Unidad 13 - Sociedad Annima - Fiscalizacin Interna y Estatal

En cuanto a la fiscalizacin de las sociedades, remitimos a la bibliografa, Curso de Derecho Societario, R. Nissen, Ed. Ad Hoc, Bs. As. 1998, pg. 487/506, dejando a modo de cierre y reflexin el siguiente archivo. Archivo enviado desde AbeledoPerrot OnLine 09/ 08/ 2004 Citar Lexis N 0021/000037 Gnero: Doctrina; Ttulo: Concepto y estructura de la fiscalizacin estatal de sociedades; Autor: Cabanellas, Guillermo. Fuente: RDCO 1996-9 SOCIEDADES (EN PARTICULAR) - 05) Sociedad annima - m) Fiscalizacin - 04.- Fiscalizacin estatal. EXTRACTO. 3. El contenido de la fiscalizacin estatal de sociedades. Una de las dificultades bsicas que plantea la materia objeto del presente estudio es la delimitacin del contenido de la fiscalizacin estatal societaria. La solucin para estas dificultades tiene gran importancia prctica y terica. Prctica, por cuanto slo conociendo el sentido de la fiscalizacin a que se refieren diversas normas positivas es posible sentar los lmites de las atribuciones de los rganos a cargo del ejercicio de esa funcin. Terica, pues el fundamento jurdico y econmico de las normas sobre fiscalizacin slo puede conocrselo cuando se determina el marco de aplicacin de tales normas. Las distintas fuentes relevantes son escasamente explcitas en esta materia. La L.S.C. determina algunos de los aspectos respecto de los cuales se ejerce la fiscalizacin -por ejemplo, en sus arts. 299 y 300-, as como ciertas consecuencias de la fiscalizacin -por ejemplo, en los arts. 302 y 303-, pero no fija el contenido de la funcin objeto del presente anlisis. Tampoco es locuaz la Exposicin de Motivos de la ley 19550 , en este tema, pero deja, sin embargo, ciertos rastros inquietantes respecto de lo que el legislador ha entendido por fiscalizacin estatal de las sociedades. Se seala as, por ejemplo, para justificar la extensin de la fiscalizacin estatal "permanente" a las sociedades que exceden cierta dimensin, que respecto de ellas se "impone la vigilancia permanente del Estado para que se cumplan las normas que rigen su funcionamiento" (42); no se efectan mayores distinciones respecto de cules seran tales normas. En otro pasaje (43) se indica que "el rgano de contralor debe tener las facultades tiles para obtener la rectificacin de los actos viciados o para amparar el inters general que justifica su actuacin". La ley 22315 poco aporta en la materia, pues enumera entre las funciones de la Inspeccin General de Justicia "fiscalizar permanentemente el funcionamiento, disolucin y liquidacin en los supuestos de los arts. 299 y 301 de la Ley de Sociedades Comerciales", ello en su art. 7, inc. d. Ms explcito es Halperin (44). Tras examinar los orgenes de la fiscalizacin estatal, segn la estructura la L.S.C., seala: "La Inspeccin General de Personas Jurdicas (45) es ajena a la fiscalizacin econmica o de gestin de las sociedades annimas sujetas a su vigilancia [. . .]; sus

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atribuciones se refieren a la regularidad de funcionamiento (con exclusin de los resultados econmicos): poner lmite al acceso de dimensin y de poder econmico es ajeno a sus funciones; corresponde a otros rganos o entes del Estado y a la planificacin econmica. En este control de funcionamiento de la sociedad annima tiene la atribucin de examinar los balances, para que se ajusten a las exigencias de exactitud, claridad, verosimilitud y permanencia de criterios de confeccin (esto hace a la observancia de los requisitos o exigencias de los arts. 43 y 51 , C. Com., cuya aplicacin le est confiada conforme a la disposicin genrica del art. 3, prrafo 3.8, decreto- ley 18805 (46)). Las aclaraciones que imponga a un balance que no se ajuste a esas normas, no ser una intervencin en la gestin, aunque con su actuacin supla el incumplimiento de sus funciones por la sindicatura y la asamblea, porque no abre juicio sobre la gestin ni impone la correccin de sta". Esta exposicin