Aspectos (re)velados do bem jurdico para o Direito Penal

Pedro Luciano Evangelista Ferreira Advogado Mestre em Direito Penal e Criminologia pela UCAM/RJ Professor da Escola da Magistratura do Paran (EMAP-PR) Professor do Curso Preparatrio Prof. Luiz Carlos

1) O bem jurdico e a sociedade. 2) O bem jurdico e as limitaes ao poder punitivo estatal.3) O bem jurdico e a Teoria Geral do Crime. 4) O bem jurdico e a Constituio - Limites Poltica Criminal. 5) Consideraes finais. 6) Referncias bibliogrficas.

O presente estudo a continuao de uma reflexo feita anteriormente sobre as mltiplas funes do bem jurdico -penal, mas que agora segue trabalhando com autorizada doutrina no s jurdico-penal, mas tambm criminolgica, com especial destaque para o significativo

questionamento apresentado pela criminologia interacionista que surge com o advento do labeling approach pelos idos de 1960. Sempre oportuno destacar que o conceito de bem jurdico de suma importncia a qualquer indagao jurdico-penal pois serve de substrato material e critrio diretivo a todo processo de criminalizao. A sua importncia tamanha que a precisa compreenso das caractersticas e peculiaridades de qualquer espcie de crime no pode prescindir de duas perguntas principais: Qual bem jurdico o legislador busca proteger? Quais as formas de leso que o tipo penal procura evitar? Atento a estas questes mister dedicar o presente estudo para buscar uma precisa definio de bem jurdico e o seu esquadrinhamento de suas mltiplas funes dentro da sistemtica jurdico-penal, pois como bem assevera MAURACH:

El bien jurdico es el ncleo material de toda a norma de conducta y de todo tipo construido sobre ella. La interpretacin de la ley penal - y com ella su conocimiento -, sin la directriz que le da la nocin del bien jurdico, es simplesmente imposible.1

1) O bem jurdico e a sociedade H muito se tem asseverado no existir sociedade sem o direito e o direito sem a sociedade - afirmao contida no brocardo latino ubi societas, ibiius - uma vez que a sociedade no representa mera justaposio de indivduos em determinadas coordenadas espao-temporais, mas pressupe a formao de um grupo de indivduos convivendo e interagindo entre si pelas mais variadas formas de relaes. A formao do corpo social busca alcanar a coexistncia harmnica de todos os seus integrantes, coexistncia que s ser conseguida por meio da coordenao e adaptao das atividades e interesses individuais entre si. Esta coordenao obtida pelo ordenamento jurdico, pela tica e pela moral que so conjuntos de regras de conduta, mas ao contrrio das normas ticas e morais, as normas jurdicas ocupam destacada posio haja vista serem inter-subjetivas e no terem sua atuao circunscrita ao mbito intrasubjetivo, como ocorre com aquelas. Responsvel por traar os limites das atividades de cada indivduo, o ordenamento jurdico impe e garante a observncia de seus preceitos por meio de sanes cujos efeitos ultrapassam a esfera da conscincia individual acentuando sua fora coercitiva. No exagero concluir que o Direito cria e regula a prpria sociedade, considerada como um todo, ou em suas partes ou elementos que a constituem - tanto pessoas fsicas como pessoas jurdicas sob o prisma jurdico. Assim, sob certo ponto de vista, o

MAURACH, Reinhart. Derecho penal. Parte general - tomo I. Atualizado por Heinz Zipf. Traduo da 7 edio alem por Jorge BofillGenzsch e Henrique Aimone Gibson. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1994. p. 339.

homem, como sujeito jurdico, tambm no deixa de ser uma criao do Direito, que ora lhe atribui faculdades, ora as reduz, ora delas o priva. Sendo essa a causa do Direito pode se notar a existncia de tantos ordenamentos quantas forem as formas de organizao social, nada legitimando a afirmao de que o Estado a sua nica manifestao. Pode-se dizer que ele a manifestao mais recente j que foi antecedido por outras formas de organizao social como as famlias, as tribos e os cls. A prpria Igreja considerada como organismo autnomo, com ordenamento jurdico prprio (jus canonicum) e tratada como qualquer outro Estado nas suas relaes internacionais. As sociedades, companhias, sindicatos e corporaes tambm se regem pelos seus prprios ordenamentos que estabelecem direitos e deveres para seus membros, e assumem, por esta razo, carter eminentemente jurdico. Impende gizar a natureza do Direito como produto criado pelos agrupamentos sociais de acordo com a intensidade e direo das necessidades e interesses prevalentes em certo contexto histrico, em repulsa as concepes ideolgicas do Direito como algo natural e pr-existente a toda a sociedade, fruto de noes universalmente vlidas. 2 Assim, desponta claro e evidente que no pode haver independncia ou dissociao entre o estudo do Direito e o estudo do ambiente cultural em que ele se desenvolve. 3 Desse modo, deve-se tambm frisar que todas as cincias sociais a exemplo do Direito, da Histria e da Criminologia so ideologicamente comprometidas, j que o homem ao mesmo tempo sujeito cognoscvel e objeto cognoscente. A pretensa neutralidade cientfica s possvel em cincias em que o objeto de estudo no socialmente construdo, ou seja, quando sua existncia independe da ao humana, como ocorre com as cincias naturais.

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996. p. 18. 3 FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. Direito Penal Portugus. Parte Geral. Tomo I. Lisboa: Verbo: Sociedade Cientfica da Universidade Catlica Portuguesa. 1981. p. 23.

Porm, sob o ponto de vista dogmtico, ou em funo exclusiva das normas jurdicas, pode se afirmar que s h o Direito que promana do Estado uma vez que este, nos tempos atuais, o poder absoluto dotado de soberania - nos limites de seu territrio -, sendo por meio do Direito que ele se constitui e representa a sua eficincia e fora. Mas a realidade mostra que o Estado convive com outros ordenamentos ainda que enfeixe em suas mos o ordenamento jurdico. Sobre o conjunto de relaes sociais destinadas, em primeiro plano, produo de condies materiais de existncia do homem - variveis em razo do contexto histrico em que se desenvolvem e influenciando fortemente este ltimo - criada a superestrutura jurdica, fruto da sedimentao e adensamento da ideologia dominante em uma sociedade estratificada de classes uma vez que a atividade humana no s responsvel pela produo social, mas tambm pela produo de ideias que desenvolvem e aperfeioam o modo de produo social.4 Buscando tornar possvel a coexistncia pacfica dos indivduos em sociedade, o Estado ir defender e preservar os valores e interesses sociais especialmente relevantes segundo parmetros escolhidos pelos interesses sociais hegemnicos, proteo que efetivada por meio de todo um arsenal de normas jurdicas a serem executadas pelos rgos oficiais. Todos os atos praticados pelo homem que contrariem as normas jurdicas sero denominados ilcitos jurdicos, so os atos que atacam ou colocam em perigo os interesses e valores protegidos pelo Direito. O objeto da proteo jurdica, representado por um interesse ou valor importante para a sociedade ou para o indivduo recebe a denominao de bem jurdico, elemento central para a prpria conformao e

caracterizao do Direito.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia da Represso: uma crtica ao positivismo em criminologia. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 14.

