UNIVERSIDAD LAS AMERICAS

Facultad

Derecho y Ciencias Polticas

Asignatura :

Derecho Penal

Catedrtico:

PALOMILLA

Tema

Autora y Participacin

Integrantes:

CORONADO INGA, Juan PEREZ HUERTA, Sandro SANCHEZ, Jos ZEGARRA ROSALES, Mnica

Lima - Per

2012

PRESENTACIN

En la actualidad los tipos legales del Derecho Penal, frecuentemente por razones de tcnica legislativa sealan a un individuo como sujeto responsable de hechos punibles; sin embargo el problema surge cuando ms de un sujeto realiza la accin tpica e ilcita. Es por eso que en el siguiente trabajo sobre autora y participacin se tratar de resolver el problema central que gira en torno al sujeto, sobre quin cometi un hecho delictuoso y en caso de ser varios los participantes, qu papel desempearon cada uno de estos y cul es el grado de responsabilidad que stos tienen.

Desde un punto de vista poltico criminal deben reprimirse a todos aquellos que concurran en la comisin de un acto delictuoso. Sin embargo en dogmtica penal existen dos sistemas que fueron concebidos para imputar la realizacin de un delito a los diversos participantes., primero el sistema unitario de autora segn el cual son autores todos aquellos que contribuyen a la realizacin del delito y el sistema diferenciador consistente en distinguir entre autores y partcipes.

La finalidad consiste en

saber quines han tenido la funcin de

protagonistas en la comisin de un delito y quines una funcin secundaria; pues autor no son todos los que colaboran en el hecho delictivo. De este modo el juez no incurrir en error al dictar su fallo con las penas correspondientes para cada uno de los sujetos inmersos en las acciones incriminadas.

Debemos sealar que autor es aquella persona que realiza parcial o totalmente la accin descrita en el tipo legal, mientras que participe es el que colabora a manera de instigacin o complicidad en la concurrencia de un delito, pero cuya participacin queda subordinados a las decisiones de otra persona quien es el verdadero autor.
1

INDICE
Tema
PRESENTACIN INDICE CAPTULO I Antecedentes 1.Estado de cuestin 1.1. Sistema Unitario de autora 1.2. Sistema diferenciador de autora 1.2.1. Concepto extensivo de autor 1.2.2. Concepto restrictivo de autor 1.2.2.1 Teoras objetivas 1.2.3. Teora del dominio del hecho 1.2.4. Teora funcionalista de la autora

Pgina
1 2 4

5 5 6 7 8 9 10 11

CAPTULO II 2. Supuestos de autora 2.1. Autora directa 2.2. Autora mediata 2.2.1. Supuestos de autora mediata 2.2.2. Casos en los que se niega la autora mediata 2.2.3. Tentativa en la autora mediata 2.3. La coautora 2.3.1. Requisitos 2.3.2. Supuestos problemticos de coautora 2.3.2.1. Autora accesoria 2.3.2.2. Coautora sucesiva 2.3.2.3. Coautora alternativa 2.3.2.4. Coautora aditiva CAPTULO III 3. Participacin, accesoriedad, induccin y complicidad 3.1. Participacin 3.1.1. Participacin como relacin de concepto

13 14 14 15 17 20 21 21 22 24 24 25 25 26 28 29 29 29
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3.1.2. Fundamento de punibilidad 3.1.3. Distincin de participacin por el grado de la misma 3.1.3.1. Partcipes primarios 3.1.3.2. Partcipes secundarios 3.1.4. La cooperacin necesaria 3.2. Accesoriedad 3.3. Induccin 3.3.1. Medios de la induccin 3.3.2. Requisitos de la induccin 3.4. Complicidad 3.4.1. Elementos para determinar la complicidad 3.4.2. Momento de la complicidad 3.4.3. Pormenores relativos a la complicidad 3.4.4. La complicidad psquica CAPTULO IV 4. Conclusiones Finales 4.1. Conclusiones del Captulo I 4.2. Conclusiones del Captulo II 4.2. Conclusiones del Captulo III

30 31 31 31 32 33 36 38 39 40 44 44 45 46 47 48 48 48 49

BIBLIOGRAFA

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CAPTULO I
Antecedentes y orgenes

ANTECEDENTES

En el Derecho Romano las penas correspondientes a los delitos se imponan por regla general en la misma calidad y cantidad a todos los participantes, como si cada uno hubiese cometido el delito por s solo. A fines de la edad media comenz a vislumbrarse cierta distincin entre autor, cmplice e inductor, luego procede el Cdigo penal francs de 1810 del cual pas al Cdigo penal prusiano de 1851. Por otra parte el Cdigo de Napolen tambin influy en el Cdigo penal espaol de 1822 y en el de 1848.1 En la actualidad en nuestro texto penal, las categoras de autor, coautor y autor mediato son reguladas separadamente de las de cmplice e instigador.

1. ESTADO DE CUESTIN

Cuando un hecho delictivo se realiza por un solo agente no existe problema alguno, pero si varios son los ejecutores del delito la doctrina ha expuesto dos sistemas a seguir:

1.1. SISTEMA UNITARIO DE AUTORIA Es una posicin asumida por la corte causalista, donde se considera a todos los intervinientes que prestan una contribucin causal a la realizacin del

JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA - Derecho Penal Parte General, Tomo II, 1ra Edicin, Junio 2004, P.255

tipo como autores, con independencia de la importancia que corresponda a su colaboracin para el conjunto del hecho.2

Franz von Liszt sustent el concepto unitario de autor, concepto en el que no se hace una distincin entre autor y partcipe.3 Segn esta teora son autores todos aquellos que de una u otra manera, contribuyen a la realizacin del comportamiento delictuoso.

Por otro lado, este concepto unitario de autor provoca objeciones adicionales tanto en los delitos que solo pueden ser cometidos de propia mano como de los delitos especiales, viendo el delito desde esta perspectiva, habra que considerar autores, tambin, a todos los que intervienen en la comisin del hecho con algn aporte que contribuya causalmente a la produccin del resultado, solamente por la pura causalidad de su cooperacin, aun y cuando estas personas no realicen la conducta tpica de propia ni posean la calificacin especial que el tipo penal exige para los autores, es decir que todos los participantes en el hecho son responsables por igual. Esta concepcin ha sido rechazada y criticada porque no concuerda con la funcin de garanta de la ley penal, consagrada en el principio de legalidad. Adems, la aceptacin de este sistema conducira a una ampliacin desmedida de la funcin represiva.4 1.2. SISTEMA DIFERENCIADOR DE AUTORIA Consiste en distinguir entre las diversas formas de intervencin de las personas que cometen de manera conjunta un hecho delictivo. Este sistema a su vez se divide en dos diferenciaciones sobre el concepto de autor:

UNIVERSIDAD DEL VALLE MEXICO - Maestra en Ciencias Penales, Villahermosa, Marzo, 2009

Lo anterior se comprende porque como se sabe Franz Von Liszt se bas en la teora de la Conditio Sine qua non, de manera que todas las condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distincin o diferenciacin entre ellas.
4

LIBRO PRIMERO - DESCONOCIDO

1.2.1. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR Esta concepcin fue elaborada por Kostlin y llevada a la prctica por Von Buri. Aqu se seala que es autor aquella persona que obra con voluntad de autor (animus auctoris) y es partcipe quien obra con voluntad de partcipe (animus socii).5 Adems parte igualmente de la teora de la equivalencia de condiciones, pero reconoce que la ley obliga a distinguir distintos grados de responsabilidad. Los tipos legales de participacin aparecen entonces, como causas de restriccin de la pena, puesto que sin ellas tendra que sancionarse a todos lo intervinientes como autores. Quintero Olivares, sobre el tema seala que: El concepto subjetivo de autor, al no poder designar al partcipe mediante criterio objetivos, acude a lo subjetivo, de manera que lo importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboracin de otro.6

Segn la misma, es autor todo aquel que ha contribuido a causar el resultado tpico, sin necesidad de que su contribucin al hecho consista en una accin tpica; donde tambin el inductor y el cmplice son en s autores.

La induccin y la complicidad conforme a esta teora son causas de restriccin de la pena, pero cualquier otra categora que no tenga prevista, legalmente y de forma expresa, un tratamiento fsico y atenuatorio, deber ser considerada como autora.

Esta

teora

acepta

la

distincin

entre

autora

participacin,

estableciendo como base de la participacin la accesoriedad, esto es, como dependencia del hecho de otro y del autor del mismo.7
5

LUIS MIGUEL BRAMONT ARIAS TORRES - Manual de Derecho Penal Parte General, 3 Edicin, 2005, Per, P 400
6

ra

GONZALO QUINTERO OLIVARES - Curso de Derecho Penal Parte General, Editorial CEDECS, Barcelona, 1996, P. 475
7

JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 257

Para esta teora es muy difcil solucionar los supuestos de participacin en los delitos especiales y los de propia mano.

