Revista Eletrnica da Faculdade Metodista Granbery http://re.granbery.edu.br - ISSN 1981 0377 Curso de Direito - N.

4, JAN/JUN 2008

A RESPONSABILIDADE SEGUNDO CLAUS ROXIN: ESTUDOS PRELIMINARES.

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GRUPO DE ESTUDOS PERSPECTIVAS ATUAIS DO DIREITO PENAL

Andr de Assis Moreira, Catarine Santini, Eduardo de Toledo Diogo, Jssica Laynne Antunes Vieira, Luna-Maris Visa Panizzi, Guilherme Madeira Martins, Grazielle Adversi de Souza e Rayssa de Souza Pereira.

RESUMO Este artigo analisa a proposta do penalista alemo Claus Roxin de substituir a categoria da culpabilidade pela da responsabilidade em complemento ao injusto na teoria do delito. Para tanto, situa a discusso no marco do sistema penal funcionalista teleolgico-racional, traando a relao da poltica criminal e da teoria dos fins da pena ao conceito de culpabilidade. Investiga tambm o princpio da culpabilidade para chegar nova proposta, que aliando a tradicional culpabilidade da teoria normativa pura necessidade preventiva da pena cria uma nova categoria, qual seja, a referida responsabilidade. Em seguida, so avaliadas as possibilidades de excluso da responsabilidade, o que permitiria solues mais adequadas aos casos concretos, j que se trata de um sistema aberto a valores e no tolhido por dados ontolgicos como o sistema finalista. Por fim, tendo por base tal anlise descritiva da responsabilidade, sero delineados os primeiros apontamentos crticos, ressaltando pontos positivos e negativos, e, terminando por concluir que a teoria da responsabilidade uma teoria em construo, que no encontra nenhum bice para aplicao no ordenamento jurdico-penal ptrio e recomendvel por permitir a soluo de conflitos de forma justa, seguindo os pressupostos de um direito penal funcionalista e garantidor. PALAVRAS-CHAVE: responsabilidade, culpabilidade, teoria dos fins da pena, funcionalismo teleolgico-racional, Claus Roxin. ABSTRACT
Artigo produzido como requisito final do grupo de estudos Perspectivas atuais do direito penal orientado pela professora de Direito Penal da Faculdade Metodista Granbery Dbora da Cunha Piacesi mestre em Cincias Penais pela Universidade Cndido Mendes - UCAM/RJ, e-mail: deborapiacesi@yahoo.it.
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This article analyzes the category of responsibility as proposed by Claus Roxin instead of the category of culpability. In order to do that, it studies the functionalist penal system, tracing the relation between criminal politics and theories of criminal punishment linked to the concept of culpability. It also investigates the so called principle of culpability, as a way to understand the new proposal, which adding the traditional category of culpability with the theories of general and specific positive deterrence forms the new category of responsibility. The article also evaluates the possibilities of exclusion of responsibility, so as to reach a critical point of view about the new category. It concludes that although the theory of responsibility proposed by Roxin is still in construction, it is recommended for Brazilian criminal law system because being a theory open to values it allows the most adequate solution to each case, following the guidelines of a criminal system that respects the rights of the citizens it rules to the fullest. KEY-WORDS: responsibility, culpability, theories of criminal punishment, functionalism, Claus Roxin.

1. POLTICA CRIMINAL E A TEORIA DOS FINS DA PENA.

Inserida dentro da teoria do direito penal de Claus Roxin qual seja, o funcionalismo teleolgico-racional a Poltica Criminal possui o papel de aferir e filtrar a legitimidade da interveno punitiva do Estado face aos indivduos, acarretando conseqncias tanto no princpio da culpabilidade como na teoria dos fins da pena. a abertura do funcionalismo para os valores sua grande vantagem frente ao finalismo. Roxin utiliza a Poltica Criminal em sua teoria, pois para ele a pena no deve somente ser analisada do ponto de vista jurdico, mas tambm do ponto de vista poltico. O direito penal no deve tutelar somente a vtima; tutela tambm o delinqente. A pena, nesse sentido, no tem como funo prevenir delitos somente, mas tambm prevenir punies injustas.2 Esse aproveitamento da Poltica Criminal se traduz em um aprimoramento do Estado de Direito, enquadrando o direito penal aos preceitos constitucionais atuais: a Poltica Criminal torna o direito penal mais eficaz perante a sociedade, preservando o mximo possvel os preceitos constitucionais, como a liberdade dos cidados.3

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 342. 3 ROXIN, Claus. Poltica Criminal e sistema jurdico penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 03.

