Unidad 16 - Sociedades extranjeras, contratos asociativos y parasociales.

Las sociedades extranjeras se encuentran reguladas en el art. 118 de la LSC. Previamente a adentrarnos en su estudio vamos a hacer una breve referencia al problema de la nacionalidad de las sociedades. Valga destacar que la tendencia actual evita identificar la nacionalidad como atributo de la sociedad comercial, pero reconoce la nacionalidad de stas centrando el verdadero inters de la calificacin en la obtencin de determinados efectos, de tal manera que ciertas entidades sern acreedoras de ciertos beneficios que no corresponden a otras, o bien se impide que stas puedan intervenir en la explotacin de actividades reservadas a aquellas. De lo expuesto, podemos inferir que la nacionalidad de las sociedades, ser considerada al nico efecto de plasmar normativamente distintos regmenes entre sociedades cuyos capitales sean de distinto origen. La nacionalidad de la sociedad implica entonces, su insercin de la misma en un determinado rgimen legal, respecto del que depender jurdicamente; implicando la determinacin de su status jurdico y otorgndosele la calidad de sujeto de derecho, establece su capacidad y establece las normas que rigen su organizacin, funcionamiento y extincin. De esta manera, se relativiza el concepto de nacionalidad, que no implica un atributo a la personalidad jurdica, sino ms bien una subordinacin jurdica al pas donde desarrolla sus actividades. El art. 118 LSC contempla cuatro supuestos de actuacin de la sociedad extranjera en nuestro pas: 1) La realizacin de actos aislados. 2) La realizacin habitual de actos comprendidos en el objeto social y el establecimiento de sucursales, o cualquier tipo de representacin en el pas. 3) Si participa en una sociedad argentina, como socia fundadora o por adquisicin posterior de las acciones de sta. 4) Constituida en fraude a la Ley, vale a decir de origen extranjero, pero que desarrolla toda su actividad en la Argentina. Analizando el primer supuesto de acto aislado, diremos que la LSC, permite que no deban cumplimentar con la registracin de su contrato social, ni acreditar su representacin registral. Valga destacar que la Ley no define al acto aislado, pero podemos entenderlo como aquel acto que no requiere para su ejecucin la designacin de un representante permanente o la instalacin de una sucursal, agencia o asiento de sus negocios. Ahora bien Es suficiente la definicin propuesta? Podrn existir actos aislados que importen o supongan una actividad permanente? La respuesta a esta ltima inquietud es afirmativa y, como veremos, la jurisprudencia toma con criterio restrictivo la temtica del acto aislado, reservando tal concepto slo para actos que claramente estn desprovistos de todo signo de permanencia, que revistan adems carcter espordico y accidental. El ejercicio habitual, por el contrario supone esa actividad permanente en nuestro pas. En tales casos debern cumplir con los siguientes requisitos: 1) Acreditar la existencia y regularidad de su constitucin en el extranjero y conforme a las leyes de su pas; 2) Fijar domicilio en la Repblica Argentina; 3) Cumplir con las normas de publicidad y registracin exigidas por la LSC para las sociedades constituidas en el pas; 4) Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar a la persona a cuyo cargo ella estar y 5) Si se trata de una sucursal, se le deber asignar un capital, cuando corresponda por las leyes especiales. Valga la siguiente aclaracin para el punto 4), que deber entenderse no respecto de autorizacin alguna de la autoridad de control, ni la necesidad de demostrar la conveniencia, lo que la LSC

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exige es la acreditacin por parte de la sociedad extranjera, de la documentacin social de la misma con al cual consta la necesidad de crear la representacin en el pas. El incumplimiento de lo dispuesto en el art. 118 LSC, trae aparejado que no pueda invocarse la existencia de la sociedad extranjera en nuestro pas, con la consecuente falta de legitimacin para reclamar los derechos y obligaciones emergentes en los contratos que hubiera celebrado. En cuanto al tipo desconocido, se le aplicarn a la sociedad extranjera las formalidades mximas establecidas para las sociedades argentinas, vale a decir se la asimilar a una sociedad annima. El art. 122 trata el emplazamiento en juicio, donde se establece el siguiente rgimen: 1) Si se origina en un acto aislado, debe hacerse en la persona del apoderado que llevo adelante el acto; 2) Si existiera sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin, en la persona del representante. Qu sucede en los casos que la sociedad extranjera, lleva adelante una actividad habitual, pero no cumple con las disposiciones del art. 118 LSC? Qu sucede con el acreedor nacional que pretende correr traslado de la demanda? Para superar el evidente problema que podra plantearse, nuestra jurisprudencia adopta una teora amplia, admitiendo la notificacin al domicilio de la sociedad en cuestin, siempre que de los antecedentes del proceso resulte de manera inequvoca la existencia de representacin en el pas, careciendo en consecuencia de relevancia si la sociedad extranjera se encuentra inscripta. En efecto, la falta de inscripcin registral de una sociedad extranjera, que estaba obligada a cumplirla, no puede constituir ms que una presuncin en contra de la misma; por lo que, frente a la duda, debe interpretarse la actuacin del representante como vlida, obligando a la sociedad extranjera, siendo tambin vlida, en consecuencia, la notificacin cursada. En cuanto a posibilidad de formar parte de la constitucin de sociedades en nuestro pas, el art. 123 LSC, establece que debern acreditar que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus pases, inscribiendo el contrato social y sus reformas, junto con la documentacin de sus representantes. Ntese que la constitucin de una sociedad no importa la realizacin de un acto aislado, sino el ejercicio de los de los derechos polticos y patrimoniales que confiere la calidad de socio, que es permanente y no aislado. Por lo expuesto la inscripcin de la sociedad extranjera deviene obligatoria, sin tenga incidencia el porcentaje o la naturaleza de esa participacin. Proponemos, a los fines de complementar lo expuesto y generar la reflexin del estudiante, la lectura del siguiente texto.

C. 4633. XLI C. 4210. XLI RECURSO DE HECHO - 'Compaa General de Negocios SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.' - CSJN - 24/02/2009 Buenos Aires, 24 de febrero de 2009.//Vistos los autos: "Compaa General de Negocios SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.".Considerando: 1 )) Que contra la sentencia dictada por la Sala "C" de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, al confirmar la de primera instancia, rechaz el pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repblica Oriental del Uruguay, interpusieron el peticionario de la quiebra y la Fiscal General ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sendos recursos extraordinarios, los que fueron concedidos en lo referente a la cuestin federal planteada y denegados respecto de la invocada causal de arbitrariedad.