1.2.2. CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Segn esta teora, es autor quien realiza la accin tpica establecida en cada delito, por tanto, el que contribuye a que se realice esta no sera autor del delito. En realidad esta teora es una continuacin de la anterior, esto es, del concepto extensivo de autor, a la que proporciona un criterio diferenciador que sirve para delimitar entre el autor y el partcipe. El criterio subjetivo nos proporcionar una gua para poder delimitar las contribuciones y establecer las distinciones entre autores y partcipes. De manera que autor ser quien realizando una aportacin causal, cualquiera sea la entidad de esta, lo haga con voluntad de autor, esto es, acta con voluntad de realizar su propio hecho. Por el contrario, ser un partcipe quien, realizando una aportacin causal, cualquiera que sea su entidad, lo hace con voluntad de partcipe, o sea, de intervenir en un hecho de otro, por ello tambin se le denomina Teora del nimo.8 En Alemania existen dos conocidas sentencias. En un caso, la madre indujo a su hermana a que matara al hijo ilegtimo que acababa de tener. Aunque, la hermana realiz el tipo; sin embargo, fue considerada cmplice pues actuaba en inters de la madre (Caso de la baera). En el otro caso un encargado de servicio secreto extranjero haba matado a dos personas, pero se consider cmplice por actuar en inters de otro (Caso Staschynskij).

JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 258

La autora y participacin dependen de si la aportacin es objetivamente determinante o no del dominio del hecho.

1.2.2.1 TEORAS OBJETIVAS A) TEORA FORMAL OBJETIVA Segn esta teora, es autor quien, por s mismo, realiza total o parcialmente la accin descrita en el tipo legal. Poco importa el peso causal de su intervencin. Los otros implicados que no llegan a intervenir de la misma manera, slo pueden ser partcipes. La ventaja que tiene este criterio es que permite distinguir entre quien es autor y quien no lo es. Sin embargo presenta lagunas como la de no permitir considerar la categora de autor mediato. As no podr ser reprimido por hurto quien se apodera de un bien ajeno, haciendo que lo sustraiga un tercero a quien ha engaado dicindole que el bien le pertenece. Como no ha sustrado el mismo bien no ha realizado parcial ni totalmente la accin descrita en el art. 185.

B) TEORA MATERIAL OBJETIVA En lugar del criterio de la ejecucin total o parcial de la accin descrita en el tipo legal, este criterio tiene en cuenta la peligrosidad del hecho ejecutado concretamente por quien participa, colmndose, de esta manera, las lagunas de la teora formal objetiva. As la calificacin del autor mediato est justificada, en el ejemplo del hurto, por la importancia del hecho de utilizar a una persona como instrumento mediante el engao. 9

HURTADO POZO, JOS: Manual de Derecho Penal. Parte General I, Tercera Edicin, Editorial Grijley, Lima, 2005. pginas 864

1.2.3. TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO Llamada tambin teora finalista de autor. Esta teora nace con Welzel en el mbito de la teora finalista, dando lugar a un concepto final de autor. Posteriormente ser Roxin quien la desarrollar con gran profundidad bajo la premisa del carcter fenomenolgico de la participacin. Para Welzel la caracterstica del autor es el tener el dominio final sobre el hecho, de forma que seor del hecho ser aquel que lo realiza en forma final, en razn a una decisin de su voluntad.
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Pertenecen al concepto de autor, segn Welzel11: 1. La caracterstica general de autor: el dominio finalista del hecho. Dueo del hecho es quien lo ejecuta en forma finalista, sobre la base de su decisin de voluntad.

2. Las caractersticas especficas de autora:

a) las caractersticas objetivas-personales de autor: los especiales deberes del autor, inmanentes a su posicin; p. ej., como funcionario, soldado, etc. b) las caractersticas subjetivas-personales de autor: las intenciones especiales, tendencias y formas de nimo o de sentimiento; p. ej., intencin de apropiacin, propsito deshonesto, nimo brutal.

El dominio finalista del hecho es la caracterstica general de la autora. En cambio, los elementos personales de autor nicamente son necesarios donde el tipo particular los contiene como presupuestos de la autora. Por ejemplo en los delitos propios de los funcionarios pblicos, delitos con determinada intencin y cosas semejantes.

10

JACOBO BARCA DE QUIROGA - Ob. Cit. 263

11

HANS WELZEL - DERECHO PENAL PARTE GENERAL , ROQUE DE PALMA EDITORA, BUENOS AIRES, 1956 P. 105 -106

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A juicio de Roxin, la teora del dominio del hecho atribuye una significacin equivalente a los factores objetivos y a los subjetivos. El dominio del hecho es un elemento objetivo de la autora y, por ello, elemento del tipo objetivo y, a su vez, es objeto del tipo subjetivo. De este modo, el dominio del hecho y la voluntad de dominio constituyen los elementos del dominio final del hecho.

Jakobs distingue entre domino del hecho formal (es decir, mediante la realizacin de la accin tpica), el dominio del hecho material como dominio de la decisin (es decir, dominando el hecho mediante la decisin de si se realiza o no el hecho), y dominio del hecho material como dominio de la con figuracin (es decir, dominando el hecho mediante la configuracin del hecho).

1.2.4. TEORA FUNCIONALISTA DE LA AUTORA El autor ms representativo en este mbito es Jakobs, segn este autor el punto de partida para la delimitacin de autores y partcipes es la determinacin de competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo. La determinacin de esas competencias debe realizarse de acuerdo con dos modelos: por una parte, el modelo de los delitos de infraccin de deber y por otra el modelo de los delitos de dominio. - Delitos de infraccin de deber: en la medida en que la competencia del autor est fundada solo a travs de la lesin de deberes protegidos institucionalmente y que afectan exclusivamente a los titulares de un determinado estatus que no pueden ser meros partcipes. - Delitos de dominio: en la mayor parte de los delitos la competencia no se vincula a deberes especiales, sino a actos de organizacin del titular de una esfera de organizacin y en ellos, es caracterstica de la autora la organizacin decisiva o determinante.

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Autor es el que tiene la competencia decisiva, Desde este punto de vista el dominio no es por si slo relevante para ser autor. Por ello es posible que el autor de propia mano pueda ser coautor junto con otra persona que tambin haya tomado parte ene le hecho, si este ltimo por la configuracin del hecho tiene una competencia de igual rengo que aquel. Por ejemplo, el individuo que sujeta a la mujer mientras otro realiza el comportamiento tpico de violacin, es coautor, pese a que el autor de propia mano era otro, puesto que la inmovilizacin de la vctima es un acto de igual rango en la organizacin comn.

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CAPTULO II
Supuestos de autora

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2. SUPUESTOS DE AUTORA
Abarcados por la teora de la autora tenemos que distinguir: la autora directa, la autora mediata y la coautora. Dicho de otra manera, el dominio del hecho engloba: a) el dominio de la accin, que es la autora directa; b) el dominio de la voluntad, que son los supuestos de autora mediata; y, c) el dominio funcional del hecho, que es la coautora.

Siguiendo, por consiguiente, esta distincin, dividiremos este captulo en tres secciones. La primera dedicada a la autora directa; en la segunda nos ocuparemos de la autora mediata; y, finalmente, en la seccin tercera examinaremos la coautora.

2.1. AUTORIA DIRECTA

Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por si mismo la accin tpica. Roxn denomina a esta autora dominio de la accin dado que es la cualidad propia de la accin la que determina al ejecutor como autor. Se determina mediante criterios de imputacin objetiva.12

En el concepto de autor es necesario distinguir una caracterstica general y unas caractersticas especiales.

Caractersticas generales.- El dominio del hecho.- Conforme dice Bacigalupo tiene el dominio del hecho, quien concretamente dirige -la totalidad del suceso hacia un fin determinado.

Caractersticas especiales.- En ocasiones, la autora exige, adems del dominio del hecho, la concurrencia de otros elementos o caractersticas:

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JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 283

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Elementos subjetivos de la autora: Se trata de referencias anmicas del autor, como el nimo del lucro o en general referencias tpicas relativas a la intencin o tendencia del autor.

Elementos objetivos de la autora: Aparece cuando el tipo impone ciertas exigencias de carcter objetivo en la persona del autor, como puede ser una profesin o, cuando establece determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes, como por ejemplo en los delitos especiales; o, cuando impone ineludiblemente la realizacin fsica de la accin tpica por parte del autor, como ocurre en los delitos de propia mano; o, cuando han de concurrir ciertas caractersticas en los casos de actuaciones en nombre de otro.

2. 2. AUTORIA MEDIATA
La autora mediata, se identifica como autora mediata aquellos casos donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrs, a travs de un intermediario material o persona interpuesta. A esta ltima, la literatura especializada le ha asignado distintas denominaciones, como hombre desde adelante, ejecutor inmediato, ejecutor directo o simplemente ejecutor. Sin embargo, se acepta tambin la expresin instrumento1043, aunque ella es cuestionada por resultar equvoca, segn algunos autores nacionales como Hurtado Pozo13 y Villavicencio Terreros14.

Por tanto, ser un autor mediato aqul que se aprovecha o utiliza la actuacin de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos tradicionalmente han sido vinculados al empleo de la coaccin sobre el intermediario material; o aprovechando el error en que ste se encuentra; o empleando en la ejecucin del delito a personas incapaces.
13

HURTADO POZO, JOS: Manual de Derecho Penal. Parte General I, Tercera Edicin, Editorial Grijley, Lima, 2005. pginas 864 y 865. 14 VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal. Parte General, Primera Edicin, Editorial GRIJLEY, Lima, 2006, pgina 471.