Se a Poltica Criminal possui o papel de s permitir a atuao punitiva do Estado quando a mesma for legtima, h que se esclarecer como se opera a busca pela Poltica Criminal apta a exercer tal funo. A resposta comea pela procura de um equilbrio entre a dicotomia: liberdade do indivduo X poder estatal at que ponto se deve proteger a liberdade do indivduo perante o ilimitado poder estatal. A resposta para essa dicotomia, no que diz respeito ao Direito Penal, foi a abertura da Dogmtica Jurdica para a Poltica Criminal, que vai permitir conciliar o Estado de Direito com o Estado Social. O resultado um sistema punitivo valorado pela Poltica Criminal, e, portanto, legtimo perante o cidado. nesse sentido que possvel afirmar que a Poltica Criminal torna o direito penal mais eficaz perante a sociedade, tutelando tambm os delinqentes, que possuem dignidade como seres humanos, fato que tem que ser levado em conta pelo sistema punitivo do Estado. A pena que est ento amparada por valoraes poltico-criminais se mostrar mais vlida para a soluo dos problemas da sociedade. Essa concepo, na qual as valoraes Poltico Criminais ganham um papel de destaque, caracterstica do chamado Sistema Teleolgico-Racional do Direito Penal, uma das vertentes do funcionalismo. Em resumo, dentro da evoluo da teoria do delito, primeiro tivemos o sistema clssico, seguido pelo sistema neoclssico. Depois tivemos o sistema finalista, ao qual, por fim, o funcionalismo ir se opor. Para melhor compreenso, calham as palavras de Claus Roxin: Os adeptos desta concepo [funcionalismo] esto de acordo apesar de vrias divergncias quanto ao resto na recusa s premissas sistemticas do finalismo e em partir da idia de que a construo sistemtica jurdico-penal no deve orientar-se segundo dados prvios ontolgicos (ao, causalidade, estruturas lgicoreais etc.), mas ser exclusivamente guiada por finalidades jurdicopenais.4 O funcionalismo um sistema penal jovem teve os primeiros apontamentos tericos na dcada de 70 que caracterizado por um trip: clareza conceitual, proximidade realidade e valoraes poltico criminais.5 Greco ilustra neste sentido:
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ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 205. 5 PIACESI, Dbora da Cunha. Funcionalismo Roxiniano e Fins da Pena. No prelo.

Numa sntese: o finalista pensa que a realidade unvoca (primeiro engano), e que basta conhec-la para resolver os problemas jurdicos (segundo engano falcia naturalista); o funcionalismo admite serem vrias as interpretaes possveis da realidade, de modo que o problema jurdico s pode ser resolvido atravs de consideraes axiolgicas, isto , que digam respeito eficcia e a legitimidade da atuao do direito penal.6 As vrias interpretaes possveis da realidade, como afirma Greco, mostram o carter dinmico desse sistema. Algo semelhante a teoria da textura aberta do direito de Herbert Hart, a qual podemos utilizar como objeto de reflexo quanto ao funcionalismo e seus objetivos. Hart, buscando um meio termo a meia-encosta entre o formalismo e o antiformalismo da hermenutica jurdica, afirma que h uma textura aberta no direito, na qual reas de conduta devem ser deixadas para um futuro desenvolvimento, determinando assim um equilbrio dos interesses conflitantes, que vo variar de caso para caso.7 De forma semelhante o funcionalismo, que ir adequar o direito penal para melhor eficcia com as valoraes poltico criminais.8 Esse fato permite uma maior proximidade s realidades sociais, possibilitando um maior dinamismo para o direito penal. Essa pode ser considerada uma das maiores contribuies do funcionalismo roxiniano. Em decorrncia desses fatores, o sistema do funcionalismo vai acarretar conseqncias no modo como so analisados os fins da pena. No tocante ao tema, em uma sntese simplificadora, tem-se a teoria da retribuio que credita como funo da pena a imposio de um castigo, com fundamentos ora religiosos, ora morais em Kant, ora lgicojurdicos em Hegel9 , a teoria da preveno especial que credita como funo da pena evitar a prtica de novos delitos por um condenado especfico, por meio da segregao (preveno especial negativa de Lombroso) ou da ressocializao (preveno especial positiva de Von Liszt)10 e a teoria da preveno geral que credita como funo da pena tambm evitar a prtica de um delito a partir de efeitos buscados no mais no condenado, e sim na sociedade, pela intimidao e dissuaso (preveno geral negativa de Feuerbach) ou
GRECO, Luis. Introduo dogmtica funcionalista do delito. Revista Jurdica. Porto Alegre, julho 2002, p. 39. 7 HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994, p. 148. 8 ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputao Objetiva no direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 65. 9 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 105. 10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 116.
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do reforo dos valores protegidos pela norma e confirmao de validade das normas (preveno geral positiva de Roxin e Jakobs, respectivamente).11 Importa fazer aqui a ressalva de que temas como funo da pena, conceito material de delito e teoria do bem jurdico, embora bsicos, seguem como problemas ainda no esclarecidos ou resolvidos com exatido.12 Portanto, para desenvolvimento do presente artigo e da prpria dogmtica jurdico-penal alguns recortes e tomadas de posio se fazem necessrios. Nesse sentido, entende-se aqui como misso do direito penal em consonncia com a maioria da doutrina penal moderna a proteo subsidiria de bens jurdicos; e como teoria da funo da pena nesse caso discusso um tanto quanto mais acirrada as funes de preveno geral, (negativa e, com nfase, positiva) e especial (apenas em sua vertente positiva). Tal posicionamento se faz necessrio porque para avaliar a proposta roxiniana de responsabilidade to radicalmente vinculada teoria dos fins ou funes da pena h que se partir de seus conceitos de funes ou fins da pena. Sendo assim, Roxin prope sua prpria teoria denominada de unificadora dialtica e rebatizada como unificadora preventiva, numa modificao que mais enfatiza o carter preventivo, em especial, o positivo, do que afasta o carter dialtico. Na primeira verso da teoria apresentada em 1966,13 unificavam-se a preveno geral positiva, para a cominao de delitos e penas; a retribuio, para a determinao da sentena; e a preveno especial positiva ou funo de ressocializao, no momento da execuo da pena. Tal unio, posto que operada dialeticamente ou diacronicamente, realizaria uma sntese distinta das teses resolvendo as antinomias da teoria da funo da pena.14 Em um segundo momento, j na ltima edio do Tratado de 1997,15 Roxin coloca em relevo, como dissemos, o aspecto positivo da preveno geral, que encontrado na