Roxin - j nos primeiros pargrafos de sua obra - destaca a importncia do conceito material de crime para a legitimao do poder punitivo estatal e para definio de todo o contedo da ao punvel.5 Em sentido amplo, bem tudo que possui utilidade e necessidade, enfim todas as coisas materiais ou imateriais que possuem valor e que em razo deste valor so procuradas, disputadas, defendidas e, por fora do inevitvel choque de preferncias e interesses individuais, esto sujeitas a certas formas de ataque ou leso das quais precisam ser defendidas. 6 Todavia importa salientar que no so todos os valores e interesses sociais e individuais que so considerados bens jurdicos, mas apenas aqueles valores e interesses cuja relevncia social7 torne

indispensvel o seu reconhecimento e a sua proteo pelo Direito. Desta forma o bem jurdico representa um interesse de vital apreciao comunitria ou individual que - por sua acentuada importncia para a sociedade - recebe a tutela do ordenamento jurdico em razo das exigncias da conscincia geral ou das classes dominantes em determinado grupo social.8 Como se pronuncia a doutrina, entende-se por bem jurdico todo o estado social representativo de um valor tico-social especialmente significativo que o Direito busca proteger de leses.9 Enquanto que coisa o gnero que representa tudo que pode existir tanto no mundo exterior quanto no mundo interior do homem, o bem a espcie, representando apenas as coisas que so ou podem ser objeto de um direito de modo que o ar atmosfrico e as estrelas do cu no podem ser bens jurdicos enquanto que a honra, a vida e a propriedade podem. O termo

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general - Tomo I. Trad. 2 edicinalemana. Madrid: Thomson Civitas, 2003. p. 51 6 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p.15. 7 Nota do autor: Cumpre mais uma vez destacar que mesmo em uma sociedade democrtica esta relevncia social definida segundo os interesses daqueles que tiverem maior influncia perante o Estado e no da maioria. Para tanto no devemos ignorar a utilizao dos mais variados instrumentos (formais e informais) de manuteno, reproduo e controle ideolgico. 8 MAURACH, Reinhart. op.cit. p. 333 9 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. Trad. Juan Busto Ramirez e Srgio Yez Prez. Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 1970. p. 15.

jurdico surge a partir do momento que o bem no apenas reconhecido mas tambm tutelado pelo Direito. oportuno esclarecer que os bens jurdicos podem representar valores sociais permanentes que perduram pelo tempo ou ainda valores de contedo varivel em razo das mutveis concepes de vida. 10 A esse propsito temos a liberdade e a honra, respectivamente. Mas ainda que o ordenamento jurdico seja definido como o conjunto total de normas emanadas do Estado, ele ir se dividir em vrios ramos de acordo com a natureza das relaes sociais que sero tratadas e com o objeto de sua proteo e de estudo, no obstante estes ramos manterem relaes de interdependncia visando a formao harmnica, integrada e no contraditria, de todo o ordenamento jurdico.

2) O bem jurdico e as limitaes ao poder punitivo estatal

Dentre os vrios ramos do Direito - cuja separao atende principalmente a fins didticos - temos o Direito Penal que responsvel por defender os valores mais caros e essenciais para o corpo social ao regular a atuao estatal no combate do ilcito penal que representa a forma mais grave de ilcito jurdico.11 Assevera-se que o Direito Penal o conjunto de regras jurdicas (jus poenali) que disciplinam o poder punitivo do Estado (jus puniendi), em razo dos fatos possuidores de natureza criminal e, consequentemente, as medidas que so aplicveis a quem os pratica12. Outros, afirmam que o Direito Penal compreendido pelo conjunto de normas e disposies jurdicas reguladoras do exerccio do poder estatal sancionador e preventivo, estabelecendo o conceito de crime como pressuposto da ao estatal, assim
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BRUNO, Anbal. Direito Penal, Parte Geral, Tomo 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 30. 11 MIR PUIG, Santiago.Derecho Penal: parte general. 7 edicin. Buenos Aires: Euros Editores S.R.L.,2005. p. 50. No mesmo sentido: BRUNO, Anbal. op.cit. p. 25 e BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, volume 1. 6 ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 02. 12 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, volume 1. 34 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1999.

como da responsabilidade do sujeito ativo e, associando com a infrao da norma uma pena finalista ou uma medida asseguradora13. As definies do que seja o Direito Penal segundo a dogmtica jurdico-penal so vrias apesar de manter a mesma essncia, valendo destacar que ele pode ser observado atravs de trs prismas diferentes, mas relacionados entre si.14 Sob o prisma objetivo, o Direito Penal seria definido como o conjunto das normas jurdicas pelas quais o Estado exerce a sua funo de prevenir e reprimir a prtica de fatos punveis por meio da imposio de sanes aos seus autores15 (Direito Penal Positivo ou tambm Direito Penal Objetivo). Sob o prisma subjetivo o Direito Penal pode ser entendido como a faculdade que possui o Estado de considerar certas condutas como criminosas - mediante prvia tipificao legal - e de determinar, aplicar e executar as consequncias jurdicas correspondentes (Direito Penal Subjetivo)16. J sob o prisma cientfico, o Direito Penal pode ser definido como o conjunto de conhecimentos que orbitam em torno do Direito Penal - objetivo e subjetivo - com vistas a possibilitar sua melhor compreenso e aplicao (Direito Penal Cincia, Cincia do Direito Penal ou Dogmtica Jurdico-Penal). Esto intimamente entrelaados os conceitos de Direito Penal como cincia fundante e determinadora do exerccio do poder punitivo do Estado e a definio do Direito Penal como conjunto de normas que regulam o poder punitivo, e ainda, de Direito Penal como faculdade exclusiva do Estado de exercer o poder punitivo em nome da sociedade. O Direito Penal possui fundamental importncia, uma vez que responsvel pela proteo dos interesses e valores mais importantes e essenciais para a sociedade. Esta proteo ser realizada por meio da

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ASA, LuizJimenez de. La ley y el delito. Princpios de Derecho Penal. 2 ed. Buenos Aires: Editorial Hermes, 1954. pp. 20-21. 14 BATISTA, Nilo. op cit. p. 50. 15 GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. Vol.I. Tomo I. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Max Limonad, 1954. p. 8; BRUNO, Anbal. op.cit. p. 28. 16 MIR PUIG, Santiago.op.cit. p. 52.

