que en esos locales se encuentren, debe respetar los derechos fundamentales al derecho de defensa, a ser asistidos por letrado, el derecho a la intimidad y a guardar el secreto profesional. - Es inconstitucional que dichos organismos cuenten con apoyo de la fuerza pblica en cuanto no cuenten con autorizacin judicial. Es inconstitucional el tomar copia o registro de archivos y documentos privados sin mandato judicial previo, por lo que en todo caso, el derecho a "tomar copia de cualquier claros disposiciones los siguientes inconstitucionales,

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documento" establecido a favor de tales organismos debe ejercerse dentro de los lmites desarrollados por el inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin Poltica. En todo caso, debe recordarse que la actividad de inspeccin, es una potestad eminentemente administrativa, la misma que, en funcin del inters pblico, habilita a las entidades de la Administracin Pblica a llevar a cabo actividades amplio, esto de es, comprobacin incluidas o constatacin especialmente del las cumplimiento de la normativa vigente en su sentido ms muy condiciones y requisitos de orden tcnico, consecuencia inherente de la imposicin de deberes que a determinadas personas, actividades, instalaciones, objetos y productos hacen ciertas normas jurdicas299. En tanto actividad administrativa, la realizacin de actividades materiales de inspeccin, estar a cargo de funcionarios administrativos habilitados materialmente para tales efectos, y sobre todo, debe contar con un acto administrativo previo, el mismo que deber motivar la realizacin de una actuacin de inspeccin, as como sealar los objetivos y fines de la misma, designar a los funcionarios habilitados para realizarla y establecer el objeto de la inspeccin. Todas las actuaciones materiales de inspeccin, en tal sentido, debern contar con un acto administrativo previo de cobertura o un ttulo que posibilite su realizacin. En tal medida, dado que la imposicin de deberes jurdicos de soportar la intervencin administrativa y la copia de

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documentos, en trminos estricto comporta la imposicin de obligaciones jurdicas de hacer y de no hacer o soportar, es necesario que las mismas se fundamenten en un acto administrativo, el mismo que ser de esta manera ejecutivo y ejecutorio. Por tales consideraciones, las actuaciones materiales que se deriven de la ejecucin de actos administrativos que ordenen una inspeccin administrativa, y que contravengan principios o normas del ordenamiento jurdico en su realizacin, necesariamente sern calificadas como actuaciones materiales ilcitas, pudiendo ser calificadas como vas de hecho administrativas en orden a su impugnacin autnoma en sede jurisdiccional. Los casos de intervencin administrativa en el domicilio por motivos de sanidad o de grave riesgo: La intervencin sanitaria de la Administracin se encuentra justificada en la proteccin de la salud de las personas como un derecho fundamental tambin reconocido por la Constitucin. Como tal, la propia Constitucin establece que, a modo de excepcin, la Administracin puede constituirse a realizar determinadas actuaciones materiales en casos de sanidad (presencia de focos infecciosos) o de grave riesgo para la seguridad pblica (amenaza de ruina de inmueble s o de construcciones). En tal sentido, las leyes podrn autorizar el ingreso al domicilio de personas naturales debern o ser jurdicas. realizadas Dichas en actuaciones de los materiales derechos respeto

fundamentales de las personas, y asimismo, debern

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respetar esencialmente, los derechos de propiedad de las personas, as como su intimidad y su dignidad. En buena cuenta, el caso de la inviolabilidad de domicilio resulta paradigmtico para reconocer que aquellas actuaciones materiales que requieran el ingreso a la proPiedad privada o al domicilio de los privados, requerirn siempre el consentimiento expreso de su propietario o de sus residentes, o, de lo contrario, contar con una orden judicial que autorice la entrada al domicilio o propiedad del administrado. Inclusive, una vez habilitado el ingreso al domicilio (ya sea por voluntad del ejecutado o por autorizacin judicial), En caso las actuaciones a los materiales supuestos de hecho debern respetar los derechos fundamentales y las normas constitucionales. establecidos, contrario frente a estaremos vas

administrativas en los siguientes supuestos: (i) Ingreso a domicilio sin autorizacin del administrado y, en todo caso, sin autorizacin judicial. (ii) Afectacin o violacin de derechos constitucionales en el mbito de la esfera de la propiedad o del domicilio del administrado: violacin a los derechos a la intimidad, secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, tratos denigrantes o empleo injustificado de la fuerza. a.2) Infracciones al derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados: Otro supuesto que puede ser catalogado como una va de hecho

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administrativa es la violacin de los derechos al secreto y a la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, derecho constitucional recogido en el inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado y que seala lo siguiente: "Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos pn'vados. Las comunicaciones, slo telecomunicaciones ser abiertos, o sus instrumentos pueden incautados,

interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del jue:v con las garantas previstas en la Iry. S e guarda secreto de los asuntos C!jenos al hecho que motiva el examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legaL Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn stij"etos a inspeccin y fiscalizacin de la autoridad competente, de corifOrmidad con la Iry. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial". Ahora bien, fundamentalmente en los casos de ejercicio de actos administrativos emitidos en ejercicio de la potestad inspectora, es necesario que los comportamientos materiales realizados en funcin de los mismos, sean especialmente cuidadosos con el derecho establecido en el

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numeral 10) del artculo 2 de la Constitucin Poltica. Especficamente, muchas veces en los procedimientos de ejecucin de actos administrativos se requiere a veces, la incautacin o sustraccin de documentos privados, la misma que siempre debe operar en virtud a un mandato judicial. Las actuaciones materiales que violen las reglas del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, sern catalogadas como vas de hecho administrativas, las mismas que podrn ser impugnadas en sede contencioso administrativa, a travs de la articulacin de las pretensiones correspondientes establecidas en el artculo 5 de la LPCA. a.3) Infracciones al derecho de propiedad: Otro derecho constitucional que es pasible de ser afectado mediante las actuaciones materiales derivadas de la ejecucin forzosa de actos administrativos es el derecho de propiedad. Especficamente este cuenta con un expreso reconocimiento y proteccin constitucional de acuerdo a las normas establecidas en el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per, el mismo que seala lo siguiente: "Artculo 70.- El derecho de proPiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se qerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de lry. A nadie puede privarse de su proPiedad sino} exclusivamente} por causa de seguridad por lry} y nacional previo o necesidad en pblica} de declarada pago efectivo

indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual pel)uicio. Hcry accin ante el Poder Judicial para

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contestar el valor de la propiedad que el Estado hcrya sealado en el procedimiento expropiatorio". Especficamente, el derecho de propiedad es un poder jurdico para ejercer ciertos atributos especficos sobre determinados bienes materiales e inmateriales. Como tal, una persona ejerce propiedad sobre bienes muebles e inmueble s, ejerciendo la propiedad sobre ellos en armona con el bien comn y dentro de los mrgenes que autoriza el ordenamiento jurdico. ~ Las acciones de ejecucin forzosa, debern ser especialmente cautelosas con el respeto del derecho de propiedad en su realizacin. Precisamente, dado que las acciones de ejecucin a forzosa sobre estn el determinadas patrimonio del fundamentalmente incidir

administrado y excepcionalmente sobre su persona, es importante hallar la relacin existente entre la potestad de ejecucin forzosa y el derecho de propiedad. En primer lugar, el derecho de propiedad siempre primar sobre las acciones de ejecucin forzosa por su condicin de derecho fundamental. En tal medida, las actuaciones o comportamientos materiales que incidan sobre el patrimonio debern ser realizadas en estricto respeto de la propiedad privada. Por ejemplo, en los supuestos de ejecucin coactiva la Administracin deber respetar especficamente el recupero de las sumas especficamente contenidas en el ttulo de ejecucin que la habilita, siendo que en caso de notorio exceso o disconformidad entre la actuacin material y el ttulo de ejecucin (por ejemplo, se

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tiene que recuperar Sj. 10,000.00 y se efecta una retencin de SI. 100,000.00), virtualmente se produce una actuacin expropiatoria que constituye un supuesto especfico de va de hecho administrativa. De otro lado, pueden surgir supuestos en los cuales la Administracin en virtud de actos administrativos ordena la incautacin o sustraccin de bienes de propiedad del ejecutado. En este caso, la incautacin o sustraccin deber ser proporcional a lo ordenado por el ttulo de ejecucin, siendo que el exceso totalmente ser considerado que un acto expropiatorio ilcito, constituir

necesariamente una va de hecho administrativa. As mismo, pueden encontrarse supuestos especficos de ejecucin forzosa o subsidiaria, como el caso de demoliciones o actos de afectacin de la propiedad ordenados por las autoridades administrativas sobre la propiedad de los administrados. En estos casos, las actuaciones materiales debern derivadas respetar de los actos la administrativos, estrictamente

propiedad del administrado, debiendo circunscribirse nica y exclusivamente a lo dispuesto por el ttulo de ejecucin (acto administrativo). La transgresin de ste constituir definitivamente una lesin de un derecho fundamental realizada por una actuacin material, la misma que ser catalogada como una va de hecho administrativa posible de ser impugnada conforme a las disposiciones pertinentes de la LPCA.

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(ii)

Infracciones

las

normas

de

procedimiento

administrativo. La realizacin material de los medios de ejecucin forzosa necesariamente conllevar el respeto a un procedimiento previamente establecido en las normas pertinentes que a tal efecto existan en el ordenamiento o que en todo caso, regulen el ejercicio de una potestad tan intensa como lo constituye la ejecucin forzosa. A nuestro criterio, el nico medio de ejecucin forzosa que cuenta con una legislacin especial de desarrollo es el de la ejecucin coactiva, el mismo que bsicamente es regulado por dos normas, segn se trate de obligaciones tributarias administradas por el Gobierno Nacional, o las obligaciones tributarias reguladas para los gobiernos municipales y regionales, as como para la ejecucin

Actuaciones que constituirn vas de hecho administrativas: Definitivamente estamos ante un caso especial dentro de la problemtica especfica de las actuaciones materiales que se actan en divergencia con su acto autoritativo. Debemos partir de un supuesto especfico: en principio, cuando una actuacin material tiene como base un acto administrativo,

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no debera haber una discordancia entre el mandato u obligacin contenido en el acto, y la actuacin material realizada "en lnea de ejecucin del acto". En todo caso, la Administracin, en este concreto supuesto, si tiene una prerrogativa a realizar una actuacin material, al contrario de lo que sucede en el anterior numeral de la LPCA bajo anlisis. Sin embargo, cuando exista alguna divergencia en el procedimiento previsto para la realizacin de la actuacin material y la concreta operacin de ejecucin de la misma, estaremos ante un supuesto de actuacin constitutiva de va de hecho, la misma que puede ser enjuiciada a travs del proceso contencioso-administrativo correspondiente. Por ejemplo, la ejecucin de una medida cautelar previa qUe dispone la captura de vehculos motorizados, contraviniendo expresamente el artculo 13.5 de la LPEC (norma que precisamente prohbe esto ltimo). En este caso, la actuacin material sustentada en acto administrativo, se ejecuta contraviniendo expresamente una norma de procedimiento que prohbe tal conducta. Por consiguiente, estamos frente a una actuacin material constitutiva de va de hecho administrativa. Nosotros consideramos que, an cuando existan medios alternativos establecidos por el ordenamiento para el control de la legalidad de los procedimientos de ejecucin coactiva y otros procedimientos de revisin de la ejecucin forzosa de actos administrativos, siempre ser

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factible recurrir al proceso contencioso-administrativo para la eventual impugnacin de las actuaciones y comportamientos materiales que se aparten del procedimiento establecido para la o/ecucin forzosa de los actos administrativos. Nuestra posicin parte de la amplitud de la regulacin contenida en el numeral 4) del artculo 40 de la LPCA. De acuerdo a este numeral son impugnables, "la actuacin material de rjecucin de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico". En la medida que las normas de procedimiento se tratan de preceptos incorporados vlidamente al ordenamiento, es nuestra opinin que toda actuacin material que se realice con irifraccin grave a las normas de procedimiento establecidas para el mbito de la rjecucin forzosa de los actos administrativos) podr ser catalogada como una va de hecho administrativa) y por ende) los particulares podr pretender como pretensin el reestablecimiento de sus derechos ilegtimamente concu/cados por la actuacin material ilegtima. Por ello, dentro de un esquema procesal de plena jurisdiccin, y basado en la tutela subjetiva del administrado, consideramos que toda actuacin material realizada para la ejecucin de un acto administrativo, y que transgreda normas esenciales del procedimiento previsto para su realizacin, podrn ser consideradas como

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actuaciones materiales ilegitimas y por ende ser revisadas por el juez de lo contencioso administrativo en orden al reestablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado, y la adopcin de las medidas necesarias para su reestablecimient0305. En tal medida, estudiaremos en otro acpite las pretensiones que podrn incoarse contra las actuaciones materiales detalladas en los numerales 3 y 4 del artculo 40 de la LPCA. (iii) Infracciones a los principios que informan el ordenamiento jurdico. Los principios son las bases donde las que reposa el entero sistema jurdico. En concreto, el ordenamiento juridico administrativo reconoce la vigencia de ciertos principios especificas, algunos de ellos derivados del articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG, otros derivados de la propia Constitucin Poltica del -Estado 306. En particular, y con respecto al mbito de la relacin existente entre principios del ordenamiento y actuaciones materiales, quiz los principios fundamentales que rigen para el desarrollo de las actuaciones materiales sean los de razonabilidad307 (o proporcionalidad), y el de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (derivacin constitucional del principio de igualdad ante la ley). La razonabilidad (o proporcionalidad) implica la idea de una proporcin, de una adecuada correlacin entre medios desplegados con las finalidades que se pretende obtener. De esta manera, el propio legislador ha establecido que

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todo acto o actuacin de la Administracin debe ser razonable, es decir, ser ejercido dentro de los lmites de la facultad atribuida y guardando una debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar la actuacin administrativa, a fin de que esta ltima responda a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido. En buena cuenta, el mbito de lo razonable con relacin a las actuaciones materiales, implica que estas deben ser proporcionadas, es decir, realizarse de acuerdo a lo que se pretende efectivamente obtener. Si se desea efectuar un descerraje para trabar una medida cautelar previa, la ejecucin de dicha medida debe cumplir con un mnimo de razonabilidad: una cosa es abrir una puerta cerrada con medios tcnicos, usando la fuerza en su proporcin debida, y otra es cumplir una operacin de descerraje destrozando puertas, rejas y medios de seguridad de un domicilio particular en orden a cumplir con lo dispuesto en el acto administrativo. En el primer supuesto estaremos frente a una actuacin material lgica, razonable y consistente con el ttulo jurdico habilitan te, en el segundo caso, estamos frente a una actuacin material constitutiva de va de hecho administrativa, en funcin su evidente irracionalidad. De otro lado, es importante brindar atencin al principio de interdiccin de la arbitrariedad308 como lmite inmanente a toda actuacin administrativa (sea jurdica o fctica). En concreto, toda actuacin administrativa deber ser razonable, y en ningn motivo puede ser dictada o

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realizada de forma arbitraria, es decir, con abuso de la concreta posicin de poder que detenta la Administracin Pblica en su calidad de sujeto gestor de los intereses generales. En tal sentido, lgicamente, toda actuacin material que constituya un ejercicio abusivo o arbitrario del poder pblico, ser catalogada como una va de hecho administrativa, en funcin de su flagrante violacin del principio de interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos y, en concreto, de interdiccin de arbitrariedad de la Administracin Pblica. Recapitulando estn lo sealado a se hasta este momento, es ora su evidente que no solamente las actuaciones materiales sometidas tambin normas jurdico-positivas, sometidas en sustantivas, ora de procedimiento. En rigor, las actuaciones materiales encuentran realizacin a los principios jurdicos que rigen la actua.cin administrativa. En tal medida, si la actuacin material de ejecucin de actos administrativos, al momento de llevarse a cabo viola un concreto principio del ordenamiento (en particular el principio de razonabilidad o el principio de interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos), ser catalogada necesariamente como una va de hecho administrativa, sin ms.

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4.8. Las actuaciones u omisiones de la administracin pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la administracin pblica. El notable desarrollo del Derecho Administrativo en Francia, y la necesidad de construccin de categoras jurdicas propias para el de recho administrativo, sirvieron de elementos reactivos para concebir la idea de recepcin de instituciones tomadas del mbito del derecho privado (ms propiamente del mbito de la teora general del Derecho), las mismas que, pasadas al mbito del derecho administrativo, adquiran vida y sustancia propia, al haber sido encauzadas dentro de los criterios propios del derecho pblico. De esta manera, nociones como las de acto jurdico, contrato y bienes concebidas y desarrolladas por el derecho privado, pasaron a tener otra connotacin debido a su adopcin por el derecho administrativo, motivo por el cual pasamos a hablar de acto administrativo, contrato administrativo, o bienes pblicos, por citar los ejemplos ms tangibles de instituciones que, tomadas desde el derecho privado, han servido para configurar la existencia de instituciones que han adquirido vida y Euncionalidades propias dentro del mbito del derecho administrativ0309. Una de estas nociones iniciadas bajo el influjo del derecho civil, y que posteriormente adquiri carta de autonoma en el derecho administrativo, ha sido la del contrato administrativo, que fuera acuada en Francia bajo el influjo de la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de

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Conflictos de dicho pas. Es necesario explicar, a estos efectos que, en de Francia las dentro de una del lgica de construccin instituciones Derecho

Administrativo, precisamente el mbito de los contratos administrativos se construye a travs de la jurisprudencia, la misma que seal que hay contratos administrativos (distintos de los contratos de derecho privado) en los casos en los que se involucre la gestin o ejecucin de un servicio pblico (Caso de los "Esposos Bertin" Consejo de Estado, 1956)310. De otro lado, conjuntamente al criterio del servicio pblico, se estableci que habra contrato administrativo cuando hubiera clusulas exorbitantes al derecho privado, es decir, cuando existieran clusulas favorables excesivamente a la Administracin y que rompan el natural equilibrio de las partes en la contratacin debido a la condicin de la Administracin Pblica como organizacin encaminada a la gestin de los servicios pblicos (Caso S ociet des Granits des Vosgues, Consejo de Estado, 1917)311. A partir de los criterios antes sealados, se fund al interior de la doctrina nacional312, en principio, una inmediata recepcin acrtica de la categora del contrato administrativo, distinguindola en todo momento de los denominados contratos de derecho comn o de derecho privado313. Tal como lo ha sealado con acierto LINARES, casi la totalidad de la doctrina que ha escrito en nuestro pas sobre el tema, ha recibido la influencia de las doctrinas francesas

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del contrato administrativo, y ha asumido el dogma de la existencia de los denominados "contratos de la Administracin Pblica", categora que comprende a los denominados "contratos administrativos" y los "contratos privados" celebrados por la Administracin Pblica314, lo cual implica asumir una tesis dualista con respecto a los contratos estatales. Estas doctrinas han desconocido, por ejemplo, los aportes de las teoras norteamericana la misma que rechaza la existencia de un rgimen sustantivo particular de los contratos pblicos)315, o la alemana, que tiene el peculiar rgimen de los "iiffentliche AuftrigeJJ (encargos pblicos), es decir, los contratos de derecho privado por los cuales la Administracin satisface sus necesidades de realizar compras y adquisiciones de bienes y servicios316, entre otros criterios de derecho comparado que no han seguido el dogma francs de la doctrina de los contratos administrativos. Sin embargo, dicha recepcin acrtica a nuestro criterio ha sido elaborada de espaldas a la realidad normativa imperante en materia de contratacin pblica en nuestro pas, la misma que est dispersa en diversos regmenes sectoriales, destacando la regulacin de los contratos de adquisicin de bienes y contratacin de servicios, contenida en la llamada "Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado" (f.U.O. aprobado por ns. 0832004-PCM). Por tanto, propugnaremos el abandono de dicho criterio dualista, sustentado en una traslacin acrtica de doctrinas extranjeras, especialmente, la francesa.

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Ahora bien, es necesario aclarar por qu es necesario abandonar la perspectiva de la institucin contractual en el derecho administrativo desde el enfoque denominado como dualista. A nuestro criterio (siguiendo el camino trazado ya en nuestra doctrina por DAN OS ORDOEZ317, ZEGARRA VALDIVIA318 y LINARES JARA319), el criterio dualista o que explica una aparente diferencia entre los contratos administrativos y contratos privados de la Administracin Pblica, no es de aplicacin a nuestro ordenamiento jurdico a partir de la vigencia de la legislacin unitaria para la celebracin de los contratos pblicos en nuestro ordenamiento (Vgr. elns. N 083-2004-PCM - Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobado este ltimo por ns. N 084-2004-PCM). En efecto, nuestro ordenamiento nunca ha conocido ni normativa, ni jurisprudencialmente la figura del contrato administrativo. Solamente se ha conocido la misma por la acrtica recepcin doctrinaria efectuada tanto por la doctrina administrativista como por la doctrina civilista durante el estudio de la teora general de los contratos. Por ende, el criterio del contrato administrativo debe ser desechado por completo en nuestro ordenamiento jurdico, al no contar con apoyatura legal o jurisprudencial alguna (como si sucede por ejemplo, en ordenamientos como el francs o el colombiano). En conclusin, el rgimen jurdico aplicable a cada contrato que celebre el Estado depender

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de la orientacin normativa especfica correspondiente al rgimen Sectorial imperante para cada cas0320. Sin embargo, importa ahora, determinar cul es la consecuencia de regular como actuaciones impugnable s a "las actuaciones u omisiones de la administracin pblica respecto de la valideiJ eficacia, qecucin o interpretacin de los contratos de la administracin pblica". En primer lugar, debemos dejar en claro que esta regulacin normativa no se refiere a la problemtica de los actos administrativos emitidos en la fase procedimental relacionada con las contrataciones y adquisiciones del Estado, ya que los mismos sern impugnados bajo el rgimen general del numeral 1) del artculo 5 de la LPCA, referido a la pretensin que nosotros denominamos "nulificante", y en buena cuenta porque tales actos son previos a la celebracin del contrato y son netamente administrativos (toda vez que corresponden a la fase in fieri o formativa de los contratos estatales, la misma que se desenvuelve Constitucin). De otro lado, es necesario precisar que este concepto que incluye a las controversias sobre la validez, eficacia o ejecucin sobre los contratos estatales dentro del catlogo de actuaciones impugnable s del artculo 4 de la LPCA, debe excluir a aquellos contratos de adquisiciones de bienes o contratacin de servicios, celebrados a partir de laentrada en vigencia de la LCAE, en la medida que por sobre la base de un procedimiento administrativo, conforme lo ordena el artcUlo 76 de la

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mandato especfico del artculo 53 del T.u.o. de la LCAE, todas las diferencias derivadas de la ejecucin o interpretacin del contrato, as como de su validez se arreglan mediante conciliacin o arbitraje. En esta medida, para el caso de los contratos celebrados bajo el imperio de la LCAE en adelante, no ser aplicable la disposicin contenida en el presente numeral de la LPCA. En tal medida, cul es el mbito que alcanza a la regulacin de esta actuacin impugnable de la LPCA? A nuestro entender, se trata de una clusula de cierre con relacin al rgimen jurdico de los contratos del Estado en nuestro pas. En primer lugar, en el caso de los contratos del Estado celebrados antes de la Ley N 26850, en virtud a esta regulacin normativa, las divergencias contractuales que surjan con de En respecto lo segundo a su validez, eficacia, interpretacin o ejecucin, sern conocidas por el rgano jurisdiccional correspondiente. contencioso-administrativo lugar, esta actuacin

impugnable sirve para canalizar las pretensiones procesales correspondientes que sean incoadas con respecto a los contratos del Estado celebrados fuera del rgimen unitario establecido en la LCAE y su Reglamento, salvo que por norma jurdica expresa su conocimiento sea derivado a otros rdenes jurisdiccionales. En buena cuenta, es necesario dejar en claro que la actuacin impugnable a que se refiere el presente numeral de la LPCA, debe ser entendida en sus verdaderos alcances y su aplicacin no debe generar un conflicto normativo, en

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la medida en que los mismos no se encuentran en colisin con la normativa vigente sobre solucin de controversias en cada uno de los regmenes contractuales especiales, sino que, por el contrario, son complementarios a la misma. As, por ejemplo, si bien es cierto, no se podr demandar por la va contencioso-administrativa una controversia sobre la ejecucin de una prestacin dentro del mbito del TUO de la LCAE (puesto que las controversias contractuales se resuelven por arbitraje obligatorio), si se podr hacerla ante el defecto o vaco en materia de solucin de controversias en otros regmenes especiales de contratacin estatal existentes en nuestro ordenamiento jurdico.

4.9. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica.

Otro aspecto fundamental es el referido a la regulacin en la LPCA como actuacions impugnable s, a las "actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica". La problemtica principal es determinar qu se entiende por "personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica".

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En primer lugar, consideramos preciso indicar nuestra posicin sobre el particular, la misma que se apoya en lo resuelto por el TC en la STC Exp. N 0206-200S-PA/TC, caso "Bayln Flores". Precisamente, en dicha Sentencia, el TC precisa qu es lo que debe entenderse por el "rgimen del empleo pblico" (Rgimen de la carrera administrativa - D. Leg. 276, personal bajo el rgimen de la Ley 24041, y finalmente, personal de regmenes especiales de carrera administrativa - militar, salud, enfermeras, magisterio, etc.). Consideramos entonces que dicho concepto no compreride a aquellos casos en los cuales las entidades pblicas emplean el rgimen laboral de la actividad privada, toda vez que en tales supuestos las entidades aplican un rgimen "no pblico" . Consiguientemente, nosotros entenderemos que el

concepto estricto de "personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica" comprender a todas aquellas personas se encuentren en una relacin jurdica de empleo pblico con una entidad administrativa, sujeta al rgimen general de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N 276), o al rgimen especial de la Ley 24041, o por ltimo, a algn rgimen especial de carrera administrativa. En tal sentido, las "actuaciones impugnables" que se emitan sobre personas sujetas al rgimen de empleo pblico, sern controvertidas en la sede de proceso contenciosoadministrativo, por as establecerlo una interpretacin

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consistente del concepto contenido en el numeral 6) del artculo 4 de la LPCA. Debemos recordar que hay que recordar que el proceso contencioso-administrativo es un medio de control de las actuaciones de la Administracin Pblica sujetas al derecho administrativo. As lo establece el propio artculo 1 de la LPCA. Por tanto, es coincidente con tal declaracin de principio, el hecho de que el proceso contenciosoadministrativo sirve para controlar el ejercicio de potestades administrativas, dentro del marco de normas de derecho pblico. De esta manera, es claro que, si tomamos en cuenta que cuando la Administracin aplica el rgimen del empleo pblico lo hace en empleo de normas y procedimientos de derecho administrativo, preciso es que el control jurisdiccional de tales actuaciones sea realizado mediante el proceso contencioso-administrativo, puesto que este fuero es el llamado a conocer tales tipos de controversias, al ser un fuero de atraccin para el control de toda actuacin u omisin de la Administracin Pblica derivada del rjercicio (o falta Ello de de no rjercicio) ocurrir de cuando una se potestad trate sujetas de al administrativa. actuaciones

entidades

administrativas

rgimen laboral de la actividad privada, puesto que en tales casos, las entidades no realizan actuaciones en ejercicio de potestades administrativas, sino que realizan actuaciones tpicas de una posicin de empleador, aplicando normas del

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ordenamiento jurdico laboral individual o colectivo, segn sea el caso. Por los motivos anteriormente expuestos, es necesario dejar en claro que, consideramos que las divergencias o reclamos derivados de los contratos laborales celebrados entre personal y las entidades de la Administracin Pblica (cuando se trate de entidades sujetas al rgimen laboral de la actividad privada), se regirn por las normas relativas a dicho rgimen (en concreto, la Ley Procesal del Trabajo), en virtud de la fuerza de atraccin que tiene el mismo, sin distinguir si el empleador es una entidad administrativa u otro sujeto de derecho, toda vez que jurisdiccionalmente se va a discutir la aplicacin de normas jurdico-laborales, as como actuaciones de las entidades administrativas actuando como empleado te s, dentro del marco del derecho laboral privado. Otro tanto sucede con el personal contratado bajo el rgimen de servicio no personales o por locacin de servicios. En estos ltimos casos, el fuero correspondiente ser el ordenamiento laboral o el civil, segn corresponda, a eleccin del demandante. Ahora bien, cul es el alcance de esta disposicin? A nuestro entender regula el sobre cauce procesal las situaciones para las jurdicas pretensiones relativas a todos los actos administrativos u omisiones realizadas relativas al personal al servicio de la Administracin Pblica, que se encuentra inserto dentro de un rgimen laboral pblico, concepto este ltimo que implica la pertenencia a

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un rgimen estatutario previsto en leyes administrativas (tales como por ejemplo, el Decreto Legislativo 276, la Ley 24041, las carreras administrativas especiales). En tal sentido, constituye un instrumento harto importante en orden a establecer que la va del proceso contenciosoadministrativo ser la ordinaria para poder solucionar los conflictos derivados de relaciones de empleo pblico, en los trminos establecidos por los Fundamentos Jurdicos N 22 Y 23 de la STC recada en el caso "Bayln Flores"321. 5. Incidencia del derecho al debido proceso en la formulacin del sistema de pretensiones en la nueva regulacin del proceso contencioso administrativo peruano: Superacin del dogma revisor. En el caso de nuestro ordenamiento, la plena vigencia de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, han implicado una necesaria gnesis y elaboracin de la LPCA conforme a los estndares que brinden una regulacin normativa amplia y generosa en los mbitos de control de la juridicidad de la actuacin administrativa. Por ende, pieza fundamental para el desarrollo del sistema irrestricto de control, es el desarrollo de un amplio catlogo de pretensiones o peticiones deducible s ante las actuaciones administrativas que lesionen o afecten los derechos e intereses de los particulares. Por ende, a travs de la moderna regulacin del rgimen del objeto del proceso contencioso-administrativo se ha logrado una en nuestro ordenamiento, efectiva

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superacin del dogma revisor y de la mayora de trabas de ndole legal en la regulacin del proceso contenciosoadministrativo. En tal sentido, podemos afirmar que nuestro ordenamiento procesal ha sido modernamente estructurado y favorece ampliamente la tutela de los derechos de los administrados frente a las Administraciones Pblicas, a travs del instituto de contralor jurisdiccional de la actuacin administrativa en que consiste el proceso contencioso-administrativo. Los viejos dogmas, el principio de que no hay contenciosoadministrativo sin acto previo, el principio revisor de legalidad o de formalidades del acto administrativo, han quedado ahora claramente difuminadas en el tiempo, y actualmente solo son rezagas de pocas ya superadas. Nuestro sistema procesal administrativo, estructurado en la LPCA, se inscribe dentro de los sistemas ms modernos del continente, y se inserta dentro del actual proceso de "normalizacin" de justicia administrativa que se desarrolla a nivel mundial actualmente, en la medida que la finalidad del proceso es una dual: controlar la legalidad de la actuacin administrativa, y brindar tutela subjetiva a las pretensiones de los particulares. Por ende, el sistema de justicia administrativa se defme a partir del derecho a la tutela judicial efectiva, es ste _su norte, su gua, el camino a seguir para afirmar el adecuado cumplimiento y respeto al ordenamiento jurdico.

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En tal sentido, puede afirmarse incontrastablemente que una lectura sistemtica de la Constitucin, permite afIrmar que, siendo que el proceso contencioso-administrativo la va procesal ordinaria para la solucin de los conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas que se tenga con las entidades de la Administracin Pblica en nuestro pas (conforme a lo establecido en el artculo 1480 de la Constitucin), sus alcances deben ser interpretados no aisladamente, sino en funcin de la regulacin del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artculo 139.3 de la Constitucin Poltica de 1993, conforme a su propia naturaleza procesal. Por tanto, teniendo en cuenta que el contencioso-administrativo es un legtimo y acabado proceso jurisdiccional, y comparte la matriz sustancial de todo proceso, cual es la de ser un instrumento de satisfaccin debe procesal en de los pretensiones; fundamentos alcances de necesariamente y este sustentos derecho encontrar sus

constitucionales, fundamental.

Esta interpretacin permite basar constitucionalmente los nuevos alcances de la Ley N 27584, la misma que apuesta en sus contenidos por recoger los contenidos de dicho derecho fundamental, a fm de instituir un sistema de garanta jurisdiccional del ciudadano frente a las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica, sometidas al Derecho Administrativo

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Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en lo que respecta al mbito de accin del proceso contencioso-administrativ0322, se nota en los tres momentos estelares de aplicacin de este derecho, los cuales hemos relacionado con el mbito de accin del proceso contencioso-administrativ0323: a) Acceso a la jurisdiccin: A travs de la necesaria adecuacin del requisito constitucional de "causar estado" (o de agotar las vas administrativas) a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular a los postulados del principio "pro actione". En realidad, la Constitucin debe ser correctamente interpretada a fin de que, cuando se trate de impugnacin debe de actos la o va declaraciones administrativas, agotarse

administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a la existencia de los procedimientos administrativos (sobre todo en el marco de los procedimientos contenciosos o trilaterales). Sin embargo, cuando la Administracin acte fuera del Derecho (sea por inactividad o por vas de hecho), esta regla no seraplicada, precisamente porque en estos casos, la Administracin rompe el cauce procedimental y acta fuera del orden jurdico, hecho que no puede ser subsanado sino en la va judicial. b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia regulacin del objeto del proceso. Asimismo, innova en temas tales como la regulacin de las vas procedimentales basndose en criterios de tutela diferenciada y aceleracin

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procedimental, la prueba (salvo excepciones) y en la regulacin de los efectos de las sentencias. c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un completo elenco cautelar e innova en la regulacin de la ejecucin de las sentencias contencioso-administrativas. Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, cules son los alcances del nuevo proceso contencioso-administrativo de plena jurisdiccin? En primer lugar, implica diferenciar claramente las reglas del proceso civil, con relacin a las especificidades las instituciones propias del del proceso (finalidad, contenciosoobjeto, vas administrativo. Luego, implica disear un sistema en el que proceso procedimentales, prueba, medidas cautelares y ejecucin de sentencias), se unan por un solo hilo conductor, cual es el brindar las posibilidades ms amplias de otorgar tutela procesal efectiva a los administrados que as lo soliciten al juez, a efectos de que ste ltimo, decida sobre el fondo de los asuntos puestos a su conocimiento, adoptando todas las medidas posibles para que se cumplan con las finalidades concreta y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales. Para lograr concretar los razonamientos antes enunciados, corresponde efectuar el anlisis correspondiente a una faceta particular de la tutela judicial efectiva, especficamente nos referimos a las formas de tutela conocidas actualmente en la teora general del derecho procesal. Precisamente, hacemos ello, en la medida que solamente podremos descubrir los ricos alcances del

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aspecto trascendental de las pretensiones deducible s en el proceso contencioso-administrativo, si es que entendemos su posicin como peticiones concretas de tutela jurdica deducidas por el administrado con respecto a un conflicto, controversia o incertidumbre originada por una actuacin de la Administracin Pblica sujeta al Derecho Administrativo. 6. La tutela procesal de las situaciones jurdicas como integrante del derecho al debido proceso. Examen de las pretensiones reguladas en el articulo 5 de la LPCA. El mbito de la "tutela procesal de los derechos" es el que nos interesa estudiar en este concreto acpite de nuestra investigacin. La problemtica de la extensin de esta tutela as como de sus contenidos es necesaria para comprender posteriormente como se engarza el sistema de lo "contencioso-administrativo", en el mbito de las modernas formas de tutela procesal que el derecho procesal ha venido de sarrollando a partir de las formas clsicas alumbradas por la genial procesalstica de principios del siglo XX. Se trata, en buena cuenta de identificar la naturaleza del proceso contencioso-administrativo como un "autntico proceso jurisdiccional" (en palabras de la Exposicin de Motivos de la LJCA '56), es decir como un proceso destinado no a la tutela de la legalidad de la actuacin de la Administracin Pblica (fin mediato) de naturaleza revisora y "cuasi casatoria", sino de configurarlo como un proceso

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destinado a la satisfaccin de pretensiones, es decir a proporcionar la tutela judicial efectiva a los ciudadanos en el mbito de sus relaciones jurdico-administrativas trabadas entre stos y la Administracin Pblica. Para realizar esta labor, es necesario primero identificar los criterios de tutela existentes en el mbito del derecho procesal y luego calzar el contenido especfico de estas tutelas a la en existencia el del sistema del de pretensiones contenciosoexistente mbito proceso

administrativo peruano a travs de la LPCA. 5.1. La clasificacin ordinaria de las formas de tutela y de las pretensiones en el mbito procesal general: Clsicamente, la doctrina procesal ha clasificado a las formas de pretensiones (acciones) en a) de conocimiento; b) de ejecucin y, c) precautorias o cautelares324. As, se ha afirmado que la tutela cognitiva o pretensiones de "conocimiento" persiguen la declaracin de certeza de los derechos (en realidad, la realizacin de los derechos en sede judicial), mientras que la tutela de ejecucin (o ejecutiva) tiene por objeto lograr el cumplimiento forzado impuesto por una sentencia de conocimiento (de condena), mediante la ejecucin de una sentencia, o de una deuda lquida y exigible que surja de un documento (ttulo ejecutivo). La accin precautoria, por su parte, estara destinada a prevenir el peligro en la demora de la accin jurisdiccional 325.

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Por

su

parte,

las

denominadas

pretensiones

de

conocimiento, se subdividen a su vez, en pretensiones de condena, constitutivas y declarativas, las mismas que dan lugar a los procesos y sentencias del mismo nombre. VSCOVI, sobre dichas pretensiones ("acciones", en su terminologa), seala lo siguiente: "La accin ms comn, y primera en el derecho, es la que persigue una providencia que condene al demandado a una determinada prestacin (dal; hacer o no hacer). La constitutiva, que surge luego de una evolucin, persigue una sentencia de ese nombre, o es decir, que una se declare el derecho, nueva modificando creando situacin jurdica

(distinta). Es la de divorcio, de filiacin, ete. La accin declarativa persigue una sentencia de pura declaracin sobre una relacin (o situacin) jurdica. Estas acciones mere declarativas fueron las que ms tard el derecho en admitir, y an cuando se citan rastros en Roma en realidad surgen luego de la Ordenanza alemana de 1877, producto de la moderna doctrina. Los cdigos ms modernos del rea las inclf!Yen expresamente. En ellas no se requiere un estado de hecho contrario al derecho, que se quiere remover por medio de la accin (como en la de condena), sino la mera incertidumbre. Tampoco son susceptibles de o/ecucin '826. Modernamente, en lugar de "acciones", "procesos" o "pretensiones", prefiere referirse la existencia de diversas

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formas de tutela procesal. Se enfatiza necesariamente en el carcter instrumental del proceso, y en su importancia como objeto de satisfaccin de pretensiones (GUASP)327. En tal sentido, dentro del esquema clsico se reconoce la existencia de tres formas de tutela procesal, claramente diferenciadas entre s: la tutela cognitiva, declarativa o de conocimiento; la tutela ejecutiva, y la tutela cautelar328. 5.1.1 Tutela cognitiva, de conocimiento o dec1arativa: Mediante la misma se pretende la satisfaccin de pretensiones presentadas ante el juez para que ste juzgue acerca de la existencia del derecho o pretensin que el demandante alega y de las obligaciones que reclama a cargo del demandado. En la misma se comprenden las formas de tutela: mere declarativa, de condena y constitutiva. a) Tutela mere declarativa o declarativa pura: Con este tipo de tutela se persigue iniciar un proceso simplemente declarativo. En esta clase de procesos incoados bajo esta forma peculiar de tutela, se busca la declaracin o comprobacin de la existencia de una relacin o de un derecho, exclusivamente siendo en el primer caso positiva, y en el segundo en esta negativa329. clase de Como procesos seala se DEVIS ECHANDIA, persigue

nicamente el otorgamiento de la certeza judicial del derecho o la relacin jurdica33. En las solicitudes de tutela mere declarativa, la sentencia de fondo procede: a) cuando se pide la declaracin de una pretensin, cuya existencia discute el supuesto sujeto

951

pasivo demandado en el proceso, sin pedir condena alguna contra ste y slo para producir certidumbre jurdica; b) cuando aun sin discutirse actualmente una pretensin y no habindose, por los mismo, manifiesto el litigio, existe su posibilidad para el futuro en razn de hechos o situaciones objetivas y concretas; c) cuando existe inters jurdico en la declaracin de un estado civil, y se requiera su certidumbre jurdica mediante la sentencia331. b) Tutela de condena o de prestacin: A decir de DEVIS ECHANDA, la tutela de condena o de prestacin tiene lugar cuando una parte pretende frente a la otra que sta reconozca la existencia de un derecho de la primera que obligada por l y lo satisfaga, o que quede sujeta a las consecuencias del incumplimiento de una obligacin suya y se le imponga la subsiguiente responsabilidad. Es decir, cuando se persigue que se imponga al demandado una condena cualquiera. Esta condena del demandado va ligada, por lo tanto, a la declaracin de que el derecho del demandante existe como base de aqulla332. A nuestro entender, siguiendo a MONROY PALACIOS, "...la tutela de condena (...) rompe la aparente sistematicidad con la que se encuentra subdividida la tutela satisfactiva de conocimiento. En ifecto) se trata tambin de una forma de tutela que provee una ificacia meramente declarativa. Sin embargo) adems de aquella declaracin) la estructura de una sentencia de condena se encuentra provista de un elemento adicionaL, una orden. En otras palabras) el ju~ador declara que el derecho asiste al actor y)

952

simultneamente) condena al demandado a realizar una prestacin para satisfacer el derecho violado"333. A entender la de DEVIS ECHANDIA, a otro de este una proceso prestacin se u caracteriza por persigue dos requisitos principales: porque se

imposicin

obligacin, o sea el reconocimiento de su existencia para que la satisfaga y porque sirve para la ejecucin del derecho cuya declaracin se obtiene en la sentencia334. c) Tutela constitutiva o de declaracin constitutiva: La prosecucin de una tutela de tipo constitutiva, se caracteriza por el hecho de que se inicia un proceso en el cual se persigue la declaracin, por medio de la sentencia, de la constitucin, extincin o modificacin de un estado jurdico, por haber ocurrido los hechos que, de acuerdo con la ley, deben producir esos precisos efectos jurdicos. Es decir, dan lugar a un proceso de declaracin constitutiva. En estos procesos, el juez no crea el derecho ni constituye la relacin jurdica, sino que declara la consecuencia que por ley se deduce de los hechos probados en l: es la ley la que crea, constituye o modifica o extingue la situacin jurdica objeto de la demanda y el juez la declara335. Por ello, se seala adems que, a diferencia de las tutelas mere declarativas y de condena, la solicitud de tutela constitutiva es tpica, puesto que los presupuestos en los que se funda deben estar expresamente reguladas por ley (tal como acontece en los supuestos de divorcio, nulidad contractual, nulidad de actos administrativos).

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Al respecto, las normas materiales determinan tanto la constitucin como la modificacin de las relaciones jurdicas, estableciendo sus presupuestos. En el caso de aplicarse una forma de stas en el proceso, se opera no slo una declaracin de certeza jurdica, sino adems, una modificacin del estado juridico preexistente336. El juez no hace sino declarar o dar certeza jurdica a la existencia de los presupuestos, previstos por la ley, de la que deriva y no de la voluntad de aqul, la modificacin337. Tal como seala DEVIS ECHANDIA, la ley consagra los presupuestos, pero no permite a las partes interesadas deducirlos directamente, sino que las obliga a concurrir ante el juez para que ste haga el pronunciamient0338. Este tipo de tutela, es llamada tambin constitutiva, puesto que la modificacin de un estado jurdico preexistente ese traduce en la constitucin de un estado jurdico nuevo. Sin embargo, a decir de DEVIS ECHANDA, es mejor denominarlo proceso de declaracin constitutiva, porque el juez no crea la relacin jurdica sino que la declara o le da certeza339. 5.1.2. Tutela de ejecucin. La tutela denominada de ejecucin o ejecutiva, es aqul trnsito denominado jurdicamente "ex ius oritur factum", es decir, del derecho hacia los hechos. Ocurre tanto en los supuestos en los cuales una persona tenga un documento que de manera anticipada a la iniciacin de un proceso, goza de una estimacin jurdica particular otorgada por el

954

ordenamiento

(caso

de

los

denominados

"procesos

ejecutivos"), como en aquellos casos en los cuales ante el incumplimiento de sentencias condenatorias, se requiere el concurso del rgano jurisdiccional para lograr el cumplimiento efectivo de lo dispuesto por el mismo. La tutela de ejecucin forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva340, y se encuentra ntimamente relacionada con el origen de la denominada "efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales". Al respecto, la tutela ejecutiva se ubica, como un correlato necesario y posterior para las situaciones en las cuales la tutela declarativa de conocimiento no ha sido acatada espontneamente por el sujeto contra quien ha recado la decisin final, as como para aquellos supuestos en los cuales un sujeto no cumple u honra una obligacin. contenida en un documento especial (ttulo ejecutivo) revestido de una eficacia especfica por el ordenamiento. La tutela de ejecucin, por tanto, se refiere a la realizacin efectiva de prestaciones de dar, hacer o no hacer, prestaciones que se encuentran efectivamente reconocidas por el ordenamiento, ya sea a travs de una sentencia o ttulo equivalente aaudo arbitral, transacciones extrajudiciales, acuerdos conciliatorios), o a travs de un documento especfico dotado por el ordenamiento de un valor especial aos denominados "ttulos ejecutivos"). Las formas a travs de las cuales se articula tutela de ejecucin, son precisamente la denominada ejecucin forzada y las medidas coercitivas. Seala MONROY

955

PALACIOS, que la determinacin de cul es el tipo de tutela ejecutiva a seguirse pasa por analizar no el origen de la situacin jurdica sino su contenido. Como refiere dicho autor, "As, podemos sealar que la f/jecucin forzada) mecanismo eminentemente sustitutivo del rgano jurisdiccional respecto del stijeto que se niega a reconocer el derecho del actot; se realiza respecto de prestaciones de dar y de hacer fungibles. En el caso de las prestaciones de hacer infungibles y de no hacet; por el contrario) se deber recurrir a la coercin) es decit; a mecanismos de "f/jecucin indirecta)) (no sustitutivos) segn los cuales el ente estatal o/erce actos de presin psicolgico-material (como multas compulsivas o prisin civi~ para que la parte sometida concrete las actividades necesarias para acabar con el estado de insatigaccin del demandante"341. 5.1.3. Tutela cautelar. Por ltimo, tratamos el necesario aspecto de la tutela cautelar como elemento destinado a la aseguracin o tutela provisional de los derechos discutidos en el mbito de un proceso. Esta tutela cautelar siempre es de aseguracin o instrumental con relacin a la tutela satisfactiva o tutela cognitiva. Es provisional en la medida en que no busca propiamente la satisfaccin, sino garantizar que aqulla se concrete342.

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En concreto, la misin de la teora de las cautelas, se encuentra en la necesidad de cautelar la situacin jurdica o derecho a ser discutido en el mbito del proceso. En tal sentido, el juzgador, logra, a travs de esta tutela garantizar que el resultado del proceso no devendr en vano al asegurar la eficacia de la resolucin final que dicte, para lo cual, en orden a su concesin, deber verificar elementos objetivos y concretos (la necesidad de tutela, es decir "la urgencia de la proteccin", y la "apariencia de buen derecho" o el denominado "fumus boni iuris") 343.

5.2 Un nuevo esquema de clasificacin de la tutela procesal: La posicin de Juan MONROY PALACIOS: En un importante trabajo, publicado en el libro de ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Procesal realizado en Lima en el ao 2002, el profesor de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Juan Jos MONROY PALACIOS, siguiendo a la ms moderna doctrina procesal (tanto italiana como brasilea), ha formulado unas interesantes apreciaciones respecto de la identificacin de las formas de tutela aplicables en el mbito del proceso 344.

