Pena: Privativa de libertad reclusin computo equiparacin a la prisin - constitucionalidad 1.- No resulta inconstitucional el art. 24 del Cd.

Cd. Penal en cuanto dicha norma entra en directo conflicto con el texto constitucional, afectando al principio de razonabilidad - arts. 1 y 28 de la Constitucional Nacional - al resultar arbitrario el modo agravado de computar la prisin preventiva con relacin a una especie de pena que perdi vigencia normativa. 2.- La pena de reclusin carga con un resabio de pena infamante, patentizado en la posibilidad de toda clase de trabajos pblicos vase art. 6 Cd. Penal, incluso fuera del establecimiento penitenciario, es decir, una modalidad de ejecucin de la pena diferenciada, hoy expresamente prohibida en la Constitucin Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella; dado el art. XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.3.- En el plano de la realidad en materia de ejecucin de la penas privativas de la libertad, lo cierto es que ambas penas privativas de la libertad mencionadas en el art. 5 del Cdigo Penal - reclusin y prisin - son ejecutadas en los mismos establecimientos penitenciarios y bajo un rgimen nico, por lo que las diferencias tericas se diluyen hasta la inexistencia en la prctica. 4.- Debe quedar equiparado el cmputo de prisin preventiva del art. 24 del Cd. Penal, entre los condenados a prisin y reclusin dada la derogacin tcita operada por la ley 24.660, en cuanto menciona la especie de pena cuya ejecucin diferenciada fue eliminada las diferencias prctica entre prisin y reclusin. HRV.C. Apelaciones y Garantas, Mar del Plata, Sala de Feria, 14/1/2005 Melchiori, Daniel

c.40.224. Melchiori, Daniel O. s/homicidio calificado (Reg. 66 R, Feria). Mar del Plata, 14 de enero de 2005.

AUTOS Y VISTOS: La presente causa n 40.224, de trmite por ante esta Cmara de Apelacin y Garantas, Sala de Feria, seguida a Daniel Oscar Melchiori por el delito de homicidio calificado, Y CONSIDERANDO: 1. Que a fs. 516/518 luce presentacin del Dr. Ral Ruiz, representando a Daniel A. Melchiori, por la que solicita se practique cmputo de pena y se declare inconstitucional al art. 24 del Cdigo Penal. En sntesis, estima que dicha norma entra en directo conflicto con el texto constitucional, afectando al principio de razonabilidad (arts. 1 y 28 de la C.N.) al resultar arbitrario el modo agravado de computar la prisin preventiva con relacin a una especie de pena que perdi vigencia normativa. Alude con ello tanto a la desuetudo como a la derogacin implcita por va de la Ley 24.660. En particular, destaca la incoherencia de mantener tal modalidad de cmputo si se atiende a las razones histricas que inspiraran la distincin (carcter aflictivo de la pena de reclusin), en la prctica al presente inexistentes al haberse unificado el tratamiento. Alega finalmente afectacin al principio de igualdad (art. 16 CN). 2. Explicada sintticamente la pretensin, se pasar seguidamente a su tratamiento. En este sentido, cabe reconocer de inicio que asiste razn al presentante cuando destaca la nota de aflictividad como propia de la pena cuestionada, al menos, al momento de su consagracin en el digesto sustantivo. En efecto, la reclusin carga con un resabio de pena infamante (patentizado en la posibilidad de toda clase de trabajos pblicos vase art. 6 C.P., incluso fuera del establecimiento penitenciario, es decir, una modalidad de ejecucin de la pena diferenciada), hoy expresamente prohibida en la Constitucin (art. XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por va del art. 75 inc. 22 C.N.) (cf. Zaffaroni-Alagia-Slokar: Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs.As., 2000, pgs. 895/7). Desde esta inicial perspectiva, no hay dudas que asiste razn al requirente. Sin perjuicio de ello, un factor que cobra central importancia en orden al punto que nos interesa se vincula directamente con la realidad de la aplicacin concreta

de la pena de reclusin, aspecto que cualquier operador del sistema penal que ha transitado una unidad carcelaria verifica sin mayor problema. En tal direccin, no puede olvidarse, como puntualiza Jos D. Cesano, que una de las perspectivas desde las cuales la Constitucin histrica es considerada fuente del derecho penitenciario (o derecho de la ejecucin penal), es la de conformar junto con los instrumentos internacionales de derechos humanos constitucionalizados el bloque de constitucionalidad federal y, como tal, ser uno de los puntos de comparacin obligado de todo el sistema jurdico interno que regula la ejecucin (en Estudios de Derecho Penitenciario, Ediar, Bs.As., 2003, pg. 46). La idea del bloque de constitucionalidad haba sido ensayada y explicada por el maestro del constitucionalismo nacional, Germn J. Bidart Campos, negando que entre la Constitucin formal y los instrumentos internacionales citados en el inc. 22 del art. 75 hubiera planos supraordinantes y planos subordinados (cf. su Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. VI, Ediar, Bs.As., 1995, pgs. 586 y ss.). Sin necesidad de ingresar en discusiones en torno a las relaciones internas del mencionado bloque, lo que no admite dudas es que este se proyecta en forma indiscutible imponiendo su supremaca sobre toda la legislacin infraconstitucional. Esta conocida relacin entre orden constitucional y sistema penal es usualmente sintetizada con la afirmacin de que el derecho penal argentino no puede ser distinto que el que impone el derecho constitucional argentino. Sentado ello, puede recordarse que concuerda en la nota de infamante Elas Neuman cuando afirma que la reclusin es considerablemente ms severa y sintetiza y resume el sentido que tericamente se le asignaba a la pena de presidio, mientras que la prisin, en cambio, no posee ninguna connotacin infamante (en su colaboracin en AAVV Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, dirigido por Baign y Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Bs.As., Tomo 1, 1997, pg. 119). Jorge de la Ra, coincide en la correspondencia entre la pena de reclusin con la antigua de presidio y, aunque sin una correspondencia de tal identidad, puntualiza el parecido de la pena de prisin con las antiguas de penitenciara, prisin, arresto y detencin (en su Cdigo Penal, pg. 134, parg. 49). No obstante, retomando el plano de

