EL DELITO DE PECULADO

3 Comments GENERALIDADES La doctrina es casi unnime en afirmar que se trata de un delito de infraccin del deber; sin embargo, hay un sector minoritario que se decanta por sealar que se trata de un delito de dominio del hecho. Por nuestra parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infraccin del deber, por cuanto la imputacin jurdico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infraccin de un deber jurdico[1]. Es decir, los elementos tpicos surgen de la infraccin de un deber normativo especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha infraccin. De ah, que la doctrina seala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputacin a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores pblicos a fin de que puedan responder como autores. De lo sealado, se desprende que el delito de peculado es un delito especial impropio[2], lo que significa que las afirmaciones normativas de la autora no alcanzan a los ciudadanos que estn fuera del sistema de la Administracin Pblica[3]. Si el artculo 387 del CP seala que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores pblicos, es lgico sostener que los particulares no pueden ser objeto de imputacin jurdico-penal en calidad de autores por el delito de peculado[4], ya que hacerlo implicara violar el principio de legalidad.

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la administracin publica por funcionario pblico, donde el bien jurdicamente tutelado es la correcta utilizacin de los fondos o efectos estatales encomendados. En el delito de peculado el bien jurdico es el normal desarrollo de las actividades de la administracin publica[5], garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administracin y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor publico que quebranta los deberes de lealtad y probidad. La Administracin Pblica es percibida como realidades normativas que estn al servicio del ciudadano[6]. Esto significa que el funcionario o servidor pblico en su relacin con la Administracin Pblica debe promover

mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. La lesin de la correcta prestacin de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema. Para establecer cul es el comportamiento lesivo del bien jurdico, debe, en primer lugar, reconocerse el proceso de comunicacin asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas, pues es necesario fijar la relacin social concreta en que se desenvuelven los hechos, ello significa evitar que el concepto jurdico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurdico vago e inconsistente. En el caso de la Administracin Pblica, al parecer, la materialidad surge en el momento que se presta un servicio. Sin embargo, un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurdico-penal en el delito de peculado radica en la infraccin del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado[7]. Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrtico, ya que en un modelo de Estado, como el descrito, todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios pblicos), por un lado, no estn obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurdicas. En un Estado democrtico, los ciudadanos pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones con la total garanta que sus mbitos de libertad no sern restringidos[8], ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitucin y las leyes. En un Estado democrtico, el Derecho Penal no est diseado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas, sino nicamente cuando estos a travs de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos fundamentales[9]. El ncleo tpico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores pblicos, sino la concreta puesta en peligro o lesin de la correcta prestacin de servicios de la Administracin Pblica. Por tal razn, la relacin entre Derecho Penal y la Administracin Pblica solo aparecer en la afirmacin del carcter fragmentario y de ltima ratio Derecho Penal. Esto significa, que la antesala previa a la incriminacin penal es el Derecho Administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurdicas. Si vencidos estos presupuestos la conducta afecta el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, recin no queda otra alternativa que la aplicacin del Derecho Penal[10]. Solo la ley puede garantizar a los funcionarios pblicos (y en general a todos los ciudadanos) que sus derechos fundamentales nicamente sern restringidos cuando sus comportamientos tergiversen el correcto funcionamiento de la administracin; esto significa que esta posicin es fiel respetuosa del principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua

non la lesin o puesta en peligro de la correcta prestacin de servicios que brinda la Administracin Pblica, mas no la sola deslealtad.

AUTORA Y PARTICIPACIN Un sector de la doctrina considera que estamos frente a un delito de dominio, mientras que otro sector afirma que es un delito de infraccin de deber. La Teora Del Dominio Del Hecho Segn los lineamientos del dominio del hecho, en el delito de peculado es autor quien tiene el dominio de la accin tpica en su fase ejecutiva, luego quien simplemente colabora material o sicolgicamente en el hecho es partcipe. Sin embargo, en el seno de la teora del dominio del hecho hay diversas posiciones o variantes, de las cuales hay dos tesis que merecen ser analizadas: 1. Teora De La Ruptura De La Unidad De Imputacin; Segn esta tesis el punto de partida para delimitar la autora de la participacin se encuentra en la institucin jurdica de la incomunicabilidad de las circunstancias (artculo 26 del CP peruano), la cual consagra la exigencia de impedir que la imputacin del partcipe extraneus se fundamente en el tipo penal especial de peculado, sino en un delito comn.Argumentan que los tipos penales especiales, como el peculado, solamente irradian su campo de accin sobre los funcionarios o servidores pblicos, mas no respecto de los particulares. Por tanto, segn este planteamiento, los particulares que contribuyen a la realizacin del delito de peculado, nicamente, responden sobre la base de un delito comn, ya sea como autores[11] o partcipes. Entonces podramos decir por dicha lgica que cuando un funcionario o servidor pblico se apropia o utiliza caudales o efectos, cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, con la contribucin de un particular, ocurre que el funcionario o servidor pblico ser autor del delito de peculado si ha tenido el dominio, y el extraneus, que no ha tenido el dominio del hecho, ser partcipe del delito comn (apropiacin ilcita). Por el contrario, si el dominio del hecho se encuentra en manos del extraneus, este responder como autor del delito de apropiacin ilcita, mientras que el funcionario o servidor pblico ser partcipe del delito de peculado. Esta postura, pese a que tiene la ventaja de impedir que los particulares sean considerados autores cuando concurren con un funcionario a la comisin del delito de peculado, tiene grandes deficiencias.

