A RENNCIA DE RECEITA TRIBUTRIA QUE CARACTERIZA ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LESIVO AO ERRIO

Andr Vitor de Freitas

O presente trabalho est inserido no conjunto de temas propostos para apresentao, discusso e debates em forma de teses a serem apresentadas no I Congresso do Patrimnio Pblico e Social do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. O tema escolhido para este trabalho Improbidade e Lei de Responsabilidade Fiscal, constante da alnea t do Regramento para elaborao e apresentao de teses para o Congresso mencionado. Tendo por foco as inmeras dificuldades que os membros do Ministrio Pblico encontram e enfrentam para compreender, comprovar e demonstrar a caracterizao de atos de improbidade administrativa em geral, em especial aqueles que so praticados em razo de ofensas Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Nacional n. 101/2000), tem este trabalho tambm o objetivo especfico de compartilhar alguns estudos e concluses alcanados a partir do disposto no artigo 14 da LRF em conjunto com o disposto no artigo 10, incisos VII e X, da Lei Federal n. 8.429/92 Lei de Improbidade Administrativa, auxiliando e prestando alguma colaborao aos colegas de Ministrio Pblico no exerccio de suas funes, bem como a todos aqueles que, no cumprimento de seus deveres profissionais e/ou morais, atuam na fiscalizao e controle do correto e integral cumprimento das leis vigentes por parte dos administradores pblicos, notadamente no que toca probidade na arrecadao de receitas tributrias. I A caracterizao da renncia de receita tributria. Prtica muito comum em nossos municpios a concesso de benefcios ou incentivos de natureza tributria por parte de chefes do Poder Executivo, ou seja, Prefeitos. Tal prtica tambm ocorre no mbito estadual, por parte de Governadores, e, obviamente, tambm no mbito nacional, por intermdio de atos normativos de iniciativa do Presidente da Repblica.

No entanto, considerando a quantidade e a extenso atingida por atos advindos dos Poderes Executivos Municipais dos inmeros municpios paulistas, a exemplo do que tambm ocorre em todo nosso pas, e ainda levando-se em conta as inmeras dificuldades para que os fiscais da lei tomem conhecimento e analisem a regularidade destes atos concessivos de benefcios em todos os municpios existentes, procuraremos nos ater aos aspectos e anlise destes atos somente no mbito municipal, nunca nos esquecendo que as consideraes adiante expostas so perfeitamente aplicveis para a fiscalizao de atos normativos da mesma natureza nos planos estadual e nacional. A concesso de benefcios ou incentivos de natureza tributria deve se dar por meio de lei municipal, de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo Municipal, titular e responsvel pela representao da entidade pblica concedente do benefcio. Se somente por lei se pode criar e instituir tributos de competncia municipal, somente por lei se pode abrir mo de receber valores correspondentes a tributos j criados, devidos e no pagos. a aplicao integral da norma decorrente do artigo 150, 6, da Constituio Federal. Tais leis municipais tem sido publicadas com muita freqncia nos mais diversos municpios paulistas, ora visando incentivar o recolhimento de tributos j vencidos e no pagos, muitas vezes j inscritos na dvida ativa municipal, ora visando, ainda que de maneira velada, conceder benesses a uma parcela considervel da populao, tendo, nestes casos, finalidades escusas que, na maioria das vezes, guardam total relao com o perodo eleitoral. Os termos benefcio ou incentivo fiscal so de contedo extremamente amplos. Para bem compreendermos se tais benesses caracterizam ou no renncia de receita tributria necessrio compreendermos o significado jurdico destas expresses. Sem adentrarmos aqui na anlise de conceitos e definies bsicas do Direito Tributrio, como sujeito ativo, sujeito passivo, obrigao tributria, dvidas principal e acessria, dentre outros, mostra-se importante destacar que tais legislaes municipais tem por foco beneficiar o sujeito passivo de uma obrigao tributria j regularmente constituda, vencida e no paga. Como estamos nos atendo a tributos de natureza municipal, na grande maioria dos casos a incidncia destas leis se d sobre dbitos j inscritos na dvida ativa municipal

