Las cmaras ocultas y el debido proceso penal.

El "Gran Hermano" al acecho (*) Por Mirta Susana Gmez (**) Un progreso de las tecnologas de la comunicacin e informacin que no tenga una vinculacin con los derechos fundamentales no sera ninguna modernizacin sino un retroceso
(Winfried Hassemer)[1]

1.-Introduccin Las nuevas tecnologas avanzan con una velocidad tal, y en direcciones impredecibles, que imposibilita al legislador llegar a regularlas a tiempo. Es por eso que los operadores del sistema penal debern analizarlas con prudencia y confrontarlas permanentemente con los patrones constitucionales, para evitar lesiones a la dignidad humana. Este anlisis reviste vital importancia, en el marco la doctrina de seguridad ciudadana imperante, que apareci en los ltimos aos, como solucin de laemergencia, patrocinada, en nuestro pas, por fenmenos del tipo Blumberg y que exigen eficiencia en la persecucin penal, dureza en la aplicacin de penas, sin preocuparse, y hasta exigiendo, la flexibilizacin de las garantas constitucionales. El derecho penal del enemigo. La llegada de aparatos que permiten no ser advertidos, o con un amplio radio de alcance, para realizar grabaciones y filmaciones de distintas situaciones, incluso sin necesidad del ingreso fsico al lugar, favorecen la aparicin de nuevos mtodos de investigacin y medios probatorios o bien potencian los viejos. Por supuesto esta tecnologa permite optimizar la investigacin de ilcitos y la dotan de una mayor eficiencia. Pero, a la vez,aparejan la posibilidad cierta, de violentar seriamente derechos fundamentales. La incorporacin al proceso de la mayora de esta tecnologa no est prevista en los cdigos adjetivos, pero no existiran impedimentos, en atencin a la libertad probatoria consagrada, para su aceptacin y valoracin, en tanto no violen expresas garantas constitucionales. El campo a analizar es sumamente amplio y no puede ser abarcado en su integridad en el marco de este trabajo. Se limitar el anlisis, al uso de las denominadas cmaras ocultas, para obtener constancias audiovisuales del hecho delictivo que se pretenda probar y con la certeza que no ha de ser abarcado en la inmensa multiplicidad de hechos que pueden presentarse.
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Maximiliano Hairabedin[2] , ha sealado distintas hiptesis para analizar, de acuerdo a los medios tecnolgicos utilizados; pero tambin seala la necesidad de visualizar el problema desde el sujeto que utiliza estas tcnicas, segn se trate de rganos estatales encargados de la persecucin penal; la vctima del delito que se quiere probar; terceros ajenos al proceso, como medios de comunicacin y/o instituciones intermedias y desde el mbito captado:espacios pblicos o mbitos privados. Podran agregarse muchas otras hiptesis: de acuerdo al momento, antes o despus de la comisin del delito; segn se ingrese o no al mbito protegido. Es necesario responder, entre otras, a las siguientes preguntas: cul es el concreto alcance de las garantas constitucionales previstas en los arts. 18 y 19 de la CN. ? y cmo deben conjugarse el derecho a la privacidad; a la no autoincriminacin,en fin el derecho al debido proceso legal, tanto sustantivo como procesal, y el inters general de la sociedad en la persecucin y castigo de los delitos?. En principio se har un breve repaso por medios coactivos de investigacin que se encuentran legislados y que servirn al anlisis que se pretende realizar, y las garantas susceptibles de ser violadas; se expondrn las pautas con las que se ha de trabajar para luego entrar al tema de las cmaras ocultas. 2.- Tcnicas invasivas de la intimidad. Como recuerda el Prof. Julio Maier[3], el derecho a la intimidad, que protege el hogar, los papeles privados y las comunicaciones interpersonales, no es un derecho absoluto. Una ley especial determina sus alcances. Sin embargo, la CN. tambin prescribe un lmite para el legislador: no podr alterar el contenido de los derechos y garantas por ella establecida. An con la reglamentacin del Cdigo de Procedimiento Penal, los lmites continuaron siendo difusos y la jurisprudencia ha sufrido vaivenes a lo largo del tiempo. Cunto ms esquivos resultaran los lmites para los nuevos adelantos tecnolgicos!. La casa de cada hombre es su fortaleza, no porque la defienda un foso o una muralla, pues bien puede ser una cabaa de paja, el viento rugir alrededor y la lluvia penetrar en ella, pero el rey noLord Chattam. Esta frase fue citada por el Dr. Gil Lavedra, -y antes por Joaqun V.Gonzlez-, en su voto, en el fallo MONTICELLI de PROZILL O, Teresa B. (CNCrim.Corr, sala IL.L. 1984-D.373.) y resume con fuerza, lo que significa la proteccin constitucional para la intimidad del hombre, de su domicilio, correspondencia y papeles privados; que tiene una larga tradicin en nuestro pas, desde sus albores, como lo seala el