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El referido autor efecta una sumarizacin de las formas clsicas de tutela (cognitiva, de ejecucin y cautelar), tal como ha sido desarrollada por el procesalismo clsico, y formula una nueva concepcin de las frmulas de tutela, en funcin a tres criterios especficos: a) formas de tutela en funcin del tipo de eficacia que recae sobre la materia controvertida; b) formas de tutela por el contenido especfico de la tutela procesal respecto del reconocimiento de la situacin jurdica reconocida en la sentencia; y, c) formas de tutela por la oportunidad en que acta la tutela procesal respecto de la materia controvertida. Acto seguido, y observando esta clasificacin de las distintas formas de tutela, ubicaremos el panorama actual con respecto a las mismas, en orden a identificar los avances que el nuevo procesalismo ha desarrollado, para as verificar si alguna de sus soluciones ha sido concretamente aplicada en el mbito de nuestra legislacin verncula sobre el proceso contencioso-administrativo. a) Formas de tutela segn el tipo de eficacia que recae sobre la materia controvertida: Tutela satisfactiva: En ste tipo de tutela, el juzgador se aboca a la resolucin del fondo de la controversia puesta a su conocimiento, lo que se realiza a travs de la emisin de la sentencia. Esta forma de tutela, denominada satisfactiva, tiene por objeto la composicin de la itis, y a su vez, esta decisin de

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composicin de los conflictos o incertidumbres, en funcin al mandato constitucional, tiene la aptitud de adquirir la autoridad de la cosa juzgada. Este tipo de tutela tiene carcter o efectos inmediatos, puesto que este tipo de tutela satisface a las partes, habida cuenta que una vez que la sentencia ha adquirido firmeza y ha sido debidamente actuada, proceso. De esta manera, la tutela satisfactiva se subdivide en las dos grandes formas clsicas o tradicionales que se han desarrollado en el mbito de la ciencia procesal, es decir, la tutela cognitiva y la tutela ejecutiva. A su vez, dentro del mbito de la tutela de conocimiento o cognitiva, existen las tutelas meramente declarativa, la tutela constitutiva y la tutela de condena, las mismas que ya han sido estudiadas en el acpite anterior. De otro lado, la tutela ejecutiva, ya estudiada en el acpite anterior, nos remite al estudio del trnsito que se realiza desde la efectiva determinacin del derecho a travs de la sentencia, hasta su efectivo cumplimiento. Sus dos grandes formas son la ejecucin forzada y las medidas coercitivas. Tutela asegurativa: En lo que respecta a esta frmula de tutela, la misma encuentra su funcin en asegurar el fin propio del proceso y garantizar la eficacia de la decisin final. Especficamente, elimina del plano jurdico y material la controversia que motiv que las partes se enfrenten en el

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estamos aqu frente al mbito y funcionalidad de la tutela cautelar como expresin de aseguramiento de la decisin final a recaer en el mbito del proces0345. Tal como seala MONROY PALACIOS, la tutela asegurativa o tutela cautelar, es siempre un sta346 Tutela de eficacia inmediata y tutela de eficacia mediata: Seala MONROY PALACIOS, que a las formas de tutela satis factiva y asegurativa se les suman otros criterios. Uno de ellos es el que distingue entre tutela de eficacia inmediata y tutela de eficacia mediata. Seala dicho autor que "(...) las sentencias de mera declaracin y las constitutivas mantienen una ificacia inmediata, en el sentido de que no requieren de una posterior fase de ejecucin forzada para satisfacer jurdica y materialmente a las partes. En el peor de los casos, se deber echar mano de actos de mero trmite (llamados de "ejecucin impropia") para concretar su eficacia (pinsese en la necesidad de que el contenido de la sentencia de divorcio o el de la prescripcin adquisitiva se consignen en los Registros Pblicos para instaurar plenamente la situacin jurdica verificada en la sentencia final). Por el contrario, en las sentencias de condena, al requerirse el acatamiento por parte del demandado de la orden judicial o, eventualmente, al recurrirse a la tutela ejecutiva, es decir, a una actividad instrumento al servicio de la tutela satisfactiva, cumpliendo un rol accesorio con respecto a

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material posterior, constituyen expresiones de una tutela de ificacia mediata'fJ47. De esta manera, la eficacia inmediata, se manifiesta en aquellas sentencias cuya eficacia se concreta cuando, una vez expedida la sentencia y habiendo adquirido esta la calidad casos, de slo cosa juzgada, actos se de realiza mero la satisfaccin para la pretendida por cualquiera de las partes y, en el peor de los restan trmite consolidacin de la situacin jurdica ordenada por la misma. De otro lado, las sentencias de realizacin mediata, por el contrario no satisfacen directamente al sujeto favorecido con ella (tenga o no la autoridad de la cosa juzgada), sino que suponen la emisin de una orden judicial que se espera sea cumplida espontneamente por parte del sujeto que perdi en el proceso. De no mediar este cumplimiento se abre la posibilidad de iniciar la ejecucin forzada348. Tutelas tpicas y tutelas atpicas: Sostiene MONROY PALACIOS que, mientras las sentencias de mera declaracin y de condena son tutelas atpicas, pues no requieren de un supuesto normativo expreso, con las sentencias constitutivas ocurre todo lo contrario, pues no es concebible el recurso a una tutela con este contenido que no encuentre un referente legal expreso. La tutela constitutiva, por tanto, viene a ser una tutela tpicd349. Medios o tcnicas de aceleracin:

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Finalmente, como un elemento distinto de la teora de las tutelas (satisfactiva y asegurativa), el esquema propuesto por MONROY PALACIOS, reconoce la existencia de una serie de figuras procesales que transitan a caballo entre las formas de tutela satisfactiva el y de la tutela asegurativa350 monitorio, el (hacemos referencia aqu a figuras tales como las medidas autosatisfactivas, juzgamiento procedimiento tutela anticipado, anticipada, actuacin

inmediata de la sentencia no definitiva, diferimiento del contradictorio, condena a futuro, sumarizacin cognitiva y procedimental, entre otros ejemplos). Estas figuras, han sido calificadas por la doctrina como una especie o forma de "tutela satiifactiva provisional', quiz en el intento de encontrarles un espacio dentro de las formas clsicas de tutela. Sin embargo, conforme lo reconoce MONROY PALACIOS, stas no constituyen la expresin de una nueva forma de tutela procesal, sino que nicamente se integran como tcnicas o medios de aceleracin incardinados mayoritariamente dentro de la tutela satisfactiva, aunque tambin dentro de la propia tutela asegurativa. As pues, en el mbito de las tcnicas de aceleracin procesal, existe en realidad una sumarizacin de la cognicin y del procedimiento, en orden a acelerar los instrumentos clsicos existentes en los mbitos de las tutelas satisfactiva y asegurativa. De un lado, la sumarizacin de la cognicin, supone que el conocimiento pleno (el seguimiento de un entero proceso) no constituye

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el nico mecanismo para otorgar una tutela efectiva a las situaciones jurdicas que son tratadas en el proces0351. Precisamente, para evitar el dao irreparable que puede motivar el trnsito del justiciable por un proceso largo y complicado, ante la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) que presenta el afectado, se estima necesaria la existencia de formas de cognicin sumaria en orden a resolver la urgencia de tutela. Estas cogniciones sumarias pueden ser: a) Cognicin parcial: cuando para emitir una resolucin slo se atiende al pedido de una de las partes; b) Cognicin superficial: cuando existiendo contradictorio, el juzgador provee una decisin sin analizar todos los medios probatorios de su disposicin, sino tan solo una parte de ellos; y, c) Cognicin sumaria mixta: cuando la decisin se otorga siguiendo simultneamente las dos formas antedichas352. Finalmente, la denominada sumarizacin procedimental responde a la reduccin de los plazos procesales as como la concentracin de ciertas actividades al interior del proceso. Ejemplo de ello es la existencia de procesos cognitivos "abreviados" o "sumarsimo s" dentro del Cdigo Procesal Civil peruano, o por ejemplo la existencia de audiencias que concentran determinados actos procesales (p.e. las audiencias de los procedimientos abreviado y sumarsimo del Cdigo Procesal Civil). b) Formas de tutela por el contenido especfico de la tutela

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procesal respecto del reconocimiento de la situacin jurdi ca reconocida en la sentencia: Tutela especfica: El autor parte del concepto al que denomina margen diferencial, el mismo que define como" la disparidad existente entre la satisfaccin procesal respecto de la satisfaccin a la que hubiera llegado la parte adora, de no haber mediado una crisis de cooperacin, es decir, de haberse cumplido espontneamente ordenamiento"354. De este modo, seala el autor que "...cuando el margen diferencial slo se ve reflejado en el necesario desarrollo temporal del proecso, es decir, cuando la sentencia otorga exactamente lo mismo (en el plano jurdico y en el plano material) a lo que el actor "tema de derecho" (Chiovenda) podemos sealar que estamos frente a una tutela especifica"355. En los casos donde opera la tutela especfica, se trata de una suerte de cumplimiento especifico: una persona deba 1 00 soles y cuando termin el proceso se estableci una condena a pagar 1 00 soles ms los intereses legales correspondientes. Es decir, la tutela especfica implica que la existencia de un minus en el margen diferencial, precisamente logra que la persona obtenga el derecho que tema ya previsto por el con las reglas jurdicas del

964

ordenamiento,

pero

que

en

virtud

de

la

crisis

de

cooperacin no pudo obtener en su momento debido. En concreto, es una expresin del principio de congruencia, se solicita "algo" y precisamente la sentencia en su fallo otorga ese "algo", pero conforme a lo solicitado especficamente, es decir, obtener precisamente aqul "bien de la vida" calificado como objeto de la pretensin. Tutela resarcitoria: De otro lado, existen supuestos en los cuales el margen diferencial opera con un maius, que impide por completo la solucin especfica a la crisis de cooperacin material. As, seala MONROY PALACIOS que " existen muchos supuestos donde por una imposibilidad mate rial, a lo nico que puede aspirar la parte vencedora es a la obtencin de un equivalente monetario por el derecho afectado. Es a esto a lo que convenimos en denominar tutela resarcitoria"356. Es necesario aqu diferenciar los supuestos en los cuales la indemnizacin es lo nico que puede obtenerse ante la crisis de cooperacin (por ejemplo, el dao subjetivo, los casos en los cuales el dao que origina el proceso es producido por la prdida o lesin de un derecho o inters). Sin embargo, tal como indica el profesor MONROY PALACIOS, existen otros supuestos en los que por una falta de tutela preventiva o por la mora propia de los procesos judiciales, una situacin en la cual pudo asegurarse la eficacia de la decisin final mediante la adopcin de las medidas correspondientes, al final solamente opera una

965

tutela resarcitoria, muchas veces un "plido reflejo" de lo que hubiera debido otorgarse especficamente357. c) Formas de tutela por la oportunidad en que acta la tutela procesal respecto de la materia controvertida: MONROY "oportunidad" seala el momento en el cual es activado el recurso al proceso para la proteccin efectiva de los derechos, es decir, cuando el ordenamiento articula una proteccin antes de que ocurra una violacin al derecho (una tutela preventiva o ex ante), o cuando se articula una proteccin defensiva o para actuarse luego de sufrido un efectivo dao o perjuicio a sus situaciones jurdicas subjetivas (tutela represiva o ex pos!). Tutela represiva: En los casos en que la tutela procesal es requerida luego de producida la afectacin respecto de la situacin jurdica del actor, estamos frente a una tutela represiva, o condenatoria358. En estos supuestos, el juez luego de producido un dao o perjuicio entra a tallar en uso de un poder represivo, destinado a restablecer o recomponer una situacin jurdica afectada, y a ordenar las medidas necesarias para el cumplimiento de su fallo. Tutela preventiva: Cuando se solicita tutela con miras a acabar con una situacin de amenaza respecto de la futura violacin de un derecho, la referencia adecuada es, en trminos de una tutela PALACIOS, seala que se refiere a

966

preventivri'59. Este es el poder que tiene el juez para establecer una it!Jonction u orden procesal destinada a cautelar los derechos o intereses alegados por el actor frente a una amenaza tangible y posible. Reflexiones sobre la oportunidad de la tutela. Es evidente que casi todo nuestro sistema procesal (el civil, y concretamente tambin el contencioso-administrativo) se ha articulado sobre la base de la tutela represiva, la misma que resulta muchas veces insuficiente para lograr una concreta proteccin de los derechos ante la amenaza o inminencia de dao de los derechos o intereses de naturaleza individual o colectiva. De acuerdo con MONROY PALA CIOS, se hace necesario equiparar los niveles de tutela preventiva y represiva, establecindose que las situaciones jurdicas tutelables no slo son aqullas que presuponen la comisin de un ilcito civil sino tambin aquellas situaciones que renen los elementos objetivos suficientes para considerar que existe una amenaza para la comisin de aqul ilcito, de tal suerte que "...la justicia no slo opera para sancionar el pasado, sino tambin para prevenir futuras afectaciones con relevancia jurdica"36O. En tal sentido, esta equiparacin de las tutelas antes sealadas, tiene por objeto determinar que el juzgador tenga la aptitud tanto para otorgar tutela preventiva como

967

tutela represiva por igual, que prefiera la atipicidad de las tutelas antes que la tipicidad (como ocurre en la aplicacin de las medidas cautelares), y que en suma estructure un sistema de proteccin de los derechos basado en la satisfaccin plenaria de las situaciones jurdicas, antes que privilegiar la existencia de largos procesos (de aos de duracin inclusive...) al final de los cuales no sea posible ms que la determinacin de una pauprrima indemnizacin. Imaginemos por un momento los procesos en tutela de intereses colectivos, tales como los procesos ambientales: cun innecesaria es una indemnizacin, cuando se ha perdido ya el habitat de miles de personas y de un sistema ecolgicoL En tal sentido, el juez deber preferir en todo caso la satisfaccin y tutela plenaria de los intereses, sea articulando la tutela preventiva, ora determinando la tutela represiva (o hasta inclusive combinando ambas), pero siempre prefiriendo ante la duda la tutela, puesto que el proceso siempre tiene por objeto la satisfaccin efectiva de los derechos e intereses materiales afectados o puestos en amenaza de una inminente afectacin. Todo lo sealado se refleja expresivamente en el cuadro elaborado por MONROY PALACIOS, el mismo que recogemos a continuacin: grafico

968

d) Reflexiones para la aplicacin de estos nuevos criterios al mbito del proceso contencioso-administrativo: Ahora bien, es cierto que los criterios innovadores de clasificacin de las tutelas procesales propuesto por el profesor MONROY PALACIOS son de suyo aplicables y pensadas para el mbito del proceso de civil, los de an cuando al podra proceso proponerse la aplicacin En el mismos nuestro contencioso-

administrativo. mbito contencioso-administrativo vernculo, es necesario afirmar que en la LPCA se ha guardado tal vez un excesivo respeto a las formas tradicionales de tutela procesal para las situaciones jurdicas afectadas por actuaciones administrativas, en la medida que la LPCA contiene un sistema basado en la coexistencia de pretensiones constitutivas y de condena, sin contemplar especficamente mecanismos de tutelas declarativas. introduccin De de otro lado, se aprecia de una la tmida tutela tcnicas derivadas

diferenciada, al haberse regulado plazos distintos para el ejercicio de las pretensiones nulificantes al lado de las pretensiones contra la denominada inactividad material de la administracin y contra las vas de hecho administrativas. Sin embargo, se hace necesario afirmar que en una futura revisin del esquema clsico del proceso contenciosoadministrativo, debern evaluarse y apreciarse las frmulas que el moderno proceso civil est instrumentando a fin de

969

aumentar

la

eficiencia

en

la

tutela

brindada

los

justiciables, a efectos de que en un futuro las mismas sean aplicadas al mbito del proceso contencioso-administrativo. Para muestra un solo ejemplo: Cuando un particular se ve afectado por la denominada inactividad material de la Administracin, necesariamente debe recurrir a un proceso jurisdiccional de condena para luego, en caso la Administracin sea renuente al cumplimiento, recin iniciar un proceso de ejecucin. Esta situacin es un ejemplo inicuo de cmo un particular teniendo un ttulo ejecutivo especfico (una obligacin contenida en un acto administrativo firme o en una norma que no necesita actos de aplicacin), no puede hacer valer sus derechos en la va ejecutiva (como si sucede en el proceso civil), teniendo que primero transitar Por por un proceso la de condena, de que para posteriormente necesaria362. obtener ende, tutela ejecucin debera

consideramos

analizarse a profundidad la pertinencia de introducir tcnicas como la tutela diferenciada para los mbitos propios del proceso contenciosoadministrativo, en un escenario de futuras reformas a la LPCA. Por otro lado, puede tomarse como ejemplo la experiencia argentina, donde actualmente diversas voces (entre las cuales destacan SAMMARTIN0363 y MAXIT364), proponen, usando las tcnicas de la tutela diferenciada, aplicar las formas de la tutela autosatisfactiva para el mbito del proceso auxilio contencioso-administrativo, de la superacin de especficamente vas de en las hecho

970

administrativas. Ello, debido a que muchas veces los particulares situaciones deben soportar de el trnsito por por parte procesos de la supuestamente "sumarsimo s" para lograr la superacin de evidentes abuso Administracin, descaradamente ilegtimas muchas veces. Todo ello en orden a pretender lograr una proteccin procesal que llega, en la mayora de casos, cuando ya no es necesaria. En tal sentido, debemos recordar que ante necesidades concretas e incontrastables de tutela, como ocurren en el caso de la necesidad de los particulares de obtener la proteccin jurisdiccional frente a actuaciones administrativas materiales ilegtimas o ante inactividades palmarias, se podran disear vas procesales como los procesos de "satisfaccin procesal inmediata" (o medidas autosatisfactivas) que tengan por nico fin el otorgar la tutela procesal de manera efectiva e inmediata, por requerido as los afectados por tales medidas administrativas ilegtimas. Otro tanto puede afirmarse de la necesidad de contar con cauces de tutela preventiva en el mbito del proceso contencioso-administrativo. Pinsese por ejemplo en la necesidad de proteger reas naturales protegidas, espacios naturales u otros paisajes, de la mano depredadora del hombre, quien muchas veces pretende neutralizar en los estrado s judiciales a aquellos que accionan en la defensa del medio ambiente. En tales casos, la doctrina actual es conforme en sealar que en tutela de bienes de naturaleza

971

colectiva (medio ambiente, patrimonio histrico, etc.), ser posible activar mecanismos de tutela preventiva, a fin de los jueces eviten que las amenazas que se ciernen sobre tales bienes jurdicos lleguen a concretarse, por ejemplo, mediante la denominada "tutela anticipatoria". Sin embargo, lo que hemos efectuado es un ejercicio de prospectiva juridica. Actualmente el diseo del proceso contencioso-administrativo puede brindar ciertas posibilidades de obtener tutela procesal efectiva frente a todo tipo de actuaciones administrativas. Sin embargo, en un futuro, cuando se asienten doctrinariamente y en la prdica judicial las innovaciones del modelo de reforma trazado por la LPCA, podr reflexionar se seriamente sobre la introduccin en agresiva el de mecanismos del proceso de tutela diferenciada mbito contencioso-

administrativo. El derecho a la tutela judicial efectiva, y la eficacia del control jurisdiccional administrativo as lo exigen.

5.3. La tutela "procesal administrativa" clsica: El sistema tradicional binario de pretensiones en el proceso contencioso administrativo:

972

La

herencia

del

sistema

procesal

administrativo

francs, ha hecho que clsicamente se afirme la existencia de dos tipos de pretensiones, de naturaleza cognitiva (declarativa una, de condena la otra), y que son posibles de ser planteadas en funcin al litigio o controversia existente entre la Administracin y los administrados. As, se afirma la existencia de una "accin de anulacin" y otra denominada de plena jurisdiccin.

5.3.1. La pretensin de anulacin: La pretensin es de anulacin, seala Jess GONZLEZ PREZ, "cuando lo que se solicita del rgano jurisdiccional es meramente la anulacin del acto". No se pide el reconocimiento de situaciones jurdicas individualizadas sino nicamente la anulacin - no la reforma - del acto que se impugna365. El "recurso de anulacin", as se forma como la impugnacin jurisdiccional dirigido a la declaracin de nulidad de un acto administrativo aquejado de vicios graves que ameritan su invalidacin y expulsin del ordenamiento jurdico. Tiene su origen (lo hemos estudiado antes), en el recurso por exceso de poder desarrollado en la experiencia francesa. Sin embargo, este origen francs de la pretensin de nulidad, no debe llevamos a descalificar su funcionalidad actual, puesto que ha sido la creacin que ha dado origen a la propia existencia del contencioso-administrativo: la

973

primaca

de

la

legalidad

por

sobre

la

actuacin

administrativa. Actualmente, se considera que la pretensin de nulidad tiene por objeto, precisamente, se logre la declaracin jurisdiccional de nulidad de un acto administrativo, en funcin a la existencia de causales que motivan su invalidacin. En el caso peruano, estas causales se encuentran contenidas en el artculo 10 de la LPAG. Esta pretensin, asimismo, es acogida en el numeral 1) del artculo 5 de la LPCA, el mismo que seala que es posible pretender" la declaracin de nulidad, parcial o total o ineficacia de los actos administrativos".

5.3.2. La pretensin de plena jurisdiccin. De acuerdo con GONZALEZ PEREZ, la pretensin procesal llamada de "plena jurisdiccin", es aquella en que se solicita del rgano jurisdiccional no slo la declaracin de nulidad del acto, sino el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de las medidas adecuadas para el pleno reestablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnizacin de los daos y perjuicios cuando proceda366. La pretensin de plena jurisdiccin, histricamente se encuentra asociada tambin al origen francs del contencioso-administrativo. Bsicamente, se trata de una

974

pretensin fundada en la tutela procesal de derechos materiales perfectos (v.gr. derechos subjetivos), y en cierto modo, es un complemento necesario de la pretensin de nulidad de los actos administrativos, puesto que aqu el administrado lo que solicita es que, al margen de declararse la nulidad del acto administrativo lesivo de sus derechos, se reconozca precisamente la existencia de un derecho o situacin jurdica afectada necesariamente por el acto administrativo, y por ltimo, se acten todas las medidas necesarias para el re establecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelados. 5.3.3. La peculiaridad del sistema clsico de pretensiones. Precisamente la peculiaridad de este binomio anulacinplena ju risdiccin (inspirado notoriamente en el rgimen francs), reside en que el mismo se gener de manera pretoriana, toda vez que primero, se concibi una accin genrica de anulacin, inclusive sin ttulo de legitimacin alguna, de un carcter objetivo exclusivo, traducido en la preservacin de la legalidad y del orden jurdico. La misin del particular era aqu la de actuar como una suerte de "Ministerio Pblico", interesado nicamente en la defensa de la legalidad existente. No se habla aqu de un "proceso entre partes", sino una "cuestin de legalidad" planteada por un particular, la misma que se fundamenta en una presunta violacin de una regla de derecho impersonal, de una regla establecida por el ordenamiento367. Se trata aqu al recurso de anulacin "o de exceso de poder", como un

975

instrumento de depuracin del ordenamiento jurdico, donde no hay derechos o intereses particulares en juego, sino que nicamente se pretende la preservacin de la legalidad. Hablamos aqu de un "contencioso objetivo" o de un "proceso a un acto", puesto que el objeto del proceso constituye la declaracin de conformidad o no a derecho, de un acto o decisin administrativa. De otro lado, alIado de la pretensin de anulacin, se articul la existencia de una pretensin distinta, destinada a tutelar los derechos e intereses concretos de los particulares, la misma que responde al concepto de pretensin de plena jurisdiccin. Aqu, precisamente, estaremos frente a un "proceso entre partes", o un proceso destinado a la tutela de derechos subjetivos368. Esta dicotoma acuada en la experiencia francesa, ha tenido su propia rgimen funcionalidad, del Derecho adaptada a la singularidad francs, del Administrativo aunque

recientemente se han manifestado agudas crticas en contra del sistema as implementad0369. Modernamente, la doctrina entiende que existe una relacin de complemento entre las pretensiones de anulacin y de plena jurisdiccin. Estas tienen una funcionalidad propia y de articulacin necesaria en algunos casos. En primer lugar, porque en nuestros sistemas jurdicos, ambas requieren un requisito especfico: la legitimacin procesal, esto es, la afirmacin de identidad de titularidad entre la relacin jurdica material y la relacin jurdica procesal que se

976

pretende implantar mediante la afirmacin de un proceso. De otro lado, ambas operan de manera complementaria en la mayora de los casos: all donde un acto administrativo ocasione un perjuicio (efecto a un derecho as subjetivo, como el necesariamente deber operar la eliminacin del acto del ordenamiento anulatorio), reconocimiento de la situacin jurdica individualizada como el reestablecimiento del derecho conculcado por el accionar administrativo ilegtimo. No es posible entender ahora, casi a doscientos aos de haber sido instrumentado el sistema contenciosoadministrativo francs, que sus lneas maestras sigan vigentes. Precisamente, la experiencia jurdica espaola y latinoamericana, que han recibido las experiencias francesas y las han desarrollado de acuerdo a la realidad de sus sistemas judicialistas, han determinado la funcionalidad y la complementariedad de ambas pretensiones, sobre las cuales ha descansado el edificio conceptual sobre la cual descansa la construccin propia del proceso contenciosoadministrativo. Sin embargo, actualmente, las bases maestras del edificio han quedado socavadas ante la existencia de mbitos de actuacin administrativa que quedaban fuera de la amplia tutela judicial efectiva proclamada por la Constitucin. Precisamente, este ltimo derecho fundamental (contenido en el artculo 139.3 de la Constitucin), hace que se configure el nuevo sistema de justicia administrativa en funcin ya no a un modelo "impugnatorio" de actos

977

administrativos, sino a partir de la existencia de un derecho fundamental a que los particulares recurran a los rganos jurisdiccionales con la finalidad de que se resuelvan los conflictos de intereses o incertidumbres con relevancia jurdica. En esa medida, el proceso contenciosoadministrativo sirve como instrumento destinado a otorgar tutela judicial a los administrados en sus conflictos de intereses motivadas o en incertidumbres una actuacin con de relevancia una entidad juridica de la

Administracin Pblica. En funcin de lo antes expuesto, el binomio anulacin-plena jurisdiccin ha quedado arrumbado por las exigencias constitucionales del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Por tal motivo es que, resulta necesario mirar hacia otros modelos de justicia administrativa distintos del francs, especficamente, las regulaciones propias del derecho alemn. Tal como lo seala, acertadamente a nuestro criterio, el profesor Martin BULLINGER, la opcin est entre optar por construir un sistema de justicia administrativa desde la perspectiva de un "Estado de Derecho perfecto" u optar por mantenernos dentro de las anquilosadas estructuras del contencioso-administrativo francs370 (an cuando hasta este ltimo sistema jurdico tradicional ha sucumbido en sus bases al acendrado proceso de "normalizacin" del proceso contenciosoadministrativo europeo, el mismo que a partir del derecho a la tutela judicial efectiva ha moldeado un sistema de

978

justicia administrativa basado en los principios de la tutela subjetiva). Precisamente, la opcin del legislador en la LPCA ha sido la de implementar un completo sistema de pretensiones procesales destinadas a no dejar resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del control jurisdiccional. Y lo ms importante, el sistema de la LPCA ha articulado un sistema de pretensiones totalmente desligado del criterio de la actuacin administrativa impugnable. Ya no se concibe ms al proceso contenciosoadministrativo como un proceso de "impugnacin de acto o resolucin administrativa'~ sino como un legtimo proceso articulado en base a un sistema de pretensiones que el particular puede emplear de manera tal que encuentre ifectivamente tutela a sus derechos e intereses frente a las actuaciones administrativas. Por ello es que, las pretensiones se encuentran desligadas de la concreta actuacin administrativa que les sirve de presupuesto, por lo que no opera un sistema "de acciones" (tal como ocurri en la riforma de la LJCA '98 espaola), sino un sistema en el cual se brinda una "panoplia" o suerte de co,!/unto de "armas procesales" al particular, para que el mismo esccja cual es la ms pertinente para la tutela de sus intereses. Aspecto este ltimo que se ve riforzado con la especial procedencia del instituto acumulatorio en el proceso contencioso-administrativo a fin de lograr el mt:!)lor grado de tutela posible.

979

En funcin a ello, sentaremos nuestra posicin respecto al examen del contenido de cada una de las pretensiones recogidas en el mbito del artculo 5 de la LPCA, en orden a establecer los alcances de las normas establecidas por el legislador en torno al objeto del proceso contenciosoadministrativo, administrativas. esto es, las pretensiones procesales

5.4. Reexamen del sistema clsico de pretensiones del proceso contencioso administrativo. Una nueva formulacin derivada del proceso administrativo como proceso jurisdiccional ordinario. En nuestra investigacin proponemos una superacin del binomio anulacin-plena jurisdiccin, a efectos de desentraar la esencia que subyace a la regulacin procesal de las pretensiones contenciosoadministrativas. El esquema necesariamente abandonar el modelo clsico de las pretensiones del contencioso, para pasar a adoptar un esquema basado en las categoras procesales basadas en las formas de tutela propias de la teora general del proceso (tutela constitutiva, declarativa y de condena).

980

En tal sentido, es necesario dejar de lado el esquema de binomio que clsicamente ha regido en el mbito propio del proceso contencioso-administrativo (como herencia de su formulacin clsica como en un la jurisprudencia francesa), de y adaptado a la caracterizacin del proceso contenciosoadministrativo base cual de no proceso deducidas ordinario, corte con las enteramente jurisdiccional, en el cual se discute sobre la pretensiones existen ordinariamente entre relacin a actuaciones de la Administracin Pblica, en el diferencias sustantivas pretensiones procesales, salvo sea en el aspecto de sus efectos y consecuencias jurdicas, puesto que en el aspecto de la legitimacin u otras caractersticas, las pretensiones procesales guardan la misma compatibilidad como consecuencia de su tronco comn. Por ende, a partir de este punto, nuestro anlisis de las pretensiones procesales recogidas en la LPCA tiene una orientacin y matiz claramente influenciado por el mbito de la teora general del proceso, las cada normas an cuando del sustantivamente subyace al aplicaremos de propias

derecho administrativo para determinar el componente que contenido pretensin. Nuestra concepcin parte con el objetivo de lograr una mezcla adecuada de las tcnicas propias de la teora general del proceso con las relativas al sistema sustantivo que ha caracterizado al derecho administrativo y especficamente a la rama denominada derecho procesal administrativo. As las cosas, analizaremos una por una las pretensiones

981

procesales administrativas reguladas en la LPCA a efectos de determinar sus principales efectos y consecuencias aplicables para determinar la efectiva superacin del principio revisor en el mbito del proceso contenciosoadministrativo.

6.

Anlisis

del

Sistema

de

Pretensiones

Procesales

Administrativas recogido en la LPCA. Procedemos entonces a efectuar un anlisis procesal especfico, de cada una de las pretensiones establecidas en el artculo 5 de la LPCA, a fin de desentraar sus alcances especficos y funcionalidades dentro del campo propio de regulacin del proceso contencioso-administrativo en nuestro pas.

6.1. Primera pretensin: Declaracin parcial o total de nulidad o ineficacia de actos administrativos. La primera y ms clsica pretensin es aquella dirigida a declarar la nulidad de un acto administrativo. Esta se encuentra regulada efectivamente por el numeral 1) del artculo 5 de la LPCA. Sin embargo, cabe distinguida de otra pretensin nulificante como es la propia del proceso de

982

lesividad,

la

misma

que

es

dirigida

por

la

propia

Administracin a efectos de declarar la nulidad de un acto emitido por ella misma. En este caso se trata siempre de una pretensin dirigida a determinar la existencia de un vicio de un acto administrativo o decualquier otra declaracin administrativa, a fin de que se declare su nulidad.

6.1.1. Actuaciones contra las que procede: Procede la pretensin nulificante exclusivamente contra los actos administrativos. stos han sido definidos ya por nosotros lneas arriba cuando hacemos mencin al concepto de acto administrativo desarrollado por la LPAG en su artculo 10. Sin embargo, como ya hemos apuntado, es necesario distinguir entre el concepto estricto de acto administrativo y los denominados por nosotros actos administrativos no decisorios. Como se ha sealado, la impugnabilidad de stos es distinta, en la medida en que slo proceden los recursos administrativos y por ende la impugnacin jurisdiccional, de los actos administrativos en sentido estricto, sin que pueda predicarse esta caracterstica de los actos administrativos no decisorio s, los mismos que se sujetan a la regla de impugnabilidad indirecta del artculo 206.2 de la LPAG.

983

No obstante, el concepto de acto administrativo que recoge la LPCA, es exactamente el mismo que se determina en el artculo 10 de la LPAG, por lo cual no es necesario determinar la existencia de un concepto de "acto administrativo a efectos jurisdiccionales". En otras palabras, la regla de la impugnabilidad directa o indirecta no hace a la esencia del acto administrativo, concepto que se construye, como hemos visto, a partir de su funcin reguladora se y estabilizadora entre la de relaciones jurdicas y los enmarcadas en el mbito del Derecho Administrativo y que establecen Administracin Pblica ciudadanos. An as, es necesario precisar que slo algunos actos administrativos son impugnables directamente en la va administrativa, y por ende son directamente impugnable s en el proceso contencioso-administrativo, los siguientes actos administrativos: - Los actos administrativos que ponen fin al procedimiento mediante un pronunciamiento En es este caso, necesario sobre para haber la la peticin la del va administrado. jurisdiccional, LPAG. - Los actos administrativos de trmite que: a) determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, o, b) produzcan indefensin. . De otro lado, es necesario tener presente que algunos actos que aparentemente seran definitivos, tampoco sern impugnacin

agotado

administrativa, conforme a las reglas del artculo 2180 de la

984

impugnable s: es preciso atender a la regla contenida en el artculo 206.3 de la LPAG, norma que establece que "No cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros anteriores que hqyan quedado firmes) ni la de los corifirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma 1). Esta es una norma de cierre que privilegia la seguridad jurdica: no es posible recurrir en va una administrativa y otra vez 0J para menos en sede actos jurisdiccional), impugnar

administrativos que ya han quedado firmes (y que devienen en inatacable s por transcurso del tiempo), o por el contrario, impugnar actos administrativos que ya han quedado consentidos por el particular, al haber transcurrido el tiempo y plazos establecidos para la referida impugnacin. Una cuestin final es establecer a qu se ha hecho referencia cuando se seala que son impugnables los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa. Tal como hemos estudiado el artculo 10 de la LPAG distingue entre lo que son los actos administrativos, los actos de administracin materiales. y los interna De actos un de y las lado, denominadas los actos son actuaciones

administrativos

administracin

declaraciones administrativas, mientras que del otro, se tiene claramente establecido que las actuaciones materiales son hechos administrativos: aqu no hay

985

declaraciones intelectuales, sino que se trata de hechos materiales, de manifestaciones de voluntad. Ahora bien, si tenemos establecido que slo los actos administrativos y los actos de administracin intern son declaraciones administrativas, cabe formularse la pregunta cundo la LPCA de hace referencia se a "cualquier a los A otra actos declaracin denominados administrativa", refiere

"administracin

interna"?

primera

impresin, no podra esbozarse una respuesta afirmativa, en la medida en que precisamente lo que separa a los actos administrativos de los actos de administracin interna, es su posibilidad de determinar efectos subjetivos371, en la medida en que la eficacia del acto administrativo es externa, es decir produce efectos jurdicos fuera de la esfera de la Administracin, mientras que el acto de administracin interna, surte efectos ad-intra, dentro de la esfera de la propia Administracin. El "acto de administracin" no tiene efecto regulador, no constituye relaciones jurdicas, no tiene efectos fuera de la propia Administracin. Por dicho motivo, el artculo 10 de la LPAG es categrico, al sealar que "No son actos administrativos: (...) Los actos de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con stijecin a las disposiciones del Ttulo Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que

986

expresamente as lo establezcan". Pareciera entonces que, al no ser actos administrativos, los actos de administracin interna no podran ser impugnados en sede administrativa, ni mucho menos en la va del proceso contenciosoadministrativo. Sin embargo, an cuando estos actos denominados de "administracin interna" no surtan efectos en la esfera jurdica de sujetos distintos de la Administracin Pblica, lo cierto es que si bien surten sus efectos al interior de la propia Administracin, lo cierto es que sus destinatarios son generalmente los sujetos que se encuentran al interior del mbito de la propia Administracin Pblica, es decir, el personal al servicio de la Administracin Pblica, as como el complejo catlogo de sujetos que se integran dentro de las denominadas relaciones especiales de sujecin al interior de la Administracin. La pregunta cambia de sentido, puesto que si bien es cierto que los "actos de administracin interna" afectan a los que se encuentran bajo un mbito de relaciones especiales de sujecin con la Administracin Pblica, no es menos cierto que stos actos de administracin, pueden causar o generar lesiones subjetivas a aquellos sujetos inmersos en tales relaciones especiales de sujecin. Por ende, si existen lesiones subjetivas motivadas por actos de administracin interna, entendemos que existir una declaracin administrativa que lesiona derechos o intereses subjetivos de un sujeto distinto a la Administracin Pblica, motivo suficiente para afirmar la posibilidad de interponer pretensiones en la sede

987

del proceso contencioso-administrativo contra tales "actos de administracin interna". La tesis afirmada no es balad, en la medida en que generalmente se seala que los "actos de administracin interna" no son impugnables en modo alguno, establecindose para tal clase de actos, una suerte de refugio inexpugnable para el arbitrio administrativo, el mismo que puede hacer y deshacer a su antojo en el mbito de la "administracin interna". Lo cierto, sin embargo, es que el acto de administracin interna es esencialmente una declaracin administrativa, y si la misma lesiona o amenaza un derecho subjetivo o inters legtimo, es factible impugnar la misma en el mbito del proceso contenciosoadministrativo, sea mediante la pretensin nulificante, sea mediante otra pretensin. Por ltimo, para culminar este acpite, consideramos necesario afirmar lo que tantas veces se ha sealado: acto administrativo no es sinnimo de resolucin. Esta ltima es una de las formas que puede adoptar un acto administrativo, por lo que es necesario afirmar que al acto administrativo se le hace indistinta la forma a travs de la cual se exprese, siempre que se respete esencialmente la formalidad de que debe ser emitido por escrito. Por ende, an cuando del lo aconsejable sera que el un los actos se un administrativos consten en resoluciones, no obsta para la existencia encuentre acto administrativo en una que mismo oficio, contenido carta,

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comunicado, una resolucin, una circular o cualquier otro instrumento. Lo que hace a la esencia del acto administrativo es su contenido regulador de relaciones jurdicas y nada ms.

6.1.2. Contenido de la pretensin. La pretensin bajo anlisis contiene un pedido especfico relacionado con la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por las causas tasadas en el artculo 10 de la LPCA. Consiguientemente, la pretensin de nulidad de actos administrativos, tendr como contenido la invocacin objetiva de que se declare la invalidez de un acto administrativo aquejado de un vicio insubsanable, que debe ser reprimido jurdicamente por el juzgador mediante la declaracin judicial de nulidad. Es importante sealar que el fundamento de la pretensin que se deduzca contra el acto administrativo aquejado de un vicio de invalidez insubsanable, debe estar vinculado a la necesidad de articular una argumentacin procesal destinada a sustentar ante el juzgador, la pretendida discordancia con el ordenamiento jurdico del acto que se pretende declarar nulo. Consiguientemente, el particular, al proponer al juzgador que se declare la nulidad de un acto administrativo, debe argumentar ante el mismo el por qu se pide que se aplique la mxima sancin procesal

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aplicable a los actos aquejados de los vicios (insubsanables) de validez. Oijetivamente entonces, el pretensor deber fundamentar ante el juez la necesidad de aplicar la sancin procesal de la nulidad a un acto administrativo. Para ello ser necesario fundamentar cmo regula nuestro ordenamiento jurdico la figura de la validez de los actos administrativos, y sus figuras antagnicas, entindase, la ilegalidad, la invalidez, y la nulidad como medio de eliminacin de aquellos actos que son calificados como invlidos por repudiar al entero ordenamiento jurdico y estar aquejados de vicios insubsanables en su configuracin. Entonces, mediante la pretensin de nulidad, se busca que el juzgador ejerza un control jurdico especfico sobre la validez del acto administrativo que se impugna, y que ulteriormente se pronuncie, o confirmando el mismo, o declarando su nulidad. En tal sentido, es necesario efectuar un profundo anlisis sobre los conceptos jurdico-administrativos de la validez, la eficacia, la ilegalidad, la invalidez, la conservacin y la nulidad de los actos administrativos, antes de entrar de lleno al tema de la primera pretensin regulada en el artculo 5 de la LPCA: (i) Validez y eficacia de los actos administrativos: Hemos estudiado ya el aspecto relativo a la conceptualizacin del acto administrativo como aquella declaracin de voluntad emitida por una entidad pblica que, en el marco de normas de derecho pblico, se

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encuentra destinada a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin jurdica concreta372. Pues bien, la funcionalidad del acto administrativo como institucin relevante dentro de la teora jurdica administrativa, es la de otorgar estabilidad y vocacin de permanencia a las relaciones jurdicas que establece la Administracin de forma unilateral con los administrados. As, el acto administrativo viene a ser una suerte de ttulo jurdico formal mediante el cual se expresa la voluntad de la Administracin con respecto a una situacin concreta, y cuya funcionalidad reside en su capacidad para regular las distintas relaciones jurdicas que establece la Administracin de forma unilateral, con los administrados. Ahora bien, como toda obra que surge de la expresin de la voluntad humana, el acto administrativo es susceptible de tener patologas debidas a la existencia de vicios en su formacin y/o configuracin. A la mente nos vienen entonces las ideas de invalidez, ineficacia, nulidad, inexistencia, revocacin, entre tantos otros conceptos que el ordenamiento ha desarrollado para catalogar a las discordancias existentes entre el deber ser (el cumplimiento de la legalidad) y el ser (la existencia de actos viciados), con respecto a los actos administrativos. Por ello, antes de emprender el estudio de la pretensin nulificante o de nulidad contenida en el presente numeral del artculo 5 de la LPCA, es necesario determinar de

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manera preliminar cual es la relacin existente entre los trminos validez y eficacia del acto administrativo. Hasta no hace mucho, el trmino "validez", en relacin a la teora del acto administrativo, implicaba que "el acto administrativo cumpla con los requisitos previstos normativamente para su emisin". En funcin a ello, validez era sinnimo de "legalidad" del acto administrativo. Una vez que el acto administrativo era emitido, conforme a lo establecido en los requisitos establecidos por las normas que posibilitaban su emisin, el mismo era considerado vlido o "legal" para todos los efectos correspondientes. De otro lado, sin embargo, la susceptibilidad de producir efectos en la realidad jurdica (eficacia), nicamente se lograba a partir del cumplimiento del acto de notificacin, acto formal que implica hacer de conocimiento de los interesados y/o afectados, la emisin de un acto administrativo. Sin embargo, modernamente373, se entiende que la validez, implica algo ms que la adaptacin del acto administrativo as emitido a la legalidad. El simple hecho de que un rgano competente emita una declaracin de voluntad dirigida a la consecucin de un fin pblico, que cuente con la debida motivacin y realizada conforme a un procedimiento regular, implica nicamente que se ha cumplido con la legalidad mnima necesaria para la emisin de un acto administrativo, esto es, se cumple con un juicio de legalidad. Sin embargo, la validez, implica ms que el

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cumplimiento de la legalidad. Un acto es vlido en la medida que el ordenamiento valore su emisin como adecuada al ordenamiento jurdico en su conjunto. No basta pues, que la declaracin de voluntad administrativa sea emitida en concordancia con las normas que sustentan su emisin, sino que adems dicha declaracin debe haber sido emitida de conformidad al ordenamiento. Este ltimo aspecto de "conformidad con el ordenamiento", constituye el elemento de validez del acto administrativo, puesto que la validez implica una situacin en la que se encuentran aquellos actos administrativos que son emitidos coiformes a Derecho) motivo por el cual el ordenamiento juridico garantiza su conservacin) en la medida que el ordenamiento considera que el mismo ha creado una situacin valiosa y que debe ser preservada por el mismo374. Precisamente, el artculo 8 de la LPAG, establece lo siguiente: "Es vlido el acto administrativo emitido coiforme al ordenamiento juridico". Consideramos que no hay manera ms certera para definir la situacin propia de la cuestin de la validez de los actos administrativos en nuestro ordenamiento. Precisamente, sern vlidos los actos administrativos que hayan sido emitidos conforme a las normas habilitantes de la actuacin administrativa, es decir, todo acto administrativo que haya sido emitido conforme al ordenamiento jurdico, obedeciendo el complejo sistema de principios y normas a travs de los

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cuales se articula el Derecho aplicable al ejercicio de la funcin administrativa. Cuestin aparte es la de determinar la eficacia de los actos administrativos. La eficacia, rectamente entendida, es la capacidad de que el acto administrativo emitido, pueda tener la aptitud de producir ifectos juridicos en la realidad, en buena cuenta, viene a ser la obligatoriedad jurdica que puede producir el acto en la realidad375. La eficacia del acto se adquiere a partir de que se cumple un ritualismo necesario establecido en la norma administrativa, ritualismo denominado como notificacin, y a ello se contrae lo dispuesto en el numeral 16.1 del artculo 16 de la LPAG 376. Como puede apreciarse, validez y eficacia son dos

conceptos distintos y claramente diferenciados377. La validez viene a ser concretamente el resultado de una valoracin jurdica resultante de la adecuacin de una declaracin de voluntad reguladora de situaciones jurdicas (v.gr. acto administrativo), con el ordenamiento jurdico en su conjunto. De otro lado, la eficacia es un dato fctico que responde a la idea de produccin de efectos jurdicos en la realidad, hecho que se posibilita a travs de la notificacin. Si un acto es vlido y es correctamente notificado, siempre surtir efectos (salvo excepciones). Si un acto es reputado invlido y declarado nulo por la autoridad administrativa, ese acto cesar de tener efectos en la realidad. Por ello, la

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eficacia

del

acto

siempre

estar

de

alguna

manera

relacionada con la validez del mismo, y en la medida que los actos administrativos gozan de una presuncin de validez permanente Oa cual slo puede ser destruida ante la comprobacin de la existencia de una causal de nulidad), el acto administrativo correctamente notificado siempre surtir efectos. (ii) La presuncin de validez de los actos administrativos: Una vez efectuada la necesaria distiricin entre validez y eficacia de los actos administrativos, es necesario reparar en una regla clsica del mbito del derecho pblico, y que ha logrado su consolidacin en los ordenamiento s jurdicos propios del sistema hispanoamericano de Derecho Pblico. Esta regla es la de presuncin de validez de los actos administrativoP8. Cierto es que un acto administrativo constituye una decisin ejecutiva, una regla de derecho establecida para un caso concret0379, la cual debe ser emitida conforme vlida al ordenamiento y adems jurdico debe para ser sido considerada haber

correctamente notificada para ser eficaz. Sin embargo, el hecho de que un acto administrativo sea vlido y eficaz en el plano estrictamente jurdico, necesariamente ha de tener un apoyo concreto del propio ordenamiento, en orden a evitar desobediencia o incumplimiento de sus prescripciones imperativas. Precisamente, ese punto de apoyo lo constituye la denominada presuncin de validez o

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de legitimidad de los actos administrativos, regulada en nuestro ordenamiento en el artculo 9 de la LPAG380. Esta presuncin, verdadero poder exorbitante de la

Administracin, crea la presuncin jurdica (por cierto, iuris tantum) de considerar vlido a todo acto administrativo por el slo hecho de haber sido emitido por una autoridad administrativa. De tal suerte que, en virtud a esta presuncin todo acto administrativo, ser vlido y obligatorio por el slo hecho de su emisin, hasta que se demuestre que incurre en una causal de nulidad, hecho que slo podr ser declarado por la autoridad administrativa o jurisdiccional correspondiente381. En realidad, la presuncin de validez, constituye una regla bsica de apoyatura propia de los actos administrativos, consolidada a lo largo de las construcciones doctrinarias bsicamente espaolas que han inspirado a la LPAG. Concretamente, es un apoyo expreso a la regla de obligatoriedad contenida en todo acto administrativo, y especficamente debera ser leda de esta manera "Todo acto administrativo nulidad se no considera surte sea vlido (y en por una tanto vez su notificado pretendida correctamente) ifectos)

declarada

autoridad

administrativa o jurisdicciona4 segn corresponda". Por tal motivo, todos los actos administrativos, as contengan las mayores aberraciones jurdicas jams imaginadas, sern vlidos hasta que no se demuestre lo contrario. Y producirn todos los efectos previstos por el ordenamiento

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si es que se notifican correctamente conforme a las disposiciones de los artculos 16 y siguientes de la LPAG. El fundamento de la regla de presuncin de validez, claramente puede encontrarse en la ya clsica dicotoma en la que se encuentra el legislador al momento de establecer las reglas de derecho: el eterno conflicto entre los valores justicia y seguridad jurdica. Al momento de elegir, el legislador ha elegido claramente al valor seguridad jurdica: si precisamente el acto administrativo tiene como funcionalidad intrnseca otorgar estabilidad y firmeza a las relaciones jurdico-administrativas por l reguladas, lgico es que acompae a dicha vocacin de estabilidad, por un grado de obligatoriedad manifiesto. El acto administrativo es una decisin ejecutiva, una decisin obligatoria, cuya obligatoriedad e imperatividad slo puede ser desconocida mediante la declaracin de nulidad efectuada por una autoridad administrativa o jurisdiccional competente para ello. La presuncin de validez, traslada entonces, la carga de la impugnacin del contenido del acto administrativo, al particular afectado por el mismo382. Si el particular quiere desconocer la validez y la obligatoriedad judicialmente del el acto acto administrativo deber recurrir en sede administrativa o eventualmente impugnar administrativo a efectos de que se declare su eventual nulidad. Caso contrario, el particular deber acatar el contenido del acto administrativo reputado como vlido.

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Dicho de otro modo, el particular debe soportar las consecuencias jurdicas de presumir al acto administrativo como vlido, en la medida que el legislador ha querido que los actos administrativos sean obligatorios y cumplan efectivamente su funcin de estabilizacin de las relaciones jurdicas. No existe distincin entonces entre los actos

administrativos aquejados de graves vicios en su emisin, o en aquellos emitidos obedeciendo puntillosamente los preceptos del ordenamiento jurdico. En virtud a la presuncin de validez, todos los actos administrativos sern vlidos, hasta que se demuestre lo contrario. Sobre el particular contrario, recae entonces la la carga de demostrar lo o mediante impugnacin administrativa

jurisdiccional del contenido del acto. Y en caso no lo haga, el acto emitido, presuntamente vlido y correctamente notificado, surtir todos sus efectos hasta que el mismo sea retirado del ordenamiento a travs de la declaracin de nulidad del mismo. Es por ello que, grficamente, NIETO ha sealado lo siguiente: "En definitiva, la regla de que los actos administrativos se presumen vlidos debe entenderse as: "mientras un rgano competente para ello no declare lo contrario, los actos administrativos, cualesquiera sean sus vicios de ilegalidad, son vlidos y, adems, deben ser conservados siempre que sea posible"383

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Precisamente, los remedios que el ordenamiento jurdico otorga al particular a fin de destruir la propia presuncin de legitimidad, en caso exista un acto administrativo aquejado de vicio en su emisin, son los que analizaremos a continuacin. Con dicha finalidad, estudiaremos el mbito propio de las patologas de los actos administrativos, a fin de ubicar all a la nulidad en el mbito del derecho administrativo. (iii) El aspecto patolgico: Ilegalidad, invalidez e ineficacia de los actos administrativos. Grados de invalidez del acto administrativo. Como toda obra humana, la declaracin de voluntad en la que consiste el acto administrativo puede estar afectada de vicios, de aspectos de fondo o de forma tales que pueden convertirla en algo repudiable para el Derecho. Estas son las patologas o irregularidades que pueden aquejar al acto administrativo, vicios tales que habilitan al ordenamiento a procurar su expulsin del mbito jurdico. En el tratamiento de las patologas del acto administrativo, hemos de determinar cul es la funcionalidad de los trminos "ilegalidad", "invalidez", "nulidad", "inexistencia", "anulabilidad", entre otros conceptos que vienen a la mente cada vez que se habla de la existencia de vicios en la produccin de declaraciones de voluntad en el mbito jurdico. Pues bien, la ilegalidad del acto administrativo resulta de una constatacin: se contrasta el acto y la norma jurdica

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que habilita su emisin, si existe una concordancia, el acto administrativo ser legal (perfectamente emitido), por el contrario, si existe una discordancia entre el acto y la norma, el acto administrativo ser ilegaP84. De otro lado, la invalideiJ es el resultado de una valoracin concreta: el ordenamiento no califica de invlidos a todos los actos administrativos ilegales, puesto que admite ilegalidades no invalidantes. Nos explicamos: el acto administrativo perfectamente emitido, cumpliendo todos los requisitos necesarios para su emisin, puede constituir en s mismo, la contravencin expresa de una norma jurdica. Sin embargo, el ordenamiento busca (a travs del principio de conservacin), preservar los actos administrativos por lo que en algunos casos puede obviar la contravencin normativa en que se ha incurrido al emitir un acto administrativo y juzgarlo como vlido. De otro lado, en caso detecte que el acto contiene un vicio grave o una irregularidad no permitida absolutamente por el Derecho, es evidente que la valoracin deber ser negativa: el acto deber ser declarado invlido, por su falta de adaptacin al ordenamiento. En funcin a lo sealado anteriormente, la invalidez ser producto de una valoracin de la "ilegalidad" del acto administrativo: algunos actos administrativos sern perfectos (legales) y otros imperfectos (ilegales). Sobre stos ltimos, la autoridad competente realizar una operacin de valoracin: algunas ilegalidades son admitidas por el ordenamiento y sern fcilmente corregibles (irregularidades o ilegalidad e s no trascendentes), otras

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ilegalidades son pasibles de ser subsanadas, porque el propio ordenamiento establece la posibilidad de convalidar la ilegalidad (irregularidades subsanables), mientras que por ltimo, existen algunas ilegalidades que no tienen apoyo alguno del ordenamiento, ni puede extraerse valoracin positiva alguna de su emisin (irregularidades invalidantes insubsanables). Estos ltimos actos repudian tanto al ordenamiento, que ste prev su retirada a travs de la declaracin de invalidez de los mismos. Por ello la invalidez ser la declaracin de ilegalidad relevante realizada por el rgano constitucionalmente legitimado para ello385 (la autoridad administrativa o jurisdiccional que seala el artculo 9 de la LPAG). (iv) Distincin entre los criterios de validez y eficacia en la doctrina civil. Innecesariedad de su aplicacin en el mbito del derecho administrativo. Cabe resaltar entonces que en el caso especifico de la nulidad de los actos administrativos, obramos en campos diferentes a los que la tradicin jurdica del ordenamiento jurdico civil ha establecido para las categoras de la invalidez y la ineficacia de los actos jurdicos. El mbito del derecho administrativo ha construido suficientemente los contornos propios de la teora del acto administrativo fuera del mbito de las categoras de los actos jurdicos, tal como los regula el Cdigo Civil. El derecho administrativo ha construido una categora jurdica que en estricto, difiere absolutamente de las categoras propias del derecho

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civil386. Para empezar en el mbito civil, se reconoce que la eficacia de los actos jurdicos (tal como en el derecho administrativo), es su aptitud que se predica de ellos para producir sus efectos propios387, esto es, los fines para los cuales fueron emitidos. Sin embargo, este concepto tiene unos perfiles propios, puesto que no basta que hay que apreciar los aspectos estticos y dinmicos de la eficacia. De un lado, contemplado el acto jurdico desde una perspectiva esttica, ser eficaz en la medida en que ha logrado configurar una relacin jurdica vlida, es decir, adecuada al supuesto de hecho especfico regulado por el ordenamiento. De otro lado, contemplado desde su perspectiva dinmica, el acto jurdico ser eficaz no solamente porque haya constituido una relacin jurdica vlida, sino que adems, la relacin jurdica constituida debe poder ser un vehculo apto para cumplir con las finalidades previstas en la autorregulacin de intereses que constituye el acto jurdico. Es por ello que, de acuerdo con ZANNONI, el acto jurdico es plenamente eficaz no slo cuando configura idneamente una relacin jurdica sino, adems, cuando la relacin jurdica, idneamente constituida, realiza plenamente los fines que determinaron la voluntad negocial388. Es por ello que se afirma que existe una eficacia estructura! (entendida como una adecuacin del acto a la norma jurdica), y un plano de eficacia funciona! de los actos jurdicos (eficacia entendida como susceptibilidad de los efectos queridos por la declaracin de voluntad contenida en el acto jurdico).