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La Fiscal General acudi en queja ante este Tribunal por los aspectos en que el remedio federal fue rechazado, en tanto la seora Procuradora Fiscal sostuvo ambos recursos. 2 ) Que, para as decidir, el a quo hizo suyos los fundamentos expuestos por la jueza de primera instancia, por los que estim que el solicitante careca de legitimacin para pedir la quiebra, por no haber demostrado que revesta la calidad de acreedor local, es decir aqul cuyo crdito deba ser pagado en el pas. Asimismo, remiti a lo dicho en la anterior instancia con respecto a la aplicacin de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, para concluir que resulta competente para intervenir en el proceso de quiebra, el juez del domicilio del deudor, an cuando tenga agencias o sucursales en otros pases (arts. 40 y 43 del Tratado de Montevideo de 1940). Juzg que esa hiptesis no () se configuraba en el caso para atribuir competencia a los tribunales locales, y que tampoco concurra el supuesto de excepcin que permitiera declarar la pluralidad de concursos. La cmara aadi que no se encontraba acreditado "de modo fehaciente" en la causa que la deudora poseyera bienes en el pas, recaudo exigido por el art. 2 inc. 2 de la ley 24.522 para dar curso a la peticin de falencia.3 ) Que la Fiscal General sostuvo en el remedio federal que la cmara de apelaciones haba omitido aplicar el art. 6 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, en tanto prescribe que no se aplicar como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Afirm que tal extremo se haba configurado en el sub lite, en razn de que la Compaa General de Negocios, constituida en la Repblica Oriental del Uruguay bajo un sistema legal que slo le permita desarrollar actividad financiera fuera de ese pas, cumpla esa actividad en forma clandestina y marginal en la sede del Banco General de Negocios, situada en la Ciudad de Buenos Aires. Seal que captaba fondos y ttulos valores de ahorristas e inversores argentinos que eran registrados como recibidos o transferidos al pas mencionado, vulnerando el control del Banco Central de la Repblica Argentina, tal como surga acreditado en la causa tramitada ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 1, cuya copia obra en este expediente. Estim que, dado que la requerida tena su sede y su principal actividad en la Repblica Argentina, corresponde aplicar al caso el art. 124 de la ley 19.550 que, ante el fraude a la ley, impone considerar a la sociedad extranjera como sociedad local. Toda vez que, en ese marco legal, el ente no dio cumplimiento al requisito de inscripcin ante la Inspeccin General de Justicia, expres que deba ser considerada una sociedad irregular. Fund la procedencia del recurso extraordinario deducido en la existencia de cuestin federal, en lo referente a la aplicacin e interpretacin de normas de esa ndole -tratados internacionales- y en la arbitrariedad del fallo, por no ser la sentencia derivacin razonada del derecho vigente, prescindir de la aplicacin de las normas que rigen el caso y omitir la ponderacin de las constancias obrantes en la causa. 4 ) Que, por su parte, el peticionario de la quiebra invoc similares argumentos, fundando la procedencia del recurso extraordinario en la aplicacin de normas de naturaleza federal y en la arbitrariedad del fallo, configurada al haber omitido la cmara la consideracin de hechos y pruebas esenciales obrantes en el proceso y prescindido de dar a la controversia un tratamiento acorde con las circunstancias de la causa, con grave afectacin de las garantas constitucionales de defensa en juicio y propiedad. Aleg tambin la existencia de gravedad institucional en el caso. 5 ) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, ya que se halla en juego la interpretacin de normas de naturaleza federal y la decisin ha sido contraria al derecho que los recurrentes fundaron en ellas (art. 14, inc. 3 de la ley 48). En la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales, este Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones del a quo ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16 de la ley 48), segn la interpretacin que rectamente le otorgue (Fallos:

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307:1457, 324:803 entre muchos otros). Cabe aadir que, en el caso, la alegada arbitrariedad del fallo -mantenida por la Fiscal General en la queja- se encuentra estrechamente vinculada con la interpretacin que el a quo asign a la normativa federal, lo que autoriza a que ambas cuestiones sean consideradas en forma conjunta (Fallos: 314:1460;; 318:567;; 321:2764, entre muchos otros). 6 ) Que a efectos de determinar la jurisdiccin a la que compete entender en la peticin de falencia de la mencionada sociedad, constituida en la Repblica Oriental del Uruguay, debe acudirse a los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1889 y de 1940.El art. 35 del tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 establece que: "Son jueces competentes para conocer de los juicios de quiebra los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra, practique accidentalmente actos de comercio en otra Nacin, o mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal". Por otra parte, el art. 40 del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1940, prescribe que: "Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal". 7 ) Que en ambos tratados se consigna el domicilio comercial de la deudora como atributivo de la jurisdiccin para tramitar los procesos de falencia, el cual es a su vez definido en el art. 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial y Terrestre de 1940, que establece: "Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdiccin de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que all se practiquen". 8 ) Que, en tales condiciones, el a quo ha formulado una errada interpretacin de las normas federales en juego para discernir la jurisdiccin que corresponde a este proceso, la que compete a los jueces del domicilio comercial del fallido, que es donde se encuentra el asiento principal de sus negocios. 9 ) Que, a tales efectos, el solicitante de la falencia afirma que el elemento atributivo de jurisdiccin se encuentra en la Repblica Argentina, debido a que la sociedad extranjera ha sido constituida bajo el rgimen previsto en el decreto 381/89, reglamentario del art. 4 del decreto-ley 15.322 de la Repblica Oriental del Uruguay, que establece que las empresas de intermediacin financiera externa tendrn por nico objeto la realizacin de operaciones de intermediacin o mediacin financiera entre la oferta y la demanda de ttulos valores, dinero o metales preciosos, radicados fuera del pas, de acuerdo a la reglamentacin que dicte el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento del Banco Central del Uruguay, entidades que slo podrn operar con no residentes en el mencionado pas. 10) Que, en tales condiciones, asiste razn a la recurrente cuando seala la arbitrariedad del fallo, ya que a efectos de examinar la concurrencia del elemento atributivo de la jurisdiccin y competencia de los tribunales nacionales, no puede prescindirse de ponderar el rgimen legal de constitucin del ente y el consiguiente margen de actuacin legal que a ste le concierne en ese marco normativo.

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11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa, conducentes a los mismos fines sealados precedentemente, de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 1 de la Ciudad de Buenos Aires, se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compaa General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires, captando dinero y disponiendo de esos fondos, a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay, actuaba como una simple oficina de registracin contable. 12) Que, por otra parte, la individualizacin de las normas de derecho interno que resulten aplicables al sub examine requiere la consideracin de similares extremos fcticos y jurdicos, que fueron igualmente desatendidos por el a quo. En efecto, el art. 118 de la ley 19.550 regula el reconocimiento de la sociedad extranjera, en tanto sta se ajuste a las leyes del lugar de su constitucin, y el art. 124 del mismo ordenamiento -cuya aplicacin solicitan los recurrentesindividualiza el supuesto en el cual la sociedad constituida en el extranjero no es reconocida como tal, sino como sociedad local. Tal supuesto se configura cuando la sede o el principal objeto social se ubican en territorio nacional, hiptesis que impone la aplicacin del ordenamiento legal nacional con el alcance establecido en la propia norma. Por consiguiente, la decisin acerca del tratamiento legal que, en el derecho interno, corresponde a la sociedad cuya quiebra se peticiona, se encuentra inescindiblemente unida a la conclusin a que se arribe acerca del lugar en que sta desarroll su actividad principal. 13) Que semejantes defectos en la consideracin de extremos conducentes, se verifican tambin en el fallo respecto de los recaudos establecidos en la ley de concursos para alcanzar la calidad de acreedor local (art. 4) o la existencia de bienes en el pas (art. 2), puesto que el examen de tales requisitos no puede efectuarse sin atender al rgimen legal bajo el que opera la sociedad, a su actividad y a la modalidad con que la desarrolla y a las probanzas obrantes en la causa sobre tales aspectos. 14) Que, en tales condiciones, la cmara ha formulado una incorrecta interpretacin de las normas federales en juego, lo que impone la revocacin de lo resuelto en tal aspecto y en lo dems resuelto, en cuanto el fallo presenta los graves defectos de fundamentacin que le atribuye la recurrente, conforme a lo sealado en los considerandos de la presente. Por ello, se admite la queja, se declaran procedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada, debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resuelto. Con costas. Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI CARMEN M. ARGIBAY.//-

Adentrndonos ahora al anlisis de los contratos de colaboracin empresaria, surge que nuestra LSC trata dos supuestos: la agrupacin de colaboracin empresaria (ACE) y las uniones transitorias de empresas (UTE). Ambos constituyen dos modalidades de joint ventures contractuales. Las uniones transitorias de empresas, tienen por objeto el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto, mientras que las agrupaciones de colaboracin empresaria se inclinan ms hacia el joint venture operativo, donde los sujetos de renen con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial, lo que constituye la bsqueda de utilidad comn.

