LA POSESIN PRECARIA Y LA POSESIN ILEGTIMA, PROPUESTAS PARA UNA REFORMA DEL ART.

911 DEL CDIGO CIVIL

Abg. Csar Daniel Cortez Prez SUMRIO: I. INTRODUCCIN. II. OPINIONES EN LA DOCTRINA NACIONAL SOBRE EL ARTCULO 911 DEL CDIGO CIVIL DE 1984. 1. OPININ DEL Dr. GUNTHER GONZALES BARRN. 1.1. CRTICA A LA OPININ DEL Dr. GONZALES BARRN. 2. OPININ DEL Dr. ALBERTO VSQUEZ ROS. 2.1 CRTICA A LA OPININ DEL Dr. ALBERTO VSQUEZ ROS. 3. OPININ DEL Dr. ANBAL TORRES VSQUEZ. 3.1. CRTICA A LA OPININ DEL Dr. ANBAL TORRES VSQUEZ. 4. OPININ DEL Dr. JORGE AVENDAO VALDEZ. 4.1. CRTICA A LA OPININ DEL Dr. JORGE AVENDAO VALDZ. III. PROPUESTA DE REFORMA DEL ARTCULO 911 DEL CDIGO CIVIL DE 1984. 3.1. ARTICULO ACTUAL. 3.1.1.- COMENTARIO HECHO POR EL DR. PEDRO ALAMO HIDALGO. 3.2. ARTCULO REFORMADO. 3.4. OPININ SOBRE LA POSESIN PRECARIA Y EL FUNDAMENTO DE LA REFORMA PROPUESTA. VI.- CONCLUSION. V.BIBLIOGRAFIA Resumen: La posesin segn nuestro Cdigo Civil es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. En esta oportunidad trabajaremos en base a la posesin precaria y la posesin ilegitima, conceptos que son confundidos por algunos autores siendo esto evidenciado en algunas resoluciones judiciales, crean discusin y haciendo de estos temas, un tema de anlisis. En la doctrina nacional hay autores que identifican posesin precaria con posesin ilegtima. As, Avendao dice que "el poseedor precario es en realidad el poseedor ilegtimo". Cuadros Villena dice que cuando la norma del art. 911 "se refiere a la ausencia de ttulo posesorio, se trata de poseedor ilegtimo, del que carece absolutamente de ttulo, quien entr de hecho en la psoesin o quien tiene un ttulo nulo o ineficiente para la transmisin posesoria. Este poseedor puede ser de buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de ttulo, o el vicio que lo invalida o le priva de efciacia". Snchez-Palacios sostiene que "el poseedor ilegtimo ser precario, en tanto su ttulo sea nulo o anulable" Ramrez Cruz argumenta que la segunda hiptesis del art. 911 se refiere a que la "la posesin se adquiri con ttulo, pero ste luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso tpico de conversin de posesin legtima en ielgtima". Para estos autores la posesin precaria es una posesin ilegtima de mala fe.

En base al analisis y comentarios en el presente trabajo se puede concluir que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo o cuando el que se tena feneci, de esto podemos inferir que se trata de una posesin contraria a derecho, como es el caso de la posesin ilegtima, ms exactamente, de la posesin ilegtima de mala fe, puesto que los dos supuestos mencionados son los que materializan el ejercicio de una posesin precaria que, a su vez, estn integrados dentro de la posesin ilegitima de mala fe. De igual forma se propondr una propuesta de reforma al art. 911 del C.C. de 1984. PALABRAS CLAVE: Cdigo Civil, Posesin precaria, Posesin ilegitima, Modificacin. . Abstract The possession according to our Civil Code is the inherent exercise in fact of one or more powers to the property. In this opportunity we will work on the basis of the precarious possession and the illegal possession, concepts that are confused by some authors being this demonstrated in some judicial resolutions, create discussion and doing of these subjects, an analysis subject. In the national doctrine there are authors who identify precarious possession with illegal possession. Thus, Avendao says that "the precarious possessor is in fact the possessor ilegtimo". Villena pictures say that when to the norm of 911 Art. " one talks about the absence of possessory title, is illegal possessor, del that absolutely lacks title, that entered in fact the possessin or that has a null or inefficient title for the possessory transmission. This possessor can be of good faith, if by error or ignorance in fact or of right he does not know his lack of title, or the vice invalidates that it or prevails to him of eficacia". Sanchez-Palacios maintain that "the illegal possessor will be precarious, in as much his title he is null or anulable" Ramirez Cruz argues that the second hypothesis of Art. 911 talks about that "the possession was acquired with title, but this one soon has concluded, has expired. It is a typical case of conversion of legitimate possession in ilegtima". For these authors the precarious possession is a illegal possession of bad faith. On the basis of the analysis and commentaries in the present work it is possible to be concluded that the precarious possession is the one that is exerted without title or when the one that was had concluded, of this we can infer that it is an opposite

possession to right, as is the case of the illegal possession, more exactly, of the illegal possession of bad faith, since both supposed mentioned are those that materialize the exercise of a precarious possession which, as well, they are integrated within the illegal possession of bad faith. Similarly a proposal of reform to Art. 911 of the C.C of 1984 will set out. KEYWORDS: Civil Code, Precarious possession, Illegal possession, Modification.