proibio de condutas humanas lesivas (real ou potencialmente) aos deveres tico-sociais elementares consubstanciados na figura dos bens jurdico-penais. Referida proibio possuir atrelada ao seu descumprimento reprovvel a imposio de consequncias jurdico-penais especficas que se consubstanciam na aplicao de penas e medidas de segurana, conforme sistemtica adotada pela maioria dos cdigos17. Neste sentido o conceito de bem jurdico representa um dos principais elementos que constituem o arsenal terico da dogmtica jurdico-penal, desempenhando importantes funes (re)veladas no discurso oficial. Pois bem, uma destas funes, por si s suficientes para marcar o papel de relevncia do bem jurdico dentro do Direito Penal, diz respeito ao prprio fim perseguido pelo Direito Penal. No obstante o Direito Penal na viso da doutrina crtica representar o mais rigoroso sistema de controle e dominao social cuja criao est vinculada a certas finalidades funcionais de

manuteno/reproduo de um sistema social global em cumprimento de uma ntida misso poltica (ou como querem alguns maniquestas simplesmente dizer para combater o crime), em razo de um dos princpios basilares do Direito Penal - o princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos - este ramo do Direito nasce voltado para a promoo da defesa da sociedade (ou pelo menos parte dela18) pela proteo dos bens jurdicos que lhe so mais essenciais como a vida humana, a integridade corporal, a honra, a sade pblica, o patrimnio, etc.19 Vale ressaltar que a coordenao dos comportamentos humanos - muitas vezes antagnicos e colidentes - requer a utilizao de critrios de deciso uma vez que a resoluo de conflitos supe a eleio de interesses predominantes ou a conciliao de interesses avaliados pela sua relacionao
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MIR PUIG, Santiago. op.cit., p. 49. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e critica do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 162; No mesmo sentido: ANDRADE, Vera Regina Pereira de Andrade. A iluso da segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 205 e ss e SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 3 ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. pp. 4 14. 19 ROXIN, Claus. op.cit. pp. 52 e ss.No mesmo sentido:MIR PUIG, Santiago. op.cit. p. 128.

com os interesses superiores20, neste ponto avulta a importncia dos bens jurdicos, interesses e valores sociais importantes modernamente erigidos a esta categoria (bem jurdico) em consonncia com os Direitos Humanos ou Direitos Fundamentais, pelo menos em tese. Contudo, a legitimao da interveno penal no processo de disciplinamento dos comportamentos humanos em determinado contexto social depende da danosidade real ou potencial destas condutas. Isto ocorre por fora do princpio da lesividade que impede a criminalizao de condutas puramente internas que sejam apenas imorais ou diferentes, da surgindo os crimes de dano e crime de perigo (concreto e abstrato). As consequncias da adoo deste princpio pelo Direito Penal esto representadas na proibio da incriminao de atitudes, idias, sentimentos internos que no se manifestem em uma conduta externa, ainda que, em ltima anlise se identifique com um comportamento omissivo, ou at simples imoralidades como quer Roxin. Vale observar que o prprio tipo objetivo dos crimes dolosos necessita de um verbo a representar uma ao humana (matar, ocultar, induzir, etc.) como ncleo material, caso contrrio, estaria criminalizando um estado de pensamento, uma atitude interna que, isoladamente, no representaria leso bem jurdico algum.21 Tambm so proibidas as incriminaes de condutas que se restringem ao mbito do autor como os atos preparatrios previstos no art. 14, inc. II, do Cdigo Penal Brasileiro e, tambm, a situao do crime impossvel ou tentativa inidnea, descrita no art. 17 do mesmo codex, porque esto enquadradas no rol das condutas que no representam leso ou perigo de leso de bem jurdico, ou ainda, em havendo a leso de bem jurdico, que esta no ultrapasse a esfera do autor, como ocorre com o suicdio22. Na mesma linha de raciocnio so proibidas pelo princpio da lesividade as incriminaes de simples estados pessoais ou condies existenciais, como desejam os sectrios do Direito Penal do Autor que toma
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FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. op.cit. p. 37. BATISTA, Nilo. Op.cit. p. 92. No mesmo sentido: ROXIN, Claus. op.cit. p. 56, MIR PUIG, Santiago. op.cit. p. 125., dentro outros. 22 Nota do autor: Em que pese o suicdio no ser um ilcito penal, continua sendo um ato ilcito.

como base qualidades pessoais do agente para a imposio de pena 23. Hodiernamente, com o advento do Estado de Direito e em nome da certeza e da segurana jurdicas, nas legislaes penais prepondera o Direito Penal do Ato como norte diretivo, utilizando a intensidade e a direo das aes humanas - efetivamente praticadas, no apenas idealizadas - para fins de imposio de penas. Por fim so proibidas as incriminaes de condutas desviantes que no danifiquem qualquer bem jurdico, o que abre espao para o direito diferena. Desta forma, certos comportamentos, ainda que estejam fora dos padres escolhidos pela sociedade e recebam reprovao intensiva, no podero ser criminalizados se no representarem leso ou perigo de leso a qualquer bem jurdico alheio, o que destaca ainda mais a importncia do conceito de bem jurdico. Assim, o bem jurdico exerce a sua funo de impedir que o legislador tipifique como crimes comportamentos humanos que no

representem leso ou perigo de leso, constituindo verdadeiro limite material ao direito estatal de punir.24 Em se tratando do bem jurdico como critrio legitimador e limitador da interveno penal, precisas so as palavras de NILO BATISTA ao observar que: O bem jurdico pe-se como sinal da lesividade (exterioridade e alteridade) do crime que o nega, revelando e demarcando a ofensa.25 Mas para nortear a criao e aplicao das normas jurdicopenais no basta apenas o escopo de proteger determinados interesses ou valores socialmente relevantes. Segundo o princpio da subsidiariedade ou interveno mnima, o Direito Penal s atua na proteo dos bens jurdicos considerados mais

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Nota do Autor: apesar de predominar em nosso ordenamento o Direito Penal do ato, existem resqucios do Direito Penal do Autor, ad exemplum, a reincidncia e at o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) na viso de alguns autores. 24 PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico-Penal e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 40. 25 BATISTA, Nilo. op.cit. p. 95.

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importantes e essenciais sociedade26, e ainda, apenas quando se verificarem contra estes a ocorrncia - ou perigo de ocorrncia - das formas mais graves de leso e no contra todas as formas de agresso possveis, conforme estabelece outro princpio de grande importncia para o Direito Penal - o princpio da fragmentariedade - de modo que nem todos os bens jurdicos so protegidos pelo Direito Penal e nem todas as aes lesivas so por ele envolvidas.27 O carter fragmentrio do Direito Penal ope-se a viso da onipresena e onipotncia da tutela penal, to bem : a) aceita pelas legislaes medievais; b) aplicada com vigor no sistema penal do absolutismo; c) defendida por certos movimentos da poltica criminal contempornea ( lei e ordem). Definitivamente, o Direito Penal no o detentor do monoplio no tratamento de todos os ilcitos existentes e no deve tratar dos mesmos de maneira minuciosa. necessrio que o Direito Penal deixe espao para os instrumentos jurdicos no-penais agirem quando estes forem por si s suficientes, caso contrrio a atuao excessiva do Direito Penal retirar-lhe- a legitimao da necessidade social.28 Em razo do Direito Penal ser responsvel pela aplicao das formas mais severas de sano existentes dentro de todo o ordenamento jurdico ele exige que sua estrutura seja rigorosamente delimitada e definida, e ainda, que sua aplicao seja realizada apenas nas hipteses em que outras

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No se olvide mais uma vez a relatividade dos bens tutelados penalmente, uma vez que os interesses essenciais seriam assim definidos de acordo com o sistema de valores e interesses dominantes em uma estrutura social estratificada porquanto o Direito Penal no representa (e defende) um sistema de valores e normas cuja aceitao social unnime, mas sim o sistema de valores prevalentes no momento embriognico das normas (legislador) e no momento de sua aplicao (juzes, polcia, penitencirias, etc.) evidenciando a dupla seletividade do Sistema Penal. Cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e critica do direito penal. Trad . Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 75. 27 MIR PUIG, Santiago. op.cit. p. 126. No mesmo sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. op.cit. p. 12 e ROXIN, Claus. op.cit. p. 65. 28 Nota do autor: Para estudo mais apurado sobre a legitimidade punitiva vide: ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes Conceio. 5 edio. Rio de Janeiro: Revan, 2001.