la realidad en materia de ejecucin, lo cierto es que ambas penas privativas de la libertad mencionadas en el art. 5 del Cdigo Penal, son ejecutadas en los mismos establecimientos penitenciarios y bajo un rgimen nico, por lo que las diferencias tericas se diluyen hasta la inexistencia en la prctica. Estando ello en claro, debemos coincidir con Zaffaroni, Alagia y Slokar cuando concluyen que ...si la distincin con la prisin es su ejecucin ms gravosa e infamante, una pena de reclusin que se ejecuta como pena de prisin, es una pena de prisin (ob.cit., pg. 898). Ello tambin es reconocido por Neuman cuando afirma el quiebre de la sistemtica legal divisoria de la reclusin y la prisin la producira la propia realidad carcelaria, ya que presos y reclusos conviven en una mismo establecimiento y bajo un mismo rgimen, lo que ya haba concretado la L.P.N., decr.-ley 412/58, ratif. por Ley 14.467 (ob.cit., pgs. 120/121). Por su parte, De la Ra entiende que el resabio infamante de los arts. 6 y 9 del C.P. ha desaparecido por su derogacin tcita por la L.P.N. (ob.cit., pg. 136, parg. 55. Cita ms adelante como crtico del cmputo diferencial entre prisin y reclusin a Tern Lomas, ob.cit., pg. 355, nota al pie N 26). La vigente ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad N 24660, no slo reemplaz las calificaciones de recluso y preso por la de interno (art. 57), sino que dispuso que el trabajo obligatorio no ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado (art. 107 inc. 2), por lo que entienden Zaffaroni, Alagia y Slokar que constituye la partida de defuncin de la reclusin como pena, ya que estas disposiciones derogan los arts. 6, 7 y 9 del cdigo penal, por lo que desaparece tal pena del digesto sustantivo, correspondiendo considerar derogadas todas las dems que hacen referencia a ella y no pudindose trasladar a la pena de prisin aquellos efectos negativos vinculados a los beneficios que no se le reconocan a tal variante de pena, por ejemplo, quedando equiparado el cmputo de prisin preventiva del art. 24 (ya citados, pgs. 898/899 y 901. Concordantes en la interpretacin de la derogacin de los citados artculos por ley posterior: Neuman, ya citado, pg. 126 y en Prisin abierta, una nueva experiencia penolgica, Depalma, Bs.As., 2 edicin, 1984, pgs. 79/80; Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal y leyes comnplementarias, Astrea, Bs.As., 5 edicin, 2003, Tomo 1, pg. 81, parg. 1).

Destaca Neuman como an ms clara la lisa y llana derogacin de los arts. 6 y 9 del C.P., en funcin del art. 8 de la Ley 24.660, cuando en su parte final indica que las nicas diferencias en la aplicacin de las normas de ejecucin obedecern al tratamiento individualizado (ob.cit., pg. 127). No deja de ser curioso que siendo clara la derogacin referida por va de una ley complementaria del propio Cdigo Penal (art. 229, Ley 24.660), que naturalmente debe comprender al art. 5 de dicho cdigo en cuanto menciona la especie de pena cuya ejecucin diferenciada fue eliminada, an autores que la reconocen, al comentar las dems previsiones normativas que hacen referencia a la reclusin saltan el paso lgico mencionado en el prrafo que precede y se comenta el articulado pertinente mantenindose una suerte de divisin que nos hablara de una mera diferencia jurdica y no prctica entre prisin y reclusin. Para ir cerrando la cuestin, la conclusin coherente con lo expuesto es que resulta innecesario declarar la inconstitucionalidad de una pena que se encuentra jurdicamente y de facto derogada (con lo que nos apartamos en esto de la postulacin del Dr. Ruiz), lo que a su vez provoca que sea inaplicable la modalidad de cmputo agravada del art. 24 del cdigo penal en cuanto se refiera a una modalidad de privacin de libertad inexistente, por lo que en funcin de estos fundamentos corresponde acoger favorablemente la solicitud defensista. Por las razones y normativa legal expuestos, esta Alzada resuelve: 1. No hacer lugar a la declaracin de inconstitucionalidad postulada a fs. 516/518 por el seor defensor del condenado Melchiori, Dr. Ral A. Ruiz. 2. Hacer lugar a la modalidad de cmputo de la pena oportunamente impuesta al nombrado y que fuera requerida en el escrito mencionado en el punto anterior, el que se practicar por el Actuario siguiendo la pauta fijada para la pena privativa de libertad de prisin en el art. 24 del C.P. atento la tcita derogacin de la pena de reclusin segn se expuso en el considerando 2 de la presente (arts. 1, 16, 28, 75 inc. 22 de la C.N., XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8, 57, 107 inc. 2 y cctes. de la Ley 24.660).

Regstrese, notifquese. MARCELO ALFREDO RIQUERT

REINALDO FORTUNATO

DANIEL MARIO LABORDE

Ante m MARCELO ESTEBAN ZARLENGA Secretario