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La funcin asignada a la categora dogmtica de la autora mediata, es, pues, la de hacer responder penalmente al autor real de un delito que ha sido cometido por otra persona. Se trata, en consecuencia, de una forma especial de autora en la que el agente realiza el hecho punible valindose de la persona interpuesta, por lo que debe hacrsele acreedor a las consecuencias penales que correspondan a dicha conducta ilcita15. En palabras del autor Jacobo Barca de Quiroga se trata la autora mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que ser quien la ejecutar. En estos casos, el autor mediato domina el hecho a travs de otra persona. Quien ejecuta el hecho y quien lo domina son personas distintas, son supuestos de "dominio de la voluntad". En estos casos, el hombre de atrs" realiza el tipo mediante otra persona que la utiliza como herramienta. Cabe afirmar que la autora mediata no es posible cuando el instrumento acta de forma plenamente responsable. En estos casos, el ejecutor debe responder por su accin, y no puede hablarse de autora mediata dado que no nos encontramos ante un supuesto de dominio de la voluntad. En tales supuestos, el "instrumento" ser autor del hecho, mientras que el "hombre de atrs" ser un partcipe. No obstante, se admiten tambin como supuestos de autora mediata los casos en los que el autor obra dentro de un aparato organizado de poder, y los denominados casos de "autor detrs del autor".16

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Aclara STRATENWERTH, GNTER, que la autora mediata es una figura jurdica que desde mediados del siglo XIX fue desprendida del concepto de causalidad, sobre todo para cubrir las lagunas de punibilidad, que derivaban de que se exigiera un hecho principal cometido culpablemente para el caso de una instigacin [Derecho Penal Parte General I El Hecho Punible, Cuarta Edicin (traduccin CANCIO MELI, MANUEL / SANCINETTI, MARCELO A.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pgina 379].
16

JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 286

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2.2.1. SUPUESTOS DE AUTORA MEDIATA En este apartado recogeremos aquellos casos de autora mediata que, aunque polmicos, son comnmente admitidos'51 por la doctrina mayoritaria:

A) Instrumento que obra sin dolo Supuestos en los que el instrumento obra con error de tipo (lo provoca o lo aprovecha). Ejemplos tpicos serian los de la enfermera que pone la inyeccin desconociendo que previamente haba sido envenenada; el que atraviesa la frontera transportando en el coche prestado, sin saberlo, drogas o dinero; el mensajero que entrega el paquete bomba, etc. En estos casos, el "hombre de atrs" tiene el dominio de la voluntad, pues es quien tiene el conocimiento sobre las circunstancias de hecho que conforman el tipo objetivo. B) Instrumento que obra conforme a derecho Aqu el instrumento acta jurdicamente aunque con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, s son posedos por el "hombre de atrs". Ejemplos: polica que detiene en virtud de una denuncia falsa. C) Instrumento que obra bajo coaccin Por ejemplo, Z apunta al nio W, hijo del cerrajero 13, y requiere a este ltimo para que fuerce una cerradura, amenazndole con disparar sobre el nio si no lo hace. En estos casos, como el instrumento acta con dolo, es muy discutible que pueda aceptarse la autora mediata, pues sera un caso de induccin. No obstante, la doctrina dominante (Welzel, Maurach, Roxin, Cramer, Stratenwerth) considera que es*posible la autora mediata en los casos en qu "el instrumento obra sin libertad", pues, lo que habr que comprobar es el "grado de coaccin y la influencia de esta sobre la responsabilidad jurdico17

penal del instrumento, desde el puni de vista del estado de necesidad disculpante. Otros autores, como Gmez Bentez17, consideran que los supuestos de "fuerza" son casos de autora mediata, si bien dicho autor considera que fuerza es fuerza irresistible y que esta no constituye una causa de inexistencia de accin penal, sino de atipicidad de la accin por ausencia de imputacin objetiva del hecho a su autor. D) Instrumento que obra sin culpabilidad Son los supuestos en los que el instrumento obra inimputablemente, o en error de prohibicin. En los supuestos del instrumento inimputable, incapaz de culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.), es preciso conocer hasta que punto existe esa falta de capacidad, pues, si a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autora mediata, se tratara de una induccin. Puede presentarse la autora mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad de culpabilidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que conoce (del nio o del enfermo mental). E) Instrumento que obra justificadamente Se trata de casos en los que el ejecutor acta justificadamente (cumplimiento del deber/obediencia debida), por lo que como la accesoriedad limitada parte de que el hecho realizado por el ejecutor ha de ser tpico y antijurdico, al faltar este ltimo requisito, si la orden se concepta como induccin habra que considerar que se trata de un comportamiento impune, pues, la participacin en un hecho justificado no da lugar a responsabilidad. As pues, la responsabilidad del "hombre de atrs" solo cabe por la va de la autora mediata. Cuestin distinta es la amplitud de las causas de justificacin indicadas y su aplicacin al caso concreto, pero, para lo que ahora interesa se parte de su concurrencia.

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GMEZ 8ENTEZ. Teora Jurdica del delito, Madrid. 1984, p. 146.

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Decimos esto por la polmica existente acerca ce si en un Estado de derecho son admisibles los mandatos antijurdicos obligatorios, eL deber del subordinado de cumplir la orden o su responsabilidad por no hacerlo; extremos sobre los que aqu no podemos detenernos. F) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder En estos casos el "hombre de atrs" que es el que dirige la organizacin, da las rdenes oportunas que ciertos miembros se encargarn de cumplir. Se caracteriza, por tanto, por una parte, en que no existe ninguna coaccin ni engao en el ejecutor y, por otra parte, en que el ejecutor es fcilmente reemplazable. De esa forma, el que da las rdenes mantiene el dominio del hecho, pues, el hecho es obra suya y de l depende, pudiendo en cualquier momento cambiar al ejecutor, el plan, etc. El ejecutor no acta autnomamente sino dentro de un plan, o de unas directrices de actuacin diseadas por el "hombre de atrs". Cuando la orden es directa los problemas son menores que en los casos en que el ejecutor acta presumiendo que esa ser la solucin que el "hombre de atrs" hubiera ordenado. Se trata de organizaciones

jerrquicamente estructuradas en las que hasta es posible que el hombre de atrs desconozca quin va a ser, en el caso concreto, el ejecutor de las rdenes. Al hombre de atrs, en estos casos, se le llama "autores de escritorio. Es importante destacar que en torno a esta modalidad de autora mediata, subsisten algunas posiciones discrepantes entre los autores nacionales18 y extranjeros19 que la confunden con supuestos de coautora,
18

CARO CORIA, DINO CARLOS: Informe Nacional sobre el Per . En: Jurisprudencia Latinoamericana sobre Derecho Penal Internacional. KAI AMBOS editores, Montevideo, 2008, pg. 302. BARRETO GUZMN, MARCO: Responsable de Escritorio y Ejecutor Material en la Criminalidad Organizada. En: AA.VV.: Dogmtica Actual de la Autora y la Participacin Criminal, Editorial IDEMSA, Lima, 2007, pgina 120 y ss.
19

GARCA VITOR, ENRIQUE: La Tesis del Dominio del hecho a travs de los aparatos organizados de poder. En: Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin, Marcos Lerner Editor, Crdoba, 2001. pgina 342 y ss. JAKOBS, GNTHER: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Segunda Edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1997, pginas 783 y 784. HERNNDEZ PLASENCIA, JOS LUIS: La Autora mediata en Derecho Penal, Editorial Comares, Granada, 1996, pgina 276.

19

instigacin o complicidad, pese a no darse en ella la horizontalidad, o la relacin directa o perifrica que caracteriza a aqullas. Esta interpretacin discrepante sobre la posicin dogmtica del nivel superior estratgico, tambin se ha proyectado en la jurisprudencia nacional. En efecto, en la Ejecutoria de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema caso Abimael Guzmn Reynoso del catorce de diciembre de dos mil siete un voto singular consider la hiptesis de la coautora. Al respecto el propio ROXIN ha aclarado que con relacin a la coautora falta una resolucin comn hacia el hecho, la cual, segn la doctrina absolutamente dominante, es presupuesto de cualquier comisin conjunta en el sentido de la coautora. Y es que el hombre de atrs y el ejecutante mayormente ni siquiera se conocen, no acuerdan nada conjuntamente ni tampoco se consideran a s mismos como portadores de decisiones con igual rango. La ejecucin de un requerimiento, como el que se presenta en los casos en cuestin, se basa en una orden y no en una decisin conjunta20. Y con referencia a la instigacin ha sostenido que la diferencia decisiva tambin radica en que el inductor no domina la ejecucin del hecho, la realizacin del tipo no depende de su voluntad. En el autor de escritorio esto es distinto: l es la figura central dominante del delito ordenado por l, mientras que los esbirros ejecutantes, si bien tambin son responsables como autores debido a su dominio de la accin, no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que resulta de la direccin del aparato21. 2.2.2. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORA MEDIATA En trminos generales, puede decirse que no cabe la autora mediata cuando el instrumento acta de forma dolosa y siendo plenamente responsable, en los delitos especiales es altamente polmica, en los delitos de propia mano, en los delitos imprudentes.