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formas de proteo de determinado bem jurdico, verbi gratia, os outros ramos do direito, tiverem falhado em sua funo protetiva. Vale reforar que em razo do Direito Penal representar desde os primrdios da civilizao a forma mais radical e contundente de interveno na esfera individual, ele deve ser utilizado somente em razo ltima - ultima ratio evitando a inflao penal para que o sistema penal no tenha apenas uma atuao simblica, como estipula o princpio da interveno mnima ou subsidiariedade que, alis, como visto, se relaciona intimamente com o princpio da fragmentariedade. A utilizao dos instrumentos do Direito Penal onde se mostra suficiente outra forma de atuao jurdica de natureza mais branda e amena insensata e contraproducente porque se ope aos fins do direito. 29 A necessidade de defesa em relao a ofensa precisa estar dotada de racionabilidade e para tanto no basta que a defesa seja capaz de prevenir ou fazer cessar a ao agressiva, mas imperioso que a forma de defesa possa ser considerada racionalmente necessria para atingir tal desiderato. Dessume-se, portanto, que o Direito Penal no um exaustivo sistema de proteo dos bens jurdicos uma vez que no abarcar todos eles e muito menos alcanar todas as formas possveis de aes que representem uma leso ou perigo de leso aos bens jurdicos defendidos. A funo maior de proteo dos bens jurdicos, atribuda lei penal, no absoluta. Observadas e atendidas as ressalvas impostas pelos princpios da subsidiariedade e da fragmentariedade, impende esclarecer que o bem jurdico desempenha outro papel de grande relevo dentro do Direito Penal que o de figurar como delimitador do contedo material do injusto penal. Mas nem sempre este foi o entendimento adotado pela dogmtica jurdico-penal vez que inicialmente o crime era concebido como um pecado, uma afronta aos poderes divinos, uma desobedincia que era punida com a expulso do infrator como sacrifcio para salvaguardar a coletividade e satisfazer aos deuses. Posteriormente o Iluminismo - com sua busca pela razo

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BATISTA, Nilo. op.cit. p. 87.

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- formula uma noo de crime desvinculada dos preceitos religiosos/mticos, entendendo-o como leso ou perigo de leso aos direitos subjetivos. Ressaltese que esta concepo fruto da aplicao da teoria contratualista no direito penal em decorrncia da ideologia liberal-individualista.30 Em seguida desenvolvido o conceito de crime como leso ou perigo de leso de interesses vitais31, terminando por desenvolver a concepo material de crime como injustificada leso ou perigo de leso de um bem jurdico que atualmente um verdadeiro axioma.32 Deste modo, evidencia-se com translcida clareza que o modo pelo qual o Direito Penal ir atuar est intimamente relacionado com o bem jurdico j que depender - de maneira incontornvel - da seleo de quais interesses e valores sero objetos de proteo, e ainda, estar

inequivocamente limitado pela escolha de quais formas de agresso que mediante prvio e taxativo processo de tipificao legal - sero envolvidas pelo Direito Penal. A propsito, urge explicitar que a parte especial dos Cdigos Penais contemporneos - em que, via de regra, esto elencadas as condutas consideradas criminosas - trata dos crimes em espcie de acordo com certa classificao escolhida pelo legislador quando utiliza o bem jurdico como critrio de seleo, disposio e agrupamento de crimes. Observando a parte especial do Cdigo Penal Brasileiro atualmente em vigor (Decreto-lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940) que se inicia no art. 121 e finda no art. 359-h, pode-se visualizar a previso de 11 (onze) ttulos em que esto agregadas e divididas as figuras delitivas de acordo com o bem jurdico protegido, exempli gratia, dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra a famlia, dos crimes contra o patrimnio, dos crimes contra a paz pblica, dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos, dos crimes contra a administrao pblica, etc.

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PRADO, Luiz Regis. op.cit. p. 22. TOLEDO, Francisco de Assis. op. cit. pp. 16-17. 32 ROXIN, Claus. op.cit. p. 52 e PRADO, Luiz Regis. op.cit. p. 24.

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No se olvide que o bem jurdico, considerado um dos plos do Direito Penal ao lado da norma, tambm possui um papel de incomensurvel importncia no momento da interpretao teleolgica de qualquer preceito e de todo o ordenamento jurdico j que os seus fins inventivos e justificadores esto presentes no momento em que certos interesses so elevados a categoria de bem jurdico.33 Todavia, oportuno esclarecer que o conceito de bem jurdico no se confunde com o conceito de objeto material do crime uma vez que este representa o objeto sobre o qual recai diretamente a ao lesiva praticada pelo agente (sujeito ativo) enquanto que o bem jurdico o interesse ou valor cuja proteo almejada pela norma penal. Ad exemplum, observe-se que no crime de furto o bem jurdico protegido sempre ser o patrimnio enquanto que o objeto material pode ser um livro, um relgio, um automvel, uma valiosa obra de arte, etc. Estes motivos j seriam suficientes para demonstrar de maneira clara e precisa a penetrante propagao de efeitos do conceito de bem jurdico na forma como constitudo, estruturado e aplicado o poder punitivo do Estado, mas a importncia do bem jurdico ainda maior. O bem jurdico tambm exerce sua influncia sobre a pena que a forma mais incisiva de interveno estatal na esfera individual uma vez que em razo do princpio da proporcionalidade das penas deve existir um justo equilbrio entre a intensidade da ofensa praticada contra certo bem jurdico protegido pelo direito penal e a respectiva conseqncia jurdica a ser suportada pelo agente praticante do injusto penal reprovvel, ou seja, imprescindvel analisar a natureza e importncia do bem jurdico atacado, bem como a intensidade da ofensa ou leso suportada (ou tentativa de leso), para s ento se tornar possvel a anlise da existncia ou no de mencionada proporcionalidade. Deve tambm ficar registrada a existncia do entendimento de que o bem jurdico desempenharia ao mesmo tempo uma funo
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Neste sentido: ASA, LuizJimenez de. op.cit. p. 22; BATISTA, Nilo. op.cit. 96; PRADO, Luiz Regis. op.cit. p.41. Neste sentido vale lembrar a seletividade dacriminalizaoprimria (criao da norma) e secundria (aplicao da norma).