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 114. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teora Del Delito. Traduccin y notas Diego-Manuel Luzn Pena, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, S. A., 1997. 13 ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 2. ED. Lisboa: Veja, 1993, p. 44. 14 PIACESI, Dbora da Cunha. Funcionalismo Roxiniano e Fins da Pena. No prelo. Analisando a funo da pena em Roxin: HIRECHE, Gamil Fppel el. A Funo da Pena na Viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 15 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teora Del Delito. Traduccin y notas Diego-Manuel Luzn Pena, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, S. A., 1997, p. 91.
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conservao e reforo da confiana na firmeza e no poder de execuo do ordenamento jurdico, para o qual a pena tem a misso de demonstrar a inviolabilidade do ordenamento jurdico perante a comunidade, reforando sua confiana jurdica e os valores tutelados pelas normas penais. O texto do manual, portanto, alm de apresentar a teoria preventiva geral positiva, seguramente, reconstri a teoria unificadora dialtica nos limites de seu marco terico, isto , analisando a funo preventiva da pena como a unio dos aspectos geral negativo e geral positivo e do aspecto especial positivo -e negando a retribuio e o aspecto especial negativo- na concepo dialtica de complementao e restrio de um aspecto frente ao outro.16 Percebe-se, assim, que a verso da teoria preventivo-geral positiva de Roxin acredita que a funo da pena seria a de passar confiana no ordenamento jurdico, alm de oferecer a proteo subsidiria de bens jurdicos, sempre amparados pelo princpio da culpabilidade, visando a ressocializao do delinqente.17 Como exemplo dessa teoria, Roxin18 afirma que, ao determinar uma pena, a culpabilidade far efeito como fundamento e limitao da mesma, e a lei no poder impor a pena correspondente ao grau de culpabilidade em toda a sua extenso se no houver a necessidade da proteo de bens jurdicos ou necessidade de ressocializao. Assim, se mesclam, claramente, a anlise da importncia da justificativa para a imposio de penas isto , reconhecer que a mesma busca proteger os bens jurdicos, demonstrando ao restante da sociedade a manuteno da vigncia da norma apesar do crime e a importncia de seguir respeitando dado valor por ela tutelado19 (e no por mera necessidade de manuteno da ordem vigente como na verso da preveno geral positiva de Jakobs)20 e a busca pela ressocializao do condenado e o estudo da poltica criminal e

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PIACESI, Dbora da Cunha. Da fundamentao da pena: uma anlise descritivo-crtica da funo preventiva geral positiva.166 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Cndido Mendes, 2006, p. 101. 17 ROXIN, Claus. Culpabilidad y Prevencin em derecho penal. Madrid: Reus, 1981, p. 95, e PIACESI, Dbora da Cunha. Funcionalismo Roxiniano e Fins da Pena. No prelo. 18 ROXIN, Claus. Culpabilidad y Prevencin em derecho penal. Madrid: Reus, 1981, p. 96. 19 Conforme: ROXIN, Claus. A Proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Org. e trad. Andr Lus Callegari, Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006. 20 Ver: JAKOBS, Gnther. La Pena Estatal: Significado y Finalidad. Traduccin de: Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijoo Snchez. Madrid: Thompson Civitas, 2006.