20

ROXIN, CLAUS: La Autora mediata por dominio en la organizacin . En: Problemas Actuales de Dogmtica Penal, ARA Editores, Lima, 2004, pgina 233.
21

ROXIN, CLAUS, ibdem

20

2.2.3. TENTATIVA EN LA AUTORA MEDIATA22 La cuestin que se debe delimitar es el del momento a partir del cual puede ya hablarse de tentativa. As, debemos preguntarnos si ha de tomarse en consideracin el momento en el que el autor mediato ejerce su influenca sobre el inmediato o si, por el contrario, habr que esperar a que el instrumento realice algn acto ejecutivo. O, en fin, el comportamiento del autor mediato y del instrumento deben verse como una unidad, como una "accin total": "el autor mediato ejecuta mediante la persona del instrumento es decir, no antes que esta". Roxin considera que la solucin estar en funcin de que el instrumento haya escapado o no del control del autor mediato. As pues, la tentativa comenzar a partir de que el instrumento d principio a la ejecucin (siempre que hasta entonces el autor mediato haya tenido el control sobre el instrumento). No obstante, la tentativa comenzar antes si el instrumento escapa del control del autor mediato; en tal caso, a partir de la prdida de control habr comenzado la tentativa (siendo indiferente que se trate de un instrumento de buena o de mala fe).

2.3. LA COAUTORA
La coautora, es decir, el dominio funcional del hecho, se presenta cuando varias personas de comn acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realizacin del tipo, codominando el hecho entre todos. Aparece por consiguiente la coautora como un supuesto de "divisin del trabajo", aunque claro est no basta con cualquier aporte dentro de esa distribucin de funciones, pues, en otro caso, la coautora abarcara la complicidad.23

22

JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 297 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA, ibdem

23

21

Hans Welzel24, seala que La coautora es autora cuya particularidad consiste en que el dominio del hecho unitario es comn a varias personas. Coautor es quien, estando en posesin de las condiciones personales de autor, y participando de la decisin comn del hecho, sobre la base de ella, coparticipa en la ejecucin del delito. Bacigalupo sostiene que, el elemento esencial de la coautora es el codominio del hecho. Este elemento ha sido caracterizado por Roxn como un dominio funcional del hecho, en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a travs de la parte que le corresponde en la divisin del trabajo. El codominio del hecho requiere una decisin conjunta al hecho. Mediante esta decisin conjunta o comn se vinculan funcionalmente los distintos aportes al mismo: uno de los autores sostiene a la vctima y el otro la despoja de su dinero; cada aportacin est conectada a la otra mediante la divisin de tareas acordada en la decisin conjunta.25

2.3.1. REQUISITOS
Los requisitos de la coautora son los siguientes: A) LA DECISIN CONJUNTA Es necesario que exista una decisin conjunta de realizar el hecho delictivo. Precisamente, este comn acuerdo ser lo que engarce unas aportaciones a otras y les d un sentido de divisin de funciones dentro de la globalidad de contribuciones que dan lugar a la realizacin, del tipo. Ejemplo: A apunta con la pistola, mientras B toma el dinero de la caja.

24

HANS WELZEL, Derecho Penal Parte General, Roque de Palma editores, Buenos Aires, 1956
da

25

ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal Parte General, 2 Edicin, Hammurabi Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999, Pg. 501 - 502

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B) EL CODOMINIO DEL HECHO En la coautora es preciso que exista un codominio del hecho, esto es, que todos y cada uno de los intervinientes dominen el hecho. Como seala Roxin, "el que coacta ha codecidido hasta el ltimo momento sobre la realizacin del tipo", pues, "cuando alguien aporta al hecho una colaboracin necesaria, tiene por este medio en sus manos la realizacin del tipo". El dominio del hecho no se presenta nicamente en los casos en los que el sujeto por s mismo realiza el tipo, sino que tambin existe aunque cada persona que interviene no realice por s solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razn a cada aportacin al hecho, basada en la divisin del trabajo o de funciones entre los intervinientes. De ah que se hable del "dominio funcional del hecho".

C) LA APORTACIN AL HECHO EN FASE EJECUTIVA. Otra cuestin que se debe tener en cuenta es la del momento en el que se produce la aportacin del interviniente: el coautor tiene que realizar su (portacin en fase ejecutiva. En otras palabras, su contribucin tiene que ser actualizada al momento de la realizacin del tipo. La razn es clara, slo as puede decirse que el sujeto tiene el dominio del hecho. Esto conduce a que la misma contribucin pueda tener un significado distinto para el derecho en virtud del momento en que se produzca. Por ello, Roxn afirma que "lo importante es saber si la correalizacin del hecho tiene lugar en la preparacin o durante la ejecucin del hecho. Solo en el ltimo caso puede existir una coautora, mientras que en los restantes casos debe imponerse una pena de cmplice".

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2.3.2. SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE COAUTORA

2.3.2.1. AUTORA ACCESORIA

Aunque en los supuestos de autora accesoria no puede hablarse de coautora, no obstante, nos parece ms oportuno recogerla en este lugar, dado que en ellos no hay autor nico y conviene distinguirlos de los casos de coautora. En la autora accesoria dos o ms personas sin comn acuerdo, actuando cada una de forma independiente y desconociendo la actuacin de la o las otras, producen el resultado tpico. Estos casos no pueden tratarse como una coautora, pues falta precisamente la decisin comn. En la autora accesoria no es de aplicacin el principio de imputacin recproca de las contribuciones (propio de la coautora), sino que el aporte de cada autor accesorio debe considerarse por s mismo con independencia de las dems aportaciones de otras personas; lo que implica que cada autor accesorio responde nicamente por lo realizado por s mismo, a diferencia de lo que ocurre en la coautora en la que el coautor responde del conjunto y, por tanto, de lo realizado por otros coautores (evidentemente, no existe esa responsabilidad con relacin al exceso). El ejemplo tpico de autora accesoria dolosa es el siguiente: A con intencin de matar a C, pone veneno en el cafe de C; independientemente y desconociendo ese hecho, B, que quiere matar a C, tambin pone veneno en la taza de caf de C. Este, bebe el caf y muere. A este ejemplo suele aadrsele que las dosis de veneno de A y B son por s mismas suficientes, cada una de ellas, para matar; o bien, que ambas dosis son por s mismas insuficientes, pero sumadas ambas son suficientes para producir el resultado de muerte.

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2.3.2.2. COAUTORIA SUCESIVA

La coautora sucesiva se presenta, como indica Rodrguez Mourullo, "cuando una persona toma parte en un hecho, cuya 'ejecucin se inici' en rgimen de autora nica por otro sujeto, a fin de, ensamblando su actuacin con la de este, lograr la consumacin. No se requiere un acuerdo expreso". O, en palabras de Bacigalupo00", cuando "alguien participa codominando el hecho en un delito que ya lia comenzado a ejecutarse". Por consiguiente, la coautora sucesiva implica que la decisin comn, bien de forma expresa o bien de forma tcita, ha de tener lugar durante la ejecucin del hecho. La coautora exige esa decisin comn, por lo que si el o los que iniciaron el hecho no tienen conocimiento de esa otra aportacin, no nos encontramos ante un supuesto de coautora ni, por tanto, de coautora sucesiva. Es preciso que exista dicha decisin comn entre todos los autores, esto es, entre los primeros y el o los sucesivos; aunque, como indicamos, el acuerdo puede ser tcito. Por ejemplo: "A" y "B" penetran con violencia en una tienda, donde se apoderan de mercancas que llevan a casa de "C"; ste, enterado del hecho ya realizado por "A" y "B", concurre con ellos al local y se apoderan juntos del resto de la mercadera.26 Como dijimos anteriormente, el coautor sucesivo nicamente responder de lo que ocurra a partir de su intervencin y no entra en su mbito de competencia lo sucedido con anterioridad. La coautora sucesiva es posible en tanto en cuanto el delito no est consumado, pues, si el primer autor ya ha concluido la realizacin del tipo, no hay espacio para la actuacin del coautor sucesivo.

2.3.2.3 COAUTORA ALTERNATIVA

La coautora alternativa aparece cuando se trata de aportes de distintas personas, en las que cada aporte previsto realiza por completo el tipo, pero que
26

ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal Parte General, ob. cit. 504

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nicamente pueden producirse de forma alternativa, bien el aporte de una o bien el de la otra persona. Por ejemplo: A y B quieren matar a C, pero como este puede venir por dos calles distintas, cada uno le espera en una calle; C pasa por la calle donde est A y este le mata. El problema es configurar el aporte de B. Es una coautora o simplemente son actos preparatorios? Roxin, considera que nos encontramos ante un caso de coautora, pues ambas contribuciones examinadas ex ante aparecen como esenciales y, por tanto, necesarias. Jakobs, estima que deben aplicarse las reglas generales y, por ello, que quien configura/co-organiza por igual el aporte del otro de forma unificada con su aporte (o domina al otro como su instrumento), responde como autor de ambas variantes. Aade el ejemplo siguiente: Si dos cazadores furtivos determinan conjuntamente la noche en la que tienen menos riesgo para disparar a una pieza, y uno prueba suerte en un lugar y otro dos kilmetros ms all, solo son coautores si conjuntamente han preparado sus armas, buscado sus posiciones, etc.