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seor Juez de Cmara citado.[4] Es conveniente aclarar que hoy, la doctrina va desentraando conceptos como intimidad y privacidad que en general se emplean como sinnimos. Coinciden en que la privacidad es el gnero, e intimidad, la especie.[5] Carlos Nino entiende por privacidad la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas, o sea acciones que no daan a terceros . y a las que se refiere el artculo 19 de la CN.Mientras que, por intimidad, en cambio una esfera de la persona que est exenta del conocimiento de los dems.[6]. El art. 18 de la CN. protege de la intromisin del Estado, al domicilio, las comunicaciones y los papeles privados de las personas para proteger su derecho a la intimidad, otr o de los bastiones de la dignidad humana, al decir del Profesor Julio Maier. No obstante y por no ser el tema elegido, no se pondr el acento en esta distincin. El art. 224 del C.P.P.N., referido al allanamiento, establece requisitos, uno material: motivos para presumir que en determinado lugar existen cosas pertinentes al delito y el otro formal: auto fundado, que reitera el principio establecido por el art. 123, bajo pena de nulidad. Son estas las exigencias de mnima que deben cumplirse cuando se trata de una medida coactiva, como tambin lo son la interceptacin de correspondencia y de comunicaciones telefnicas. En sntesis, la injerencia excepcional en la intimidad de las personas debe ser autorizada por un juez. Para ello es necesario comprobar la existencia de una persecucin penal concreta, un hecho punible a investigar, como ya se sealara. Esto supone que el juez debe tener conocimiento sobre el mismo y una probabilidad cierta de su existencia, no su ntima conviccin, o peor an, la conviccin de las fuerzas de seguridad. La consecuencia lgica, entonces, es que debe existir una fundamentacin slida, con elementos objetivos que le den base, para poder dejar de lado, tan fuerte proteccin constitucional (arts. 18 y 19). El debido proceso legal y las garantas vinculadas a l hacen a la forma en que un acto de coaccin estatal que, por ser tal, es prima facie, atentatorio de un derecho individual y, por lo tanto, debe ser especialmente justificado- pueda ser ejercido contra una persona determinada[7]. Y agrega el Dr. Nino, que en una democracia liberal deben intervenir todos los poderes del Estado, con la debida independencia entre ellos, cuando se trata de la restriccin de un bien a un individuo. Y seala como idealel que entre el individuo y la coaccin estatal se interponga siempre un juez. Es importante resaltar que slo podrn grabarse o filmarse las conversaciones o conductas de las personas que revistan la calidad de imputados, por cuanto las grabaciones exploratorias predelictuales, o las llamadas por la doctrina
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norteamericana excursiones de pesca no pueden ser autorizadas por un juez. Francisco J. DAlbora afirma que: "En todo caso debe evitarse interceptar comunicaciones de quien no es imputado", ya que, en un estado de derecho, debe primar el apotegma que indica que: "Es vlido investigar hechos para determinar quines son los responsables; en vez resulta rrito proceder a la inversa y meterse con un particular para cerciorarse de si incurri en algn episodio reprensible"." Los requisitos establecidos para allanar un domicilio, pueden aplicarse tambin para el caso de que realicen grabaciones o filmaciones en un mbito de privacidad. Advirtase que son los mismos requeridos para la interceptacin de correspondencia (art. 234 del C.P.P.N.) y para la intervencin de comunicaciones telefnicas (art. 236). El Dr. Federico Fumis[8], ha analizado un fallo del Tribunal Oral Criminal Federal de Paran, en el que se consideraron admisibles a las filmaciones como medio de prueba, no obstante lo cual se declar la nulidad de las imgenes correspondientes al interior de la vivienda, razn por la cual al resolver slo se tuvieron en cuenta las video filmaciones que captaban el exterior del inmueble. Para arribar a esa conclusin, se tuvo presente que la filmacin, realizada por la polica, no era la que poda obtener cualquier transente o el vecino contiguo con la simple observacin horizontal, pues la casa contaba con un tapial de unos dos metros de altura y estaba escondida detrs del follaje de plantas. Las tomas fotogrficas y las filmaciones son de uso comn en la investigacin sobre trfico de drogas[9]. No resultara violatorio de garanta alguna el hecho de realizarlas, cuando existen sospechas fundadas, acerca de la comisin de un ilcito; con autorizacin y control jurisdiccional; desde un espacio pblico y acerca de lo que sucede en el exterior de la vivienda, para verificar, por ejemplo, la cantidad de personas y la frecuencia con que ingresan al domicilio; la conformacin etaria o socio-econmica de las mismas, el tiempo en que permanecen dentro de ella, etc. Luego de verificarlas, el juez podr ordenar en forma fundada, el allanamiento de la morada y el secuestro de elementos. Queda claro entonces, que las intervenciones telefnicas y las filmaciones, al igual que los allanamientos, no pueden dirigirse al descubrimiento de delitos en general. Slo pueden llevarse a cabo en la investigacin de los hechos que constituyen el objeto de un proceso penal en curso. Lo que significa que rige el principio de especialidad. La doctrina alemana ha llamado descubrimientos casuales[10] a los conocimientos adquiridos a travs de intervenciones telefnicas, ordenadas y ejecutadas legtimamente, que no se relacionan con el fin de la investigacin y que