aclara el sentido de la L.S.C., en el sentido de exclur el control econmico-financiero o de gestin. No define, sin embargo, los lmites dentro de los cuales la fiscalizacin estatal de las sociedades es vlida. Ello plantea dificultades respecto de cuestiones tales como el control de los balances, que menciona Halperin, pues no es fcil saber si, excluda su mencin de la ley 22315 , queda sin embargo comprendida bajo las funciones de las autoridades estatales de fiscalizacin, en razn de las atribuciones generales derivadas de la L.S.C. (47). Zaldvar (48), por su parte, al examinar el control estatal sobre el funcionamiento de las sociedades por acciones, se refiere a l como un "sistema de control de legalidad de funcionamiento". En otro trabajo, Zaldvar (49) caracteriza el control externo en la L.S.C. como "control de legalidad". Benseor (50) determina las caractersticas bsicas de la fiscalizacin societaria, encuadrando a sta como una aplicacin del poder de polica societario. Define ste como "el sistema mediante el cual el Estado desenvuelve actividades de limitacin frente a expresiones societarias con la finalidad de preservar la existencia de bienes considerados comunes. [. . .] Exclumos de este concepto las injerencias pblicas motivadas en el aseguramiento de la registracin de actos, contratos y estatutos, por cuanto sostenemos que la especialidad de este mbito se distingue de los requerimientos propios del ejercicio policial, donde la intervencin reposa en resguardos derivados de nociones tales como control o fiscalizacin. La actividad administrativa que en consecuencia se desarrolle, importar, en gran nmero de casos, la sujecin de la entidad social a un rgano administrativo y el cumplimiento de cargas de diversa naturaleza". Mascheroni (51), analizando aspectos de la ley 18805 que no han sido modificados por la vigente 22315, considera que, en la fiscalizacin permanente, se vigilar el funcionamiento de las entidades en cualquier oportunidad, "segn lo estime procedente el organismo de control". Agrega que "no se trata ya puramente del control de legalidad de los actos fundamentales, sino de una fiscalizacin basada en un juicio de oportunidad, conveniencia o inters del Estado. Esta atribucin es propia del poder administrador, y la ley 18805 la asigna a uno de sus organismos tcnicos". Entiende que "la fiscalizacin permanente no slo procede en caso de inters pblico, sino a requerimiento de los accionistas minoritarios y frente a eventuales abusos de la mayora, o a una deficiente administracin de los intereses sociales". Romero (52), por ltimo, enfoca expresamente el tema que nos ocupa. Tras preguntarse: "A qu se refiere el legislador con la palabra "fiscalizacin"?", expone: "Los autores en general coinciden en ensear que se refiere a una funcin de control: corresponde a la Inspeccin el control del cumplimiento de los requisitos impuestos por la Ley de Sociedades y por las leyes tributarias a las sociedades, en su acto constitutivo y sus modificaciones, cuando se trate de sociedades cerradas, y en los dems actos de la vida societaria, en forma permanente, cuando se trate de sociedades abiertas. La preceptiva de la Ley de Sociedades es francamente limitativa de las facultades de la Inspeccin y pone en evidencia en el legislador una preocupacin por no molestar a las sociedades en su desenvolvimiento, reduciendo la participacin administrativa, limitando el contenido de su competencia al mnimo. Fuera de esas atribuciones concretas [. . .] ni la Nacin ni