2.3.2.4 COAUTORA ADITIVA

La coautora aditiva aparece cuando varias personas, siguiendo la decisin comn, realizan al mismo tiempo la accin ejecutiva, pero solo alguna o algunas de las acciones de dichas personas producirn el resultado tpico. Sera el supuesto del pelotn de fusilamiento; o de la actuacin de los gngsters; o del actuar de varios terroristas; todos ellos disparan a la vez con la intencin de matar, pero resulta que alguna de las balas no alcanz el objetivo. En estos casos, cada autor pretendi por s mismo realizar por completo el tipo, y el hecho de que acten conjuntamente varias personas no tiene por objeto llevar a cabo una distribucin de funciones entre ellas, sino obtener el aseguramiento del resultado. Estos supuestos deben resolverse de igual forma que los casos de coautora alternativa, es decir, admitiendo que se trata de un caso de coautora, pues, ex ante las diferentes contribuciones, dada su importancia, resultan esenciales y necesarias. Esta es la solucin mantenida por Roxn"
26

A nuestro juicio, la postura de Roxn es correcta, pues los casos de coautora aditiva son casos que pueden fundamentarse perfectamente en el dominio funcional del hecho, dado que cada disparo tiene una funcin esencial en el plan de los hechos. Por esta razn, puede afirmarse que los supuestos de coautora aditiva son casos de coautora que no requieren ser clasificados como un supuesto especial y concreto. Como seala Roxn, las aportaciones alternativas al hecho no presentan ninguna especialidad respecto a la coautora. No obstante; a nuestro juicio, la agrupacin de estos casos tiene la virtud de mostrar el funcionamiento de la teora del dominio del hecho en la coautora.

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CAPTULO III
Participacin, accesoriedad, induccin y complicidad

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3. PARTICIPACIN, ACCESORIEDAD, INDUCCIN Y COMPLICIDAD

3.1. PARTICIPACIN
Con la permanente bsqueda de un concepto restrictivo de autor, se ha podido llegar a la plena distincin entre la autora y la participacin, siendo esta ltima lnea de imputacin de la que nos encargaremos en lo siguiente. La participacin se tiene en la clase de aportes con los que no se logra tener ningn dominio del hecho. La participacin es siempre -por decirlo asaccesoria a cualquiera de las modalidades que pueda la autora revestir. Una propiedad ms de los niveles de participacin (induccin, cooperacin necesaria, complicidad), consiste en que stos, siempre se han de presentar en forma dolosa.

3.1.1. PARTICIPACIN COMO RELACIN DE CONCEPTO Participacin es la colaboracin en un hecho ajeno o la motivacin de ste. Ella se caracteriza por la ausencia del dominio final del hecho que es propia de las formas de autora dolosa o, expresado en forma diferenciada, por la no dominacin del acontecer causal tambin buscado en forma final por el partcipe. Slo es posible asumir la participacin del no autor que colabora sin dominio del hecho, cuando el actuante directo (el autor principal) ha actuado al menos en forma tpica, antijurdica y con responsabilidad por el hecho. Slo cabe hablar de participacin cuando el autor principal haya actuado dolosamente. El elemento objetivo de la autora consiste en tener en las manos el curso del acontecer tpico, en la posibilidad fctica de dirigir en todo momento la configuracin tpica. En oposicin a la autora toda forma de participacin se
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caracteriza por la ausencia del dominio del hecho en el colaborador. El dominio del hecho es un elemento objetivo necesario de autora en los hechos punibles dolosos en todas sus formas.

3.1.2. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD El fundamento de la punibilidad del partcipe es justamente que este no haya realizado la accin tpica. Esta delimitacin negativa debe interpretarse en sentido material, es decir que es necesario que el partcipe no haya tenido el dominio del hecho o no haya estado obligado por el deber especial en los delitos de infraccin del deber, ya que en este supuesto nos encontraramos en presencia de un coautor. As encontramos que la participacin no es un tipo autnomo, sino la subsuncin a un "tipo de referencia"; ya que no es posible la participacin si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es otro distinto del partcipe. De lo expuesto no cabe mas que deducir la accesoriedad de la participacin. La participacin punible presupone que el hecho principal haya alcanzado por lo menos el grado de tentativa, es decir que, al menos un principio de ejecucin debe ser encontrado para poder iniciar el tratamiento de la participacin criminal, dependiendo frreamente del grado de realizacin. Tambin guarda dependencia de los elementos del hecho punible del autor, existiendo distintas posibilidades: Accesoriedad mnima: Donde el hecho principal solo requiere ser tpicamente adecuado. Accesoriedad limitada: En este caso el hecho principal debe ser tpico y antijurdico. Accesoriedad extrema: En este supuesto el hecho principal debe ser tpico, antijurdico y culpable.
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Hiperaccesoriedad: Aqu encontramos que las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal tambin benefician o perjudican al partcipe. La ms aceptada por la doctrina y jurisprudencia actualmente es la accesoriedad limitada. 3.1.3. DISTINCIN DE LA PARTICIPACIN POR EL GRADO DE LA MISMA Dentro de la participacin debemos distinguir entre los partcipes necesarios o cmplices y partcipe secundario, circunstancia que se diferencia por la necesariedad del auxilio o cooperacin concreta en el hecho especfico, siempre que su cooperacin no resuelva la consumacin final del hecho, ya que en este supuesto estaramos analizando la coautora.27 3.1.3.1. Partcipes primarios Son tambin referidos como partcipes necesarios, y se distinguen en que su auxilio o cooperacin son fundamentales para la realizacin del hecho, es decir, que si no existiese su auxilio el hecho no se podra haber consumado de la forma en que se concret. Tiene una carga de necesidad para el hecho, que debe haber sido establecida antes del comienzo de ejecucin del hecho sub examine. 3.1.3.2. Partcipes secundarios En este supuesto no se mide por la necesariedad del aporte ya que si auxilian o no, no se vara el resultado del hecho y puede prestar una colaboracin durante el hecho. No tiene domino del hecho ni de las circunstancias y puede tratarse hasta de una promesa anterior. Ejemplificando este supuesto, tenemos el caso de quien auxilia al autor despus del hecho ya sea para encubrirlo o disimular el producto del ilcito; y no habiendo prestado ninguna cooperacin en el hecho, el autor del mismo contaba de antemano con esa ayuda posterior. Cabe aclarar que en este ejemplo, la diferencia con el
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ENRIQUE BACIGALUPO , Derecho Penal. Ed. Hammurabi. 2da. Ed. 1.999.

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encubridor es justamente esa promesa anterior, por lo cual la pena es la del autor reducida de un tercio (1/3) a la mitad (1/2), sin tomarse en cuenta el tipo de "encubrimiento". Aqu cabe resaltar que no es necesaria la consumacin del hecho, sino slo su comienzo de ejecucin, ya que si la promesa previa de guardar el producto robado no se concreta debido a que el hecho qued en una tentativa, y no haya producto del ilcito para asegurar, faltando la posibilidad de cumplir la promesa, el o los autores contaban con ese resultado como cierto.

3.1.4. LA COOPERACIN NECESARIA28 En algunas legislaciones penales, la cooperacin necesaria es regulada junto con la cooperacin no necesaria, que a la postre esta ltima figura puede equipararse en todos sus trminos con la complicidad. Ambas esferas son formas de participacin en las que el cooperador no tiene el dominio -ni con mucho- del hecho. Pero bien, la diferencia entre la cooperacin necesaria y la complicidad consiste en que en la primera el aporte o ayuda es considerado, ante las circunstancias especficas de la realizacin del hecho principal, como escaso o poco abundante; en este sentido, la complicidad o cooperacin no necesaria recae sobre aportes cuya ayuda podra no ser escasa frente a las circunstancias de hecho que se presentaran al momento de la realizacin del hacho delictivo. En modo casi definitivo podemos decir que la cooperacin necesaria se convierte en un aporte sin el cual -dada su necesidad y presentada su escasez- el ilcito difcilmente se cometera en la forma en que se produjo.