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individualizadora ao servir de parmetro para a fixao concreta da pena atendida a proporcionalidade supramencionada.34

3) O bem jurdico e a Teoria Geral do crime No bastasse a relao existente entre o bem jurdico e os princpios bsicos do Direito Penal - fortes baluartes e, repita-se, precisos limitadores do poder punitivo estatal -, o bem jurdico ainda ir desempenhar respeitvel papel dentro da teoria geral do crime. A teoria geral do crime, teoria jurdica do crime ou teoria do fato punvel constitui o cerne do Direito Penal, o segmento principal da dogmtica penal35 porque destina-se explicar as caractersticas gerais e essenciais da conduta punvel e de seu autor, assinalando os caracteres constitutivos gerais e comuns a todos os fatos punveis36, descobrir a essncia do conceito geral do delito37, tratando da chamada parte geral38. Todavia, o trabalho do esprito para empreender a apreciao ou anlise das caractersticas gerais do fato punvel no se esgota no estudo da parte geral dos cdigos, mas um trabalho que exige por parte da doutrina a investigao da parte especial dos cdigos, porquanto a parte geral de vrios cdigos por demais sucinta, limitada mais questo da aplicao da lei penal do que da prpria categorizao e construo de um conceito de crime.39 A teoria geral do crime ou teoria do fato punvel, conforme modernas orientaes, considerada uma disciplina lgica, intrasistemtica, conceitual e de oculta vinculao com a realidade40 busca responder uma srie de perguntas que orbitam ao redor do seu objeto de estudo: o fato punvel.
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PRADO, Luiz Regis. op.cit. p. 41. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 01. 36 WELZEL, Hans. op. cit. p. 50. 37 MUOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Traduo e notas de Juarez Tavares e Luis Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 01 38 No mesmo sentido: MIR PUIG, Santiago. op.cit. p.146 e ROXIN, Claus.op.cit. p.192 39 TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variaes e tendncias. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980. p. 06. 40 GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. Teoria Jurdica do Delito.Reimpression. Madrid: Civitas. 1988. p. 27.

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Ocorre, no entanto, que muito pouco seria conseguido se houvesse a pretenso de responder tudo com uma s pergunta. Deste modo, as perguntas so consequncias de uma anlise que ocorre a passos sucessivos e ordenados, no se contentando apenas com a verificao ou no da ocorrncia de um fato punvel.41 A definio do fato punvel pode variar dependendo do enfoque a ser utilizado pelo sujeito cognoscente, contudo, sem resultar em uma modificao do objeto cognoscvel. Sob o aspecto formal - cujo ponto de referncia repousa sobre o direito positivado - o fato punvel passa a representar todo comportamento humano que contrarie a lei penal42; ou seja, todo o crime resulta de definio legal43, repelindo-se pela experincia e pela lgica a ideia proposta por GARFALO da existncia de um suposto crime natural como criminalidade substancial identificvel em todos os tempos e lugares. A definio puramente formal de fato punvel que o restringe a anlise de sua contrariedade com o ordenamento jurdico-penal no falsa, porm, se traduz em uma frmula vazia.44 J sob o aspecto material, buscando-se a essncia do crime em sua realidade fenomnica, a sua substncia, o fato punvel seria toda leso ou perigo de leso s condies existenciais do grupo social manifestadas em realidades aptas a realizar a satisfao de necessidade humanas - individuais ou coletivas - que so objeto da proteo jurdica, em especial da tutela mais severa de todo o direito: a tutela penal.45 Assim o contedo necessrio de todo fato punvel no est representado por uma agresso a qualquer interesse humano, mas apenas a violao de determinado bem jurdico protegido pelo Direito Penal, pois sempre um bem jurdico o objeto da especial proteo que a lei confere com a cominao de pena, e a violao ou exposio a perigo deste bem que
41

ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 384. 42 NORONHA, E. Magalhes. Op. cit. p. 96; BRUNO, Anbal. op. cit. p. 281; SANTOS, Juarez Cirino dos. op. cit. (2000) p. 02; MUOZ CONDE, Francisco. op.cit. p. 02 43 BRUNO, Anbal. op. cit. p. 282. 44 FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. op.cit. p. 195. 45 BRUNO, Anbal. op. cit. p. 282; TOLEDO, Francisco de Assis. op.cit. p. 80; SANTOS, Juarez Cirino dos. op. cit. p. 02.

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constitui comportamento criminoso.46 Porm, em ltima anlise a leso de um bem jurdico-penal no esgota o conceito de fato punvel em sua totalidade porque representa apenas um resultado essencial do crime.47 Tudo isto certo, mas interessa, para objetivos prticos, saber quais caractersticas deve possuir um comportamento humano positivo (ao) ou negativo (omisso) para que s ento seja considerado um fato punvel. Buscando sanar as deficincias apresentadas pelos outros conceitos de fato punvel surge o conceito analtico, dogmtico ou operacional48que, no obstante encontrar-se no plano terico-abstrato, possui incontestvel eficcia prtica de esclarecimento e elucidao ao definir, modernamente, o fato punvel como toda conduta - ao ou omisso - tpica, antijurdica e culpvel49. Elaborado pela dogmtica germnica nos fins do sculo XIX e incio do sculo XX mediante esforo de investigao lgica e sistemtica das leis penais surge, inicialmente, o conceito clssico que adota a sistemtica do esquema objetivo-subjetivo cunhado por mundo exterior.50 Neste conceito no eram reconhecidas quaisquer valoraes porquanto, seguindo o conceito causal-naturalista de ao51, considerava-se a tipicidade sob aspecto objetivo-descritivo seguido de uma antijuridicidade objetivo-normativa, completada pela culpabilidade subjetivo-descritiva.52 Na seqncia - por fora da influncia da filosofia neokantiana - o conceito clssico adquire novas feies buscando sanar algumas insuficincias e repelir as fortes crticas que lhe eram dirigidas sem, contudo, abandonar suas
VON

LISZT e BELING, segundo o qual,

crime seria o movimento corporal (ao) que produziria uma modificao no

46 47

BRUNO, Anbal. op. cit. p. 285. FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. op.cit. p. 195. 48 SANTOS, Juarez Cirino dos. op. cit. p. 02 49 Viso conceitual adotada pelo sistema tripartido do fato punvel, no olvidando a existncia do sistema bipartido que trabalha com o conceito de tipo de injusto (tipicidade e antijuridicidade) e culpabilidade, conforme adiante alinhavado. 50 ROXIN, Claus. op.cit. p. 198 e ss. 51 TAVARES, Juarez. op. cit. p. 17. 52 BITENCOURT, Cezar Roberto. op.cit. p. 139.

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caractersticas fundamentais como o conceito causal de ao.53 Passando a ser chamado de conceito neoclssico de crime, verifica-se agora a considerao de elementos axiolgicos e normativos por influncia da chamada teoria teleolgica do crime.54 A ao perde seus aspectos puramente biolgicos e passa a ser definida de maneira mais geral e abrangente como conduta volitiva, voluntria ou humana.55 Na tipicidade ocorre a incluso de elementos normativos e a considerao de elementos subjetivos no tipo, conquistas tericas advindas dos estudos desenvolvidos por MEZGER a partir das enunciaes deste, de MAYER e de HEGLER. Ainda possuindo ntida natureza objetiva, a tipicidade deixa de ser apenas a descrio avalorativa originalmente proposta por BELING e passa a ser resultado de juzos de valor. J o contedo da antijuridicidade no se restringe ao seu aspecto formal (contrariedade do fato com o ordenamento jurdico), mas requer um contedo material expresso na lesividade social da conduta. No que tange a culpabilidade, a teoria teleolgica afasta a concepo puramente psicolgica recepcionando definitivamente os elementos normativos concebidos

especialmente por FRANK. A culpabilidade agora no representa apenas o liame psicolgico existente entre o autor e o fato punvel, mas perfaz a reprovabilidade do autor pela formao de vontade contrria ao dever. Todavia a ltima grande modificao no conceito analtico do fato punvel ocorre com o advento da doutrina finalista de W ELZEL, que adequou o conceito jurdico de ao ao seu conceito ntico-ontolgico, identificando-o com o exerccio de atividade final56, como fator de direo que sobredetermina o sucesso causal exterior e o converte, deste modo, na ao orientada para o objetivo57. Contudo necessrio observar que a terminologia utilizada por WELZEL em 1935 (Finalitt), se interpretada literalmente, d lugar a equvocos especialmente nos crimes culposos como admite referido autor - uma vez que a
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GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. op. cit. p. 59. TAVARES, Juarez. op.cit. 41; BITENCOURT, Cezar Roberto. op.cit. p. 139. 55 TAVARES, Juarez. op.cit. 42 56 WELZEL, Hans. op.cit. p. 53. 57 WELZEL, Hans. A dogmtica no direito penal. In Revista de Direito Penal n 13/14, jan-jun 1974, p. 11.