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la provincia tienen facultades para intervenir en el desenvolvimiento de las sociedades comerciales ni para imponerles condiciones, conductas, presentaciones, etc. Ello no obstante, y pese a la claridad del sistema, tanto en la ley nacional como en la de la provincia de Crdoba, se advierte un claro exceso en las facultades. En ese sentido, un ejemplo se encuentra en el art. 7 de la ley 22315, vigente desde el ao 1980, que en su inc. 1, al referirse a las sociedades por acciones, le atribuye la facultad de "conformar" el contrato constitutivo y sus modificaciones. Tal expresin, a mi entender, excesiva, en cuanto la expresin de conformidad de parte de la administracin implica un acto positivo, que corresponde agregar sobre el acto presentado por las sociedades. Conformar, como acto positivo de manifestacin, implica bastante ms que "controlar", lo cual no requiere una manifestacin positiva sino la simple verificacin de parte del rgano que inspecciona a la sociedad. La Ley de Sociedades exige solamente que se controle el cumplimiento de los requisitos, y no que se haga una expresa manifestacin de conformidad. De este modo, la Inspeccin deber adoptar una resolucin y poner en marcha sus organismos tan slo cuando compruebe que en alguna sociedad no se han cumplimentado los requisitos fiscales o legales. Muy distinto es que la Inspeccin deba "conformar" el acto, esto es, emitir en todos los casos y como requisito, una manifestacin de conformidad, un asentimiento concreto en favor del acto". Por nuestra parte, consideramos que el anlisis del sentido de la fiscalizacin societaria estatal -cuestin de primordial importancia, a nuestro entender, en la conformacin del rgimen societario en su conjunto- encuentra escaso apoyo en el texto de la L.S.C. sta determina cules son las condiciones que darn lugar al ejercicio de distintos niveles de fiscalizacin, as como ciertas consecuencias de la fiscalizacin, particularmente la imposicin de las sanciones establecidas por el art. 302. No indica, sin embargo, en qu consiste esa fiscalizacin, consecuencia y antecedente de las relaciones jurdicas que s explica la L.S.C. No obstante, la L.S.C. no es totalmente carente de elementos que guen esta investigacin. En particular, su art. 302 faculta a la autoridad de control a imponer ciertas sanciones "en caso de violacin de la ley, del estatuto o del reglamento". Sera el control de la posible existencia de esas violaciones lo que constituira el objeto de la fiscalizacin establecida por la L.S.C. Esta interpretacin tiene a su favor el concordar con la sostenida en diversas oportunidades por Halperin (53), cuya influencia predominante en la redaccin de la ley 19550 no requiere reiteracin. As entendida, la fiscalizacin societaria excluira el "juicio de oportunidad, conveniencia o inters del Estado" a que se refiere Mascheroni (54). En la prctica, tal exclusin ha sido observada por los organismos de control (55). Interpretada la fiscalizacin societaria en el sentido de control de legalidad o juridicidad, quedan an por determinar diversas dimensiones de tal control. Debe definirse, en primer trmino, si las autoridades de fiscalizacin tienen atribuciones para controlar el cumplimiento de cualquier elemento del sistema jurdico. La referencia a "la ley", en el art. 302 de la L.S.C., apoyara una respuesta positiva a este interrogante. Las consecuencias de atribuciones de tal extensin seran, sin embargo, catastrficas. Materias totalmente ajenas a la capacidad tcnica de los organismos de fiscalizacin - marcas y patentes, impuestos, previsin social, comercio exterior, etc.- quedaran potencialmente sujetas a la competencia de esos organismos por el hecho de quedar involucradas mediante conductas societarias. Los conflictos de competencia con los organismos especficamente competentes respecto de tales materias seran infinitos. En la prctica, como suele suceder en la materia a estudio, las autoridades de aplicacin no pretenden ejercer en toda su amplitud los controles que se derivaran de una interpretacin amplia de la "legalidad" fiscalizada por los organismos estatales. Sin embargo, tampoco existe un rechazo claro de la competencia respecto de las cuestiones extrasocietarias, y as surgen objeciones, derivadas de la intervencin de los organismos de control, basadas en consideraciones impositivas, entre otras de origen no estrictamente societario (56).