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afectan a personas que no estn siendo objeto de investigacin y tambin podra aplicarse a las filmaciones. Por supuesto, de plano se rechazan estos conocimientos cuando fueran adquiridos irregularmente. 3.- La autoincriminacin. Si bien se ha puesto especial nfasis en el derecho a la intimidad, no debe perderse de vista, en el cuestionamiento constitucional, la violacin a la garanta que protege de la autoincriminacin. Nadie puede ser obligado a declarar en contra de s mismo. Si se filma o graba a una persona cuando est reconociendo la comisin de un ilcito, estaramos frente a una confesin encubierta y la confesin slo puede ser realizada vlidamente, por el imputado ante el juez y rodeado de las garantas establecidas. Algunos doctrinarios sostienen[11] que si la persona ha decidido comunicar a otra su accionar, ha asumido el riesgo de ser delatado y por lo tanto, no puede impedrsele a sta que, a travs de su testimonio, pueda comunicarlo a la justicia. No es convincente tal argumento, por cuanto si esa persona se ha valido de medios ocultos (pequeas cmaras o grabadores), para convalidar sus conocimientos acerca del delito, es claro que no contaba con consentimiento para ello, pues existi el engao y es posible incluso que tambin haya inducido, de la misma manera engaosa, la tal confesin. Por otra parte, tambin resulta ticamente cuestionable, el valorar la delacin, como prctica de los ciudadanos de una repblica. A su vez, es amaando el argumento de que, lo que la Constitucin prohbe, es que se acuerde carcter de confesin a las manifestaciones que no hayan sido formuladas ante el juez[12]. 4.- Cmaras ocultas. Con esta tecnologa las dificultades aumentan. En general este tipo de filmaciones, son realizadas por particulares, sin control judicial. Como ya se dijo, merecen consideraciones distinta segn quin las emplee; si es la vctima del delito, un tercero ajeno al proceso; las cmaras ocultas que realizan los medios de comunicacin, sobre todo cuando se trata de grandes corporaciones multimedios-, con enorme poder econmico y en ocasiones, en pos de algn inters tambin corporativo. Se ha hecho referencia a las exigencias de las normas procesales que reglamentan la suspensin de garantas constitucionales. Ms, esto es suficiente?. En general, el control de constitucionalidad, llevado a cabo por nuestros Tribunales, ha sido limitado, como bien lo explicita la Dra. Susana Cayuso, quien plantea que el control de constitucionalidad, que en el sistema argentino es jurisdiccional y difuso, es control de razonabilidad[13]. Ese control implica necesariamente, garantizar la existencia real y efectiva del
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debido proceso sustantivo.[14]Ello significa que: Las normas y su aplicacin deben ajustarse a los estndares constitucionales. Debe ponderarse la relacin entre medios y fines. Respecto a ste ltimo, inters estadual-, debe ser legtimo; estar justificado y ser demostrable. En cuanto a los medios, la medida elegida-, debe respetarse: - la necesidad, entendida en trminos absolutos. Debe ser imprescindible llevar adelante la medida coactiva para el logro del fin. - la proporcionalidad, es decir la adecuacin entre la medida a emplearse y el fin perseguido. Pero no basta que se utilice uno de los medios posibles, es necesario que sea el nico idneo para lograrlo y que no haya otra forma menos lesiva del derecho que se ha de conculcar.[15] A su vez, la importancia de este control reside en la configuracin del poder judicial, respecto a los otros poderes del Estado, como un contra-poder..[16]; cuya funcin de freno y contrapeso, ante los posibles abusos de los otros poderes, puede llevarla a cabo, como dice Ferrajoli, precisamente porque no es representativo, sino sujeto nicamente a la ley y obligado a la averiguacin de la verdad, cualesquiera que fueren los sujetos juzgados y los contingentes intereses dominantes.Y antes nos haba dicho que el juez debe tutelar la libertad de las minoras, sin condicionamientos de las mayoras. Se considera entonces, que el fin legtimo del Estado, de esclarecer un hecho delictivo, no basta para justificar que los operadores del sistema judicial acepten la utilizacin de cualquier medio, an a costa de la violacin de garantas constitucionales, precisamente por esa funcin superior que le ha sido asignada al Poder Judicial, de ser el dique de contencin del poder punitivo del Estado, en defensa del ms dbil. En tal sentido ha expresado el Dr. Nino[17]: La nica consideracin que admite una concepcin liberal de la sociedad para limitar los derechos es la necesidad de preservar otros derechos y ms adelante advierte que debe evitarse el recurso a expresiones como la del bien comn o poder de polica, que denotan directa o indirectamente conceptos holistas que ocultan la posibilidad de determinar si la limitacin del derecho est justificada,..en funcin de la preservacin de otros derechos. De lo dicho, entonces, salta a la vista, que no es posible realizar el control sobre la validez constitucional del empleo de las cmaras ocultas, como instrumento para alcanzar la verdad[18], en abstracto, sin referencia a un caso concreto, por cuanto no podr verificarse si existi la ponderacin necesaria, ni la razonabilidad de la medida empleada en relacin al fin perseguido.