28

CEREZO, MIR. Derecho penal. Parte general. Lecciones. Ob. Cit. P. 21 1

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3.2. ACCESORIEDAD

Al

principio de accesoriedad, otros autores lo hacen bajo la de accesoriedad cualitativa, mbito interno de la

denominacin

accesoriedad, estructura interna del delito entre otras. La participacin (induccin y complicidad) depende de la existencia de un hecho principal doloso (accesoriedad), pues nicamente mediante la comisin de un hecho principal se consuma el tipo de injusto. Adems, la exigencia de accesoriedad tambin desempea un papel en la coautora. Como aqu la contribucin la contribucin de un interviniente al hecho se completa mediante la del otro hasta la plena realizacin del tipo del delito, surge, igualmente la cuestin de los elementos del concepto de delito que deben concurrir en todos los actos parciales vinculados.29 El principio de accesoriedad limitada de la participacin significa por una parte que la participacin es accesoria respecto del hecho del autor pero tambin por otra parte que depende de este hasta cierto punto. Basta que el hecho del autor sea contrario a derecho (antijurdico) no es preciso que adems sea personalmente imputable al autor, se descarta as la teora de la accesoriedad mxima. Mas tambin se rechaza la teora de la accesoriedad mnima segn la cual bastara que el hecho del autor realizase el tipo de un delito aunque estuviera justificado.30

La punibilidad del participe depende jurdicamente del hecho del autor principal (accesoriedad) o mejor dicho la ilicitud de la participacin presupone la ilicitud del hecho en el que se participa. Tradicionalmente se distinguen varios grados de la participacin:
29

JESCHECK, HANS HEINRICH. Derecho Penal Parte General. Edit. Bosch S.A. Vol. I. Barcelona. 901 pg.
30

MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal parte General. Edit. Reppert. S.L. 5 Edicin. Barcelona. 1998. ob. Cit. 395- 396 pp.

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a. La accesoriedad extrema cuando se requiere para la punibilidad de la participacin que el autor haya realizado un hecho tpico, antijurdico y culpable. Es sostenida fundamentalmente por quienes siguen la teora de la participacin en la culpabilidad. b. S, por el contrario se sigue la teora de la participacin en lo ilcito, basta con que el hecho principal sea tpico y antijurdico, sostenindose la llamada accesoriedad limitada. c. La adscripcin del dolo al tipo de injusto (al tipo subjetivo, pues de lo contrario se ampliara notablemente el mbito de la participacin punible, pues de considerar al dolo como forma de culpabilidad bastara como un hecho objetivo que se adecue al tipo objetivo, con independencia de si el autor obr o no con el dolo requerido por el tipo. Por eso, quienes conciben el dolo como forma de culpabilidad se ven obligados a sostener una accesoriedad mxima. d. Los dos puntos de vista extremos, esto es la hiper- accesoriedad, que requiere un hecho tpico, antijurdico culpable y punible y la accesoriedad mnima que considera suficiente un hecho tpico del autor principal, aunque resulte justificado apenas tienen seguidores en la teora. El hecho primero porque restringe excesivamente el mbito de la participacin punible; el segundo, porque no es acorde con el principio de unidad del ordenamiento jurdico, pues el hecho no puede ser ajustado a derecho para el autor e ilcito para el participe. La opinin dominante sostiene la teora de la participacin en lo ilcito y concibe el dolo como elemento del tipo subjetivo y no como forma de culpabilidad se considera suficiente una accesoriedad limitada, en el sentido expuesto.

Corresponde entonces

analizar los elementos del delito que deben

presentarse en el hecho principal para que el participe pueda ser suceptible de pena. Aclaramos que la discusin que se presenta no afecta la existencia de la
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dependencia de la participacin sino el grado de la accesoriedad. Al respecto existen cuatro posiciones:

PRIMERO; Accesoriedad Mnima, que solo exige que el hecho principal sea tpico. SEGUNDO; Accesoriedad Limitada, que requiere que el hecho principal sea tpico y antijurdico. TERCERO; Accesoriedad Extrema, que establece que el hecho principal tiene que ser tpico, antijurdico y culpable. CUARTO; Hiper-Accesoriedad, que exige que debe presentarse todos los presupuestos materiales de la punibilidad.

De todos ellos el sistema ms adecuado es el de la Accesoriedad Limitada y es suficiente que el hecho sea tpico y antijurdico, no siendo necesario que sea culpable pues la culpabilidad es individual de cada participe. Creemos que esta tesis es la que mejor se adecua a nuestro ordenamiento penal. A la Accesoriedad Limitada se le enfrentan las otras tesis antes citadas. En relacin a la Accesoriedad Mnima, podra afirmarse que siendo la

tipicidad solo indicio de la antijuricidad de la conducta, el plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal sea tpico implica que se originen absurdos. Ejemplo: el hecho de sancionar al que colaboro con el que ejerci una legtima defensa, es decir se castigara al participe en un hecho que no es antijurdico. Tambin origina serios inconvenientes la tesis de la Accesoriedad Mxima que exige que el hecho principal no solo sea tpico y antijurdico sino tambin culpable. As, el participe en un hecho principal realizado por un inculpable no podra ser sancionado, originndose la impunidad tanto del autor inculpable y el participe. Para superar estos inconvenientes los seguidores de
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la accesoriedad mxima recurrieron a la figura de la autora mediata en una especie de tapa agujeros, pero esta solucin fracasaba en los casos de mera complicidad. En relacin a esta Hiper-Accesoriedad que exige que deben presentarse todos los presupuestos de la punibilidad, las criticas son tambin abundantes. Ejemplo: con ella se llegara a dejar impune al participe en un hecho principal que a pesar de ser tpico, antijurdico y el autor culpable, hubiere sin embargo concurrido una causa personal de exclusin o cancelacin de la punibilidad.

3.3. INDUCCIN
En la induccin un sujeto determina a otro a la comisin dolosa de un hecho antijurdico haciendo nacer en el la idea delictiva. Pero a diferencia de la coautora el inductor no tiene participacin en el dominio del hecho.

Inducir es determinar dolosamente a un hecho doloso, no se requiere un especial nfasis para determinar el arsenal de los medios de induccin, este comprende desde la comunicacin exenta de engao y de dominio sobre el ejecutor, acerca de que debe realizarse el hecho, hasta los medios de la autora mediata, siempre que el influido acte dolosamente.31

El dolo del inductor debe, tambin, ser concreto, esto es, dirigirse a un determinado hecho y a un determinado autor en el que debe producirse la resolucin de delinquir. Tan pronto como deja de ser determinable individualmente el crculo de personas a las que se dirige la instigacin, desaparece la induccin.

Por otro lado la accin del inductor ha de ocasionar la resolucin de

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Gunther Jakobs. Derecho Penal parte General. Edit. Marcial Pons. Ediciones jurdicas S.A. Madrid 1995. Ob. Cit.804 - 806 .pp.

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cometer el hecho en el autor principal. Si el sujeto a inducir ya se halla decidido a cometer el hecho (omni modo facturas), nicamente concurrir tentativa de induccin o complicidad psquica. El hecho al que se induce, debe o bien ser consumado o, por lo menos, constituir una tentativa conminada con pena. Si el hecho principal ni siquiera ha sido intentado, la punibilidad se limita al caso de que debiera cometerse un delito grave. Adems, el hecho principal debe cometerse dolosamente; Tambin resulta posible la induccin a un delito especial propio mediante un sujeto no cualificado, el inductor, sin embargo, no debe ser castigado con la totalidad de la pena correspondiente al autor del delito especial propio, sino que debe atenuarse la pena segn los preceptos relativos a la tentativa.

El inductor slo responde en la medida en la que el hecho principal concuerda con su dolo. Si el autor principal por el contrario, hace ms de lo querido por el inductor (exceso), ste nicamente es responsable hasta el lmite de su dolo de inducir. Ejemplos: Quien induce a otro a un robo no es responsable del hecho cuando el segundo comete en su lugar una violacin. Sin embargo, las desviaciones inesenciales del hecho principal respecto del dolo del inductor no pueden servir de descargo al inductor: el acusado quiere inducir al testigo a efectuar un falso testimonio positivo, ms ste nicamente jura no saber nada del asunto.

Una induccin por omisin no resulta jurdicamente posible. El inductor debe provocar en el autor la resolucin de la accin por la va del-influjopsquico.

La pena del autor segn esto puede incluso ser ms grave en el caso concreto que la del autor, como sucede cuando aquel advierte plenamente el contenido de injusto del hecho a diferencia del autor. Por ello polticocriminalmente no existe ningn motivo para sustraer de la induccin los casos ms graves mediante la figura del autor tras el autor.

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El instigador es aquel que determina consciente e intencionalmente a otra persona a cometer un delito, pero sin participar en su ejecucin porque de lo contrario pasara de la calidad de instigador a la de autor. La instigacin es accesoria por lo que se debe constatar el delito principal.32

3.3.1. MEDIOS DE LA INDUCCIN

Cualquier medio es idneo para la induccin: promesas, precio, regalos, etc. Tambin las amenazas y coacciones son medios idneos cuando no

comporten una instrurmentalizacin del inducido que pueda dar lugar a autora mediata.

Conforme a la regla general de la accesoriedad de la participacin, el hecho del autor principal ha de haber alcanzado el estadio de la tentativa.

En el aspecto subjetivo, la induccin requiere un doble dolo, l referido a la produccin de la resolucin de cometer el delito y a la ejecucin del hecho principal por el autor, concebido en sus elementos esenciales o rasgos fundamentales, pero, en cualquier caso, debe tratarse de un delito concreto, esto es, el inductor debe haberse representado concretamente el hecho principal.

El inductor debe perseguir la consumacin del hecho principal. En otro caso, s solo pretende que se llegue a la tentativa del hecho principal, como en el caso del agente provocador que solo pretende obtener las pruebas de la autora, de acuerdo con la posicin mayoritaria el hecho quedara impune.