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En segundo lugar, debe determinarse si el control estatal examinado es "formal" (57) o bien se extiende a aspectos "no formales" de la conducta societaria. La legislacin en ningn caso limita el control a aspectos formales. Aun si lo hiciera, quedara por determinar qu se entiende por "formalidad" en este contexto. Se podra interpretar, como se lo hace en relacin con las facultades de los organismos de registro (58), que el control se limitar a los aspectos documentales, o sea, a los que se desprenden de los documentos sometidos al organismo pertinente. Pero tal interpretacin, que puede tener sentido respecto de los organismos registrales, no parece defendible frente a las facultades reconocidas por la legislacin a los organismos de fiscalizacin estatal, como el ejercicio de funciones de vigilancia, basadas en ciertos hechos -art. 301 de la L.S.C.-, y la realizacin de investigaciones e inspecciones, entre otras facultades enumeradas en el art. 6 de la ley 22315. No obstante, cabe observar que la fiscalizacin estatal efectivamente se limita, en el comn de los casos, al control de elementos documentales. Se trata, sin embargo, a nuestro entender, de una prctica similar a la ya observada respecto de los lmites de control de legalidad (59); por razones prcticas y de costumbre, las autoridades de fiscalizacin se limitan a una tarea de revisin documental, pero si por algn motivo entienden conveniente llevar ms all sus facultades, no encuentran limitacin para ello en los textos legales. En tercer lugar, se debe definir qu aspectos de las normas societarias quedarn sujetas al control de los rganos estatales de fiscalizacin. La respuesta de la legislacin, de la doctrina y de la jurisprudencia -si es que alguien osara plantearles ese escandaloso interrogante- sera sencilla: "todos". No podra ser de otra manera, cuando se advierte que las autoridades de control estatal pueden convertir la fiscalizacin limitada en permanente "en resguardo del inters publico" (60); que pueden aplicarse sanciones y solicitarse judicialmente la suspensin de resoluciones de los rganos societarios, en caso de violacin "de la ley" (61); que en el momento de la toma de razn de los contratos constitutivos, la autoridad a cargo de tal trmite "debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales" (62), etc. Por otra parte, encontrndose en las fuentes relevantes tendencias predominantemente favorables a extender la fiscalizacin de la legalidad societaria a todos sus aspectos jurdicos, y no solamente los societarios propiamente dichos, mal pueden esperarse posiciones restrictivas a la hora de examinar qu normas societarias originarn atribuciones de fiscalizacin estatal. Nada parecera objetable en esta dimensin de la fiscalizacin societaria estatal, hasta que se advierte la extensin, vaguedad y caractersticas de diversas normas de la L.S.C. Podra as fiscalizarse que los administradores acten con diligencia debida -art. 59 de la L.S.C.-, lo que conducira potencialmente a poner en cabeza de los organismos de fiscalizacin estatal societaria la supervisin de todo el sistema econmico; podra controlarse toda la prctica contable societaria, lo que constituira a tales organismos en auditoras gigantescas; podra fiscalizarse toda la actividad societaria -o sea, casi la totalidad de la vida econmica, y de la vida a secas, del pas- para determinar si las sociedades de objeto lcito tienen actividad ilcita, ello frente al art. 19 de la L.S.C. Estas enormes atribuciones no encontraran limitacin en el hecho de que la fiscalizacin estatal se ejerce normalmente sobre la documentacin sometida a organismos administrativos, por cuanto, como hemos visto, ello es una prctica no limitante de las atribuciones que la legislacin pertinente da a los organismos de control. Nuevamente, es cierto que en la prctica argentina los organismos de control no ejercen atribuciones del tipo descrito en el prrafo precedente. Pero resulta ligeramente pavoroso, tras tantos siglos de civilizacin occidental y cristiana, que hayan sido adjudicadas pacficamente a oscuras autoridades administrativas, de cuya existencia vive felizmente ignorante el ciudadano comn. Podra sostenerse -y pocas son las voces doctrinarias que se han opuesto a esta hipottica defensa (63)- que el sistema argentino de fiscalizacin estatal societaria no ha tenido resultados negativos o criticables. Nos atreveramos a oponernos a tal tesis. Las desorbitadas atribuciones otorgadas a los organismos de fiscalizacin permiten a stos, tan pronto como sucumben a las humanas tentaciones de sus miembros, obrar como instrumentos de exacciones ilegales de