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El Dr. Nstor Sages[19], hablaba del principio pro homine, como importante para la dilucidacin de conflictos entre derechos a proteger, e indicaba que cuando se trataba de derechos contra el Estado, poda estarse a la regla ms favorable a la persona y planteaba como ms complejo cuando se trataba de derechos de personas en relacin a los derechos de otras personas. Es por eso que se toman casos jurisprudenciales, de los que se intentar extraer algunas reglas mnimas, que puedan tener una aplicacin ms o menos general. Es evidente que, cuando uno de los interlocutores desconoce que quien lo est escuchando, lo est grabando o filmando, se lo est sometiendo a proporcionar pruebas en su contra, se lo est forzando a autoincriminarse, adems de haber ingresado en la esfera de su intimidad. Por otra parte, hay que advertir, la mayor intensidad de la invasin, que caracteriza a este tipo de tcnicas, respecto al allanamiento. Esta ltima permite irrumpir en un lugar determinado y en un instante preciso. Una vez all, el imputado, su familia o quien est en ese momento en el lugar, toma conocimiento de lo que se har y podr resguardar al menos su forma de vida, sus convicciones, su imagen. Cuando se trata de una cmara oculta, todas estas personas que antes se mencionaron a modo de ejemplo, ignoran que se ha entrado en su intimidad y que sus diferentes planes de vida quedaran expuestos en toda su dimensin y de manera diacrnica. Cuando es un particular quien realiza estas maniobras, la primerapregunta que cabe formularse, es si los ciudadanos pueden participar en la administracin de justicia[20]. Kiguel y Fernndez, opinan que la bsqueda de justicia no puede ser una facultad reservada a los encargados de administrarla, aunque propician encontrar el justo medio que permite nuestro ordenamiento constitucional y procesal y citan jurisprudencia norteamericana; en la que adems se sostiene que las garantas constitucionales se relacionan slo con los abusos cometidos por los agentes pblicos. En este punto tambin analizan estos medios de prueba en relacin a los delitos de corrupcin de los funcionarios pblicos, y privilegian el inters trascendente del Estado frente al individual de la invalidacin de la prueba. Y reproducen una conocida frase de la C.S.J.N. la razn de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios. No parece razonable el fin utilitario que expresa, si ella sirve para convalidar la violacin de las garantas constitucionales, segn el caso, su gravedad o sus resultados. Ms apropiado resulta extremar la eficiencia del Estado en las investigaciones, en especial las relativas a la delincuencia de
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guante blanco, pero bajo las mismas reglas de respeto a los derechos fundamentales. Y en todos los casos, debe aplicarse la regla de exclusin cuando se trata de pruebas obtenidas por mtodos ilegales, porque otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre l una sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiara del hecho ilcito (Ruiz, Roque A.; CSJN, Fallos, 310:1847; Montenegro, Luciano B.F. 303:1938; Fiorentino, Diego E.; F.: 306:1752)[21]. Tanto la jurisprudencia americana, como la europea han aceptado que las personas pblicas, tienen un menor grado de expectativa de privacidad que los particulares; ya que ellos mismos, voluntariamente, se han expuesto e incluso necesitan que ciertos aspectos de sus vidas o sus obras se difundan. Es obvioque la expectativa de privacidad de un funcionario pblico o una persona famosano es la misma que la que puede tener un simple particular o una persona annima[22]. Pero esto no puede ser aceptado sin restricciones, en el marco de unproceso penal. Tambin se discrepa con Kiguel y Fernndez en cuanto a la participacin de los ciudadanos en la investigacin penal. Es cierto que hoy, se encuentran seriamente cuestionadas las instituciones en especial la Justicia-, respecto a la seguridad pblica y a la corrupcin, pero los particulares no pueden constituirse en