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La inclusin de los contratos de colaboracin, al ser incluidos en la LSC, revisten el carcter de actos de comercio, quedando por lo tanto comprendidos en el mbito y jurisdiccin mercantil, lo que no tiene una implicancia prctica menor, ya que en caso de silencio, se aplicarn subsidiariamente las reglas de la LSC. Las agrupaciones de colaboracin empresaria, como referido, tienen un mbito de actuacin interna, que busca la obtencin de beneficios concretos de los partcipes, sin que su actividad trascienda a terceros, lo que junto a que su carcter no transitorio, lo distingue sustancialmente de las UTE. En definitiva las ACE persiguen un fin de colaboracin comn, para desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o bien incrementar o perfeccionar el resultado de tales actividades. Las ACE, en cuanto tales, no pueden perseguir fines de lucro, debiendo recaer las ventajas econmicas que generare en el patrimonio de las empresas agrupadas. Ello implica que el resultado de su actividad no incrementa el patrimonio de las empresas consorciadas, ni tampoco el fondo operativo de la ACE, sino que debe ser absorbido por quienes han generado ese resultado. La forma y contenido del contrato estn previstos en el art. 369 de la LSC, al que remitimos. En lo que atae a la responsabilidad de los sujetos intervinientes, su tratamiento surge del art. 373 LSC. Entendemos que los administradores de las ACE ejercen la representacin de los partcipes, sea a ttulo individual y de manera colectiva, de tal manera que si las obligaciones contradas por l, lo hayan sido para la agrupacin, entonces todos los partcipes quedarn obligados en forma solidaria e ilimitada frente a terceros, pero slo con posterioridad a que stos hayan interpelado infructuosamente al administrador. El patrimonio que deber afrontar dichas obligaciones es el fondo comn operativo, o para evitar la responsabilidad de los partcipes en la forma dispuesta por la LSC, podrn exigirse adems las contribuciones que resulten necesarias a cada integrante. La disolucin de las ACE est tratada en el art. 375 LSC, al que remitimos, el que de manera meramente enunciativa trata los supuestos all mencionados, pudiendo las partes libremente establecer otros criterios de disolucin para el caso concreto, los que sern vlidos si constaren en contrato asociativo. En cuanto a las uniones transitorias de empresas, ya hemos visto que se diferencian sustancialmente de las ACE, no slo en cuanto su objeto es transitorio, sino tambin porque su actividad trasciende a terceros, yendo ms all del bien comn o mutual que caracteriza a las ACE. Otras caractersticas de las UTE son: 1) La unicidad del objeto, generalmente limitado a una obra, servicio o suministro. 2) Intima vinculacin a otro contrato, cuyo objeto ser la realizacin de una obra, prestacin de un servicio o suministro. 3) No implica una fusin entre las sociedades intervinientes, cada una de ellas preserva su individualidad e identidad. Tngase presente que los contratos de UTE deben ser inscriptos en el Registro Pblico de Comercio, lo que zanjar de manera definitiva una eventual confusin con la existencia de una sociedad comercial entre sus integrantes, ya que el contenido del contrato de UTE podra ser asimilado al encuadramiento dispuesto por la LSC en su art. 1. En cuanto a la forma y contenido del contrato remitimos al art. 378 LSC. La representacin de las UTE recaer en la persona que las partes hayan designado en el contrato, lo que deben hacer de manera obligatoria. El administrador o administradores designados tendrn los poderes suficientes para llevar adelante la actividad que motiv la constitucin de la UTE, pudiendo tratarse de una persona fsica o de existencia ideal.

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En la prctica, quien suele llevar adelante la administracin, es aquella empresa que tiene mayor participacin en el desarrollo de la actividad, que deber, atento su carcter, rendir cuentas a los restantes partcipes a travs de los registros en los libros de la agrupacin. La responsabilidad, tratada en el art. 381 LSC, no supone la existencia de solidaridad entre los integrantes por los actos u operaciones que deban ejecutar, ni por las obligaciones contradas frente a terceros. La falta de solidaridad mencionada, es una de las caractersticas ms destacables de las UTE, y constituye un incentivo para aquellos que decidan llevar adelante un emprendimiento con esta figura. En consecuencia, las obligaciones asumidas son simplemente mancomunadas, dividindose las mismas en tantas partes iguales como deudores haya. Nada impide que las partes acuerden su solidaridad, lo que muchas veces es un requisito de la parte que encarga la realizacin del proyecto. Respecto de la sociedad accidental o en participacin traemos a colacin y anlisis del estudiante el siguiente archivo. Archivo enviado desde AbeledoPerrot OnLine 07/ 08/ 2004 Citar Lexis N 0003/009983 Gnero: Jurisprudencia anotada Ttulo: Sociedad accidental o en participacin: prueba y condiciones legales de existencia Autor: Highton, Federico R. Fuente: JA 2003-III-806 A partir de cierta vinculacin entre las partes, la actora invoca una sociedad accidental o en participacin y la demandada lo niega. El tribunal se inclina finalmente por la no existencia en el caso de tal sociedad, para lo cual debe introducirse en cuestiones de prueba y en las condiciones legales que permitiran configurar este tipo societario. En el fallo se indica que "la amplitud de los medios de prueba admitidos en tales circunstancias tiene, sin embargo, las limitaciones propias sealadas en el art. 364 in fine LS.". Esta parte final del art. 361 LS. (t.o. 1984, LA 1984-A-46) establece: "Su prueba se rige por los medios de prueba de los contratos". Por ser una cuestin de derecho comercial, cabe tener presente lo siguiente: "En trminos generales, la prueba de las obligaciones y de los contratos comerciales, no difiere sustancialmente en lo relativo a las obligaciones y contratos civiles. Simplemente cabe sealar algunas diferencias de detalle... El art. 208 CCom. contiene una enumeracin de los medios de prueba admisibles en materia comercial. Ante todo se plantea la cuestin de saber si dicha enumeracin es taxativa o simplemente enunciativa. Para resolverla conviene dejar establecido en primer trmino que, salvo hiptesis especiales, lo relativo a la prueba es materia de orden procesal y no sustancial. Por consiguiente no podr rehusarse la produccin de medios probatorios admitidos en los Cdigos Procesales, por la simple circunstancia de que no figuren incluidos en el mencionado art. 208 ... En segundo lugar, los progresos tcnicos abren nuevas perspectivas a sistemas de comprobacin de hechos, actos y negocios que, si bien no han alcanzado todava el mximo de garantas de certeza y autenticidad, no pueden ser descartados de plano y, por el contrario, deben ser analizados en cada caso concreto... De lo dicho surge que la disposicin del art. 280 CCom. debe considerarse meramente enunciativa..." (1).

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En el marco de la remisin efectuada por el art. 361 LSC. a las normas sobre prueba de los contratos, el fallo impone en el caso la exigencia del principio de prueba por escrito, con fundamento en el art. 209 CCom., que as lo dispone al limitar los alcances de la prueba testimonial cuando se trata de probar contratos de valor superior a cierto monto. Sobre este punto, el mismo autor nos dice: "La sancin de la ley 17711 ha introducido una grave dificultad hermenutica, al modificar el art. 1193 CCiv., estableciendo que los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de $ 10.000 deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. La ley 17711 modifica el Cdigo Civil, pero no se refiere al Cdigo de Comercio. Por lo tanto se da ahora la siguiente dualidad: en tanto que en materia comercial seguira siendo admisible la prueba testimonial para los contratos de no ms de $ 200 (art. 209 CCom.), dicha prueba ha quedado excluida para los contratos civiles que superen a los $ 10.000. Ninguna razn dogmtica ni prctica justifica tal dualidad y, por consiguiente, ella debe ser eliminada... Entre tanto se concreta la reforma del Cdigo de Comercio -y aun reconociendo lo artificioso de la argumentacin- creo que debe admitirse que, en este aspecto, la reforma del Cdigo Civil ha llevado aneja la reforma de la correspondiente disposicin del Cdigo de Comercio, ante la necesidad de mantener la unidad de criterio dentro del marco de la doctrina general de los contratos..." (2). Tratndose de una sociedad accidental o en participacin que justifique dar lugar a un reclamo judicial, ser muy difcil que no supere el tope legal, cualquiera sea el que se tome de ambos posibles. De este modo, en general puede tomarse al principio de prueba por escrito como una exigencia de la prueba de la existencia de la sociedad accidental o en participacin, dejando a salvo la hiptesis excepcional de montos inferiores al tope, en cuyo caso habra que resolver la dificultad sugerida por el distinguido autor citado. En lo que se refiere a la naturaleza jurdica de la sociedad accidental o en participacin, el decisorio se inclina por asignarle un mayor grado de acercamiento a la figura de la sociedad que a la de otras especies contractuales con las cuales se la ha comparado. Este encuadramiento permite exigir la presencia de ciertos caracteres inherentes a la existencia de sociedad en general para que pueda configurarse una sociedad accidental o en participacin. Entre otras razones, se desestima en el caso la existencia de sociedad accidental o en participacin porque no se acredit que el demandado como supuesto socio contribuyera con las prdidas, con lo cual falt la demostracin de su inters societario. La exigencia de soportar las prdidas para que exista sociedad comercial en general est dada por el art. 1 LS. Las normas especficas sobre sociedad accidental o en participacin (arts. 361 a 366 ) no solamente no derogan esta exigencia, sino que aclaran en parte sus alcances con relacin a este tipo societario en el art. 365 , con lo cual ratifican la vigencia de este principio inherente al concepto legal de sociedad. Pero debe agregarse que en doctrina a nivel terico y en los sistemas jurdicos comparados que regulan la "participacin" o "cuenta en participacin" o "asociacin en participacin" como contrato distinto y separado respecto del de sociedad, tambin se pone a cargo del asociado la participacin en las prdidas (3). Consecuentemente, al no demostrarse la participacin del demandado en las prdidas, no solamente no hubo sociedad, como bien lo resuelve el tribunal, sino que ni siquiera existi un negocio genrico de participacin. Otra razn que se tiene en cuenta en el fallo para excluir la configuracin de sociedad accidental o en participacin es que la actora invoca la participacin tambin como socia de una sociedad annima, y no podra formar este tipo de sociedad en razn del art. 30 LS.