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De otro lado, cogiendo esta definicin de eficacia propia del mbito civil, puede definirse por antnimo, a la ineficacia. Si hemos entendido a la eficacia desde dos perspectivas ligadas entre s, lgico es tambin distinguir entre dos perspectivas de la ineficacia. As, ZANNONI, nos seala que un acto puede ser ineficaz porque carece de virtualidad para configurar idneamente una determinada relacin jurdica, o porque, an cuando ha configurado esa relacin idneamente, sta deja de constituir una regulacin de los intereses prcticos que determinaron a los sujetos a concluir el negocio o acto jurdic0389. Consiguientemente, puede hablarse de una ineficacia estructural y de una ineficacia funcional de los actos jurdicos. Por ello, en ciertos supuestos la ineficacia es inherente al acto jurdico en razn de defectos o vicios constitutivos, en tanto que hay otros supuestos en que la ineficacia sobreviene en razn de que las estipulaciones del acto, intrnsecamente idneas, dejan de constituir una regulacin de los intereses prcticos que determinaron a los sujetos a concluir el negocio 390. En esta medida, en la invalidez de los actos jurdicos de naturaleza civil, existe un componente distinto. La invalidez viene a ser una especie de ineficacia, pero de tipo estructural. La invalidez del acto jurdico, en el derecho civil, viene a ser resultado de un defecto en la constitucin del negocio jurdico, esto es, de una inadecuacin de la declaracin de voluntad al ordenamiento jurdico. Sin

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embargo, pueden existir actos que sern vlidos aunque ineficaces, en el sentido de que, si bien es cierto, han sido emitidos conforme al ordenamiento, la finalidad para la cual fueron concebidos ya no es til, o en buena cuenta, ya no resulta satisfactoria de los intereses de las partes. Por ello, validez y eficacia no son conceptos contrapuestos en el mbito del derecho civil, sino que para que un acto sea eficaz, no solamente se requiere que el mismo haya sido adecuadamente conformado, sino que adems, se exige que tenga idoneidad funcional para conseguir los efectos queridos por el interesado en la realizacin del acto jurdico. Por ello, en el derecho privado los lmites entre validez y eficacia (as como los existentes entre invalidez e ineficacia) se difuminan por completo, de acuerdo a la singular naturaleza del acto jurdico dentro del derecho privado. De otro lado, ntese que en el mbito del derecho administrativo, la distincin entre validez y eficacia es clara y total, puesto que el acto administrativo, una vez emitido, siempre ser vlido, an cuando contenga las mayores aberraciones jurdicas que pueda concebirse, ello en virtud a la presuncin de validez propia de los actos administrativos, presuncin que se mantendr firme e inclume hasta que la nulidad del acto administrativo sea declarada por la autoridad administrativa o jurisdiccional correspondiente. Y en la medida que el acto haya sido correctamente notificado, el acto revestido de la presuncin

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de validez surtir efectos indefinidos, hasta que los mismos cesen en virtud de la declaracin de nulidad que se realice al amparo de las normas contenidas en el artculo 10 de la LPAG. Cierto es entonces que la validez significar que el acto administrativo haya sido emitido conforme al ordenamiento jurdico (lo que necesariamente implica una valoracin positiva del contenido del acto), mientras que la eficacia es el dato que aporta la realidad cuando se comprueba que una vez notificado, el acto surte plenos efectos jurdicos, en el sentido de obligatoriedad efectiva. Para muestra de la intencin del legislador, baste con comprobar lo dispuesto en el artculo 15 de la LPAG: "Artculo 15 LPAG.- Independencia de los vicios del acto administrativo: Los vicios incurridos en la ejecucin de un acto administrativo} o en su notificacin a los administrado~ son independientes de su validez'. Es evidente que la propia Ley seala que la validez del acto administrativo constituye una propia del acto que es totalmente distinta de la eficacia del mismo. La validez resultar de una operacin de valoracin jurdica del acto. La eficacia en cambio resulta nicamente de la notificacin correcta del mismo. En caso la notificacin no se realice correctamente, estaremos frente a un acto que siempre se presumir vlido, aunque no adquirir eficacia hasta que se concrete efectivamente la notificacin como requisito sine qua non para la eficacia de todos los actos administrativos,

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conforme lo prescribe el numeral 16.1 del artculo 16 de la LPAG391. Es claro entonces, que los conceptos de validez y eficacia (as como los de invalidez e ineficacia) sern distintos en el mbito del derecho privado y en el derecho administrativo. Especficamente, en el mbito especfico del derecho privado, son conceptos que se encuentran en una suerte de mescolanza intelectual y que se encuentran ntimamente relacionados, puesto que la eficacia constituye un dato que constituye un soporte necesario del programa de autorregulacin de intereses que constituye todo acto o negocio jurdico civil. Por el contrario, en el mbito del derecho administrativo, validez y eficacia son conceptos que han sido claramente diferenciados, puesto que el primero de los conceptos citados opera en un plano de valoracin jurdica, mientras que el segundo es un concepto meramente fctico y relativo al cumplimiento del mandato contenido en el acto administrativo, de tal suerte que, razonando a contrario, la invalidez del acto administrativo acontecer cuando se detecte un vicio de ilegalidad relevante en su formacin, mientras que su ineficacia, ser la cesacin de efectos del acto administrativo, lo que acontece cuando se declara efectivamente la nulidad del acto administrativo por una autoridad administrativa o jurisdiccional. De lo cual puede

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afirmarse que si es que no media nulidad, el acto seguir teniendo validez y eficacia incontrastables. Sin embargo, debe quedar claro que la eficacia, en el mbito del derecho administrativo ser un elemento concebido en funcin de la validez (o al menos de la presuncin de validez) y est supeditada a ella. Mientras un acto sea emitido, se presumir vlido, y siempre que haya sido correctamente notificado, adquirir inmediata eficacia, en funcin a la obligatoriedad que surge de la existencia de la presuncin de validez contenida en el artculo 9 de la LPAG. nicamente si el acto es declarado invlido y en consecuencia nulo} el acto dejar de tener efectos} lo cual es decir que ser declarada su indicacia} por lo que puede entenderse ahora la impertinencia de la LPCA al sealar que el administrativo puede pretender la declaracin de "indicacia)) del acto administrativo} cuando rectamente lo nico que podra aducir el administrado es la eventual declaracin de nulidad total o parcial del acto administrativo de acuerdo a lo establecido en el artculo 10 de la LPAG. Por ello no le falta razn a NIETO al decir que es redundante cualquier declaracin de ineficacia aadida a una declaracin de nulidad392, en la medida que slo y nicamente si se declara la nulidad, automticamente el acto administrativo perder toda su eficacia y fuerza ejecutiva (art. 9 LPAG). (v) El principio de conservacin como parmetro especifico para determinar la invalidez de los actos administrativos:

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Hasta

no

hace

mucho,

la

invalidez

de

los

actos

administrativos se determinaba exclusivamente en funcin a la existencia o no de un vicio que motive la efectiva declaracin de nulidad del acto administrativo. No exista una regla general que sirva de criterio o de parmetro efectivo para poder determinar la aplicacin o no de los intensos poderes de invalidacin otorgados a la Administracin Pblica pata extinguir o modificar una relacin jurdica mediante la declaracin de nulidad de un acto administrativo. La apreciacin de la aplicacin del poder nulificante, resida nicamente en el albedro del funcionario al que se le otorgaba dicho poder. Sin embargo, el parmetro o criterio para aplicar la mayor sancin que el ordenamiento jurdico prev para los actos administrativos aquejados de un vicio en su formacin o estructura, es decir la nulidad, ya exista, y est en el principio de conservacin de los actos jurdicos en general, y de los actos administrativos en particular. Como tal, este criterio haba sido relegado al olvido en nuestro ordenamiento y no slo en el nuestro, sino tambin en los mbitos propios de las doctrinas iberoamericanas sobre la materia. Su importancia, empero, ha sido rescatada por la valiossima obra de la doctora Margarita BELADIEZ ROJO, sobre la validez y la eficacia de los actos administrativos. En la obra reseada, se establece desde el principio lo siguiente:

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"...Es claro que un acto es vlido cuando es cotiforme con el ordenamiento jurdico, pero de poco sirve esta difinicin si no se precisa en qu casos se produce esta coiformidad' nicamente cuando se qjusta literalmente a lo dispuesto en la Iry?, o tambin cuando a pesar de haberla incumplido, la infringe de modo leve?, y en este ltimo supuesto cundo la i1ifraccin debe considerarse leve y cundo grave?, y por qu hcry supuestos en los que a pesar de que un acto vulnera gravemente la Iry no puede ser anulado? (...) En mi opinin, la respuesta a todos estos interrogantes nos la ofrece la idea de conservacin: un acto es vlido cuando el Derecho tiene inters en conservarlo,y esto ocurre siempre que con la conservacin de dicho acto se alcance un fin que el ordenamiento considera digno de proteccin. El problema que aqu se puede presentar es determinar cules son los fines tutelados por el Derecho. Cuestin que habr que resolver acudiendo a los principios generales del Derecho) al ser stos los que en ltima instancia indican aquello que es valioso para el Derecho "393. El principio de conservacin, precisamente, deber entrar en consideracin cuando se pretende afirmar la invalidez de un acto administrativo, puesto que el referido principio va a permitir determinar en qu casos el acto es en s mismo con independencia de las situaciones que l haya creado conforme a Derecho, lo que exige precisar cules son las

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ilegalidades que impiden que un acto pueda cumplir alguno de los fines que el Derecho le encomienda, que es lo que trata de garantizar este principio y lo que en realidad constituye la causa de la invalidez del acto 394. Tradicionalmente, el anlisis de la invalidez del acto administrativo se efectuaba en funcin a los elementos del acto (subjetivo: la competencia del agente administrativo, el objetivo: la adecuacin de la disposicin contenida en el acto con relacin al ordenamiento, el causal: la existencia de una finalidad pblica compatible con la establecida en las leyes y el elemento formal: la inexistencia de vicios de procedimiento y de motivacin en su adopcin), sealndose acto seguido, que en general, los vicios estructurales del acto generan invalidez, mientras que los vicios formales por regla general, son intrascendentes y no constituyen motivo de invalidacin. Este anlisis, sin duda, es parcial e incompleto a todas luces, puesto que desconoce la verdadera funcionalidad de la potestad de invalidacin de los actos administrativos, la misma que debe residir, en evaluar caso por caso) si es que el acto administrativo oi?jeto de revisin) contiene una estructura) fines y oijetivos que deban ser preservados por el Derecho o no. Por ello en los supuestos de examen de los actos administrativos, con carcter previo a su eventual invalidacin, la autoridad administrativa o jurisdiccional que est llamada a determinar dicha invalidez, deber analizar si el acto administrativo en su conjunto, contiene vicios de ilegalidad. Si es que tiene vicios de ilegalidad, deber

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evaluar, caso por caso, si es que el Derecho prev mecanismos presentadas. En caso exista norma jurdica que lo ampare o un inters jurdico que proteger, los actos administrativos debern ser preservados, puesto que el propio Derecho establece su intencin o prescripcin categrica de que el acto administrativo sea preservado. Aqu entran en juego las categoras propias de la convalidacin, la subsanacin o la conversin de los actos administrativos, medidas que tienen por finalidad subsanar los efectos de los actos invlidos en los que el ordenamiento desea que expresamente se realice su conservacin. De otro lado, si es que el ordenamiento no establece disposicin alguna que permita preservar el acto administrativo, recin all, el rgano administrativo o jurisdiccional. correspondiente, deber emitir una declaracin de voluntad invalidatoria del acto administrativo. Aqu es donde entran a tallar las categoras jurdico-procesales de la nulidad y la anulabilidad como sanciones que el ordenamiento prev para aquellos actos aquejados de vicios de invalidez graves y que no han podido ser conservados a la luz del test de conservacin que debe efectuarse en cada acto sujeto a revisin o examen. La sancin, podr en algunos casos, ordenar la expulsin de dicho acto fuera del ordenamiento (nulidad) o, de otro lado, declarar su ilegalidad y ordenar su subsanacin o enmienda (anulabilidad) . de conservacin para las ilegalidades

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En todo caso, la revisin o reexamen del acto, no est pues sometida al libre albedro de quien decide con respecto a la invalidez o no del acto, sino que est ordenada por el principio de conservacin. Es preciso sealar cuales sern las reglas que se aplicarn en la conservacin del acto administrativo. Consideramos, que estas reglas, siguiendo el camino trazado por BELADIEZ, constituyen una suerte de "test de conservacin" que debe ser aplicado al momento en el cual se determina la eventual presencia de un vicio en un acto administrativo. Estas reglas son las siguientes: - El principio de conservacin expresa la existencia de un valor jurdico en conservar todo acto capaz de cumplir vlidamente los fines que tiene encomendados, para garantizar as la satisfaccin de los intereses de los sujetos jurdicos. En virtud a la existencia de este principio, del que se deriva la obligacin de mantener en el orden jurdico todo acto capaz de cumplir su finalidad prctica vlidamente, es por lo que los sujetos jurdicos no pueden revocar su voluntad una vez manifestada y estn obligados a interpretar los actos jurdicos de la forma ms favorable para que produzcan efectos395. Pero ste no es el nico deber que se deriva del principio de conservacin, de ste se derivan muchos otros efectos: la posibilidad de enmienda de los actos afectados por vicios menores (art. 14 LPAG), la regla de no tranmisibilidad de la nulidad hacia las partes del acto que resulten independientes de la parte nula (numeral 13.2 del artculo 13 LPAG), o la regla de

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conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio. (artculo 13.3 del artculo 13 LPAG), entre otras reglas. - A estos efectos, lo que interesa es poner de relieve que existe un valor jurdico que obliga a conservar todos aquellos actos que puedan cumplir su finalidad sin infringir el ordenamiento jurdico, y del que se deriva el correlativo deber para todos los sujetos jurdicos de respetar en su actuacin dicho valor. BELADIEZ seala que, este principio va a tener una especial relevancia en el mbito del Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del inters pblico en todo el actuar de la Administracin, Al tener todos los actos administrativos, por definicin, un fin pblico, la finalidad que se persigue con esa conservacin no es slo la realizacin de los intereses de las partes, sino la del inters general, que es el fin que todo acto de la Administracin debe pretender396, - La conservacin slo estar garantizada por el Derecho cuando la misma sea conforme con el ordenamiento jurdico y exista algn inters en su mantenimiento. De esta manera, los requisitos para que el Derecho no slo tolere, en palabras de BELADIEZ, sino que, adems, proteja la conservacin de un acto jurdico: que con el mantenimiento de ese acto se alcance un fin que el Derecho considere digno de proteccin (que es cuando la conservacin ser conforme a Derecho) y que exista un inters en la consecucin de esa finalidad397.

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- Como resultado de la afirmacin antes transcrita, el Derecho no slo va a garantizar la conservacin de los actos jurdicos cuando stos no hayan incurrido en ninguna infraccin del ordenamiento, sino que su conservacin estar tambin garantizada, aun cuando el acto incurra en graves vicios, si a pesar de ello, es necesario conservarlo para salvaguardar otro valor jurdico ms importante que la legalidad. Por esta razn, y lo seala BELADIEZ claramente, la validez como presupuesto necesario para que el Derecho garantice la conservacin de un acto, ha de estar referida no al acto en s mismo, sino a si los fines que con su mantenimiento en el orden jurdico se pretenden conseguir son o no merecedores de tutela jurdica398. - En todos los supuestos en los que se conservan actos que, en s mismos, son contrarios a Derecho, pero que han creado una situacin que s es merecedora de tutela jurdica, la conservacin de ese acto o negocio gravemente viciado no es ms que un medio de salvaguardar el valor jurdico que se vera vulnerado si este acto fuese expulsado del orden jurdico399. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en los actos de adquisiciones a non domino inscritas en el Registro por terceros de buena fe, o en todos aquellos casos en los que las normas jurdico administrativas, establezcan la proteccin de los derechos de aquellos terceros que amparados en la buena fe producida a partir de la emisin de un acto administrativo, establezcan relaciones jurdicas al amparo de la decisin administrativa

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previa. (p.e. numeral 12.1 del artculo 12 LPAG, efectos de la nulidad). - La validez del acto administrativo es aquella situacin en la cual se encuentran aquellos actos administrativos conformes a Derecho. Conformidad que ha de medirse atendiendo al hecho de si el ordenamiento considera necesario proteger ese acto, lo que puede ocurrir bien porque se trate de actos que no han cometido ninguna infraccin del ordenamiento jurdico, o bien porque aun incurriendo en graves ilegalidad es, ese acto haya creado una situacin que el Derecho considere necesario tutelar para salvaguardar as un principio jurdico que en ese caso concreto tiene un mayor peso que el de legalidad. Por ello, en ltima instancia se puede afirmar que un acto es vlido cuando su conservacin est garantizada por el Derecho 400. - Por el contrario, la invalidez, es aquella situacin en la que se encuentran los actos contrarios al ordenamiento jurdico. Tradicionalmente, la invalidez ha sido vista nicamente como un desajuste estructural entre el tipo normativo y la estructura real y concreta del acto administrativo especfico. Sin embargo, esta situacin debe ser matizada en funcin al principio de conservacin puesto que, la invalidez del acto administrativo es la calificacin que debe otorgarse no ya cuando exista un desajuste estructural entre el acto y la norma, sino cuando el Derecho considera que ese desajuste estructural no debe ser protegido401. De

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esta situacin, se pueden derivar dos consecuencias distintas, a saber: a) cuando la naturaleza del vicio lo permita (vicio subsanable: v.gr. numeral 14.1 del artculo 14 LPAG), existe el deber de eliminar la causa de la invalidez, con lo que el acto recupera su validez que se encontraba perjudicada. Esta situacin puede darse a travs de la convalidacin, o la enmienda. B) En el caso que el vicio no sea subsanable (vicios del catlogo del arto 10 LPAG), Y el acto no pueda por ende ser enmendado o convalidado, entonces proceder la eliminacin del ordenamiento del acto viciado 402. Como hemos senalado, cuando el acto es invlido y no existe medio para lograr su enmienda, es cuando se puede lograr su indicacia como resultado concreto de la invalidez. Pero para ello, es necesario poner en juego un factor dinmico o activo que ponga en conexin a la invalidez como categora abstracta y a la indicacia como resultado concreto de sta ltima. Este juego se produce, en nuestro ordenamiento, a travs de la nulidad del acto administrativo o a travs de la solicitud de enmienda de los actos administrativos cifectados por vicios no trascendentes. Estas ltimas cate goras, nica y exclusivamente son categoras distintas, bien diferenciadas en funcin a un elemento: la naturaleza concreta del vicio de invalidez que contiene el acto administrativo difectuoso. En caso de la nulidad de pleno derecho, se trata de un rgimen procesal especfico para

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los

actos

que

contengan

los

vicios

ms

graves

repugnantes al ordenamiento jurdico, especficamente por su afectacin al inters pblico (sea a pedido de parte, sea a iniciativa propia de la entidad que produjo el acto viciado). De otro lado, la anulabilidad se da en los casos en que el vicio sea de una entidad menor, en las cuales existe nicamente un inters propio del particular en lograr la invalidacin del acto que resulta perjudicial a sus intereses, toda vez que no existe una inmisin en intereses pblicos o generales. En tal sentido, se recurre a esta tcnica exclusivamente a favor del particular, a exclusiva iniciativa de ste. En nuestro sistema jurdico, la LPAG ha establecido claramente como categora jurdica para lograr la invalidez de los actos administrativos, nicamente a la nulidad (a pedido de parte, mediante un recurso administrativo o mediante una demanda judicial; de oficio, mediante la actuacin de una entidad administrativa en tal sentido (art. 202 LPAG) o mediante el proceso judicial de "agravio" o de lesividad). No se ha determinado la regulacin de la anulabilidad, aunque se ha regulado especficamente una figura cercana o hasta emparentada con sta: la denominada "conservacin de los actos administrativos" (ex arto 14 LPAG, o mejor dicho, la posibilidad de enmienda), ante la existencia de vicios menores del acto administrativo, que no ameritan su invalidacin, aunque s

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la enmienda de aquellos vicios calificados especficamente como no trascendentes. La intencin de la LPAG pues, es optar especficamente por ordenar la conservacin de los actos administrativos en primer lugar, en funcin al cumplimiento de los fines pblicos inmersos en el ejercicio de la potestad de emisin de dichos actos. La regla procesal en este caso, ser la conservacin de los actos administrativos, an cuando contengan vicios, en la medida en que sean aptos para cumplir con las finalidades establecidas en las normas. De otro lado, solamente podr determinarse la eventual eliminacin de los actos administrativos aquejados de graves vicios (los catalogados en el articulo 10 LPAG), travs del rgimen procesal de la nulidad del acto administrativo, sea de oficio, sea de parte. Pero en todo caso, la incidencia del principio de conservacin ha sido enorme en el mbito de la regulacin de las posibles causas de invalidez de los actos administrativos efectuada en la LPAG. La conservacin, es pues la regla, mientras que la invalidez (y el empleo del medio para conseguirla, esto es, la nulidad) ser la excepcin tasada y configurada precisamente a travs del principio de conservacin, y el resto de principios jurdicos que configuran la prevalencia del inters pblico y del ordenamiento por sobre los intereses particulares. - Una vez efectuada la conceptualizacin del principio de conservacin y su concreta aplicacin a las categoras

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sustantivas de la validez y la invalidez de los actos administrativos, as como a las categoras procesales de la nulidad y la anulabilidad (nulidad y enmienda, especficamente en nuestro ordenamiento jurdico), es preciso formular las reglas necesarias para el anlisis de los grados de ilegalidad y de invalidez que existirn en funcin a la incidencia del principio de conservacin, siguiendo, en estas lneas, el orden de argumentacin formulado por BELADIEZ. - Afirma la citada autora, que el considerar invlido todo acto o negocio que infrinja una determinacin legal, si bien pudiera parecer la consecuencia lgica del carcter imperativo de la norma jurdica, no resulta, sin embargo, admisible en nuestro Derecho. El principio de conservacin exige la conservacin de todos aquellos actos que sean capaces de cumplir su finalidad vlidamente y por ello no podrn considerarse invlidos aquellos actos que a pesar de haber irifringido la lry han podido cumplir el fin que a travs de los mismos se pretenda consegui,ao3. De esta manera, el principio de conservacin no expresa la existencia de un valor en actuar conforme a la ley, sino que lo que se considera valioso es la realizacin prctica de los fines que con dicho acto se pretenden alcanzar para lograr as la satisfaccin de los intereses que el Derecho trata de proteger. As, el fin de un concreto acto jurdico slo puede considerarse legtimo cuando se pueda realizar sin vulnerar otros intereses que

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sean merecedores de tutela jurdica. Slo en estos casos puede considerarse que el acto alcanza su finalidad vlidamente. As, en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero sta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger, la sancin que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la invalidez del acto, pues ste puede cumplir con su finalidad y por ello, resulta valioso para el Derech0404. La consecuencia lgica de todo lo dicho se puede expresar en lo siguiente: El principio de conservacin garantiza que se preserven todos aquellos actos que (con independencia de las posibles irregularidades en las que hqya podido incurrir) sean capaces de cumplir vlidamente tal finalidacl y para ello ser necesario que satisfagan todos aquellos fines que la norma que lo regula pretenda alcanzar con su emanacin. Por ello, segn el principio de conservacin, para que un acto puede considerarse vlido, no es necesario que el acto cumpla todos y cada uno de los requisitos sealados por la ley, pero tampoco es suficiente con que el resultado prctico perseguido por el mismo (su fin concreto) sea conforme a Derecho. Lo relevante es que los distintos fines que el Derecho pretenda conseguir a travs del mismo se hayan cumplido 405.

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De esta manera, la regla general con relacin a la invalidez de los actos administrativos que debe deducirse de la interpretacin sistemtica de la LPAG es la siguiente: Lo que determina la invalidez de un acto administrativo no es haber incurrido en una ilegalidacl sino que esa ilegalidad imPida alcanzar un fin que el Derecho considera merecedor de proteccin. Por consiguiente, para determinar la trascendencia invalidante de los vicios o difectos en que incurra un acto administrativo, es necesario: primero, analizar el fin que con la prescripcin legal quera garantizar el ordenamiento, y luego comprobar si con su infraccin se ha impedido alcanzar dicho fin o si, por el contrario, se ha logrado la finalidad pretendida a pesar de la ilegalidad en que ha incurrido el act0406.

De esta manera, se tendr que un juicio de invalidez ser . distinto de un juicio de mera legalidad o no. El test de conservacin deber analizar, primero si existe una ilegalidad. Si existe una ilegalidad, deber contrastar la misma con los fmes perseguidos por el acto. Si dichos fines son protegidos especficamente por el ordenamiento, deber primar la conservacin del acto. Si el acto, aparte de ilegal, cumple con una fmalidad no deseada por el ordenamiento, corresponde declarar su invalidacin, especficamente a travs del empleo de la categora procesal de la nulidad.

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Este examen del acto, se realizar a travs del anlisis especifico de cada uno de sus elementos constitutivos, a saber: el objetivo (su contenido u objeto), el subjetivo Qa competencia del agente administrativo para dictar un acto especifico), el causal (o el de la fmalidad pblica que debe tener todo acto administrativo), y el formal (el debido procedimiento o procedimiento regular que debe concurrir para la emisin del acto, as como la motivacin del mismo). Dependiendo del anlisis de cada uno de los elementos del acto, y atendiendo a la particularidad de cada una de las mismas, habrn dos reglas especificas: a) Cuando el anlisis o juicio de validez sobre el acto administrativo, verse sobre sus elementos objetivo, subjetivo o causal, hay que examinar las prescripciones legales correspondientes relativas al contenido del acto administrativo, la persona u rgano del cual debe emanar, as como la finalidad especifica (pblica) que la ley asigna al tipo de acto administrativo a emitirse. Especificamente, lo que la ley pretende al regular dicha estructura bsica del acto administrativo, es lograr que el contenido de los actos sea el por ella previsto, que emane de la persona u rgano designado a tales efectos, y que tenga la finalidad establecida por ella misma. Si alguno de tales elementos falla, o el acto administrativo incumple alguna de esas determinaciones, ha de reputarse contrario al principio de conservacin, y a no ser que haya creado una situacin jurdica cuya conservacin venga exigida por otro principio

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jurdico diferente, ese acto ser invlido (sin perjuicio de que pueda ser convalidado posteriormente, pero el simple hecho de infringir lo dispuesto en la norma determina su invalidez)407. b) Con relacin al examen del contenido formal del acto (motivacin, procedimiento regular o debido), es necesario practicar una regla parcialmente distinta, matizada de acuerdo a la importancia que tiene el elemento formal en la produccin del acto administrativo. En primer lugar, cabe especificar que la forma no es slo un instrumento al servicio de la legalidad de fondo. Esta finalidad, como bien seala BELADIEZ, no es slo la nica que pueda predicarse de la formalidad408. Para determinar si la infraccin formal ha impedido al acto alcanzar algunas de las finalidades que el ordenamiento le encomienda, no basta con comprobar si el contenido del acto es correcto a pesar del vicio de forma, sino que es necesario averiguar si la vulneracin del requisito formal ha impedido al acto lograr alguno de los fines que con su emanacin el ordenamiento pretenda conseguir. requisitos concesin En muchos casos, la vulneracin la de los de el formales de (por ejemplo, al celebracin en

audiencias pblicas, la emisin de informes preceptivos, la participacin administrado procedimiento en orden a ejercer su derecho de defensa, entre otros), an cuando el contenido del acto sea el correcto, impedir que el acto cumpla vlidamente la finalidad para la cual fue emitido. En tal sentido, y

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siguiendo a BELADIEZ, cuando la infraccin formal impida cumplir cualquiera de los fines que pueda tener el acto, el principio de conservacin prohibir que pueda considerarse vlido, pues no puede alcanzarse vlidamente (esto es, cumpliendo los fines que a travs de l pretende conseguir el ordenamiento), el resultado prctico al que est destinado409. Con todo, la lgica del principio de conservacin de los actos administrativos, es la que rige para la evaluacin concreta de la aplicacin del procedimiento especfico para proceder a la enmienda (en caso de vicios menores de los actos administrativos) del acto adminis trativo, o en todo caso, proceder a la declaracin de nulidad y posterior ineficacia del acto administrativo. En todo caso, en nuestro ordenamiento, por prescripcin especfica del legislador, lo que siempre deber primar es la conservacin del acto administrativo. A lo sumo, podra admitirse la figura de la enmienda cuando sea necesario, pero la regla general es la conservacin del acto administrativo. A la declaracin de nulidad slo cabr acudir cuando estemos ante los supuestos excepcionales contenidos en las causales tasadas del artculo 10 LPAG, Y habiendo realizado previamente el test de conservacin, al que hicimos alusin lneas atrs. (vi) El orden gradativo del valor de las irregularidades o "ilegalidades" de los actos administrativos:

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Una vez definidos los conceptos de validez y eficacia de los actos administrativos en funcin del principio de conservacin, resulta obligado emprender el examen de las diferentes situaciones 9 grados de ilegalidad en los que puede incurrir un acto administrativo, en orden a posteriormente establecer cundo un acto puede ser declarado invlido. Tal como seala GONZALEZ NAVARRO, es creencia muy extendida sealar que el acto invlido es todo aquel que es contrario a la ley (o al derecho, en todo caso), cuando en realidad, dicha afirmacin es una verdad a medias41O, pues distintos son los juicios de legalidad y de validez que se pueden realizar al acto administrativo. Tal como se ha puesto de relieve lneas atrs, el acto administrativo puede incurrir en vicios de ilegalidad, pero slo en algunos casos especficos, determinados especficamente por el ordenamiento, darn lugar a la declaracin de invalidez del acto administrativo, lo que se canalizar a travs del trmite de la enmienda del acto administrativo o a travs de la mayor sancin jurdica existente, cual es la categora de la nulidad del acto administrativo. Conviene aqu efectuar una digresin pertinente a estos efectos. En doctrina muchas veces se afirma que la nulidad y la anulabilidad de los actos administrativos reflejan simplemente grados de invalidez de los mismos. Sin embargo, tal como se ha podido apreciar, en realidad, la nulidad y la anulabilidad son simples categoras jurdico-procesales establecidas a fin de

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declarar (judicial o administrativamente), la invalidez de los actos administrativos. Como tales, la nulidad y la anulabilidad son una suerte de canales establecidos por el ordenamiento, para que los interesados o afectados por un acto administrativo puedan encauzar sus pretensiones invalidatorias del mismo. La nulidad no es una cualidad que pueda predicarse del acto administrativo, sino que constituye la sancin jurdica aplicable especficamente a cierto tipo de actos, aquejados por vicios de ilegalidad graves y en los que el ordenamiento ordena su no conservacin, optando por el contrario, por su eliminacin del escenario jurdico. Por ello, habr antes que una gradacin de la invalidez de los actos administrativos, habr una gradacin de la ilegalidad del acto administrativo. En algunos casos, habr ilegalidades trascendentes o menores, en otros casos habrn ilegalidades que ameritarn la invalidez del acto, pero sancionada con la anulabilidad; finalmente, habrn ilegalidades que ameritarn la invalidez del acto administrativo, pero seruna invalidez tan grave, que motivar la expulsin del acto que serdeclarado nulo. - Vicios que ocasionan la invalidez, y que son sancionados con la nulidad de pleno derecho. En funcin a lo expresado anteriormente, en doctrina, generalmente se propone la siguiente tipologa o gradacin de los vicios que originarn la invalidez de los actos administrativos, a saber:

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Vicios

que

ocasionan

la

invalidez,

pero

que

son

sancionados con la anulabilidad de los actos administrativos - Vicios intrascendentes o menores del acto administrativo (que no motivan su invalidacin)411. En nuestro ordenamiento, esta gradacin de vicios no es aplicable, en la medida que no se regula la anulabilidad como sancin jurdica aplicable a la existencia de vicios de invalidez en los actos administrativos. Nuestro ordenamiento regula nicamente la sancin de nulidad de pleno derecho en funcin a un cerrado catlogo de vicios especficos del acto administrativo (contenidos en el artculo 10 LPAG). Sin embargo, adicionalmente a ello, en funcin a lo establecido en el artculo 14 de la LPAG, existirn algunos vicios calificados como no trascendentes, que aunque motivan la invalidez del acto administrativo, la declaracin administrativa o judicial de la misma no amerita la expulsin del ordenamiento del acto aquejado de vicios menores, sino que por el contrario, habilita a su enmienda por parte de la entidad que emiti el acto administrativo. De esta manera, a nuestro criterio, la gradacin de las ilegalidades (o irregularidades) en que puede incurrirse al emitir los actos administrativos en nuestro ordenamiento, conforme a las reglas de la LPAG, ser la siguiente: a) Existencia de irregularidades en los actos administrativos que no ameritan la enmienda del mismo. b) Existencia de irregularidades en los actos administrativos que ameritan la declaracin administrativa o judicial de enmienda de los mismos.

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c) Existencia de irregularidades en los actos administrativos que ameritan la declaracin administrativa o judicial de la nulidad de pleno derecho. Nuestro esquema gradativo, obedece a la siguiente fundamentacin. En el primer caso (A), estaremos frente a la existencia de irregularidades no invalidantes (artculo 201 LPAG). En el segundo caso (B), estaremos frente a irregularidades invalidantes, pero que son susceptibles de enmienda, LPAG). En permitiendo el tercer de la conservacin (C), que tal de los actos a la administrativos aquejados por vicios menores (artculo 14 caso, estaremos vician que frente al irregularidades administrativo invalidantes manera acto

proscriben

conservacin del mismo, motivo por el cual se le debe aplicar la sancin jurdica de la nulidad (artculo 10 LPAG). Al anlisis de cada uno de estos grados de ilegalidad del acto administrativo, dedicamos las pginas que siguen: A) Irregularidades insignificantes o intrascendentes que no motivan la invalidez del acto administrativo: Constituyen una suerte de ilegalidades permitidas o toleradas por el ordenamiento. No motivan consecuencia jurdica alguna, salvo la correccin de las mismas efectuada de oficio o a pedido de parte. Aqu, nos referimos a vicios de procedimiento, formales o no sustantivos, que en s constituyen ilegalidad es, pero que no son de entidad tal, que ameriten la enmienda del acto administrativo al que se refiere el artculo 14 LPAG. Un ejemplo de ello constituyen

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los supuestos en los cuales se emita un acto administrativo fuera del plazo previsto, o en los supuestos en que el acto tenga algn defecto de formalidad no esencial (material o aritmtico por ejemplo), que no sea el descrito en el numeral 14.2.3 del artculo 14 de la LPAG412. B) Irregularidades invalidantes pero susceptibles de

enmienda: Es el caso al cual se refiere el artculo 14 de la LPAG413. En estos supuestos, habr irregularidades (ilegalidad es) vinculadas no a los elementos de validez por en los del el acto propio administrativo, aunque las mismas sern calificadas como trascendentes de expresamente tal suerte que ordenamiento, supuestos

antedichos primar definitivamente la conservacin del acto administrativo aquejado de tales vicios, puesto que el propio ordenamiento ordena su conservacin mediante su enmienda, la misma que puede ser realizada de oficio por la propia autoridad o cuando el particular solicite la enmienda del acto, mediante su impugnacin a travs del sistema de recursos administrativos (art. 206 y ss. LPAG). Estas ilegalidades invalidantes de los actos administrativos, pero susceptibles de enmienda, de acuerdo al artculo 14 LPAG, ocurrirn cuando: El contenido del acto administrativo sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin. - El acto administrativo haya sido emitido con una motivacin insuficiente o parcial.

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El acto administrativo haya sido emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. Se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. - El acto haya sido emitido con omisin de documentacin no esencial. Ahora bien, la opcin del ordenamiento por considerar la existencia de irregularidades no trascendentes relativas a los elementos de validez del acto administrativo, lo que en buena cuenta traduce una intencin de permitir la existencia de vicios menores de legalidad en los actos administrativos, encuentran su razn de ser en el principio de conservacin del acto administrativo. El Derecho aqu expresamente seala que considera que existe ilegalidad en la emisin de cierto tipo de actos administrativos, pero la permite, posibilitando su respectiva subsanacin y enmienda. Algunos han pretendido ver aqu la asuncin solapada de la anulabilidad como grado de invalidez del acto administrativ0414. Sin embargo, ello no es as, en la medida sino que no se integra se la anulabilidad que del los acto actos administrativo como una suerte de categora de invalidez, que nicamente seala administrativos aquejados de vicios no trascendentes en su

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estructuracin, podrn ser enmendados por la propia autoridad que los emite, pero no dejan de tener la presuncin de validez en ningn momento, ni tampoco pierden eficacia alguna. Estamos aqu frente a actos que adolecen de un cierto grado de ilegalidad aunque se encuentran revestidos de la presuncin de validez y en buena cuenta resultan eficaces por mandato expreso del propio ordenamiento. Esta situacin es pues tpico ejemplo de que en el Derecho Administrativo se admite la existencia de actos invlidos pero eficaces por mandato del propio ordenamiento jurdico administrativ0415. Con todo, la orientacin de la LPAG hacia la conservacin de los actos administrativos aquejados por vicios no trascendentes es clara y no admite dudas al respecto. Sin embargo, la posibilidad de que el ordenamiento permita la conservacin de actos afectados de vicios menores de validez, no implica que se aliente al mantenimiento de los actos aquejados de vicios. Para ello, el ordenamiento prev la posibilidad de la correccin de los actos viciados por medio del instituto de la convalidacin de los actos administrativos, y especficamente a travs del empleo de la tcnica especfica de la subsanacin o enmienda del acto (art. 14 LPAG)416. Ahora bien, la convalidacin, a entender de Carmen CHIN CHILLA417, "es una tcnica en virtud de la cual el ordenamiento jurdico potencia la conservacin del acto, prevaleciendo el criterio de la eficacia sobre la hipottica

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invalidez". La conservacin entonces opera sobre el plano de la validez del acto administrativo puesto que es una tcnica destinada a corregir los vicios que aquejan a un acto administrativo invlido, en la medida que su objetivo es otorgar validez a un acto invlido. En tal sentido, Margarita BELADIEZ418 seala que tres son los requisitos necesarios para que un acto pueda ser convalidado: que exista un acto invlido que convalidar, que se conserve ntegramente el contenido del acto que se convalida y que la convalidacin tenga efectos retroactivos De otro lado, la subsanacin es una tcnica mediante la cual se acta el mecanismo de convalidacin, y opera como una suerte de correccin positiva de los vicios que aquejan al acto administrativo invlido, requisito que opera necesariamente a travs de la conservacin del acto administrativo viciado. As, la subsanacin o enmienda es la tcnica que nuestro ordenamiento prev especficamente para la correccin de aquellos vicios del acto administrativo calificados como no trascendentes. No opera as en nuestro ordenamiento la tcnica de anulacin o anulabilidad de los actos administrativos puesto que en los casos del artculo 14 LPAG no ser necesario expulsar del ordenamiento a los actos aquejados de vicios no trascendentes de validez, sino que rectamente procede su enmienda y conservacin. Se admite entonces la enmienda o subsanacin de los actos administrativos, en los casos de aquellos actos administrativos que se encuentran aquejados de vicios no

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trascendentes de invalidez. Esta enmienda operar con efectos retroactivos419, y podr ser incoada por la propia autoridad, de oficio a travs de la emisin de un acto de enmienda, o a pedido del propio particular, mediante la interposicin del correspondiente recurso administrativo o de la pretensin contencioso-administrativa que estimen pertinente42O. Es importante analizar el tema de la enmienda o posibilidad de subsanacin de los actos administrativos en nuestro ordenamiento, puesto que sta es la regla general aplicable a la determinacin de los eventuales vicios que puedan tener los actos administrativos. La nulidad no es el nico remedio procesal existente para salvar los vicios de los actos administrativos. La nulidad es una sancin excepcional, mientras que la enmienda es el instrumento general para subsanar los vicios existentes en los actos administrativos. especficamente, Los vicios de que nulidad los de son tasados son mientras enmienda

genricos e inespecficos. De esta manera, la trascendencia de haber regulado la enmienda de los actos administrativos es de primer orden en el mbito de la categorizacin de los remedios procesales para corregir los vicios de los actos administrativos, siendo que la enmienda es la regla y la nulidad es la excepcin. En un reciente y valioso el estudio de trabajo, el Jorge DANS, de vicios ha no

acometido

catlogo

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trascendentes que aquejan a la validez de los actos administrativos. A su entender, es importante delimitar la entidad de cada uno de los probables vicios no trascendentes, a efectos de cortar la inveterada costumbre o tradicin jurdica administrativa de entender a la nulidad como el nico remedio jurdico existente para corregir la existencia de un vicio de invalidez en un acto administrativo. En funcin a ello, delimitaremos cada una de las causas que producen vicios de invalidez no trascendente para el acto administrativo: 1) El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas de la motivacin. En este caso estamos frente al acto administrativo que si bien es cierto cuenta con el requisito de la motivacin correspondiente (esto es, la fundamentacin fctica y jurdica que expone la justificacin de la decisin concreta), sta ltima se encuentra en una situacin de incongruencia con el contenido especfico del acto administrativo, esto es, con su objeto. A este punto, debe recordarse que de acuerdo con el numeral 5.1 del artculo 5 de la LPAG, establece que el objeto o contenido del acto administrativo es "aquello que decide, declara o certifica la autoridad administrativa". De otro lado, el objeto, de acuerdo al numeral 2) del artculo 3 de la LPAG, debe "...comprender las cuestiones surgidas de la motivacin", y asimismo, debe ser "...preciso" (numeral 5.2 del artculo 5 LPAG). En primer lugar, entonces, el contenido del acto puede que sea impreciso. En estos casos, se estar quebrantando la

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caracterstica de precisin que debe tener el objeto del acto administrativo, en la medida que la justificacin de la expresin del objeto del acto administrativo es precisamente que puedan determinarse inequvocamente los efectos jurdicos que se producirn a partir de la emisin del acto. Por ello, la imprecisin del objeto del acto administrativo, ser considerada como un vicio no trascendente de validez del acto, y por ende no podr ser considerada como un vicio que ocasione la nulidad del acto administrativo. En tal medida, apreciado el vicio de imprecisin, ser deber de la autoridad emisora del acto administrativa, precisar la proceder a realizar que la enmienda el acto correspondiente del acto, y especficamente corregir y decisin especfica contiene administrativo, a efectos de que a partir del objeto as corregido, se determinen inequvocamente los efectos que deber producir el acto administrativo. De otro lado, se seala que el contenido del acto administrativo puede ser incongruente con las cuestiones que surjan de la motivacin. En estos casos, el vicio constituir la infraccin del mandato contenido en el numeral 2) del artculo 3 de la LPAG, cuando se seala que el objeto del acto administrativo "...deber comprender las cuestiones surgidas de la motivacin", evidentemente en una relacin causa-efecto. Ahora bien, en estos casos, consideramos que la desviacin existente entre las cuestiones que surjan de la motivacin y el contenido del acto administrativo, necesariamente deber ser menor, y

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en todo caso, deber ser una incongruencia parcial o una imprecisin apariencia menor de o parcial, al que al menos del brinde acto legalidad contenido

administrativo. En caso se trate de una discordancia total y completa, deqer procederse con cautela, puesto que la misma estara lindando con la imposibilidad jurdica del objeto del acto administrativo, lo que s constituye una causa de nulidad. Es por ello que la autoridad administrativa que conozca de este vicio, deber sopesar y ponderar adecuadamente la entidad de este vicio, dado que el mismo, podra lindar con un vicio trascendente de invalidez que origine nulidad. 2) El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial: En este supuesto, estaremos frente a un vicio o infraccin al requisito de validez especfico de la motivacin del acto administrativo. De modo general, puede sealarse que la motivacin del acto es la exigencia de hacer pblicas y evidentes las razones de hecho y de derecho que fundamentan un acto administrativ0421. As, la motivacin, de acuerdo a jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol, constituye la "exteriorizacin de las razones que sirvieron de justificacin, de fundamento a la decisin jurdica tomada por la Administracin"422. Pues bien, la motivacin un tradicionalmente elemento ha formal sido o o considerada es como mero un

circunstancial del acto administrativo, aunque actualmente considerada como elemento sustancial indispensable para la validez del acto administrativo, sobre

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todo porque constituye un elemento indispensable para afirmar la vigencia del principio de interdiccin de la arbitrariedad de la Administracin Pblica. En tal medida, la motivacin de los actos administrativos constituye una exigencia consustancial a la existencia de la propia actividad administrativa al interior del Estado de Derecho. Esta lgica ha trascendido el mbito doctrinal, y se ha plasmado legislativamente en el numeral 4) del artculo 3 y en el propio artculo 6 de la LPAG. Sin embargo, an cuando la motivacin se constituye como un elemento indispensable de validez del acto administrativ0423, la propia LPAG ha considerado que en algunos casos, el defecto en la motivacin puede ocasionar la existencia de un vicio de invalidez no trascendente, especficamente cuando el acto administrativo es emitido con una motivacin insuficiente o parcial. Dicho sea de paso, cuando el acto administrativo carezca de motivacin (omisin total de motivacin), o cuando burdamente, se pretenda exponer una "apariencia de motivacin" mediante el empleo de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o frmulas que por su obscuridad, vagedad, contradiccin o insuficiencia no resulten esclarecedoras para la motivacin del acto administrativo, estaremos frente a un vicio especfico de nulidad del acto administrativo. Sin embargo, cuando estemos en un supuesto de motivacin parcial o insuficiente, atendiendo al principio jurdico de conservacin de los actos administrativos, la

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LPAG ha considerado que tales vicios sern calificados como no trascendentes, y como tales no acarrean la nulidad del acto as emitido, aunque existe el deber de enmienda o subsanacin del mismo a efectos de lograr su convalidacin. De .otro lado, la motivacin ser parcial, a nuestro criterio, cuando no se hayan contemplado todos los hechos debatidos en el procedimiento, o no se hayan expresado todas las razones jurdicas y normativas necesarias para justificar la decisin tomada. Aunque en este extremo el operador ha de ser muy cuidadoso, y analizar supuesto por supuesto, sin inferir conclusiones a priori. Debe distinguirse entonces, en la omisin de hechos circunstanciales o accesorios, y la omisin de hechos principales o de incidencia mayor en el desarrollo del procedimiento. Definitivamente, si estamos frente a una omisin de hechos o razones accesorias o intrascendentes en relacin al contenido u objeto de la decisin administrativa, estaremos frente a una omisin parcial de la motivacin, por lo que tal vicio, estar incluido dentro de los alcances previstos por el artculo 14 LPAG. Por el contrario, si estamos frente a la omisin de una razn jurdica o fctica principal y de tal entidad que su falta deja sin sustento normativo la emisin del acto administrativo, estaremos necesariamente frente a una omisin total de motivacin, lo que origina la existencia de un vicio de invalidez que acarrea la nulidad del acto.

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Por otro lado, el hecho de que el acto administrativo cuente con una motivacin instificiente, se refiere, a nuestro entender, cuando existe el razonamiento que sustenta la emisin de un acto administrativo, es pobre, o no permite determinar con precisin la decisin adoptada mediante el acto administrativo respectivo. Sin embargo, el supuesto de la motivacin insuficiente, es de distinta entidad al de la omisin parcial de motivacin, puesto que mientras en el caso de la omisin parcial, existe motivacin aunque incompleta, en el caso de la motivacin insuficiente, existe una motivacin completa, aunque su contenido no permite justificar adecuadamente el contenido del acto administrativo. En tal sentido, la motivacin deber ser subsanada y ser aumentada y delimitada adecuadamente en funcin de los parmetros establecidos en el artculo 6 de la LPAG, a efectos de que la misma se encuentre en consonancia efectiva con el contenido especfico del acto administrativo. 3) El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realizacin conecta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. Hemos sealado ya que el valor de la forma en el procedimiento implica el respeto de una serie de garantas mnimas que permitan la plena vigencia del derecho a la igualdad procesal de las partes y del respeto al debido

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procedimiento en sede administrativa. Generalmente, las formalidades en el procedimiento administrativo estn relacionadas con el tema de las notificaciones, el cumplimiento y respeto de los plazos esenciales del procedimiento, entre otros aspectos. Ahora bien, es necesario Las distinguir la existencia de del

formalidades esenciales y no esenciales del procedimiento administrativo. formalidades esenciales procedimiento estn relacionadas con aquellas sin las cuales el procedimiento administrativo perdera su esencia de ser, en la medida que constituyen soporte necesario para el respeto del derecho al debido procedimiento, as como las que garantizan la vigencia de la igualdad de las partes y del respeto del contradictorio. De otro lado, es preciso tener presente que el procedimiento administrativo es una etapa previa a la produccin del acto administrativo (ex arto 29 LPAG), Y por tanto tiene una esencia sustantiva en la produccin del acto administrativo, motivo por el cual el "procedimiento regular" es un elemento incontrastable de validez del act0424, conforme lo establece el numeral 5) del artculo 30 de la LPAG. Sin embargo, existen casos en los cuales la infraccin de las normas de procedimiento administrativo no son bice para la validez del acto administrativo, como por ejemplo acontece en la realizacin de actuaciones administrativas en los supuestos en los que se habilita un plazo con carcter no esencial para su cumplimiento. Por ejemplo, los

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casos de aplicacin del silencio administrativo negativo: an cuando haya vencido el plazo para el trmino del procedimiento con resolucin expresa y mientras tanto el administrado no haya hecho uso de su derecho a optar por la aplicacin del silencio negativo, la Administracin puede resolver, inclusive fuera de plazo. Caso contrario sera cuando se impone un plazo con carcter esencial para la resolucin de los procedimientos (como por ejemplo se impone en la LCAE), en el cual, vencido el mismo, la actuacin administrativa realizada a posteriori, sera manifiestamente nula por una infraccin a una formalidad esencial del procedimiento. 4) Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. Este es un supuesto especial, y que debe analizarse con cuidado extremo. Es una muestra de que en el mbito propio del Derecho Administrativo, muchas veces las finalidades a obtener mediante el acto administrativo prevalecen sobre las formas. A entender de Jorge DANOS, ".. .el numeral 14.2.4 se refiere a aquellos casos en que no obstante producirse un vicio) que entendemos tambin de forma) durante el procedimiento de generacin del acto administrativo) "se cond1!}a indubitablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido... )" en tales casos la LPAG quiere evitar que como consecuencia de un mero vicio formal que no

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tifecta la legalidad de la decision de fondo se vuelva a tramitar un nuevo procedimiento que termine con una decisin idntica en el fondo} porque implicara la duplicacin de la actividad contra la administrativa atentando innecesariamente

economa procesal'>t25. En buena cuenta, hay que analizar la existencia de vicios formales en funcin al principio de economa procesal (principio general procesal), y en el mbito del procedimiento administrativo, a travs del principio de informalismo a favor del administrado, y de prevalencia de las finalidades sobre las formas. Aunque esta aplicacin de los principios debe ser realizada con cautela: si las formalidades son esenciales y su incumplimiento afecta derechos de terceros, el acto administrativo se encontrar aquejado de un vicio no subsanable mediante la enmienda. 5) Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial. Por ltimo, existen no actos esencial administrativos para el que estn del aquejados de irregularidades al ser emitidos con falta de documentacin desarrollo procedimiento. Por ejemplo, un acto administrativo que designa el beneficiario de una beca, sin que se cuente con el DNI del interesado. En este caso si se comprueba que no hay problemas con la identidad del administrado, la falta del DNI no invalida el acto administrativo sino que el mismo es susceptible de enmienda.

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En realidad esta es una regla general, que admite excepciones en ordenamientos sectoriales especficos. Por ejemplo, en el mbito de los procedimientos de contrataciones y adquisiciones del Estado, la omisin de cualquier documento que integra una propuesta tcnica, acarrea el inmediato rechazo de la misma, siendo nulo el acto que declara ganadora a una propuesta que carece de documentos esenciales o no (caso de las propuestas incompletas). C) Irregularidades trascendentes que motivan la nulidad del acto administrativo: Luego de establecer los dos tipos de irregularidades (ilegalidades) del acto administrativo, esto es, las irregularidades no trascendentes o no invalidantes de los actos administrativos, el contenido de la LPAG nos indica la existencia de una tercera clase de irregularidades de contenido trascendente en relacin a la validez del acto administrativo. Estos supuestos son los vicios trascendentes de validez que motivan la nulidad del acto administrativo. En estos casos, los vicios sern de entidad tal, que motivarn la declaracin de nulidad del acto administrativo, puesto que la ilegalidad presente en tales vicios es tal, que el ordenamiento no tolera su permanencia, por lo que se juzga necesaria su expulsin del mundo jurdico. Los vicios trascendentes que motivan la nulidad del acto administrativo se encuentran pues, regulados en el artculo 10 de la LPAG, el mismo que bajo el epgrafe "causales de nulidad", contiene la enumeracin taxativa de vicios que

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motivan la nulidad del acto administrativo. Al anlisis de estos supuestos nos dedicamos en las pginas que sIguen. 1) La nulidad del acto administrativo como sancin jurdica a los actos aquejados de vicios graves invalidantes. Si bien hemos sealado que la invalidez del acto administrativo resulta de la discordancia que existe entre el ordenamiento jurdico y el acto, de acuerdo a la opcin tomada por nuestro legislador, existirn diversos grados o tipos de invalidez del acto administrativo, los mismos que varan de acuerdo al mayor o menor grado de proteccin que el ordenamiento asigne a los actos administrativos, entendiendo por "proteccin" al empleo del criterio de trascendencia de los vicios que pueden contener las decisiones administrativas, en la medida que existirn vicios "intrascendente s" , vicios "no trascendentes que motivan la enmienda" y vicios "trascendentes" que motivan la declaracin de nulidad de los actos administrativos. Mucho se ha escrito respecto de la funcin de un sistema de nulidades en el mbito del derecho privado, en el cual se concibe que la nulidad es una especie de sancin jurdica prevista por el ordenamiento jurdico, y que consiste en la privacin de validez ipso iure al acto jurdico, en razn a que el mismo no contiene un elemento esencial para su efectiva configuracin y adecuacin al ordenamient0426. La teora civilista, mucho est ligada al concepto de orden pblico, y en general al respeto a la legalidad, puesto que la voluntad de las partes no puede ir ms all de las normas calificadas como imperativas o como lmites efectivos al

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querer de los privados, esto es, las normas de orden pblic0427. Sin embargo, en el mbito del derecho administrativo, como ya se ha estudiado, rigen reglas inversas: la regla es la conservacin de los actos administrativos defectuosos en funcin al imperativo servicial de la Administracin Pblica que hace prevalecer las finalidades sobre las formas, mientras que la excepcin es la nulidad. Esto se demuestra en la regulacin enteramente complementaria entre los supuestos de enmienda del acto administrativo (regulados en el arto 14 LPAG) y los supuestos tasados y excepcionales de nulidad del acto administrativo (art. 10 LPAG). As, se predicar que el silogismo de la nulidad de los actos administrativos es el siguiente: Todos los actos administrativos son emitidos con una presuncin de validez, sin embargo, algunos pueden ser ilegales. Algunos actos ilegales tienen vicios menores y deben ser conservados. Los que tengan vicios tasados (actos invlidos) y que no pueden ser conservados, debern ser declarados nulos, en funcin a las causales del artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. La nulidad, consiguientemente como sancin procesal, no se rige por el mero arbitrio del juzgador, sino que es resultado de una ponderacin a la luz del principio de conservacin (contenido en el artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General). Los actos que

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tengan vicios menores (irrelevantes o susceptibles de enmienda) sern conservados. Los actos que incurran en los vicios del artculo 10 de la LPAG, sern declarados nulos, al ser invlidos y no poder ser conservados por el ordenamiento jurdico. 2) Causales de nulidad contempladas en la LPAG428. Las demandas que contengan pretensiones de nulidad de los actos administrativos debern fundarse necesariamente en las causales que el ordenamiento jurdico prev para aplicar la sancin procesal de la nulidad. Al respecto, conviene tener presente que el artculo 100 de la LPAG establece las siguientes causales tasadas de nulidad de los actos administrativos: 2.1) La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias: Esta es la causal de nulidad, si se puede decir, modlica, o de la cual fluyen el resto de causales que producen el mximo grado de invalidez del acto una administrativo. Precisamente porque contiene

desviacin del principio de legalidad como regla bsica que preside el actuar jurdico de la Administracin Pblica. A este respecto, preciso es recordar que la LPAG ha consagrado especficamente los dos criterios rectores sobre los cuales se estructura la actuacin jurdica de la Administracin Pblica son dos: el servicio al inters

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general (finalidad teleolgica) y el sometimiento de dicha actuacin a la legalidad, entendiendo ste ltimo concepto como sometimiento a la Constitucin, las leyes y al resto del ordenamiento jurdico. Este sometimiento al principio de legalidad proviene especficamente de dos normas capitales establecidas en la LPAG, en concreto de los artculos IlI429 y IV numeral 1.1.430 La radical importancia que tiene el principio de legalidad dentro del ordenamiento jurdico administrativo es de primer orden, en la medida las que, y tal como o se ha demostrado, en principio son potestades poderes

administrativos,

asignados

predeterminados

previamente por una norma jurdica, en funcin del principio de actividad reglada que cual constante rige la actuacin jurdico-administrativa. Por ello, la importancia del principio de juridicidad o de legalidad, es de primer orden en cuanto posibilita la actuacin administrativa en los siguientes momentos: Legalidad como factor de atribucin: Slo las normas jurdicas pueden habilitar la actuacin administrativa. Algunas veces la propia Constitucin, otras veces la ley, otras veces las normas reglamentarias, pero la actuacin administrativa siempre debe estar posibilitada por una norma jurdica habilitante o autoritativa a tales efectos, de tal suerte que no existe actividad administrativa fuera de una atribucin previa efectuada por una norma.

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Legalidad como mecanismo de fijacin de los parmetros de actuacin: No basta que una norma determine la autorizacin precisa para que la Administracin pueda actuar en un campo determinado. La norma, asimismo debe establecer los parmetros dentro de los cuales se va a desenvolver la potestad administrativa as atribuida. Por ello, la norma deberespecific"ar el cmo y el cuando de la actuacin administrativa, con la finalidad de someter efectivamente la misma al principio de legalidad. Sin embargo, en muchos campos la norma no puede llegar a predeterminar todos los aspectos de la actuacin administrativa. En estos campos, donde el Derecho no puede predeterminar especficamente toda la actuacin administrativa, operarn las potestades denominadas discrecionales, cuyo ejercicio no implica una actuacin al margen del Derecho, sino que, todo lo contrario, se configuran como por En espacios el este de libertad para las la asignados actuacin autoridades especficamente administrativa. Derecho, ltimo

caso,

administrativas tienen mayor o menor grado de discrecin o de posibilidad de decisin con relacin al cmo y al cundo de las decisiones que tomarn. Y en esa medida el Derecho instruye efectivos medios para reducir a espacios mnimos dicha discrecionalidad, y a implementar mecanismos efectivos de control de la discrecionalidad. Dems est decir que la habilitacin de discrecionalidad no puede ser confundida como "cartas blancas" o con espacios de arbitrariedad. En el Derecho, y especficamente en el

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Derecho Administrativo, la legalidad se erige como rbitro inapelable de la entera actuacin administrativa, puesto que a diferencia de los privados (para los cuales la leyes slo un lmite), para la Administracin Pblica, la norma jurdica es un punto de partida, y a la vez, el cauce por el cual discurrir la entera actuacin administrativa. - Legalidad como finalidad: El ordenamiento jurdico es un todo integrado por un sistema normativa y jerrquicamente ordenado principios (Constitucin, y por valores. de jurdica leyes, Es el una reglamentos...), resultado ordenacin de por una social

estructuracin

determinada. Por tanto, tiene una entidad propia, en la medida que no slo es un "conjunto de normas", sino que remite a la idea de un "sistema", de una ordenacin slida y sostenible que brinda estabilidad y concrecin a una sociedad, mediante la implementacin de un orden jurdico. Pues bien, esa Euncionalidad del ordenamiento jurdico administrativo, obedece a que el mismo expresa una finalidad concreta: en el marco del Derecho Administrativo, las entidades de la Administracin Pblica slo obedecen a la finalidad pblica prevista por la Ley. Este es un requisito esencial del acto administrativo, en la medida que la Administracin slo est para ejecutar el programa predeterminado por la Ley, pero esto ltimo no implica que la Administracin Pblica slo sea ejecutara de la ley, sino que an cuando exista habilitacin a que la Administracin Pblica integre los mandatos prescritos por las normas,

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siempre deber hacerla obedeciendo los fines pblicos previstos en stas. El ordenamiento jurdico administrativo entonces, demarca determinados fines a los cuales la Administracin debe obedecer siempre. La legalidad no se constituye entonces como un mero sistema de normas prescriptivas e imperativas, sino que tambin establece un sistema de fines, a los cuales la Administracin Pblica deber obedecer en su actuacin jurdica. Ahora bien, habiendo dejado en claro que el principio de legalidad acta en tres momentos especficos del actuar administrativo, es preciso determinar los contornos que nos ofrece la regulacin de esta especfica causal de nulidad. En concreto, esta causal de nulidad se relaciona

estrechamente con dos elementos especficos de validez del acto administrativo, a saber, a) con el objeto o contenido del acto administrativo (numeral 2) del artculo 3, y numeral 5.3) del artculo 5 de la LPAG) ; y, b) con el elemento finalidad pblica (numeral 1.1 del artculo IV del Ttulo Preliminar y numeral 3) del artculo 3 de la LPAG). Con relacin al elemento del objeto o contenido del acto administrativo, es evidente que la concreta decisin en que consiste el contenido del acto, no podr contravenir ninguna norma del ordenamiento, en la medida en que debe obedecer la Constitucin, las leyes y los Reglamentos, y en realidad, todo el ordenamiento jurdico en su conjunto.