juez, fiscal o agente encubierto. En muy comn que la prensa, excediendo su funcin, desempee este papel y es cierto que ha descubierto graves delitos con el famoso mtodo de las cmaras ocultas. Pero esto no debiera ser posible y menos necesario, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, con el pleno funcionamiento de sus instituciones. Por otra parte, basta preguntarnos cules fueron y debieran seguir sindolo, las funciones del sistema penal de mnima intervencin, fragmentario-: evitar la venganza de sangre y poner lmites al poder punitivo[23]. No puede sostenerse, con algn grado de acierto, que puede volver a privatizrselo, en este sentido. Periodismo de investigacin: Es preciso aclarar, que de ninguna manera se desconoce el valor de la libertad de prensa. El derecho a la libre expresin por un lado y el derecho de los ciudadanos a estar informados, no es punto de discusin. El problema aparece cuando estos derechos, colisionan con el de la intimidad, que hoy se ve incrementado por el avance tecnolgico. No puede negarse que ambos son esenciales, tanto para la dignidad de la persona como para el sistema democrtico de gobierno. Por lo cual es imperiosa la necesidad de poder conjugarlos correctamente. Una parte ha de
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pasar por la tica profesional del periodismo, que las mismas entidades que los agrupan ya est analizando[24]. Pero lo trascendental tiene que ver con el anlisis que realice la Justicia, cuando ese accionar se convierte en temerario y violenta derechos fundamentales. Desde hace un tiempo, los medios de difusin fijan la agenda de los temas que han de preocupar a la sociedad. Desde esas usinas, se exige que el Poder Judicial resuelva los problemas de la gente, an aquellos que dependen de polticas econmicas y sociales, que nada tienen que ver con la coaccin estatal. Y adems exigen que los jueces fallen, conforme al criterio de la opinin publicada, con la que se pretende representar a la opinin mayoritaria de la sociedad. Los tiempos de los medios masivos de comunicacin no coinciden, ni podran hacerlo, con los tiempos de la Justicia. La noticia, con abundante repeticin de imgenes, hace al espectculo televisivo. En tiempo real ubica al espectador en la escena del crimen, tomada con cmaras ocultas, por el llamado periodismo de investigacin. El espectador entonces es, vctima, delincuente, y sobre todo juez del acusado, que irremediablemente es condenado, ante la imagen que aparece ante sus ojos. Por supuesto se ignora si ese periodismo es serio, si se trata de una operacin de prensa, si slo se muestran determinados casos de los muchos investigados, y respondiendo a determinados intereses, si se editaron las filmaciones de suerte que palabras inocentes, resulten comprometedoras. El sistema penal no puede responder en igual medida y encima, no siempre, puede hacerlo en sintona con la condena social. Es necesario no tener la ingenuidad viniendo de un holding, de pensar que ellos hacen justicia para todos igual. La televisin no es el llanero solitario, que en forma anrquica lucha contra el mal. El llanero el nico inters que tena era hacer la serie. Quienes hacen la cmara oculta tienen intereses polticos y financieros. Eligen a quin ponerle la cmara oculta.[25]Y ms adelante: Por todo eso, resaltamos la gravedad de que se crea que la prensa puede brindar respuestas que corresponde dar a la Justicia. Y, peor, que se piense que sta puede ser reemplazada por aquella teniendo en miras la eficacia antes que las garantas individuales contenidas en la Constitucin y consagradas para todos por igual. Seala a su vez Camps, que cuando, el periodista-investigador o gente de su produccin se introduce en la casa del sospechoso, por supuesto, ocultando su profesin y la tarea a desarrollar, comete el delito de violacin de domicilio, ya que no pueden desconocer que han entrado en contra de la voluntad del morador de la vivienda. Por consiguiente el material que se obtuviera seria el producto de un ilcito, que caera bajo la regla de exclusin.