decorrente do no pagamento de tributos como IPTU Imposto Predial e Territorial Urbano e ISS Imposto Sobre Servio. Como tambm cedio, todo municpio possui um Departamento ou Secretaria, ou ainda um rgo especfico responsvel pela fiscalizao e arrecadao de tributos de sua competncia constitucional. Este rgo, aps lanar os tributos a serem recolhidos pelos contribuintes e efetuar as notificaes respectivas, aguarda o normal e tempestivo recolhimento dos valores correspondentes s obrigaes tributrias devidas. Vencido o prazo para pagamento e no efetuado tal recolhimento, o nome do contribuinte devedor e o valor de sua dvida para com o Municpio passam a figurar num rol que, normalmente, conhecido como dvida ativa do Municpio, insero esta que normalmente ocorre no exerccio financeiro seguinte quele em que a dvida foi constituda. Todo este procedimento deve tambm estar previsto em lei municipal especfica, sob pena de nulidade absoluta. Tais leis normalmente constituem os Cdigos Tributrios Municipais. Faz-se tais consideraes superficiais e singelas apenas para deixar bem claro que as leis municipais que concedem benefcios ou incentivos fiscais visam atingir exatamente aquela pessoa, fsica ou jurdica, que figura no rol da dvida ativa municipal, ou seja, que deveria ter efetuado o recolhimento de seus tributos, normalmente impostos (IPTU e ISS), mas no o fez, frustrando, assim, a expectativa do ente pblico no caso, os municpios de receber aqueles valores como receita para aplicao dos correlatos recursos em finalidades pblicas e sociais as mais diversas. Portanto e em termos bem simples, tais leis beneficiam aqueles que, por motivos e razes inmeras, esto inadimplentes com suas obrigaes tributrias. No discutiremos aqui questes filosficas, econmicas ou polticas relacionadas carga tributria do pas, com inegveis reflexos nos municpios, nem mesmo eventuais ilegalidades, inconstitucionalidades ou injustias na definio de alquotas e fixao de bases de clculos de impostos de quaisquer naturezas, pois tais questes exigiriam anlise profunda de vrios aspectos, todos absolutamente destoantes do objetivo deste trabalho. Partiremos, em todas as consideraes e concluses aqui expostas, do pressuposto de que os tributos sobre os quais incidem as leis concessivas de benefcios e incentivos fiscais foram constitudos regularmente e no pagos de maneira injustificada e indevida, frustrando,

como dito acima, a expectativa do ente pblico tributante de receber aqueles valores, os quais, certamente, constavam de sua estimativa de receita tributria inserida na lei oramentria anual aprovada para aquele exerccio financeiro. Para beneficiar e/ou incentivar um contribuinte a efetuar o recolhimento de seu imposto devido e no pago, tais leis municipais, como nos mostra a experincia, tem concedido descontos sobre o valor total da dvida. Tais descontos incidem normalmente sobre valores acessrios da dvida principal, como, por exemplo, os valores correspondentes a juros e multas incidentes sobre o valor principal da dvida. Nunca demais ressaltar que sobre o valor principal de uma obrigao tributria devida e no paga tempestivamente incidem sua atualizao monetria que no acrscimo, nem pena acessria, mas apenas atualizao do valor por ndices legais existentes , juros e multa, estes ltimos sim podendo ser considerados penas acessrias. Tambm no discutiremos aqui percentuais ou critrios de fixao de juros e multas incidentes sobre dvidas tributrias, pois eles possuem enorme variao de acordo com a legislao que criou o tributo respectivo, no sendo possvel debater tais questes neste especfico trabalho. Assim, ao conceder um benefcio de natureza tributria, a lei municipal respectiva permite ao contribuinte devedor que faa o recolhimento daquela dvida sem o valor correspondente aos juros e multa sobre ela incidentes. Ou seja, aquilo que o Municpio previa como valor total inscrito em dvida ativa recebido a menos em razo de uma lei permissiva, que concede ao contribuinte devedor o direito de efetuar o pagamento de seu tributo apenas com o principal e sua atualizao monetria, sem efetuar o recolhimento dos valores relativos a juros ou multa. certo que, de um municpio para outro, pode haver variaes na forma e na extenso destes benefcios, como, por exemplo, eximindo os devedores do pagamento apenas dos juros ou apenas das multas incidentes sobre o valor principal das dvidas. No entanto, na grande maioria dos casos, a incidncia dos benefcios atinge ambos os acessrios acima mencionados, j que tal forma de concesso de benefcios mais atrativa aos olhos do contribuinte devedor, sendo, portanto, um incentivo maior ao efetivo recolhimento do tributo.