El dolo del inductor delimita el mbito de su responsabilidad. Por ello, en caso de exceso cuantitativo o cualitativo del autor principal que no est
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Bramont Arias Torres, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General. 3 Edicin 2005, Per, 412 Pg.

ra

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abarcado al menos por dolo eventual, respecto de ello no se ha dado el influjo psquico en que consiste la induccin y por ello no puede hacerse responsable al inductor. Exceso cualitativo; Si se induce a un robo y.se comete un homicidio no debe responder el inductor por la muerte de otro. Exceso cuantitativo cuando se induce a un hurto y el autor fuerza las cosas para la sustraccin de la cosa ajena. De otro lado, la accesoriedad de la participacin determina que, en caso de defecto esto es cuando el autor realiza menos de lo inducido, slo responder el inductor en funcin de lo realizado por el autor principal. En cualquier caso, no inciden en la responsabilidad del inductor simples desviaciones accidentales del hecho principal: ejemplo, se induce a dar un falso testimonio positivo, limitndose el testigo a jurar no saber nada del asunto.

De acuerdo al art. 24 del cdigo penal peruano es instigador: El que, dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible ser reprimido con la pena que corresponde al autor. El artculo 24 seala determinar a otro pero no dice la forma en que es to se pueda hacer, por lo que pueden presentarse a nuestro entender dos casos: 1. Cuando el instigador lo hace mediante palabras, es decir lo convence con ciertos argumentos. 2. Cuando el instigador directamente utiliza una amenaza fsica o moral. Lo que se debe tener en cuenta es la sujecin de la voluntad del instigado.

3.3.2. REQUISITOS DE LA INDUCCIN

Debe ser concreta y especficamente orientada a un hecho delictivo especfico y no a cualquiera o a delinquir en general.

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El instigador no tiene el dominio del hecho, l provoca dolosamente al autor para que de comienzo a la ejecucin del delito. El autor es el que posee el dominio del hecho.

La instigacin debe ser determinante, es decir la decisin de actuar de parte del sujeto ha debido nacer a consecuencia de la instigacin.

Determinacin del autor del delito quiere decir que la instigacin tiene que ser abierta, clara y no encubierta ni insidiosa y tambin que ha de haber relacin personal entre el instigador y el instigado.

La instigacin debe ser eficaz, es decir la instigacin se castiga siempre y cuando el sujeto instigado comience la ejecucin del delito. El comienzo de la ejecucin del delito opera como una condicin objetiva de punibilidad respecto de la responsabilidad del instigador. El instigador no responde por el exceso del instigado.

3.4. COMPLICIDAD

Auxiliar como cmplice consiste en prestar auxilio al hecho doloso. En la interpretacin de la prestacin de auxilio hay dos extremos discutidos; en primer lugar, si es necesaria la causalidad para el resultado delictivo y si basta un favorecimiento y, en segundo lugar, si basta cualquier causalidad o bien favorecimiento. En relacin con la primera cuestin, se trata de si constituye complicidad consumada el apoyo del autor cuyo fruto ex post cuando menos no es demostrable, o incluso cuando se puede demostrar que no tuvo ninguno. La segunda cuestin se refiere al problema de las aportaciones reemplazables, es decir, de si han de tenerse en cuenta o no los procesos causales hipotticos.33

La complicidad es la cooperacin dolosa con otro en la realizacin de su

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GUNTHER JAKOBS, Derecho Penal parte General. Edit. Marcial Pons. Ediciones jurdicas S.A. Madrid 1995. 811 pg.

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hecho antijurdico dolosamente cometido. El Cmplice se limita a favorecer un hecho ajeno; como el inductor, no toma parte en el dominio del hecho; el autor no necesita siquiera conocer la cooperacin que le presta (la llamada complicidad oculta). En este punto se distingue la complicidad de la coautora, puesto que sta requiere el dominio funcional del hecho sobre la base de un acuerdo en comn. Por el contrario, para la teora subjetiva, la distincin radica solamente en la "actitud interna y direccin de la voluntad del que acta". Al igual que la induccin, la complicidad requiere tambin una vinculacin entre el hecho principal y la accin del cmplice. No obstante, habr que seguir distinguiendo entre complicidad intelectual (psquica) y tcnica (fsica). Los medios de la complicidad son ilimitados, de modo que todo favorecimiento doloso de un hecho doloso ajeno constituye complicidad, incluso en el caso de que alguien realice de propia mano un elemento del tipo del hecho principal, puede excepcionalmente concurrir slo complicidad, en la medida en la que no se tenga participacin alguna en el comn acuerdo constitutivo de la coautora. Tambin se halla ampliamente delimitado el mbito temporal de la complicidad, la cooperacin no precisa ser prestada para el propio hecho principal o para la realizacin de un elemento del tipo, sino que puede referirse solamente a un acto preparatorio, en la medida en la que por lo menos el hecho principal queda en tentativa punible. Ejemplo: complicidad a la formulacin de una falsa declaracin jurada por parte de un examinando prestndole ayuda en el trabajo correspondiente al examen.

Adems, la complicidad no es slo posible hasta la consumacin formal, sino que, al igual que la coautora, cabe tambin hasta la terminacin material del hecho principal. Ejemplos: Despus del incendio de un edificio todava

resulta posible la complicidad si el dolo del incendiario se extiende a la reduccin a cenizas de toda la finca; Aunque los ladrones ya hayan emprendido la fuga todava puede tener lugar complicidad con el hurto aplicando violencia sobre el propietario.

Segn la Jurisprudencia basta que la accin del autor que realiza el tipo haya sido favorecida por la prestacin de ayuda en cualquier momento anterior
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a su terminacin, no siendo, en cambio, necesario que ello contribuya a producir causalmente el resultado del hecho principal.

Tambin ha considerado como supuesto de favorecimiento del hecho principal, casos en los cuales un instrumento proporcionado por el cmplice no fue utilizado por el autor en la ejecucin del hecho, aun cuando no pudo determinarse expresamente que tuviera lugar un fortalecimiento de la resolucin criminal (complicidad psquica). Evidentemente, debe pensarse que en los delitos de mera actividad la prestacin de ayuda no puede ser causa de un resultado situado fuera del tipo. En estos casos basta, pero tambin es necesario, que la contribucin del cmplice haya influido en la actuacin o, en su caso (en el delito de omisin), en la omisin del autor, favorecindolas. Por el contrario, en los delitos de resultado la aportacin del cmplice debe contribuir a la consecucin del resultado tpico en el sentido de una "causalidad fortalecedora", mediante la facilitacin de la accin delictiva. Lo decisivo no es que el cmplice ofrezca al autor mejores posibilidades para la ejecucin del hecho, que es posible que ste no utilice, sino que le siga auxiliando efectivamente, por lo que, por ejemplo, el llevar la escalera constituye complicidad con el hurto con escala aunque el ladrn hubiera podido llevar por s solo la escalera sin la cooperacin del cmplice. Esto significa que en los casos en los que el cmplice ha proporcionado un instrumento no utilizado en el hecho, slo puede estimarse complicidad bajo el punto de vista del apoyo psquico del autor principal. La especial dificultad que se plantea en la complicidad reside en la constatacin de la causalidad, puesto que la prestacin de ayuda junto al hecho principal aparece solamente como una causa concomitante para el resultado tpico (alguien sirve al atracador una botella de coca-cola como refresco). Toda ayuda, incluso la ms pequea qu objetivamente favorezca el hecho es suficiente, en tanto que una cooperacin importante de la que no se sirve el autor queda" en complicidad intentada (impune).

El cmplice debe actuar dolosamente; el dolo del cmplice debe referirse tanto a la ejecucin del hecho principal mismo como, tambin, a su favorecimiento, de suerte que, al igual que en la induccin el dolo debe ser
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doble.

No es punible por complicidad quien slo quiere que el hecho llegue hasta la tentativa o de antemano sabe que no podr alcanzar hasta la consumacin (tentativa inidnea). El farmacutico que, por ejemplo,

proporciona conscientemente a la embarazada un medio idneo para el aborto, para que con el tiempo aqulla cambie de parecer, no comete complicidad con la tentativa de aborto. Pero si el cmplice somete al objeto de la accin a una puesta en peligro, debe estimarse tambin participacin en la tentativa. El cmplice tampoco es responsable del exceso del autor. La penalidad correspondiente al cmplice depende de la conminacin penal prevista para el autor, pero la pena debe atenuarse. De ah que en la complicidad con una tentativa pueda tener lugar una doble atenuacin (en sentido distinto, cuando falta un elemento personal especial. Ello se basa en la idea de que el contenido de injusto de la complicidad es, por el hecho de que solamente supone un favorecimiento que fuerza en el hecho principal y la causa de su influjo nicamente mediato sobre el resultado, menor en todos los casos que el contenido de injusto del hecho principal y que, por ello, tambin la culpabilidad del cmplice es menos grave que la del autor.

En nuestro cdigo penal se diferencian dos formas de complicidad: primaria y secundaria. A la primaria (cooperador necesario) se le hace referencia con la expresin: el que dolosamente preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado. Al cmplice secundario (simple cmplice) con la frase a los que de cualqui er otro modo hubieran dolosamente prestado asistencia.