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El contenido del acto administrativo, deber estar adecuado al ordenamiento y ser lcito y posible jurdicamente. Precisamente, los aspectos relativos a la "adecuacin" de la actuacin administrativa al ordenamiento jurdico, deben ser entendidos como un respeto a la legalidad como factor de atribucin y como lmite inmanente a toda actuacin administrativa. Sin embargo, tres son las interrogante s que nos llaman la atencin con respecto a la regulacin de esta causal de nulidad. La primera interrogante es la relativa a la regla de tipicidad o de nominatividad de los actos administrativos431. Esta regla ha sido desarrollada en Espaa por GARCIA-TREVI]ANO FOS, quien en dicho punto, sigue las enseanzas del profesor italiano Massimo Severo GIANNINI. Al respecto, es preciso indicar que a diferencia del derecho privado, todos en los el actos mbito del Derecho sern Administrativo, administrativos

tpicos, en la propia medida que el principio de legalidad establece los apartados concretos a travs de los cuales discurrir la actuacin administrativa. La Administracin no puede, en estos concretos casos, utilizar actos administrativos que no se encuentren admitidos en las categoras establecidas previamente por las normas432. Tal como hemos dicho, mientras que los privados pueden establecer los negocios jurdicos que satisfagan sus intereses a su libre albedro (en tanto no quebranten normas de orden pblico o las buenas costumbres, ex arto V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil); la Administracin

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Pblica, en casi todos los supuestos, deber emitir los actos administrativos conforme a las reglas de tipicidad que sean establecidas en el ordenamiento jurdico general (LPAG) y en los distintos ordenamientos sectoriales. De otro lado, la regla de nominatividad del acto administrativo, implica lo siguiente: a) El acto debe estar incluido en los esquemas y categoras admitidos previamente; y, b) El acto no debe ser arbitrario, ni en la forma ni en el contenido433. Ahora bien, el acto administrativo deber siempre ser tpico, entendiendo tipicidad como adecuacin a los esquemas previamente predeterminados por una norma. A diferencia de los privados, que tienen una libertad de configuracin negocial para crear cualquier tipo de negocio jurdico adecuado a sus propios intereses, la Administracin Pblica no puede desarrollar nuevos "tipos" de actos administrativos para cada caso concreto, sino que debe actuar en base a los esquemas predeterminados por el ordenamiento. Con ello, el quebrantamiento de la regla de tipicidad de los actos administrativos, salvo en los casos en los que el propio ordenamiento lo permita, nos har enfrentamos a la existencia de un vicio de nulidad. La segunda interrogante que se nos plantea con relacin a la causal de nulidad que venimos estudiando es la siguiente: Cualquier vicio de ilegalidad o de contravencin al ordenamiento se constituir en causal de nulidad del acto administrativo? A nuestro entender, el vicio de ilegalidad debe ser evidente y apreciable, y adems debe revestir una entidad tal, que sea calificado como grave. Tal como hemos

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sealado,

existen

ilegalidades

"no

trascendentes"

permitidas por el ordenamiento, como por ejemplo las contenidas en el numeral 14.1 del artculo 14 LPAG. Por ello, no "cualquier infraccin del ordenamiento juridico" ser constitutiva de nulidad, sino que deber apreciarse en todo caso, la pretensin del conjunto del ordenamiento, y en primer lugar, verificar si dicha ilegalidad es susceptible de enmienda o no, esto es, verificar si nos encontramos frente a un vicio no trascendente o trascendente. En caso sea un vicio calificado por el propio ordenamiento como no trascendente, nos deberemos atener a la regla establecida en el artculo 14 LPAG. En caso se verifique que el vicio de ilegalidad que contiene el acto es de tal magnitud que es calificado como trascendente, necesariamente estaremos frente a la existencia de una causal de nulidad. Por ello, es imprescindible recurrir a un criterio especfico para determinar adecuadamente el contenido de esta causal especfica de nulidad. Este criterio, a nuestro entender, viene determinado por la teora de la evidencia (Eviden={fheorie), proveniente del derecho alemn. En estos casos, la apreciacin de los vicios del acto administrativo se realiza conforme a dos reglas: a) la infraccin al ordenamiento debe ser especialmente grave y estar determinada especficamente por una norma jurdica; y, b) la infraccin debe ser manifiesta y debe contravenir las reglas de la lgica o los principios elementales del ordenamiento jurdico. Actualmente esta

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teora goza de mucha aceptacin en los medios europeos, y nos parece que es la ms adecuada para determinar cuando deber optarse por la sancin gravsima de la nulidad, o de lo contrario optar por efectuar una enmienda al acto administrativ0434. Finalmente, la tercera cuestin a plantearse a este

respecto, es la relativa a la incidencia del vicio de infraccin al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, el mismo que tiene efectividad a partir de lo establecido en el numeral 5.3 del artculo 5 de la LPAG. A nuestro entender, un parmetro infranqueable en cuanto a la determinacin singular de de al la las validez normas de los actos o las administrativos es el que atae al vicio denominado como derogacin medida que generales de reglamentarias435. Esta es una regla infranqueable en la responde necesario criterio autovinculaciones de la Administracin e implica una ligazn especfica de la Administracin Pblica al principio de venire contra jactum proprium non valet. Nos explicamos, en va singular (mediante la emisin de un acto administrativo), no pueden desconocerse los supuestos generales e inespecfico s contenidos en las normas reglamentarias, an cuando hayan sido expedidas por autoridades de inferior jerarqua a la del emisor del acto administrativo. Pongamos el ejemplo de un Ministro que emiti un Reglamento mediante una Resolucin Ministerial. Posteriormente, al momento de aplicar este Reglamento

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mediante la emisin de un acto administrativo, el Ministro no puede desconocer el Reglamento, an cuando hubiera sido emitido por l mismo, en la medida en que se encuentra vinculado por el contenido de la norma jurdica reglamentaria. En tal sentido, si el acto administrativo ha sido emitido desconociendo una norma reglamentaria cualquiera sea su jerarqua, habr sido emitido con una infraccin grave del ordenamiento jurdico, que necesariamente determinar su nulidad. Este vicio es particularmente grave porque comporta un desconocimiento del principio de juridicidad en su faceta de respeto al sistema normativo establecido. 2.2) El defecto o la omisin de alguno de los requisitos de validez del acto administrativo, salvo que se presente alguno de 10 supuestos de conservacin a los que se refiere el artculo 14 LPAG. Vamos a analizar en este acpite de la investigacin, la regla antittica u opuesta a la regla general de enmienda de los vicios menores o no trascendentes del acto administrativo regulados en el artculo 14 de la LPAG. Pero, es necesario deslindar el correcto alcance de esta regla, que a la vez que antittica, es complementaria a la regla general de la enmienda. Por ende, la hermenutica de esta causal de nulidad debe ser cuidadosa, y al momento de su aplicacin debe ser leda co,!/untamente con los supuestos en los que

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procede la enmienda conforme al artculo 14 de la LPAG. En buena cuenta, lo que queremos sealar es que antes de aplicar la presente causal de nulidad, la misma que se basa en la existencia de vicios que aqurjan a los elementos de validez del acto administrativo, es necesario ifectuar el test de conservacin del acto administrativo al que aludimos en pargrcifos anteriores, y determinar si el vicio puede ser subsanado mediante la enmienda, o de lo contrario, el vicio es de tal entidad, que amerita la sancin procesal de la nulidad, ante la gravedad y ostensibzlidad del vicio. De otro lado, es conveniente tener presente que en este caso se trata de variables de nulidad establecidas en funcin a los elementos constitutivos o de validez del acto administrativo. El acto administrativo vlido, es pertinente repetirlo, es aquel emitido conforme al ordenamiento jurdico. Pero esta conformidad, no solamente implica un sometimiento al principio de legalidad, sino tambin hace referencia a que el acto administrativo debe ser formado de acuerdo a los elementos de validez que dispone genricamente el artculo 3 de la LPAG, salvo supuestos de conservacin mediante enmienda. En funcin a lo expuesto, esta causal de nulidad se construir en funcin a los elementos de validez del acto administrativo, y estar relacionada con el contenido de los artculo 3, 4, 5, Y 6 de la LPAG. Precisamente, Juan Carlos MORON, destacado estudioso nacional ha realizado

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el esfuerzo de vincular el contenido de estos artculos con las eventuales patologas que podran afectar la validez de la estructuracin del acto administrativo. El resultado de este esfuerzo es, precisamente, la construccin jurdica de la tipologa de los vicios establecidos en funcin a los elementos de validez del acto administrativ0436. Al parecer de Juan Carlos MORON, existiran los siguientes vicios que aquejaran de invalidez a los elementos constitutivos del acto administrativo, a saber: a) Vicios en la competencia. La competencia como aptitud legal de ejercer potestades administrativas tiene ciertos lmites o criterios para su objetivacin. supuestos de De otro lado, de es preciso distinguir a los asignacin competencia rganos

unipersonales, de los supuestos en los que se asigna competencia a rganos colegiados, siendo que stos ltimos tienen un rgimen jurdico peculiar. De esta manera, existiran los siguientes vicios en la competencia: - Incompetencia por razn de la materia: Acontece en los casos en que la decisin administrativa tiene diferencia con las potestades otorgadas por el ordenamiento a la autoridad administrativa, en funcin a la materia especfica. Por ejemplo, un Director General de un Ministerio que emite una resolucin que le corresponde a otro Director General, sin que haya operado un encargo formal de gestin.

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- Incompetencia territorial: En los casos en que se excede el mbito geogrfico definido para circunscribir la aptitud de cada rgano o funcionario territorios de la (p.e. Administracin, invasin de transgrediendo establecidos municipio). Incompetencia en razn est del tiempo: a la Cuando la con ello, entre el reparto de competencias

competencias de un municipio sobre el territorio de otro

competencia

asignada

sujeta

actuacin

administrativa antes o despus de un lapso determinado de tiempo (por ejemplo, ejercicio de una competencia, fuera de los plazos otorgados para ejercerla). - Incompetencia en razn del grado horizontal: Cuando se invaden atribuciones o competencias de otros organismos u rganos homlogos. (p.e. atribuciones de otros Ministerios). - Incompetencia en razn del grado vertical: Cuando se invaden atribuciones de otros organismos u rganos ubicados en relacin de jerarqua (por ejemplo, si la autoridad inferior asume competencias de la autoridad superior o cuando sta ltima ejecuta las atribuciones de sus inferiores a quienes el ordenamiento reserva su competencia atendiendo a su idoneidad especfica, salvo caso de avocamiento formal). - Incompetencia en razn de la cuanta: De otro lado, con relacin al rgimen jurdico de los rganos colegiados, es preciso sealar que en los mismos, a diferencia de los rganos unipersonales, existen

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determinadas formalidades necesarias para la validez de sus actuaciones (p.e. qurum, sesin vlidamente instalada, entre otros requisitos). El incumplimiento o infraccin de estas normas para el correcto ejercicio de su competencia, generar la nulidad, en los siguientes casos: - Incompetencia por la emisin de acto administrativo por rgano colegiado sin cumplir con el requisito de sesin. - Incompetencia por la emisin de un acto administrativo por un rgano colegiado sin qurum o votacin calificada, de ser el caso; - Incompetencia por la emisin de un acto administrativo por un rgano colegiado sin cumplir con el requisito de deliberacin Por ltimo, con relacin a los vicios que pueden aquejar a la competencia, es necesario precisar la existencia de supuestos de extralimitacin de competencias, o de abuso de autoridad. Al margen de las consecuencias penales, los actos administrativos emitidos siendo constitutivos de delito, son nulos, puesto que, se trata de una extralimitacin de las competencias legales en detrimento de las normas del ordenamiento. b) Vicios en el objeto o contenido del acto administrativo. (En los casos en que se contraviene el ordenamiento jurdico, o en los casos en que el acto administrativo contiene un imposible fsico y jurdico). El objeto o contenido del acto administrativo, constituye el elemento central de la declaracin de voluntad administrativa en que consiste el mismo. Se trata

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aqu del fin perseguido mediante la emisin de la voluntad administrativa, lo que es distinto a la finalidad. El fin es un objetivo lgico, la finalidad un objetivo teleolgico. Un acto administrativo dispone una subvencin para un ciudadano, el fin es que el acto produzca los efectos de beneficiar mediante una subvencin al ciudadano, mientras que la finalidad es que se cumpla el rol tutelar del Estado en relacin al inters pblico y el bienestar ciudadano. En todo caso, el objeto del acto administrativo es el contenido del mismo, responde a la disposicin o medida jurdica concreta que contiene el acto administrativo. En tal sentido, el objeto no solamente debe estar adecuado al ordenamiento, sino que, conforme lo establece la LPAG, el mismo debe ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y adems, debe comprender las cuestiones derivadas de la motivacin. De esta manera, sern vicios que afecten al objeto del acto administrativo: - Actos de contenido expresamente ilcito (contravencin a la Constitucin, leyes y reglamentos, contravencin a mandatos establecidos en sentencias judiciales firmes, actos que constituyen delitos). - Actos administrativos emitidos en contra de un acto firme (contravencin al principio de definitividad de las resoluciones administrativas firmes - falta de respeto al principio de "cosa decidida" en sede administrativa).

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Existencia de contradiccin inmediata entre el objeto perseguido por el acto administrativo y la norma jurdica. En estos casos, debe analizarse la infraccin o contradiccin de acuerdo a lo establecido por la regla de la Evidenztheorie, es decir, de acuerdo a la ostensibilidad del vicio y a la manifiesta infraccin al ordenamiento. Que el acto tenga un contenido jurdicamente imposible. La imposibilidad jurdica est referida a que, para el ordenamiento jurdico, el fin perseguido por el acto administrativo es imposible de ser obtenida de conformidad con el mismo. Por ejemplo, un acto administrativo que ordene la venta de un corazn, teniendo una norma especial que impide el trfico comercial de rganos humanos. Que el acto tenga un contenido fsicamente imposible: La imposibilidad fsica implica que para la emisin de un acto administrativo es necesario tener en cuenta que existen en la actualidad, hechos que ni la ciencia, ni la tecnologa, ni el saber humano permiten la posibilidad de su realizacin. Por ejemplo, una ruta area hacia la luna. En estos casos, el acto administrativo que autorice a una aerolnea comercial a volar hacia la luna ser nulo puesto que tiene un contenido fsicamente imposible.

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c) Vicios en la motivacin del acto. La motivacin del acto administrativo ha sido generalmente considerada como un elemento formal en la constitucin del mism0437. Al respecto, actualmente, es necesario desechar esta idea, en la medida que la motivacin constituye precisamente un instrumento de primer orden a fin de garantizar el efectivo respeto y cumplimiento del ordenamiento jurdico en la actuacin de la Administracin Pblica438. Por ende, actualmente la motivacin no solamente es un instrumento de resguardo de las formalidades en la emisin del acto administrativo, no solamente es un instrumento formal o accidental del acto, por el contrario constituye un elemento esencial del mismo. La LPAG ha tomado conciencia de ello y la regula como un elemento de validez del acto administrativo en su artculo 30. La finalidad de regular la motivacin del acto administrativo responde a una finalidad muy precisa: se trata de juridificar por completo la accin administrativa, sin dejar resquicio alguno del poder que no se someta al imperio del Derecho y del ordenamiento jurdico. En tal medida, la motivacin constituye un parmetro insoslayable para la Administracin Pblica al ejercer sus potestades. Como tal, la motivacin constituye el manifiesto del razonamiento jurdico y fctico que sustenta una decisin administrativa, y tambin tiene una finalidad especfica, cual es la de

1062

constituir

un

discurso

justificativo

de

las

decisiones

administrativas adoptadas. Por tanto, todo acto administrativo debe estar motivado, en la medida que slo as puede afirmarse la verdadera juridificacin del actuar administrativo. A decir de MORON, podemos encontrar los siguientes supuestos o casustica de actos administrativos que estn afectados de defectos o vicios en la motivacin: - El caso de un acto administrativo emitido con una fundamentacin que se basa en un criterio jurdico inexistente, insuficiente, contradictorio o ilcito; El acto administrativo que se fundamenta en una incorrecta interpretacin de la norma. (error de derecho). - El acto administrativo que se fundamenta en una falsa valoracin de los hechos (ilegalidad relativa a los fundamentos de hecho) . - El acto administrativo que ha sido emitido sin cumplir con el deber de fundamentar y/o motivar las resoluciones - La emisin de una resolucin en la que se emplee abusivamente la potestad discrecional o falta de prudencia en su empleo Ahora bien, la lectura de las causales de nulidad relacionadas con la motivacin debe ser realizada de manera conjunta con las disposiciones de enmienda contenidas en el artculo 14 de la LPAG. Al respecto, es necesario dejar claramente establecido que en los casos en los que haya motivacin parcial o defectuosa, no podr alegarse la nulidad del acto, puesto que dichos defectos son subsanables mediante

1063

enmienda. Sin embargo, en caso se trate de frmulas vagas, imprecisas, . falsas, o se trate de supuestos en los que no existe motivacin, si habr vicios de nulidad, y por ende, debern ser declarados por la autoridad correspondiente. Vicios en el elemento finalidad pblica perseguida por el acto: La finalidad pblica es un elemento de primer orden en la configuracin del acto administrativo. Sobre todo porque el inters pblico y su consecucin constituyen las finalidades esenciales del derecho administrativo, y por ende, de la Administracin Pblica. d) En virtud a este elemento, se supone que todos los actos de la Administracin Pblica estn regidos por una finalidad pblica, es decir que son emitidos en cumplimiento del deber de satisfaccin de los intereses generales o pblicos, y nunca en inters privado determinado, o en un inters personal de la autoridad, o en una finalidad desviada a la establecida por la norma. Cuando estos ltimos sucesos acontecen, estamos frente a una conducta calificada en la doctrina como la "desviacin de poder"439. Precisamente, la desviacin de poder es definida como un vicio de la actividad administrativa, consistente en el apartamiento de los fines que la justifican44O. Debe a este punto recordarse, que ya hace tiempo GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ, en su Curso, dejaron claramente establecido el hecho de que las potestades administrativas son siempre funcionales,

1064

son otorgados por el ordenamiento para un fin especfico, y nunca son abstractos, es decir, nunca tienen una finalidad incierta. E inclusive, en caso la finalidad no aparezca tan clara, el fondo que subyace a la misma siempre ser la consecucin del inters pblico441. De esta manera, para nuestro ordenamiento, la existencia de desviacin de poder en un acto administrativo es una de las formas ms graves de infraccin al ordenamiento que existe. Por ende, es sancionada con la nulidad. Es importante manifestar que, siguiendo a MORaN, la desviacin de poder en nuestro ordenamiento presenta las siguientes manifestaciones tpicas: - Desvo de poder a fin de desarrollar una finalidad personal de la autoridad. - Desvo de poder a fin de implementar una finalidad a favor de terceros. - Desviacin de poder por el empleo de una finalidad pblica distinta a la prevista en la Ley. e) Vicios en la regularidad del procedimiento administrativo: Existe actualmente, toda una problemtica con relacin a la configuracin del elemento del "procedimiento regular" como elemento de validez del acto administrativo. A nuestro entender, el debido procedimiento constituye un elemento esencial de validez del acto administrativo,

1065

motivo

por

el

cual,

en

algunos

casos,

cuando

el

procedimiento no sea el regular, y no concurra una causal de enmienda, necesariamente habr que sancionar la falta procedimental con la nulidad procesal o administrativa442. Las tendencias antiguas del derecho administrativo consideraron durante mucho tiempo al procedimiento administrativo como un apndice del acto administrativo. Si se compulsa cualquier obra o manual de derecho administrativo antes de 1970 o 1980, puede apreciarse que el procedimiento es estudiado a lo sumo como un "elemento formal" del acto administrativo, o como una "suma de formalidades" previas a la emisin de un acto administrativo. Esto no resulta extrao puesto que en la doctrina clsica del derecho administrativo, el elemento terico central o la nocin fundante del derecho administrativo, fue, luego del servicio pblico, precisamente, el acto administrativo. Sin embargo, actualmente, el estado actual del Derecho administrativo nos indica que el centro de atencin actual, se encuentra en otros institutos. Debe recordarse que como seal en su oportunidad MARIENHOFF, el derecho administrativo es un "ius in fieri" o un derecho en formacin continua y constante. Por tal motivo, actualmente la doctrina apunta su inters no tanto al acto administrativo como producto final del procedimiento, sino, se presta atencin ahora al instrumento previo a la emisin del acto, es decir, a la institucin denominada "procedimiento administrativo".

1066

Precisamente la doctrina actual sobre la materia443, nos informa que la atencin acttlal del derecho administrativo, es precisamente, el procedimiento administrativo. Pero ya no como un elemento formal de las decisiones administrativas, sino, por las siguientes finalidades: a) El procedimiento administrativo es cauce del ejercicio de la funcin administrativa, y por tanto es el instrumento idneo para el cumplimiento de los fines de servicio del inters general que tienen todas las entidades de la Administracin Pblica. Precisamente, en la sede del procedimiento administrativo, las entidades y sus autoridades ejercen la funcin administrativa de modo concreto, de tal suerte que aplican criterios de ponderacin del inters general, a efectos de adoptar decisiones que lo expresen y apliquen a situaciones determinadas. b) El procedimiento administrativo es un instrumento de participacin de los ciudadanos en el ejercicio de las funciones administrativas. los Justamente, pueden gracias ejercer al un procedimiento, administrados

principio de inmediacin con las autoridades, de tal suerte que se puede tener una mejor calidad y eficacia en la decisin a adaptarse, gracias a la participacin de los interesados y/o afectados por la medida administrativa. c) El procedimiento es una institucin jurdica que reduce la discrecionalidad administrativas. en el ejercicio resaltar de que las potestades normas Cabe las

procedimentales, disciplinan o reglan el modo y forma de actuacin de las competencias asignadas a los rganos

1067

administrativos. En tal sentido, en la medida que exista un procedimiento predeterminado, habr un menor margen de discrecionalidad, lo que consiguientemente logra un mayor ajuste a la legalidad de las actuaciones administrativas. d) El procedimiento administrativo no es solamente una sucesin de formalidades: sino que es una institucin jurdica sustantiva en el derecho administrativo. Tiene una funcionalidad y finalidades propias, por tal motivo es un elemento central en la adopcin de decisiones administrativas de calidad Justamente, en la reciente doctrina europea se habla de un derecho a la "buena administracin", lo que implica precisamente, que el vehculo de las decisiones administrativas sea seguido y realizado de modo idneo, puesto que "a buen procedimiento, una buena decisin administrativa". Reconocidas estas finalidades que se predican actualmente del procedimiento administrativo, cabe sealar que la orientacin del le gislador de la LPAG ha sido precisamente la de reconocer que el procedimiento no solamente es un elemento "formal" del acto administrativo, sino que es tal vez la institucin central de la relacin entre las entidades de la Administracin Pblica y los ciudadanos. Consideramos que la finalidad del procedimiento

administrativo es la de garantizar un nuevo escenario de relacin entre la Administracin Pblica y los ciudadanos en el marco de un Estado democrtico de Derecho.

1068

Precisamente administrativo la consigna

se

apuesta que

por

un

procedimiento un escenario decisiones

garantista, de

posibilite mejores

tutelar de las posiciones subjetivas de los administrados, en conseguir administrativas, con eficiencia y calidad. Tal como lo sealamos, a mejor procedimiento, mejores decisiones administrativas para los ciudadanos, como aplicando el principio comunitario europeo de la "buena administracin" como un derecho que asiste a todo ciudadano en sus relaciones con las entidades de la Administracin Pblica. As, conviene citar al profesor alemn Eberhard SCHMIDTASSMANN, quien ha sealado acertadamente, sobre los fines del procedimiento administrativo en la actualidad, que: " 100. Los procedimientos administrativos desempean un papel ml!Y importante para la construccin de! Derecho administrativo por dos razones: por un lado, son fenmenos concretos, y, por otro, proporcionan un esquema de ordenacin. En cuanto al primer aspecto, se trata de articular correctamente las reglas procedimentales contenidas en las Lryes y riferidas, entre otras materias, a la competencia, las partes o la notificacin y publicacin. Sin embargo, desde el punto de vista sistemtico es ms importante la funcin de! procedimiento como esquema ordenador. Los procedimientos son procesos divididos en fases especficas, que sen{lan los distintos puntos clave en e! procesamiento de la informacin, marcan los momentos de iriflexin en los

1069

que se decide la trcryectoria de todo e! proceso, y evidencian la necesidad de reglas que garanticen la neutralidad, la eficacia y la regularidad de la accin administrativa. (...) - El procedimiento administrativo actual no se centra slo ni exclusivamente en posibilitar el control posterior, ante una segunda instancia, de las decisiones administrativas una vez adoptadas. S e trata, ms bien, de condicionar a priori el modo en que se toman las decisiones administrativas. Lo que se intenta es que la Administracin prepare con cuidado sus decisiones. Los destinatarios de las resoluciones o quienes han iniciado el procedimiento presentando una solicitud tienen la oportunidad de difender sus intereses eficazmente. Este segundo tipo de procedimiento se configura con elementos tpicos tales como el derecho de audiencia y vista del expediente y el deber de asesoramiento e informacin de la Administracin, pero tambin con deberes de colaboracin de los interesados, por demplo, en el esclarecimiento de los hechos. Es un procedimiento preventivo y dirigido a la garanta de los derechos '-'145. Precisamente, la lgica de la LPAG est en consonancia con la moderna doctrina del derecho administrativo, y por tal motivo ha establecido una regulacin del procedimiento administrativo eminentemente garantista, y que asegura la existencia de una "tutela administrativa efectiva" al ciudadano en el inicio, la ordenacin, la instruccin y el

1070

trmino del procedimiento, e inclusive en la eventual fase impugnatoria del mismo, as como en la ejecucin de las decisiones administrativas. Por ello, cada norma, cada artculo, cada disposicin que contenga una herramienta o instrumento de garanta a favor del particular en la LPAG, permite entrever su fundamento en la para sino, lgica la del debido de procedimiento la voluntad garantas administrativo. Por ende, no estamos entonces frente a "formalidades" administrativa, formacin a frente verdaderas

sustantivas necesarias y esenciales (nunca contingentes o innecesarias) para la formacin adecuada de la voluntad administrativa, y su necesario sometimiento al ordenamiento jurdico y a los principios generales que informan la actuacin administrativa. Slo que la LPAG no ha establecido una Pblica regulacin y los del procedimiento basada administrativo para disciplinar las relaciones entre la Administracin ciudadanos exclusivamente en el "respeto a las formas", sino que fundamentalmente debe entenderse que en todos los casos, este debe ser un "debido procedimiento", es decir, uno en el cual conste la aplicacin de los derechos y garantas procesales contenidos en la Constitucin (propios del "debido proceso jurisdiccional" o la "tutela judicial efectiva"), en el mbito del procedimiento administrativo. Claro est, con las matizaciones correspondientes de la funcin administrativa, a las que se harn referencia en los puntos que siguen.

1071

Siguiendo a MORON URBINA, consideramos que el problema central para analizar esta causal de nulidad por defecto o vicio en el procedimiento seguido para la emisin del acto administrativo, radica en identificar cuando nos encontramos frente a la carencia de una "norma esencial del procedimiento" y distinguidas de la prescindencia de normas no esenciales del procedimiento. Se entiende que existe este vicio cuando: - Un acto administrativo es emitido a travs de un procedimiento distinto al legalmente establecido (aunque coincida parcialmente con ste). - Cuando se omita un trmite obligado por alguna disposicin legal o derivadas del derecho al debido proceso. - Cuando se dicte alguna resolucin faltando totalmente al procedimiento del cual debiera derivarse. Este caso es el ms grave, porque no se trata de haberse afectado algn trmite previsto en la Ley, sino de la falta absoluta del procedimiento administrativo imperativo para generar el acto, de tal manera que la autoridad administrativa emite una decisin desprovista totalmente de juridicidad. Finalmente, cuando estamos frente a supuestos de prescindencia de normas no esenciales del procedimiento, las mismas podrn ser salvadas mediante la enmienda, como instrumento de correccin de aquellos vicios no esenciales o no sancionados con nulidad. De otro lado, si existiesen vicios imposibles de ser enmendados, deber operar la declaracin de nulidad, en atencin al respeto por

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el ordenamiento jurdico, y por una depuracin de los actos aquejados por vicios de tal entidad, que es imposible lograr su convalidacin o conservacin. 2.3) Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin. Esta es una causal de nulidad expresa, incluida por mandato del numeral 3) del artculo 10 de la LPAG. A nuestro entender se trata de una expresin ms del sometimiento a la legalidad de los pronunciamientos o decisiones de la Administracin Pblica. Es necesario efectuar algunas precisiones antes de emprender el anlisis de esta causal de nulidad. La misma tiene su origen especficamente en el ordenamiento jurdico espaol, especficamente en el literal f) del articulo 62.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999), norma que seala lo siguiente: "Los actos de las Administraciones Pblicas son nulos de pleno derecho en los siguientes casos: (oo.) f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin" .

1073

Sobre el tema en doctrina espaola, el sector que podriamos calificar como mayoritario, ha saludado con beneplcito la inclusin del precepto bajo anlisis como una causal de nulidad de los actos administrativos, porque constituye una suerte de "clusula de cierre" destinada a evitar la incertidumbre existente con respecto a los efectos del silencio positivo en el mbito de los procedimientos administrativos. Se entiende, a este respecto, que a partir de dicha regulacin, se supera la problemtica de la legalidad de la resolucin obtenida por silencio cuando lo que se solicita por el administrado no se ajusta al ordenamiento juridico446, sealndose a partir de la existencia de esta causal de nulidad, que por silencio administrativo no se puede adquirir facultades o derechos que no se pueden otorgar legtimamente de modo expreso. Sin embargo, existe un sector minoritario, que introduce una matizacin, en orden a determinarse que a partir de la regulacin expresa, constituye en realidad una suerte de vaciamiento de la institucin del silencio administrativo positivo, puesto que se traslada a un mbito de discrecionalidad de la Administracin, en ltima instancia, a decidir que es lo que vale por "adecuado al ordenamiento jurdico", en el caso de la adquisicin de derechos o facultades va el silencio administrativo positivo, con lo que en la prctica, se estara condicionando a la voluntad administrativa la adquisicin de derechos por la tcnica del silenci0447.

1074

De otro lado, debe prestarse atencin a lo siguiente: el texto de esta causal, inadvertidamente introduce la distincin existente en doctrina entre actos favorables o ampliatorio s de facultades y derechos, y actos negativos o de gravamen448. En este caso, la introduccin de esta diferencia a travs de la causal de nulidad reseada no es balad: en el caso se emita un acto administrativo expreso de gravamen, aquejado de un vicio de contravencin al ordenamiento jurdico, o no cumpliendo los requisitos, documentacin o trmites esenciales a su adquisicin, la carga de impugnar el acto desfavorable recae en el ciudadano o administrado perjudicado por los efectos del acto emitido en infraccin. Aunque, por cierto, no podr emplear esta causal, sino la genrica contenida en el numeral 1) del artculo 10 LPAG. De otro lado, cuando se seala que los actos favorables o ampliatorios de derechos (sean expresos u obtenidos mediante aprobacin automtica o por silencio positivo), son nulos en caso sean emitidos contraviniendo el ordenamiento o en falta de requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin, en realidad, estamos frente a una obligacin, carga o mandato a la Administracin para que declare la nulidad de oficio de tales actos administrativos, utilizando el mecanismo previsto en el artculo 202 LPAG. Es importante distinguir entonces, en caso se trate de actos administrativos favorables o de gravamen. La causal de nulidad bajo estudio, es limitada nicamente al supuesto en el cual se

1075

trate de actos que amplen o mejoren la situacin jurdica del administrado, esto es, debe tratarse de un acto administrativo favorable. Ahora bien, a efectos del anlisis de la presente causal de nulidad, es necesario distinguir entre las clases de actos administrativos que resulten que por pueden ser declarados o nulos. El numeral seala que sern nulos "los actos expresos, o los aprobacin automtica silencio administrativo positivo". En este caso, resulta importante sealar la naturaleza de los "actos" que "resulten por aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo". Acaso la LPAG ha introducido en nuestro ordenamiento, la categora jurdica de los actos presuntos? Parece ser afirmativa la respuesta, en la medida que se entiende que se trata de decisiones "no expresas", distintas de un acto administrativo de contenido regulador o resolutorio de modo expreso. En el primer caso, se trata antes que de actos expresos, de verdaderos actos presuntos o ficticios, en la medida que la LPAG claramente establece que en los procedimientos de evaluacin automtica, cuando el particular presenta una solicitud, la misma se entender aprobada, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos por el ordenamiento y se entregue la documentacin completa contenida en el TUPA (art. 31.1 LPAG). El propio artculo 31.2 LPAG, seala que en los procedimientos de aprobacin automtica, propiamente no hay necesidad de un pronunciamiento expreso de la Administracin que confirme

1076

dicha aprobacin, hecho que se sobreentiende de la regulacin citada, puesto que en los "procedimientos de aprobacin automtica", estamos en realidad frente a actividades potestad comunicadas de fiscalizacin a la Administracin, asignada pero a la sometidas a un control posterior y sucesivo en mrito a la posterior Administracin Pblica (art. 32 LPAG). Pues bien, qu tenemos en el caso de los "actos" producidos con razn de un procedimiento de aprobacin automtica"? Pues ciertamente, no tenemos una decisin expresa (rectius: un acto administrativo expreso), sino una ficcin de acto, verdaderamente un acto presunto, entendindose que a partir de una simple comunicacin realizada por el administrado hacia la administracin, estaremos frente a algo que se considerar como una resolucin expresa favorable, esto es, ampliatora de la esfera jurdica del particula449. De esta manera, cuando la Administracin verifique en una fiscalizacin posterior, que la actividad desarrollada por el particular en virtud al acto presunto producido a partir de la comunicacin ordenamiento realizada jurdico, por o ha ste, sido o es contraria al adquirida faltando

requisitos, trmites o documentacin esenciales para su adquisicin; podr libremente, establecer la nulidad del acto presunto favorable as adquirido. Como se quiera, la nulidad deber ser declarada en aplicacin de este precepto en funcin a que an cuando se trate de

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actividades

comunicadas

la

Administracin,

los

particulares deben cumplir con las reglas y normas establecidas por sta ltima en ejercicio de su poder regulador o de polica, de stos de tal suerte que ante el la incumplimiento requerimientos mnimos,

Administracin deber declarar la nulidad del acto de "aprobacin automtica" (en realidad, declara la nulidad del acto presunto en que consiste la aprobacin automtica), y ordenar, segn sea el caso, la ilegalidad de la continuacin de las actividades por parte del particular, con lo que, en ejercicio de sus potestades inspectoras y coercitivas, la Administracin podr aplicar las sanciones correspondientes en caso el particular no desista de realizar la actividad prohibida en virtud a la declaratoria de nulidad efectuada del acto presunto en que consiste su autorizacin a ejercer determinada facultad o derecho. Otro supuesto lo constituye el caso del silencio administrativo positivo, otro supuesto en el cual estaremos frente a un verdadero acto presunto estimatorio o favorable para la esfera jurdica del administrado solicitante. Lo que sucede es que en nuestro ordenamiento, el mismo se constituye como un remedio para paliar la inactividad formal aquellos de la Administracin denominados la en de el mbito de los o una procedimientos donde evaluacin debe previa,

Administracin

realizar

evaluacin de determinadas condiciones de legalidad y razonabilidad con carcter previo a la emisin de una decisin administrativa. De acuerdo a la doctrina del

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silencio

positivo,

ste

constituye

un

acto

presunto,

mediante el cual se entiende adquirido a favor del particular un determinado derecho por el mero transcurso del tiempo, en funcin al incumplimiento de la obligacin de resolver en un plazo especfico por un parte lmite de a la la Administracin. Sin embargo, existe

adquisicin de derechos por medio del silencio positivo, que se desprenden de la regulacin del numeral bajo anlisis, y que consisten en el cumplimiento de dos supuestos especficos: a) la solicitud del particular no debe contrariar el ordenamiento jurdico; y, b) la solicitud debe cumplir con los requisitos, para trmites su y documentacin configuracin que como sean una esenciales correcta

decisin favorable (aunque de manera presunta). De esta regla se desprenden dos situaciones que se suceden en el tiempo: 1) Una vez transcurrido el plazo para resolver, automticamente se considera que se ha producido la aprobacin tcita de lo solicitado, a travs del silencio positivo, puesto que el silencio (positivo), en funcin a lo establecido en el numeral 188.2 de la LPAG, tiene la virtud de poner trmino al procedimiento de evaluacin previa. En este caso, la Administracin no podr resolver en contrario del silencio administrativo, as producido, ni tampoco podr revocar el acto presunto en que consiste la aplicacin del silencio positiv045, puesto que el procedimiento administrativo se ha dado por finalizado y la Administracin ha perdido ya competencia para emitir una resolucin de reemplazo, en contra de lo

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ganado

mediante ha

el

silencio.

2)

Slo

en o

caso,

la

Administracin aprecie que mediante el silencio positivo, el administrado adquirido facultades derechos contraviniendo el ordenamiento jurdico, o en todo caso, las ha adquirido mediante una solicitud carente de requisitos, trmites o documentos esenciales para su conformidad con el ordenamiento, la Administracin podr disponer la nulidad de oficio del acto presunto as obtenido, en virtud a lo dispuesto por el artculo 2020 LPAG, y precisamente, aplicando la causal bajo anlisis. As las cosas, conviene efectuar un anlisis exegtico de la causal bajo anlisis en orden a determinar las consecuencias que se suscitan con motivo de regulacin especfica de la LPAG: - Puede tratarse de un acto expreso o presunto: Esta concreta causal de nulidad puede afectar tanto a actos expresos como a presuntos. La importancia de esta distincin radica en que la LPAG ha optado por introducir la categora jurdica de los actos presuntos en nuestro ordenamiento, as como por identificar dos supuestos especficos de actos presuntos o ficticios: los actos que resultan de los procedimientos de aprobacin automtica (ex. Art. 31 LPAG), Y los actos que resultan de la aplicacin de la tcnica del silencio positivo, en los casos regulados por las reglas generales del arto 33 LPAG, Y lo dispuesto expresamente en las leyes especiales.

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- Debe ser un acto favorable o ampliatorio de derechos: A nuestro entender, en nada complica la distincin efectuada por la LPAG entre actos expresos y presuntos, aunque la idea que ronda a la inclusin de este precepto es que, cualquiera sea el caso, sea que estemos frente a una decisin expresa o presunta de la Administracin Pblica, los particulares no podrn adquirir derechos, facultades o ampliar en modo alguno su esfera jurdica contrariando el ordenamiento jurdico, o sin cumplir los requisitos, trmites o documentacin esencial para la adquisicin de tales derechos o facultades. De otro lado, como ya hemos sealado, en caso estemos frente a actos expresos negativos o de gravamen, esta causal de nulidad no ser de aplicacin, sino que necesariamente deber invocarse la causal contenida en el numeral 1) del artculo 10 LPAG. Precisamente, lo que se pretende a travs de la regulacin de la concreta o causal sin bajo anlisis es los determinar requisitos, claramente que no es vlido adquirir derechos en contra del ordenamiento, que concurran documentos o trmites esenciales para su adquisicin. El Derecho, y especficamente el aplicable a la actuacin de la Administracin Pblica, no permite solucin contraria, en la medida que los derechos y facultades slo pueden adquirirse en consonancia con las reglas y requisitos establecidos por el ordenamiento. En caso contrario, (lgico es que el particular no incoar la nulidad del resultado favorable del acto emitido viciado), la Administracin deber invocar la causal de nulidad descrita en orden a

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lograr eliminar del ordenamiento jurdico el acto aquejado de dicho vicio. - Debe ser: a) Contrario al ordenamiento jurdico; o, b) Ha sido emitido sin cumplir los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin. Estos son los requisitos necesarios para la aplicacin de la causal bajo anlisis. Antes que nada, conviene sealar que debemos estar a lo dispuesto en funcin al principio de conservacin. Deber analizarse cada supuesto de acuerdo a la gravedad del vicio o ilegalidad contenida en el acto. Tal como hemos sealado anteriormente, debemos estar a la gravedad o entidad del vicio, de acuerdo a la evidencia del mismo, esto es, a que el vicio debe ser grave y manifiesto Ogicamente, en aplicacin de la Evidenztheorie). Acto seguido, debemos estudiar el contenido de cada uno de los vicios que motivan la aplicacin de la presente causal de nulidad. En el primer caso, estaremos frente a la adquisicin contrarios peticin de al derechos o facultades jurdico. con el ciudadano. que Esta resultan causal de la ordenamiento relacionada por el

estntimamente

contenido

realizada

Lgicamente,

estaremos aqu ante casos tales como, por ejemplo, una persona pida por ejemplo, el otorgamiento de un derecho especfico a una pensin de jubilacin sin haber cumplido con la edad mnima para obtenerla o sin haber pagado un solo ao de aportacin al sistema nacional de pensiones, o que por ejemplo, una persona que solicite se le otorgue la buena pro en un procedimiento de seleccin de contratistas

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sin que su propuesta cumpla siquiera con algunos de los requisitos establecidos en las Bases aplicables al procedimiento de seleccin. Necesariamente, aqu si la autoridad decide otorgando la pensin o adjudicando la Buena Pro, aqu estaremos frente a decisiones ilegales per se, puesto que su contenido no se ajusta a lo establecido por el ordenamiento, y por tanto se incluye dentro de la presente causal de nulidad. En funcin a lo sealado, debemos precisar que para el caso de las decisiones expresas, el vicio reside en que mediante un acto administrativo especfico se otorga al ciudadano de manera expresa un derecho o una facultad que, en principio, o no se encuentran previstos por el ordenamiento (con lo que se produce una violacin del principio de actividad reglada de la Administracin), o que se constituyen en derechos o facultades contra iegis, o expresamente en contra de disposiciones constitucionales o reglamentarias. Lgicamente, un acto expreso favorable emitido en contravencin situacin del ordenamiento, alguna por lo no que podrconsolidar jurdica

procede su inmediata expulsin del ordenamiento. Cuestin aparte es la relativa al contenido de los actos presuntos que contraren el ordenamiento jurdico. Tal como hemos sealado, en el caso especfico de los actos presuntos (sean "producidos" a travs de procedimientos de aprobacin automtica o a travs del silencio positivo), es evidente que a travs de los mismos no se puede adquirir facultades o derechos que sean contrarios al

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ordenamiento jurdico, en aplicacin de la regla segn la cual por silencio positivo no puede adquirirse ms de lo que podra otorgarse por resolucin expresa451. En la jurisprudencia espaola, se han establecido hasta tres tesis con respecto a la naturaleza de los actos favorables obtenidos por silencio positiv0452. La primera, seala que el silencio positivo opera automticamente por el mero transcurso del tiempo, con lo que el derecho o beneficio favorable es ganado por el ciudadano efectivamente, a travs de la consideracin del silencio positivo como un autntico acto presunto favorable a los intereses del ciudadano. Y tanto es as que la Administracin no podra revocar ni dejar sin efecto el acto presunto adquirido por silencio, sino que deba concurrir al procedimiento administrativo de revisin de oficio, en caso detecte que por silencio el particular ha obtenido un derecho o facultad contrarios al ordenamiento jurdico. Como puede apreciarse, es una tesis que favorece al particular y a la seguridad jurdica, sealando que en caso la Administracin considere que la facultad o derecho adquirido son contrarios al ordenamiento, deber revisar el acto presunto a travs de los mecanismos propios de la revisin de oficio. La segunda tesis, por el contrario, establece la primaca de la legalidad y del inters pblico sobre todo. En esta tesis, en ningn caso se puede obtener por silencio lo que no se puede obtener expresamente, con lo que el silencio contra legem no llega a configurar un acto presunto favorable,

1084

siendo que queda a criterio de la Administracin apreciar la legalidad inmanente a la solicitud, con lo que se admite la validez de las resoluciones tardas desestimatorias de los actos en contra del sentido del silencio positivo. En esta lnea de interpretacin se deja al libre arbitrio de la Administracin, determinar cuando se est frente a un acto presunto que puede adquirirse vlidamente mediante el silencio administrativo y cuando no. La tercera tesis, calificada como la ms plausible, admite el principio de irrevocabilidad de los actos presuntos favorables ganados mediante el silencio positivo, aunque seala que el silencio no cubre en ningn caso los supuestos merecedores de la calificacin de nulidad de pleno derecho. En otras palabras, como seala TRA YTER, con el silencio positivo puede ganarse el derecho o la facultad especficas, a menos que los actos presuntos favorables sean nulos de pleno derecho, en cuyo caso, el mecanismo del silencio positivo no puede servir para justificarlos453. Nuestro legislador, ante el mismo problema, ha optado por una solucin que en buena cuenta se identifica con la primera tesis desarrollada por la jurisprudencia espaola. En la medida que el artculo 188.2 LPAG establece que mediante el silencio administrativo positivo puede ponerse fin a los procedimientos administrativos, se admite como regla general la consideracin de que la adquisicin de derechos y facultades por medio del silencio positivo, opera

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de manera automtica, por el mero transcurso del tiempo. Sin embargo, en caso se detecte la existencia de una causal de nulidad, esto es, que el acto presunto otorgue derechos o facultades en contravencin del ordenamiento jurdico, la Administracin deber incoar los mecanismos propios de la nulidad de oficio de los actos administrativos (art. 202 LPAG), a ftn de lograr la eliminacin de este acto presunto del ordenamiento jurdic0454. 2.4) Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal o que se dicten como consecuencia de la misma. Esta es una causal directamente extrada de la legislacin espaola de procedimiento administrativo, especficamente del literal d) del artculo 62.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999), y que a su vez, fuera recogida de la regulacin contenida en el literal b) del artculo 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. De acuerdo con TRA YTER, este precepto contiene dos supuestos o posibilidades de concrecin, segn en el momento en el tiempo en el cual se produzca la infraccin penal que motivar la nulidad del acto administrativo. Existen pues, actos que por s mismos, constituyen la infraccin penal, y de otro lado, actos administrativos que son emitidos, como resultado de un ilcito penal. La LPAG distingue entre ambos casos, existiendo pues, dos clases de

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actos afectados por este vicio de nulidad radical. Existen dos clases, entonces: 1) Actos constitutivos de infraccin penal: Con relacin a la posibilidad de que los actos administrativos constituyan infracciones penales, es preciso distinguir el momento en el cual se produce la infraccin o contravencin penal que motivar la nulidad del acto. Es preciso distinguir entonces entre la infraccin penal que se realiza en el momento formativo del acto administrativo, o por decido mejor, la infraccin penal que es coetnea a la produccin del acto administrativo; mientras que tambin existirn aquellos actos administrativos que ordenen la comisin de un acto delictivo, la misma que se dar en la fase de ejecucin del acto administrativo. En este supuesto cabe distinguir dos posibilidades: a) Actos que ordenan la comisin de una infraccin penal: En este caso, la declaracin de voluntad realizada por la Administracin tiene un contenido delictivo. Normalmente, consistiren un mandato o una orden cuyo cumplimiento va a resultar penado por la se Ley. En consecuencia, el acto y y temporalmente, primero produce con

posterioridad su puesta en prctica va a dar lugar a una conducta ilcita tipificada por el Cdigo Penal. De tal suerte que, el dictado del acto administrativo sera una especie de "acto preparatorio", previo a la consumacin del delito, el mismo que se consuma mediante la ejecucin de la ilicita orden que contiene el acto administrativo aquejado de esta causal de nulidad.

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b) Actos en que la infraccin penal es coetnea a su produccin: Aqu el acto administrativo es en s mismo delictivo, y por tanto, la infraccin penal a unida a l de manera inescindible formando, por una suerte de proceso de smosis (en palabras de TRAYTER), un mismo cuerp0455. En este caso, el solo dictado o emisin del acto administrativo, ya es delito, puesto que la emisin de la declaracin de voluntad administrativa ya incurre en la tipificacin de un delito o una falta de naturaleza penal. 2) Actos dictados como consecuencia de una infraccin penal: En estos casos, el elemento o infraccin penal ocurren antes de la aprobacin del acto administrativo, y por ello, el acto administrativo resulta nulo por traer causa de ciertas actuaciones ilicitas que lo han viciado de forma irrecuperable456. Este es el caso de todos los actos administrativos que son aprobados a resultas de la comisin de delitos tales como el cohecho, o el denominado delito de trfico de influenCIas. Mas all del anlisis de los supuestos que prev la LPAG con relacin a esta especfica causal de nulidad, es preciso sealar la escasa o nula virtualidad que en la prctica puede tener la regulacin de esta causal de nulidad. Para cerrar el comentario a la misma, resulta conveniente anotar dos consideraciones adicionales. La primera consideracin es la relativa a la auto ra del delito o falta penal. Para los efectos de la aplicacin de la causal, normalmente se considera que el acto delictivo es

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realizado por los titulares del rgano administrativo, aunque la comisin del acto delictivo tambin puede proceder de los particulares cuando se plasme en actos de intervencin de los mismos en el procedimiento; as por ejemplo, los supuestos en los cuales se realiza la presentacin de documentos pblicos falsos cuyo contenido sea decisivo para la emanacin del acto administrativo en un sentido determinad0457. cuestin citada, de presentacin Como un ejemplo plantear especfico el caso falsos de de la la podemos

documentos

pblicos

como

contenidos de una Propuesta Tcnica en una Licitacin Pblica. Como quiera que la adjudicacin de la Buena Pro se asienta especficamente en la evaluacin del contenido de la propuesta especfica presentada por el postor, en caso se detecte la existencia de documentos pblicos falsos en la misma, deber procederse a efectuar la denuncia penal correspondiente, a fin de que se declare judicialmente la comisin del delito correspondiente contra la fe pblica. De otro lado, la segunda consideracin que debe realizarse, es que la eficacia del empleo de esta causal de nulidad no est supeditada a la voluntad de la Administracin. Efectivamente, en caso la Administracin detecte la existencia de un acto que tenga la apariencia de constituir una infraccin penal o de haber sido dictado como consecuencia de la comisin de una infraccin penal, deber abstenerse de realizar cualquier actividad con relacin al acto en cuestin y efectuar la denuncia penal correspondiente contra los que emitieron el acto y sus

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beneficiarios. Existir aqu una cuestin judicial previa, que deber ser resuelta mediante la intervencin de los rganos correspondientes de la jurisdiccin penal. Una vez emitida la sentencia penal condenatoria (en caso suceda as), y consentida y ejecutoriada la misma, recin podr la autoridad dictar un acto administrativo que declare la nulidad del acto administrativo aquejado por la causal invalidatoria bajo anlisis. En estos casos, y siguiendo a DAN OS, ser necesario considerar que aqu operar una exencin del plazo de un ao otorgado a las Administraciones Pblicas para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos que estn incurso s en una causal de nulidad del artculo 10 LPAG Y que agravien al inters pblico. Esta solucin es evidente, en la medida que la Administracin Pblica no puede determinar por s misma la existencia de un delito o falta tipificado s como infracciones penales, en la medida en que se trata de una facultad reservada especficamente a los rganos de la Jurisdiccin Penal, en funcin al mandato contenido en el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado. De esta manera, para poder declarar la existencia de esta causal de nulidad, es preciso definitivo obtener e previamente del un pronunciamiento inapelable rgano

jurisdiccional penal, de tal suerte que las entidades de la Administracin Pblica no podrn declarar la nulidad de los actos administrativos en base a esta causal, cuando tengan indicios) presunciones o apariencias de la comisin de un delito. Aqu existe en concreto una cuestin puramente

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judicial, que deber ser dilucidada en esta sede, y constituye un presupuesto inexcusable para recurrir al empleo de esta causal.

6.1.3 El alcance del control jurdico del acto administrativo pedido mediante la pretensin de nulidad. Aplicacin de los principios de conservacin del acto, y el principio favor actii derivado de la presuncin de validez. Necesidad de la ponderacin por parte del juzgador: El juzgador, ante la peticin contenida en la pretensin de nulidad deber efectuar una operacin de control jurdico del acto administrativo o la declaracin jurdica efectuada por la Administracin Pblica, que se impugna. Ello, deber ser realizado en funcin al petitorio formulado por el demandante, de acuerdo a lo establecido por el artculo 38.1 de la LPCA. Ahora bien, dicho control jurdico, tiene por objeto contrastar el acto con respecto al fundamento de las pretensiones formuladas por el demandante. Hemos dicha ya por ello, que el demandante deber sustentar por qu motivos el juzgador debera declarar invlido el acto administrativo y en consecuencia aplicarle la sancin de nulidad.