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concepo adequada de ao finalista no se resume apenas a finalidade, mas encerra as ideias de direo e orientao, de encaminhamento sob o ponto de vista biociberntico antecipado. Assim, o mais correto seria denominar a teoria final da ao de teoria da ao ciberntica, porm a primeira expresso consagrou-se mundialmente e, observada a ressalva acima, atende aos objetivos propostos desde que as principais atenes estejam centradas nas descries materiais de direo e do encaminhamento dos sucessos da ao, como prope WELZELcom especial argcia.58 Desta forma no s a vontade, mas tambm o contedo da vontade passou a ser considerado no prprio conceito de conduta. Se conduta implica vontade, a vontade sempre leva (e se dirige) a uma finalidade porque no existe vontade de nada ou vontade para nada. Destarte, as consequentes modificaes estruturais ocorridas na teoria do fato punvel foram enormes, especialmente no que diz respeito ao tipo e a culpabilidade. O dolo e a culpa migram para o tipo formando a figura do tipo subjetivo, j a culpabilidade passa a ter sua estrutura composta apenas por elementos normativos destinados a fundamentao do juzo de reprovabilidade, deixando o objeto de reprovabilidade localizado no injusto penal que a partir de ento adquire as caractersticas de injusto pessoal.59 Sobreleva notar-se que o tipo, descrio legal da conduta proibida - figura puramente conceitual - no em si mesmo antijurdico, mas antijurdica apenas a sua realizao no justificada.60 J a antijuridicidade a contrariedade da realizao de um tipo proibitivo (norma incriminadora) com o ordenamento jurdico consubstanciada pela ausncia de situao justificante. Assim, segundo o sistema tripartido61 - que dominante na dogmtica moderna -, o fato punvel seria todo o comportamento humano (ao ou omisso voluntria) tpico (previsto em lei como crime), antijurdico (contrrio

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WELZEL, Hans. op.cit. p 12. BITENCOURT, Cezar Roberto. op.cit. p. 141. 60 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. Trad. Juan Busto Ramirez e Srgio Yez Prez. Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 1970. p. 76 61 Levando-se em conta os predicados da ao (ou quadripartido ao considerar tambm a conduta. Neste sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. op.cit. p. 136).

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ao ordenamento jurdico, lesivo socialmente) e culpvel (reprovvel ao seu autor). No se olvide o sistema bipartido de fato punvel composto pelo tipo de injusto (tipicidade e antijuridicidade, como o objeto de valorao) e pela culpabilidade (juzo de valorao de cunho subjetivo pessoal concreto), adotado por juristas como ARTHURKAUFMANN, OTTO, SCHNEMANNeENGISCH.62 oportuno lembrar que estratificado o conceito de fato punvel e no o fato punvel, uma vez que no ocorre a soma de elementos, mas sim a considerao de caractersticas localizadas em planos conceituais distintos. Observada esta perfunctria exposio sobre o conceito analtico do fato punvel, evidencia-se o importante papel desempenhado pelo bem jurdico nas categorias conceituais cuja presena cumulativa transmuta uma conduta em fato punvel. Consideraes acerca do bem jurdico esto presentes de maneira ntida e incontornvel na tipicidade e na antijuridicidade Deixando de lado a conduta que o substrato do fato punvel, o bem jurdico permeia o tipo que a descrio legal da conduta (elemento logicamente necessrio, ncleo do ilcito penal63) influenciando a tipicidade, que atributo da conduta (considerada a mais importante categoria para fins jurdico-penais64), uma vez que o tipo o arqutipo conceitual onde est contida a descrio da leso - ou perigo de leso - de bens jurdicos.65 No que diz respeito a antijuridicidade, impende destacar que em algumas situaes justificantes - como a legtima defesa, o estado de necessidade e o consentimento do ofendido - a sua ocorrncia est vinculada a verificao de relaes (diretas ou indiretas) com o bem jurdico, de modo que estas situaes possam ter o efeito de excluir a ilicitude indiciada pela tipicidade.66
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SANTOS, Juarez Cirino dos. op. cit. p. 04.

TAVARES, Juarez. op. cit. p. 69. 64 CONDE, Francisco Muoz. op. cit. p. 41.
65

SANTOS, Juarez Cirino dos. op. cit. p. 03; COSTA, lvaro Mayrink da. Teoria do Tipo. In Cincia e poltica criminal em honra de Heleno Fragoso, Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 64.
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Em se tratando das relaes existentes entre o tipo e a antijuridicidade, esta a posio perfilhada pela Teoria Indiciria que adotada pelo esquema finalista: tipicidade indcio de antijuridicidade (ratiocognoscendi). Cf. MUOZ CONDE, Francisco. op.cit. p. 43. Em sentido contrrio: TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal.Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 161.

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Primeiramente analisemos a legtima defesa, situao justificante fundada nos princpios da proteo individual e da afirmao do direito cuja definio legal67 prev a utilizao moderada dos meios necessrios para repelir agresso injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Pois bem, no basta a existncia de um comportamento humano que se direcione para uma leso ou um perigo de leso a determinado bem jurdico (agresso), e ainda, que este comportamento no seja autorizado pelo Direito e esteja se desenvolvendo ou em vias de efetivao para que o autor da reao defensiva a ao inicial de cunho agressivo esteja contemplado pela situao justificante da legtima defesa. Para tanto, h de se analisar a natureza do bem jurdico protegido uma vez que existe uma ciso doutrinria no que tange a aceitao da legtima defesa de bens jurdicos de natureza coletiva. Expressiva corrente doutrinria partilha da idia de que a ao protetiva da legtima defesa cabvel - desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos da justificante - independente da natureza do bem jurdico envolvido.68 Alis, entende-se at que entre os bens jurdicos suscetveis de defesa estariam includos todos os bens jurdicos reconhecidos pelo Direito e no apenas os reconhecidos pelo Direito Penal.69 Entretanto, o entendimento oposto70 vislumbra a legtima defesa apenas para bens jurdicos de natureza individual (vida, liberdade, patrimnio, etc.) ainda que - em um posicionamento mais estendido -, o titular deste bem seja uma pessoa jurdica ou o Estado. Repousam os argumentos desta corrente doutrinria principalmente sobre as afirmaes de que a natureza e o fundamento da legtima defesa circunscrevem-se a esfera jurdica individual e

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Art. 25 do Cdigo Penal Brasileiro, in verbis: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 68 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.186; NORONHA, E. Magalhes. op. cit. p. 200; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, 26, n.12-13, p. 357 apud SANTOS, Juarez Cirino dos. op. cit. p. 162. 69 WELZEL, Hans. op. cit. p. 123. 70 FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. op.cit. p. 322; BRUNO, Anbal. op. cit. p. 379. GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. op. cit. p. 330; ASA, Luiz Jimenez de. op.cit. p. 313. PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro. So Paulo: RT, 2000, p. 213.