de outros conceitos que sero melhor analisados a seguir, como o do princpio da culpabilidade e da prpria responsabilidade. 2. DO PRINCPIO DA CULPABILIDADE. Em primeiro lugar, importa ressaltar, como Rodrigues21, a primeira acepo de culpabilidade, cuja origem pode ser encontrada no brocardo nullum crimen sine culpa e que remete ao entendimento de que a responsabilidade penal deve ser sempre subjetiva, s existindo quando comprovados dolo ou culpa (stricto sensu) na conduta. Uma segunda acepo da culpabilidade, como aduz Amaral Jnior22, se relaciona busca pela segurana de uma pena justa, proporcional culpabilidade pessoal do autor do delito, frente s penas excessivas, desproporcionadas gravidade do fato ou reprovao moral que o autor do mesmo esteja a merecer, ou seja, acepo que se relaciona limitao da pena. Analisar a responsabilidade proposta por Roxin em substituio culpabilidade implica analisar a terceira acepo da culpabilidade, qual seja, seu aspecto de elemento do conceito analtico de crime fundamentador da pena. Todavia, antes disso e seguindo a lio do prprio mestre insta avaliar a culpabilidade como princpio, na segunda acepo. Nesse intuito, h que se estabelecer, primeiramente, um panorama da evoluo do conceito de culpabilidade na Alemanha. At os anos sessenta, dominava na Alemanha a teoria da retribuio, segundo a qual toda culpabilidade deve ser apenada. Segundo Arthur Kaufmann: (...) no s a pena tem que corresponder culpabilidade, se no de que esta tambm se faz necessria a pena, se deriva de seu carter absoluto (...). A pena tem que corresponder culpabilidade, mas tambm a culpabilidade exige em princpio uma pena.23 Partindo desse ponto conveniente destacar que o princpio da culpabilidade possui duas concepes, a concepo unilateral e a concepo bilateral. Uma concepo bilateral do princpio da culpabilidade significa que a extenso e a gravidade da pena no podem ser, em nenhum caso, superiores ao grau de culpabilidade,
RODRIGUES, Cristiano. Teorias da Culpabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 11. AMARAL JNIOR, Ronald. Culpabilidade como princpio. IBCCRIM. Disponvel na internet: www.ibccrim.org.br, 14.04.2004. Acesso em: 10 mar. 2008. 23 KAUFMANN, Arthur apud ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p.188.
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mas tambm, ao mesmo tempo, que a culpabilidade exige o grau de pena que lhe corresponde, de tal maneira que no seria admissvel uma pena inferior, ou seja, a concepo bilateral tem esse nome, pois apresenta dois lados da pena, um mximo e um mnimo que no podem, de forma alguma, ser ultrapassados, nem para mais nem para menos.24 J na concepo unilateral, a pena tambm no pode ser superior ao grau de culpabilidade, mas quando as necessidades de preveno geral e especial assim exigirem a pena pode colocar-se aqum do limite mnimo, ou at mesmo no haver pena, j que essa concepo s delimita um mximo que no pode ser ultrapassado. Claro est que na determinao da pena no se pode partir dessas duas concepes ao mesmo tempo.25 A concepo bilateral correspondeu tradio dominante na Alemanha desde Kant e Hegel. Mas atualmente na doutrina e na jurisprudncia alem, existe uma unanimidade em torno da concepo unilateral de tal princpio. Isso significa dizer que se defende ainda que a pena supe culpabilidade, mas j no se aceita que todo comportamento culpvel exija sempre uma pena. Considera-se que um comportamento culpvel s deve ser castigado quando as razes preventivas, ou seja, a misso do Estado de assegurar a convivncia em paz e em liberdade, torna indispensvel o castigo.26 Dois importantes exemplos so o perdo judicial e o erro de proibio, casos em que a ressocializao no seria necessria. O movimento de reforma alem, desde o Projeto alternativo de 1966, defende que uma conduta no pode ser castigada unicamente por sua imoralidade culpvel, mas somente quando isto seja necessrio para a proteo dos bens jurdicos, quando represente uma leso insuportvel a uma ordem social pacfica.27 Na teoria geral do delito, se consideram trs pressupostos da pena que so a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. Atua antijuridicamente quem, sem estar autorizado, realiza um tipo jurdico-penal e, com isto, uma ao socialmente danosa. Tal comportamento s culpvel quando reprovvel sua autoria, pois poderia atuar de modo distinto, conforme o direito. Tais conceitos levam a diferenciao das causas de justificao

ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p.195. ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p.197. 26 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p.189. 27 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p.189.
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e das causas de excluso da culpabilidade, assim como entre o estado de necessidade justificante e exculpante, por exemplo. Dessa forma, temos que no antijurdico o feito realizado em legtima defesa, como sem culpabilidade o delito realizado em estado de enfermidade mental.28 Roxin defende a concepo unilateral do princpio da culpabilidade, como uma forma de salvaguardar a liberdade individual. Deve-se impedir que as necessidades preventivas gerais ou especiais permitam aplicar uma pena maior que a correspondente pelo contedo do injusto e da culpabilidade do caso concreto. A Poltica Criminal, na concepo unilateral, cumpre a funo de limitadora da pena, j que s autoriza a imposio de uma pena se, alm da culpabilidade, se apresentam as necessidades de preveno geral e especial. Roxin, que defende a teoria da margem de liberdade, entende que a culpabilidade fundamento de determinao da pena, de tal modo que o marco para a determinao concreta da pena se forme pela culpabilidade (vale ressaltar que algumas caractersticas da personalidade do autor so relevantes para definir o grau de culpabilidade que, por sua parte, reduz a necessidade preventiva geral) e que, dentro dessa margem de liberdade, sejam as consideraes preventivas que decidam sobre a magnitude da pena. A culpabilidade cumpre o papel no apenas de limitar a pena, mas tambm o poder de interveno estatal, pois, o grau de culpabilidade assinala o limite mximo da pena. Roxin pretende ligar o conceito de culpabilidade funo limitadora do Estado e desligar do princpio retributivo. Fica em relevo, dessa forma, a importncia da relao entre a culpabilidade e a poltica criminal, visto que se por um lado a culpabilidade impe limites ao abuso polticocriminal do poder punitivo, limites que, desde o ponto de vista do Estado de Direito, so necessrios; por outro lado, uma poltica criminal orientada somente pelos critrios preventivos impede que um comportamento seja castigado apenas por sua culpabilidade. Da a entrada dos aspectos poltico-criminais no conceito de responsabilidade, trazendo um grau de limitao da pena maior do que se fosse somente baseado no Princpio da Culpabilidade. Segundo Roxin, a constatao da capacidade de culpabilidade requer uma