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Tambin podra analizarse el papel que desempea el periodista en cada caso, distinguiendo si se trata de un agente encubierto o provocador. Ms no creemos que la diferencia, haga variar las objeciones que se han formulado, sin ignorar que en el segundo caso, podra incurrir en una instigacin y como tal, ser pasible de ese reproche penal tambin. Ahora bien, cuando quien realiza las filmaciones o grabaciones, es la vctima del delito; (extorsin, exaccin ilegal); la ponderacin en el conflicto de derechos, no es general o abstracta; es el derecho del sujeto pasivo de defenderse de un ataque ilegtimo. Al poner en la balanza, los derechos de uno y otro, no podra objetarse su validez constitucional. Sera lgica la defensa del ofendido, por cuanto, ese tipo de conductas se llevan a cabo por lo general, con la sola presencia de vctima y victimario, con lo cual ste sera el nico medio idneo para defender su propio derecho y difcil sera encontrar uno menos lesivo. A su vez, el agresor, est prevenido acerca del riesgo a ser descubierto y lo asume. No obstante, la regla deber ser, la enunciada con anterioridad, cuando la situacin lo permite, debe requerirse la accin de la justicia. En sntesis, podran admitirse excepciones, como el estado de necesidad justificante; legtima defensa; en general cuando se acte bajo alguna causal de justificacin. La Cmara Nacional de Casacin Penal, ha tenido un criterio semejante al enunciado, cuando el material ha sido aportado por las vctimas en Barbera, Leonardo H.; Abdala, Oscar A..[26] Respecto a la intervencin de la prensa o el periodismo de investigacin, Machado Pelloni al analizar la jurisprudencia de la CNCasP, considera discutible, el darle validez al material que se recoge por un inters informativo. Critica los fallos que dictara en Cingolani; Pache y Raa, por la amplitud en la recepcin de este tipo de pruebas[27]. Entre los argumentos esgrimidos por el alto Tribunal, se dice que los particulares no se encuentran constreidos por la ley procesal y que no sera razonable exigirle al periodismo la obtencin de una orden judicial para desarrollar la investigacin. Y que la injerencia arbitraria en la intimidad del sujeto (en ese caso, Raa) se debi a que l mismo consinti el ingreso a su domicilio a un integrante de la produccin y le confi los datos que luego se ingresaron al proceso, con lo que redujo sus expectativas de intimidad, ante una persona desconocida, asumiendo el riesgo de una delacin. Se cit como precedente el Fallo Fiscal c./ Fernndez de la CSJN (Fallos 313:1305) aunque en este caso se trataba de un agente policial que ingres pasivamente a un domicilio, pero sin identificarse como tal. Como ya se ha enunciado, no se concuerda con estos argumentos. Si bien es cierto que las protecciones constitucionales, se encuentran establecidas
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fundamentalmente como freno a la injerencia estatal, no es menos cierto que la inviolabilidad del domicilio, en tanto proteccin de la intimidad, debe considerarse an frente a los particulares. Y en la ponderacin de los intereses en juego, no puede tolerarse la invasin de la privacidad, por medios subrepticios, que vician el consentimiento dado para el ingreso, como ya se sealara. Por otra parte el derecho a informar, que existe en cabeza de los periodistas, no los habilita para la investigacin de delitos, pues para ello nuestra organizacin poltica, ha previsto los mecanismos adecuados y a los cuales los ciudadanos deben recurrir. Volvamos a las enseanzas del Dr. Nino: entre el individuo y la coaccin estatal siempre debe interponerse un juez. Ante esta convalidacin amplia que realiza el tribunal de Casacin, cabe parafrasear una advertencia, que realizara el Dr. Julio Maier, en el ltimo Congreso de Derecho Penal, realizado en la UBA, y precisamente en su homenaje, sobre el peligro de abrir picadas, que pronto se transforman en autopistas por donde escapa la libertad del ciudadano comn. 5.- Monitoreo de Seguridad. Es frecuente el uso de cmaras de seguridad en comercios, entidades financieras, espacios pblicos; edificios pblicos, domicilios particulares, etc. y obviamente no cuentan con un control jurisdiccional, por cuanto su finalidad es la prevencin, no la represin de un delito. Es el denominado monitoreo de seguridad. Generalmente, se encuentra detrs de ellas, personal de seguridad de dichos lugares y se trata de una especie de alarma para prevenir posibles delitos, tanto por parte del pblico, como de los propios empleados. Y adems, por lo general, se colocan carteles del tipo sonra, lo estamos filmando, que indican su presencia. Ha sido admitido, su valor probatorio, por la jurisprudencia. Puede afirmarse que no provocan problemas constitucionales, por cuanto la persona que es captada por ellas, est advertida de su presencia, con lo cual no puede contar con ninguna espectativa de intimidad. Hairabedin[28], al respecto menciona jurisprudencia norteamericana y comenta un fallo de la Justicia espaola, en el cual se utiliz esa prueba para condenar a la empleada de una farmacia. Seala que las dos cuestiones que se pueden presentar son: su tipificacin como medio de prueba y su autenticidad para su ingreso vlido al proceso. Resuelve el primero considerndola un documento y respecto al segundo da cuenta de las distintas soluciones que le ha brindado la jurisprudencia. Aprecia como apropiado, requerir que esas filmaciones, ante las innumerables posibilidades de manipulacin sobre ellas, que hoy existen, se encuentren avaladas por otro tipo de pruebas; declaraciones testimoniales, peritajes, etc.