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Entonces, el juzgador, al realizar el examen jurdico sobre el acto impugnado, deber observar algunas reglas de control jurdico, para un adecuado uso de sus poderes de contralor jurisdiccional de las actuaciones administrativas. As, consideramos que tales reglas podran ser las siguientes: - El juzgador debe realizar un anlisis ponderado del acto administrativo. En primer lugar, deber analizar si el mismo ha sido emitido conforme a los requisitos de validez del artculo 3 de la LPAG. - En segundo lugar, deber tener en cuenta los argumentos del demandante con respecto al supuesto vicio de validez que .aquejara a la constitucin del acto administrativo. En tal sentido, aplicar el test de conservacin para determinar si es que el vicio alegado generar una apreciacin jurdica de invalidez, o de lo contrario, procede conservar la validez del mismo. - En caso aprecie la invalidez del acto, debido a sus defectos insubsanables de constitucin, deber declarar la nulidad del mismo. Por otro lado, en caso considere que no existe un defecto de validez en su configuracin, deber preferir la conservacin del acto. - En todo caso, el control jurdico del juzgador siempre deber ser efectuado,' y los observando argumentos un criterio por de el ponderacin entre la presuncin de validez del acto administrativo vertidos demandante o pretensor. Por tanto ponderar ambos criterios de acuerdo a las reglas de la conservacin. Solo si la entidad del vicio de validez del acto administrativo es tal,

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que el mismo es insubsanable, deber proceder a declarar la nulidad del acto administrativo, como sancin procesal a la inadecuada constitucin de la referida decisin administrativa. 6.1.4 Impertinencia de haber regulado la pretensin de "ineficacia" del acto administrativo. El petitorio de nulidad total o parcial del acto administrativo. La "ineficacia" de los actos administrativos como categora jur dica, no ha sido reconocida o regulada en nuestro ordenamiento jurdico administrativo, concretamente en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Si ineficacia se define como antnimo u opuesto a "eficacia", entonces la ineficacia ser aquella situacin jurdica en la cual un acto administrativo se ve precisamente privado de producir efectos jurdicos. Precisamente, hemos sealado lneas arriba las relaciones que existen entre los conceptos de validez y eficacia en el derecho administrativo. De ordinario, en el derecho administrativo, los mbitos de aplicacin de la validez y de la eficacia de los actos administrativos se encuentran plenamente separados, en virtud de lo establecido por el artculo 15 de la LPAG. En tal sentido, el problema de las relaciones entre validez y eficacia debe ser dilucidado en funcin a dos puntos cardinales: la presuncin de validez o de legitimidad del acto administrativo, y su caracterstica hermanada: la denominada "ejecutividad de los actos administrativos". De

1093

un lado, la presuncin de validez, implica que todo acto se presume legtimo o mejor dicho, vlido, hasta que su pretendida nulidad sea declarada judicialmente o a travs de la autoridad administrativa habilitada para ello. De otro lado, la presuncin de validez, genera automticamente una consecuencia totalmente necesaria: en cuanto el acto administrativo goce de la presuncin de validez, ser como si fuera enteramente legtimo, y como tal, gozar de fuerza ejecutiva inmediata (es decir, podr ser hecho valer incondicionalmente). En tal sentido, an cuando el acto administrativo se encuentra afectado de los vicios ms graves de ilegalidad, mientras su invalidez no sea declarada judicial o administrativamente, el mismo surtir efectos. Es decir, el acto administrativo ser completamente efica={ hasta que se declare la nulidad del mismo por autoridad administrativa o jurisdiccional. Por ende, si la nica forma de privar de eficacia a un acto administrativo, es cuando el mismo es declarado nulo, entonces resulta total y absolutamente irrelevante e impertinente, haber regulado una pretensin de "ineficacia" de los actos administrativos. La ineficacia en el derecho administrativo, y espedficamente para el mbito de los actos administrativos, es un dato irrelevante, puesto que el acto dejar de surtir efectos nicamente cuando sea declarada su nulidad. Mientras ello no suceda, el acto seguir siendo eficaz, y ms an, lgicamente, si la causal invocada para declarar la nulidad no prospera, el acto

1094

seguir surtiendo efectos, es decir, ser plenamente eficaz458. De las normas antes expuestas, y del razonamiento que se infiere de ellas, el petitorio de ineficacia es irrelevante, y no ha debido de ser contemplado en la regulacin de la pretensin nulificante de la LPCA. Es de justicia sealar, que la pretensin de "ineficacia" no estaba incluida en el Anteproyecto de LPCA formulado por la Comisin Dans, sino que el mismo ha sido incluido por la Comisin de Justicia del Congreso, encargada de acoger el Anteproyecto elaborado por la Comisin Dans y brindarle el trmite correspondiente para ser convertido en Ley. Tal parece que, si buscamos dar sentido a la introduccin de la "pretensin de ineficacia" por parte de la Comisin de Justicia del Congreso, es que tal vez se consider que podra solicitarse al rgano jurisdiccional que, autnomamente de la nulidad, se pueda "dejar sin efectos" un acto administrativo. Sin embargo, tal como hemos sealado, esta es la consecuencia lgica de la declaracin de nulidad, es decir, recin cuando un acto es declarado nulo, es cuando pierde su presuncin de legitimidad y por ende, se le priva de efectos. Tal vez, se pretendia otorgar un rango legal de especfico efectos a la del medida acto cautelar de suspensin impugnado

jurisdiccionalmente, an cuando el poder cautelar del juez se encuentra regulado no en las pretensiones, sino en el apartado relativo a las medidas cautelares aplicables a los procesos de impugnacin de actos administrativos.

1095

En

todo

caso,

el

verdadero

peligro

que

entraa

la

regulacin de la pretensin de "ineficacia" es que la misma es diryuntiva con relacin a la pretensin de nulidad. Tal como se encuentra regulado el numeral 1) del artculo 40 de la LPCA, pareciera que el administrado que pretenda impugnar un acto administrativo deber optar entre: a) solicitar la nulidad total o parcial del mismo, o, b) solicitar su ineficacia. Grave es pues, la consecuencia de regular una figura inexistente en nuestro ordenamiento jurdico administrativo, en la medida en que solamente era necesario haber regulado el petitorio de nulidad del acto administrativo, sea total o parcial. Por ltimo, consideramos que en todo caso, no cabe efectuar petitorios de "nulidad e ineficacia", sino simplemente de nulidad. Los petitorios solamente deben apuntar a la nulidad (sea total o parcial) de los actos administrativos que aparentemente estn aquejados de vicios, puesto que de optar por incluir el petitorio de "ineficacia", solamente se creara una confusin y un riesgo de que posteriormente se nulifique 10 actuado en funcin a la mala formulacin de pretensiones al momento del inicio del proceso.

6.1.5. Agotamiento de la va administrativa.

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Hemos dedicado el captulo V de la presente investigacin, ntegramente al aspecto del agotamiento de las vas administrativas con relacin a los actos administrativos. Este solo hecho nos relevara de realizar necesario mayores anotar comentarios, aunque consideramos

nuestras impresiones sobre la regulacin positiva del agotamiento de las vas administrativas para el ejercicio de la pretensin nulificante. En concreto, el agotamiento de la va administrativa o va de recurso, es imprescindible para el ejercicio de la pretensin nulificante. Esto viene aparejado por la exigencia contenida en el artculo 180 de la LPCA, norma que seala que "Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la va administrativa coriforme a las reglas establecidas por en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales". En consecuencia, es requisito necesario y evidente que para impugnar un acto administrativo, es necesario haber agotado previamente la va administrativa, conforme a las disposiciones pertinentes de la LPAG (artculo 2180 LPAG), o por normas especiales. 6.1.6. Plazo para interponer la demanda. Conforme a lo establecido en el numeral 1) del artculo 17 de la

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LPCA, el plazo para interponer la demanda contenciosoadministrativa en el caso de la pretensin nulificante de actos administrativos, es de tres meses contados a partir de que suceda el conocimiento o notificacin del acto materia de impugnacin, lo que ocurra primero. Al respecto, este plazo nos parece uno razonable, en la medida que tradicionalmente, el plazo de tres meses contados a partir desde que se notific el acto administrativo o se tuvo conocimiento del mismo ~o que ocurra primero), ha sido el que ha regido en nuestro ordenamiento jurdico, motivo por el cual se ha vuelto a un sistema general que rige sin excepcin para el ejercicio de toda pretensin nulificante. Otro aspecto resaltante relacionado con el tema de los plazos, es que los mismos son de caducidad, es decir que a su trmino, se pierde tanto la oportunidad para formular la pretensin, como para ejercer los derechos derivados de la actuacin administrativa correspondiente. En tal sentido, la carga del cmputo de los plazos que es realizada por el particular, derechos. De otro lado, es necesario prestar inters al numeral 5) del artculo 17 de la LPCA, norma que seala que "La nulidad del acto juridico a que se refiere el artculo 20010 inciso 1) del Cdigo Civil es de tres meses cuando se trata de acto juridico administrativo". Al respecto, no podemos afirmar sino nuestra perplejidad ante la inclusin de una norma tan quien debe analizar cuidadosamente el transcurso del mismo a efectos de no ver perjudicados sus

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dscola como perturbadora, la cual no estaba considerada en el proyecto de la Comisin Dans, pero que fue introducida por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica. A qu se refiere cuando se seala que existe un "acto jurdico administrativo"? Acaso se considera que el acto administrativo es una especie del concepto del acto jurdico del derecho civil? Debe quedar claramente establecido que el acto jurdico civil y el acto administrativo son dos conceptos jurdicos completamente distintos y que no pueden asimilarse entre s. De otro lado, tampoco puede aceptarse que para tener mayor plazo para declarar la nulidad de un acto administrativo, se recurra a la ficcin irreal e inicua, de considerar que existe un "acto jurdico administrativo", sometido a las reglas del Cdigo Civil? Por ende, esta norma nace muerta: no tiene aplicacin prctica, nadie se atreve a aplicarla al tenerse consciencia de que es una norma fuera de lugar, e invlida a la luz del anlisis de compatibilidad con el resto de las normas del sistema de justicia administrativa. 6.1.7. Va procedimental. La va procedimental aplicable para la pretensin nulificante, con forme al artculo 25 de la LPCA, es el procedimiento especial, conforme a las normas especficas de la LPCA, especficamente de acuerdo a la modificatoria efectuada en dicho artculo por la Ley N 28531.<*>

1099

6.1.8. Efectos de la sentencia. El artculo 38 de la LPCA regula el efecto de las sentencias estimatorias, o de las sentencias que declaran fundadas las pretensiones de las partes. As, conforme a lo pedido por el pretensor, las sentencias estimatorias con respecto a las pretensiones nulificantes, debern pronunciarse declarando la nulidad de los actos administrativos impugnados. Al respecto, es necesario afirmar que, dentro de un esquema clsico de la teora general del proceso, la sentencia debera ser congruente con lo solicitado en la demanda, es decir, congruente con las pretensiones, siendo que, de no ser as, se producan supuestos de incongruencia (ultra petita, citra petita, infra petita, etc.). Sin embargo, en el mbito del proceso contenciosoadministrativo, el proyecto de la Comisin Dans estim necesario establecer una regla de excepcin a la regla general de congruencia entre las pretensiones y la sentencia, lo cual estimamos acertado, en la medida que el Juez debera tener los mismos mrgenes de apreciacin para las nulidades que los que detentan las autoridades administrativas, las mismas que pueden decidir apartndose de lo solicitado por los particulares, en uso de sus potestades nulificantes de oficio. En tal sentido, el proyecto de la Comisin Dans, formul unas sencillas reglas para determinar que, an cuando el demandante hubiera formulado una pretensin de nulidad total, el Juez podra determinar nulidad parcial, y viceversa, si el demandado formulaba nulidad parcial, y el Juez estimaba

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que exista nulidad total, el Juez podra haberlo declarado as, previo cumplimiento de un procedimiento breve y expeditivo para que las partes se pronuncien previamente a la decisin del Juez. Al respecto, consideramos que esta regla de excepcin a la regla general de congruencia, hubiera constituido un especial incentivo para determinar el poder del Juez a efectos de apreciar de acuerdo a sus conocimientos y a los datos aportados al proceso, la necesidad de no sujetarse a lo solicitado por las partes, al momento de realizar las apreciaciones del inters pblico que se estimen convenientes. Sin embargo, en este especfico aspecto, el proyecto de la Comisin Dans fue sustituido por la Comisin de Justicia del Congreso, la misma que estableci una regla de congruencia inalterable al estilo de los procesos civiles, olvidndose que en estos aspectos es donde realmente se nota la diferencia de los regmenes procesales civil y contencioso-administrativo en funcin a la distinta naturaleza de los intereses en juego en cada tipo de proceso. La regla contenida en el numeral 1) del artculo 38 de la LPCA, es la que seala que "La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir, en funcin de la pretensin planteada, lo siguiente: 1) La nulidad, total o parcial o indicacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado". Al respecto, slo queda mostrar nuestro desacuerdo frente a la manera inadecuada en la cual intervino la Comisin de Justicia al eliminar una de las normas ms innovadoras del

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proyecto de la Comisin Dans. Sin embargo, an cuando exista esta disposicin, creemos que no pueden limitarse los poderes del Juez a tal efectos, y que stos deberan tratar de imponer sus deberes de tutela del inters pblico al examinar las nulidades plantedas sobre el acto administrativo, en la medida que esto sera expresin del genuino poder jurisdiccional de decidir en apreciacin del inters pblico. Sin embargo, slo las tendencias jurisprudenciales nos dirn si es que efectivamente procede una actuacin creativa e innovadora para el manejo de los instrumentos jurdicos novedosos como el actual proceso contencioso-administrativo. 6.1.9. Proteccin cautelar. Las tcnicas de proteccin cautelar aplicables para el contenido de la pretensin nulificante, son generalmente las denominadas medidas cautelares negativas, o medidas de no innovar, por la cual se solicita que el juez disponga que las cosas permanezcan inalteradas al momento de la admisin de la demanda, a fin de preservar una situacin que se podra ver afectada de pretender ejecutarse el acto administrativo aparentemente afectado por el vicio de nulidad. Esto generalmente sucede en caso que el acto administrativo impugnado sea uno de contenido desfavorable o de gravamen. Sin embargo, tambin puede suceder que se impugne un acto administrativo de contenido favorable (imaginamos un supuesto en el cual no se ha concedido el ntegro de las

1102

prestaciones solicitadas por el administrado, y el acto est aquejado de nulidad), motivo por el cual tambin procederan eventuales solicitudes cautelares de innovar o medidas cautelares positivas, dirigidas a que el Juez ordene la inmediata prestacin de lo pedido por el demandante, a efectos de prevenir un dao cierto en caso no se le concedan determinadas prestaciones. Este tipo de medidas cautelares positivas, son especialmente procedentes en el proceso contencioso-administrativo, de acuerdo al mandato establecido en el artculo 37 de la LPCA.

6.2.

Segunda

pretensin: del derecho

El o

reconocimiento inters

restablecimiento para tales fines.

jurdicamente

tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios

Esta segunda pretensin, obedece a una realidad concreta: que el juzgador de lo contencioso-administrativo, en uso de sus plenos poderes, aparte del pronunciamiento nulificante de actos administrativos, tenga los mismos poderes que un juez ordinario o de derecho comn, y dicte sentencias contra la Administracin, disponiendo efectivamente, "el reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la, adopcin de las medidas o

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actos necesarios para tales fines". Es una pretensin eminentemente resarcitoria, de tutela de derechos, de restablecimiento de la legalidad pero a favor de las posiciones jurdicas del administrado que sufri los efectos de una irregular actuacin administrativa. Vayamos por partes. En primer lugar, a diferencia de la pretensin nulificante, esta pretensin no tiene como presupuesto al acto administrativo. Esta pretensin bajo anlisis, puede interponerse contra actuaciones materiales, como se ver a continuacin. En segundo lugar, la tutela que se brinda aqu, es una tutela tanto declarativa, como de condena, puesto que en primer lugar, se reconoce o se dispone el restablecimiento de un derecho o inters conculcado declarativo), por y la en actuacin segundo administrativa se condena (efecto a la lugar,

Administracin para que adopte todas las medidas o actos necesarios para el fin de reconocer o restablecer los derechos conculcados (modelo condenatorio) . A nuestro entender, al estilo de la Allgemeine Leistungsklage (pretensin prestacional) alemana, esta debe ser nuestra pretensin modlica o general, que coexista junto a la pretensin a nulificante, su pero sin Esta necesariamente supeditarse contenido.

pretensin tutelar, es tal, en la medida que tiene todos los efectos de tutela subjetiva a favor de la debida cautelar de los derechos o situaciones subjetivas a favor de un particular.

1104

Para lograr esta interpretacin, se debe partir de un presupuesto especfico: al margen de las teoras de la abstraccin del derecho de accin, lo concreto es que un particular solicita la tutela jurisdiccional porque tiene afirma la titularidad de un derecho o inters que proteger o resguardar, para lo cual se acoge a la proteccin procesal que le puede otorgar el juzgador, en orden a lograr la denominada "tutela procesal de los derechos". En tal medida, la pretensin nulificante, se muestra manifiestamente insuficiente en su rol tutelar, en la medida que, al tener como nico efecto, la eliminacin del mundo jurdico de un acto aquejado de un vicio tasado como causal de nulidad, no tiene una funcionalidad subjetiva, en la medida en que colabora nicamente en la depuracin del ordenamiento, y a lo mximo logra levantar una carga o gravamen que injustificadamente soportaba el particular. Sin embargo, qu sucede en aquellos casos distintos de las situaciones de gravamen?, qu sucede con el particular que cuenta con un "acto presunto" aprobado por el "silencio positivo" y al cual la Administracin se niega a otorgarle una certificacin autorizante, a pesar de que ya tiene el derecho para ello?, qu sucede con aquel particular al que le ha sido denegada la emisin de un acto administrativo, de modo arbitrario, bajo una forma legal, pero que encierra una autntica arbitrariedad, bajo los moldes de la apreciacin del "mrito, oportunidad o conveniencia"?, qu sucede con el particular que seala que la ejecucin material ordenada contra los bienes de su propiedad, ha

1105

sido realizada de una manera desproporcionada, brutal?, Cmo procede aqul contratista que desea interpretar los alcances de una clusula contractual inserta en un contrato estatal?, posiciones Cmo puede proteger a sus la derechos aqul particular que no tiene una va especfica para tutelar sus jurdicas frente Administracin? Precisamente, la va de esta pretensin tutelar, como la denominaremos, es la adecuada para generalizar toda pretensin destinada a reconocer o restablecer un derecho o inters jurdicamente tutelado de los particulares, frente a una actuacin desfavorable, ablatoria, gravosa o daosa producida por la Administracin. De esta manera, la pretensin tutelar a la que aludiremos en el presente acpite de nuestra investigacin, es un modelo de pretensin genrica, destinada a tutelar de la manera ms amplia los derechos e intereses de los administrados frente a toda actuacin administrativa. Precisamente, sirve para tutelar aquellas actuaciones que no tienen un cauce procesal especfico, concretamente determinado en el artculo 5 de la LPCA, puesto que aqu lo que interesa es brindar efectiva tutela ante una apremiante necesidad de proteccin jurdica (Rechtsbedifnis, en el derecho alemn). Por consiguiente, si queremos hacer un smil, esta pretensin tutelar, tiene un efecto similar a las pretensiones derecho incoables por en un proceso tipo de de amparo actuacin constitucional: procede para reconocer o restablecer un afectado cualquier

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administrativa, y para que el juez adopte todo tipo de medidas destinadas a restablecer el derecho conculcado. Otro aspecto de primer orden en torno a la pretensin tutelar, es que la misma no necesariamente es un complemento de la pretensin nulificante. Claramente, la pretensin tutelar puede formularse como una pretensin principal o autnoma en el caso de una acumulacin de pretensiones. No acontece como en otros pases (como en Espaa), donde necesariamente es un complemento de la pretensin de nulidad (cfr. por ejemplo, el artculo 31 de la LJCA '98 espaola). La pretensin tutelar es pues, una pretensin que se desliga de un determinado tipo de actuacin, toda vez que es una pretensin genrica, o especie de "cajn de sastre", enteramente polifuncional en orden a brindar tutela a los frente derechos a una o intereses actuacin jurdicamente administrativa. 6.2.1 Actuaciones impugnable s contra las que procede. La pretensin tutelar tiene un amplio contenido. No es posible relacionada con un contenido especfico de actuaciones administrativas, ni ligada exclusivamente a alguna de las descritas en el artculo 4de la LPCA. En consecuencia, corresponder en ltimo caso a la jurisprudencia, determinar cuales sern las actuaciones administrativas contra las que procede la pretensin tutelar, al mejor estilo del derecho alemn, donde la riqueza tutelar de la tutelados,

1107

AIlgemeine

Leistungsklage,

ha

sido

generada

por

la

jurisprudencia. Sin embargo, nosotros consideramos que las siguientes actuaciones impugnable s podrn servir de ejemplo para ser consideradas dentro del mbito de accin de la pretensin tutelar: Como complemento de las pretensiones impugnatorias de actos administrativos cualesquiera sea su naturaleza. En este caso, la pretensin tutelar opera como un complemento necesario destinada nulificante: de a la pretensin un nulificante de del del actos efecto acto la administrativos. En este caso, la pretensin tutelar est constituir adems de complemento la nulidad el lograr

administrativo

desfavorable,

administrado

tiene

oportunidad de que se declare el reconocimiento o el restablecimiento de un derecho o inters desconocido o conculcado por el acto administrativo daoso y adicionalmente, solicitar que el juez disponga la emisin de un nuevo acto administrativo a travs de la tcnica de una sentencia directiva o condenatoria especfica, la cual ordene a la Administracin que cumpla el mandato judicial dentro de los trminos establecidos por la propia sentencia. Esta tcnica de la pretensin tutelar es especialmente procedente en la impugnacin de los actos administrativos de contenido desestimatorio o denegatorio: en estos casos, al igual que la Verpflichtungsklage alemana, la sentencia

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puede declarar el derecho del particular, por ejemplo a una inscripcin en un registro, a una autorizacin, a un permiso o una licencia, y puede ordenar en la sentencia la emisin de un acto administrativo favorable, o inclusive puede disponer la concesin efectiva del efecto favorable del acto administrativo. Reconocimiento de derechos derivados de la aplicacin del silencio administrativo positivo. En este caso, estamos frente a un supuesto atpico de tutela, o de funcionalidad de la pretensin tutelar. Sabido es que, el silencio administrativo constituye un verdadero acto presunto, en la medida en que el mero transcurso del tiempo comporta la adquisicin de un derecho o de una facultad a favor del administrado, constituyendo una especie de "sancin" frente a la morosidad administrativa y un pretendido "remedio" a favor del administrado. . Sin embargo, ya hace casi 20 aos, Juan Alfonso SANTAMARIA PASTOR, en un sesudo estudio crtico sobre el silencio positivo, denunci las falencias de este instituto jurdico, producto sin duda, de su asimilacin con la teora del acto administrativo, en concreto, Seala las el del "acto administrativo presunto"459. destacado

catedrtico espaol, que el silencio positivo, es una tcnica inutilizada, tanto por la resistencia de la Administracin a emplearlo (puesto que en la prctica, la "garanta" se convierte en un instrumento dcil y maleable, malamente

1109

tratado por la Administracin en la medida que sta ltima es la nica que puede decidir si lo otorgado por silencio es "legal" o no), como por su incorrecta configuracin dogmtica y jurisprudencial. De otro lado, para la profesora Mara CALVO CHARRO, siguiendo a la mayora de la doctrina espaola, el silencio administrativo positivo, lejos de constituir una "garanta", resulta manifiestamente insuficiente, en concreto, por los siguientes aspectos: a) En primer lugar, el administrado que ha adquirido un derecho o facultad por la va del silencio administrativo positivo, " se hallar en una situacin de incertidumbre o insegurida~ consciente de que si entiende otorgado lo pedido por silencio positivo, y desarrolla la actividad amparada en la "supuesta" autorizacin administrativa, lo hace a su riesgo, y bajo la amenaza de que la Administracin entienda que su pretensin no es coriforme con el ordenamiento jurdico y dicte un acto posterior en sentido contrario que prevalecer sobre el "presunto" y frente al que el interesado no tendr otra opcin ms que la de recurrir ante los Tribunales competentes. En difinitiva el particular siempre tendr el riesgo de que su peticin, aunque l lo ignore, suponga una irifraccin de la legalidad y de que, en consecuencia, se considere que lo solicitado nunca lleg a ser otorgado"46; y, b) " Un segundo inconveniente que se deriva de esta tcnica administrativa, es que el particular (al que se supone le ha sido otorgado lo

1110

pedido) encontrar serios obstculos en sus relaciones con terceros, ya que aqul parte de un supuesto derecho "it! Justificable ftrmalmente'~ lo que provocar una situacin de inseguridad jurdica que har que los terceros se retraigan a la hora de entablar una relacin jurdica con el que se dice favorecido por el silencio administrativo"461. En esta medida, como desarrollaremos ms adelante, la pretensin tutelar, en su faz meramente declarativa, puede servir de modo de tutela para paliar la insegura situacin en la cual se encuentra aquel "titular" de derechos o facultades "adquiridos" por la irnica (por emplear un trmino de GARCIA-TREVI]ANO), "garanta" del silencio administrativo positivo. En ese sentido, la pretensin tutelar operara especficamente para que el juzgador declare ifectivamente la existencia del derecho o facultad adquirido por el actor y que efectivamente el transcurso del plazo exigido ha dado lugar al otorgamiento de lo solicitado por medio del silencio positiv0462. . El contencioso contra actuaciones materiales de ejecucin de actos administrativos que contravengan principios o normas del ordenamiento jurdico. En el caso de esta actuacin impugnable, consideramos que puede ser tratada por los amplios cauces de la pretensin tutelar, en virtud a que la misma se encuentra virtualmente excluida del mbito de la pretensin regulada en el numeral 3) del artciIlo 5 de la LPCA, y asimismo,

1111

debido mandato

que

esta

actuacin en un

material acto

supone

la

manifestacin de una distorsin en la ejecucin propia del contenido administrativo, concretamente porque a travs de la actuacin material se han contravenido normas o principios del ordenamiento jurdico. En tal sentido, la pretensin tutelar contiene una peticin de declaracin de la existencia de derechos conculcados por la actuacin material ilegtima, y asimismo, persigue que se dispongan todas las medidas necesarias para que el acto se ejecute correctamente, mediante el empleo de la tcnica de la sentencia-directiva que deber ser ordenada por el juzgador. . El contencioso contractual de la Administracin. Los aspectos derivados al denominado "contencioso contractual" de la Administracin, pueden ser tratados a partir del contenido de la pretensin tutelar. Precisamente, la actividad contractual de la administracin resulta en la formacin de acuerdos de voluntades denominados comnmente como contratos Estatales o contratos de! Estado. En esa medida, el contencioso contractual tiene por objeto las pretensiones que puedan sustanciarse con relacin a las actuaciones contractuales de la Administracin sometidas al mbito propio de las leyes que regulan la actividad contractual del Estado. En concreto, hacemos referencia al contenido del numeral 5) del artculo 4 de la LPCA, norma que hace mencin a que son impugnables dentro del proceso contencioso

1112

administrativo, qecucin o

"...fas

actuaciones de

omisiones contratos

de de

la la

Administracin Pblica respecto de la valideiJ eficacia, interpretacin los administracin pblica, con excepcin de los casos en los que es obligatorio o se decida, coriforme a Iry, someter a conciliacin o arbitrqje la controversia". Con lo cual, fuera de los supuestos en los que es obligatorio o se decida conforme a ley someter las disputas o controversias contractuales de la administracin pblica a conciliacin o arbitraje, pretensin es a (y travs que del se proceso por podrn contenciosomedio de la las solucionar administrativo especficamente

tutelar),

controversias que se originen en actuaciones u omisiones respecto de los contratos estatales463. El contencioso funcionarial o del personal vinculado a la Administracin Pblica: En los casos que los funcionarios pblicos vean conculcados o desconocidos plena sus derechos para solicitar por una actuacin que que se se administrativa ilegtima, podrn solicitar la tutela de la jurisdiccin reposiciones, negados, otorguen beneficios injustamente

reconozcan derechos a ascensos por concursos ganados, entre otras situaciones de ventaja (derechos o intereses legtimos) que han sido desconocidos o quitados, sin fundamentacin Administracin. jurdica alguna por parte de la

1113

. 6.2.2 Contenido de la pretensin. La pretensin tiene componentes declarativo s y de condena. Es declarativa en la medida en que dispone que se pueda ordenar un reconocimiento de la situacin jurdica individualizada. De otro lado, es de condena, porque se puede ordenar el restablecimiento de una situacin conculcada, o tambin disponer todas las medidas para superar una situacin daosa para el administrado. En tal sentido, la pretensin tiene por objeto una finalidad resarcitoria, una finalidad destinada a compensar el dao sufrido por la actuacin administrativa, sea positiva (prestando un servicio) o negativo. Es necesario enfatizar que esta pretensin es el complemento ideal de las dems pretensiones por su flexibilidad, y por su amplio espectro de tutela. As, son varios los contenidos que puede tener la pretensin "tutelar" en nuestro ordenamiento. Tales contenidos, derivados del numeral 2) del artculo 5 de la LPCA, sern los siguientes464: - Reconocimiento de una situacin jurdica individualizada: Mediante la pretensin tutelar se puede demandar el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada, situacin desconocida en la actuacin o acto frente al cual se deduce. Las posibles situaciones jurdicas cuyo reconocimiento se pretende son tantas como las que pueden darse en el

1114

Derecho

Administrativo,

segn

las

concretas

manifestaciones administrativas de que sea manifestacin el acto. Por ejemplo, frente a un acto de contenido denegatorio, se puede pedir el otorgamiento de dicho acto indicndose que se ha cumplido con los requisitos solicitados por el ordenamiento para su emisin, se puede pedir el reconocimiento de los derechos obtenidos por silencio positivo, se puede pedir que se reconozca la validez de un contrato estatal, o que se interpreten clusulas o contenido del mismo, etc. El tema central aqu es que el juez pueda reconocer la situacin jurdica invocada y fundamentada por el demandante y que se le haya denegado en la va administrativa. Precisamente, esta situacin jurdica puede preexistir a la actuacin administrativa que la lesiona o, por el contrario, ser procedente su nacimiento (nacimiento que el acto administrativo niega). En el primer caso, se pretender que se respete y mantenga la situacin jurdica, en el segundo caso, el pretensor pedir que se d lugar al nacimiento de la situacin jurdica (por ejemplo, el otorgamiento de una licencia). - Reestablecimiento de la situacin jurdica perturbada: Normalmente para el titular de una situacin jurdica perturbada obtenga la plena satisfaccin de la pretensin, no bastar su mero reconocimiento. Sino que ser necesario que se reestablezca la situacin existente antes de la perturbacin que ha motivado la pretensin. De ah que se pretenda, adems del reconocimiento, la adopcin

1115

de las medidas tendientes al restablecimiento. Por ejemplo, si el acto administrativo impuso unas limitaciones improcedentes a un propietario, no bastar con que se le reconozca un derecho a no tener que soportar tles limitaciones, sino que ser necesario que se desaparezcan las mismas; si el acto impugnado le priva del derecho de ocupar un determinado puesto, no bastar el reconocimiento del mismo, sino que ser necesario que se adopten las medidas para ser reintegrado en l, etc. - Es importante sealar que, en todos los casos, se podr solicitar al juez que disponga de todos los medios o actos necesarios para cumplir los fines de reconocimiento y/o restablecimiento de las situaciones jurdicas conculcadas. Esto implicar que el juez no solamente tendr un poder de condena, tambin tendr el poder de determinar rdenes o irljonctions contra los funcionarios que son renuente s a actuar conforme a la legalidad, disponiendo que o se reconozca, o se restablezcan los derechos conculados o desconocidos de los administrados. Es muy valioso que la LPCA seale esto, puesto que se podr pretender efectivamente que el juez emita sentencias-directivas, o aquellas donde se establece el marco jurdico para la Administracin legalidad. Pblica encauce su actuacin jurdica conforme al Derecho Administrativo y al principio de

6.2.3 Agotamiento de la va administrativa.

1116

En los casos de ejercicio de la pretensin tutelar, en la gran mayora de casos se tendr que cumplir con agotar la va administrativa conforme a las reglas especficas de la LPAG (art. 2180). En concreto, sernecesario agotar la va administrativa cuando se ejerza la pretensin tutelar contra actos administrativos, contra el silencio administrativo, y an cuando ciertamente es ilgico, contra actuaciones materiales. 6.2.4 Plazo para interponer la demanda. La regulacin del plazo para interponer la demanda en la preten sin tutelar se encuentra fundamentalmente en los alcances del numeral 1) del artculo 17 de la LPCA. En el caso del numeral 1) antes indicado, el plazo ser de tres meses contados a partir del conocimiento o notificacin del acto materia de impugnacin, lo que ocurra primero. Este plazo es aplicable para actos administrativos, normas o actuaciones materiales que contravienen

principios del ordenamiento, actuaciones derivadas de contratos de la Administracin Pblica e inclusive las pretensiones derivadas del personal al servicio de la Administracin Pblica. 6.2.5 Va procedimental. La va procedimental de la pretensin tutelar es la del "procedi

1117

miento especial", conforme a lo establecido por el artculo 25 de la LPCA465. No obstante, no debe interpretarse en modo alguno que la pretensin tutelar, necesariamente deba interponerse de manera conjunta con la pretensin nulificante, sino que las mismas tienen una naturaleza enteramente autnoma, pudiendo interponerse de manera autnoma o complementaria. Ello no obsta a que evidentemente, desde una perspectiva enteramente a favor del particular, la tutela subjetiva se articule a partir de la tutela otorgada mediante el binomio pretensin nulificantepretensin tutelar. En todo caso, el nico error que existe de la regulacin actual, es que no se permite acumular la pretensin tutelar con la pretensin de superacin de vas de hecho ni con la pretensin de superacin de la inactivdad administrativa, con lo cual ciertamente, el mbito efectivo de tutela que puede brindar el juez queda un poco disminuido, en orden a brindar los amplios mecanismos que la tutela jurisdiccional diferenciada podran significar para los administrados. Sin embargo, sera plausible que los jueces, en uso de sus poderes de condena, puedan disponer que, conjuntamente a las sentencias estimatorias en caso de vas de hecho e inactividad administrativa, se puedan disponer todas las medidas necesarias para restablecer los derechos afectados por las actuaciones administrativas ilegtimas antes sealadas. 6.2.6 Efectos de la sentencia.

1118

La sentencia en el mbito de la pretensin tutelar es la expresin plena y pura del juez ordinario plenipotenciario destinado a tutelar los mbitos propios de los derechos e intereses puestos a su proteccin por parte del administrado. En este caso, estamos a lo dispuesto por el numeral 2) del artculo 38 de la LPCA, norma que establece lo siguiente: "La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir en funcin de la pretensin planteada lo siguiente: (...) 2) El restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada} an cuando no hqyan sido pretendidas en la demanda". Valga la redundancia, pero en el mbito de las pretensiones tutelares, precisamente el juez est encargado de brindar el mximo contenido de tutela ante las pretensiones que les formulen sus dependientes o el mismo. Ahora bien, en principio, el efecto de la sentencia es reconocer una situacin jurdica o restablecerla. Cuando se habla de reconocer una situacin jurdica, se trata de que el juez determine la existencia de una relacin jurdica entre la Administracin y el ciudadano, la misma que puede ser, el otorgamiento de una prestacin, o simplemente la emisin de un acto administrativo por el juez en sustitucin de la actividad administrativa deficiente que no emiti una declaracin expresa estando habilitada

1119

para hacerlo - por ejemplo, el otorgamiento de una licencia o de un permis0466, siempre y cuando se trate de una actividad reglada} puesto que en el caso de potestades discrecionales} Esta situacin el nos juez lleva a no puede el sustituir tema de la la discrecionalidad administrativa con la s1(Ya propia. analizar discrecionalidad administrativa y su control jurisdiccional. De manera muy breve, puesto que ello excedera los lmites de este trabaj0467, sealaremos lo siguiente: - La Administracin aparece vinculada y sometida al Ordenamiento Jurdico por va del principio de legalidad, y mediante la atribucin de la tcnica de las potestades administrativas o poderes jurdicos de actuacin. Estos poderes pueden ser reglados (estn completamente predeterminados por la norma, tanto en su supuesto de hecho, como en su consecuencia jurdica), o pueden ser discrecionales (la norma le otorga la facultad de escoger, para un supuesto de hecho determinado, entre varias soluciones igualmente vlidas). - En principio no hay potestades totalmente discrecionales. Siempre toda potestad, al ser otorgada conforme a un principio de legalidad, va a estar disciplinada desde el Derecho. La discrecionalidad no es pues, una situacin de falta de norma jurdica aplicable, sino que se trata de un margen de actuacin o eleccin entre varias soluciones jurdicas vlidas, para poder asegurar la eficacia del actuar administrativo y la concrecin de los intereses generales, labor que corresponde a la Administracin.

1120

Por

tanto,

la

Administracin

tiene

potestades

discrecionales asignadas por el legislador para cumplir con sus fines de satisfaccin de los intereses generales, as como para poder tener mrgenes o criterios de seleccin de soluciones para los complejos problemas derivados de la aplicacin de los marcos legales que rigen su actuacin. Existen medios jurdicos para el control de la discrecionalidad administrativa. Cuando ello sea posible, el juez podr aplicar variadas tcnicas para dicho control, tales como, a) el control por los elementos reglados de la potestad discrecional, b) el control por los hechos determinantes de la actuacin discrecional, c) la desviacin de poder, d) los principios generales del derecho, y e) los conceptos jurdicos indeterminados. En todos los casos, el juez podr controlar el correcto rjercicio de la discrecionalidad administrativa, es decir, el sometimiento al Derecho por parte de la Administracin Pblica durante el rjercicio de sus potestades discrecionales. En buena cuenta, lo que hace el juez es poder controlar que la Administracin no ha actuado arbitrariamente, sino que ha justificado adecuadamente su actuar discrecional conforme al Derecho, lo cual implica una justificacin jurdica del ejercicio de su margen de apreciacin y de su criterio de eleccin durante el ejercicio de sus poderes discrecionales. Esta justificacin, estar contenida en la motivacin de los actos discrecionales.

1121

- Si bien el juez puede controlar la actividad discrecional de la Administracin Pblica, no es menos cierto que el juez no podr sustituir la discrecionalidad administrativa por la s'! Ya proPia. Hay que recordar que la discrecionalidad es conferida a la Administracin por el legislador, porque aqulla detenta el ejercicio de las funciones administrativas de concrecin de los intereses generales. Por tanto, el juez deber respetar tal asignacin de poderes discrecionales, y en todo caso, deber tener en claro que el control jurisdiccional sobre las potestades discrecionales implicar dos cosas: a) que la Administracin justifique jurdicamente su actuar discrecional, excluyendo las conductas arbitrarias, y, b) El juez puede controlar la justificacin presentada por la Administracin, pero no puede dictar mandatos en sustitucin de la discrecionalidad administrativa de las entidades, puesto que no puede usurpar un rol que le corresponde jurdicamente slo a la Administracin. En tal sentido, el juez no sustituir a la Administracin en la toma de sus decisiones, cuando se trate de potestades discrecionales. - Por ltimo, cuando se trate de potestades regladas, el juez podr efectuar labores especficas de sustitucin, de condena a la emisin de un acto administrativo, o podr disponer el otorgamiento de un acto administrativo concreto. Ello ser as porque en el mbito de las potestades regladas, el juez puede sustituir vlidamente la actuacin administrativa, o en todo caso, ordenar a la Administracin Pblica que resuelva un asunto en un

1122

determinados sentido, en la medida que toda la actuacin administrativa reglada viene preconfigurada por el Derecho. Culminado el excurso sealado sobre el control que el juez ejercer sobre las potestades regladas y discrecionales de la Administracin Pblica, la sentencia favorable en las pretensiones tutelares, debe y puede disponer todas las medidas que sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica individualizada, an cuando no hayan sido pretendidas en la demanda. Este ltimo aspecto es de vital importancia, puesto que permite efectivizar el rol resarcitorio que tiene la pretensin tutelar en nuestro ordenamiento. A partir de este conjunto de medidas abiertas, el Juez tiene la potestad, la atribucin de ordenar todo tipo de medidas a la Administracin renuente a cumplir con el administrado, a efectos de doblegar su resistencia al cumplimiento. Inclusive esta atribucin funciona an cuando no haya sido formulada en la demanda. A nuestro entender, puesto se pu.ede la afirmar misma que con la una

pretensin tutelar se cierra el esquema general de las pretensiones, que tiene caracterizacin de "cajn de sastre", para canalizar todas aquellas pretensiones distintas a las de nulidad y de superacin de actividad material que no se sustenta en actos administrativos. En tal sentido, su regulacin ha sido primordial, y debe ser profundamente estudiada a efectos

1123

de no cometer errores al trabajar con la misma, y para salvaguardar los derechos de los particulares que son afectados y hasta despojados por la accin administrativa. 6.2.7 Proteccin cautelar. En el caso de la pretensin tutelar, consideramos que son espe cialmente procedentes las medidas cautelares positivas o innovativas, en la medida que se trata de reestablecer o reconocer un status alterado por la actuacin administrativa, y de disponer todas las medidas necesarias para lograr brindar efectiva tutela al administrado. En tal sentido, consideramos que mucho de la efectividad que se puede obtener a partir de la pretensin tutelar descansa en una correcta estructuracin del esquema cautelar que se puede obtener para garantizar la efectiva e inmediata prestacin de lo solicitado por el administrado, sobre todo en los casos de urgencia (inminencia de acciones materiales). En buena cuenta, es de aplicacin aqu tambin el tenor del artculo 37 de la LPCA, y precisamente por ello, en el mbito de las pretensiones las medidas tutelares, proceden especialmente tanto negativas. 6.3 Tercera pretensin: La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo. cautelares positivas

(innovativas) como las medidas cautelares de no innovar o

1124

La tercera pretensin recogida en el proceso contenciosoadmi nistrativo es aquella por medio de la cual se pretende neutralizar la existencia de las vas de hecho administrativas, suficientemente tratadas en el acpite correspondiente del presente captulo. La primera pregunta que atae a la regulacin de la presente pretensin, es encontrar su efectiva vinculacin con las actuaciones impugnable s reguladas en la LPCA. Al respecto, tal como se ha establecido, el artculo 4 de la LPCA, establece que son impugnables, tanto la "actuacin material que no se sustenta en acto administrativo", as como la "actuacin material de o/ecucin de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico". Ahora bien, de la regulacin contenida en el artculo 5 de la LPCA, pareciera que esta pretensin nicamente es aplicable en el caso de las "actuaciones materiales que no se sustentan en acto administrativo", es decir, las "vas de hecho administrativas". Sin embargo, se plantea la interrogante cul es el cauce procesal adecuado para la impugnacin de la "actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgred principios o normas del ordenamiento jurdico" (numeral 4) del artculo 4 de la LPCA)? Consideramos que en este caso, la va procesal va a ser la de los amplios alcances, de la pretensin tutelar, contenida en el numeral 2) del artculo 5 de la LPCA, y no la pretensin que se va a estudiar en el presente captulo,

1125

por

la

diferencia

del

contenido

de

las

actuaciones

impugnables. Es preciso indicar que, en el caso de la aduacin impugnable denominada "actuacin material que no se sustenta en acto administrativo" estamos en un supuesto de va de hecho administrativa, es decir, aquellos casos en lo que la Administracin carezca de ttulo o/ecutivo alguno para proceder a realizar una aduacin material alguna sobre los derechos o intereses de un particular. En este caso, la pretensin tiene un doble contenido, declarar la ilicitud de la actuacin material y que el juez condene a la Administracin a cesar la misma (y si fuera posible acumular la eventual pretensin resarcitoria). Como puede apreciarse, aqu se trata de tutelar un derecho o inters sobre el que no recaa ttulo alguno que habilitara a la Administracin para conculcar el mismo, por lo que se trata aqu de una pretensin estrictamente defensiva: el particular lo que solicita al Juez es que se compruebe la manifiesta ilegalidad del actuar administrativo y a que se disponga el cese de la actuacin material ilegtima, en la medida actua ciones materiales en detrimento de sus derechos o intereses. En tal sentido, aqu se trata de una pretensin sustentada en la carencia de un ttulo por en que la Administracin no tiene acto administrativo (ttulo) alguno para proceder a efectuar

1126

parte de la Administracin para poder realizar una aduacin materiaL' es una pretensin que se basa en la falta de sustento o fundamento necesario de toda aduacin material de la Administracin Pblica. De otro lado, en el caso de la actuacin impugnable denominada "actuacin material de o/ecucin de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico J~ se trata, de un supuesto que aunque jorma parte de las vas de hecho, es m19 distinto al anterior, toda vez que aqu la Administracin Pblica si cuenta con un ttulo ejecutivo perfecto (un acto administrativo), pero al realizar su ejecucin material, transgrede efectivamente los principios o normas del ordenamiento jurdico, es decir, la actuacin material, en s misma, proviene de un ttulo ejecutivo, pero al ser realizada, genera un ilcito al contravenir el ordenamiento. Por ende, cuando se plantea la pretensin, lo que el particular desea es que el juez aprecie la ilegalidad de la misma y disponga las medidas para el restablecimiento de los derechos que pudieren haber sido conculcados por la Administracin, y que se condene a sta a que cuando realice la ejecucin del acto, lo haga respetando precisamente, los principios o normas del ordenamiento. Aqu, si bien es cierto, la Administracin tiene un "derecho a" afectar los derechos o intereses del particular con una actuacin material, el juez deber controlar si esta ltima respeta o no el ordenamiento. Por ende, la pretensin

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vlida es la denominada por nosotros "tutelar'~ puesto que se trata de una pretensin destinada a la proteccin de un derecho o inters particular qfectado por una actuacin material que proviene de un ttulo administrativo concreto, pero que sin embargo, ha sido qecutada sin respetar los principios o normas del ordenamiento. Aqu el juez deber evaluar cmo ha sido realiZf1da la actuacin material (es decir, un "proceso a la actuacin ''), y si encuentra antijuridicidad en su realizacin, deber declarada ilegtima, disponer el restablecimiento del derecho o inters conculcado, y condenar a la Administracin a observar las reglas debidas al momento de realizar la actuacin materia~ es decir, disponer que se adopten todas las medidas necesarias para evitar que se infritija el ordenamiento. El juez no puede ordenar que cese la qecucin (toda vez que la Administracin tiene derecho a realizada), pero si puede ordenar que la qecucin material se realice conforme a derecho, lo que nos remite al contenido de la pretensin tutelar. En tal sentido, una vez aclarado que esta pretensin procesal est nicamente dirigida a constituir el medio procesal necesario para articular la tutela frente a la actuacin impugnable contenida en el numeral 3) del artculo 4 de la LPCA, analizaremos el contenido procesal de esta pretensin, sus efectos y la proteccin cautelar que le correspondera.

1128

6.3.1 Actuaciones contra las que se dirige: Como ya hemos sealado, esta pretensin, se dirige contra la actuacin material que no se sustenta en actos administrativos, es decir, al clsico modelo de vas de hecho administrativas. No requiere la existencia de un acto administrativo, lo nico que requiere el juez es comprobar que efectivamente se ha producido en los hechos una actuacin material que no se sustenta en acto administrativo. A este respecto, es necesario efectuar una precisin. Hay supuestos en los cuales, la Administracin Pblica acta directamente a travs de sus agentes habilitados especialmente, para paliar los efectos de situaciones de hecho o de riesgo para la salud, la vida o la poblacin, es decir, la polica de la seguridad. Los agentes, especialmente ejercen la denominada "coaccin administrativa directa", es decir, aquella actividad material de la Administracin provocada por una situacin de riesgo, peligro o necesidad, caracterizada necesariamente por su urgencia. En estos casos, no hay un acto administrativo formalizado o mejor dicho procedimentalizado, puesto que la decisin del agente, actuaciones administrativa y la En actuacin estos no material de de no la coinciden de acto coaccin cronolgicamente. casos es realizacin haya

materiales directa,

derivadas que

administrativo, sino que de hecho lo hay, slo que el mismo

1129

no se encuentra procedimentalizad0468. Debe recordarse a estos efectos que, el artculo 4.1 de la LPAG, establece que los actos administrativos deben expresarse por escrito, aunque por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurdico haya previsto otra forma, siempre que se permita tener constancia de su existencia. En los casos de coaccin administrativa directa, entonces, no hay ausencia de ttulo justificante: la decisin del agente de la Administracin habilitado a tales efectos, es el acto administrativo no procedimentalizado que sirve de ttulo habilitante para la actuacin material tomada por el mismo agente. Sin embargo, y es necesario aqu decirlo, en caso la actuacin material tomada por el agente haya contravenido en su realizacin, principios o normas constitucionales, la misma tutelar. Volviendo al tema que nos ocupa, en el caso de la presente actuacin, se tratar entonces siempre de actuaciones materiales que vengan o se realicen, desprovistas de un acto administrativo procedimentalizado, es decir, de un acto administrativo producido al interior de un procedimiento y generalmente emitido por escrito. En estos casos, la violacin a la regla de que la ejecucin material es realizada en lnea de 10 dispuesto o habilitado por un acto administrativo, determina la ilegitimidad de la actuacin material (y la convierte en "va de hecho''), posibilitando que el particular la impugne a la travs de la pretensin podr ser impugnada en lo contenciosoadministrativo a travs de los cauces de la pretensin

1130

especfica regulada en el numeral 3) del artculo 5 o de la LPCA. 6.3.2 Contenido de la pretensin: Es una pretensin que persigue exclusivamente una tutela de condena. De un lado, puesto que persigue la declaracin de contraria a derecho de una actuacin material, tiene un componente declarativo: se busca que el juez declare que efectivamente, al carecer de un ttulo ejecutivo que la sustente, la actuacin material es ilicita. De otro lado, el particular 10 que pretende es que el juez, aparte de declarar la ilicitud de la actuacin material, tambin persigue que se emita una orden contra la Administracin, es decir, una orden para que cese la actuacin material impugnada, y que se proteja adecuadamente el derecho o inters conculcado por la referida va de hecho administrativa. De hecho, inclusive, esta pretensin es acumulable con la de plena jurisdiccin, en el sentido de que, en aras de lograr la ms amplia tutela, consideramos que puede solicitarse que el contenido de la orden vaya ms all del cese de la actuacin material, sino que el juez establezca una orden negativa (o de no hacer): que ordena a la Administracin que se abstenga de realizar actuacin material alguna contra los derechos o intereses del administrado, si no cuenta con ttulo ejecutivo que legitime su actuacin material.

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6.3.3 Agotamiento de la va administrativa: Para acceder a esta tutela, no es necesario agotar la va administrativa, puesto que no existe va administrativa alguna. Esto ltimo parece una perogrullada, pero es as, en la medida en que no existe acto administrativo alguno que pueda ser objeto de impugnacin. Nuestro ordenamiento jurdico solamente admite el recurso contra actos administrativos469, y si de acuerdo a lo establecido en el artculo 1 de la LPAG, las actuaciones materiales no son actos administrativos, no es posible entonces interponer recurso administrativo alguno contra estas actuaciones. Esta situacin lgica fue apreciada por los redactores del Proyecto de la LPCA, quienes advirtieron que no es posible agotar la va de administrativa actuaciones en los supuestos por lo de que impugnacin materiales,

establecieron una regla en dicho sentido, en el numeral 4) del artculo 19 del referido Proyecto. Sin embargo, al ser aprobado dicho numeral por la Comisin de Justicia del Congreso, inexplicablemente fue suprimido, por lo que en el actual artculo 19 de la LPCA, no se encuentra recogido este supuesto como uno de excepcin al agotamiento de la va administrativa. Sin embargo, nosotros esperamos el que frente 139.3 a de la la manifiesta omisin de la LPCA, los jueces en todo caso, prefieran manifiestamente artculo Constitucin, as como el principio de favorecimiento del proceso contenido en el numeral 3) del artculo 2 de la

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LPCA, y sustenten lgicamente la imposibilidad de agotar va administrativa alguna en el supuesto bajo anlisis. Slo as podr ser suplida la manifiesta omisin en la que incurre la LPCA, y pueda lograrse el efectivo acceso del particular a la tutela jurisdiccional frente a la actuacin material que no se sustente en acto administrativo. 6.3.4 Plazo para interponer la demanda: De acuerdo con el numeral 4) del artculo 17 de la LPCA, el plazo para interponer la demanda contra la actuacin material que no se sustente en acto administrativo, ser de tres meses, contados a partir desde el da en que se tom conocimiento de las referidas actuaciones.

6.3.5 Va procedimental: De acuerdo con el numeral 1) del artculo 24 de la LPCA, la va procedimental para canalizar los procesos dirigidos a la impugnacin de una actuacin material que no se sustenta en acto administrativo, es la va del proceso sumarsimo, conforme a las disposiciones pertinentes del Cdigo Procesal Civil. Este ltimo aspecto es muy importante, dada la condicin de proteccin interdictal que en el Derecho comparado se ha dado a la tutela contra las vas de hecho administrativas. En este caso, estamos frente a una tutela diferenciada, en razn a la urgencia que demuestra efectivamente el

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particular, en la medida en que a travs de una actuacin material total y absolutamente ilegtima, se pretende conculcar sus derechos o intereses. Por tal motivo, se encuentra absolutamente justificado el hecho de que la LPCA haya optado por aplicar la moderna tcnica de la tutela diferenciada para lograr la ms rpida y pertinente proteccin contra las vas de hecho administrativas. 6.3.6 Efectos de la sentencia: De acuerdo con el numeral 3) del artculo 38 de la LPCA, la sentencia que declare fundada la demanda, podr decidir en funcin de la pretensin planteada, para el caso de la tutela contra las vas de hecho, "La cesacin de la actuacin material que no se sustente en acto admi nistrativo y la adopcin de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner en conocimiento para y la el del inicio Ministerio del de Pblico los daos el y incumplimiento correspondiente proceso penal

determinacin

perjuicios que resulten de dicho incumplimiento". En efecto, esta es una caracterstica propia de la "plena jurisdiccin" que ofrece la LPCA para la tutela procesal contra las vas de hecho administrativas. En la medida que se trata de una tutela de condena, el Juez dicta las rdenes necesarias para hacer cumplir sus rdenes, declarando en primer lugar, el cese de la actuacin material, y luego disponiendo todas las medidas que sean necesarias para garantizar la efectividad de la sentencia.

1134

El juez puede entonces, establecer it!Jonctions u rdenes o mandatos a la Administracin en virtud a esta pretensin, pudiendo disponer de un lado, el cese de la actuacin material y, asimismo, consideramos nosotros rdenes de no hacer (disponer que la Administracin no realice ninguna actuacin material en contra del agraviado, si es que previamente no cuenta con ttulo suficiente para ello), disponer el retiro de los agentes de la Administracin movilizados para la ejecucin material, y en general disponer derechos todo o tipo de medidas para del particular restablecer hayan los sido intereses que

afectados por la actuacin material. En esta medida, el particular podr pretender, aparte del cese de la actuacin material ilegtima, que el Juez determine todas las medidas posibles para lograr la plena efectividad de la sentencia, en orden a lograr la mxima proteccin posible, y as poder lograr que el Juez, en uso de sus plenos poderes, imponga las condenas necesarias a la Administracin en orden a que se cumplan adecuadamente sus poderes de it!Jonction o mandato 47. 6.3.7 Proteccin cautelar: La proposicin de una pretensin contra las vas de hecho admi nistrativas, necesariamente deber ir aparejada con una solicitud cautelar al Juez, dirigida especficamente a que se paralice la ejecucin de la actuacin material que carezca de ttulo que la legitime.

1135

Estaremos en este caso, a una franca y urgente necesidad de tutela por parte del ciudadano afectado por la actuacin material, y en esa medida, la medida cautelar que deber proceder ser la de una orden provisional, dirigida a que, de un lado, se disponga el cese inmediato de toda actuacin material realizada o por realizarse, y de otro lado, una prohibicin genrica a que se realice alguna actuacin material, hasta que se dilucide el fondo de la controversia. En concreto, consideramos que la medida cautelar a ser solicitada (en la medida que lo que se impugna es una actuacin material ya realizada), se corresponde con una medida cautelar de innovar la misma que ser tramitada conforme a las reglas pertinentes del Cdigo Procesal Civil.