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distintos tipos. Obviamente, la magnitud de estos desvos no es mensurable. S se puede argumentar, sin embargo, en forma apriorstica, que el otorgamiento de tan poderosas atribuciones a funcionarios imposibles de ser controlados minuciosamente, es una tentacin irresistible a la corrupcin de muchos de ellos. Asimismo, las amplsimas atribuciones descritas no han permitido, en los hechos, lograr una implementacin efectiva de las normas societarias, especialmente en defensa de las minoras. Como tantas veces sucede en el derecho argentino, los organismos de aplicacin carecen de los recursos humanos, tcnicos y materiales para hacer efectivas sus frondosas facultades. En suma, las autoridades de fiscalizacin se convierten en pasivos receptculos de una intil documentacin, incapaces de evitar o sancionar los mltiples desvos que caracterizan a la vida societaria argentina -los balances falsos, las actas insinceras, las administraciones fraudulentas-, pero s capaces de cobrar mltiples "peajes", segn la documentacin societaria se arrastra por los penosos caminos de la burocracia. Uno de los logros de los sistemas sociales contemporneos -entre tantos fracasos- es haber construido instituciones polticas, sociales y jurdicas destinadas a evitar los abusos que las estructuras estatales han implicado a lo largo de sus siglos de existencia. Nuestro siglo muestra terribles consecuencias de la demencia del poder encaramada al aparato del Estado. Muestra tambin la realidad de sociedades que han conseguido evitar, mediante tcnicas tales como la divisin de poderes, los tribunales judiciales independientes y las entidades sociales no estatales, las tragedias derivadas de la omnipotencia estatal. El rgimen de fiscalizacin societaria estatal, en la Argentina y en los pases con sistemas similares, no ha receptado las lecciones que la experiencia brinda en materia de los abusos a que necesariamente conduce la omnipotencia burocrtica. Dicho rgimen ha sido parte de un amplio espectro de normas que concedieron, en otras materias, poderes igualmente exorbitantes, conduciendo a la hipertrofia estatal y al aniquilamiento, por el parasitismo sufrido, de las posibilidades de desarrollo econmico. Como tambin sucedi en otras materias, el crecimiento de registros, trmites y controles fue paralelo al incumplimiento por el Estado de sus funciones primordiales: la educacin, la salud pblica, la seguridad, la administracin de justicia. La amplitud de la fiscalizacin societaria estatal, segn la estructura la L.S.C., convive con una realidad en la que los ms elementales derechos de los socios, acreedores y trabajadores de las sociedades suelen ser crueles ficciones. (42) Cfr. E.M. 19.550, cap. II, sec.V, XII, 5. (43) d., XII, 9. (44) Sociedades annimas, cit., ps. 745 y ss. (45) Organismo actualmente reemplazado por la Inspeccin General de Justicia. (46) Disposicin derogada por la ley 22315 . (47) La vaguedad legal deja la puerta abierta a la expansin de las atribuciones de fiscalizacin. Se encuentra as que el art. 2, inc. b, del decr. 1493/82, autoriza a la Inspeccin General de Justicia a "establecer normas sobre contabilidad, valuacin, inversiones, confeccin de estados contables y memorias y recaudos formales para el funcionamiento de los rganos de los sujetos fiscalizados". Como la Inspeccin General de Justicia tiene atribuciones para fiscalizar el cumplimiento de sus normas y reglamentos, su competencia fiscalizadora se extiende sin dificultades a las materias contables mencionadas. (48) E. Zaldvar y otros, Cuadernos de Derecho Societario, Buenos Aires, 1975, t. 2, 2 parte, ps. 38 y ss. (49) El control externo en la ley de sociedades comerciales, en "Jurisprudencia Argentina", 1973, Doct., p. 114. (50) Fiscalizacin estatal y poder de polica societario, cit., p. 348. (51) Nuevo rgimen de control societario (Buenos Aires, 1971), ps. 17 y 18. (52) Fiscalizacin o control externo de las sociedades por acciones, cit., ps. 524 y 525.