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Debe observarse que en el fallo espaol tratado, las cmaras fueron colocadas por un detective privado, en forma subrepticia, contratado por el propietario del comercio y para investigar a la empleada en cuestin, por sospechar que era la responsable de los faltantes que haba registrado. Los registros as obtenidos fueron llevados luego a la Justicia. Se trata este caso especficamente, por cuanto, en realidad no se alude al monitoreo de seguridad, sino de cmaras ocultas en el sentido aqu tratado, pues fueron colocadas para ese caso en particular. Si bien es cierto que el comercio, no era un mbito de privacidad de la empleada y por ello poda ser controlada, la solucin dada a este caso especfico, no se comparte. El comerciante debi efectuar la denuncia correspondiente, aportar los elementos que tuviera en su poder y que lo llevaron a sospechar sobre la conducta ilcita de su empleada, con lo cual se daba intervencin al juez para llevar a cabo la investigacin y su contralor. En Francia, se ha avanzado en este horizonte, pues cuando una persona jurdica instala una cmara de vigilancia al personal, sin notificarlo de su existencia, lo que all se registre, puede ser una prueba a excluir, ya que puede afectar libertades pblicas. Por el contrario si la cmara se instala en lugares pblicos y con conocimiento de la poblacin, resultar prueba vlida.[29] 4.- Conclusiones. La primera y ms importante conclusin que se impone, es sostener la imposibilidad de determinar con anticipacin y sin aplicacin al caso concreto, la validez o invalidez constitucional de las cmaras ocultas, en el proceso penal, al igual que de cualquier otro medio probatorio que ponga en crisis derechos fundamentales. El control constitucional debe efectuarse en el marco de un proceso penal determinado, tomando en cuenta sus particulares circunstancias, para poder verificar la razonabilidad del acto que ha conculcado derechos fundamentales y la especial importancia del principio pro homine, al que se ha hecho referencia. Luego de esta salvedad, podran formularse, algunas reglas generales, a modo de parmetros que puedan servir de gua al enfrentarse el caso concreto. Cuando se trata de grabaciones o video filmaciones realizadas en el marco de una investigacin penal, deben respetarse las condiciones conformadas por la legislacin y la jurisprudencia respecto a los allanamientos de domicilio e interceptacin de comunicaciones: que existan sospechas fundadas en elementos objetivos, acerca de la comisin de un ilcito; que se lleven a cabo por orden y con control del juez; fuera de los lugares entendidos como mbito de privacidad de la
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persona. Cuando las filmaciones, con cmaras ocultas, fueron llevadas a cabo por particulares, sin control jurisdiccional, la regla general debe ser su exclusin y slo podrn valorarse si el particular obr bajo alguna causal de justificacin. Cuando las cmaras ocultas fueron tendidas por los medios de comunicacin, periodismo de investigacin-, sin control jurisdiccional y a travs de engaos, en principio, deben ser excludas. Como ltima reflexin, se reproducen las palabras de Francisco Muoz Conde, quien explica que tambin en el mbito de la evolucin de los medios de prueba procesalmente admisibles hemos pasado de la fase que caracterizaba Foulcault como control del cuerpo (la tortura), a la fase de control del alma (la captacin de la palabra, la imagen o el sonido, como elementos ms caractersticos del ncleo estricto de la intimidad y por lo tanto, de la parte espiritual de la personalidad)[30]

BIBLIOGRAFA.

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de Derecho Informtico. Nmero 44. Machado Pelloni; Fernando; La jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal en materia de grabaciones y filmaciones ocultas; Revista de Derecho Penal y Procesal Penal; Lexis Nexis, agosto de 2005, pg. 1132. Camps, Carlos E.; Periodismo, cmaras ocultas y prueba ilcita; LexisNexis Jurisprudencia Argentina-2001- JA 2001-II-788.