La complicidad requiere estar conectada necesariamente al hecho principal. Se deben anotar ciertos puntos:34 Se debe prestar auxilio para la realizacin del delito; no importa de medios se trate.
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BRAMONT ARIAS TORRES, Luis, Manual de derecho penal parte general. 3 Edicin 2005, Per. 415

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 El auxilio que presta el cmplice debe ser utilizado por el agente que va a cometer el delito, de lo contrario no hay nexo entre el delito y la persona que lo facilita. 3.4.1. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA COMPLICIDAD 35 Intensidad del aporte al delito sin el que no se hubiere podido cometer y El momento en que se presta la contribucin. Resulta importante establecer el grado de estimacin del aporte para

determinarlo como necesario. Segundo, al otorgar un aporte necesario al hecho, este solo podr prestarse en la etapa de preparacin. Si en la etapa de ejecucin se otorga un aporte sin el cual el hecho no podra realizarse, esto implica que el sujeto ha tenido dominio sobre el desarrollo del suceso, es decir ha tenido dominio del hecho y en este supuesto ser coautor y no cmplice.

3.4.2. MOMENTO DE LA COMPLICIDAD

La complicidad se puede prestar ya antes de la tentativa del hecho principal (e incluso antes de que el autor principal conciba el dolo), si al menos causa la tentativa de delito (complicidad con el delito intentado) o incluso la consumacin (complicidad con el delito consumado). La complicidad que slo surte efecto sobre la preparacin es impune. La complicidad punible en el delito intentado es siempre a la vez complicidad intentada (impune), como tentativa de producir un hecho principal consumado.

Es imposible la complicidad en un suceso concluido. Naturalmente, la promesa de realizar actividades que han de seguir al hecho puede constituir para el autor la condicin para comenzar o no; entonces en la promesa hay complicidad psquica.

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VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, Derecho Penal parte general. Edit. Grijley E.I.R.L .2006. pg. 525

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3.4.3. PORMENORES RELATIVOS A LA COMPLICIDAD Es cmplice quien realiza una aportacin irreemplazable (cooperacin necesaria). Tambin es cmplice quien realiza una aportacin reemplazable, puesuna garanta no decae porque haya otro que est dispuesto a no respetarla Ello es as incluso cuando la aportacin efectivamente llevada a cabo tiene un efecto menos intenso que el que la aportacin hipottica habra tenido. ejemplo; El cmplice proporciona un arma para el hecho que el autor tambin habra podido obtener de otro; el cmplice abre una puerta que el autor habra podido hacer saltar, o lleva una escalera al lugar del hecho, que el propio autor habra podido llevar, etc. Adems, es cmplice quien sustituye imputablemente una aportacin ya llevada a cabo por otras personas, siempre que no se trate slo de una mera variacin dentro del mismo riesgo. Ejemplo: Quien, junto al arma de fuego ya dispuesta coloca un cuchillo que se emplea con xito en el asesinato, responde por complicidad. Ello es as incluso cuando la sustitucin atena el resultado, pues el proceso causal hacia el resultado no cabe explicarlo, en su configuracin, que entraa una defraudacin de expectativas, sin dicha sustitucin. Ejemplo: Quien sustituye un peligroso veneno por un vomitivo inocuo, es cmplice de lesiones. En los casos lmites es posible la justificacin por estado de necesidad. No existe responsabilidad si se determina una variacin de riesgos ya existentes, que es neutra en relacin con el resultado o que lo disminuye, pues la aportacin slo surte entonces efecto sobre las circunstancias (absoluta o relativamente) secundarias que no suponen defraudacin de expectativas. Ej.: Quien lija las pas de la porra elegida como instrumento del hecho, o atena el golpe, o lo desva de una parte del cuerpo sensible a otra ms resistente, no responde por complicidad con las lesiones, porque no ampla la organizacin ajena, sino que la reduce. Sern relevantes los supuestos en que el partcipe quiere lo malo pero consigue lo bueno: slo complicidad intentada impune.
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3.4.4. LA COMPLICIDAD PSQUICA

Puede tener lugar, en especial, mediante el fortalecimiento de la voluntad de actuar del autor principal. Tal forma de complicidad cabr, entre otros casos, cuando el autor deje de utilizar un instrumento proporcionado por el cmplice, pero se siente fortalecido por la cooperacin psquica de ste. Ejemplos: El amigo da al autor un instrumento para robar "por si acaso", que ste, sin embargo, no necesita porque se encuentra la puerta sin cerrar, La amante promete al uxoricida contraer matrimonio en el caso de que d muerte a su mujer.

En la complicidad importa, como en toda intervencin, las aportaciones psquicas y fsicas que hay que llevar a cabo para la realizacin del tipo. Quien lleva a cabo una de estas aportaciones es (al menos) cmplice. A estos efectos son iguales tanto la causalidad psquica como la fsica. No basta la mera solidarizacin activa que no llega a ser causal del resultado.

Entre las aportaciones que han de llevarse a cabo se cuenta sobre todo el mantenimiento del dolo. As, pues, quien alienta y aconseja al autor por si sufre una crisis en la decisin, es cmplice (por complicidad psquica), si en la crisis el alentar conduce a la persistencia de la decisin, aun cuando tambin sea probable que, sin tal aliento, el autor igualmente habra seguido estando decidido. El hecho de que el influjo psquico haya surtido efecto es, lgicamente, irrenunciable y debe demostrarse en el proceso.

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CAPTULO IV
Conclusiones

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4. CONCLUSIONES FINALES

4.1. CONCLUSIONES DEL CAPTULO I

1. Las teoras unitarias no han sido aceptadas debido a la superacin de las teoras que se basan en el dogma causal. Adems, no es adecuado considerar autores a quienes realizan solamente aportaciones al hecho del que no son relevantes. 2. El problema del concepto extensivo de autor, consistente en dejar impune la autora mediata, y por ello, resulta inadecuado. 3. Dentro de las teoras restrictivas, la teora objetivo-formal no explica satisfactoriamente la autora mediata e igual sucede con la coautora. 4. La teora del dominio del hecho distingue tres tipos de autora: autora directa, autora mediata y coautora.

4.2. CONCLUSIONES DEL CAPTULO II

5. Abarcados por la teora de la autora tenemos que distinguir: el dominio del hecho engloba: a) el dominio de la accin, que es la autora directa; b) el dominio de la voluntad, que son los supuestos de autora mediata; y, c) el dominio funcional del hecho, que es la coautora. 6. Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por si mismo la accin tpica. 7. La autora mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que ser quien la ejecutar. 8. La coautora, es decir, el dominio funcional del hecho, se presenta cuando varias personas de comn acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realizacin del tipo

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4.3. CONCLUSIONES DEL CAPTULO III

9. Desde nuestra perspectiva, es partcipe aquel que contribuye a la realizacin del hecho de otro. 10. Hemos observado, ya desde diferentes puntos de vista, que la diferencia entre autora y participacin, viene argumentada a partir del concepto restrictivo de autor, concepto que a su vez ha dado paso a la formulacin de la teora del dominio del hecho, misma teora que por cierto se presenta mayoritariamente aceptada por la doctrina; sin embargo, en atencin a que el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autora ah cuando el activo del delito ha cometido la realizacin propia del tipo penal, en ese caso, se estara admitiendo de modo implcito que la participacin -a la inversa- consistira en la no ejecucin propia del hecho tpico, y, tratndose particularmente de la coautora, sta debera exigir que cada coautor, por separado, cumpliera con la realizacin tpica del hecho, aspecto este ltimo que desde luego no aceptamos. 11. Tocante a la teora del dominio del hecho, y particularmente

atendiendo al dominio funcional, es decir, a la coautora, criticamos que el coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado dentro de fase ejecutora del delito. Ello es as porque compartimos el criterio en el sentido de que en la coautora no hay un hecho propio de cada interviniente, sino que ms bien persiste un hecho conjunto de los intervinientes. 12. Debemos ser conscientes de las dificultades prcticas que trae consigo la lnea que divide entre autora y participacin, ya que si -como

mayoritariamente se sostiene- la frontera entre autora y participacin depende de la cuestin acerca de quin tenga el dominio del hecho, entonces cabe reflexionar si en los casos de participacin (en que no se tiene propiamente el dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario, o bien el cmplice, (que en todos los casos actan de manera dolosa), deben responder por el respecto, niega tal posibilidad, a excepcin de cuando se demuestre que el partcipe tena cierto dominio potencial del hecho.
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13. En cuanto al

principio de accesoriedad limitada,

para que la

conducta del partcipe pueda ser punible, sostenemos que debe existir, por parte del autor, un injusto tpico y antijurdico, pero no necesariamente culposo, requirindose en todo caso que el autor haya dado comienzo a su actuar delictivo, ocupando en ello el aporte del partcipe. 14. Por lo que respecta a los delitos culposos, stos no distinguen entre autor y partcipe: slo existe autora. Sobre este punto no profundizo, por el momento, pero considero que no existe impedimento para que existan autora y participacin en los delitos culposos.

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BIBLIOGRAFA

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