6.3.4 Cuarta pretensin: Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. Trataremos aqu los aspectos relativos de la pretensin que puede incoarse contra toda forma de inactividad de la Administracin Pblica sea formal o material. En primer lugar, corresponde sealar que esta pretensin ser la va para superar la inactividad formal de la

1136

Administracin Pblica. Es necesario entonces, formular algunas precisiones sobre el particular. Al respecto, se afirma en una primera instancia que la supuesta "tcnica" para superar la inactividad formal sera la del silencio administrativo. Esta figura ha sido concebido como una pretendida "tcnica de garanta" para el particular, tanto en sus dos "facetas": el silencio negativo y el silencio positivo. El negativo puesto que constituye una puerta de acceso a la va administrativa de recurso, para poder acceder a una instancia superior en la Administracin, o para acceder al respectivo proceso contencioso-administrativo, mientras que el positivo acta como un verdadero acto presunto que otorga derechos de contenido favorable para el particular. Ahora bien, para el caso en que el particular formule una pretensin para superar el estado de inactividad formal motivado por la aplicacin del silencio administrativo negativo (SAN), el mismo no deber ni podra recurrir a la pretensin nulificante, en la medida que no existe acto administrativo que declarar nulo (recordemos que en el SAN, no hay acto administrativo, sino que se trata de una "ficcin de efectos procesales", para el que posibilita la incoar pretensiones Precisamente, procesales cuando superar ha pasividad por

administrativa). particular optado considerar denegada una peticin mediante la tcnica del SAN (sea a una declaracin jurdica de la Administracin, o sea a una prestacin concreta), sostenemos que a travs de

1137

la

pretensin

de

superacin

de

la

inactividad

administrativa, podr obtener una declaracin judicial de constatacin de inactividad administrativa por infraccin del deber de pronunciarse o de resolver las solicitudes administrativas en plazo, y asimismo, que el juez ordene (condene) a la Administracin que se pronuncie de forma inmediata sobre la solicitud del particular, emitiendo el acto administrativo requerido. Asimismo, el juez podr ordenar las medidas necesarias para que su mandamus u orden condenatoria sea cumplida efectivamente por parte de la Administracin infractora por pasividad. En esta medida, sostendremos particularmente, que el cauce procesal para incoar la pretensin de superacin del silencio administrativo negativo se encuentra especficamente en los alcances de esta pretensin regulada en el numeral 4) del artculo 5 de la LPCA. Esta pretensin de superacin de la inactividad, en este caso fOrma/, encuentra su fundamento en la necesidad del particular de recurrir a la instancia jurisdiccional para lograr que se compruebe efectivamente el incumplimiento del deber administrativo una de resolver o sobre su para solicitud que la administrativa, a efectos de que el juzgador determine efectivamente orden mandamus Administracin se pronuncie con respecto a la situacin jurdica a la cual pretende tener derecho. En tal sentido, la necesidad de proteccin jurdica del particular, apunta a obtener un pronunciamiento e?'Preso de la Administracin,

1138

el mismo que, o ser emitido por la misma bajo el imperio de una condena jurisdiccional, o ser emitido por el juzgador (solo si se tratase de una potestad reglada); en la medida que lo que el particular afectado pretende es que el juez ordene la emisin de un acto administrativo, lo que ser hecho, o por la propia Administracin (bajo la condena de un mandato judicial) y cuando ello sea posible, por el propio Juzgador (insistimos, esto ltimo solo operar para el caso de potestades regladas). De otro lado, la pretensin bajo comentario, tambin ha sido previsto como el medio procesal para la superacin de denominada inactividad material, definida como una "pasividad de la Administracin, un no hacer en el marco de sus competencias ordinarias"471, deriva siempre de un ttulo, es decir, de una obligacin concreta que se encuentra contenida en una ley (obligacin legal), o por un acto administrativo firme (obligacin contenida en un acto administrativo). La peculiaridad aqu, radica en que, si el particular fuera el obligado, la Administracin empleando sus medios de ejecucin forzosa (es decir, la potestad de auto tutela ejecutiva), podra por s misma (a travs de sus agentes coactivos), realizar la procura de lo que le es debido. En cambio, en esta situacin, en la cual la Administracin es deudora morosa, el particular necesariamente debe recurrir a la tutela jurisdiccional para lograr que se condene a la Administracin al cumplimiento de una obligacin contenida en una ley o en un acto administrativo firme.

1139

6.4.1 Actuaciones contra las que se dirige - relacin de vas convergentes cumplimiento. de la inactivdad. En este tipo de pretensin de superacin de la inactividad, la demanda se dirige partiendo del presupuesto de la existencia de una obligacin incumplida por parte de la Administracin Pblica, sea una obligacin contenida en la ley o en un aCto administrativo firme (en lo que se refiere a la inactividad material). En lo que interesa a la inactividad formal, el presupuesto del conflicto radica en el incumplimiento del deber legal de resolver en plazo (artculos 350 y 1420 de la LPAG) por parte de la Administracin, materializado en la opcin del particular por el silencio negativo. Ahora bien, en orden realizar una correcta interpretacin de los alcances de esta actuacin impugnable, es necesario efectuar algunas puntualizaciones dogmticas con respecto a sus contenidos, los mismos que servirn de sustento a la pretensin bajo anlisis. En primer lugar la referencia a mandato "establecido en la ley", debe ser entendida como una referencia al incumplimiento de una obligacin establecida en una norma, es decir, a una obligacin establecida en una norma legal. Sabido es que en nuestro ordenamiento existe, con La el proceso constitucional de este de subsidiariedad proceso

constitucional con respecto a la pretensin de superacin

1140

aparte de la ley en sentido formal (ley emitida por el Congreso de la Repblica), ciertas normas con rango de ley, como el Decreto Legislativo, el Decreto Ley o el Decreto de Urgencia. En tal sentido, y en aras de garantizar la mayor tutela posible de las situaciones jurdicas del particular afectado por la inactividad, el precepto debe ser entendido no como una exclusiva referencia a la "ley formal" producida por el Congreso, sino tambin al conjunto de normas que en nuestro ordenamiento tienen el rango y valor de ley. Este razonamiento es aplicable tanto para las normas que consagran una obligacin material de prestacin que haya sido incumplida (inactividad material), y para las normas legales que establezcan una obligacin de resolver en plazo una peticin formal de los particulares y que no hayan sido cumplidas (inactividad formal). Adicionalmente,con obligacin relacin en a la la caracterstica legal y de la contenida norma cuyo

incumplimiento se denuncia, es necesario formularnos la siguiente interrogante: Cabe en esta accin el control de la inactividad reglamentaria? Si bien es cierto que la actividad reglamentaria, en nuestro pas se encuentra regulada por el proceso constitucional denominado "accin popular", y regulado como tal en el inciso S) del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado, no es menos cierto que la inactividad reglamentaria no ha encontrado otro cauce de tutela que el proceso constitucional de cumplimiento (hecho que se deriva de lo establecido en el artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional). La duda que cabe es si los

1141

amplios alcances de la pretensin regulada en el numeral 4) del artculo S de la LPCA permitiran el control jurisdiccional reglamentaria. Ante esta situacin, tenemos en cuenta que podra formularse la siguiente interrogante: por qu puede realizarse el control jurisdiccional de la inactividad reglamentaria, en la medida en que la misma se trata de un actividad exclusivamente administrativa? La respuesta a esta interrogante, es muy simple: es posible debido a que en nuestro ordenamiento (salvo el caso de los discutidos reglamentos autnomos), los Reglamentos son ejecutivos, es decir, provienen de un especfico mandato legal. Por ende, el incumplimiento de esta obligacin legal de emitir un Reglamento Ejecutivo, genera una necesaria inactividad, y por ende, sta puede ser controlada a travs de los mecanismos procesales correspondientes. Ahora bien, corresponde indicar que dentro de los alcances propios del control de la inactividad (derivado de los amplios alcances del numeral 2) del artculo 4 de la LPCA), es preciso entender que, en abstracto, la inactividad reglamentaria, podra ser controlada mediante la pretensin procesal de superacin de la inactividad que venimos analizando. Ello sera posible de una interpretacin sistemtica de los artculos 4 y S de la LPCA, as como de una interpretacin finalista, basada en los alcances del carcter debido de la potestad reglamentaria, motivo por el cual, ante la pasividad o morosidad de la Administracin para la superacin de la inactividad

1142

para cumplir con la emisin de un Reglamento (ejecutivo), podrn emplearse medios procesales para posibilitar la superacin de .dicha situacin de inactividad. No obstante ello, es preciso. indicar que existir un problema concreto que a nuestro criterio impedira el uso del proceso contencioso-administrativo derivados al juez del de una para la superar aquellos procesal En lo conflictos para que un inactividad a la

reglamentaria. Nos referimos al tema de la legitimacin solicitar es condena Administracin para que emita una norma reglamentaria. materia de proceso contenciosoes necesario administrativo, el artculo 110 de la LPCA exige que para incoar proceso esta naturaleza, acreditar una legitimacin para obrar activa, la misma que se predicar de quien afIrme ser titular de la situacin jurdica sustancial protegida que haya sido o est siendo vulnerada por la actuacin administrativa impugnable materia del proceso. Por tanto, no "cualquiera" estara legitimado para iniciar una demanda para superar una inactividad reglamentaria, sino solamente un afectado en una situacin jurdica sustancial por una actuacin administrativa impugnable. Tratndose de este tipo de inactividad reglamentaria, no sera posible afIrmar la presencia de un ttulo de legitimacin procesal: el administrado no tiene un "derecho a" la emisin de un reglamento. Es preciso anotar entonces} que la solucin al problema antes mencionado} radicar en considerar a la va del

1143

proceso de cumplimiento como la adecuada para la superacin de la inactividad reglamentaria} toda vez que dicho proceso ha establecido una legitimacin amplia o colectiva (popular) para que cualquier persona pueda demandar a la Administracin la superacin de ese estado de inactividad o pasividad reglamentaria. Consiguientemente, la va contenciosoadministrativa no ser til para pretender superar la pasividad normativa de la Administracin Pblica. En segundo lugar, con referencia a la pretensin de superacin de la inactividad material derivada de mandatos contenidos en actos administrativos firmes, lgicamente debe tratarse de actos administrativos favorables al administrado, que contengan una obligacin de dar, hacer y no hacer. La prestacin que contiene la obligacin entonces puede ser, la entrega de sumas de dinero, de un ttulo jurdico formal (por ejemplo, la emisin de una constancia, certifIcacin, etc. ya ordenada previamente por un acto administrativo), de otro lado, de hacer, e inclusive de no hacer (se nos ocurre el caso en los cuales la Administracin se obliga a un no hacer, como por ejemplo, celebracin de convenios de pago: la Administracin se obliga a no ejercer sus poderes de ejecucin forzosa mientras se cumplan los trminos de los convenios: en caso acte, estara incumpliendo una obligacin de abstencin, por lo cual se podra recurrir al Juez para

1144

que cumpla con el mandato establecido en el acto administrativo y obedezca el autoimpuesto mandato de no hacer). Otra cuestin es que el acto administrativo sea firme, es decir, haya devenido en inatacable en sede administrativa, es decir, haya quedado consentido por el particular o particulares afectados por el mismo, y que la Administracin no haya ejercido su potestad de revisin de oficio dentro del plazo establecido en el artculo 2020 de la LPAG. Cuestin aparte es la relativa a la caracterstica de la obligacin contenida en la norma legal o acto administrativo firme. Las caractersticas que debe tener la obligacin administrativa formal o material cuya realizacin se pretende, la lastimosamente precisin no que se ya encuentran el Tribunal desarrolladas por la LPCA. Aunque a este respecto, hay que hacer necesaria Constitucional, con relacin al proceso constitucional de cumplimiento, ha establecido las caractersticas que debe tener el mandato omitido y que se encuentra contenido en la ley o el acto administrativo ftrme (STC Exp. N 1912003AC/TC. FJ 6, criterio reiterado en el caso ''Villanueva'', Exp. N0168-2005-PC/TC). As, el supremo' intrprete de la Constitucin ha sealado que, "Evidentemente, para que mediante un proceso de la naturaleza que ahora toca resolver472 (...) se pueda expedir una sentencia estimatoria, es precio que el mandato previsto en la ley o

1145

en

un

acto de un

administrativo mandato que

tenga sea

determinadas de obligatorio

caractersticas. Entre otras, debe tratarse cumplimiento, que sea incondicional y, tratndose de los condicionales, que se htrya acreditado haber sati.ifecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o lquido, es decir, susceptible de itiferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene, y en lo que al caso se refiere, que se encuentre vigente". En consecuencia, tanto la obligacin ser, segn de el actuacin mandato administrativa que proviene de la ley como de un acto administrativo firme, deben especfico del Tribunal Constitucional: (i) Debe ser un mandato de obligatorio cumplimiento. (ii) Dicho mandato debe ser incondicional. (iii) En caso sea condicional, el particular habr de acreditar que ha cumplido con las condiciones especficas. (iv) Debe tratarse de un mandato cierto o lquido, es decir, que pueda inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene. (v) Tanto la ley como el acto administrativo deben encontrarse vigentes. Nosotros agregamos un dato que debe tomarse necesariamente de la experiencia espaola. En el caso de mandatos derivados de la ley, debe tratarse de mandatos

1146

que no precisen actos de aplicacin. En caso la ley prevea determinados actos de aplicacin para acceder a una prestacin (es decir, un supuesto de seguimiento de un procedimiento administrativo previo para determinar la obligacin), no ser posible articular una pretensin procesal para superacin de la inactividad, en la medida que para instrumentar la obligacin contenida en la ley, se precisa seguir un procedimiento administrativo previo. Por ltimo, hacemos una referencia al carcter de va procesal ordinaria de la presente pretensin de superacin de la inactividad respecto administrativa, del Este proceso ltimo con relacin a los de una contornos de va procesal extraordinaria y residual que se predican constitucional ha sido cumplimiento (conforme a 10 establecido en la STC N 0168-2005-PC/TC). proceso, introduccin propia de la Constitucin de 1993 y, en concreto, como lo ha declarado el Tribunal Constitucional, se trata de un proceso "constitucionalizado" (Cfr. STC Exp. N 191-2003-AC/TC), en la medida en que en estricto, no tutela derechos constitucionales473, sino nicamente derechos e intereses de orden legal, aunque se encuentra regulado en la Constitucin. Esta es la posicin de DANOS ORDOEZ474, seguida por CARPIO MARCOS475. De hecho, el contenido y material conforme de lo la accin de la cumplimiento (establecido por el artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucin), establece Constitucin, remite a entender su configuracin como una

1147

va procesal destinada a lograr, tanto una superacin de un estado de inactividad material de la Administracin Pblica, renuente al cumplimiento de un mandato establecido por una ley o por un acto administrativo firme; como para la superacin de una inactividad formal, derivada del incumplimiento del deber legal de resolver expresamente con respecto a una peticin de un administrado concreto (en suma, la inactividad de la Administracin derivada de la omisin de cumplimiento del deber de emitir un acto administrativo especfico). En consecuencia, lo que se pretende en el proceso de cumplimiento es que se condene a la Administracin a cumplir con un mandato legal expreso, configurado tanto por el incumplimiento del deber de resolver en plazo emitiendo un acto administrativo o un reglamento (inactividad formal), como por el incumplimiento de una prestacin contenida en una norma legal o en un acto administrativo firme, y a la que el particular tiene derecho. Como podemos apreciar, y pese a que existira una identidad de objeto entre la accin de cumplimiento y la pretensin regulada en el numeral 4) del artculo 5 de la LPCA, no existe una relacin de "alternatividad" entre el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo de superacin de la inactividad en nuestro ordenamiento. Por el contrario, en aplicacin de lo establecido en el numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha establecido con carcter vinculan te (en su STC Exp. N

1148

0168-2005-PC/TC), que el particular no "puede optar" entre ambos procesos, sino que para tutelar sus situaciones jurdicas frente a la inactividad de la Administracin, deber recurrir a la va procesal de la pretensin de superacin de la inactividad administrativa contenida en la regulacin del proceso contencioso-administrativo (va ordinaria); mientras que slo nicamente cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el precedente de la STC Exp. N 01682005PC/TC, el particular afectado por la morosidad administrativa podrrecurrir al mecanismo procesal de la accin de cumplimiento (va extraordinaria)476. Por lo dems, en el primer captulo de la presente obra, hemos formulado las distinciones que se deducen de la STC del caso ''Villanueva'', motivo por el cual nos remitimos a dichas pginas. 6.4.2 Contenido de la pretensin. El contenido de esta pretensin es netamente de condena. En concreto, lo que el particular pretende es una superacin de un estado de inactividad, sea formal o material de la Administracin, por lo que consecuentemente, lo que solicita es una pretensin prestacional (al estilo de la Allgemeine Leistungsklage alemana), lo que se pide es que se realice o se preste efectivamente una actuacin material legalmente debida y posible, y asimismo, que se supere un estado de morosidad con respecto al deber legal de resolver expresamente un procedimiento (supuesto de inactividad formal).

1149

Por tanto, el juez al analizar la pretensin, deber verificar la existencia del derecho prestacional a favor del particular (contenido en una norma legal o en una acto administrativo firme) o la existencia del incumplimiento del deber legal de resolver por parte de la Administracin Pblica. Asimismo, deber analizar la legitimidad del ttulo y la posibilidad de su cumplimiento. Pasado este test, y si el juzgador determina la plena exigibilidad de la prestacin, condenar a la Administracin renuente o inactiva, a cumplir con la obligacin, disponiendo el juez de los ms variados poderes de ir!fonction, para establecer la condena a la Administracin a cumplir la obligacin a la cual se encuentra obligada. Tales poderes sern los previstos en el numeral 4) del artculo 38 de la LPCA. 6.4.3. Agotamiento de la va administrativa. Requiere agotamiento de la va administrativa que efectuar la una pretensin pres tacional? Consideramos que habr distincin tratndose de que la controversia procesal se sustente en una situacin de inactividad material o formal, debido a la distinta naturaleza de ambas. En 10 que respecta a la inactividad material de la Administracin una obligacin Pblica, o un consideramos mandato que ha no podra exigirse un agotamiento de vas administrativas, cuando ya quedado especficamente determinado por una ley (caso en el cual no puede interponerse recurso administrativo alguno) o por un acto administrativo firme (es decir, cuando no es

1150

susceptible de recurso alguno en sede administrativa, al estar oficio). En tal sentido, tal como lo establece el numeral 2) del artculo 19 de la LPCA, no es necesario el agotamiento de las vas administrativas para esta pretensin, pero s se requiere un requisito especfico de procesabilidad: debe haberse cursado una comunicacin donde se reclame por escrito al titular de la entidad el cumplimiento de la actuacin omitida. Si en el plazo de quince das a contar desde el da siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuacin administrativa el interesado podr presentar la demanda correspondiente. Consecuentemente, no hay pues en lo que respecta a las pretensiones deducidas con respecto a la inactividad material de la Administracin, ".agotamiento de vas administrativas", en el sentido de interponer recursos administrativos contra decisiones de las autoridades, sino que en el caso especfico de esta pretensin prestacional, existe un requisito de procedibilidad, cual es el haber cursado una comunicacin por escrito y esperar 15 das (por supuesto, hbiles para la Administracin Pblica) contados desde el da siguiente de que se present el reclamo, para poder as acceder a la judicatura en orden a lograr la satisfaccin concreta de la pretensin as incoada477. consentido por el particular, o cuando la Administracin no ha ejercido sus poderes anulatorios de

1151

En

10

que

respecta

la

inactividad

formal

de

la

Administracin Pblica, estimamos que s debern agotarse las vas administrativas, conforme lo establece el artculo 218 de la LPAG. Debe recordarse que para poder acceder al mbito jurisdiccional, y propugnar una discusin jurdica sobre la inactividad formal administrativa, el particular deber haber optado por la aplicacin del silencio administrativo. Precisamente, cuando el particular opta por forzar la produccin de la tcnica del silencio, dicho acogimiento a esta solucin procesal implicar que existe un agotamiento de la va administrativa, quedando entonces expedito el derecho del particular para poder deducir las pretensiones procesales dirigidas a superar la inactividad formal de la Administracin, es decir, superar la situacin de incumplimiento del deber legal de resolver expresamente en la va del procedimiento administrativo la solicitud del particular.

6.4.4. Plazo para interponer la demanda. De conformidad con el numeral 3) del artculo 17 de la LPCA, el plazo para interponer demanda contra "el silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisin de las entidades administrativas", es de seis meses computados desde la fecha en que venci el plazo legal para expedir la resolucin o producir el acto administrativo solicitado.

1152

En el supuesto especfico de la pretensin de superacin de la inactividad, destinada a buscar el control jurisdiccional sobre un supuesto de inactividad material, el plazo de seis meses, ser computado a partir del vencimiento del plazo "gracial" que el afectado por la inactividad material debe otorgar a la entidad pblica, como una suerte de "ltima oportunidad" para el cumplimiento de la obligacin omitida, presupuesto procesal establecido conforme a lo dispuesto por el numeral 2) del artculo 19 de la LPCA. Como es sabido, el particular reclama a la Administracin el cumplimiento de lo debido y la LPCA otorga el plazo de quince das hbiles para que la Administracin cumpla. En caso venza este plazo y la Administracin contine renuente, recin podr habilitarse al particular para que interponga la demanda En contencioso-administrativa slo cuando haya correspondiente. consecuencia,

vencido el plazo de quince das, podr comenzarse a computar el plazo que establece el numeral 3) del artculo 17de la LPCA, como hemos dicho ya, para el caso de la pretensin deducida para la superacin de la inactividad material. Por otro lado, debemos denunciar que existir un problema en 10 que respecta al plazo para interponer demanda para la superacin de un supuesto de inactividad formal, es decir, aquellas demandas consistentes en la solicitud de resolver un conflicto administrativo motivado en la aplicacin del silencio negativo. En estos casos existir un conflicto entre la LPAG y la LPCA. Puntualmente, nos

1153

referimos a la gruesa contradiccin existente entre el artculo 188.5 de la LPAG (que establece que el silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin), y el numeral 3) del artculo 17 de la LPCA (que, contrariamente, establece la existencia de un plazo para discutir jurisdiccionalmente la aplicacin del silencio negativo y la inactividad formal de la Administracin, contado desde el momento en el cual venci el plazo para resolver expresamente el procedimiento administrativo). Tal como hemos anotado lneas atrs478, habran hasta dos formas de solucionar la divergencia: Una primera forma, sera considerar que por aplicacin del principio "Iex posteriori derogat priori", considerar que la LPCA habra derogado al artculo 188.5 de la LPAG, Y por tanto, el ejercicio de la pretensin con respecto al silencio administrativo negativo estara sujeta a un plazo. Sin embargo, nosotros no encontramos consistente esta interpretacin con los grandes principios del proceso contencioso-administrativo, tales como el favor actione, y la tutela procesal efectiva. Por otro lado, la solucin ms plausible, y que se encuentra amparada en los alcances de la recta naturaleza del silencio administrativo, en la interpretacin ms favorable al administrado en materia contencioso-administrativa (reseada por el propio Tribunal Constitucional), y en los alcances de la tutela judicial efectiva, implicar sealar que la contradiccin antes sealada no es tal, y que primar siempre la garanta que nos indica que el empleo del silencio administrativo, no

1154

implicar el cmputo ni la existencia de plazos para que los particulares puedan deducir sus pretensiones relativas a la superacin de la inactividad formal de la Administracin Pblica479. Consiguientemente, es nuestra opinin que el numeral 3) del artculo 170 de la LPCA quedar preterido en sus alcances dentro de una interpretacin favorable a la tutela judicial efectiva, con respecto a lo que establece el artculo 188.5 de la LPCA.

6.4.5. Va procedimental. Conforme al numeral 2) del artculo 240 de la LPCA, esta pretensin se tramita, tanto se trata de un supuesto de superacin de la inactividad material como de la inactividad formal, conforme a las reglas del proceso sumarsimo contenidas en el Cdigo Procesal Civil. Esta regla de excepcin se justifica en la necesidad de tutela que tiene el particular frente a la omisin administrativa (en cualquiera de sus formas), por lo que la LPCA en sabia decisin en este supuesto ha recogido un caso especfico de tutela diferenciada, motivada por la necesidad o urgencia cuasi cautelar que tiene el particular que sufre las consecuencias de la omisin administrativa. 6.4.6. Efectos de la sentencia. De acuerdo con lo establecido en el numeral 4) del artculo 380

1155

de la LPCA, la sentencia que declara fundada la demanda podr decidir, en funcin de la pretensin planteada, para el caso especfico de la pretensin prestacional, "El plazo en el que la Administracin debe cum plir con realizar una determinada actuacin a la que est obligada) sin pelJuicio de poner en conocimiento del Ministerio Pblico el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinacin de los daos y petjuicios que resulten de dicho incumplimiento". Ahora bien, si bien es cierto que la obligacin contenida en una norma legal o en un acto administrativo firme ya existe, es necesario que el juzgador determine su exigibilidad, y ordene a la Administracin su cumplimiento. Por ende, si bien es cierto que el artculo 380 LPCA seala que el juez nicamente determinar el plazo en el cual la Administracin deber cumplir con realizar la actuacin a la que se encuentra obligada, no es ste el nico efecto de la sentencia que puede (o debiera) tener el ejercicio de la pretensin prestacional. A nuestro entender, para lograr la riqueza de la tutela, esta pretensin hubiera debido ser compatible en cuanto a la acumulacin, con la pretensin de plena jurisdiccin, en orden a lograr la condena a la Administracin a fin de que cumpla con lo que es debido, oportunamente, y exactamente conforme se ha establecido originariamente la obligacin. Slo as se puede comprender el contenido de sentencias modlicas como las contenidas en las STC Exp N 191-2003-AC/TC o el Exp. N 0168-2005-PC/TC (haciendo la salvedad de que se tratan de

1156

sentencias

recadas donde

en el

procesos Tribunal

constitucionales Constitucional, contenida estableci para

de an en las el

cumplimiento),

cuando estableci una condena a la Administracin a efectos de que supuestos directrices de o realice una obligacin apreciacin pautas discrecional,

jurdicas

necesarias

cumplimiento efectivo de las obligaciones, constituyendo ejemplo esta sentencia del tipo de las denominadas "sentencias-directivas", o sentencias donde el Juzgador dicta el marco jurdico que determinar la realizacin de una concreta actuacin por parte de la Administracin48. En este orden, para lograr la efectiva tutela, la pretensin de superacin de inactividad, sea sta formal o material, hubiera podido ser pasible de ser acumulada con la pretensin de plena jurisdiccin, en orden a desarrollar la urgente tutela destinada a la superacin de la omisin administrativa, sin embargo, nuestro ordenamiento procesal no lo permite, en la medida en que en virtud del artculo 6 LPCA, no son acumulables las pretensiones que tienen distinta va procedimental, lo que acontece en el mbito de la pretensin prestacional y de la pretensin de plena jurisdiccin. En consecuencia, es necesario interpretar que cuando la Administracin fije un plazo especfico para el cumplimiento de la obligacin, en orden a lograr una tutela especfica, determine especficamente las pautas o directrices que la Administracin deber cumplir en orden a desarrollar

1157

concretamente el mandamus en que consiste la condena a la Administracin.

6.4.7. Proteccin cautelar. Finalmente, el elenco cautelar necesario para la inmediata satisfaccin de lo pedido en materia de superacin de la inactividad formal o material es la orden provisional, medida cautelar que se inscribe dentro del marco de las denominadas "medidas cautelares positivas"481. La orden provisional positiva a nuestro entender (siguiendo el ejemplo del modelo alemn), puede ser de dos tipos, con relacin a la pretensin prestacional. De un lado, puede tratarse de un ejemplo de orden provisional de aseguramiento de un derecho (Sicherungsanord nung) (caso de nuestra verncula medida cautelar de no innovar), y de otro lado, una orden provisional de regulacin (&gelungsanordnung), la misma que se condice con nuestra medida cautelar de innovar. En el primer caso, la orden provisional ser negativa, es decir, buscar resguardar una situacin de hecho que pudiera ser afectada por la realizacin de una actuacin material (en este caso se trata de que la Administracin cumpla efectivamente con una obligacin de no hacer, es decir, que se disponga en va cautelar que efectivamente no realice una actuacin material, es decir, que la omita). De otro lado, estaremos frente a una orden cautelar positiva, o de regulacin

1158

cuando lo que se solicita efectivamente, es la innovacin de una actuacin material o formal, es decir, que la misma se preste o se realice, es decir, que se acceda a un cumplimiento provisional de la actuacin solicitada, a la cual la Administracin est obligada. Lgicamente, para poder otorgar tutela cautelar, ser necesario cumplir con los requisitos establecidos en la parte pertinente de la LPCA, especficamente en lo que se refiere a la existencia de un peligro en la demora, un fundamento de apariencia de buen derecho, ascomo un principio de adecuacin, consistente en la ponderacin que deber efectuar el juzgador entre la tutela del inters pblico y los derechos alegados por los particulares mediante el proceso jurisdiccional incoado frente a la Administracin Pblica. 6.5 La pretensin aparentemente no recogida en la Ley y deficientemente tratada en la misma: La indemnizacin de daos y perjuicios. La Administracin Pblica, en concreto las entidades que la integran, como cualquier persona jurdica, puede ocasionar daos en su actuacin, sea por accin, sea por omisin. Estos daos producidos por la Administracin deben ser conocidos por los Tribunales, los mismos que determinarn efectivamente la denominada responsabilidad civil o patrimonial de la Administracin Pblica, por daos derivados de las actuaciones de sta ltima.

1159

De

hecho,

esta de de

responsabilidad debe agentes la los

patrimonial

de

la ser la

Administracin distinguida administrativa"

Pblica,

necesariamente al servicio de

denominada

"responsabilidad

Administracin Pblica. Lamentablemente en nuestro pas, la doctrina ha prestado demasiada atencin (y muchas veces con la peor calidad), al problema de la responsabilidad "administrativa" de los agentes de la Administracin Pblica, sin prestar atencin alguna, al problema de la responsabilidad de la Administracin Pblica, como sujeto de derecho que en su actuacin, muchas veces genera daos a las personas o a la misma colectividad482.

Por ende, no ha existido en nuestro pas, estudios doctrinarios o corrientes jurisprudenciales que hayan determinado los alcances de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica. Todos los estudios se han centrado alrededor de la problemtica de la "responsabilidad administrativa" de los agentes, salvo honrosas excepciones483. Sin embargo, la doctrina actual se muestra hurfana en lo relativo al estudio de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la Argentina484 o en pases cercanos de nuestro entorno. El problema de la definicin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin parte de un problema

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bsico: la Administracin ostenta intensos poderes de autotutela (tanto declarativa como ejecutiva) as como potestades notoriamente exorbitantes al derecho comn, precisamente por su funcin vicarial o de servicio de los intereses generales. Precisamente, en ejercicio de estos intensos poderes, es altamente factible que produzca daos no tolerables para los administrados, los mismos que se encuentran habilitados a solicitar la tutela resarcitoria en va jurisdiccional contra la Administracin daosa, en virtud a lo establecido al artculo 238.1 de la LPAG, norma que establece que "Los administrados tendrn derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mqyor, siempre que el Petjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la Administracin". La LPAG, a nuestro entender, innova en la materia al sealar un derecho genrico que asiste a todos los administrados que sufran un dao o perjuicio producido por una actuacin de la Administracin Pblica en ejercicio de sus potestades administrativas. A continuacin, seala una serie de criterios o reglas aplicables para la aplicacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, con lo cual, efectivamente se logra la regulacin de un rgimen sustantivo de este tipo de responsabilidad, distinto de las reglas de responsabilidad civil comn, recogidas en el Cdigo Civil. Lgicamente, esta innovacin, tal como corresponde, fue apreciada por los miembros de la Comisin Dans, los que

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incluyeron como una pretensin susceptible de ser incoada en el proceso contencioso administrativo, "el resarcimiento de los daos y pe1juicios causados", lgicamente por una actuacin de la Administracin. La lgica del proyecto de la Comisin Dans, obedeca a una corriente doctrinal y jurisprudencial muy precisa y concreta, cual es la de otorgar al juez contenciosoadministrativo, el conocimiento de las materias propias de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica. En pases como Espaa, por ejemplo, se ha optado por un criterio de unidad jurisdiccional para conocer de las pretensiones de responsabilidad patrimonial de la administracin pblica, puesto que se ha asignado dicha labor a los jueces de lo contencioso administrativo, tal como establece la propia LJCA '98485. En nuestro pas, hasta antes de la LPCA, la problemtica inherente al orden jurisdiccional competente responsabilidad patrimonial de la para la era Administracin,

tratado a travs de un criterio denominado de "dualidad de jurisdiccin", puesto que se tratan asuntos concernientes a materias de responsabilidad Pblica patrimonial de de la Administracin derivadas actuaciones

administrativas, en sede del orden jurisdiccional civil, mientras que las dems actuaciones administrativas se impugnan por el rgimen del proceso contenciosoadministrativo.

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No obstante, nosotros consideramos que la tendencia ms aceptada por la doctrina actualmente, es la de optar porque la jurisdiccin contencioso administrativa la sea la que por conozca de las pretensiones de indemnizacin de daos y perjuicios incoadas contra administracin responsabilidad patrimonial de sta, es decir, la tendencia apunta a la consolidacin de un rgimen de "unidad de jurisdiccin" para conocer de los asuntos propios de la responsabilidad de la Administracin Pblica. En funcin de lo expuesto, es evidente que la intencin del proyecto de la Comisin Dans, fue determinar que el conocimiento de las pretensiones incoadas con relacin a la responsabilidad patrimonial de la administracin, corresponda exclusivamente a los jueces del contencioso administrativo, en consonancia con las prescripciones del Ttulo V de la Ley 27444. No obstante ello, la LPCA distorsion el proyecto original preparado por la Comisin, y elimin del texto final que entr en vigencia, la pretensin de exigir el resarcimiento de daos y perjuicios por responsabilidad patrimonial. Sin embargo, lo preocupante no es tanto la eliminacin de la pretensin propuesta en el proyecto de la Comisin Dans (cuya ausencia, en todo caso, pudiera haber sido salvada por los alcances de la pretensin de "plena jurisdiccin"), sino la burda sustitucin de la pretensin propuesta en el numeral 3) del artculo 40 del Proyecto de la LPCA, por una norma cuyo texto, por decir lo menos, es

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perturbador. Esta norma es la contenida en el artculo 260 de la LPCA, el mismo que seala lo siguiente: ':Artculo 26.- La pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios se plantea como pretensin principa4 de acuerdo a las reglas de los Cdigos Civil y Procesal Civil". El texto vigente difiere completamente del Proyecto planteado por la Comisin, en la medida que desconoce que la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios puede ser planteada de manera principal o en alguna de las formas acumulativas que reconoce el artculo 6 de la LPCA. Por el contrario, el texto del artculo 26 LPCA desconoce por completo que la pretensin de indemnizacin forma parte integrante de las pretensiones denominadas de "plena jurisdiccin", en la medida que el resarcimiento por los daos y perjuicios sufridos por el administrado en funcin a la actuacin de la Administracin, es parte efectiva del contenido de este tipo de pretensin, la misma que precisamente tiene por objeto la adopcin de las medidas necesarias para el pleno reestablecimiento de la situacin jurdica afectada por la actuacin de la administracin. De esta manera, si una actuacin administrativa genera un dao efectivo, el administrado tendr derecho a solicitar una especfica tutela resarcitoria por los daos sufridos, especficamente administrativa. Sin embargo, al haberse establecido que la pretensin de indemnizacin se tramita conforme a las reglas del Cdigo Procesal Civil y del Cdigo Civil, se establece un criterio de en la va procesal contencioso-

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dualidad de jurisdiccin que repudia las reglas de la economa procesal, y asimismo, obliga a realizar dos procesos, uno en el orden civil (para determinar la eventual responsabilidad patrimonial de la Administracin), mientras que en el contencioso administrativo, se discutira la legalidad de la actuacin administrativa calificada como daosa486. Qu podemos decir? Nada, sino lamentar profunda y amargamente que la LPCA haya optado por establecer que los procesos de responsabilidad de la Administracin se sigan conforme a las reglas sustantivas del Cdigo Civil, y adjetivas del Cdigo Procesasl Civil. Pero resulta un mayor error (gravsimo, a nuestro juicio), al establecer que la responsabilidad civil de la Administracin se determinarconforme a las reglas del Cdigo Civil, cuando las normas de la responsabilidad de la Administracin se encuentran en el Ttulo V de la Ley 27444, Y en la dems normativa especial aplicable. Estas no se encuentran en el Cdigo Civil, como pretende erradamente la norma sino que estn contenidas en el artculo 238 de la LPAG, que regula efectivamente los aspectos sustantivos de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica. Por ltimo, cmo resolver la problemtica del artculo 26? PRIORI, seala que en estos casos, para salvar la manifiesta incorreccin del planteamiento efectuado por el legislador, el artculo 26 LPCA debera ser interpretado de la siguiente forma: empleando una interpretacin a contrario, como el

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artculo 26 dice que la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios se tramitar conforme a las reglas del Cdigo Civil y Procesal Civil cuando es planteada como principal, resulta evidente entonces que en todos los dems casos, la referida pretensin deber tramitarse en la va del proceso contencioso administrativ0487. Sin embargo, y en esto concordamos plenamente con PRIORI, esta intepretacin sera por un una dao suerte sufrido de a contrasentido, en la medida que la naturaleza de la pretensin de indemnizacin consecuencia de una actuacin administrativa no vara dependiendo de si sta es planteada como pretensin principal o como una pretensin acumulatoria488. Inclusive, si se presta atencin a las normas contenidas en el inciso 3) del artculo 13 as como en los inciso s 3) y 4) del artculo 38 de la LPCA, stas, en consonancia con la opcin del proyecto de la Comisin Dans, establecen reglas que posibilitan perfectamente que en el proceso contencioso-administrativo se sustancien pretensiones indemnizatorias. Sin embargo, la manifiesta incuria del legislador (no de la Comisin Dans, por cierto), introdujo este infeliz y totalmente desacertado cambio, el mismo que no tenemos duda, traermuchos problemas en cuanto al mbito de tutela judicial efectiva que puede brindar el proceso contencioso-administrativo. Sin duda, con relacin al aspecto bajo comentario, tendremos que esperar muchos autos que declaren la inadmisibilidad muchos de demandas, a muchas sentencias inhibitorias, "reenvos"

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instancias menores, y lo peor, una seguidilla de vctimas de la clamorosa incuria del legislador.

7. El proceso administrativo de lesividad - Un proceso contencioso administrativo especial.

De acuerdo al segundo prrafo del arto 110 de la LPCA, tiene legitimidad para obrar activa la entidad pblica facultada por lry para impugnar cualquier actuacin administrativa que declare derechos suljetivos; previa expedicin de resolucin motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al inters pblico) y siempre que hqya vencido el plazo para que la entidad que expidi el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa. Conforme al dispositivo antes citado, se regula el denominado "proceso de lesividad" o de "agravio", el mismo que constituye una variante especial del proceso contencioso administrativo, propiamente peculiar de la experiencia de los pases hispanoamericanos489.

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7.1 Fundamentos del proceso de lesividad: La caracterstica de proceso especial que tiene la lesividad, radica en la singular posicin que tiene cualquier entidad de la Administracin Pblica, la misma que aparece como demandante en este proceso) a fin de que se declare judicialmente la nulidad de un acto propio (emitido por ella misma) afectado de vicio invalidante y que adem~ genere un agravio al inters pblico. Sin embargo, no todo proceso donde aparezca como demandante, genera un proceso de lesividad (GONZALEZ PEREZ), en la medida que actualmente se producen supuestos en los cuales una entidad pblica demanda a otra entidad pblica en virtud de una actuacin administrativa (como por ejemplo, acontece en los casos en los cuales una entidad pblica demanda la nulidad de un acto administrativo emitido por una municipalidad, o cuando un Ministerio pretende la nulidad de una resolucin del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, entre tantos otros supuestos). En consecuencia, no es posible identificar a una entidad de la Administracin Pblica actuando como demandante con el proceso de lesividad, en la medida que slo cuando se concreten dos supuestos de hecho especficos: (i) la presencia de una entidad buscando la nulidad de un acto propio, en la medida en que el mismo se encuentra aquejado de vicios de nulidad segn el artculo 10 LPAG, Y asimismo; que dicho acto agravie el inters pblico; y, (ii)

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que la entidad no pueda ejercer su potestad de declarar nulidades de oficio, en la medida que no puede ya ejercerla por transcurso del tiempo (cfr. Art. 202.4 LPAG), o porque la propia legislacin establezca que no puede ejercerse la potestad nulificante por parte de la Administracin (Cfr. Art. 202.5 LPAG). Es necesario acotar que el proceso de lesividad, procede nicamente, para la impugnacin de actos firmes, pero desde el sentido de la Administracin, es decir, aquellos actos en los cuales haya precluido la potestad de declarar la nulidad de oficio, o en aquellos actos en los cuales la propia ley haya proscrito la declaracin de nulidad de oficio de ciertos actos administrativos. Es una suerte de sustituto necesario de la prdida o imposibilidad de que la Administracin ejerza su potestad de autotutela declarativa en orden a declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo aquejado no solamente de vicios de nulidad, sino tambin de un elemento especial: que dicho acto produzca agravio al inters pblico 490. Al respecto, es necesario dejar sentado que las entidades administrativas, al momento de instruir los procedimientos administrativos a su cargo, deben garantizar el absoluto cumplimiento de todas y cada una de las reglas del procedimiento administrativo preestablecido, en la medida que el cumplimiento de stas importa al inters pblico presente en el ejercicio de las funciones del poder asignadas a las entidades administrativas. Por el contrario,

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en caso que las entidades encargadas de la instruccin de los distintos procedimientos administrativos, emitan actos desconociendo las normas del procedimiento establecido, se genera una situacin irregular puesto que se emiten actos administrativos reidos con la legalidad, y que por ende agravian el inters pblico. En tal sentido, se considera que la eventual emisin de actos administrativos ilegales, ya sea por contravencin de disposiciones de fondo o de forma, indudablemente compromete el inters pblico. En este orden de ideas, en un Estado de Derecho la adecuada gestin del inters pblico exige que el accionar de la Administracin Pblica observe indefectiblemente el estricto cumplimiento de las prescripciones normativas aplicables a cada caso. Es por ello, que se reconoce que la nulidad aparecer, entonces, como un instrumento de la autoridad administrativa que, basado en la necesidad de dar satisfaccin al inters pblico comprometido en la vigencia de la juridicidad, tendr por objeto reestablecer inmediatamente esa vigencia, al hallarse vulnerada con la presencia del acto ilegtimo. A efectos de determinar lo que se entiende por lesin del inters pblico, si bien es cierto que no existe criterio en la LPAG que lo deftna, el mismo debe entenderse en relacin con la lesin inferida al patrimonio o a las directivas de accin del Estado en el aspecto pblico del ejercicio de su funcin administrativa, en orden a la consecucin de sus ftnes en beneftcio de la colectividad, existiendo la

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posibilidad de relacionar a los mismos directamente con la cautela del estricto cumplimiento de lo establecido en el ordenamiento vigente. 7.2 Regulacin positiva del proceso de lesividad. Si bien es cierto que el citado artculo 110 de la LPCA, establece la posibilidad de admisin del proceso denominado de "lesividad", la regulacin sustantiva del mismo se inftere de lo regulado por los artculos 202.4 y 202.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, normas que sealan lo siguiente: LPAG. Artculo 202.4.- En caso de que ht!)a prescrito el plazo previsto en el numeral anterior la norma se reftere al plazo para ejercer la potestad de nulidad de oftcio], slo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial va el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) aos siguientes a contar desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. IYAG Artculo 202.5.- Los actos administrativos emitidos por Consqos instancia o Tribunales para regidos no por lryes ser especiales en ltima de oijeto competentes resolver controversias pueden

administrativa,

declaracin de nulidad de qftcio. Slo procede demandar su nulidad ante el Poder Judicia~ va el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga

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dentro de los tres aos siguientes a contar desde la fecha en que el acto qued firme. El fundamento del proceso de lesividad se encuentra en que, en principio, las actuaciones firmes emanadas de la Administracin, previa la correspondiente sucesin de trmites, vinculan necesariamente a la misma, de forma tal que no pueden ser eliminadas por ella de manera unilateral. En este ltimo aspecto, sin embargo, el ordenamiento jurdico ofrece un cauce de solucin al posible conflicto susceptible de generarse por la vigencia y eficacia de un acto administrativo firme, pero que es calificado por la propia Administracin como perjudicial o lesivo a los intereses de la comunidad. Dicho cauce no es otro que el del "proceso de lesividad", en el que se produce la revisin jurisdiccional instada por la Administracin contra alguno de sus propios actos491 y en el que sta, puede obtener la declaracin de invalidez de los mismos492. Es por ello que se ha entendido que la lesividad constituye un proceso "necesario" (GARBERI LLOBREGAT)493, de forma tal que cuando la Administracin no pueda utilizar su potestad nulificante de oficio, y cuando detecte un acto aquejado de vicios de nulidad y que agravie al inters pblico, necesariamente debe utilizar los mecanismos del proceso judicial con la finalidad de expulsar del ordenamiento jurdico a un acto administrativo reido gravemente con la legalidad vigente, siendo que es repulsivo pblico. a sta, agraviando severamente el inters

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7.3 Presupuestos procesales del proceso de lesividad. Hay que prestar atencin a que los presupuestos procesales del proceso de lesividad se encuentran regulados en la propia LPCA, y son los siguientes: (i) que se haya emitido una declaracin de lesividad del acto, en la cual se fundamente el agravio a la legalidad y al inters pblico que el acto contiene; y (ii) siempre que se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en sede administrativa494. Nos interesa a estos efectos el primer requisito procesal. La declaracin de la lesividad, es concretamente una declaracin intelectual administrativa, necesariamente motivada y por medio de la cual se procede a fundamentar especficamente en qu reside el agravio a la legalidad administrativa y al inters pblico. Consideramos pertinente sealar al respecto, que esta Resolucin que declara la le sividad, no debe confundirse con la Resolucin que las entidades pblicas, suelen expedir para autorizar a los Procuradores Pblicos a cargo de la defensa judicial de los intereses de la entidad, a participar en un proceso judicial. En este caso, cuando se trate de un proceso de lesividad, primero debe expedirse la Resolucin a la que alude el artculo 110 de la LPCA, es decir, la resolucin motivada que exponga el agravio del acto administrativo, y posteriormente la Resolucin autoritativa al Procurador. De otro lado, la Resolucin de agravio o que declara la lesividad, es un presupuesto procesal de primer orden,

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puesto que centra o determina el fundamento mediante el cual se solicita la tutela jurisdiccional con la finalidad de declarar la nulidad del acto considerado lesivo. En tal sentido, es un presupuesto procesal imprescindible en orden a constituir adecuadamente la relacin jurdicoprocesal que se manifiesta a travs del proceso de lesividad. 7.4 Actuaciones impugnables y pretensiones en el proceso de lesividad. La pretensin que se puede deducir en los procesos de lesividad, es especficamente la de nulidad de los actos administrativos, en la medida en que nicamente se busca que el juez declare efectivamente la nulidad del acto administrativo reputado lesivo al inters pblico. En este caso, como seala GARBERI LLOBREGAT, la pretensin constitutiva de nulidad ir encaminada a extinguir una situacin jurdica preexistente, situacin que no es otra sino la resultante de la vigencia del acto declarado lesiv0495. Otro dato que debe apuntarse necesariamente es el relativo a la cualidad de los actos que pueden ser impugnados en el proceso de lesividad. los Conforme de a la doctrina se ms autorizada, procesos lesividad dirigen

exclusivamente contra los actos administrativos (expresos o presuntos - esto es, aquellos obtenidos por aplicacin del silencio administrativo positivo) de contenido favorable496, es decir, aquellos actos que constituyen, amplan o

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favorecen la esfera jurdica del administrado, aunque lgicamente el contenido favorable se encuentra viciado, al estar aquejado de un vicio de nulidad y que agravia al inters pblico497. Precisamente, este es el criterio adoptado por la LPCA, cuando seala que el proceso de lesividad precisamente est dirigido a impugnar aquellos actos que declaren derechos sui!jetivos (es decir, actos de contenido favorable). A contrario, y esa es la intencin que subyace de la propia LPCA, los actos de gravamen o de contenido proceso desfavorable, de lesividad, no se encuentran que su sujetos al puesto caracterstica

especfica es que los mismos puedan ser revocados o nulificados por la Administracin, libremente en el tiempo, es decir, tratndose de actos de gravamen, la potestad nulificante o la potestad revocatoria puede ser ejercida libremente en el tiempo, sin estar sujetas a plazo alguno. Finalmente, es necesario anotar que recientemente, el Ministerio de Energa y Minas a travs de las Resoluciones Ministeriales N 018 Y 019-2003-EM/DM ha emitido las primeras resoluciones que declaran la lesividad de actos administrativos, bajo la aplicacin de la regulacin establecida por la Ley N 27584498.

8. El problema de la acumulacin de pretensiones.

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El proceso contencioso-administrativo, como todo proceso, de ordinario, se constituye a partir de la formulacin de una pretensin, basta una sola para iniciar un proceso, y adems, esta pretensin no puede ser deducida a la vez en varios procesos distintos499. Sin embargo, este axioma procesal admite sucesivas excepciones en funcin a la necesidad de proteccin jurdica de los justiciables, admitindose la posibilidad de que los justiciables planteen varias pretensiones, las mismas que convierten a un proceso en complejo, al tener una pluralidad de pretensiones (en concreto, una pluralidad de objetos). Este proceso es denominado en doctrina como proceso cumulativo 500. 8.1 La acumulacin. Concepto. Ahora bien, el proceso puede tener tanto una pluralidad de partes, como una pluralidad de pretensiones. Al primer caso, se le denomina como acumulacin suijetiva, y al segundo supuesto, acumulacin oijetiva. El problema de la acumulacin subjetiva es uno relativo a la pluralidad de partes que intervienen en un proceso. En este caso, el supuesto tpico es la existencia de dos o ms partes que plantean una pretensin con relacin a un determinado bien de la vida. De otro lado, la temtica de la acumulacin objetiva, nos remite a un supuesto tpico en el cual una persona plantea frente a otra diversas pretensiones deducidas con relacin a diversos bienes de la vida 501.