(*) George Orwel; con "Big Brother" que alude al Estado que todo lo ve y controla, el Estado totalitario. (**) Funcionaria del Ministerio Pblico Fiscal Federal de Santa Rosa La Pampa mariazul@arnet.com.ar

[1] citado en La utilizacin de modernas tecnologas en la persecucin penal: su utilidad en la bsqueda de mayores ndicesPor: Dr. Federico Fumis. Fuente: REDI: Revista Electrnica de Derecho Informtico. Nmero 44. [2] HAIRABEDIN, Maximiliano; La filmacin como prueba en el proceso penal, en: Justicia penal y seguridad ciudadana. Contactos y conflictos , Jos I. Cafferata Nores/compilador, editorial Mediterrnea, Crdoba, 2000, pg. 158. [3]Maier, J.; ob. Cit. Pg. 680 [4] Miller- Gelli- Cayuso- Gullco; Garantas Constitucionales en el proceso penal. CONSTITUCIN, PODER POLTICO Y DERECHOS HUMANOS; Tomo III, Ed. La Ley; Buenos Aires; 2002. [5]Nino, Carlos Santiago; Fundamentos de Derecho Constitucional; Ed. Astrea, segunda reimpresin, B.Aires; 2002, pg. 304 y sig.. Basterra, Marcela; Derechos Humanosy Justicia Constitucional: Derecho a la intimidady Autonoma Personal; Carbone, Carlos Alberto; Grabaciones, escuchas telefnicas y filmaciones como medios de prueba; Rubinzal Culzoni; Buenos Aires; 2005; pg. 259 y sig. [6] Ob.cit., pg. 327. [7] NINO, Carlos Santiago; Fundamentos de Derecho Constitucional; Ed. Astrea, segunda reimpresin, B.Aires; 2002, pg. 446 y sig.. [8]La utilizacin de modernas tecnologas en la persecucin penal: su utilidad en la bsqueda de mayores ndices;Fuente: REDI: Revista Electrnica de Derecho Informtico. Nmero 44. [9] Hairabedin; Maximiliano; La prueba de video filmacin en lugares abiertos,
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en Jurisprudencia penal comparada; Editorial Mediterrnea; Crdoba, 2004. [10] Tapia, Juan F. Descubrimientos accidentales en el curso de un registro domiciliario o una intervencin de comunicaciones . El problema de los hallazgos casuales o causales?, publicado en Revista de Derecho Penal-2002-2 pg. 669. [11] Kiguel, Mariano Alejandro y Fernndez, Marcelo Daro; Validez y valor probatorio de grabaciones y filmaciones obtenidas sin control judicial; Revista La Ley; 15 de agosto de 2001; pg.6. [12] Kiguel; ob. cit. [13] Cayuso, Susana G.; La aplicacin del principio de razonabilidad y las limitaciones a los derechos fundamentales. LL, 2000-B-64. [14] Ver tambin, Maraniello, Patricio A.; El principio de razonabilidad y su regulacin en los tratados internacionales con jerarqua constitucional . Publicado en A una dcada de la reforma constitucional-1994-2004; coordinado por Germn J. Bidart Campos y Andrs Gil Domnguez- Ed. Ediar; B.Aires, 2004; pg. 367. [15] Esta pauta fue ya expresada en 1960, por el Dr. Boffi Boggero, Ministro de la C.S.J.N., en el fallo Cine Callao (F; 247:121) [16] Ferrajoli; Luigi; Derecho y razn. Teora del garantismo penal.; Ed.Trotta; Madrid; 2004; pg. 580 y 581. [17] Ob. Cit. Pg. 481 y 483. [18] Entendiendo como verdad, aquella mnima, de la que habla Ferrajoli, la verdad procesal penal, al decir de Maier; como conocimiento limitado, estrecho, parcial y condicionado. [19]Los Tratados sobre Derechos Humanos y la Reforma Constitucional , en Proteccin Internacional de Derechos Humanospublicado por la Subsecretara de Derechos Humanos ySociales-Ministerio del Interior; B.Aires; 1999, pg. 29. [20] Kiguel, Mariano Alejandro y Fernndez, Marcelo Daro; ob.cit. [21] Miller-Gelli-Cayuso-Gullco; ob. cit.. [22] Basterra; Marcela; Derechos Humanosy Justicia Constitucional:Derecho a la intimidady Autonoma Personal. [23] Conf. Luiggi Ferrajoli, El derecho penal mnimo; Revista Poder y Control nro. 0, Barcelona; PPU 1986, al otorgarle una doble funcin al derecho penal: prevencin de los delitos y prevencin de las penas privadas o arbitrarias, en cada una de ellas proteger al dbil: el ofendido o amenazado por el delito y el amenazado por las venganzas o la arbitrariedad.
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[24] Ver cita (12), en Machado Pelloni; Fernando; La jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal en materia de grabaciones y filmaciones ocultas; Revista de Derecho Penal y Procesal Penal; Lexis Nexis, agosto de 2005, pg. 1136. [25] Camps, Carlos E.; Periodismo, cmaras ocultas y prueba ilcita; LexisNexis Jurisprudencia Argentina-2001- JA 2001-II-788. [26] Machado Pelloni; Fernando; La jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal en materia de grabaciones y filmaciones ocultas; pg. 1141. [27] Ob.cit. pg. 1137. [28]Hairabedin, Maximiliano; Validez Probatoria de video filmacin de monitoreo en comercio, en Jurisprudencia penal comparada;Hairabedin, Maximiliano compilador; Editorial Mediterrnea; Crdoba, 2004. [29] Machado Pelloni; Fernando; La jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal en materia de grabaciones y filmaciones ocultas; pg. 1132. [30] Muoz Conde, Francisco; Valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal; Ed. Hammurabi, B.Aires, 2004; comentado por Garay; Guillermo S.; Proceso Penal (Instruccin) Medios de investigacin y prueba/o grabaciones y filmaciones; LexisNexis nro. 0003/15000019

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