XI Encontro de Ps-Graduao e Pesquisa

Universidade de Fortaleza 17 21 de Outubro de 2011

Princpio da insignificncia: uma anlise de seus fundamentos e finalidades

Marianna de Queiroz Gomes 1* 1Programa de Ps-Graduao em Direito e Processo Tributrios, Universidade de Fortaleza, Fortaleza-CE. mariannaqueiroz@yahoo.com.br
Palavras-chave: Princpio da insignificncia; Direito Penal Constitucional .

Resumo
Vincula Direito Penal e Constituio. Analisa o princpio da insignificncia associado ao Estado Democrtico de Direito e s idias de liberdade e dignidade da pessoa humana. Situa o princpio da insignificncia em um contexto de Direito Penal mnimo. Correlaciona-o com outros princpios bsicos de Direito Penal.

Introduo
Conforme Ivan Luiz (2009, p. 65), citando Mrcia Dometila, a sano penal ser precedente e legtima, quando absolutamente necessria para a salvao das bases fundamentais em que se assenta a sociedade justa e livre que a Constituio visa construir. Assim, e guardando sempre consonncia com o que est previsto na Constituio, fonte maior de validade de todas as normas de um ordenamento, a incriminao penal s se justifica quando for realmente necessria tutela dos bens jurdicos mais caros a um grupo. Sempre que o legislador entender que outros ramos do direito so insuficientes proteo de bens jurdicos muito importantes, escolher, com base nisso, condutas que devem ser resguardadas pela norma penal. Essa a idia central do princpio da interveno mnima, limitador do poder punitivo do Estado. Como forma de garantia de liberdade e em adequao Carta Magna, o legislador, ao incriminar condutas, deve faz-lo por meio do tipo. Para um fato ser tpico, ele deve tanto se subsumir a um modelo abstrato previsto em lei (tipicidade formal, adequao da conduta forma descrita no tipo), como deve ofender de forma relevante o bem ali tutelado (tipicidade material). Nessa linha, afirma Maas (1994, p. 53) que o comportamento humano, para ser tpico, no se deve ajustar formalmente a um tipo legal de delito, mas tambm ser materialmente lesivo a bens jurdicos, ou tica e socialmente reprovvel. Assim, como uma forma de excluir do mbito de abrangncia da lei penal condutas no relevantes, nossa doutrina e jurisprudncia construram o princpio da insignificncia, atuando este, conforme Mans (1994), como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal e, assim, de descriminalizao judicial, tornando concreta a propalada natureza subsidiria e fragmentria do direito penal.

ISSN 1808-8457

Metodologia
A pesquisa tem incio com as inquiries bibliogrficas, reunindo-se material coletado de livros e artigos. A fase seguinte de estudo jurisprudencial e anlise das exegeses dadas pelos Tribunais superiores sobre o tema. Como resultado, obtemos uma compilao do material encontrado mais atual e relevante acerca da matria.

Resultados e Discusso
O princpio da insignificncia um princpio penal implcito. No est expressamente previsto na Constituio Federal nem no Cdigo Penal Brasileiro, mas mesmo assim vinculante, por sua natureza principiolgica, atendendo ainda aos reclamos da justia material. No atual estgio da cincia penal, no se admite uma incriminao de tipicidade apenas formal. Deve a tipicidade possuir tambm contedo material. A Constituio exige ambas. A conduta, para ser crime, tanto deve estar abstratamente prevista em uma lei penal tipicidade formal , como, tambm, ser materialmente lesiva ao bem jurdico ali tutelado tipicidade material. Esta exige um duplo juzo valorativo: desaprovao da conduta e desaprovao do resultado (GOMES, 2009, p. 69). A tipicidade vista apenas como adequao da conduta perpetrada pelo homem descrio legal de um crime (tipicidade formal) [...] no satisfaz a moderna tendncia de reduzir ao mximo a rea de influncia do direito penal, diante de seu reconhecido carter subsidirio [...] (VICO MAAS, 1994, p. 52). Nesse contexto, como uma forma de excluir do mbito de abrangncia da lei penal condutas no relevantes, nossa doutrina e jurisprudncia construram o princpio da insignificncia, um dos princpios bsicos de Direito Penal. interessante perceber que, apesar de largamente aceito por nossa doutrina e jurisprudncia, o princpio da insignificncia no est literalmente positivado no Cdigo Penal. O Cdigo Penal militar, por outro lado, prev expressamente a aplicao do princpio em tela no 6 de seu art. 209. Conforme Silva (2009, p. 101-103), o princpio da insignificncia princpio penal constitucional implcito, espcie de norma cuja existncia reconhecida expressamente no 2 do art. 5 da CF/88: os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Pode ser deduzido luz de um Direito Penal que busca fundamento em nossa Carta Magna, tomando por norte os valores liberdade e dignidade da pessoa humana, bem como os princpios da legalidade, ofensividade, interveno mnima, fragmentariedade, proporcionalidade e razoabilidade. Ao passo que reaproxima o Direito Penal de sua funo e de seus valores e princpios maiores, pode-se considerar, tambm, que o princpio em lia legitima a atuao desse ramo do ordenamento. Nessa linha, examine-se: [...] o princpio da insignificncia, na verdade, est sim previsto no Cdigo Penal militar (art. 209). E fora dessa rea, mesmo sem lei expressa, ele vem sendo