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que a agresso de bens suprapessoais, coletivos ou comunitrios (paz social, ordem pblica, etc.) no suscetvel de ser repelida em legtima defesa, uma vez que o zelo por estes interesses sociais seria atribuio policial, no se autorizando a atuao de particulares neste sentido. Atendidos todos os requisitos de ordem objetiva, observe-se, alm disso, que sob o aspecto subjetivo um dos requisitos diz respeito atuao do agente com vontade de defesa de bem jurdico para que s ento reste configurada a excludente. J no que tange ao estado de necessidade, outra espcie de situao justificante - prevista no artigo 24 do Cdigo Penal Brasileiro71 -, vale observar que o bem jurdico tambm possui especial relevo uma vez que o estado de necessidade consiste em uma autorizada ao adequada de proteo necessria do bem jurdico em situao de inevitvel perigo no provocado pelo agente.72 Uma exigncia a ser atendida para a conformao da justificante em comento diz respeito a efetiva necessidade da ao de proteo uma vez que de outro modo no se podia evitar que o bem jurdico - alheio ou prprio sofresse a leso oriunda da situao de perigo. Buscando fundamentao jurdica surgem algumas teorias como a teoria do fim que entende serem as aes protetivas de bens jurdicos verdadeiros meios adequados para fins reconhecidos pelo Estado . J a teoria da ponderao de bens justifica aes que resguardem bens jurdicos de valor superior em detrimento de bens jurdicos de valor inferior. Contudo, de acordo com a teoria da ponderao de interesses que representa a posio contempornea, a prpria juridicidade da ao de proteo est vinculada a

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Art. 24 do CP: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 72 Nota do autor: Em que pese a redao do art. 24 CP fale expressamente em perigo no causado pelo agente, Roxin entende que esta posio est superada e mesmo se o peri go for causado pelo agente pode alegar tal justificao citando vrios exemplos. Um deles do suicida que pula no rio e se arrepende... Cf. ROXIN, Claus. op.cit. p. 698. J MIR PUIG preceitua que a situao no pacfica, em que pese entender que em casos de imprudncia a soluo seja mais tranquila. Cf. MIR PUIG, Santiago. op.cit. p. 468.

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considerao de todas as causas e condies concretas relacionadas aos bens jurdicos em conflito, natureza do perigo, etc.
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Assim, h de se ter em conta a natureza dos bens jurdicos envolvidos na situao de perigo j que no estado de necessidade imperioso sacrificar um bem para preservar outro, caso contrrio ambos os bens jurdicos iro perecer. No se olvide que de acordo com seu respectivo substrato, os bens jurdicos podem representar interesses de natureza variada como uma relao vital (o matrimnio), um estado real (a tranqilidade), um objeto psicofsico (a vida), um objeto espiritual-ideal (a honra) ou ainda uma relao jurdica (a propriedade).74 Todavia, ainda que a variegada natureza dos bens jurdicos permita sua avaliao e a conseqente escolha do bem jurdico a ser sacrificado, insta esclarecer que em se tratando de situaes envolvendo a vida contra a vida no h que se cogitar quaisquer diferenas de valor ( verbi gratia, paciente com 30% de chances de sobrevivncia versus paciente com 80% de chances de sobrevivncia, ou, jovem versus idoso) ou de quantidade (exempli gratia, um veculo somente com o condutor versus um nibus escolar com 40 crianas).75 O bem jurdico tambm desempenhar papel decisivo na esfera subjetiva do estado de necessidade uma vez que um dos seus requisitos a ao do agente com vontade de salvar o bem jurdico, seja prprio ou alheio. Outra justificante que depende sobremaneira da anlise do bem jurdico envolvido o consentimento do ofendido; nica situao que no est elencada no art. 23, mas implcita e decorre de interpretao lgicosistemtica de todo ordenamento jurdico, considerada como uma causa supralegal de justificao.76 Consistindo na renncia de bens jurdicos disponveis tutelados por normas penais, o consentimento do ofendido pode ter como efeitos tanto a excluso da tipicidade da conduta (se o consentimento for real e se o tipo
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SANTOS, Juarez Cirino dos. op. cit. p. 175. WELZEL, Hans. op. cit. p. 15. 75 Conforme precisa lio de ROXIN, Claus. op.cit. p. 686. 76 TOLEDO, Francisco de Assis. op. cit. p. 214

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protege a vontade do ofendido) como da antijuridicidade da conduta tpica (se o consentimento for presumido e, se alm da vontade o tipo protege interesses pblicos).77 Porm, ponto pacfico e sedimentado em toda doutrina jurdicopenal que a caracterizao de determinada situao dentro do conceito de consentimento do ofendido exige que o bem jurdico envolvido seja plenamente disponvel por parte de seu titular, verbi gratia, o patrimnio, liberdade sexual, honra, caso contrrio o consentimento - tanto real como presumido - ser absolutamente ineficaz. Assim, mais uma vez h de ser analisada com maior detena a natureza do bem jurdico envolvido para que s ento possam ter eficcia as especificaes que giram em torno do prprio consentimento, como a sua anterioridade, a capacidade do ofendido para consentir e o conhecimento concreto daquilo que foi consentido tanto por parte do titular do bem quanto por parte do agente que, espera-se, esteja atuando dentro dos limites do consentido. Essas so apenas algumas das questes que o estudo do bem jurdico suscita dentro do conceito analtico de crime, lembrando que a proposta central deste trabalho o estudo bemjurdico, porquanto a anlise apurada de cada uma destas questes demandaria espao apropriado.Mas o que se destaca com inegvel clareza a elementar importncia do bem jurdico. 4) O bem jurdico e a Constituio Limites e crticas Poltica Criminal. No bastassem as consideraes enumeradas nos pargrafos anteriores acerca das relaes existentes entre o bem jurdico e os princpios basilares do Direito Penal, alm do importante papel desenvolvido pelo bem jurdico dentro da teoria do fato punvel, h de ser notada a ntima conexo verificada entre o bem jurdico-penal e a Constituio.78 Uma vez que o texto constitucional ptrio perfilha valores fundamentais como a liberdade e a dignidade humana cujos desdobramentos
77 78

SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria do Crime. So Paulo: Editora Acadmica, 1993. p. 57. Nota do autor: A rigor, a anlise constitucional deveria ter preferncia, mas a opo de tratar do Estatuto Maior neste breve tpico no desmerece e sequer prejudica a anlise do tema proposto.

