DIREITO PENAL MNIMO E A NOVA POLTICA RETRIBUTIVA CRIMINAL

Lamentavelmente, no panorama penal ptrio, a pena privativa de liberdade detm o monoplio na luta contra a conduta delituosa; como expresso da vingana satisfatria individual e coletiva ou como instrumento de segurana e paz, podemos discutir a respeito, mas certo que est desempenhando melhor a sua primeira atribuio. Imposta em nome da exemplaridade, assume carter generalizador extirpando por consequncia a individualidade fruto da mxima " Suum cuique tribuiere ", dar a cada um o que seu; valendo ressaltar que a individualizao da pena configura princpio constitucional que est consagrado no inciso 13 do art. 153 da Carta Magna. Uma das funes da pena privativa de liberdade proteger todos os membros da sociedade de indivduos que no se adaptem ou no sigam o sistema legal, devendo existir grande distino das arcaicas e anosas penas de exlio, quando o condenado era banido do convvio social, bem como atenta vigilncia para que no seja usada como instrumento para a supresso dos direitos e deveres da cidadania haja vista que a inpia do sistema penitencirio brasileiro catica e desesperante, inconcebvel a idia acerca da funo social da pena como instrumento de recuperao e reintegrao, sendo inadmissvel exigir do indivduo o desenvolvimento de virtudes morais ou ainda, que sua delinquncia permanea em estgio estacionrio, remetendo-o um ambiente infernal, obscuro e nefasto, para uma "escola da criminalidade". O Direito Penal passa por uma sria crise de legitimidade porque s incide sobre determinada classe. No h Direito Penal para a classe mdia e alta, s para as classes menos favorecidas embora hajam exees. a seletividade do Direito Penal, e dependendo da atuao policial e judicial, samos da seletividade para entrar no mbito da discriminatoriedade, discriminao tambm com relao a vtima; o iminente ministro Nelson Hungria levanta o seguinte posicionamento:"Somente quando a sano civil se apresenta ineficaz para a reintegrao da ordem jurdica que surge a necessidade da energtica sano penal. As sanes penais so o ltimo recurso para conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado. Se um fato ilcito, hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente reprimido com as sanes civis no h motivo para a reao penal."

 crescente entre os juristas o movimento que busca a humanizao da ao estatal ( jus puniendi ) e a mnima interveno penal com a aplicao dos Princpios da Oportunidade e Disponibilidade Penal (o sistema penal ptrio adota os Princpios da Obrigatoriedade e da Indisponibilidade da Ao Penal) figurando dentre suas inovaes a aplicao de um gradual processo de descriminalizao, maior liberalidade ao julgador e as partes para que se evite ao mximo a deciso judicializada(economia e celeridade processual), uma delimitada esfera de punibilidade com a possibilidade de renncia pena, medidas que, cabveis e aplicveis em muitos casos, contribuem para o abolimento moderado e gradativo do monoplio supra citado considerando a pena de priso extrema ratio por ser reconhecidamente perniciosa e custosa. A poltica criminal favorvel tais mudanas j amplamente discutida e aceita em vrios pases, dela resulta a criao e aplicao de uma variada gama de institutos alternativos como a Semideteno na Itlia e Sua, aplicao do Princpio da Oportunidade e Sobrestamento do Processo Penal na Frana e Blgica,

condenao prova(probation) implantada na Inglaterra no sculo passado, Sucia e Portugal e a obrigao de prestao de trabalhos gratuitos de fim comum judicialmente controlado na Polnia e Canad, dentre outros; despontam como expoentes doutrinrios, por suas acentuadas e inspiradoras modificaes, a Alemanha (Novo Direito Penal da Repblica Federal da Alemanha) e a Espanha com seu Anteprojeto do Cdigo Penal de 1983. Existem outras possibilidades adequadas a preveno e retribuio do delito reguladas pela Lei n 7.210 de 11/07/84 do CP, como as interdies temporrias de direitos, a prestao de servios comunidade, a limitao de fim de semana, a multa, a priso-albergue, o sursis e o livramento condicional da pena ,sendo que estas ltimas no devem mais ser consideradas apenas como incidentes de execuo. A Contituio de 1988 abre ensejo para institucionalizao de novas sanes penais que podem ser cominadas e aplicadas autonomamente, sendo que duas espcies ganharam consagrao constitucional sob o nome de "prestao social alternativa" e "interdio temporria de direitos", alm de se abrirem novas opes para a legislao ordinria com as hipteses de restrio da liberdade, perda de bens e suspenso de direitos, que podem, mediante anlise, ser cominadas e aplicadas autonomamente, quando da sentena condenatria o magistrado sensvel e hodierno exerce com maior amplitude o seu poder discricionrio vinculado aos princpios do processo penal e nesta etapa que avulta a importncia das alternativas para o sistema. Alm dos supra citados, dois processos despenalizadores merecem destaque, como a limitao de espao me obriga a ser econmico, em adequado momento descrevelos-ei com detalhes, de momento breve citao ser realizada; Suspenso Condicional do Processo, como um "sursis antecipado" para

delito com pena at dois anos, propondo ao acusado em uma primeira audincia um perodo de prova que assemelha-se ao probation citado alhures; e a Transao Penal presente no Brasil nos juizados especiais criminais, que permite a utilizao de penas convencionadas e aceitas livremente pelo acusado, com melhor efeito social a exemplo da doao de remdios hospitais, camas ortopdicas para asilos, conforme a necessidade da comunidade salientandose que no algo imposto ao acusado, se no houver aceitao caminha-se com o processo. Tais penas alternativas no se dirigem para a destruio fsica e moral do condenado pois no privam o mesmo do convvio social e ainda permitem que a comunidade receba prestaes e benefcios de algum que at ento somente proporcionava gastos, e o nvel de cumprimento extraordinrio porque uma coisa uma pena imposta, da qual procura-se escapar quando se pode, outra coisa uma pena que se assume, uma sano que se assina embaixo, estabelecidos os adequados limites das possibilidades de pagamento. As sanes penais alternativas no podem, como forma de represso pblica, substituir a pena privativa de liberdade devida a sua baixa severidade, mas em delitos de periculosidade inferior e baixa afetao na esfera social possuem melhor efeito, alm de aliviar a mquina judiciria . preciso por abaixo os tabus existentes no cenrio destinado as operaes de combate delinquncia considerando-se a pena privativa de liberdade como ultima ratio; ns acadmicos na figura de futuros operadores do Direito, no devemos consentir ou nos mantermos inertes diante de tal situao que inspira inadivel necessidade de mudanas, no se limitando, neste final de sculo e na aurora do terceiro milnio, a idia de que o Direito Penal est adstrito a idia da priso e que somente com a perda da liberdade considerar-se- realizada a justia penal. Devemos avanar rumo a um sistema cujas propostas sejam mais significativas, a pena deve ceder lugar a adequadas medidas de terapia do comportamento, os criminosos devem ser tratados e no punidos, por mais que a soluo seja contrria aos nossos princpios, privilegiando-se as medidas teraputicas capazes de descondicionar o delinquente do comportamento criminoso e recondicion-lo em formas de conduta socialmente desejadas ou toleradas. esta, a meu ver, a concluso que se chega quando se pretende a reabilitao e a reduo do nmero de criminosos e reincidentes. O castigo talvez satisfaa os nossos instintos primitivos, mas nenhum progresso realiza.

PEDRO LUCIANO EVANGELISTA FERREIRA Advogado e professor de Criminologia e Direito Penal da Escola da Magistratura e Curso Prof. Luiz Carlos. Mestre em Criminologia e Direito Penal pela UCAM/RJ.