J os incentivos fiscais concedidos por leis da mesma natureza, apenas para diferenci-los dos benefcios, podem ser compreendidos como a concesso de prazos maiores e longos para o pagamento de tributos j inscritos na dvida ativa municipal, de modo que, nestes casos, no h reduo de valores de juros ou multa, mas o prazo para pagamento parcelado daquela dvida total extremamente maior do que os prazos permitidos pela legislao ordinria do municpio, qual seja, o Cdigo Tributrio Municipal. Importante salientar ainda que, em muitos municpios, as leis que concedem os benefcios fiscais aqui compreendidos como dispensa do pagamento de juros e multa condicionam tal benefcio ao pagamento vista, ou seja, ao pagamento da dvida de uma s vez, correspondendo, neste caso, ao desconto integral (100%) dos juros e multa sobre ela incidentes. Estas mesmas leis acabam por conciliar e unir os conceitos de benefcio e incentivo, estabelecendo uma espcie de escalonamento de percentuais de desconto em relao ao tempo solicitado pelo contribuinte para pagamento da dvida, diminuindo os percentuais na mesma proporo em que o tempo de parcelamento da dvida aumenta, de modo que o contribuinte somente ter desconto integral sobre juros e multa se efetuar o pagamento da dvida vista, ou seja, de uma s vez, enquanto ter um percentual pequeno de reduo destes acessrios se optar por um pagamento parcelado em longo prazo. Seja como benefcio, seja como incentivo, ou ambos, o que estas leis municipais criam nada mais so do que anistias tributrias. Ou seja, o que elas fazem permitir o recolhimento de dvidas tributrias j consolidadas sem que se faa o recolhimento das penalidades a elas relativas, sejam multas ou juros. A anistia um instituto do Direito Tributrio previsto no artigo 180 do Cdigo Tributrio Nacional e que, nas palavras do sempre lembrado Professor e Doutrinador Roque Antonio Carraza, perdoa, total ou parcialmente, a sano tributria, isto , a multa decorrente do ato ilcito tributrio1, evidente que a lei concessiva do benefcio fiscal tambm pode criar uma remisso tributria, incidindo, neste caso, sobre a dvida principal j constituda e no paga. Neste caso, estaramos diante de uma situao de remisso tributria, que a difere da anistia acima vista. Eliminando, parcial ou totalmente, o principal da dvida, tambm eliminaria seus acessrios, no caso os juros e a multa. No entanto, na grande maioria dos casos municipais de que tivemos conhecimento, as leis desta natureza se restringem a conceder benefcios que incidem sobre os acessrios da dvida principal, quais sejam, os juros e as multas, motivo pelo qual podemos dizer que a grande maioria dos
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Curso de Direito Constitucional Tributrio. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. pg. 958.

casos existentes em municpios paulistas pode ser definida como leis que estabelecem anistias tributrias. Para concluir esta primeira parte do trabalho, nos resta afirmar que a concesso de anistia tributria corresponde a uma renncia de receita de tributos, e tal afirmao se d por, pelo menos, dois motivos. Primeiro porque a Lei de Responsabilidade Fiscal clara e expressa no sentido de que a concesso de anistia est compreendida no conceito de renncia de receita tributria, conforme se observa do 1 de seu artigo 14. Portanto, o prprio texto da lei que assim o define. Segundo porque, ao lanar um tributo e notificar seu contribuinte, o Municpio passa a ter a expectativa de receber o crdito correspondente. Tais crditos certamente esto inseridos na previso de receita oramentria constante da lei oramentria anual daquele exerccio. A partir do momento em que o dbito tributrio em questo no pago, sendo posteriormente inserido na dvida ativa do municpio, sobre ele incidem os juros e as multas previstas na legislao municipal. O valor do dbito que era composto apenas do principal, agora passa a ser composto de juros e multa, como se fosse um s todo. Tais valores tambm so inseridos na lei oramentria anual como expectativa de receita tributria. Ora, se o municpio prev em seu oramento anual uma determinada receita tributria, na qual esto inseridos os dbitos inscritos em dvida ativa compostos de principal, juros e multa e, por fora de uma lei posterior, abre mo de receber parte destes valores, inegavelmente est renunciando a parte de sua receita tributria. Portanto, ao projetar um texto legal e envi-lo ao Poder Legislativo para aprovao, tendo por objetivo conceder benefcios ou incentivos de natureza fiscal sobre dbitos inscritos em dvida ativa, o Prefeito de um Municpio deve ter plena conscincia de que est renunciando, ainda que parcialmente, receita tributria do ente pblico que ele representa. E tal renncia de receita, aps a entrada em vigor da Lei Complementar Nacional n. 101/2000, conhecida nacionalmente como Lei de Responsabilidade Fiscal, possui previso, condies e requisitos nela estabelecidos para que possa ser considerada vlida, os quais esto expostos no seu artigo 14. II Os requisitos para a legalidade da renncia de receita tributria.