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se irradiam sobre todo ordenamento jurdico - cumprindo o papel de um norte diretivo -, h uma conseqente delimitao e orientao da ao do legislador de modo a promover uma poltica criminal que no transforme o direito em mera fora, mas obrigue os cidados em sua conscincia, respeitadas as bases de um sistema democrtico de direito. Nesta esteira de pensamento resta cristalino que o conceito de bem jurdico-penal nasce limitado ao contedo material das normas constitucionais que lhe so hierarquicamente superiores e com as quais ele jamais pode confrontar. Assim esquadrinhado, desponta tambm evidente que o conceito de bem jurdico-penal alm de ser protegido pelo Direito Penal, precisa ser protegido do Direito Penal, restringido assim o poder punitivo a uma esfera precisamente limitada pelo Texto Maior, verdadeiro e legtimo indicador das linhas substanciais prioritrias j acolhidas na realidade social como um valor.79 O conjunto de valores encontrados no altiplano constitucional serve de baliza segura no s para o momento embriognico das normas penais - onde h a seleo e definio dos bens jurdicos a serem defendidos mas tambm para o momento de interpretao e de aplicao destas mesmas normas. A propsito, norma alguma pode ignorar o contedo axiolgico constitucional, devendo sempre ser examinada a luz deste contedo que confere o elemento normativo-material de todo ordenamento jurdico com vistas realizao da justia material pela adoo de uma legalidade democrtica. Contudo mister destacar-se que no basta apenas a previso constitucional de certo valor social para que seja autorizada de pronto a criao de instrumento sancionatrio criminal para a respectiva proteo. Deve tambm ser notado o escalonamento existente entre estes valores que observa o contexto histrico ao qual encontra-se inserido, reforando ainda mais o carter fragmentrio e proporcional da tutela penal que

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PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico-Penal e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 67.

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busca sua legitimao no apenas em aspectos formais, mas tambm na valorao tico-social. Como toda norma fruto de uma deciso poltica, surge a Poltica Criminal como conjunto de critrios de orientao para o legislador, diferenciando-se do Direito Penal e da Criminologia, apesar da ntima relao. Apesar da Constituio ocupar o posto mais alto de todo o ordenamento jurdico e prever vrios direitos e garantias individuais contra o poder punitivo do Estado - o que para muitos um exagero benevolente - na prtica no so poucos os exemplos das mais variadas conscientes, sistemticas e funcionais violaes perpetradas pelo prprio Estado. As cifras negras da criminalidade e o predomnio radicalmente desproporcional das classes economicamente inferiores nas instncias formais de controle social80 - em especial o sistema penitencirio revelam que a mais importante regra constitucional no respeitada e da exsurge imperiosa indagao: todos so iguais perante a lei? Infelizmente no! No pode se ignorar que: a) a igualdade formal prevista no texto constitucional contrape-se com uma desigualdade material cruel e seletiva dentro de uma sociedade estratificada de classes (tanto capitalista como comunista) que remontam as origens da pena privativa de liberdade, como bem destacam MELOSSI/PAVARINI81 em consagrada obra; b) os crimes esto presentes em todas as classes, dividindo-se em crimes convencionais (classes pobres) e crimes noconvencionais (crime do colarinho branco), mas a reao a estas categorias de crimes diferenciada tanto na criao (quantidade de pena, benefcios legais) quanto na aplicao da norma (prises cautelares, devido processo legal, ampla defesa, execuo penal). A correlao original crime-pecado substituda pela viso lombrosiana de crime-doena e depois pela correlao crime-pobreza que hoje presente no elemento crime-consumo de modo que os consumidores
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DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinquente e a sociedade crimingena. 2 reimpresso. Coimbra: Coimbra editora, 1997. p. 385. 81 MELOSSI, Dario e PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica as origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX). Rio de janeiro: Revan: ICC, 2006. pp.152

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falhos ou dbeis no so funcionais ao sistema e precisam ser auxiliados pelo sistema penal em sua dificuldade de insero82. Neste diapaso, a insegurana social generalizada d azo a uma poltica de segurana que realimenta o sistema penal em um esforo contraproducente que segundo o discurso oficial busca a conteno da violncia mas na prtica refora e reproduz de forma legtima as desigualdades sociais em um claro programa visceral de reproduo e manuteno ideolgica.

5) Consideraes finais No obstante a atividade de seleo dos bens jurdicos esteja presa s necessidades sociais reais de determinado contexto histrico, busca-se imunidade contra possveis manipulaes ideolgicas ao exigir-se a observncia e o respeito os limites constitucionais, sem ignorar que estes mesmos limites so fruto de uma ideologia. Enfim, o papel desempenhado pelo bem jurdico-penal como critrio de garantia individual e de limitao estatal no pode ser relegado a um segundo plano, mas tambm deve ser sopesado com extrema cautela. No exagero asseverar que o processo penal o que h de mais importante na vida de algum que venha a ser alcanados pelo Sistema Penal, para tanto basta verificar os efeitos de uma condenao: individuais, sociais e penais. Recorrentes avalanches ideolgicas e tempestades polticas cientes desta importncia insistem em soterrar o bem jurdico-penal, com especial exemplo - mas no nico - para os ataques sofridos pela dogmtica no perodo do Terceiro Reich. Hodiernamente, propagada a ideia de tolerncia zero ganha corpo a seletiva e odiosa proposta do Direito Penal do Inimigo, que apesar de no ser oficialmente aceita j aplicada no Brasil e no Mundo bastando apenas olhar o perfil da populao carcerria para entender quem o inimigo, quem merece um tratamento diferenciado, quem no tem

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Wacquant, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Punitivos (a onda punitiva). Traduo de Srgio Lamaro. 3 edio rev. e ampl. Rio de Janeiro: Revan, 2007.p. 56.

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garantias constitucionais. A priso no pode mais ser utilizada como aspirador para a escria social.83 Como dito anteriormente, as consideraes ora realizadas so importantes e extremamente caras a todo jurista cnscio de que o direito no uma coisa, posta mesa, como fato, para a refeio positivista. Dire ito e, portanto, crime, so elementos de um processo histrico-social e sociopoltico relembrando as palavras do saudoso LYRA FILHO84; a todo jurista que no ignore - consciente ou inconscientemente - a gama de efeitos que a atuao penal tem proporcionado; a todo jurista que no queira limpar o sangue derramado com textos legais e que no deseje ser um mero ttere na mo de interesses obscuros. E ainda, a toda pessoa que procure uma soluo mais justa e humana para as misrias sociais (no apenas econmicas). Precisamos ter esperana, porque sem esperana estaremos fadados a escurido e ao fracasso. Devemos entender que a melhor poltica criminal a poltica social e prestigiar atitudes de incluso cidad que busquem diminuir as desigualdadese que prestigiem o respeito ao outro. Encerramos essas consideraes lembrando a lio do saudoso mestre Alessandro Baratta85: o que mais importa o direito segurana ou a segurana dos direitos?

6) Referncias bibliogrficas ANDRADE, Vera Regina Pereira de Andrade. A iluso da segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. ASA, LuizJimenez de. La ley y el delito. Princpios de Derecho Penal. 2 ed. Buenos Aires: Editorial Hermes, 1954.

83 84

Wacquant, Loc.op.cit. p. 455. LYRA FILHO, Roberto. Carta aberta a um jovem criminlogo: teoria, prxis e tticas atuais. Rio de Janeiro: Achiam, 1982. p. 25. 85 Aula ministrada na Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Universidade Candido Mendes(UCAM-RJ) em 2000.

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