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ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p.193.

certa generalizao normativa, orientada nas exigncias do ordenamento jurdico29. Quando falta a culpabilidade faltam tambm s necessidades preventivas, geral e especial, de uma pena. Como preleciona Jos Manuel Gmez Benitez ainda que para posteriormente apresentar uma viso crtica de Roxin o princpio da culpabilidade pelo ato vai unido ao de proteo de bens jurdicos. Existe uma relao direta entre o valor do bem jurdico lesionado ou posto em perigo e a gravidade da culpabilidade, j que ele se apresenta como mecanismo de garantia e protetor do indivduo frente ao Estado sancionador. Quando comparado com o injusto, para Roxin, a culpabilidade considerada uma das perspectivas materiais mais importantes conseguidas pelo Direito Penal, e todos os elementos do injusto so, tambm, indiretamente critrios de culpabilidade e responsabilidade.30 Assim, a teoria da responsabilidade, que analisaremos a seguir, ao somar a necessidade preventiva de pena culpabilidade, permite uma notvel ligao da teoria do delito (terceira acepo da culpabilidade como elemento do conceito de crime que fundamenta a aplicao de pena) com a teoria da pena (segunda acepo determinante para a individualizao da pena) aberta a influxos da poltica criminal, a parmetros valorativos que so desdobrados de acordo com a matria jurdica e no com definies conceituais fechadas. Assim, Rodrigues: Desta forma percebemos que a culpabilidade fator determinante para a adequao da pena necessidade de preveno geral e especfica, pois opera como limitador primrio na sua aplicao, sendo sua anlise indispensvel individualizao da pena, evitando abusos e arbitrariedades que ultrapassem suas funes, inerentes a uma estrutura jurdico-penal justa e seguradora de direitos. 31 O grau de culpabilidade do ru fundamento para a determinao da pena, mas deve-se levar em conta os efeitos que essa pena far na vida futura do ru na sociedade e os
ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p. 177. GOMZ BENTEZ, Jos Manuel. Sobre lo interno y lo externo, lo individual y lo colectivo enel concepto penal de culpabilidad. In: Silva, Snchez (ed.). Poltica Criminal y Nuevo Derecho Penal.Libro homenaje a Claus Roxin.Barcelona: Jos Maria Bosch Editor, 1997, p. 270 31 RODRIGUES, Cristiano. Teorias da Culpabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 14.
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efeitos da punio ou da falta dela para os prprios membros da sociedade. E apesar da culpabilidade no determinar com preciso a pena, ela limita, e juntamente com a teoria da margem de liberdade, atinge sua finalidade poltico-criminal de restabelecer a paz jurdica perturbada e aumentar a conscincia jurdica da sociedade, protegendo subsidiariamente os bens jurdicos. Dessa forma, percebe-se a importncia e a inovao que traz Roxin no seu conceito de responsabilidade, englobando no s a tradicional culpabilidade, mas ressaltando tambm as necessidades preventivas, que quando no encontradas podem at justificar a no aplicao de pena ao indivduo, j que Roxin adota a concepo unilateral de culpabilidade. 3. RESPONSABILIDADE E SUA EXCLUSO: A PROPOSTA DE ROXIN. Como se depreende da anlise ora iniciada, Roxin reformula o modelo tradicional da culpabilidade, criando para o sistema do fato punvel uma segunda categoria a acompanhar o injusto que seria a responsabilidade.32 Esta deve tomar por objeto, alm da culpabilidade, as necessidades preventivas para o sancionamento penal. Segundo Roxin, a distino entre o injusto e a culpabilidade no pode ser dividida claramente em uma parte externa e interna, em elementos objetivos e subjetivos, como na teoria clssica de Beling.33 H muita discusso a respeito das terminologias e dos contedos da culpabilidade. Contudo, Roxin acredita ser unnime falar que a mesma se distingue do injusto pela peculiar forma de valorao a que se submete a ao do autor.34 A culpabilidade vai muito alm do que um simples juzo de reprovabilidade ou censura da conduta praticada pelo autor, ou um conjunto de condies que justificam a imposio de uma pena ao autor de um delito, para Roxin a culpabilidade por si s, entendida como a possibilidade de atuar de um modo distinto, insuficiente para justificar a imposio da pena, por esse motivo o autor inova trazendo o seu conceito de responsabilidade, que seria a idia da culpabilidade mais as necessidades de preveno

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ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Traduo de Lus Greco Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006, p. 85. 33 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p. 57. 34 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p. 57.