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De ordinario, no siempre se presenta el supuesto tpico en el cual una persona plantea frente a otra una nica pretensin. La complejidad de las relaciones modernas y de las interacciones entre las personas, donde hacen que generalmente existan procesos intervienen

pluralidad de partes, y pluralidad de pretensiones, de acuerdo a la complejidad de los asuntos en litigio. En tal sentido, nosotros nos ocuparemos en este acpite de la problemtica relativa a la acumulacin ol:!jetiva o acumulacin de pretensiones en el proceso contenciosoadministrativo, en la medida en que la acumulacin subjetiva est relacionada a las partes intervinientes en el proceso contencioso-administrativo, y su estudio nos refiere a otro campo ms amplio, cual es el de los sujetos del proceso, tema ste fuera del objeto de nuestro estudio. En consecuencia, desarrollaremos las reglas propias de la acumulacin, o del proceso acumulativo, con objeto plural en el mbito del proceso contencioso-administrativo. Ahora bien, la acumulacin, es definida por GUASP, como "el acto o serie de actos en virtud de los cuales se renen en un mismo proceso dos o ms pretensiones con objeto de que sean examinadas y actuada~ en su caso, dentro de aqu!,S02. Evidentemente, el maestro espaol se refiere al caso de la acumulacin de pretensiones, al proceso con objeto plural, o al denominado en nuestro CPC, supuesto de acumulacin objetiva. La acumulacin se da al interior de un solo proceso, el mismo que en virtud del acto acumulatorio, se manifiesta

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como un proceso plural. No hay pues supuesto de "pluralidad de procesos", sino nica y exclusivamente, pluralidad de pretensiones al interior de un solo proceso. Debe distinguirse esta regla entonces, de la llamada "acumulacin de autos", o acumulacin de procesos, supuesto este regulado bajo las reglas del Cdigo Procesal Civil. 8.2 Fundamento de la acumulacin. El fundamento del instituto acumulatorio es evidentemente, lograr la economa procesal y la necesidad de evitar decisiones contradictorias de pretensiones conexasS03. As, CARNELU1TI, ha sealado que "Lo que justifica la composicin cumulativa de litigios diversos, esto es el empleo para tal composicin de un solo proceso, son siempre las dos razones notorias: economa y justicia; ahorro de tiempo y de dinero, posibilidad de alcanzar mqor el resultado del proceso"S04. La acumulacin es especialmente procedente en el mbito de lo contencioso-administrativo, sobre todo para el caso de la pretensin nulificante, la misma que, en todos los casos puede (en realidad, debe) acumularse con la pretensin de plena jurisdiccin. Slo la verdadera justicia en el mbito contencioso-administrativo podr lograrse en la medida que adems del efecto nulificante, se disponga todas las medidas reparatorias de los derechos del particular afectado por el acto administrativo. 8.3 Clases de acumulacin:

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nuestro

criterio,

existiran

dos

grandes

criterios

clasificatorios de la acumulacin de pretensiones, conforme a lo dispuesto especficamente en el Cdigo Procesal Civil. En concreto, existen dos clases de acumulacin: un primer criterio clasificatorio entre acumulacin objetiva y subjetiva, y de otro lado, otro criterio que distingue, por el momento en el cual se produce la acumulacin, es decir, la acumulacin originaria y la acumulacin sucesivasos. En cuanto al criterio de acumulacin objetiva, se refiere a cuando existe ms de una pretensin a ser discutida, es decir un proceso con objeto plural, luego, el criterio de acumulacin subjetiva, implica la presencia de una pluralidad de partes al interior del proceso. Nosotros estudiaremos nicamente, lo hemos dicho ya, el aspecto referido a la acumulacin objetiva de pretensiones, puesto que la acumulacin subjetiva responde ms al concepto de integracin de un proceso con pluralidad de partes, aspecto ste que excede los lmites de nuestro trabajo. Ms inters, por el contrario, ofrece el criterio que clasifica a la acumulacin en originaria y sucesiva. De un lado, la acumulacin de pretensiones es originaria cuando se realiza en el mismo momento de formulacin de la demanda, es decir, desde cuando la demanda se interpone, la misma ya contiene varias pretensiones o peticiones especficas. De otro lado, la acumulacin sucesiva es la que acontece cuando se introducen posteriores pretensiones luego de la admisin de la demanda y hasta antes de la sentencia. La acumulacin sucesiva reconoce hasta tres

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subtiposso6:

(i)

la

modificacin

ampliacin

de

la

demanda; (ii) la reconvencin (o contrademanda); y, (iii) la acumulacin de procesos. La LPCA reconoce la acumulacin sucesiva pero solo para el caso de la ampliacin o modificacin de la demanda, instituto regulado por el artculo 16 de la LPCA. Precisamente, con relacin a la modiftcadn de la demanda se establece que sta puede ser modificada antes de que la misma sea notificada. De otro lado, la denominada ampliadn de la demanda, puede producirse siempre que, antes de la expedicin de la sentencia, se produzcan nuevas actuaciones impugnables que sean consecuencia directa de aqulla o aquellas que sean objeto del proceso. Para que proceda la ampliacin de la demanda, el demandante deber haberse reservado este derecho en la demanda. Finalmente con relacin a este punto, la LPCA reconoce como regla general la inadmisin de la denominada reconvencin (en concreto, de su especie, la contrademanda) en el mbito del proceso contenciosoadministrativo. Sin embargo, no se prohibe la denominada acumulacin de procesos, aunque se trata de un supuesto totalmente excepcional, y que queda al arbitrio del juez, aplicando los preceptos correspondientes del Cdigo Procesal Civil. 6.4 Requisitos para la acumulacin:

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La LPCA ha regulado los requisitos necesarios para la procedencia de la acumulacin de pretensiones en su artculo 6. Esta norma seala lo siguiente: "Artculo 6.- Acumulacin La acumulacin de pretensiones procede siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Sean de competencia del mismo rgano jurisdiccionaL 2. No sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; 3. Sean tramitables en una misma va procedimental,' y, 4. Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo oljeto, o tengan el mismo ttulo, o tengan elementos comunes en la causa de pedir". Estos requisitos pues, son norma especial frente a la regulacin del Cdigo Procesal Civil sobre el particular, y como tal, deben ser preferidas en todo momento por el juzgador al momento de analizar la pertinencia de la acumulacin de pretensiones. Analizaremos a continuacin cada uno de los requisitos establecidos en el artculo 6 de la LPCA. 1) Las pretensiones deben ser de competencia del mismo rgano jurisdiccional: En este caso, las pretensiones que se pretenden acumular deben poder ser conocidas por el mismo juez nte el cual se va a sustanciar el proceso. As por ejemplo, si se pretende demandar una actuacin ante una Sala Contencioso Administrativa, ste rgano

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jurisdiccional debe ser competente para conocer de todas las pretensiones. En caso no sea competente para conocer de todas las pretensiones que se planteen, la acumulacin ser manifiestamente improcedente. 2) No sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa. De acuerdo al numeral 2) del artculo 6 LPCA, las pretensiones pueden acumularse en el caso en que las mismas no sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas de forma subordinada o alternativa. Que las pretensiones no sean contrarias entre s, implica que las mismas no se excluyan, que no se genere una situacin en la cual una pretensin impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra. As, GONZALEZ PEREZ, seala que "Pues si las pretensiones han de decidirse en un solo proceso y una sentencia) la congruencia de sta con las pretensiones rechaza la acumulacin en los supuestos de incompatibilidad'so7. De otro lado, la LPCA no seala especficamente que debe entenderse por pretensiones propuestas en "forma subordinada" o "forma alternativa". Por ende, hay que recurrir al Cdigo Procesal Civil, para determinar qu debe entenderse por tales tipos de acumulacin. Al respecto, el Cdigo Procesal Civil, establece en su artculo 87 qu debe entenderse por acumulacin objetiva subordinada y acumulacin objetiva alternativa. La acumulacin subordinada, segn el CPC, se produce

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"cuando la pretensin queda slfieta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada", mientras que la acumulacin alternativa, se produce "cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a cumplir'. Con todo, la LPCA contiene un signitificativo acierto, el cual reside en el hecho de que no se regula taxativamente las clases de acumulacin que pueden darse al interior del proceso contenciosoadministrativ0508 (a diferencia de lo que ocurre en el Cdigo Procesal Civil, donde por ejemplo, al haberse regulado tasadamente los supuestos de acumulacin objetiva, no existe regulacin para el caso de la denominada acumulacin autnomd'9 y la acumulacin condicionap10 de pretensiones). En tal sentido, la LPCA opta por guardar silencio, y establecer los requisitos necesarios para la acumulacin de pretensiones, sin pretender definirlas, un poco entregando a la prctica jurisprudencialla admisin de las diferentes clases de pretensiones. Por ende, y de acuerdo a lo expresado anteriormente, en el proceso contenciosoadministrativo es especialmente procedente todo tipo de acumulacin de pretensiones, sin ms requisito de que no sean contrarias entre s. 3) Sean tramitables en una misma va procedimental: Otro requisito objetivo que tiene la acumulacin de pretensiones en el mbito del proceso contencioso-administrativo, es que las pretensiones que se planteen sean susceptibles de ser sustanciadas en la misma va procedimental. A este efecto,

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hay que recordar que la LPCA (artculos 24 y 25), en el ms puro estilo de la tutela diferenciada, ha separado las vas procedimentales aplicables, segn se trate del tipo de pretensin, puesto que en caso se trate de la pretensin de superacin de inactividad material (numeral 4) del artculo 5 LPCA) , o de la pretensin de superacin de vas de hecho (numeral 3) del artculo 5 LPCA), la va procedimental ser la del proceso sumarsimo, mientras que, para el caso de la pretensin de nulidad de actos admiIlistrativos y para la pretensin de plena jurisdiccin, la va procedimental ser la del proceso abreviado, proceso que se sustanciar conforme a las reglas del Cdigo Procesal Civil. En consecuencia, las pretensiones reguladas en los numerales 3) y 4) del artculo 5 de la LPCA no podrn ser acumuladas especficamente con la pretensin de nulidad Ili con la de plena jurisdiccin. Con respecto a la acumulacin de tales pretensiones con la pretensin nulificante, ello no implica mayor problema, en la medida en que se trata de pretensiones maIlifiestamente incompatibles entre s (puesto que la pretensin de superacin de inactividad material nada tiene que ver con la nulidad de actos administrativos, Ili mucho menos la pretensin de superacin de una va de hecho - donde en concreto no existe acto admiIlistrativo impugnado, sino una aduacin material impugnada). Sin embargo, lo que si es preocupante es que a partir de esta disposicin referida a la acumulacin de pretensiones, no se puedan acumular las

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pretensiones de superacin de vas de hecho y de superacin de la inactividad material con la pretensin de plena jurisdiccin, como por ejemplo lo hace la Ley jurisdiccional espaolaS!!. 4) Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo objeto, o tengan el mismo ttulo, o tengan elementos comunes en la causa de pedir: La conexidad de las pretensiones es un elemento de primer orden, que define en buena cuenta, cuando es procedente una acumulacin de pretensiones. La LPCA no define que debe entenderse por "conexidad", por que en aplicacin de la Primera Disposicin Final de la LPCA, debe recurrirse al concepto que de la misma establece el Cpc. A su turno, esta norma adjetiva, establece en su artculo 84 que "Hqy conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos qftnes en ellal'. Sin embargo, la LPCA cuando hace referencia a la "conexidad", remite a la existencia de elementos comunes entre pretensiones distintas, elementos comunes que vienen dados por la naturaleza de las pretensiones, los sujetos de las pretensiones, los petitorios de las mismas, los fundamentos, determinar la entre otros de aspectos conexidad que permiten varias existencia entre

pretensiones512. As, la conexidad para la LPCA existe en funcin de tres elementos: (i) las pretensiones estn referidas al mismo objeto (es decir al concreto bien de la vida - en trminos de

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GUASP - en que consiste el objeto de la pretensin, es decir, un derecho, un inters legtimo, un bien, un intangible, etc.); (ii) las pretensiones tengan el mismo ttulo: (es decir las pretensiones se deduzcan contra un mismo ttulo o actuacin material, impugnable: etc.); y, (iii) un las acto administrativo, deben una tener actuacin material, una situacin de inactividad formal o pretensiones elementos comunes en la causa de pedir (concretamente, se habla aqu de la causa petendi, es decir los fundamentos de hecho de la pretensin, as como los fundamentos de derecho, aunque en mucho menor medida). Con todo, existe pues, necesidad de estudiar concretamente los alcances que deban derivarse del instituto acumulativo en la LPCA, en la medida en que en el proceso contencioso-administrativo, las pretensiones deben ser especialmente acumulables, en orden a lograr la mxima tutela del individuo. Sin embargo, esta es una labor que excede los lmites del presente trabajo, por lo que en este concreto aspecto de la acumulacin, hemos sealado algunas breves pautas con relacin a cmo debe interpretarse este instituto procesal en la LPCA, a efectos de una correcta interpretacin de la instrumentacin de las pretensiones administrativo. al interior del proceso contencioso-

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DECRETO SUPREMO N 175-2002-EF Publicado el 17-11-2002. EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSIDERANDO: Que, el Artculo 42 de la Ley N 27584 sustituido en su contenido por el Artculo 1 de la Ley N 27684 publicada el16 de marzo del 2002, regula la ejecucin de obligaciones de dar suma de dinero, estableciendo un procedimiento para tal fin; Que, la determinacin de la demanda global de los gastos para la prestacin de los servicios y funciones que desarrollan los Pliegos para cada Ao Fiscal se programan en el marco de los Artculos 17 y 18 de la Ley N 27209 Ley de Gestin Presupuestaria del Estado; Que, para el adecuado cumplimiento del citado procedimiento es necesario establecer algunas precisiones de carcter administrativo, financiero y presupuestal para la atencin de dichas obligaciones conforme a Ley, en concordancia con lo normado por la Segunda Disposicin Final de la Ley N 27573 - Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2002; En uso de las facultades conferidas por el Numeral 8 del Artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per; y,

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Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; DECRETA: Artculo 1- Atencin de Obligaciones de Pago Las Obligaciones de Pago, debern ser atendidas nica y exclusivamente con cargo a la asignacin presupuestal disponible del Pliego Presupuestal. Artculo 2.- Limite para la Atencin de las Obligaciones de Pago El Pliego Presupuestal slo podr disponer hasta un 3% de la asignacin presupuestal anual, con cargo a la Categora del Gasto 5 Gastos Corrientes, en el Grupo Genrico 3, Bienes y Servicios, de la fuente de financiamiento de Recursos Ordinarios, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Numeral 42.3 del Artculo 42 de la Ley N 27584. Artculo 3.- Notificacin de Requerimientos de Obligaciones de Pago Los requerimientos de Obligaciones de Pago que hayan sido notificados a la Oficina General de Administracin o la que haga sus veces del Pliego Presupuestal durante el Primer Trimestre de cada Ao Fiscal, cumpliendo la formalidad contemplada en el Numeral 42.1 del Articulo 42 de la Ley N 27584, que en no el cuenten Ejercicio con posibilidad de financiamiento Presupuestal, sern

considerados por el Pliego Presupuestal, en el Proceso de Programacin y Formulacin del Presupuesto, para el ao siguiente.

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Si los requerimientos son notificados a partir del Segundo Trimestre del Ao Fiscal, su atencin ser considerada en el Proceso de Programacin y Formulacin del Presupuesto del ao subsiguiente. Artculo 4.- Depsitos de las Previsiones Presupuestales Las Unidades Ejecuroras del Pliego debern depositar los montos de las previsiones presupuestales mencionadas en el Articulo 2 del presente Decreto, en una cuenta bancaria especfica abierta en el Banco de la Nacin por la Oficina General de Administracin del Pliego o quien haga sus veces, siendo los depsitos de manera mensual aplicndose el porcentaje correspondiente sobre el monto de la asignacin para Bienes y Servicios aprobada en el Calendario de Compromisos de cada mes. Dicha cuenta formar parte de la posicin de Caja del Tesoro Pblico. Artculo 5.- Pago Proporcional de Obligaciones En caso que los montos de los requerimientos de obligaciones de pago superen el porcentaje sealado en el Numeral 42.3 del Articulo 42 de la Ley N 27584, el Pliego Presupuestal deber cumplir con efectuar el pago en forma proporcional a todos los requerimientos existentes de acuerdo a un estricto orden de notificacin, hasta el lmite porcentual establecido por Ley, debiendo programarse en caso necesario el pago del saldo de acuerdo a lo contemplado en el primer prrafo del Articulo 3 del presente Decreto.

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Articulo 6.- Notificacin a otras Unidades Ejecutoras del mismo Pliego Cuando la Resolucin Judicial determine el pago de obligaciones de dar suma de dinero a cargo de Unidades Ejecutoras distintas a la correspondiente a la Oficina General de Administracin del mismo Pliego, se atender de acuerdo al procedimiento establecido en el presente Decreto Supremo, debindose efectuar las modificaciones presupuestarias necesarias con arreglo a la normatividad presupuestal vigente. Articulo 7.- Refrendo El presente Decreto Supremo ser refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y por el Ministro de Economa y Finanzas. DISPOSICIN TRANSITORIA Obligaciones de Pago generadas en el Ao Fiscal 2002 Las obligaciones de pago que se hayan tramitado en el Ao Fiscal 2002, ya sea de acuerdo al procedimiento contenido en los Artculos 2 y 3 del Decreto de Urgencia N 055-2001, como en el procedimiento contemplado en el Articulo 42 de la Ley N 27584, modificado por la Ley N 27684, y que a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto no se hubiere iniciado el trmite del pago, el Pliego presupuestal proceder, en forma excepcional, en caso de contar con saldos no ejecutados disponibles, con el pago de dichos requerimientos hasta el lmite porcentual del 3% de la asignacin presupuestal que le corresponda con cargo a los

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recursos

previstos segn

lo

sealado

en

la Primera

Disposicin Transitoria de la Ley N 27684, para lo cual el Pliego repriorizar y reprogramarsus gastos para el mes de diciembre en el marco de la Asignacin para el IV Trimestre aprobada. En caso que dicho porcentaje no cubra el monto total del requerimiento judicial, se proceder de acuerdo a lo establecido en el Artculo 5 del presente Decreto, en el marco de lo dispuesto por la Segunda Disposicin Final de la Ley N 27573. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diecisis das del mes de noviembre del ao dos mil dos.

LEY N 27709 Publicada el 26-04-2002. EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POR CUANTO: El Congreso de la Repblica Ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPBLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO 9 DE LA LEY NQ 27584. LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Artculo nico.- Modifica el Artculo 9 de la Ley N 27584, Ley que regula el

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Proceso Contencioso Administrativo Modifcase el Arculo 9 de la Ley N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, en los trminos siguientes: '~rculo 9.- Competencia funcional Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera ins tancia, el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo. Cuando se trata de impugnacin a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI, Tribunal de CONSUCODE. Consejo de Minera, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelacin y la Sala Constitucional y Social en casacin, si fuera el caso. En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en lo contencioso administrativo, es competente elJuez en lo Civil o elJuez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente." Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los veinticinco das del mes de abril de dos mil dos. CARLOSFERRERO

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Presidente del Congreso de la Repblica HENRY PEASE GARCA Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco das del mes de abril del ao dos mil dos. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la Repblica ROBERTO DAINO ZAPATA Presidente del Consejo de Ministros FERNANDO OLlVERA VEGA Ministro.de Justicia

LEY N 28531 Publicada el 26-05-2005.

Artculo nico.- Modifica los artculos 9 y 25 de la Ley N 27584 Modifcanse los artculos 9 y 25 de la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, en los trminos siguientes: ':Artculo 9.- Competencia funcional

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Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera ins tancia el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo. Cuando se trata de impugnacin a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Tribunal Fiscal, Tribunal del IND ECO PI, Tribunal Administrativo, Directorio o Comisin de Proteccin al Accionista Minoritario de CONASEV, Tribunal de CONSUCODE, Consejo de Minera, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelacin y la Sala Constitucional y Social en casacin, si fuera el caso. En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente. Artculo 25.- Procedimiento especial Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no previstas en el artculo 24 de la presente Ley, con sujecin a las disposiciones siguientes: 25.1 Reglas tkl procedimiento Especial En esta va no procede reconvencin.

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Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez expecijr resolucin decla rando la existencia de una relacin juridica procesal vlida; o la nulidad y la consiguiente conclusin del proceso por invalidez insubsanable de la relacin, precisando sus defectos; o, si fuere el caso, la concesin de un plazo, si los defectos de la relacin fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarar saneado el proceso por existir una relacin jurdica procesal vlida. En caso contraro, lo declarar nulo y consiguientemente concluido. Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la declaracin referida se har en la resolucin que las resuelva. Si el proceso es declarado saneado, el Auto de Saneamiento deber contener, adems, la fijacin de Puntos Controvertidos y la declaracin de admisin o rechazo, segn sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos. Slo cuando la actuacin de los medios probatorios ofrecidos lo requiera, el Juez sealar da y hora para la realizacin de una audiencia de pruebas. La decisin por la que se ordena la realizacin de esta audiencia o se prescinde de ella es inimpugnable. Luego de expedido el Auto de Saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas, segn sea el caso, el expediente ser remitido al Fiscal para que ste emita dictamen. Emitido el mismo, el expediente ser devuelto al Juzgado, el mismo que se encargar de notificado a las partes.

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Antes de dictar sentencia, las partes podrn solicitar al Juez la realizacin de informe oral, el que ser concedido por el slo mrito de la solicitud oportuna. 25.2 Plazos Los plazos mximos aplicables son: a) Tres das para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios, conta dos desde la notificacin de la resolucin que los tiene por ofrecidos; b) Cinco das para interponer excepciones o defensas, contados desde la notifica cin de la demanda; c) Diez das para contestar la demanda, contados desde la notificacin de la reso lucin que la admite a trmite; d) Quince das para emitir el dictamen fiscal, contados desde la expedicin del Auto de Saneamiento o de la realizacin de la audiencia de pruebas, segn sea el caso; e) Tres das para solicitar informe oral, contados desde la notificacin del dicta men fiscal a las partes; f) Quince das para emitir sentencia, contados desde la notificacin del dictamen fiscal a las partes o desde la realizacin del informe oral, segn sea el caso;

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g) Cinco das para apelar la sentencia, contados desde su notificacin." Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los cinco das del mes de mayo de dos mil cinco. AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco das del mes de mayo del ao dos mil cinco.

EXPOSICIN DE MOTIVOS Publicado el jueves 05 de julio de 2001, en separata especial del Diario Oficial El Peruano.

Justificacin de una ley especial que regule el proceso contenciosos administrativo El proceso contencioso-administrativo es el mecanismo ordinario previsto por nuestro ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de la actuacin de los entes

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administrativos y que tiene por finalidad la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos, garantizando que la actividad administrativa se encuentre sometida al principio de la legalidad. La regulacin actual del proceso contencioso-administrativo est contenida en el Cdigo Procesal Civil vigente, en los Artculos 5400 a 5450 como una modalidad de los denominados "Procesos Abreviados" con el ttulo de "Impugnacin de acto o resolucin administrativa", sin perjuicio de algunas normas especiales contenidas en ordenamientos sectoriales. No obstante el notable avance que signific la regulacin pro primera vez en nuestro ordenamiento jurdico de normas procesales especficas del proceso contenciosoadministrativo en el Cdigo Procesal Civil, la experiencia acumulada sobre la materia evidencia la necesidad de una profunda revisin de las reglas de tramitacin del proceso a fin de precisar aspectos esenciales del mismo e incorporar reglas adicionales que regulen los nuevos cometidos del referido proceso, en consonancia con su finalidad y objeto. Normas Generales y Objeto del Proceso El Proyecto configura al proceso contencioso-administrativo como un proceso de plena jurisdiccin, ms o como la lo doctrina califica de "de de Derecho carcter los actos Administrativo mero control moderna de la

subjetivo", de modo que el juez no se limite a efectuar un objetivo legalidad

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administrativos sino que asuma que su rol es la proteccin y la satisfaccin de los derechos e intereses de los demandantes afectados por una actuacin administrativa. Por tanto, es indispensable el juez en desterrar el la equivocada contencioso creencia que proceso

administrativo slo se limita a constatar la invalidez o nulidad del acto administrativo, o su ineficacia es decir la carencia de efectos legales. En el Artculo Primero (1") del Proyecto no slo se hace mencin del al precepto constitucional de que consagra el los mencionado proceso, sino que adems se define la finalidad mismo mencionando manera simultnea aspectos "objetivos" de control jurdico de la administracin pblica y los aspectos "subjetivos" consistentes en la tutela de los derechos e intereses de los administrados En el segundo prrafo se establece que no obstante la referencia co.nstitucional a la "accin contenciosa administrativa" de conformidad con la moderna tcnica procesal, para los efectos de la ley reguladora el proceso se denominar "contencioso - administrativo", denominacin que no est exenta de debate en la doctrina moderna que prefiere denominarla "proceso administrativo", pero que sin embargo tiene amplia aceptacin en nuestro medio, como en otros pases de Amrica Latina. En este punto conviene tener presente q\le la caracterizacin del proceso contencioso - administrativo como un proceso de tipo subjetivo, o si se prefiere llamarlo "de plena jurisdiccin", no slo aparece, claro est, del

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Artculo Primero del proyecto sino que tambin puede apreciarse en el contenido del Artculo Cuarto (4) que enuncia las pretensiones posibles de exigir en contencioso administrativo, entre las que se encuentran las establecidas en los dos primeros numerales que se refieren a la declaracin de nulidad del y "el o reconocimiento inters o restablecimiento derecho jurdicamente

tutelado y la adopcin de medidas o actos necesarios para tales fines", precepto que tiene su correlato en el Artculo 41 que regula los efectos de las sentencias estimatorias, en funcin de las distintas posibles pretensiones formuladas por los actores. En el Artculo Segundo (2) del Proyecto se consagran principios especficos del proceso contencioso administrativo 'atendiendo a la singularidad de su materia, sin perjuicio de los dems principios del derecho procesal en general (como es el caso de los consagrados por el Art. 6 de la "Ley Orgnica del Poder Judicial: legalidad, inmediacin, concentracin, celeridad, preclusin, oralidad y economa procesal, entre otros), y por los principios establecidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pero que como reza el primer prrafo del Artculo Segundo (2) del proyecto, son de aplicacin supletoria slo" en los casos que sean compatibles". Como se podr apreciar esta norma tiene la intencin deliberada de puntualizar las especificidades propias del proceso contencioso administrativo en el que se ventila la legalidad

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de las actuaciones de las entidades pblicas en ejercicio de potestades administrativas. En lo que respecta a los principios, el primero con el ttulo de "principio de integra cin" es el desarrollo del precepto consagrado en la Constitucin en el numeral 8) del Artculo 139 conforme al cual los jueces no pueden "dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario", tambin recogido por la norma IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil conforme al cual ante una situacin peruano". como El la descrita los jueces tiene deben por aplicar finalidad "preferentemente" los principios "que inspiran el derecho principio proyectado enfatizar que en caso que los jueces que tramitan procesos contencioso-administrativos determinen la existencia de defecto o deficiencia de la ley sustantiva aplicable al caso que es objeto del procesos debern integrar las lagunas o vacos del derecho sobre la base de los principios propios del Derecho Administrativo que es el que regula la actuacin de los entes administrativo. En es te punto es importante hacer referencia a 1 nueva Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444, publicada del 11 de abril pasado, que en el Artculo IV de su titulo preliminar consagra un exhaustivo listado de principios del procedimiento administrativo con la correspondiente definicin para hacer ms fcil su aplicacin por los intrpretes y operadores de la norma. Sin perjuicio de los

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principios especficos par el ejercicio de la potestad administrativo sancionadora consagrados por el Artculo 230 de la citada nueva ley. El segundo de los principios recogidos el de la "igualdad procesal" es un desarrollo del derecho constitucional al debido proceso y que ha sido implcitamente consagrado en la stima disposicin complementaria y final del Cdigo Procesal Civil que suprimi "todos los privilegios en materia procesal civil a favor" de las entidades estatales. Elprincipio de "favorecimiento del proceso" es una derivacin del derecho de acceso a la tutela judicial, o del denominado principio "in dubio pro actione" conforme al cual 'en caso de duda razonable por parte de los jueces acerca de la procedencia de la demanda debern preferir darle trmite sin perjuicio de poder verificar el cumplimiento no de los requisitos de procedibilidad a lo largo del proceso. La primera parte del enunciado del principio en cuestin hace mencin expresa a la regla del agotamiento de la va previa que como sabemos est consagrada en el precepto correspondiente de la Constitucin vigente en cuanto establece que las resoluciones administrativas "que causen estado" son susceptibles de impugnacin mediante la accin contenciosa - administrativa. Como es pblico hoy en da las reglas para el agotamiento de la va previa administrativa estn reguladas en el Artculo 80 de la todava vigente Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, las mismas que la nueva

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Ley N 27444 del Procedimiento Administrativo General ha recepcionado casi sin modificacin en su Artculo 2180 incluido en el captulo que regula los recursos administrativos. La exigencia de agotamiento est prevista en el Art. 18 del proyecto y correlativamente en el numeral 3) del Art. 21 se establece que la omisin de dicho requisito genera la declaratoria de improcedencia. El propsito del proyecto es que facilite el acceso a los ciudadanos a la tutela judicial prevista constitucionalmente frente a las actuaciones de la administracin pblica par el reconocimiento y restitucin de sus derechos e intereses legtimos, EN igual medida el juez, en caso de tener cualquier otro duda razonable sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia prevista en el Subcaptulo I "Admisibilidad y procedencia de la demanda", del Captulo IV "Desarrollo del Proceso", df;ber preferir darle trmite a la misma antes que declarar la improcedencia con carcter liminar. Finalmente, se recoge el denominado principio "de suplencia de oficio" conforme al cual corresponde al juez suplir las deficiencias formales de las partes, as como disponer la subsanacin de las mismas en un plazo razonable. El propsito del Artculo Tercero (3j del proyecto es dejar sentado que el proceso contencioso administrativo es el proceso constitucionalmente previsto para que se ventilen ante el Poder Judicial los conflictos jurdicos administrativos que se generan por el obrar de los entes

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pblicos en ejercicio de potestades administrativas, y que constituye un medio para dar satisfaccin jurdica a las pretensiones de los administrados en su derechos e intereses. La finalidad de dicha norma es proclamar la exclusividad del contencioso administrativo como el proceso especfico para tramitar las pretensiones de los particulares contra la administracin pblica, sin perjuicio, claro est, de los procesos constitucionales de amparo, habeas hbeas, accin de cumplimiento o corpus data a los que los interesados recurrirn siempre que invoquen la necesidad de proteger sus derechos constitucionales. Se pretende corregir la mala prctica de recurrir a los procesos de nulidad de acto' jurdico para pretender cuestionar actos administrativos, principalmente cuando se venci el plazo para interponer la demanda. Para el Proyecto es claro que en el proceso contencioso administrativo se cuestionar actividad administrativa pblica, mientras que en el proceso civil lo cuestionado es la actividad privada, por lo que no debera permitirse que se cuestionen actuaciones administrativas por va diferentes a las especializada como es el contencioso-administrativo, sin perjuicio como ya se dijo de los procesos constitucionales. Al respecto, conviene llamar la atencin por el Artculo Dcimo (10) del Proyecto conforme al cual en los casos que se interponga demanda contra las actuaciones administrativas contempladas en el

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Artculo Cuarto (4) del Proyecto (es decir en va diferente a la contenciosa - administrativa) el juez o sala que se estime incompetente deber remitir de oficio los actuados al rgano jurisdiccional competente. En el Artculo Cuarto (4) del Proyecto se proclama el control judicial del universo de actuaciones administrativas siempre que se desarrollen en ejercicio de potestades pblicas, sin distincin. En este tema se discutieron distintas opciones legislativas para regular la materia, una de ellas consista en considerar suficiente limitarse a una proclamacin general del control judicial de todas las actuaciones realizadas por los entes pblicos en ejercicio de funciones administrativas. Otra alternativa consista en limitarse a sealar que son impugnables los actos administrativos, las actuaciones puramente materiales, y las omisiones de la administracin pblica. Pero la opcin que ha adoptado el Proyecto consiste en enunciar, sin carcter taxativo, las actuaciones administrativas que se consideran ms frecuentes, de mayor incidencia sobre los particulares o simplemente aquellas sobre las que en ocasiones se ha generado dudas acerca de la procedencia del proceso contencioso-administrativo. Por ello es que el Proyecto ha preferido, a la par que establecer que son impugnables potestades actuaciones todas las actuaciones aportar que en un se ejercicio listado de de administrativas, administrativas

considera

suficientemente ilustrativo:

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En el numeral 1 ) se contempla al acto administrativo porque se trata de la forma normal como ese expresa la administracin pblica en sus actuaciones sometidas al Derecho Administrativo, ya se trate de una declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, que como establece el Artculo 1 de la nueva Ley N 27444 del Proceso Administrativo General "produce efectos jurdicos sobre En el los intereses, 2) derechos se ha u obligaciones al de los administrados...". numeral y contemplado otras silencio de la administrativo cualesquiera omisiones

administracin pblica, a sabiendas que existe el proceso constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento de la ley por las entidades pblicas o la inejecucin de un acto administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular como se estila en otros pases, la posibilidad de utilizar el contencioso -administrativo contra las omisiones de la administracin pblica. Al respecto, el numeral 2) del Art. 19 establece un procedimiento especial para agotar la va previa en e! caso de omisiones o inercia de la administracin parecido al vigente en e! caso del proceso constitucional respectiva de incumplimiento e! segn de e! la cual "e! interesado deber reclamar por escrito ante el titular de la entidad cumplimiento actuacin omitida" para que slo luego de 15 das sin que se corrija la inercia quede habilitado para interponer la demanda. El numeral 3) sobre la prestacin material de servicios pblicos debe concordarse con el numeral 2) del Art. 18

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del Proyecto, conforme al cual es requisito de procedibilidad para agotar la va administrativa que deba acudirse a las instancias administrativas competentes Qos organismos reguladores de servicios pblico) que resuelven controversias en ltima instancia administrativa entre los usuarios y las empresas concesionarias. El numeral 4) se refiere a la, denominada por la Doctrina "va de hecho" administrativa que consiste en la pura actuacin material de la administracin pblica desprovista de un acto administrativo que le otorgue cobertura jurdica y por lo tanto carente de legitimidad. En el numeral 5) se contempla la posibilidad de cuestionar las arbitrariedades que se puedan presentar la actuacin material de ejecucin de actos administrativos, que como sabemos se rige por el principio de auto tutela que en su vertiente ejecutiva implica que la administracin pblica puede hacer ejecutar sus propias decisiones, como ocurre por ejemplo en el caso de la ejecucin coactiva de deudas pecuniarias a favor de la administracin pblica originadas en ejercicio de potestades administrativas. El objetivo de la norma es permitir el control de los excesos en la ejecucin de los actos administrativos violatorios del principio de legalidad. En el numeral 6) se contempla a las actuaciones registrales que constituyen una modalidad de actuacin administrativas. En el numeral 7) se permite acceder al proceso contencioso -administrativo en las controversias que se generen durante

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la etapa de ejecucin de los contratos celebrados por la administracin pblica, siempre que nos se trate de contratos en los que haya pactado el sometimiento a arbitraje, que conforme al rgimen vigente de la ley de contrataciones y adquisiciones, se ha extendido a la mayor parte de contratos, no slo como producto de procedimientos administrativos de licitacin y concurso, sino incluso a los celebrados como consecuencia de procedimientos de adjudicacin directa. En el numeral 8) se contempla a las controversias sobre el personal al servicio dependiente o al servicio de la administracin contratacin pblica cualquiera se es el decir, rgimen la de y/o nombramiento, carrera

administrativa o el rgimen laboral privado. Como se puede apreciar el proyecto no ha contemplado mbitos de la actividad administrativa exentos o inmunes a un eventual control jurisdiccional promovido por los que se consideren afectados. La consagracin del proceso contencioso - administrativo en la Constitucin determina que el legislador est impedido de aprobar normas que restrinjan e! derecho de los particulares a poder cuestionar ante e! Poder Judicial mediante dicho proceso las decisiones que los afectan. Otra innovacin trascendente del Proyecto est contenida en el Artculo Quinto (5) que regula la pretensin procesal administrativa que constituye el objeto del proceso contencioso administrativo.

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En

trminos

generales

las

pretensiones

en

materia

contenciosa-administrativa han sido clasificadas por la doctrina de Derecho Administrativo en dos modalidades que distingue entre pretensiones "de anulacin" y de "plena jurisdiccin". Conforme a dicha clasificacin la pretensin de anulacin reducira el objeto del proceso administrativo a la simple declaratoria de nulidad del acto administrativo sometido a impugnacin ante el Poder Judicial, porque por dicha va no podra solicitarse "el reconocimiento de situaciones jurdicas individualizadas", sino nicamente la anulacin del acto que se impugna. En cambio, la pretensin procesal de "plena jurisdiccin"no se limita a solicitar al Poder Judicial la anulacin del acto administrativo cuestionado, sino el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de las medidas adecuadas para el pleno establecimiento de las misma, entre ellas la indemnizacin de daos y perjuicios, cuando corresponda. En esta ltima modalidad los jueces podran declarar el reconocimiento de las pretensiones o derechos planteados por la parte demandante a propsito de la actuacin administrativa cuestionada. Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todava en algunos sectores de los operadores del derecho persisten dudas acerca de la extensin de las pretensiones que se pueden formular en el proceso contenciosoadministrativo, lo que ha llevado a algunos a considerar errneamente que el proceso administrativo slo tiene por objeto controlar la regularidad de los aspectos formales del

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procedimiento seguido en va administrativa, como si se tratare de un virtual recurso de casacin ante el Poder Judicial respecto del procedimiento administrativo, o a lo sumo tendra por todo objeto la anulacin de una decisin administrativa, porque supuestamente estara vedado a los jueces que conocen del proceso contencioso administrativo disponer el restablecimiento del derecho violado o el reconocimiento de cualquier otra pretensin que formulen los particulares en dicho tipo de procesos. En la elaboracin del Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuacin administrativa es contraria a la lgica de un estado de derecho, en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control jurdico de la administracin pblica en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos. Como se ha comentado anteriormente, la consagracin constitucional del contencioso-administrativo determina la plena justiciabilidad de la actuacin administrativa, no siendo disponible par el legislador la posibilidad de restringir de modo alguno los alcances del control judicial sobre las actuaciones de la administracin pblica que contravengan el ordenamiento jurdico en agravio de los particulares. El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos de los

1210

que

nuestro

pas

es

parte,

constituyen

parmetros

indispensables que debe tomarse en consideracin a la hora de conceptuar la naturaleza del proceso contenciosoadministrativo en el Per, como un proceso que tiene por objeto no slo la declaracin judicial de nulidad de las decisiones de la administracin pblica con trarias al ordenamiento jurdico, sino tambin el restablecimiento para el particular de las situaciones ilegtimamente perturbadas por dicha administracin. El Proyecto se adscribe a las tendencias ms modernas de la doctrina del Derecho Administrativo comparado que ha defendido durante aos la necesidad de a superar los el denominado carcter meramente que "revisor"del proceso actos

contencioso-administrativo,

conceba

administrativos impugnados como el verdadero objeto del proceso administrativo configurado como "proceso al acto", lo que implicaba que los jueces tenan que limitase a enjuiciar la validez del acto impugnado y deban hacerlo, adems bajo la pauta previamente establecida en la va administrativa como si se tratase de un mero recurso de revisin contra una resolucin. El error y la insuficiencia de la tesis del carcter "revisor" trae como consecuencia que el proceso contencioso-administrativo sea concebido como una segunda instancia simplemente revisora del procedimiento seguido en sede administrativa, lo que genera que se le reste efectividad al necesario control judicial de la juridicidad de la actividad administrativa.

1211

El Proyecto en consonancia con la doctrina sealada configura el contencioso-administrativo como un proceso destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos frente a las actuaciones de la administracin pblica, en el que el objeto del proceso es lo que el demandante pretende de los jueces y tribunales ("la pretensin"), y en el que el papel del acto administrativo impugnable se reduce a un mero presupuesto de procediblidad, no pudiendo condicionar este ltimo el mbito de la potestad judicial. En tal sentido, el Artculo Quinto (5) desarrolla cada una de las pretensiones articulables en el proceso contencioso-administrativo: En el numeral 1) se establece como una de las pretensiones la declaracin de nulidad total o parcial de la actuacin administrativa impugnable que se trate, cuyas causales estn recogidas en las normas que regulan el procedimiento administrativo. El numeral 2) consagra la opcin del Proyecto por consagrar el carcter subjetivo del proceso contenciosoadministrativo. El numeral 3) autoriza exigir por esta va el resarcimiento de daos y perjuicios contra la administracin pblica que puede ser formulado como pretensin principal o accesoria. Es decir, puede ser formulado como una pretensin accesoria vinculada a la impugnacin de una determinada actuacin administrativa, pero tambin cabe plantarlo en va principal. La opcin del Proyecto es que la tarea de

1212

determinar

la

responsabilidad Esta en opcin la ha

patrimonial sido Ley

de

la

administracin corresponda a los jueces del contenciosoadministrativo. fortalecida recientemente N 27444 del porque nueva

Procedimiento Administrativo General se regula en su Ttulo Final por primera vez un conjunta de reglas especiales para la determinacin de la responsabilidad de la administracin pblica y de los funcionarios a su cargo. El numeral 4) regula la pretensin correspondiente contra las actuaciones materiales de la administracin que no tengan la cobertura de un acto administrativo (conocidas por la doctrina como "va de hecho"). El numeral 5) regula la pretensin correspondiente contra la inercia u omisin por parte de la administracin pblica. El Articulo Sexto (6) disciplina regula la acumulacin de pretensiones en el proceso contencioso-administrativo y aunque se trata de una materia regulada por e 1 Cdigo Procesal Civil, el Proyecto ha considerado conveniente especificar su tratamiento. El Artculo Stimo (7) del Proyecto es un desarrollo del control de constitucionalidad Sujetos del Proceso. En lo que respecta a los sujetos del proceso, en el Sub captulo dedicado a regular la difuso de las normas legales consagrado por la Constitucin

1213

competencia

par

conocer

del

proceso

contencioso-

administrativo el Proyecto pretende corregir dos aspectos de la regulacin procesal existente: La deficiente regulacin de la competencia por razn funcional en el ordenamiento vigente que genera confusiones. Suprimir la posibilidad que las resoluciones de algunas entidades slo puedan ser impugnadas en primera instancia ante la Corte Suprema, lo que trae consigo que el alto tribunal conozca en primera y segunda instancia, lo que contraviene el principio constitucional de instancia plural. Por eso en el Articulo Noveno (9) del Proyecto se establece como regla general que la competencia ha sido otorgada al juez de primera instancia especializado en lo contenciosoadministrativo. Slo en el caso de actuaciones realizadas por tribunales o consejos administrativos como es el caso del Tribunal Fiscal, el Tribunal de Consucode, EL Consejo de Minera, el Tribunal Registral, el Tribunal de Indecopi, los tribunales de solucin de controversias de los organismos reguladores, etc, ue constituyen ltima instancia en sede administrativa, es competente en primera instancia la sala contenciosa administrativa de la Corte Superior respectiva. Por tanto, la Corte Suprema queda reservada a cumplir el rol de ltima instancia en los caso que el proceso contencioso-administrativo Superior. En lo que respecta al Subcaptulo II referido a las partes en e! proceso, una de la novedades contenidas en el Proyecto comience ante la Corte

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es la prevista en e! segundo prrafo de! Articulo Once (11) que por primera vez regula los supuestos excepcionales en los que la administracin pblica puede solicitar al poder judicial la declaratoria de nulidad de sus propios actos declarativo s de derechos a favor de un particular cuando se ha vencido e! plazo para declarar su nulidad de oficio en sede administrativa. Este tipo de proceso en la doctrina de Derecho Administrativa ha recibido e! nombre de "proceso de lesividad", que no es sino e! contencioso administrativo promovido por la propia administracin pblica en calidad de demandante. La fuente de dicha potestad de la administracin pblica est regulada por los Artculos 1 09 y 110 de la todava vigente Ley de Normas Generales de Procedimiento s Administrativos (texto segn modificacin dispuesta por la primera disposicin final y complementaria de la Ley N 26960) Y por e! Artculo 202 de la Nueva Ley N 27444 del Procedimiento Administrativo General, as por otras normas legales especiales. El Proyecto exige que la administracin pblica para hacer uso de dicha facultad emita previamente una resolucin motivada en la que se exprese razones la causal de nulidad pblico incurrida que por el acto su administrativo impugnado por la propia administracin y las de inters justifican cuestionamiento. En tal caso, la legitimidad para obrar pasiva es asignada conforme al numeral 5) del Artculo (13) del Proyecto a los "particulares que tuvieran inters en el mantenimiento del acto administrativo" y que podran ser perjudica dos por la eventual declaracin judicial de

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nulidad de un acto administrativo que les haba reconocido derechos subjetivos, aparte de que es obvio que a la administracin pblica no puede demandarse a s misma porque no se respetara el principio de bilateralidad del proceso. Otra novedad del Proyecto est contenida en el Articulo Doce (12) sobre legitimidad para obrar en tutela de intereses difusos. En ~.~ caso de legitimidad para obrar pasiva regulada por el Articulo Trece (13) del proyecto en el numeral 5) se otorga dicha legitimidad a los particulares titulares de los derechos declarados por el acto administrativo cuya nulidad pretenda la entidad administrativa demandante que lo expidi y en el numeral 6) se otorga tambin legitimidad a la entidad que expidi e! acto administrativo impugnado en los supuestos excepcionales que una norma legal faculte a que se otra entidad la que pretenda la declaracin judicial de nulidad de sus actos: en e! numeral 4) se establece que en e! caso de los procedimientos administrativos trilaterales, es decir aquellos que se siguen entre dos o ms particulares ante las entidades de la administracin pblica, tienen legitimidad para obrar pasiva tanto la entidad administrativa que realiz la actuacin que e objeto de cuestionamiento como e! otro particular que particip en e! respectivo procedimiento administrativo. Conviene tener presente que e! rgimen de los procedimientos administrativos trilaterales ha sido regulado con carcter general, es decir sin prejuicio de las normas especiales, por

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los Artculos 219 a 228 de la nueva Ley N 27444 de! Procedimiento Administrativo General. En lo que respecta al rol de! ministerio pblico en e! proceso contencioso-administrativo e! Articulo Catorce (14) de! Proyecto recoge e! papel que e! asigna la normatividad vigente como dictaminador, antes de la expedicin de la sentencia y en casacin, as como en calidad de parte cuando asume e! rol de actor en tutela de intereses difusos. El Articulo Quince (15) establece como regla general que la representacin y defensa judicial de las entidades administrativas est a cargo de la respectiva Procuradura Pblica competente, salvo aquellos casos en que una norma legal regule con carcter especial dicha representacin judicial. Desarrollo del Proceso. En lo que respecta al desarrollo de! proceso, e! numeral 1) de! Artculo Diecisiete (17) de! Proyecto repone el plazo de tres meses que ha sido injustamente rebajado por la ley 27352 que modific e! numeral 3) de! Art. 541 de! Cdigo Procesal Civil reduciendo el plazo para interponer la demanda de tres (3) meses como ha sido tradicional en nuestro ordenamiento a tan slo 30 das aplicable tanto respecto de actos administrativos como en los casos que se produzca silencio administrativo negativo, desnaturalizando la esencia de esta figura tpica del derecho administrativo.

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En cuanto al plazo en los casos que la ley faculte a las entidades administrativas cuestionar judicialmente sus propios actos declarativo s de derechos de particulares por considerar que padecen de vicio de nulidad y agravian e! inters pblico, e! numeral 2) se remite a los plazos establecidos en la Ley que otorga dicha potestad que en e! caso de la nueva Ley N 27444 de Procedimiento Administrativo General (Artculo 202.4) es de dos (2) aos a contar desde la fecha en que prescribe la facultad de la administracin para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa del acto en cuestin (un ao conforme a la citada nueva ley). El numeral 3) seala expresamente que en los casos de inercia o silencio no se computa el plazo para interponer la demanda conforme a la naturaleza del silencio administrativo negativo, que como se sabe constituye una tcnica de garanta del particular frente a la inactividad formal de la administracin que opera siempre en beneficio del particular y jams a favor de la administracin. Por tanto, al constituir el silencio administrativo negativo una figura de ejercicio opcional para el particular, quien puede optar por formular la demanda judicial, o en su defecto, esperar por tiempo indeterminado el pronunciamiento expreso de la administracin pblica pertinente, no cabe el cmputo de plazos porque para se le acudir estara al contenciosoa la administrativo otorgando

administracin pblica una posicin ms ventajosa con relacin a los particulares que si hubiere cumplido con su

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deber legal de resolver. Esta regla es tambin concordante con lo establecido en el Artculo 188.5 de la nueva Ley N 27444 de Procedimiento Administrativo General conforme al cual "el silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin". En el caso de actuaciones materiales que carezcan de la cobertura de un acto administrativo previo el numeral 4) establece que el plazo es de slo tres meses a contar desde el da siguiente en que el afectado tom conocimiento de las referidas actuaciones. Finalmente, el ltimo prrafo del precepto precisa que los plazos son de caducidad de modo que hacen perder la accin y el derecho. En materia de agotamiento de la va administrativa previa el Artculo Dieciocho (18) del Proyecto remite su cumplimiento a las reglas establecidas en la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Artculo 8 segn texto modificado por la Ley N 26810) que han sido recogidas en el Artculo 218 de la Ley N 27444 del Procedimiento Administrativo General. Las excepciones a la regla del agotamiento de la va previa han sido establecidas por el Artculo Die.cinueve (19") del Proyecto en casos muy puntuales verdaderamente justificados, como sucede con el numeral 1 ) que establece obviamente que no hay va administrativa previa en el caso que sea la propia administracin la que interponga demanda para iniciar el proceso contencioso-administrativo contra sus propios actos.

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En el caso del numeral 2) referido a omisiones se establece un trmite previo especial semejante al contemplado actualmente cumplimiento. Cuando se trate de terceros ajenos al procedimiento administrativo que dio lugrt a una actuacin administrativa que afecta sus derechos o intereses el numeral 3) tampoco les exige agotar la va administrativa porque les sera imposible dado que no fueron parte del procedimiento respectivo. Es tambin el caso del numeral 4) que no requiere agotar la va administrativa cuando se trata de cuestionar judicialmente actuaciones materiales carente s de sustento en un acto administrativo previo. El Artculo Veintids (22) del Proyecto establece que al admitir a trmite la demanda los jueces debern ordenar a la entidad administrativa demandada que remite el expediente relacionado con la actuacin impugnable. En caso de incumplimiento los jueces pueden prescindir del expediente administrativo, o alternativamente reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Pblico para el inicio del proceso penal correspondiente. En cualquier caso, el incumplimiento de la remisin del expediente por la entidad administrativa no suspende la tramitacin del proceso contencioso administrativo. Tratndose de las demandas interpuestas por las entidades administrativas en los supuestos facultades por ley para impugnar judicialmente sus propios actos administrativos por la ley reguladora del proceso de

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alegando que padecen de vicio de nulidad y agravien el inters pblico, el numeral 2) del Artculo 20 del Proyecto establece que constituye requisito especial de admisibilidad de la demanda acompaar el expediente administrativo correspondiente que dio lugar al acto administrativo que se cuestiona. El Artculo Veinttrs (23) del Proyecto consagra el principio de ejecutabilidad de los actos administrativos conforme al cual la sola interposicin de una demanda que los cuestione no implica la suspensin de su ejecucin, sin perjuicio de que los jueces pueden dictar medidas cautelares suspendiendo su ejecutabilidad. Va procedimental. En cuanto a la va procedimentallos Arts. 20 y 21 establecen en qu casos procede el proceso sumarsimo y el abreviado regulados por el Cpc. En ese sentido, debe tenerse presente que en aquellos casos en los cuales la decisin jurisdiccional ha de ser expedida ms rpidamente o , si se requiere, en aquellos casos en los cuales el sustento de la pretensin se encuentra en determinadas circunstancias que hacen innecesario una mayor actividad cognitiva, como lo pueden ser los casos de las actuaciones de hecho, o los caso en los que se pretenda una actuacin administrativa que se deba realizar por mandato de la ley o acto administrativo firme, la va procedimental es la del proceso sumarsimo. Por lo dems, la regla general es que el proceso contencioso administrativo se tramitar en la va del proceso abreviado.