O artigo 14 da LRF bastante claro e objetivo no que toca ao estabelecimento de requisitos e condies para que leis concessivas de benefcios ou incentivos fiscais entenda-se anistia tributria sejam consideradas legais do ponto de vista da responsabilidade fiscal dos administradores pblicos. O que tal dispositivo legal estabelece que, partindo do pressuposto que o ente pblico estar abrindo mo de parte de sua receita oramentria, haja previso dos meios e mecanismos pelos quais se dar a compensao aos cofres pblicos em relao aos valores que o mesmo ente deixar de receber em razo da aplicao daquela lei. por isso que exige logo no seu caput a apresentao, por parte do Chefe do Executivo, de estimativa do impacto oramentrio-financeiro que a aplicao da lei vai causar no ente pblico naquele exerccio e tambm nos dois exerccios seguintes. Deve tambm o mesmo administrador pblico demonstrar que aquela lei concessiva de benefcios fiscais atende ao disposto na lei de diretrizes oramentrias do ente pblico que representa, o que corresponde exigncia de que tais benefcios estejam previstos como diretrizes oramentrias daquele ente, evitando sejam utilizados com finalidades escusas, como as relacionadas ao perodo eleitoral. Alm destes dois requisitos acima, que so de extrema importncia e complexidade para o administrador que quer efetivamente conceder benefcios fiscais, deve ainda restar comprovado por ele o atendimento de, pelo menos, um dos dois requisitos apresentados nos incisos I e II do caput do mesmo artigo 14 da LRF, a cuja leitura remetemos agora para no nos tornamos repetitivos. Importa registrar que tais exigncias correspondem a medidas que visam impedir a utilizao destas leis de maneira indiscriminada e descontrolada, bem como visam evitar maiores prejuzos aos cofres pblicos, os quais, como vimos, recebero menos do que o previsto nas respectivas leis oramentrias anuais. H ainda a exigncia contida no 2 do artigo 14, a qual est diretamente relacionada previso do inciso II do mesmo artigo, quando feita tal opo pelo administrador pblico,

exigindo que a lei concessiva do benefcio somente entre em vigor quando efetivamente implementadas as medidas de compensao aos cofres pblicos anunciadas naquele inciso. Portanto, no se mostra difcil concluir que qualquer lei municipal que tenha por objetivo conceder benefcios ou incentivos fiscais entenda-se anistia tributria dever atender integralmente s exigncias contidas no artigo 14 da LRF. Na prtica, ao enviarem os respectivos projetos de lei ao Poder Legislativo, os Prefeitos devem demonstrar de forma clara e minuciosa o atendimento a tais requisitos e condies, sob pena de no poderem ser aprovados, por frontal ofensa e desatendimento LRF. Evidente que, na prtica, muitos Prefeitos acabam conseguindo a aprovao de leis desta natureza sem o mnimo atendimento aos requisitos descritos no artigo 14 da LRF, ou ainda dissimulando o cumprimento destes mesmos requisitos, afirmando em textos vagos e imprecisos que tais condies esto sendo observadas e cumpridas, sem, de fato, comprov-las. Ao assim agirem, os Prefeitos e todos aqueles que concorreram para a produo de efeitos destas leis esto incidindo em atos de improbidade administrativa, a teor do que estabelecem o artigo 10 da Lei 8.429/92 - LIA. III A caracterizao do ato de improbidade administrativa. Ao relacionar, de maneira exemplificativa, os atos que configuram improbidade administrativa por causarem danos ao errio pblico, a Lei Federal n. 8.429/92 estabelece, em seu artigo 10, inciso VII, que constitui improbidade administrativa o ato de conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie. Nos parece bastante clara a caracterizao de tal ato de improbidade a partir do momento em que um Prefeito Municipal encaminha um projeto de lei para a Cmara Municipal tendo por objetivo a aprovao de lei que vise a concesso de incentivos ou benefcios fiscais da forma acima exposta, sem que tal projeto esteja acompanhado de explicaes, fundamentaes, planilhas e demonstraes cabais dos requisitos e condies exigidos pelo artigo 14 da LRF.