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En el caso, ajustndose al objeto del pleito, la judicatura se limita a no tener por probada la existencia de sociedad. La invocacin de estar asociada con una sociedad annima en una sociedad accidental o en participacin podra tener consecuencias mucho ms graves que la simple no acreditacin de la existencia de la misma, si nos guiamos por la opinin siguiente: "Si se incumple el art. 30 , la sancin legal es que se considerar a la sociedad por acciones tenedora de cuotas o partes de inters, sujeta al rgimen de las sociedades no constituidas regularmente (art. 386 prr. 41 inc. h)" (4). Fuera de nuestro derecho positivo -bien aplicado en el caso por el tribunal-, la teora del negocio genrico en participacin no excluira la asociacin de sociedades regulares con personas fsicas u otros tipos societarios, segn se desprendera de lo siguiente: "En el contrato (tomamos la palabra en su sentido genrico) de participacin, debemos encontrar: 1) Un sujeto principal, comerciante o sociedad comercial regular, dueo de la empresa que explota; 2) Otro y otros sujetos, comerciantes o no, individuales o colectivos, que se interesan en la empresa del primero, en participar en la suerte de las operaciones" (5). La veda para que las sociedades por acciones integren sociedades en participacin, que surge de nuestro art. 30 LS., es una consecuencia de la inclusin de la participacin como tipo societario. Ello limita las amplias potencialidades del negocio en participacin. Sin alterar nuestro orden jurdico, se han buscado algunos paliativos: "La agrupacin transitoria posee cuatro vas legales fundamentales en nuestro orden jurdico. Por una parte es posible utilizar la forma jurdica de la sociedad accidental o en participacin, prevista en el art. 361 y ss. ley 19550. No hay otro tipo de sociedad que exprese transitoriedad. No obstante, para ciertos emprendimientos, y ante el peligro de que el uso del art. 30 hiciera caer a la sociedad en las previsiones de la sociedad de hecho (art. 31 y ss. ley 19550), en ocasiones se utiliz la annima como estructura legal que posibilita realizar una obra por parte de dos o ms sociedades. Este procedimiento es altamente afuncional, porque la sociedad de sociedades no tiene en general objeto transitorio. Otras posibilidades estn dadas por la reforma de 1983 a la ley 19550 , que cre acuerdos de colaboracin internos (AC.) e internos (UTE.). Finalmente, por va de la libertad contractual (contratos innominados, art. 1143 CCiv.) es posible pactar formas contractuales temporarias no asociativas, dentro de los lmites que el mismo ordenamiento indica en forma directa o indirecta" (6). Estos paliativos brindan soluciones a la transitoriedad o accidentalidad, pero no a la "participacin", que ha sido entendida como un negocio diverso de la agrupacin accidental, lo cual aparece bien caracterizado en el de la ley de Blgica del 18/5/1876: "Art. 108. La asociacin momentnea es la que tiene por objeto tratar, sin razn social, una o varias operaciones determinadas. Art. 109. La asociacin en participacin es aquella por la cual una o varias personas se interesan en las operaciones que otra u otras administran en su propio nombre" (7). A cambio de estas limitaciones, la inclusin de la sociedad accidental o en participacin en la Ley de Sociedades aporta seguridad jurdica en lo siguiente. Con relacin al sistema legal jurisdiccional vigente en Francia, se ha sealado que "...no hay lmite cierto entre la participacin y la sociedad irregular" (8). De este modo, el cumplimiento de los recaudos legales de la Ley de Sociedades para integrar la sociedad accidental o en participacin permite llevar a cabo cierta asociacin precaria, ponindose a salvo de las consecuencias que recaen sobre quienes integran una sociedad de hecho. Otra exigencia legal sealada por la sentencia en comentario para que exista sociedad accidental o en participacin es la realizacin de aportes por los socios partcipes. Ello tiene su fundamento expreso en el art. 361 LS. Al respecto, aclara tambin el tribunal que no son aportables las

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obligaciones de hacer porque la limitacin de responsabilidad no trasciende a los terceros, salvo en la hiptesis del art. 363 LS., que constituye una excepcin al principio de limitacin de responsabilidad de los socios. En la concepcin terica doctrinaria del negocio genrico en participacin no se excluye el aporte de obligaciones de hacer, al admitirse que este aporte "podra ser de industria" (9). Sin embargo, en nuestro rgimen legal los arts. 361 a 366 LS. no contemplan esta posibilidad. Por ltimo, en el caso anotado se reproduce una discusin que ya haba sido anticipada en el debate previo a la aprobacin del Cdigo de Comercio francs de 1607. All se dijo: "Las sociedades en participacin no siempre se forman entre comerciantes que tengan libros" (10). En el juicio que comentamos, la parte actora invoca en favor de su prueba que el demandado como presunto socio es comerciante y no exhibi libros, lo cual fue desestimado. NOTAS: (1) Fontanarrosa, Rodolfo O., "Derecho Comercial argentino", t. II, "Doctrina general de los contratos comerciales", 1969, Ed. Zavala, ps. 123/124; (2) Fontanarrosa, Rodolfo O., "Derecho Comercial argentino", t. II, "Doctrina general de los contratos comerciales" cit., 1969, Ed. Zavala, p. 128; (3) Pliner, Adolfo, "Sociedad accidental y asociacin, sociedad o contrato en participacin", ED 63-709 a 725. En p. 716 describe las exigencias doctrinarias tericas del negocio genrico en participacin. Luego cita ejemplos de derecho comparado: Italia, p. 718; Alemania, p. 720; Mxico, p. 720; Honduras, ps. 720/721. Per, p. 721. En todas las referencias citadas el asociado participa de las prdidas, aunque no se conciba a la participacin como un tipo societario; (4) Etcheverry, Ral A., "Formas jurdicas de la organizacin de la empresa", 2002, Ed. Astrea, p. 205; (5) Pliner, Adolfo, "Sociedad accidental y asociacin, sociedad o contrato en participacin" cit., ED 62-716; (6) Etcheverry, Ral A., "Formas jurdicas de la organizacin de la empresa" cit., p. 204; (7) Pliner, Adolfo, "Sociedad accidental y asociacin, sociedad o contrato en participacin" cit., ED 62-719; (8) Pliner, Adolfo, "Sociedad accidental y asociacin, sociedad o contrato en participacin" cit., ED 62-716; (9) Pliner, Adolfo, "Sociedad accidental y asociacin, sociedad o contrato en participacin" cit., ED 62-716; (10) Pliner, Adolfo, "Sociedad accidental y asociacin, sociedad o contrato en participacin" cit., ED 62-712.---2003 En lo referente a la sindicacin de acciones, analizaremos el siguiente extracto. SOCIEDADES (En particular) / 05.- Sociedad annima / g) Acciones / 09.- Sindicacin - Martorell, Ernesto E. LexisNexis - Depalma TRATADO DE LOS CONTRATOS DE EMPRESA 1997 III. NOCIN DE SINDICACIN. Sera prcticamente interminable pretender reproducir aqu las definiciones que se han ido ensayando, con el paso del tiempo, acerca del instituto cuyo estudio nos convoca, para decidirnos por alguna que rena en su contenido la multiplicidad de factores que gravitan en torno de esta figura asociativa, cuya finalidad esencial -como hemos visto- reside en mancomunar esfuerzos para lograr un grado de influencia sobre la voluntad social de la compaa emisora de los ttulos sindicados, que sera imposible de obtener por parte de cada accionista sindicatario si actuara individualmente. Sin embargo, y ante la necesidad de lograr siquiera una aproximacin conceptual, creo conveniente reproducir el pensamiento de Halperin, en cuanto define al instituto como "una