Degenera las reglas de la participacin, ya que viola el principio de accesoriedad. En el ejemplo analizado, cuando el funcionario tiene el dominio del hecho, la imputacin del particular a ttulo de partcipe por el delito de apropiacin ilcita carece de fundamento ya que se sanciona la conducta de este sin que exista un extraneus que tenga el dominio del delito comn, es decir, se imputa la participacin de un delito inexistente, pues sin autor, no puede haber participacin. Lo mismo ocurre cuando al funcionario o servidor pblico se imputa la participacin en el delito de peculado, debido a que es el extraneus es quien tiene el domino del hecho. En dicho supuesto, tambin se viola el principio de accesoriedad, ya que tampoco existe un autor principal, pues no existe un intraneus que tenga el dominio del hecho de dicho delito. o Esta teora no protege adecuadamente el bien jurdico objeto de tutela; por el contrario, deja abierta la posibilidad de lesionar la Administracin Pblica, tanto por los particulares como por los mismos funcionarios. 2. Teora De La Unidad De Imputacin; Esta teora sostiene que el extraneus, no puede ser autor del delito especial, pero s puede ser partcipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autora y la participacin nos dicen que es autor quien tiene el dominio y partcipe quien solo colabora, no hay ningn impedimento para que los extraneus respondan como partcipes de un delito especial.En dicha concepcin tanto los extraneus como los intraneus responderan, o bien por el delito comn o bien por el delito especial, segn quien tenga el dominio del hecho sea el extraneus o el funcionario; pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos. En ese sentido, si en el delito de peculado, el dominio del hecho lo tiene el funcionario, este ser autor, mientras que el particular sera partcipe del mismo delito. Contrario sensu, si el dominio del hecho lo tiene el extraneus, este sera autor de un delito comn, y el intraneus partcipe del mismo ilcito. Asimismo, esta teora sortea las falencias dogmticas que aquejan a la teora de la ruptura de la unidad de imputacin, pues no viola el principio de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un autor sea en el delito especial o en el delito comn como conditio sine qua non de la participacin. Sin embargo, no tiene una respuesta eficaz sobre los comportamientos omisivos de los funcionarios o servidores pblicos, ya que, segn sus criterios de imputacin, en dichos supuestos los intraneus solo responderan como partcipes, y los que responderan como autores seran los extraneus. As, por ejemplo, si un funcionario o servidor pblico, en forma dolosa, deja que un tercero se apropie o utilice caudales que estn destinados a fines asistenciales y que se encuentran bajo su tutela, por razn de su cargo, solo respondera como partcipe del delito de apropiacin ilcita agravada, pues el autor de dicho delito sera el particular.
o

Teora De Infraccin De Deber En lo que respecta al delito de peculado, este tipo penal es de carcter especial impropio, por lo que solo los funcionarios o servidores pblicos pueden ser objeto de una imputacin jurdico-penal a ttulo de autores. Esto se debe a que el artculo 387 del CP se refiere a aquellos sujetos que pertenecen a un determinado crculo de ciudadanos. El problema surge cuando se trata de determinar si los extraneus pueden ser considerados partcipes. Al respecto, los partidarios de la teora de la infraccin del deber sostienen que los ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la comisin del delito de peculado responden jurdicopenalmente como partcipes de dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho durante la comisin del hecho delictivo. Este planteamiento no es del todo correcto, porque si bien es cierto que el delito de peculado es un delito de infraccin de deber y, por lo tanto, la autora se fundamenta en la infraccin de un deber por parte del sujeto especial, tambin es cierto que la participacin de los extraneus no se fundamenta en la infraccin de un deber, ya que: 1. Los ciudadanos particulares que no ocupan una posicin tutelar dentro de la Administracin Pblica no tienen deberes positivos, pues dichos deberes son propios de los funcionarios y servidores pblicos. Es decir, los particulares no tienen el deber positivo de tutelar la correcta Administracin Pblica, sino nicamente el deber negativo de no daarla. 2. La tesis que afirma que la imputacin de los particulares como partcipes se debe a que infringen un deber positivo mediato, que surge de la infraccin del deber por parte del sujeto especial, violando el principio de responsabilidad por el hecho propio, ya que se est trasladando al particular cualidades que pertenecen nicamente al funcionario, y con ello, se lo hace responsable por un hecho que no le pertenece (en este caso por el hecho del funcionario), mas no del suyo. 3. Si fuera posible que el extraneus, a travs de la infraccin del deber del funcionario, adquiriese un deber positivo mediato, entonces no respondera como partcipe, sino como autor. Porque la infraccin de un deber positivo (mediato o inmediato) fundamenta la autora, mas no la participacin. 4. Lo sustentado por dicha concepcin viola el principio de legalidad, pues mediante la asignacin de deberes positivos al extraneus se est convirtiendo a este en funcionario y, por lo tanto, en autor, mas no en partcipe, lo cual es inaceptable, porque la ley seala que los extraneus no pueden ser autores.