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especial positiva ou geral negativa e, em especial, positiva. Fica excluda a responsabilidade quando no h necessidade de preveno, quando, por exemplo, o indivduo j est ressocializado. (art. 59 CPB com art.1 da Lei 7210-LEP). Roxin prope diferenciar o objeto de valorao, a valorao mesma e a unio dos dois. O primeiro est relacionado ao tipo da culpabilidade, totalidade do fato (injusto; elementos especficos, como o dolo e a culpa; e as circunstncias decisivas). A segunda conhecida como reprovabilidade que o poder de livre deciso do particular. E por fim, a ligao desses dois conceitos, que diz respeito culpabilidade ou ao fato culpvel.35 Como se sabe, os trs elementos tradicionais da culpabilidade so: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Contudo, Roxin pensa que o decisivo no imputar a algum uma pena unicamente pelo fato de estarem contidos esses elementos na conduta do autor. importante tambm analisar as necessidades preventivas da pena, de sancionar ou no no caso concreto. ponto de vista das teorias retributivas puras tornar a punibilidade do autor que agiu ilicitamente dependente somente de sua culpabilidade, sem levar em conta as necessidades jurdico-penais de o fazer responsvel ou no por sua ao. Segundo os retribucionistas, o sentido da pena se encontra exclusivamente na compensao da culpabilidade.36 Atualmente, a concepo dominante acredita que a sano s cabvel quando imprescindvel por razes preventivas para manter a ordem pacfica na sociedade.37 Contudo, embora a culpabilidade por si s no seja de modo algum suficiente para impor uma pena condio necessria para limitar e demarcar o poder estatal na imposio penal. Para Roxin: Enquanto a teoria do ilcito responde pergunta sobre que atos so objetos de proibies penais, a categoria da responsabilidade visa solucionar o problema dos pressupostos com base nos quais o agente poder ser responsabilizado pessoalmente pelo injusto que praticou.38

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ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p. 58. ROXIN, Claus. Estudo de Direito Penal. Traduo de Lus Greco Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006, p. 85. 37 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p. 72. 38 ROXIN, Claus. Estudo de Direito Penal. Traduo de Lus Greco Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006, p. 85.

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Para demonstrar a influncia da preveno no afastamento da prpria categoria tradicional da culpabilidade, Roxin39 utiliza o caso de um jovem de 14 anos de idade e, portanto, penalmente incapaz, que quebra a janela de um vizinho propositalmente. Nota-se que ele tem plena conscincia de que no permitido agir assim e capaz de se comportar de acordo com esta exigncia. Mas, contudo, o legislador dispensa a pena porque a coletividade no considera ameaa os delitos cometidos por menores de idade (falta necessidade preventiva geral), alm disso, no indicado educar crianas por meio de pena criminal (falta necessidade preventiva especial). Se, com o crescimento da criminalidade praticada por crianas nos ltimos anos, j se escutam vozes a exigir a diminuio da maioridade penal para os 12 anos, isto s pode fundar-se no em uma culpabilidade recentemente descoberta no incapaz de culpabilidade, e sim na necessidade de uma preveno mais eficaz. Ser tarefa da criminologia demonstrar que instrumentos de educao e controle social devem aqui ser utilizados e que, de qualquer maneira, o direito penal no um meio idneo para disciplinar e socializar crianas.40 O elemento da teoria do delito, que tradicionalmente se denomina culpabilidade, passa a ser entendido e configurado como a comprovao, enriquecida pela necessidade de preveno, da responsabilidade individual. Os fatores de preveno tm uma importncia decisiva para a imposio da pena e desempenham um papel na formao dos tipos de delitos e na configurao das causas que afastam a responsabilizao do agente. A dogmtica jurdico-penal fica mais prxima de sua misso de elaborar conhecimentos do ponto de vista terico, em seus mnimos detalhes, e faz-los frutferos para a jurisprudncia e a legislao. A proposta roxiniana da responsabilidade leva, portanto, anlise das causas de excluso da responsabilidade. Nesse sentido, Roxin cita Gimbernat:41 a excluso da responsabilidade pode ser explicada pela falta de necessidade de preveno jurdico-penal. A partir desse raciocnio, conclui Roxin que a falta de necessidade de preveno especial ou geral positiva da pena que d lugar excluso da responsabilidade, ou seja, que as

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ROXIN, Claus. Estudo de Direito Penal. Traduo de Lus Greco Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006, p. 90. 40 ROXIN, Claus. Estudo de Direito Penal. Traduo de Lus Greco Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006, p. 91. 41 GIMBERNAT apud ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p. 77.