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vinculacin ocasional o duradera de determinados accionistas entre s, para seguir en la sociedad una conducta determinada, ms corrientemente impedir la enajenacin de las acciones e imponer el voto en las asambleas en determinado sentido, con el propsito de mantener a un grupo en el gobierno de la sociedad" (140) Para el maestro Ascarelli, por su parte, la sindicacin era el contrato plurilateral por el cual "los accionistas se obligan recprocamente a votar en un mismo sentido o se obligan a entregar todas las acciones propias a un gerente comn con mandato irrevocable, para que ste lleve a cabo la actuacin que se acuerda por la mayora de los accionistas sindicados" (141) . Tal como se desprende de las definiciones anteriormente trascritas, este tipo de convenios llevan a que se configure una suerte de organizacin paralela y subyacente bajo la estructura formal de la sociedad annima emisora de las acciones sindicadas. En la prctica, los pactos de sindicacin obligan a abandonar lo que Joaqun Garrigues denomin acertadamente la concepcin "romntica" de la sociedad annima (142) , para aceptar la realidad actual de los negocios y de la gestin empresaria. La finalidad perseguida por los sindicatarios, que podr ser plural, quiz pase por la bsqueda de una cohesin interna indispensable para la estabilidad y desarrollo de la compaa emisora de los ttulos. Tal vez lo que se pretenda sea fortalecer a las minoras hasta ese momento desguarnecidas, o evitar la disgregacin de los intereses o finalidades particulares de los socios, o -en su defecto- posibilitar la desvinculacin de los accionistas en condiciones equitativas. Tambin, como ocurri en el leading-case "Snchez c. Banco Avellaneda", la tlesis del pacto sea el dar fin a conflictos internos entre grupos antagnicos, logrndose una justa composicin de derechos e intereses mediante la sindicacin de las tenencias pertenecientes a los grupos de accionistas anteriormente enemistados, tras acordar la delegacin de la facultad de designar a los funcionarios que se habrn de ocupar en lo sucesivo de la actividad gestoria de la compaa, y la elaboracin de normas consensuadas de convivencia interna que operen, en la prctica, como un pacto de gobernabilidad. IV. CLASES DE SINDICATOS. De conformidad con el propsito perseguido por los convenios de sindicacin de acciones, consistente en influir directamente sobre la sociedad emisora de los ttulos sindicados y su actividad, la doctrina universal suele clasificarlos en dos grandes grupos: los convenios "de mando" o "de voto", y los de "bloqueo". A su vez, se acepta tambin como categora autnoma a los llamados sindicatos "financieros", que son aquellos que prescinden de la existencia de la sociedad para detenerse en el ttulo (accin), considerando a este ltimo como un valor patrimonial, como una inversin, y no como un simple medio para administrar la compaa emisora (143) . Pasemos, pues, al anlisis de las distintas clases de sindicatos accionarios, a saber: 1. Los sindicatos de mando. Este tipo de pacto, denominado tambin "convenio" o "sindicato de voto", permite a los accionistas signatarios de l conformar un grupo de poder que predetermina el sentido del voto que le corresponde a cada sindicatario, canalizndose su emisin en la asamblea en el sentido prefijado por el conjunto. Se ha dicho, acertadamente, que el sindicato de mando es gubernamental o aspira a serlo (144) , a la inversa del de "bloqueo" o "defensa", que es ms bien un grupo de oposicin. Ampliando el concepto, Aurelio Menndez y Menndez nos explica que -positivamente- estos acuerdos cubren todas aquellas legtimas pretensiones que, de uno u otro modo, se orientan a asegurar el desenvolvimiento de una determinada poltica de actuacin empresarial, velando por la estabilidad y el ordenado funcionamiento de una gestin operativa de la compaa de aspiracin

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duradera. Mientras que -negativamente- tienen como valla infranqueable la prohibicin de manipulaciones fraudulentas que subviertan o falseen la propia significacin legalmente atribuida a los rganos sociales (145) . En las "Jornadas sobre Convenciones de Voto y Sindicacin de Acciones en las Sociedades Annimas", a las que alud en otra parte de este captulo, se sostuvo que -dentro de los sindicatos de mando- podemos hacer la siguiente subclasificacin: a) por la situacin de las acciones sindicadas: con depsito de ttulos o sin depsito; b) por la clase de acciones: acciones ordinarias, acciones de voto plural, sindicato de acciones nominativas (nico posible en la Argentina desde mayo de 1996), sindicato de acciones al portador, etc.; c) por la naturaleza del compromiso: compromiso de entrega de los ttulos para que el accionista vote por s; compromiso de voto del propio accionista; compromiso de poder en favor del sndico, etc.; d) por la finalidad: sindicato de mando propiamente dicho, sindicato de defensa; e) por el lmite de tiempo: sindicato para un solo acuerdo social, sindicacin para un perodo determinado; f) formas especiales o indirectas de sindicacin: "voting trust", contrato de "rport" o "de reporto" (146) . Para asegurar la obtencin de la finalidad perseguida, los accionistas suelen designar un mandatario con cesin expresa del derecho de voto, o -en otros casos- se encomienda a un fideicomisario que concurra a las asambleas como accionista (147) . 2. Los sindicatos de bloqueo. Estos pactos, tambin llamados "de defensa", tienen por finalidad establecer limitaciones o restricciones a las eventuales trasferencias de las acciones sindicadas que pretendan efectuarse a terceros que no integren el sindicato (148) . La limitacin a la libre trasmisibilidad puede establecerse por cierto tiempo, reconocindose un derecho de preferencia en favor de los accionistas sindicados para el supuesto de que cualquiera de ellos necesite o resuelva desprenderse de sus ttulos, evitndose as que estos ltimos terminen en manos de terceros ajenos al sindicato. Es frecuente designar un depositario de las acciones sindicadas, al que se le brindan instrucciones expresas acerca de cmo deber disponerse de los ttulos depositados. Mediante este mecanismo se perfecciona el "bloqueo", el cual -obviamente- ser muy eficaz si se trata de acciones al portador, resultando de menor relevancia si estamos ante ttulos nominativos o acciones escriturales (149) . Pese a la diferencia existente entre los dos tipos de sindicatos de accionistas, la doctrina en general es conteste en que el sindicato de voto necesita del de defensa o bloqueo para que el compromiso de voto sea verdaderamente respetado, porque si los accionistas sindicatarios pudieran desprenderse libremente de sus acciones, podran terminar siendo ilusorios los compromisos contrados al contratar, perdiendo el mando social la estabilidad buscada (150) . V. NATURALEZA JURDICA DEL INSTITUTO. 1. Primeras precisiones. Cuando se analiza la eventual importancia de la determinacin de la correcta naturaleza jurdica de la figura, el interrogante que indefectiblemente uno se plantea es: para qu debemos conocerla?; cul es su utilidad prctica? En rigor, no se trata de un planteo meramente acadmico, sino -simplemente- que a partir de aqulla se determinar la normativa que habr de resultar aplicable al caso (159) , y que diferir