amplamente reconhecido inclusive pelo STF, seja porque se trata de um princpio geral de Direito derivado dos valores, regras e princpios constitucionais que so normas cogentes do ordenamento jurdico, seja porque desproporcional a incidncia do Direito penal em casos bagatelares (o mal do crime no chega a justificar o mal da pena), seja, enfim, porque a letra da lei deve (sobretudo hoje) ser interpretada de acordo com o princpio (poltico-criminal) da interveno mnima (isto , a proteo penal fragmentria). (GOMES, 2009, p. 38-39) Pondere-se que o princpio em comento no pode ser aplicado abstratamente. Sua verificao casustica, tornando-se assaz relevante a anlise de cada caso concreto, da vtima, das circunstncias do fato etc. Aduz Gomes (2009, p. 19) que H, no entanto, critrios especficos para determinados grupos de delitos. Por exemplo: crimes tributrios, descaminho e crimes previdencirios. Nesse contexto, insere -se o princpio da insignificncia como imperativo de equidade, ajustando-se correta interpretao e aplicao do Direito (ACKEL FILHO, 1988, apud SILVA, 2009, p. 109). Perceba-se que toda norma nasce de uma escolha poltica. Assim, h de se observar no princpio da insignificncia cunho poltico-criminal. Conforme Cornejo (1997, p. 59, apud GOMES, 2009, p. 46-47): o que permite no processar condutas socialmente irrelevantes, assegurando no s que a Justia esteja mais desafogada, ou bem menos assoberbada, seno permitindo tambm que fatos nmios no se transformem em uma sorte de estigma para seus autores. Do mesmo modo, abre a porta para uma revalorizao do direito constitucional e contribui para que se imponham penas a fatos que merecem ser castigados pelo seu alto contedo criminal, facilitando a reduo dos nveis de impunidade. Aplicando-se este princpio a fatos nmios se fortalece a Administrao da Justia, porquanto deixa de atender fatos mnimos para cumprir seu verdadeiro papel. No princpio de direito processual, seno de Direito penal. A criminalizao por meio de tipos exigncia do princpio da legalidade penal, forma de garantia aos cidados. Ao Direito Penal de um Estado Democrtico de Direito no basta, todavia, uma garantia de legalidade adstrita ao plano formal (tipicidade formal). Nullun crimem, nulla poena sine iuria: para uma conduta ser tpica, deve causar dano relevante a um bem jurdico. Impe-se a constatao tambm de tipicidade material (LOPES, 1997, p. 69-70). Nesse sentido a vinculao da insignificncia com a legalidade. Percebe-se, tambm, relao do princpio da insignificncia com o princpio da ofensividade ou da exclusiva proteo de bens jurdicos: no h crime quando a conduta no tiver oferecido perigo concreto, real a um bem jurdico-penal (CAPEZ, 2005, v. 1, p. 23). Existe a impossibilidade de atuao do Direito Penal caso um bem jurdico relevante de terceira pessoa no esteja efetivamente sendo atacado (GRECO, 2006, v. I, p. 59). Paralelamente, apenas quando o legislador entender que outros ramos do Direito so insuficientes proteo de bens jurdicos muito importantes, escolher, com base nisso, condutas que devem ser resguardadas pela norma penal, de forma subsidiria e excepcional (PRADO, 2002, v. 1, p. 119).