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tradicionais causas de excluso da culpabilidade so, na verdade, casos de excluso da responsabilidade baseadas nos fins da pena. 42 Isso quer dizer que para Roxin no h necessidade de se aplicar sano penal quando o agente, apesar de ter cometido um ato ilcito, no precisa ser ressocializado, e quando a falta de punio no trar maus exemplos para a sociedade; considerando que tal agente socialmente integrado e s cometeu o ato ilcito devido a uma situao especfica. O que resta modificado em muitos casos no tanto o resultado da questo, j que situaes como a coao moral irresistvel e o excesso de necessidade exculpante j esto previstas como causas de excluso da culpabilidade, mas sim o fundamento que permite o afastamento da culpabilidade agora rebatizada como responsabilidade. Reconhece-se uma grande diferena entre afastar o crime por falta de reprovao pessoal do agente baseada em um poder de agir de outro modo que no pode ser empiricamente comprovado, e afastar a responsabilidade porque no esto presentes exigncias de preveno geral e especial da pena. Alm da construo de um arcabouo terico mais coerente que legitima a dogmtica jurdico-penal, a proposta da responsabilidade, ao somar as necessidades de preveno geral e especial, permite a criao de outras hipteses de excluso da responsabilidade adequadas ao caso concreto. Parte-se do fundamento para as hipteses jurdicas e no o contrrio. Para exemplificar sua anlise Roxin traz baila, entre outras hipteses que para serem analisadas teriam que ser objeto de outro artigo, o erro de proibio. O ordenamento jurdico alemo segue a chamada Teoria da Culpabilidade, segundo a qual o erro de proibio no exclui a pena do delito doloso, frmula essa que se apia no conceito bilateral do princpio da culpabilidade, ou seja, se o indivduo podia evitar o erro agindo conforme o direito, age culpavelmente. No se pergunta aqui se as razes preventivas fazem necessrio o castigo do que atua em erro de proibio evitvel, em todos os casos, somente a culpabilidade j obriga imposio da pena.43. Na opinio de Roxin, injusto e desnecessrio castigar como delinqentes dolosos a quase todos os que atuam em erro de proibio, j que tal pessoa no se rebela de propsito contra a lei, pois quem atua

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ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p. 151. ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p.193.

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erroneamente, mas acatando a ordem jurdica, no vai voltar a cometer o feito quando souber que ele proibido, e tampouco oferece to mau exemplo para que seja necessrio, por razes de preveno geral, impor-lhe uma pena, de acordo com uma viso polticocriminal. Portanto, segundo a concepo unilateral, s haveria necessidade de castig-lo quando por razes preventivas.44 No caso do erro de proibio, por exemplo, o autor realizou uma ao antijurdica mesmo tendo a possibilidade de agir conforme o direito, afirma-se ento a culpabilidade desse autor, pois ele teria a opo de agir de outro modo. Todavia, para Roxin, no necessrio, do ponto de vista preventivo especial, uma atuao sobre o autor. Ele foi impulsionado a cometer o delito pela anormalidade da situao, no existindo, portanto, perigo de reincidncia e encontrando-se o indivduo socialmente integrado. Fica claro ento que, tendo-se em vista a culpabilidade, o erro de proibio inevitvel no punido, pois falta um dos aspectos culpveis do crime, que a potencial conscincia da ilicitude. E considerando a culpabilidade um elemento que compe o crime, o erro de proibio inevitvel seria somente uma ao tpica e ilcita. J, quanto responsabilidade, o erro de proibio, em alguns casos, mesmo o evitvel, no punido, pois a pena neste caso no cumpriria suas finalidades. No h razes para responsabilizar o agente por ter agido de uma forma da qual qualquer pessoa de discernimento agiria. No justifica aplicar pena a uma pessoa socialmente integrada que, se tivesse conscincia da ilicitude, no agiria da mesma maneira, como tambm no justifica aplicar a pena visando afirmar a validade da norma, ou visando satisfazer o sentimento de justia, pois, se qualquer pessoa prudente pode se encontrar numa situao de erro, a no punio no significa um mau exemplo. A proposta roxiniana da responsabilidade trata da questo de maneira mais ampla que a culpabilidade, pois no priva de sano somente pelo seu aspecto no culpvel, mas visando evitar as conseqncias negativas da aplicao desnecessria da pena, e realando a idia que a sano penal deve cumprir com as suas finalidades. Permite tambm uma melhor anlise da adequao da aplicao da pena em cada caso, j que delimita um fundamento para a excluso da responsabilidade, qual seja, a aferio da necessidade de preveno geral e especial positiva.
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ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Espaa: Reus s.a., 1981, p.194.

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4. CONCLUSO: Breves apontamentos crticos. A partir das ponderaes feitas acerca da responsabilidade, temos a base para analisar o tema que de grande valia para o direito penal, pois trata-se de uma proposta de mudana no que diz respeito a um assunto de total relevncia para os aplicadores e estudiosos da cincia penal e tambm para o prprio Estado Democrtico de Direito, qual seja, a formao do conceito de crime e a conseqente imposio de pena ao criminoso. O objeto de anlise do presente artigo a teoria da responsabilidade. Essa consiste em acrescentar um novo conceito culpabilidade, aproveitando a tradicional culpabilidade e inserindo a necessidade de preveno especial e geral positiva, ou seja, apesar do sujeito ter praticado uma conduta tpica e ilcita, no haveria a necessidade de ser responsabilizado, ficando este livre da sano penal (por preveno especial e preveno geral), pois seu ato no o colocou margem da sociedade. Dessa forma, a prpria sociedade repele a aplicao da punio. Por conseguinte, a necessidade de preveno geral positiva abortada, partindo da anlise do caso especfico, da verificao da falta de responsabilidade e da inexistncia de maus exemplos sob o prisma do funcionalismo. Dessa primeira aproximao ao estudo do tema, tornou-se possvel o delineamento de aspectos negativos e aspectos positivos acerca da proposta roxiniana de responsabilidade. O fato de Roxin ter escolhido o conceito de culpabilidade tradicional como ponto de partida e ter aditado as necessidades preventivas em sua nova formulao, gerando a teoria da responsabilidade, poderia ser questionado. Isso porque ao no modificar a base da responsabilidade no resta claro, a princpio, como a nova proposio passaria ao largo da principal crtica ao conceito de culpabilidade, a de que o livre arbtrio como base para a reprovao pessoal do agente indemonstrvel empiricamente. Sabe-se que praticamente impossvel ao aplicador do direito detectar se o agente executor do injusto teria efetivamente a possibilidade de optar por outra conduta que no a criminosa, no momento do fato. Todavia, esse aspecto, ainda que no solucionado, foi simplesmente deixado de lado, j que a poltica criminal por intermdio da teoria dos fins da pena que determinar a responsabilidade e seus efeitos sero sempre in bonam partem.