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notablemente -por ejemplo- si consideramos que nos hallamos ante un contrato, que si entendemos estar ante una asociacin o una sociedad. Por otra parte, tampoco nos encontramos ante un instituto de aparicin espordica o limitado exclusivamente en su mbito de aplicacin a la sociedad annima, puesto que es dable constatar la existencia de este tipo de acuerdos tambin en las sociedades de responsabilidad limitada (160) . Adems, y como se dijo con acierto en su momento, no hay inconveniente alguno en que convenios de esta clase se realicen entre sociedades en comandita por acciones (161) . As las cosas, visto el vastsimo mbito de aplicacin o desarrollo para este tipo de operatoria, creo que se halla plenamente justificada la necesidad de incluir en este captulo el anlisis de la verdadera naturaleza jurdica del Convenio de Sindicacin. 2. La naturaleza jurdica de los sindicatos de accionistas. Para algunos, que habran estudiado el instituto frente a sus apariciones primigenias, podramos hallarnos ante una especie de "sociedad secreta" que penetra furtivamente dentro de otra sociedad, creando un cuadro de "doble sociedad" que -como "el cuco" (aparicin fantasmagrica de los cuentos infantiles)- intenta expulsar a los dueos naturales de la compaa (162) . En el "Prlogo" a la clebre obra de Pedrol, y frente a la alternativa de si estamos ante una sociedad al margen de la otra o de una asociacin, Anastasio entiende que el sindicato accionario "es una construccin jurdica en la que concurren caractersticas especiales que no permiten identificarla con la una ni con la otra" (163) . Weiller interpreta que nos enfrentamos a "un acto colectivo que tiende a dirigir diversas prestaciones hacia un fin comn y lo garantiza con un vnculo jurdico idntico para todo" (164) . Y, acto seguido, nos previene acerca de la peligrosidad de aplicar a este instituto el derecho comn de las obligaciones y, especialmente, el que regula los contratos bilaterales y recprocos (165) . Messineo, por su parte, sostiene que estamos -tal como afirma Weiller- ante un "acto colectivo", siendo categrico al descartar la teora contractual por las siguientes razones: Primero: en el contrato puede existir propuesta y aceptacin, mientras que en las sociedades de fundacin por suscripcin pblica -en cambio- quienes suscriben las acciones realizan un acto de adhesin, y no de aceptacin, el cual, por tanto, no perfecciona el contrato por s solo. Segundo: en la formacin del contrato el proponente es slo destinatario de la aceptacin no contribuyendo a formarla, mientras que -en la sociedad- el fundador es uno o ms en la deliberacin que acuerda la constitucin del ente. Tercero: no existe en la sociedad el consentimiento en sentido contractual, porque: a) no hay declaraciones de voluntad de contenido diverso, sino declaraciones de idntico sentido; b) no existe intercambio de declaraciones de voluntad con los socios. Tales declaraciones estn dispuestas en el mismo sentido, una al lado de la otra, siendo lneas paralelas cuyo destino consiste en no encontrarse nunca. c) en la sociedad no existe combinacin de estas decisiones de voluntad, sino -simplementecoincidencia; d) en el contrato hay una sntesis de voluntades, mientras que en la sociedad hay una simple suma; e) finalmente, el consentimiento -en lo contractual- es un inevitable fenmeno de unanimidad, mientras que en los sujetos colectivos es slo mayora (166) . Sin embargo, la doctrina -en forma claramente mayoritaria- entiende que nos hallaramos ante un contrato. Ahora bien, suponiendo que fuese as, de qu tipo de contrato se tratara? Si entendemos que los "contratos de cambio" son aquellos "que tienden a favorecer la circulacin de la riqueza" y que comprenden tambin la dacin de una cosa o la asuncin de una obligacin "sin retribucin" (donacin) (167) , es evidente que la sindicacin escapara al encuadramiento dentro de este molde.

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Es que falta en la especie la contraposicin de las partes, y la afinidad de sus voluntades la distancian de los contratos de cambio (168) . Los autores ms calificados coinciden en encuadrar al sindicato de accionistas entre los contratos "plurilaterales", que son aquellos en que las prestaciones no son recprocas sino coadyuvantes al logro de la finalidad comn, aunque tienen -de consuno con los contratos sinalagmticos- el rasgo esencial de todo contrato: el acuerdo de partes sobre un objeto determinado (169) .
A mi juicio, est absolutamente fuera de discusin el hecho de que nos hallamos frente a un contrato. Es que, si volvemos a las pautas que nos brinda el art. 1137 Ver Texto del Cdigo Civil, "hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos",

no se ve por qu hay que autoconstreirse a un concepto restringido de contrato, como hacen aquellos que niegan al instituto cuyo estudio nos ocupa su naturaleza contractual, incluyendo dentro de esta ltima categora jurdica nicamente a los contratos de cambio, es decir, aquellos que tienden a favorecer la circulacin de la riqueza (170) . Finalmente, alguien ha dicho tambin que la utilizacin de la voz y el propio concepto de contrato "plurilateral" resulta "superabundante" en nuestro derecho, salvo como subclasificacin a emplear con fines didcticos, atento a la amplitud del art. 1137 Ver Texto del Cdigo Civil anteriormente trascrito, considerado "ampliamente comprensivo" (171) . Segn veo las cosas, la crtica termina por ser descaminada, en tanto y en cuanto la alusin a la sindicacin como "contrato plurilateral" es claramente ilustrativa, y por ello eficaz para dar la exacta nocin del fenmeno resumido en los convenios de esta ndole. 3. Consecuencias del encuadramiento de la sindicacin de acciones como "contrato plurilateral de organizacin". En su obra sobre sindicacin, Antonio Pedrol parte de la definicin del contrato plurilateral que se efecta en el art. 1420 del Cdigo Civil italiano, como "contratos con pluralidad de partes, en los cuales las prestaciones de cada una de ellas estn dirigidas a la obtencin de un fin comn", para poner en nuestro conocimiento que a esta clase de contratos pertenecen los llamados de asociacin u organizacin, siendo dentro de sta una subespecie el de sindicacin de acciones y el de sociedad. Las consecuencias de ello sern que: Primero: en el instituto que nos ocupa cada sindicado no se ver frente a otro sindicado sino frente a todos, mientras que en los contratos bilaterales tradicionales hay dos partes frente a frente. Segundo: en los contratos asociativos como ste, cada parte no hace directamente su prestacin a las otras, sino que las prestaciones pasan a travs del patrimonio social. En los contratos de cambio, al contrario, la prestacin de una parte se incorpora directamente al patrimonio de la otra. Tercero: en un contrato asociativo las aportaciones pueden ser de contenido muy diverso. En los de cambio, la prestacin suele ser tpica y determinada (Pedrol agrega: "Cuando digo que vendo, todos saben el contenido normal de mi obligacin"). Cuarto: en la sindicacin de acciones -como en todos los otros contratos que integran su especieel beneficio de una parte se consigue con la obtencin del fin comn de los accionistas sindicatarios, sin que ello, normalmente, sea en perjuicio de los otros contratantes. En el sentido inverso de la situacin anteriormente descrita, en los contratos de cambio la contraposicin de intereses es la nota predominante del negocio, y habitualmente cuando ms lucre una de las partes ms habr de perder la otra. Quinto: en los contratos asociativos, las partes (lase, los accionistas sindicados) tienen derecho a realizar la propia prestacin para la concrecin del fin comn. Al contrario, en los contratos de cambio la parte a cuyo cargo viene la prestacin tiene el deber, no el derecho, de cumplir con ella.

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Sexto: hay tambin una diferencia liminar en materia de efectos, consistente en que en el contrato de sindicacin, en tanto perteneciente al gnero "asociativo", se producen los mismos efectos para cada parte. En los contratos de cambio, los efectos jurdicos son distintos para cada parte (172) . Todo lo expuesto produce consecuencias de singular importancia para la vida y el desarrollo del sindicato. Y as: a) Es inaplicable la "exceptio inadimpleti contractus". Por tratarse de un contrato "plurilateral", cada accionista sindicatario asume sus compromisos frente a "todos" los restantes componentes del sindicato, y no queda liberado de las prestaciones comprometidas por el hecho de que uno de los coaligados haya faltado a sus deberes. No se podra hablar aqu de que se haya faltado al elemento conmutativo, porque las acciones sindicadas -como se sabe- no van a parar al patrimonio de otro socio sino al "sindicato". b) Es inaplicable la rescisin por incumplimiento. Este mecanismo no resulta operativo en tanto que ese incumplimiento no produzca la imposibilidad de alcanzar el fin comn para el cual ha sido constituido el sindicato. Ello ocurrira, por ejemplo, si el que no ha cumplido es el sindicatario cuyas acciones son imprescindibles para alcanzar o mantener la mayora en las deliberaciones sociales. Qu consecuencias produce entonces el incumplimiento, se estar preguntando el lector? Pues la exclusin del socio incumplidor, y -en determinados casos- "la prdida de las acciones en las sociedades de capitales". c) La imposibilidad sobreviniente del cumplimiento de la prestacin de un sindicatario no genera la resolucin del contrato. Ello, tal como en los supuestos analizados anteriormente, no es sino una consecuencia de la posibilidad de alcanzar el fin comn propuesto con las prestaciones restantes. d) La nulidad o la anulabilidad del vnculo sindicato-accionista sindicatario no enerva el contrato de sindicacin. El contrato de sindicacin de acciones slo habr de caer ante la nulidad o anulabilidad que afecte al vnculo de una sola de las partes (arts. 1420 y 1446, Cd. Civil italiano), si la participacin de ella -atento a circunstancias especiales- debiera considerarse esencial. e) Tratamiento diferencial de los llamados "vicios de la voluntad". Tanto los partidarios del "acto colectivo" como los del "contrato plurilateral", estn de acuerdo en que el engao doloso realizado por una de las partes respecto de la otra no concede a sta el derecho a obtener la anulacin de su adhesin por dolo, a menos que el dolo recaiga sobre todas las dems partes (173) . 4) Otras caractersticas del contrato de sindicacin. Pero adems: a) Es un contrato accesorio. Su existencia slo es posible, en principio, de existir el contrato principal de sociedad. De ello se desprenden las siguientes consecuencias:

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Primero: la nulidad o la resolucin del contrato de sociedad provoca la nulidad o resolucin del de sindicacin (lase: "accessorium sequitur principale"). Segundo: por lo general, el contrato de sindicacin no puede entrar en vigor mientras no haya empezado la vigencia de la sociedad. La excepcin puede ser hallada en los casos de constitucin de la compaa por suscripcin pblica, de la cual nuestra historia societaria recoge slo dos casos, en los cuales los aportantes se sindiquen para votar en la asamblea constitutiva en sentido prefijado. Tercero: el contrato de sindicacin no puede atentar ni contradecir las disposiciones del contrato de la sociedad cuya voluntad social est destinado a conformar, orientar o regir. Cuarto: pese a que un autor tan entendido en la materia como Pedrol, interpreta que si el contrato de sindicacin no tiene plazo puede aplicrsele el de vigencia de la sociedad emisora de los ttulos sindicados, los antecedentes legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios que exhibe el derecho comparado se muestran partidarios de fijarle una duracin mxima al pacto, la que oscila de los tres a cinco aos (Italia), hasta un mximo de veinte aos (Alemania) (174) . b) Es un contrato parasocial. Es que, como se ha dicho con acierto, mientras por una parte quedan fuera del ordenamiento social, porque surgen de acuerdos marginales a l, por la otra viven inexcusablemente a la sombra de la sociedad con cuyo desenvolvimiento guardan una relacin inescindible. En palabras de Enrique Butty, la denominacin de "acuerdo parasocial" viene impuesta por el hecho de que la sindicacin es "paralela al sujeto societario", pero no integra el esquema de su gnesis ni de su funcionamiento" (175) . La consecuencia obligada de lo dicho es que, por generarse en la sindicacin el nexo vinculativo entre accionistas al margen de la sociedad emisora de los ttulos objeto del sindicato, las disposiciones que la rigen slo habrn de obligar a quienes han sido parte en el acuerdo de sindicacin (176) . c) Es un contrato innominado. Ello es as en nuestro sistema jurdico, por aplicacin del art. 1143 Ver Texto del Cdigo Civil (177) . VIII. TCNICA DEL PACTO: EL CONVENIO EN LO PUNTUAL (CLUSULAS MS COMUNES). 1. Lo formal. a) Celebracin por acto pblico o por instrumento privado? Una cuestin a dilucidar es la relativa a las formalidades que debe de reunir externamente el convenio de sindicacin. En este sentido, hay quienes polemizan acerca de si debe formalizrselo por acto pblico o es suficiente un simple instrumento privado para concretarlo. En lo personal, creo que la escritura pblica es un requisito formal -ya fuere ad probationem o ad solemnitatem- que slo puede resultar impuesto por la ley, en los casos que taxativamente resulten estipulados por ella. Fuera de esto, reina la autonoma de la voluntad (arg. art. 1197 Ver Texto, Cd. Civ.).

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Tcnicamente hablando, nos hallamos ante un convenio que no puede ser incluido entre los denominados "actos solemnes", que son aquellos en los cuales la forma es de la esencia misma del acto, produciendo su omisin la nulidad de l. Tampoco est llamado a revestir efectos frente a los terceros ajenos a su otorgamiento, ya que como hemos visto anteriormente -por lo menos prima facie- les resulta inoponible a estos ltimos (art. 1195 Ver Texto, Cd. Civ.), lo cual ratifica la conclusin anterior. Tenemos entonces que -con respecto a optar por la forma notarial- hay que considerar que esta ltima habr de resultar absolutamente inoperante frente a terceros, y aun ante la sociedad misma, por no depender en absoluto la eventual eficacia erga omnes del pacto de su forma externa, dado que con o sin intervencin de escribano pblico, el convenio no surtir efectos jurdicos, salvo (prima facie, repito) entre sus signatarios. Ello, sin que lo expuesto implique olvido -en momento alguno- de las ventajas del acto pblico que, como es sabido, consisten en la obtencin de fecha cierta para el acuerdo, la autenticidad irrefutable de la firma de los otorgantes, y la plena fe del contenido (213) . b) El depsito o "caucin" de acciones. En la Repblica Argentina lo comn es depositar las acciones -en garanta del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo sindical- en poder de un tercero, sin trasferir el dominio en favor de l. Al aludido "sndico" se le otorgan poderes generales suficientes para actuar en las asambleas, conforme a las instrucciones que reciba emanadas del sindicato, que es el que en definitiva adopta las decisiones por mayoras obtenidas en reuniones de socios (pero limitadas en su participacin a los accionistas sindicatarios), similares a las que tienen lugar en la propia sociedad. Se trata de una especie de asambleas "paralelas", que se llevan a cabo con carcter previo a las otras (214) . El "tercero" depositario de los ttulos, suele ser -por lo comn- un escribano de reconocida solvencia, o un banco ante el cual se "caucionan" -segn la imperfecta semntica de uso comn por los operadores de las entidades financieras- los ttulos de los sindicatarios. Finalmente, se debe tener presente que en la Repblica Argentina, y desde la sancin de la ley 24441 Ver Texto (De financiamiento de la vivienda), al haberse "revitalizado" el viejo instituto del "fideicomiso", se han abierto nuevas posibilidades instrumentales para trasferir -en propiedad fiduciaria a un "trustee"- el "paquete" de acciones objeto del pacto, el cual, amn de brindar seguridad en el sentido de que no habr "marcha atrs" de los accionistas sindicatarios, desapoderados en favor de aqul de sus ttulos, podr ejercer las mandas que en tal sentido le vaya impartiendo el comit ejecutivo u rgano de gobierno (disclpeseme la licencia verbal) del sindicato accionario. c) Los poderes del "sndico".

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La ley argentina no prohbe la extensin de poderes especiales para asistir a las asambleas (lo que s aparece proscrito por otras), facilitndose as la participacin del sndico o representante del sindicato en el acto colegial de la compaa. Aqul, por otra parte, habr de ser el nico que podr asistir a la asamblea de quienes han participado en el acto parasocietario de marras, puesto que ni siquiera revocando el poder oportunamente otorgado, el socio sindicatario podr participar del acto colegial por carecer de las acciones, que ya no obran en su poder (215) . Ello, obviamente, nos lleva directamente al anlisis del tema del mandato del mal llamado "sndico" -o representante del sindicato accionario- al cual se lo suele proveer de un "poder irrevocable". Segn el principio general consagrado en el art. 1970 Ver Texto de nuestro Cdigo Civil, la revocabilidad es de la esencia del mandato. Sin defecto de ello, el art. 1977 Ver Texto del precitado cuerpo legal legisla los alcances del mandato irrevocable, prescribiendo que ser vlido si satisface las siguientes tres condiciones: primero: que sea para negocios determinados; segundo: que est limitado en el tiempo; y tercero: que se otorgue en razn de un inters legtimo de los contratantes. Creo, en lo personal, que el convenio de sindicacin de acciones encuadra exactamente en las prescripciones del mandato irrevocable (216) , recordando -para concluir- que pese a su irrevocabilidad, la "prokura" podr igualmente ser dejada sin efecto "por justa causa", y que -aun no pudiendo establecerse en el caso cules seran las hiptesis posibles- se puede aclarar que ella indefectiblemente se configurar cuando el mandatario no cumpla acabadamente con las pautas establecidas en el instrumento mediante el cual se ha constituido el sindicato, o con las instrucciones que le brindara al respecto el colegio sindical (217) . d) Duracin del pacto. Sostiene alguna doctrina que, por similares razones que las que motivaron al legislador imponer un plazo lmite al pacto de indivisin, que conforme al art. 2693 Ver Texto de nuestro Cdigo Civil no puede exceder de los cinco aos, conviene establecer un "tope" para los convenios de indivisin, so capa de terminar vaciando de contenido a la sociedad, si se afecta sensiblemente el derecho de propiedad de los accionistas (218) . Se admite, sin embargo, que los antecedentes del derecho comparado no son pacficos, puesto que los italianos creen apropiada una duracin de entre tres y cinco aos, en el Brasil se admiten pactos por tiempo indeterminado, disponindose que -si fijan plazo- ste no podr de exceder de los diez aos, y en los E.U., la Model Business Corporation Act (elaborada por la American Bar Association), ha fijado en diez aos el plazo mximo de duracin de un "voting-trust". Finalmente, y segn la prctica alemana, se puede llegar a convenir sindicaciones por una duracin de diez a veinte aos.