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Cabe sealar que, el nico tema en los que ambas vas procedimentales se diferencian de la regulacin general contemplada en el Cdigo Procesal Civil est en el plazo para emitir el dictamen fiscal y para emitir sentencia, conforme a los ltimos prrafos. Asimismo, se establece que una regla conforme a la cual la va procedimental de la pretensin principal ser la que determinar accesona. Medios probatorios. En lo que respecta a las pruebas se regulan con toda amplitud en los Artculos 27 y siguientes. Ms an dicho artculo expresamente proclama que "no se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de cualquier hecho que tuvira relevancia...". Esta regla quiere puntualizar el carcter amplio de la actividad probatoria en el sentido que en el proceso contencioso administrativo pueden ser ofrecidos, admitidos, actuados y valorados cualquier medio probatorio pertinente que resulte til para que el Juez se forme conviccin sobre los hechos que sirven de sustento a la pretensin o a la defensa. En ese sentido, como expresin del derecho fundamental a probar, la actividad probatoria dentro del proceso contencioso administrativo no debe restringiese al expediente administrativo, sino que los medios probatorios pueden ir ms all de aquello que hay sido actuado en el expediente administrativo. En ese la va procedimental de la pretensin

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sentido, todos los medios probatorios que hayan sido actuados en el proceso contencioso administrativo debern ser apreciados por el Juez conforme a las reglas de la sana crtica, sin atribuir un valor especial o adicional a aquellos medios probatorios que obren en e! expediente administrativo. En ese sentido, existe jurisprudencia de Tribunales Constitucionales de otros pases conforme a la cual las actas y diligencias incorporadas al expediente administrativo no gozan de mayor relevancia que los dems medios de prueba admitidos en derecho y por ello ni han de prevalecer necesariamente frene a otras pruebas que conduzcan a concusiones distintas, ni pueden impedir que e! juez de! contencioso forme su conviccin sobre la base de una valoracin o apreciacin razonada de las pruebas practicadas" - Esto debe ameritarse en mayor medida en e! caso de que se impugne la aplicacin de sanciones administrativas en lo que debe regir e! principio de presuncin de inocencia. Por ello e! primer prrafo de! Artculo 28 establece que si la actuacin administrativa impugnada es una sancin "la carga de probar los hechos" corresponde a la entidad administrativa; lo que no es otra cosa que la traslacin de! principio de presuncin de inocencia que rige a la potestad sancionadora de la administracin pblica al proceso contencioso administrativo en e! cual se ha impugnado e! acto administrativo que ha impuesto la sancin. Cabe reiterar en ese sentido que e! hecho que la actividad probatoria en e! proceso contencioso administrativo no se

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encuentre restringido al expediente administrativo se aprecio con las normas contenidas en los Artculos 30 y 31 de! Proyecto. En e! primero de los artculos antes citados se establece que en e! proceso contencioso administrativo se admiten todos los medios tpicos y atpico s regulados en e! Cdigo Procesal Civil. En e! segundo se establece que si los medios probatorios son insuficientes para que e! Juez pueda formarse conviccin sobre los hechos, ste puede ordenar se practiquen medios probatorios de oficio. Finalmente, en materia de carga de la prueba se establece e! principio general conforme al cual la carga de la prueba corresponde a quien afirme los hechos que configuran su pretensin o su defensa, salvo en los casos que se impugne un acto administrativo que establezca una sancin en cuyo caso la carga de la prueba recae necesariamente en la administracin por e! principio de presuncin de inocencia al que no hemos referido anteriormente. Adems, e! proyecto trata de evitar que e! particular se vea en la situacin gravosa de tener que acreditar las normas en las cuales se sustenta una actuacin administrativa. Por ello, si bien es cierto no ha escapado a esta Comisin el conocimiento de! principio conforme al cual e! derecho no se necesita probar, tampoco ha escapado la constatacin real en la que se encuentran los particulares e incluso los Magistrados del Poder Judicial sobre e! acceso que se tienen a normas que no tienen alcance nacional, como lo pueden se la ley o e! decreto

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legislativo. Por ello, se ha tenido en consideracin e! hecho que, si la administracin ha tomado como sustento de su actuacin una norma jurdica ella debe tener la carga de probar que dicha norma existe y se encuentra vigente. Medios impugnatorios. En lo que se refiere a los medios impugnatorios e! sistema es e! que, en trminos generales, regula e! Cdigo Procesal Civil. En ese sentido, se regulan como medios impugnatorios los recursos de reposicjn, apelacin, casacin y queja. Se establece que el recurso de reposicin procede contra los decretos de mero trmite y que e! recurso de apelacin procede contra los autos y sentencias, en igual sentido que el Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, en materia casatoria, el Proyecto marca una diferencia respecto de! Cdigo Procesal Civil al establecer que la doctrina jurisprudencial est conformada por las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; y no por las decisiones adoptadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Dicha regulacin se realiza con la finalidad de dar mayor trascendencia a las decisiones adoptadas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en materia contencioso - administrativa; y con la finalidad que en la prctica dicha causa casatoria tenga una real aplicacin prictica; pues la experiencia con el Cdigo Procesal Civil ha demostrado que en 8 aos de vigencia del Cdigo no se haya producido an pleno casatorio alguno, impidiendo con ello que una de las

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causales de procedencia del recurso de casacin civil devenga en inaplicable en la prctica. Adems, el proyecto confa en la especialidad que se requiere en materia contencioso- administrativa, con lo cual no se cree que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del a Repblica conformada por v ocales supremos de distintas especialidades pueda dar mejores criterios de aplicacin de las normas que aquellos que pudiera brindar una Sala Especializada. La trascendencia de las resoluciones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica enunciada por el proyecto se refleja adems en el segundo prrafo del Artculo 36 del Proyecto, al establecer el carcter vinculante de las decisiones de dicha Sala. En ese sentido, lo decidido por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica vincular a todos los rganos jurisdiccionales, salvo que stos ltimos en decisin especialmente motivada seales las razones por las cuales se apartan del caso. Debe tenerse presente que el artculo exige una especial motivacin de las resoluciones que se apartan de lo decidido por la Corte Suprema, con lo que, adicionalmente a la debida motivacin que debe tener toda decisin jurisdiccional sobre el tema de fondo, se exige que en la resolucin exista una parte en la cual se motive debidamente las razones por las cuales se apartan del criterio establecido por la Corte Suprema, sealando entre otras cosas qu particularidades tiene el caso que conocen

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para que en l no sea de aplicacin lo establecido por la jurisprudencia suprema. Por ello, el proyecto apuesta por una jurisprudencia uniforme en materia contencioso administrativa, guiada por la participacin de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, sea cuando sta acte como segunda instancia, o sea cuando sta acte como tribunal de casacin. Esta apuesta por la uniformidad de la jurisprudencia en materia contencioso administrativa tiene por finalidad adems, crear una predectibilidad en esta materia. Por ello, el proyecto dispone de forma expresa que no procede el recurso de casacin contra las resoluciones expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; pues no se quiere que otra Sala de la Corte Suprema se al que gue los criterios a tener en cuenta en materia contencioso administrativa, dispersando con ello los criterios en esta materia. Asimismo, y atendiendo a una reiterada prctica de los rganos jurisdiccionales en cuanto a la admisin de los medios impugnatorios en general, el Proyecto establece con claridad que en caso no se presente el recibo por la tasa judicial, o la tasa sea pagada en un monto inferior al debido, se conceda un plazo para subsanar, pues es una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que ha inspirado al Proyecto el que cuando un defecto del acto procesal sea por naturaleza subsanable, el rgano jurisdiccional conceda un plazo para su subsanacin; reconociendo con ello que las formas de los

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actos procesales no deben frustrar los trascendentales finales que el proceso est llamado a cumplir. Medidas Cautelares. El proyecto apuesta por la real vigencia y respeto del derecho a la rutela jurisdiccio nal efectiva. Atendiendo a ello, el Proyecto parte de concebir que el procesos un medio que el ordenamiento jurdico concede a las partes para la solucin de un conflicto de intereses. Siendo ello as, el proceso adquiere sentido slo en la medida que se d una real y efectiva solucin al conflicto de intereses. Para ello, se debe recordar que una de las manifestaciones del derecho a la rutela jurisdiccional efectiva es procurar la efectividad de las resoluciones judiciales, lo que en ms de una oporrunidad ha sido proclamad por el Tribunal Constirucional del Per. Ante ello, se hace necesario disear una serie de instrumentos que garanticen la real vigencia y efectividad de la rutela jurisdiccional, pues slo de esta forma se resolvern realmente los conflictos de intereses, razn por la cual se regula en un captulo las medidas cautelares. Para la regulacin de las medidas cautelares se ha tenido como marco la regulacin establecida en el Cdigo Procesal Civil, norma que debe ser aplicada en este campo de manera supletoria. En ese sentido, se establece que las medidas cautelares reguladas tanto en la Ley como en el Cdigo Procesal Civil se pueden solicitar antes o durante el proceso, cabe sealar, para aclarar una prctica reiterada de la jurisprudencia que es posible solicitar fuera de

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proceso medidas cautelares innovativas, de no innovar genricas, anticipadas sobre el fondo y para furura ejecucin forzada. Respecto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, debe tenerse presente que el Proyecto contempla, adems de los dos requisitos tradicionales de la medida cautelar (verosimilirud en el derecho y peligro en la demora) un requisito adicional, cual es la adecuacin de la medida cautelar solicitada a la pretensin que aquella est llamada a garantizar. Con ello se pretende que los jueces realicen una revisin de la pertinencia de la media cautelar solicitada respecto de la finalidad prctica que se quiere lograr en el proceso. Cabe en ese sentido precisar que, si el Juez no considera que la medida cautelar especficamente solicitada sirve para garantizar la eficacia de la pretensin puede, conforme al Artculo 38 del Proyecto ordenar se trabe otra medida cautelar, siempre que sta se adecue a la finalidad prctica que se quera lograr con la solicitada. Finalmente, cabe advertir que, en un intento por procurar la igualdad de las partes en el proceso, en el proceso contencioso administrativo no se hace necesario ofrecer contracautela para la ejecucin de una medida cautelar. Sentencia. El captulo del Proyecto que regula el rgimen de las sentencias en el proceso contencioso administrativo es uno de los que contiene un importante nmero de novedades. El Articulo Cuarenta y Uno (41) regula los efectos de las sentencias estimatorias en consonancia con el carcter

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subjetivo

de

plena

jurisdiccin

del

contencioso

administrativo. Su contenido guarda correspondencia con el Artculo 5 referido a los diferentes tipos de pretensiones que se pueden formular en el procesos, a fin de que ste pueda proporcionar una rutela judicial efectiva frente a cualquier tipo de comportamiento ilcito de la administracin: El numeral 1) establece que el juez puede determinar la nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado. En caso se haya formulado como pretensin la nulidad parcial del mismo se faculta al juez para declarar su nulidad total, pero en tal caso el Artculo Cuarenta y Dos (42) dispone que el juez que considere que cabe declarar la nulidad total de una acto acusado de nulidad slo parcial deber poner en conocimiento de las partes dicha circunstancia antes de emitir la sentencia para darles oportunidad que formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes. Asimismo, se faculta al juez para declarar la nulidad parcial de un acto administrativo aunque se haya formulado como pretensin la nulidad de un acto administrativo por causales diversas a aquellas que hayan sido invocadas por las portes al momento de interponer su demanda. En todos estos casos el Proyecto toma como premisa que la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo por su carcter de orden pblico puede ser apreciada por los jueces de oficio. El numeral 2) regula las sentencias que se dicten como respuesta a la denominada pretensin de plena jurisdiccin

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prevista por el numeral 2) del Artculo 5estableciendo que el juez que estime la demanda dispondr el reconocimiento o restablecimiento de un situacin jurdica individualizada y la adopcin de las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de las medidas necesarias par el pleno restablecimiento de la misma. Estas sentencias pueden ser declarativas o de condena. Las que se limitan al reconocimiento de una situacin jurdica individualizada son meramente declarativas, por el contrario, las que suponen el restablecimiento de situaciones jurdicas individualizadas son de condena, por lo que constituyen trulo ejecutivo que permite la ejecucin forzada, adems de que respecto de ellas se puede imponer cuantas medidas sean necesarias a la administracin demandada en orden a conseguir el pleno restablecimiento de la situacin jurdica lesionada, aunque dichas medidas no hayan sido pretendidas en la demanda, aspecto que guarda correspondencia con el diseo tuitivo adoptado por el Proyecto. El numeral 3) esrablece que tratndose de pretensiones de indemnizacin de daos y perjuicios corresponde a la sentencia estimatoria determinar la cuanta del resarcimiento que se pretende. El numeral 4) est referido a las actuaciones materiales que constituyen va de hecho y que por tanto carecen de la necesaria cobertura jurdica que le sirva de fundamento. Las sentencias estimatorias que declaran la disconformidad con el ordenamiento jurdico de la actuacin material

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impugnada, emiten una condena u orden de cesacin de dicha actuacin material, adems de disponer el restablecimiento del status quo ilegalmente alterado por la actuacin material impugnada. El numeral 5) establece que la sentencia que estima las pretensiones contra la inercia o inactividad de la administracin pblica la condenar a la realizacin de la actuacin requerida, debiendo fijar al efecto un plazo determinado para su cumplimiento. El Artculo Cuarenta y Cuatro (44) de! Proyecto atribuye a los jueces y salas que conocieron de! proceso contenciosoadministrativo en primera instancia la potestad de hacer ejecutar las sentencias y las dems resoluciones judiciales. Se afirma de este modo de manera enftica que es funcin jurisdiccional juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, correspondiendo a la Administracin Pblica e! deber de cumplir la resolucin jurisdiccional. Los Artculos Cuarenta y Tres (43) y Cuarenta y Cinco (45) pretenden resguardar la efectividad de las sentencias por la va de singularizar la responsabilidad de los funcionarios llamado a cumplidas. El primero de los artculos citados establece que en los casos que se declare fundada la demanda en la sentencia deber establecerse e! tipo de obligacin a cargo de! demandado, e! titular de la obligacin, e! funcionario a cargo de cumplida y el plazo para su ejecucin. El numeral primero del Artculo Cuarenta y Cinco (45.1) del Proyecto dispone que el personal al servicio de la

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administracin pblica, cualquier fuera el rgimen de su vinculacin con la administracin, le corresponde el deber de cumplir la sentencia, actuando como parte sometida plenamente al control del Poder Judicial, por esta razn es que se establece que estn prohibidos de calificar e contenido de la sentencia o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, estando obligados a realizar todos los actos necesarios para la completa ejecucin de la resolucin judicial. Conviene precisar que en e! cumplimiento de! deber de ejecutar las sentencias estimatorias recadas en los proceso contenciosos-administrativos el personal al servicio de la administracin, no acta en ejercicio de potestades administrativas, sino como parte vencida en juicio, porque la administracin en el seno del proceso contencioso administrativo, es una parte en igualdad de condiciones con respecto del demandante, sometida a la potestad jurisdiccional de dictar sentencia e imponer su contenido. El Artculo Cuarenta y Seis (46) del Proyecto regula las potestades del orden jurisdiccional en orden a la ejecucin de sentencias que establecen obligaciones pecuniarias a cargo de la administracin. El numeral primero (46.1) permite la ejecucin provisional a instancia de la parte favorecida de las sentencias todava no firmes por estar recurridas en apelacin o en casacin. El objetivo de esta figura es evitar que la no deseable dilacin del proceso contencioso-administrativo beneficie indirectamente al

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infractor que ha incumplido el ordenamiento jurdico y que se desea aplazar en el tiempo su obliga cin de cumplir lo procedente conforme a derecho, lo que generara indefensin para quien haba visto estimadas sus pretensiones en la sentencia de primera instancia. Los restantes numerales establecen un conjunto de reglas para la ejecucin de las sentencia que condenan al pago de una suma de dinero a la administracin, conforme a las cuales :a) Las entidades debern cumplir el mandato judicial desistir disponibilidad presupuestaria; b) Si para el pago fuese necesario efectuar modificaciones al presupuesto se deber iniciar la tramitacin respectiva dentro de determinado plazo comunicndolo a la instancia judicial encargada de la ejecucin, c) Slo si en plazo de cuatro meses contados desde la notificacin de la sentencia la administracin no hubiera cumplido con realizar e! pago ordenado, el juez o sala encargado de la ejecucin podr disponer todas las medidas necesarias para e! cumplimiento de la sentencia, exceptundose nicamente de la ejecucin a los bienes de domino pblico que conforme afectados a a la Constitucin finalidad por estar materialmente carcter una pblica tienen

indisponible e inembargable, condicin que no ostentan los dems bienes de propiedad de la administracin tambin conocidos como "bienes patrimoniales" . El Proyecto, de conformidad con la jurisprudencia de! Tribunal Constitucional, los informes de la Defensora de! Pueblo sobre la materia y la doctrina de Derecho

1234

Administrativa

ms

moderna

considera

que

resulta

pernicioso para un Estado de Derecho omitir establecer mecanismos para que la administracin pblica cumpla las sentencias judiciales, porque se atenta contra los derechos constitucionales a la tutela judicial, a la igualdad y e! principio de seguridad jurdica, entre otros. El Articulo Cuarenta y Ocho (48) de! Proyecto dispone la nulidad de los actos y disposiciones administrativas contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, a fin de evitar que se pretenda eludir la ejecucin de los fallos condenatorios de la administracin mediante e! dictado de un nuevo acto administrativo con la finalidad de enervar la sentencia. La ley no quiere que se produzcan formas de incumplimiento indirecto de las sentencias prescribiendo la nulidad de los actos y disposiciones de la administracin que pugnen con ellas y permitiendo esa declaracin por el mecanismo establecido en el segundo prrafo del Articulo Cuarenta y Cuatro (44) como un incidente de ejecucin. Finalmente, las Disposiciones Derogatorias del Proyecto disponen que pierden vigencia los articulas del Cdigo Procesal Civil y las normas que establecen regmenes especiales del proceso contencioso-administrativo en la actualidad, con el propsito de unificar la regulacin del mismo. La Disposicin Modificatoria disponer sustituir un precepto de la ley reguladora del procedimiento administrativo de ejecucin coactiva con el objeto de precisar que las medidas caute!ares dictadas en un proceso contencioso -

1235

administrativo no requieren tener la condicin de firmes para ser cumplidas por los funcionarios administrativos. Las Disposiciones Finales y Transitorias regulan la aplicacin de las normas de! proyecto en el tiempo.

Lima, junio de 2001

PROYECTO

DE

LEY

QUE

REGULA

EL

PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CAPTULO 1 N ormas Generales Articulo 1.- Finalidad La accin contencioso administrativa prevista en e! Articulo 148 de la Constitucin Poltica tiene por finalidad e! control jurdico por e! Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

1236

Para los efectos de esta Ley, la accin contencioso administrativa administrativo. Seor Presidente: Ha venido para Dictamen el Proyecto de Ley N"1072/2001CR; formulado por la Comisin constituida mediante Resolucin Ministerial N174-2000-JUS, encargada de la elaboracin del Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, el mismo que la Comisin de Justicia ha acordado hacer suyo y presentado al Congreso de la Repblica. CONTENIDO DEL PROYECTO El Proyecto de Ley N 1072/2001-CR referido, propone la dacin de una Ley que regule especialmente el Proceso Contencioso Administrativo, con la finalidad de precisar aspectos esenciales que del mismo los e incorporar reglas del la adicionales A ste estatuyan busca nuevos cometidos se denominar proceso contencioso

referido proceso, en consonancia con su finalidad y objeto. propsito, derogar explcitamente normativa procesal contenida en el Cdigo Procesal vigente (Artculos 5400 a 545) que le dispensa un trmite especfico dentro del rubro de "procesos abreviados", bajo el ttulo de "Impugnacin de acto o resolucin administrativa" y tambin la sustitucin de una serie de normas procedimentales sobre la materia situadas en una variedad de ordenamientos sectoriales. El Proyecto en mencin, est estructurado en siete Captulos relativos a Normas Generales, Objeto del Proceso,

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Sujetos, Desarrollo del Proceso, Medios Impugnatorios, Medidas Cautelares y Sentencia, con un total de 49 Artculos ms dos Disposiciones Derogatorias; una Disposicin Modificatoria; cuatro Disposiciones Finales y una Unica Disposicin Transitoria. Dado que se trata de un cuerpo orgnico y sistemtico innovador, resulta conveniente referimos a los aspectos que postula el proyecto de mayor relevancia, entre los que podemos indicar: 1. El sealamiento de la finalidad de la accin contencioso denominada para stos efectos "proceso contencioso administrativo", tanto en el aspecto objetivo de control jurdico de la administracin pblica y subjetivo de tutela de los derechos de los administrados. 2. La consagracin de principios propios del proceso contencioso administrativo, tales como el de integracin, igualdad procesal, favorecimiento del proceso y suplencia de oficio. 3. La exclusividad del proceso contencioso administrativo, salvo la recurrencia a los procesos constituciones de garanta y, la remisin de oficio al Juez competente cuando se interponga demanda contra las actuaciones de la administracin pblica en va diferente a la contenciosaadministrativa. 4. La impugnabilidad de las actuaciones administrativas sin distincin y la enuncia cin de los supuestos ms ilustrativos.

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5. Una regulacin pormenorizada de la pretensin procesal administrativa, no slo limitndola a la hiptesis comn consistente en anulacin del acto administrativo impugnado sino extendindola al reconocimiento o restablecimiento de derechos subjetivos de los administrados; el resarcimiento de los daos y perjuicios irrogados; el cese de una actuacin material no sustentada en acto administrativo y el cumplimiento de una actuacin derivada de la ley o de un acto administrativo firme. 6. Especificacin de los requisitos para la procedencia de la acumulacin de pre tensiones. 7. que La incorporacin se presente del en control el difuso previsto constitucionalmente, para el caso en proceso contencioso administrativo una actuacin impugna da basada en la aplicacin de una norma que vulnere el ordenamiento jurdico. 8. En cuanto a los sujetos del proceso, contiene una regla de competencia territorial que posibilita al administrado recurrir a su eleccin ante el Juez de su domicilio, el del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuacin impugnable y, una regla de competencia funcional relativa al conocimiento en primera instancia por el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo y en segunda instancia por la Sala Especializada o en su defecto, del Juez o Sala Civil correspondiente.

1239

Asimismo, se prev que la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva sea competente en primera instancia, cuando se trate de actuaciones realizadas por rganos colegiados administrativos-jurisdiccionales que resuelven en ltima instancia administrativa, en cuyo caso la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en apelacin o en casacin, segn corresponda. 9. Sobre lo concerniente a las Partes del Proceso, la novedad ms trascendente radica en la regulacin por vez primera de un supuesto excepcional en que la administracin pblica puede solicitar al Poder Judicial la declaratoria de nulidad de sus propios actos declarativo s de derechos a favor de un particular cuando se ha vencido el plazo para declarar su nulidad de oficio en sede administrativa, lo que constituye la legitimidad para obrar activa. 10. Otra novedad del Proyecto es la relativa a la legitimidad para obrar activa a favor de la tutela de intereses difusos, otorgndose facultades para accionar al Ministerio Pblico, al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o jurdica. 11. Igualmente, se innova cuando se contempla un caso de la legitimidad para obrar pasiva, en el que se otorga dicha legitimidad a los particulares titulares de los derechos declarados por el acto administrativo cuya nulidad pretenda la entidad administrativa demandante que la expidi y tambin se otorga legitimidad a la entidad que expidi el acto administrativo impugnado en la hiptesis excepcional

1240

que una norma legal faculte a que sea otra entidad la que pretenda la declaracin judicial de nulidad de sus actos. 12. La asignacin de una doble intervencin al Ministerio Pblico en el proceso contencioso administrativo, ya sea en calidad de dictaminador antes de la expedicin de un resolucin final o casacin y en la condicin de parte cuando se trate de intereses difusos. 13. La participacin de la Procuradura Pblica competente o excepcionalmente la del representante judicial autorizado de la entidad, en la representacin y defensa de los intereses de la administracin pblica. 14. Con relacin al desarrollo del proceso, por regla general se fija un plazo de caducidad para la interposicin de la demanda en la mayora de los casos de actuaciones impugnables, siendo ste de tres meses computable desde que surte efecto la actuacin administrativa cuestionada y de dos aos cuando se pretenda la indemnizacin de daos y perjuicios como pretensin principal. 15. Otro aspecto importante tratado es el del agotamiento de la va administrativa y los supuestos excepcionales en que no es necesario. 16. Tambin se establecen reglas especficas sobre los requisitos especiales de admisibilidad de la demanda, improcedencia, la remisin de actuados administrativos al Juez de la causa para la tramitacin de la demanda y el efecto de la admisin de la demanda de no impedir la ejecucin del acto administrativo, sin perjuicio de la aplicacin de las medidas cautelares previstas.

1241

17. En lo referente a la va procedimental se establecen las pretensiones que se tramitan conforme a las reglas del proceso sumarsimo y al abreviado regulado en el Cdigo Procesal Civil, as como la va procedimental para el caso de pretensiones accesorias. 18. En el tpico de medios probatorios, lo resaltante estriba en una actividad probatoria de amplia cobertura para el aporte de pruebas adicionales a las contenidas en el expediente administrativo, pudiendo ser tpicos o atpico s o de oficio, con la particularidad de trasladar la carga de la prueba a la entidad si la actuacin administrativa impugnada establece una sancin. 19. Con respecto a los medios impugnatorios, se sigue el sistema adoptado por el Cdigo Procesal Civil que los clasifica en recursos de reposicin, apelacin, casacin y queja, pero con la diferencia destacable de establecer la doctrina jurisprudencial conformada por las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema y no por las decisiones tomadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y con la posibilidad del apartamiento debidamente motivado por los rganos jerrquicamente inferiores cuando lo causa as lo amerite. 20. Para la regulacin de las medidas caute!ares e! Proyecto tiene como marco normativo supletorio e! estatuido en e! Cdigo Procesal Civil sobre medidas antes o durante e! proceso; especialmente la de innovar y de no innovar y la adecuacin de aqulla a la pretensin caute!ar como requisito adicional.

1242

Un aspecto que s debe hacerse notar es la inexigibilidad de la contracaute!a para la ejecucin de la medida caute!ar. 21. Se contempla una regulacin especial de la denominada Sentencia estimatoria que permite al juzgador determinar la nulidad parcial o total de! acto administrativo impugnado, es decir, expedir un fallo de menor o mayor amplitud que e! demandado pero sometido a un trmite previo; disponer e! reconocimiento o la restitucin de un derecho subjetivo lesionado aunque no haya sido pretendido; establecer la cuanta indemnizatoria de daos y perjuicios; ordenar la cesacin material de actos y la adopcin de medidas para efectivizarlos y la fijacin de un plazo para e! cumplimiento a salvo de la una actuacin al administrativa, dejando comunicacin

Ministerio Pblico de! incumplimiento para e! inicio de la accin penal respectiva. 22. Adicionalmente se prescriben reglas de procedimiento sobre e! deber personal de cumplimiento de la sentencia; la ejecucin de obligaciones de dar sumas de dinero sujeta a reglas particulares; e! pago de intereses por la entidad administrativa que retrase la ejecucin de una sentencia; nulidad de los actos administrativos contrarios a la sentencia y la liberacin de! pago de costas y costos para las partes en e! proceso contencioso administrativo. 23. En cuanto a las Disposiciones Derogatorias de! Proyecto disponen que pierden vigencia los artculos de! Cdigo Procesal Civil y las normas que establecen regmenes especiales del proceso contencioso administrativo y la

1243

Unica Disposicin Modificatoria persigue la extensin de la facultad al juzgador de la suspensin de! procedimiento de ejecucin coactiva en un proceso de amparo o contencioso administrativo a travs de una medida caute!ar. 24. Por ltimo, las Disposiciones Finales y la Unica Disposicin Transitoria regulan la aplicacin de las normas de! Proyecto en e! tiempo. ANALISIS DEL PROYECTO DE LEY La denominada en sede accin contencioso-administrativa la actuacin de la constituye un mecanismo procesal especfico destinado a controlar jurisdiccional administracin pblica, con e! objeto de caute!ar los derechos de los ciudadanos, as como de garantizar la constitucionalidad y legalidad de su actuacin frente a los administrados. Est recogida en e! Artculo 148 de nuestra Constitucin Poltica que establece que "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contecioso-administrativa" y tiene por normas antecesoras al Artculo 240 de la Constitucin de 1979 y e! Artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 que determin que los jueces no admitiran la impugnacin de las resoluciones administrativas de carcter particular, sino se haba agotado previamente la va correspondiente. Para Rubio Correa e! fundamento de la accin contenciosoadministrativa estriba en que un magistrado con funcin jurisdiccional revise y falle en re!acin a un acto

1244

administrativo

producido

por

un

funcionario,

un

organismo de la administracin pblica, que no detenta la funcin jurisdiccional sino la ejecutiva (Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica de! Per. 194.p.194.). En efecto, si bien una resolucin que causa estado en materia administrativa est revestida de la presuncin de legalidad y es ejecutable porque proviene de! Estado en ejercicio de sus funciones legtimas, una vez agotada la va administrativa por no ser procedente la interposicin de recurso impugnatorio alguno, e! administrado perjudicado tiene e! derecho expedito a recurrir a la va jurisdiccional a fin de que e! Poder Judicial revise la adecuacin al sistema jurdico de las decisiones administrativas que versen sobre los derechos subjetivos de las personas (Bernales Ballesteros, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. Lima: Editora RAO. 5 edic.1999. p. 681.). En ste sentido, para Patrn Faura y Patrn Bedoya la facultad que tiene e! ciudadano para reclamar ante e! abuso o el exceso de! Poder Administrativo, constituye uno de los principios ms importantes que garantizan la efectiva existencia de un Estado de Derecho y e! procedimiento especial previsto legalmente para trasladar un reclamo administrativo a la va judicial, cindose a determinados requisitos y condiciones se denomina "contenciosoadministrativo", quines lo definen como la impugnacin judicial de un acto administrativo que cause estado, es

1245

decir, que dicho acto, previo procedimiento administrativo, est definitivamente terminado en e! campo administrativo, sea Gobierno Central o Local (patrn Faura, Pedro y Pedro Patrn Bedoya. Derecho Administrativo y Administracin Pblica en e! Per. Lima: Grijley. 7mO edic.1998. p. 454.). Por tanto, conforme a la norma constitucional glosada todo acto administrativo es impugnable ante e! Poder Judicial y la va procesal especial para hacerlo valer es tcnicamente conocida como "proceso contencioso administrativo" (Ministerio de Justicia. Prepublicacin de! Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. Separata Especial Diario Oficial "El Peruano". 05.07.2001. p. 2.). El marco regulatorio actual del proceso contenciosoadministrativo est previsto en e! Subcaptulo 6 del Captulo II del Ttulo II de la Seccin Cuarta del Cdigo Procesal Civil vigente (Decreto Legislativo N 768) dedicado al proceso abreviado llamado "Impugnacin de Acto o Resolucin Administrativa" en los Artculos 540 a 545, en consonancia con algunas normas contenidas en los ordenamientos sectoriales, entre las que se pueden citar: los Artculos 79 al 87 del Ttulo III de la Seccin Sptima de la Ley Procesal de! Trabajo N26636; los Artculos 157 a 161 del Ttulo IV de! Libro III del Texto Unico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por nS.N135-99-EF y sus normas modificatorias; el Artculo 157 del captulo XV de! Ttulo Duodcimo del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por nS.N014-92-EM; los Artculos 9 y 10 de! Captulo II y la Dcima Disposicin

1246

Complementaria,

Transitoria

Final

del

Texto

Unico

Ordenado de! Rgimen Pensionario de! Estado aprobado por Decreto Supremo N070-898-EF; el primer prrafo de! Artculo 17 del nL.N25868, modificado por e! Artculo 64 del Decreto Legislativo N807; la Tercera disposicin complementaria y transitoria de la Ley N26981 y la Ley N26756, e! Decreto de Urgencia N55-2001 en sus Artculos 2, 3 y 6. Evidentemente, toda esta profusa y dispersa legislacin procesal sobre la materia comentada debe ser integrada en una nueva norma nica y fundamental que estrucrure y organice con una regulacin sistemtica, moderna y garantista las caractersticas propias del proceso contencioso administrativo. Sin perjuicio de lo anterior, debemos indicar que la normativa antes citada guarda concordancia con otros dispositivos de alcance ms general, entre los que podemos mencionar: los Artculos 13 y 123 de la Ley Orgnica del Poder Judicial aprobada por D.S.N017 -93-JUS; los Artculos 122 a 124 de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N23853 y modificatorias) y el Artculo 218 de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General N27444 publicada elll de Abril del 2001. Precisamente, el Artculo 218 de dicha Ley al regular el agotamiento de la va administrativa es clara al establecer que "Los actos administrativos que agotan la va administrativa podrn ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se

1247

refiere el Artculo 148 de la Constitucin Politica del Estado". Ahora bien, haciendo una evaluacin del Proyecto en comento, conviene punrualizar concretamente la razn legal de las principales innovaciones posruladas, las que pasamos a resear a continuacin: a) Sobre la finalidad del proceso contencioso administrativo: se busca que se trate de un proceso judicial no meramente revisor del aspecto formal de la legalidad del acto administrativo impugnado sino que tambin rutele subjetivamente los derechos e intereses de los administrados, es decir, que cumpla cabalmente lo que doctrinariamente se conoce como proceso de "plena jurisdiccin". b) Sobre la consagracin de principios especiales del proceso contencioso administrativo: se recoge una serie de principios procesales caracterizadores de ste tipo de proceso, como el de integracin, igualdad procesal, favorecimiento del proceso y de suplencia de oficio, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de los contenidos en la legislacin procesal civil que sean compatibles. El principio de favorecimiento del proceso tiene como finalidad brindar eficaz proteccin al administrado que ha sido afectado por una acruacin o acto administrativo, de forma tal, que cuando existan dudas razonables en el Juez sobre si se agot o no la va administrativa o si procede o no la demanda, debe preferir darle trmite antes que rechazarla liminarmente. As, supedita las formalidades al logro de los

1248

objetivos del proceso. Este principio tiene vinculacin con el principio de informalismo contenido en el Artculo IV (1.6) del Trulo Preliminar de la Ley N027444 del Procedimiento Administrativo General, que prescribe que las normas del procedimiento deben interpretar se en forma favorable a la admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados. El principio de integracin, por su parte, obliga al Juez a emitir un fallo o sentencia final an cuando exista vaco o deficiencia de la ley, en armona con lo dispuesto en el Artculo III del Cdigo Procesal Civil que contiene el principio referido a los fines del proceso e integracin de la norma procesal. c) Sobre la exclusividad del proceso contencioso administrativo: se trata de establecer un proceso especfico para tramitar las pretensiones de los particulares conrra la administracin pblica, sin perjuicio de los procesos constirucionales de amparo, hbeas corpus, accin de cumplimiento o de hbeas data a los que los administrados pueden recurrir para la proteccin de sus derechos constitucionales, de modo tal que cuando conozca una demanda que tiene una via procesal distinta como el caso comn de los procesos de nulidad de acto jurdico, pueda remitir de oficio los actuados al rgano jurisdiccional competente. d) Sobre las actuaciones administrativas impugnable s: la opcin adoptada consiste en simultneamente en establecer la impugnabilidad de todas las actuaciones administrativas sin distincin y enunciar un listado de las

1249

ms

frecuentes, forma,

de no

mayor se

incidencia,

que

hayan de los

generado ms dudas sobre la procedencia de ste proceso. De sta restringe el derecho particulares de poder cuestionar ante el Poder Judicial las decisiones que los afecten. e) Sobre la regulacin de la pretensin procesal administrativa: en virtud a una necesaria efectividad del control judicial de la juricidad de la actividad administrativa en sintona con se no las dos modalidades un a bagaje la de de pretensin sealadas en doctrina como de "anulacin" y de "plena jurisdiccin", orientadas recoge solamente pretensiones del acto anulacin

administrativo lesivo sino tambin al reconocimiento o reposicin del derecho subjetivo y a la adopcin de medidas adecuadas para repararlo. f) En ste sentido, el proyecto marca una diferencia con lo establecido en el Cdigo Procesal Civil que seala que la accin contencioso la administrativa de un objeto, tiene acto como o nica que la pretensin anulacin A ste resolucin

administrativa.

cabe destacar

pretensin de nulidad parcial es totalmente novedosa, por cuanto la legislacin actual no contempla la posibilidad de declarar la nulidad parcial de un acto o de existir supuestos en los que el acto o resolucin administrativa no est incurso en causal de nulidad en su totalidad, sino parcialmente, por lo que debe declararse nulo solo aquella parte afectada por vicio de nulidad y quedar subsistente y vlido el extremo que no :nga ningn vicio de nulidad. En

1250

adicin a

ello, se permite cuestionar una actuacin que no se sustente en un acto

administrativa

administrativo, lo que tampoco est previsto en nuestra normativa vigente. g) Sobre la acumulacin de pretensiones: se especifican los requisitos para su procedencia siguiendo la tnica de las condiciones exigidas por nuestra Ley Procesal vigente. h) Sobre la aplicacin del control difuso: el Proyecto se cie a desarrollar como no poda ser de otra manera el control de constitucional difuso en el proceso contencioso administrativo, de suerte tal que la inaplicacin de la norma en que se base la actuacin impugnada se aprecie dentro del mismo proceso. i) Sobre la competencia funcional: se pretende corregir la deficiente regulacin de la competencia por razn funcional en el ordenamiento vigente que origina confusiones, con la supresin de la posibilidad de que las resoluciones de algunas entidades slo puedan ser impugnadas en primera instancia ante "la Corte Suprema, lo que trae consigo que el alto tribunal conozca en primera y en segunda instancia, lo que contraviene el principio constitucional de la instancia plural. j) Sobre el pedido de nulidad de la administracin pblica de sus propios actos: es conocido en doctrina con el nombre de "proceso de lesividad" y la dirige contra los particulares que tuvieran inters en el mantenimiento del acto administrativo y que pudieran ser perjudicados por la eventual declaracin de nulidad de un acto administrativo

1251

que les haba reconocido derechos subjetivos. Se trata de un proceso sucedneo al procedimiento administrativo en la medida que se promueve cuando ha vencido el plazo para que la administracin declare de oficio la nulidad en sede administrativa y por tal razn obviamente est sujeto a ciertos requisitos de procedencia. k) Sobre el plazo de caducidad para interponer la demanda contenciosoadministariva: se ha repuesto el plazo de tres meses que haba sido injustificadamente reducido a treinta das por la Ley N27352 que modific el numeral 3) del Cdigo Procesal Civil con lo que se recupera la tradicin legislativa en ste empeo. Por otro lado, cuando se produzca el silencio administrativo, es lgico que se prevea un plazo mayor computado desde la fecha que venci el plazo legal para expedir la resolucin o producir el acto administrativo solicitado y que cuando se impugnen actuaciones materiales que no se sustenten en actos administrativos el plazo sea igualmente de tres meses desde el conocimiento de tales actos. De igual modo, tratndose de la demanda de nulidad de acto jurdico administrativo el plazo de caducidad debe ser asimilado al plazo comn de tres meses para evitar el uso indebido en el tiempo de sta accin. 1) Sobre el agotamiento de la va administrativa: si bien el Proyecto remite sus reglas a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, tambin establece excepciones para casos muy puntuales y verdaderamente justificados, entre los que se encuentra el caso en que sea

1252

la administracin pblica la que interponga demanda contra sus propios actos o cuando se trate de actuaciones materiales de aqulla, en los que no existe necesidad del agotamiento de la va previa. m) Sobre los efectos de la admisin de la demanda: en aplicacin del principio de ejecutabilidad de los actos administrativos la sola interposicin de la demanda naturalmente no implica la suspensin de su ejecucin, salvo que los jueces dicten medidas cautelares en tal sentido. n) Sobre las vas procedimentales bajo las que se tramitan las pretensiones demandadas: por regla general el proceso contencioso administrativo sigue la secuela del proceso abreviado atendiendo a la naturaleza e importancia del objeto reclamado y cuando se trate de ciertos asuntos que para la ley deben ser resueltos ms rpidamente corresponde la va procedimental del proceso sumarsimo, lo que significa una ostensible reforma positiva en relacin a la Ley Procesal vigente. o) Sobre los medios probatorios: la actividad probatoria en ste tipo de proceso debe restringirse al expediente administrativo, es decir, los medios probatorios no deben ir ms all de aquello que haya sido actuado en aqul, a efecto de que el juzgador se forme conviccin sobre los hechos que sirven de sustento a la pretensin o la defensa de acuerdo a las reglas de la sana crtica. p) Sobre los medios impugnatorios: el Proyecto apuesta por sentar una jurisprudencia uniforme y con carcter

1253

vinculante emanada de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en virtud de la especialidad propia del proceso contencioso administrativo con el objeto de crear una predictibilidad en la materia, permitiendo excepcionalmente y bajo determinadas condiciones que los rganos jurisdiccionales inferiores se aparten motivadamente de su alcance. Un aporte digno de relievar consiste en conceder un plazo de subsanacin para la admisin de medios impugnatorios que adolezcan defectos formales como la no presentacin del recibo de tasa judicial o el pago diminuto de la misma, con el claro objetivo de hacer primar los fines trascendentales del proceso sobre cuestiones formalistas que perjudican el derecho a la tutela jurisdiccional de los justiciables. q) Sobre las medidas cautelares: para la procura de la efectividad de las resoluciones judiciales el Proyecto disea una serie de instrumentos que garantizan la real vigencia de la tutela jurisdiccional, partiendo del marco supletorio de la regulacin establecida en el Cdigo Procesal Civil. A ste respecto, aade un requisito propio de adecuacin de la medida cautelar solicitada a la pretensin que aquella est llamada a garantizar. r) Sobre la Sentencia estimatoria: se adeca a los diferentes tipos de pretensiones que se pueden formular en ste proceso en concordancia con el carcter subjetivo o de plena jurisdiccin del proceso con la finalidad de que pueda proporcionarse una tutela jurisdiccional efectiva frente a

1254

una actuacin administrativa violatoria de los derechos de los administrados. En ste sentido, se contemplan supuestos de amplio alcance que satisfacen plenamente cualesquiera sea el objeto demandado. Sin embargo conviene indicar, que dada su naturaleza accesoria y el objeto especfico de la pretensin indemnizatoria resulta pertinente que se haga valer como pretensin principal. s) Sobre el deber personal del cumplimiento de la Sentencia por parte de las autoridades de la administracin pblica: el Proyecto busca articular los mecanismos conducentes a un fiel y debido cumplimiento del mandato judicial de manera que no se torne ilusorio o inejecutable y apunta por ello a personalizar la responsabilidad del funcionario encargado de su cumplimiento. De ah que, la autoridad administrativa est prohibida de calificar las sentencias y debe ejecutar y hacer todos los actos necesarios para la ntegra ejecucin de la sentencia judicial. t) Sobre la ejecucin de las obligaciones dinerarias: se establecen un conjunto de reglas para la ejecucin de las sentencias que condenan al pago de obligaciones dinerarias a cargo de la administracin, siendo la principal innovacin la disposicin judicial de las medidas necesarias para la ejecucin de una sentencia no cumplida en el plazo de cuatro meses del mandato de pago, exceptundose nicamente la afectacin de los bienes de dominio pblico dada su carcter de indisponibilidad e inembargabilidad, en

1255

atencin al respeto de los principios de tutela judicial, igualdad procesal y seguridad jurdica. OPINIONES RECIBIDAS DEL PROYECTO NI072j2001-CR La Comisin de Justicia ha recibido opiniones favorables tanto de la Presidencia del Poder Judicial mediante Oficio N166-2001-P j CS- PJ del 07 de los corrientes, en respuesta al Oficio N657-Cj-CR, as como de la Presidencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia del 05 del mes actual.

CONCLUSIONES Por las consideraciones antes expuestas y de conformidad con lo establecido en el artculo 70 inciso b) del Reglamento del Congreso, la Comisin de Justicia recomienda la APROBACION del presente Proyecto de Ley con el siguiente texto sustitutorio:

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER 5 DE ENERO DE 2006 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

1256

Asunto Proceso de inconstitucionalidad interpuesto por don scar Luis Castaeda Lossio, en representacin de la Municipalidad Metropolitana de Lima, contra el artculo 1.. de la Lry N" 28165, que modifica el inciso e) del numeral 16.1 del artculo 16~. el numeral 23.3 del artculo 23 y el numeral 28.1 del artculo 28" de la Lry N o 26979, de Procedimiento de Ejecucin Coactiva. Magistrados firmantes GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 das del mes de enero de 2006, el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

1. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la

Municipalidad Metropolitana de Lima, representada por su

1257

alcalde, scar Luis Castaeda Lossio, contra el artculo 1. de la Ley N.o 28165, que modifica el inciso e) del numeral 16.1 del artculo 16; el numeral 23.3 del artculo 23 y el numeral 28.1 del artculo 28 de la Ley N.o 26979, de Procedimiento de Ejecucin Coactiva.

lndice General

PARTE 1 EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIN PBUCA AL ORDENAMIENTO JURDICO Y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

CAPTULO 1 EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO MEDIO DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

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1. La posicin preeminente del ciudadano y de la proteccin de sus derechos en el Estado Constitucional............. El sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y a las leyes. E! principio de legalidad 2.1 La Gnesis del Principio de Legalidad 2.1.1 Primera interrogante: Sujecin de la Administracin a la Ley y al Derecho 2.1.3.1. Fundamentos de la doctrina de la Vinculacin de la Administracin al Derecho La vinculacin de la Administracin al Derecho 3.1 La vinculacin positiva al Derecho 3.2. La teora de la vinculacin negativa al Derecho 3.3 Evolucin y posterior crisis de las formas de vinculacin de la Administracin a la Ley 3.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculacin positiva ...................... 3.5. La actuacin administrativa sometida a vinculacin negativa ................. 3.6 La articulacin de los criterios de vinculacin positiva y de vinculacin negativa de la Administracin al Derecho. Una breve recapitulacin .... 3.7 La tcnica de atribucin de potestades como apoderamiento de funciones a la Administracin 4. Los medios de hacer efectiva la sujecin de la Administracin mecanismos al Derecho. tutela del Anlisis de los frente distintos a las de ciudadano

1259

actuaciones Clasificacin

de de

las

entidades medios

de de

la

Administracin. Controles

dichos

control:

"internos": (procedimiento Administrativo, el sistema de Recursos Administrativos, La Accountability, El Control de la Gestin Pblica) Controles "externos": Sistema Nacional deControl, El Control Poltico; Controles Sociales; El Control Jurisdiccional...................................... 4.1 Clases de mecanismos de control..... 4.1.1. Mecanismos de control interno de la Administracin Pblica.... 4.1.2. Mecanismos de control externo de la Administracin Pblica Planteamiento del problema concreto: Relaciones entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo. La situacin antes del Cdigo Procesal Constitucional El cambio fundamental establecido por la entrada en vigencia de la LPCA y del Cdigo procesal Constitucional, y la actual caracterizacin de los procesos Constitucionales como "procesos Residuales" frente al proceso Conten cioso-administrativo .... Se ha producido jurisprudencialmente la confirmacin del criterio del "Amparo Residual": la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 1417 -200SAA/TC, en el caso "Manuel Anicama Hernndez" .... Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel Anicama" ha sido extendido al mbito de los "Amparos Municipales". El Caso "Ludesminio Laja Mari" recada en el Expediente N 3330-2004-AA-TC yel caso "Julia Mabel Benavides Garca",

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recada en el Expediente N 2802-200S-PA/TC. ........... El caso "Engelhard" (STC Exp. N 860S-200S-AA/TC) Y la aplicacin residual del Amparo para las presuntas afectaciones al "Derecho al Debido Proceso en sede administrativa" 10. El caso "Bayln Flores" (STC Exp. N 0206-200S-PA/TC) Y el Amparo Residual para los casos de las relaciones laborales de empleo pblico ................ 11. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional de Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo: La Sentencia recada en el Expediente N 0168-200S-PC/TC, caso "Maxiiliano Villanueva Valverde". Confirma cin del criterio de Subsidiariedad entre los Procesos Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo 12. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia del proceso de contencioso-administrativo: una especializacin la necesaria en lo creacin jurisdiccional

contencioso-administrativo a nivel nacional, as como el incremento del nmero de tales juzgados y salas en nuestro pas ............................................... 13. Otras vas de solucin: junto al potenciamiento organizacional de los jueces contencioso-administrativos, deben mantenerse los "medios alternativos" de solucin de conflictos con la administracin Pblica 14. Afirmacin del doble papel del proceso contencioso administrativo ordinario y como medio del de control jurisdiccional de la preferente sometimiento

Administracion al derecho, y como instrumento de tutela de

1261

derechos subjetivos e intereses legtimos de todo sujeto de derecho frente a la actuacin de la Administracin 219 Pblica sometida al Derecho Administrativo

PARTE 11 LA EVOLUCION JURDICA DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAs EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA

CAPTULO 11 FRANCIA: Los ORGENES DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO RENACIMIENTO 1. 2. Introduccin Francia antes de la Revolucin de 1789: Los ESPLENDOR, DECADENCIA Y

Parlements como sistema de justicia real y su influencia en la determinacin del sistema de "Jurisdiccin Administrativa". 3. La incidencia de la Revolucin Francesa en la formacin del sistema de jurisdiccin administrativa. El principio de legalidad y la peculiar interpretacin francesa del principio de divisin de poderes

1262

4.

La Ley de 16-24 de agosto de 1790. La separacin de

funciones administrativas y judiciales como origen de la jurisdiccin administrativa. El principio "juzgar a la Administracin es tambin administrar" 5. Primera etapa de la formacin del contenciosoadministrativo: La creacin del Consejo de Estado y la consolidacin del sistema de "jurisdiccin retenida" o del "Ministro-Juez" 6. Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de 1872, y la aparicin del sistema de "jurisdiccin delegada" como expresin de una jurisdiccin administrativa distinta de la ordinaria. La separacin entre administracin activa y contenciosa 7. La formacin del sistema de "recursos" contra los actos de la Administracin activa. La caracterizacin de la jurisdiccin contencioso administrativa como "revisora" de actos previamente emitidos por la Administracin activa en el sistema francs 8. 9. El sistema de "recursos contenciosos" en el mbito de La actual situacion del del proceso francs Contencioso en la actual la jurisdiccin administrativa francesa.... Administrativo en Francia 10. La incidencia sistema configuracin del proceso contencioso-administrativo CAPTULO III ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE }URISD!CCIN CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVA

1263

1. 2. Introduccin Alemania ....... 2.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la organizacin juris diccional alemana ... ... Ordenanza sobre los El sistema de acciones o pretensiones regulado por la Verwaltungsgerichtordnung Tribunales Administrativos de la Repblica Federal Alemana de 21 de enero de 1960 ........................ Cmo se articulan procesalmente ordenamiento las pretensiones incoables en el jurdico ,. .... Los fundamentos del proceso contencioso-administrativo en

alemn? ................................................................................. ........ El mbito cautelar: la suspensin de los efectos de los actos administrativos y las rdenes provisionales """""""'" ,. ....................... Las aporas que plante en su momento el sistema de jurisdiccin o contencioso-administrativa del proceso existente en Alemania. La necesidad de la Beschleunigung aceleracin contencioso-administrativo ".................... Algunas conclusiones con relacin al presente Captulo .

PARTE

III

LA

EVOLUCION

HISTORICA

DEL

PROCESO

CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PER

1264

CAPTULO IV LA EVOLUCIN DEL PROCESO CONfENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PER DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBUCANAS 1. La formacin de la jurisdiccin contencioso administrativa en ..... el La Per. Ley Anlisis del de Poder los textos de constitucionales ..................................................................... Orgnica Judicial 1912....................................................... El anteproyecto de Constitucin Poltica de la Comisin Villarn de 1931 ... La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 - Decreto Ley 14605................. El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos D.S. 006-67 -SC. .... Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de 1968-1975 ....... El artculo 2400 de la Constitucin de 1979 ... La primera regulacin "orgnica" del trmite del proceso contencioso-administrativo: El D.S. 037-90-TR .......... 9. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1990 - Decreto Legislativo 612 Legislativo 767 11. El Cdigo . . Procesal Civil de 1992. El . .. .. proceso 10. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991 - Decreto DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584

denominado "impugnacin de acto o resolucin administrativa" 12. La Constirucin de 1993

1265

13. Las bases para una reforma constirucional del ao 2001 . 14. La siruacin del Proceso Contencioso Administrativo antes de la entrada en vigencia de la Ley N 27584 . 15. Necesidad de una Ley que regule de manera orgnica la instirucin del proceso contencioso administrativo. La Resolucin Proceso Contencioso Administrativo recogida en la Ley N 27584 Y las principales innovaciones que sta contiene . 17. A cuatro aos de vigencia de la Ley N 27584, se plantean reformas a la legislacin del proceso contenciosoadministrativo: La Comisin designada por Resolucin Ministerial N 026-2006-JUS para la revisin de la LPCA ... . 16. La moderna concepcin del contencioso administrativo Ministerial N 174-2000-JUS. La Comisin encargada de elaborar el Proyecto de Ley reguladora del

PARTE IV EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

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CAPITULOV APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIN DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL PER 1. El derecho fundamental a la rutela jurisdiccional

efectiva: su sentido y repercusin global sobre el modelo acrual de jurisdiccin contencioso administrativa 391 2. La formulacin del derecho a la rutela jurisdiccional as como sus manifestaciones: acceso a la efectiva

jurisdiccin, derecho a un proceso justo y la eficacia de las sentencias. Su incidencia total en la regulacin del proceso contencioso administrativo 3. 403 Anlisis especfico del requisito de "causar estado" y

su incongruencia con el derecho de acceso a la justicia. La correcta interpretacin del cumplimiento de dicho requisito como condicin para acceder a la rutela jurisdiccional frente a la Administracin 437 1.1 El concepto de "causar estado" y su introduccin en el ordenamiento jurdico nacional. 1.2 El origen de la expresin "causar estado": La Ley espaola sobre lo Conter:cioso-Administrativo de 13 de septiembre de 1888.....................

1267

1.3

Anlisis

crtica

del

Artculo

1480

de

la

Constitucin Poltica del Per. Las bases constitucionales del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas .......... 1.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "va administrativa de recurso" o la exigencia del "agotamiento de las vas administrativas" .......................... El agotamiento de la va administrativa en nuestra legislacin ............... La reciente interpretacin del Tribunal Constitucional con relacin al agotamiento de la va administrativa: la Sentencia N 01O2001-AI/TC de 26.08.2003: la plena vigencia del principio "pro actione" frente a la regla del agotamiento de la va administrativa ........................................... 1.2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del requisito procesal del 1.1 1.1 PARTE V EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIN PBUCA: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CAPTULO VI EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN LA LEY 27584 SUS PRINCIPALES agotamiento de las vas administrativas ................................................

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IMPUCANCIAS JURDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO 1.Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la formulacin del proceso contencioso administrativo. El proceso administrativo como proceso jurisdiccional. ... para la ... ... .......... satisfaccin de las pretensiones de los ...

El proceso contencioso administrativo como instrumento administrados frente a la Administracin pblica. ......... La configuracin de la pretensin procesal como objeto del proceso contencioso administrativo. La pretensin procesal. ......................... 3.1.1 Concepto. 3.1.2 Caractersticas de la definicin de pretensin procesal. ........................... 3.1.3 Elementos subjetivos y objetivos de la nocin de pretensin: ............... 3.1.4 Requisitos de la pretensin: El catlogo de actuaciones impugnables de la LPCA. 4.1 La existencia de una actuacin (accin u omisin) administrativa como elemento del objeto del proceso contencioso administrativo. 4.2 Accin y Omisin como elementos que integran el concepto de "actua cin administrativa". .". """"""""""'" 4.2.1 Diversidad de las formas de actUacin administrativa """''''''''''''''''''''''' ..........

1269

A)

El

criterio

formal

de

la

actividad

administrativa .............................. B) Clasificacin material o funcional de la actividad administrativa .. C) El criterio de la eficacia externa/interna de la actUacin administranva: ."... .., ''''''''''''' Las actuaciones y administrativas la va "patolgicas": de La inactividad ad ministrativa hecho administrativa. ................................... La formulacin de un criterio til para el mbito del proceso contenciosoadministrativo peruano: la distincin entre las actUacio nes administrativas de impugnable legalidad, o ActUacin y s amparadas las por presunciones por las D) E) F) CUADRO GENERAL DE LAS FORMAS DE ACTUACION y OMISION ADMINISTRATIVA ..... CUADRO GENERAL (DESAGREGADO) DE LAS PRINCIPALES FORMAS DE ACTUACION y OMISION ,.............................................................. vicios Formas de actUaciones en su ...,... .""""""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''

administrativas impugnables afectadas patologas Administrativa constitUcin: ....................................... Cuadro General de Impugnable contenidas en la LPCA: ......................................................

1270

ADMINISTRATIVA ............... CUADRO GENERAL DE LAS ACTUACIONES MBITO (LPCA) ''' 4.3 Cuestiones de terminolgicas. enjuiciamiento La de "procesabilidad" las o posibilidad actUaciones DEL ADMINISTRATIVAS PROCESO IMPUGNABLES EN EL CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

administrativas. 4.4 Carcter no taxativo del catlogo de actUaciones enjuiciables contenidas en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. La opcin entre un sistema de lista y un sistema de "clusula general". .. 4.5 Anlisis del sistema de lista de las actUaciones administrativas enjuiciables establecido por la LPCA: 4.6. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la Administracin Pblica. 4.7. La actUacin material que no se sustenta en acto administrativo. La actUacin material de ejecucin de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurdico. Anlisis de la denominada "va de hecho administrativa" como actUacin impugnable en el proceso contencioso-administrativo. 4.8. Las actUaciones u omisiones de la administracin pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la administracin pblica. 4.9. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de pblica. la administracin ........................................................................

1271

Incidencia del derecho al debido proceso en la formulacin del sistema de pretensiones en la nueva regulacin del proceso contencioso administrativo peruano: Superacin del dogma revisor. ............................................................. La tutela procesal de las situaciones jurdicas como integrante del derecho al debido proceso. Examen de las pretensiones reguladas en el artculo 5 de la LPCA Anlisis la LPCA. ,................ del Sistema de Pretensiones Procesales

Administrativas recogido en ..................................... 6.1. Primera pretensin: Declaracin parcial o total de nulidad o ineficacia de .......... 6.2. mtelado Segunda y la pretensin: de El las para reconocimiento medidas o o restablecimiento del derecho o adopcin necesarios inters jurdicamente actos tales actos administrativos. .....................................................................

fines. ............................................................................ 6.3 Tercera pretensin: La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo. ................ 6.4 Cuarta pretensin: Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin

1272

de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. ........................... 6.5 La pretensin aparentemente no recogida en la Ley y deficientemente tratada en la misma: La indemnizacin de daos y perjuicios. ................ El proceso administrativo de lesividad Un proceso 7.1 del contencioso Fundamentos del administrativo proceso de de Presupuestos especial. ................................................................................ ............................. positiva lesividad. lesividad: ...................................................... 7.2 Regulacin proceso 7.3 ............................................

procesales del proceso de 1esividad. .................................... 7.4 Actuaciones impugnables y pretensiones en el proceso de lesividad. .... El problema de la acumulacin de pretensiones. acumulacin. Concepto. 8.2 8.3 ........ 8.4 Requisitos para la acumulacin: .......................................................................... Fundamento Clases de la de ............................................... 8.1 La

acumulacin. .................................................................. acumulacin: .........................................................................

ANEXOS

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1. 2. Ley 27584. Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo ........... Decreto de Urgencia N 136-2001. Amplan plazo de entrada en vigor de la Ley N 27584 que regula el proceso contencioso administrativo ........ Ley 27684. Ley que modifica arculos de la Ley N 27584 Y crea una Comisin Especial encargada de evaluar la atencin de las deudas de los pliegos presupuestales ." ........................ Decreto Supremo N 175-2002-EF. Precisan disposiciones de carcter administrativo Y presupuestal para la atencin de obligaciones de dar sumas de dinero a cargo del Estado ............................................................... Ley 27709. Ley que modifica el Arculo 9 de la Ley N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo .............................................. Ley 28531.Ley que modifica los arculos 9 y 25 de la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo ........................................................ Anteproyecto de Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo elaborado por la Comisin designada por la Resolucin 174-2000-jUS, del Ministerio de justicia. Acompaado de su Exposicin de Motivos. Proyecto de ley que regula el proceso contencioso administrativo (R.M. N 174 2000-jUS) .... Proyecto de Ley N 010n/2001-CR, de la Comisin de justicia del Congreso de la Repblica. Ley que regula el

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proceso ....................................................

contencioso

administrativo ....................................................................... 9. Dictamen favorable sustitutorio del Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo elaborado por la Comisin de justicia del Congreso de la Repblica.Dictamen de la Comisin de Justicia recado en el Proyecto de Ley Nl0n/2001-CR que regula el Proceso Contencioso Administrativo """ ... 10. Diario de Debates del da mircoles 21 de noviembre de 2001, aprobacin del proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo. Diario de los debates. Primera Legislatura Ordinaria de 2001 .................. 11. Dictamen de la Comisin de Justicia del Congreso sobre la Ley 27684. Dictamen de la Comisin de justicia recado en el Proyecto de Ley No. 1724/2001 que propone crear la Comisin Especial encargada de evaluar la atencin de las deudas de los pliegos presupuestales ............................. 12. Dictamen de la Comisin de justicia del Congreso sobre la Ley 27709. Dictamen de la Comisin de Justicia recado en los Proyectos de Ley N 2335/2001-CR y 2425/2001-CR que propone modificar el artculo 9 de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo ... ,......... relativo a la competencia funcional

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13. Dictamen de la Comisin de Justicia del Congreso sobre la Ley 28531. DICTAMEN DE LA COMISIN DE JUSTICIA y DERECHOS HUMANOS, recado en los Proyectos de Ley N 3288/2001CR, 10929/ 2003-CR, 10973/2003-CR y 11568/2004-CR, que proponen modificatorias a la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo. .......... 14. Sentencia recada en los Expedientes Acumulados N 015-2001-AI-TC; 016-2001-Al/TC y N 004-2002-Al/TC, sobre inconstitucionalidad de frase del artculo 42 de la Ley N 27584. Declaran la inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley N 26756 en la parte que contiene el adverbio "Slo" y de la expresin "nica y exclusivamente" del artculo 42 de la Ley N27584 .................................................. 15. Sentencia recada en el Exp. N 0015-2005-PI/TC, sobre la revisin judicial del procedimiento de ejecucin coactiva. Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Per 5 de enero de 2006 ............. BIBLIOGRAFIA

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