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Assim, a culpabilidade por si s no tem como ser comprovada empiricamente, pois no h como demonstrar o livre arbtrio, mas aliada preveno, transformada em responsabilidade, atua como limitadora do Estado na aplicao da pena, ao demarcar quais atos sero objetos de proibies penais. De tal forma, a responsabilidade contribuir ao possibilitar um sistema aberto, mais justo e mais ideal em cada caso. Solucionando problemas dos pressupostos com base nos quais o agente poder ser responsabilizado pessoalmente pelo injusto que praticou, visando a necessidade individual do particular de receber a pena. Ficando claro que a proposta de Roxin o oposto do que propem os retributivistas j que estes vem na pena somente a compensao da culpabilidade. Conclui-se criticamente que o ponto crucial da obra do penalista alemo que a estrutura de sua teoria ainda est por ser delineada, ou seja, um arcabouo polticocriminalmente adequado, mas que exige a criao de maiores parmetros para no gerar riscos relativos segurana jurdica. Exigir para a aplicao da pena que a caracterizao da responsabilizao respeite todos os elementos dogmticos (tipicidade, ilicitude, culpabilidade) e os elementos poltico-criminais (s ser aplicada quando necessria a ressocializao ou o reforo do valor ofendido pelo delito) torna a teoria adequada. Porm, h que se garantir que a aferio da necessidade de pena no caso concreto respeitar critrios que permitam maior discricionariedade, mas no ampliem espao para arbitrariedades. Viabilizando uma maior interferncia subjetiva do juiz no caso que se mostra sua frente, a teoria da responsabilidade aumenta o risco de decises discrepantes. O magistrado, no via de regra, mas sim via de exceo e na exceo que reside o perigo poder decidir, influenciado pela circunstncia, como, por exemplo, a do sujeito ativo pertencer mesma classe social, da maneira mais adequada que lhe parea, com base no sistema aberto e na discricionariedade que detm, e o controle de tal deciso ter sido dificultado. Diante de todas as vantagens que o artigo apresenta para o emprego de um sistema penal de tipo aberto, reconhece, por outro lado, que num tal sistema corre-se o risco de menor controle da atuao do magistrado. Nesse sentido, entende-se que melhor que afastar a possibilidade de aplicao da teoria reconhec-la como em construo. Ao utilizar o ponto de vista jurdico sob a tica da Poltica Criminal, Roxin defende a tutela da vtima e tambm do delinqente, prevenindo estes de punies injustas e

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garantindo a todos a preservao dos preceitos constitucionais, mostrando-se mais vlida para a soluo dos problemas da sociedade. A grande vantagem da proposta de Roxin foi acrescentar um novo aspecto (necessidades preventivas) ao modelo tradicional da culpabilidade, sob o nome de responsabilidade. Esta permite um modelo funcionalista mais aberto. Por intermdio de uma poltica criminal que esteja dentro dos limites legais, baseada nas teorias dos fins da pena, pode-se determinar se o sujeito responsvel ou no pelo ato que cometeu. Percebese que o juzo de responsabilidade no se dirige ao fato, mas sim ao autor, pois visa a analisar a necessidade individual do particular de receber pena. E se erige em mais um filtro limitador da interveno punitiva estatal cumprindo as exigncias do direito penal de ultima ratio. A responsabilidade, ao dispensar a aplicao da pena por falta de razes preventivas gerais e especiais positivas, a exemplo da coao moral em que at existe a possibilidade de agir de outro modo, mas a conduta do coagido no demonstra necessidade de preveno, fundamenta o afastamento da responsabilizao do agente. Em suma, o modelo apresentado por Roxin permite uma maior proximidade realidade, no que diz respeito ao caso concreto. Abrindo caminho para uma possibilidade efetiva de ressocializao, uma vez que as penas podero ser sopesadas fielmente quanto ao peso do delito e s condies do delinqente. A concluso do presente artigo encontra na teoria mais aspectos positivos do que negativos. A proposta roxiniana da responsabilidade uma teoria em construo, compatvel com o ordenamento jurdico-penal brasileiro. Ela permite a soluo de conflitos de forma justa, assegurando proteo a cada cidado e limitando em benefcio dele o poder estatal. Sendo imprescindvel, para tanto, fixar padres para a aplicao dessa teoria, garantindo uma plena segurana jurdica. 5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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