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En lo personal, y en atencin a lo establecido en el fallo "Snchez c. Banco Avellaneda", ntegramente trascrito al final de este captulo, me expido en favor de la no cuestionabilidad -per se- de la mayor duracin del pacto, ya que, como se sostuvo en l con acierto, "si con ellos se afrentase la regularidad jurdica del funcionamiento de la sociedad, mal podra convalidarse que tal situacin fuese vlida durante algn tiempo y dejase de serlo una vez trascurrido o sobrepasado dicho trmino". 2. Las clusulas "de estilo". Slo me habr de limitar aqu a efectuar una breve referencia a las clusulas de ms comn inclusin en estos contratos parasociales que, a mi juicio, son las que habrn de contener los datos que se mencionan infra, o que habrn de estar llamadas a regular las cuestiones que a continuacin se exponen: a) nmina de los accionistas agrupados en el sindicato; b) carcter de l: de mando, de bloqueo, de rescate, financiero, etc.; c) plazo de duracin; d) modalidad de voto: obligacin de ejercer tal derecho en un sentido determinado o cesin a un tercero o terceros, accionista o no de la compaa emisora de los ttulos objeto de la sindicacin; e) rganos del sindicato: a saber; depositario de las acciones "caucionadas" o comprendidas en el pacto, comit ejecutivo, asamblea, mandatarios o sndicos, etc. Como es obvio, no ser necesario ni mucho menos an imprescindible incluir en el contrato todos los rganos de anterior mencin, dependiendo el establecimiento de ellos del carcter y modalidad operativa prevista por los accionistas sindicatarios para el accionar del sindicato; f) obligaciones de los accionistas sindicatarios: sta habr de ser la clusula que ms puntillosamente deber ser concebida, porque -de su inteligencia y utilidad prctica- habr de depender la eficacia operativa futura del sindicato; g) regulacin de las hiptesis de fallecimiento, quiebra o incapacidad sobreviniente del depositario, sndicos o "trustee" o de los miembros del comit ejecutivo. Esta clusula presupone la inclusin de un mecanismo previsor de tales contingencias y las vas alternativas de resolucin de los casos de vacancia (definitiva o transitoria) o ineficacia, debindose tener presente -en la especie- la normativa de derecho comn aplicable en la materia. h) restricciones para la enajenacin de las acciones sindicadas, ya que de la disposicin de los derechos polticos emanados de ellas depende la mismsima subsistencia del sindicato, siendo comn pactar un mecanismo para establecer el precio de venta, con vista a aquellas hiptesis en que sus titulares pretendan deshacerse de ellas; i) designacin de un rbitro o de una instancia arbitral ante tribunales de este tipo de reputada seriedad, tanto para la interpretacin de las clusulas incluidas en el instrumento constitutivo como para la eventual superacin de los diferendos que pudieran plantearse entre los accionistas

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sindicatarios o entre ellos y los rganos del sindicato. Obviamente, es de estilo contemplar la fuerza ejecutoria de sus fallos. j) penalidades, sanciones o multas para los miembros del sindicato que violen las mandas del pacto, pudiendo convenirse cifras fijas o crecientes, intereses punitorios o prdida de acciones de propiedad del sindicatario en beneficio de los dems integrantes del sindicato; k) otorgamiento, como se dijo aqu, de un poder irrevocable -aun con efectos post mortem- en favor del sndico o representantes del sindicato, de los miembros del comit ejecutivo o del "trustee" (219) . NOTAS 129. (140) Isaac Halperin, Manual de sociedades annimas, Depalma, Bs. As., 1963, p.

(141) Tulio Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, Ediar S.A., Bs. As., 1947, p. 23. (142) Joaqun Garrigues, La sindicacin como instrumento de "control", Editorial Bolsa de Comercio de Buenos Aires, Bs. As., 1967, p. 50. p. 51. (143) Flix Santiago Fars, La sindicacin de acciones, Abeledo Perrot, Bs. As., 1963,

(144) Jos Mara Cristi, Sindicacin de acciones, su realidad y regulacin legal en el derecho nacional o extranjero, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Servicio de Publicaciones, p. 37. (145) Menndez y Menndez, Los pactos de sindicacin..., ps. 356 y 357. (146) "Jornadas sobre Convenciones de Voto y Sindicacin de Acciones en las Sociedades Annimas", Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 8, 9 y 10 de agosto de 1966, Editorial Bolsa de Comercio, Bs. As., 1966, ps. 12 y ss. (147) Barreira Delfino, Los convenios..., p. 621. (148) Barreira Delfino, ibdem. (149) Giovanni E. Colombo, Los sindicatos accionarios y la tutela de las minoras, "L.L.", t. 146, abril/junio de 1972, secc. Doctrina, p. 839; La Candia, La sindicacin de acciones, p. 1090. (150) Antonio Pedrol Rius, La annima actual y la sindicacin de acciones, Madrid, 1969, p. 13; Oscar Vzquez del Mercado, Asamblea de la sociedad annima, Mxico, D.F., 1955, p. 126; Toms Joaqun Sapena, El sindicato de accionistas en nuestro derecho vigente, "Revista del Derecho Notarial", ao IV, n XIII-XIV, julio-diciembre de 1956, p. 55; Flix Santiago Fars, La sindicacin de acciones, p. 49. (169) Tulio Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, Ediar S.A., Bs. As., 1947, p. 23; Fernando H. Mascheroni, La sindicacin de acciones, Ed. Cangallo, Bs. As., p. 12; Machado de Villafae, Algo ms..., p. 272. (170) Marta Eva Garca, Algunas consideraciones acerca de la "sindicacin de acciones", "R.D.C.O.", ao V, n 29, 1972, p. 701. (171) Ibdem, 701.

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(172) Antonio Pedrol Rius, La sindicacin de acciones, "Revista de Derecho Privado", ao XXXIV, n 405, diciembre de 1950, ps. 959/960. (173) Ibdem, ps. 960/61. (174) Machado de Villafae, Algo ms sobre..., p. 273, con cita de la obra de Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot, Sociedades annimas. Acciones, bonos debentures y obligaciones negociables, baco, Bs. As., p. 303. (175) Enrique Manuel Butty, Sindicacin de acciones: Aspectos generales y particulares, en Negocios parasocietarios, Ad-Hoc, Bs. As., 1993, Primera parte: Negocios sobre acciones y capital, ps. 25 y ss. (176) Machado de Villafae, Algo ms..., p. 273. (177) Garca, Algunas consideraciones..., p. 609. (213) Fernando H. Mascheroni, La sindicacin de acciones, III. Validez jurdica de los sindicatos. Forma y contenido del convenio, "L.I.", vol. 18, 1968, p. 989. (214) Vctor Zamenfeld, Sindicacin de acciones, p. 222, su colaboracin a la obra ya citada Conflictos societarios. (215) Zamenfeld, ibdem, p. 223. (216) Mirkin y Chehtman, Sindicacin..., p. 77. (217) Pssim, 77. (218) Vctor Zamenfeld, Algunos aspectos del pacto de sindicacin de acciones, "L.I.", junio de 1983, t. XLVII, ps. 1272 y 1273. (219) Fernando H. Mascheroni, La sindicacin de acciones, III. Forma y contenido del convenio, "L.I.", vol. 18, 1968, ps. 990 y 991.

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