Essa a ideia central do princpio da interveno mnima, limitador do poder punitivo do Estado. Quando a esfera administrativa ou cvel forem bastantes para se resguardar aqueles bens, optar-se- por estas, em detrimento da soluo penal. Concebe-se, desta feita, o direito penal como ultima ratio, com base na Constituio e por sermos um Estado Democrtico de Direito calcado na liberdade e na dignidade da pessoa humana. Menciona Prado (2002, v. 1, p. 120) que O uso excessivo da sano criminal (inflao penal) no garante uma maior proteo de bens; ao contrrio, condena o sistema penal a uma funo meramente simblica e negativa. No se trata de impunidade. O que no infrao penal pode ser infrao administrativa, civil, trabalhista. S no se justifica a sano penal a uma conduta que no agride a convivncia de forma sensvel. Toledo (1994, p. 133) relaciona diretamente insignificncia e fragmentariedade. De fato, a proteo conferida pela seara penal fragmentria: apenas seleciona aquelas condutas que agridem de forma considervel interesses muito importantes a uma sociedade. No se protege o bem jurdico-penal, todavia, de qualquer agresso, mas apenas das consideradas socialmente intolerveis (PRADO, 2002, v. 1, p. 120). Percebe-se ali um processo de eleio de bens jurdicos e condutas. Tem-se com o Direito Penal, ento, um sistema descontnuo de ilicitudes (LOPES, 1997, p. 62-64). Vico Maas (1994, p. 56), dissertando sobre a finalidade do princpio da insignificncia, resume: atuando como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal, com o significado sistemtico e poltico-criminal de expresso da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz que revelar a natureza subsidiria e fragmentria do direito penal. Por fim, pondere-se que a pena aplicada deve ser proporcional ao delito. H que se estabelecer um equilbrio entre o bem jurdico-penal resguardado e a liberdade de que algum pode ser privado com a pena. Tanto se deve atentar para esse balano ao criminalizar abstratamente uma conduta, como ao aplicar a Lei penal ao caso concreto. So destinatrios da proporcionalidade, portanto, o legislador e o juiz. No parece proporcional, como tambm no parece razovel, que algum tenha que passar por um processo penal, algo sobremaneira estigmatizante, como se sabe, quando se tem em lia fato nmio, ou fato que poderia ser perfeitamente repreendido por outro ramo do Direito. Defendendo a insignificncia do fato de mnima ofensividade, Zaffaroni (1981, apud GOMES, 2009, p. 75) avoca a funo geral da ordem jurdica positiva e do Direito penal em particular, e a regra no questionada da proporcionalidade entre a quantia do delito e da pena ou reao penal.

Concluso
A Constituio Federal fonte maior de todos os ramos do Direito. Os valores maiores de nossa Carta Magna so, por essa vereda, tambm os valores mais importantes do Direito Penal.

Pois bem. Segundo nossa Constituio, somos um Estado Democrtico de Direito, e temos por valor maior a dignidade da pessoa humana. A liberdade, tambm, nessa senda, um valor destacado, caso contrrio, no seremos um Estado de Direito material. O Direito Penal, prevendo a forma mais dura de sano, deve, por esse caminho, tutelar apenas os bens e interesses mais caros convivncia, considerados de importncia fundamental manuteno do grupo, e apenas atuando quando outros ramos do Direito no forem suficientes resoluo do conflito. H que se perceber, desta feita, o cunho garantista do Direito Penal. o que determina a Constituio. Estabelece-se, assim, o Direito Penal como ultima ratio, informado pelas ideias de legalidade, ofensividade, interveno mnima, fragmentariedade, proporcionalidade e razoabilidade. Nesse contexto, insere-se o princpio da insignificncia, instrumento de interpretao restritiva do tipo penal. Tem-se, ento, o crime de bagatela, condutas que no apresentam qualquer relevncia social, que no malferem interesses fundamentais e, portanto, no fazem jus sano penal. Desta forma, intentou-se estabelecer a insignificncia como um princpio constitucional penal, norma implcita e cogente.

Referncias
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 2. ed.. So Paulo: Saraiva, 2005, vol. 1. GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia e outras excludentes de tipicidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. [Coleo direito e cincias afins; v. 1 / Coordenao Alice Bianchini, Luiz Flvio Gomes, William Terra de Oliveira] GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, vol. I. LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpio da insignificncia no direito penal: anlise luz da Lei 9.099/95: Juizados especiais penais e jurisprudncia atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral: Arts. 1 a 120. 3. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. SILVA, Ivan Luiz da. Princpio da insignificncia no direito penal. 1. ed. (ano 2004), 3. reimpr. Curitiba: Juru, 2009. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. VICO MAAS, Carlos. O princpio da insignificncia como excludente da tipicidade no direito penal . So Paulo: Saraiva, 1994.

Agradecimentos
Agradeo a minha me, companheira de todas as horas. A meu pai, meu amigo e companheiro de bike.