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(53) Cfr. la n. 44, supra, y el texto que la sigue. Cfr. asimismo, El fundamento del control estatal en la sociedad annima moderna, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones" (1971), t. 4, p. 539. (54) Cfr. la n 51, supra, y el texto a ella correspondiente. La posicin de Mascheroni tiene importancia no slo por su valor como doctrina, sino por la influencia de este autor y de su obra sobre los organismos de control, en los que ha tenido activa participacin. Especial inters, y objeto de ulterior anlisis en el presente estudio, es el trabajo de J. M. Farina, Ajuste del sistema actual de control pblico, en "Primer Congreso de Derecho Societario", cit., ps. 478 y ss. Se considera all conveniente que el control estatal sobre las sociedades se extienda al examen econmico de las actividades de la sociedad; sin embargo, la posicin de Farina parece ser ms bien de lege ferenda, y no una interpretacin del texto de la L.S.C. Seala el citado autor que "el control que ejerce la I.G.P.J. en sus diversas versiones locales actualmente se reduce -y esto en el mejor de los casos- a lo meramente institucional; pero no entra a un anlisis de la situacin econmico financiera de la sociedad, lo cual es necesario, pues a modo de barmetro permite con cierta probabilidad pronosticar el futuro de la empresa y examinar los aciertos o desaciertos de sus directores". (55) La posicin sostenida por Mascheroni y Farina (cfr. la n. prec.) implica convertir a las autoridades de fiscalizacin en organismos directivos de la actividad econmica nacional. Sin perjuicio del examen ulterior de esta tendencia, en el presente estudio, debe observarse que Halperin (cfr. la n 53, supra) rechaza expresa y reiteradamente tal posibilidad. (56) Se trata de una "tcnica" harto conocida en el derecho argentino. Se impone una prohibicin amplsima, o se otorgan atribuciones omnmodas a una autoridad, y no se las hace efectivas sea por conveniencia poltica, imposibilidad prctica o falta de conviccin en la autoridad de aplicacin. Pero si por algn motivo se desea caer sobre la "vctima", se encuentra rpidamente una regla a la que echar mano para sancionarla, destruirla o someterla: el matafuegos no cumplir con las reglas; faltarn las sillas exigidas por la olvidada ley del mismo nombre; los animales enviados al matadero no cumplen con normas vigentes que tutelan su triste vida; o algn acto de la sociedad es contrario a "la ley". (57) Cfr. I. Halperin, Sociedades annimas, (Buenos Aires, 1974), p. 753. (58) Cfr. E. M. Favier Dubois (h.), La calificacin registral de las sociedades y sus recursos, en "Errepar. Doctrina Societaria y Concursal" (1993), t. 5, p. 333. (59) Cfr. la n 56, supra. (60) Cfr. el art. 301 , inc. 2, de la L.S.C. (61) Cfr. los arts. 302 , 1er. prr., y 303 , inc. 1, de la L.S.C. (62) Cfr. el art. 6 de la L.S.C. (63) Cfr., sin embargo, las distintas crticas formuladas por J. I. Romero, Fiscalizacin o control externo de las sociedades por acciones, cit.; N. R. Benseor, Fiscalizacin estatal y poder de polica societario, cit.

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