 evidente que, para a completa caracterizao do ato previsto no inciso VII do artigo 10 acima transcrito, necessrio se faz que a lei seja aprovada e produza efeitos, com efetivas concesses de benefcios a contribuintes diversos, com recolhimentos de tributos em valores menores do que aqueles constantes da dvida ativa do Municpio. Ou seja, especificamente para a configurao do ato previsto no inciso VII, necessrio que a lei concessiva do benefcio fiscal produza seus efeitos, j que o verbo constante do mencionado dispositivo conceder, o que no ocorre enquanto a lei concessiva no produz efeitos e no favorece, de fato, um considervel nmero de contribuintes. No entanto, a partir do momento em que passa a produzir efeitos, o ato est configurado e caracterizado. Tambm estar demonstrado o prejuzo sofrido pelo errio municipal que deixou de receber parte de sua receita tributria, cujo valor correspondente ao total dos juros e multas que deixaram de ser recolhidos. Aplicveis, neste caso, as penas previstas no inciso II do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa. A nosso ver, quando a lei concessiva do benefcio entra em vigor, tambm estar caracterizado o ato de improbidade previsto no inciso X do mesmo artigo 10, o qual se refere ao Chefe do Executivo que agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda.... Ora, se o administrador pblico no cuidou de cumprir os requisitos da LRF quando elaborou uma lei concessiva de benefcios fiscais, pode-se perfeitamente afirmar que ele agiu de forma negligente omitiu-se no cumprimento de uma determinao legal ao arrecadar os tributos sob sua responsabilidade, deixando de exigir o recolhimento integral dos valores devidos sem a correspondente previso dos mecanismos de compensao financeira. Assim, torna-se ainda mais patente a caracterizao de atos de improbidade administrativa, com perfeita subsuno a dois dos incisos previstos expressamente pelo artigo 10 da LIA. Caracterizados os atos de improbidade administrativa, restar ao Promotor de Justia analisar a extenso dos danos cujos dados so de fcil obteno junto tesouraria, departamento financeiro ou secretaria da fazenda municipal e seus agentes responsveis e colaboradores, dentre os quais podero estar Diretores ou Assessores financeiros, tesoureiros, Secretrios da Fazenda, dentre outros. Importa registrar que, em assuntos de natureza financeira, muito

dificilmente os Prefeitos agem sozinhos, sem orientao especfica de pessoas mais tcnicas no assunto. Inegvel a responsabilidade deles, que so os representantes do ente pblico atingido, mas no se deve ignorar que certamente agiram sob orientao ou acompanhamento de terceiros. Caber ainda a anlise da responsabilidade dos membros do Poder Legislativo em razo da aprovao de projetos de leis elaborados nestas condies, em frontal ofensa ao disposto no artigo 14 da LRF. Pode-se perfeitamente afirmar que, ao analisarem, discutirem, debaterem e votarem projetos de lei nestas condies, aprovando-os, os Vereadores tambm ignoraram a exigncia contida na LRF, ou dela fizeram vistas grossas, cabendo ser feita tal anlise caso a caso, responsabilizando-os nos exatos termos do artigo 12, inciso III, da LIA, se restar caracterizada a negligncia ou omisso deles no exerccio de seus deveres. IV Concluses. Partindo das consideraes e anlises acima expostas, podemos chegar a diversas concluses e assertivas, dentre as quais, entretanto, destacamos duas, a saber: 01 Toda lei que cria, prev ou estabelece benefcios ou incentivos fiscais, notadamente aquelas que permitem o recolhimento de tributos j inscritos em dvida ativa sem o pagamento dos valores correspondentes a juros e multas sobre eles incidentes, devem atender integralmente os requisitos e condies exigidos pelo artigo 14 da LRF, sob pena de caracterizao de atos de Improbidade Administrativa, luz do artigo 10, incisos VII e X, da LIA; 02 Os Promotores de Justia de todo o Estado que atuam na defesa do patrimnio pblico, em conjunto com Auditores do Tribunal de Contas, Vereadores ou demais pessoas que atuam na fiscalizao da regularidade das contas pblicas, devem atentar para a existncia destas leis em suas comarcas e exigir a comprovao de que, ao serem elaboradas e aprovadas, tenha sido demonstrado e comprovado o integral cumprimento das condies e exigncias do artigo 14 da LRF. V Bibliografia. - CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2010.