____________________________ [1] ROXIN, Claus; Autora y dominioo del hecho en Derecho Penal; Barcelona, Editorial Marcial Pons, Edicin 1998, p. 383: La consecuencia inmediata que surge, al considerar que el delito de peculado es un delito de dominio, es que el extraneus tambin puede ser autor de dicho injusto. No obstante, esto no es posible por exigencias del principio de legalidad, el cual impide que los ciudadanos que no son funcionarios o servidores pblicos sean considerados como autores del delito de peculado cuando lesionan un bien jurdico tutelado por el artculo 387.. [2] VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal Parte General; Lima, Editorial San Marcos, Edicin 2000, p.520: Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada, ejemplo, el tipo de peculado del artculo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor pblico. ROXIN, Claus; Derecho Penal Parte General; Madrid, Editorial Civitas, Edicin 1997, p. 338: En los delitos especiales propios solo puede ser autor quien rena determinada cualidad (cualificacin de autor). Adems en estos delitos por regla general la cualidad de autor consiste en una posicin de deber extrapenal, por lo que, en estos casos, es mejor hablar de delitos de infraccin de deber (los delitos cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio de su cargo), en los que solo puede ser autor el que infringe su deber especial, derivado de una posicin especial. [3] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; Autor y Complice en Derecho Penal, Madrid, Edicin 1966, p. 228 [4] MORILLAS CUEVA, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Espaol; Barcelona, Editorial Marcial Pons, Edicin 2000, p. 826 [5] ABANTO VSQUEZ, Manuel; La Autoria y Participacin en los delitos de infraccin de deber; en; Resvista Penal N 14, 2004, p.12, seala el autor: Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurdico tutelado por esta parte del Derecho Penal sera la Administracin Pblica por s misma, con cualidades como prestigio, dignidad, etc. Modernamente, con un entendimiento distinto del concepto de bien jurdico, se sostiene que en este mbito lo que interesa proteger es el normal funcionamiento de los rganos de gobierno, la regularidad funcional de los rganos del Estado o el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. [6] OLAIZO NOGALES, Ins; El delito de Cohecho; Valencia, Edicin 1999, p. 87: El bien jurdico es el buen funci onamiento de la Administracin Pblica, entendido como la imparcialidad, legalidad y objetividad, o atencin a los intereses de la sociedad en la actuacin administrativa (aqu lo fundamental es la relacin entre el funcionario y los ciudadanos o administrados).

[7] GARCA MORALES, Oscar; El Delito de Malversacin (apropiacin, utilizacin temporal y administracin desleal de caudales pblicos); Aranzadi, Edicin 1999, p. 34 En el Per, REAO PESCHIERA, Jos Leandro; Formas de Intervencin en los Delitos de Peculado y Trfico de Influencias; Lima, Editorial Juristas Editores, Edicin 2004, p. 34 [8] SALAZAR SNCHEZ, Nelson; El Principio de Legalidad en el Estado Democrtico de Derecho; en: Revista Peruana de Ciencias Penales N14; 2004, pp. 464-465 [9] ROXIN, Claus; La evolucin de la poltica criminal, del Derecho Penal y el Proceso penal; Valencia, 2000, p. 21: Solo se selecciona, de las conductas socialmente daosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la colectividad. Aqu reside el carcter necesariamente fragmentario del Derecho Penal. Asimismo, GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio; Derecho Penal (Introduccin); Madrid, Edicin 2000, pp. 378-379: El principio de intervencin mnima expresa grficamente un ulterior lmite poltico criminal al ius puniendi. Un lmite coherente con la lgica del Estado social, que busca el mayor bien estar con el menor coste social, de acuerdo con un postulado utilitarista. El Derecho Penal debe hacer presencia en los conflictos sociales solo cuando sea estrictamente necesario e imprescindible, nada ms. Porque no se trata de proteger todos los bienes jurdicos de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes ms poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos medios e instrumentos. El Derecho Penal es la ltima ratio, no la solucin al problema del crimen; como sucede con cualquier tcnica de intervencin traumtica, de efectos irreversibles, solo cabe acudir a la misma en casos de estricta necesidad, para defender los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves, y solo cuando no ofrezcan garantas de xito las restantes estrategias de naturaleza no penal. [10] Op. Cit. OLAIZO NOGALES, Ins; 1999, p. 64 [11] Op. cit. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; 1966, p. 253: El extraneus que realizando actos ejecutivos colabore con el autor en sentido estricto en la comisin de un delito especial impropio responder como autor del delito comn. 10:58 p.m.