I. - INTRODUCCION El presente trabajo busca brindar una solucin a la concepcin que de posesin precaria se tiene en nuestro pas. Es sabido que los jueces al resolver conflictos relacionados con esta categora posesoria no encuentran una uniformidad, as por ejemplo, algunos consideran que la posesin precaria es totalmente diferente a la posesin ilegtima, para otros son la misma categora, otros sostienen que aqulla es una especie de sta, etc. Ante esta situacin hemos visto necesaria una aclaracin o conciliacin de estas concepciones. De esta manera, analizaremos las concepciones que de precario se manejan en la doctrina nacional, con una correspondiente crtica a cada una de estas opiniones, para luego manifestar nuestra posicin en torno a lo que creemos debe entenderse por posesin precaria y, terminaremos nuestro anlisis con una propuesta de reforma al art. 911 del C.C. de 1984. El cual puede ser adoptado por muchos ms estudiosos del derecho, puede ser rechazado o modificado, y es esto lo hermoso del Derecho, la crtica, estudio y la discusin, es este el fin del presente trabajo.

II. OPINIONES EN LA DOCTRINA NACIONAL SOBRE EL ARTCULO 911 DEL CDIGO CIVIL DE 1984.-

1. OPININ DEL Dr. GUNTHER GONZALES BARRN.Este autor sostiene que para definir el concepto de precario es menester hacer una interpretacin sistemtica del art. 911 del C.C. con los arts. 585 y 586 del C.P.C,

manifestando as que el precario es el poseedor sin ttulo o con ttulo fenecido- que esta obligado a la restitucin del bien cuando lo requiera su concedente. Por tanto, en la relacin de precarieadad existe un precario (poseedor inmediato) y un concedente (poseedor mediato), siendo este ltimo el que entreg el bien por razones de mera licencia, liberalidad o benevolencia, lo que puede identificarse como un ttulo jurdico, segn fuere el caso, y que puede exigir la restitucin del bien en cualquier momento1. Gonzales Barrn, sostiene que LA POSESIN PRECARIA ES LEGTIMA, pues no se realiza en contradiccin a la voluntad del concedente 2, esto es, que la situacin del precario se origina en la licencia del dueo (recordemos esta afirmacin pues ser punto de nuestra crtica al notarse una clara contradiccin con sus posteriores afirmaciones). Otra de las, ms resaltantes, aseveraciones del autor en anlisis es que sostiene que: EL PRECARIO DEBE SER NECESARIAMENTE UN POSEEDOR INMEDIATO y cuyo contacto con el bien se origina en virtud a la licencia del concedente o poseedor mediato3. Por ltimo, seala, entre otros supuesto, que: No hay precariedad en el contratante que mantiene la posesin del bien despus de que el contrato ha sido resuelto. No hay precariedad en el usurpador, el autor llega a esta conclusin motivado por la inexistencia de una relacin de poseedor mediato e inmediato, lo cual resulta obvio.

1.1 CRTICA A LA OPININ DEL Dr. GONZALES BARRN.Queda claro que las afirmaciones del Dr. Gonzales se deben a que pretende

retornar a las fuentes romanas. En el derecho romano se entenda por precarium un contrato innominado que consista en la entrega del bien por su propietario a ruego de otra persona y a ttulo gratuito, pero el concedente conservaba la posibilidad de revocar esa entrega en cualquier momento. Pues bien, tenemos que recordarle al Dr. Gonzales
1

GONZALES BARRN, GUNTHER. Derechos Reales, Edit. Jurista Editores, Lima, 2005, pg. 330 y 331 2 Ibid. pg. 324 3 Id. pg. 331.

que el art. 911 nicamente contempla dos supuestos: ausencia de ttulo y ttulo fenecido, el cdigo civil vigente no nos habla de una supuesta tolerancia o licencia del propietario y menos an de la ausencia de una renta. De esto, podemos sostener que la posicin del Dr. Gonzales es un buen anlisis de lo que se tuvo por contrato precario en el derecho romano trado a la actualidad, es decir, no se trata sino de una propuesta personal de reforma del artculo 911 , mas no de un anlisis de este artculo tal cual es en el presente. La posesin precaria no es legtima, sino todo lo contrario, esto es, una variante

de la posesin ILEGTIMA. El precario, segn el nuevo concepto es un poseedor ilegtimo porque posee contrario a derecho, ms an, puede considerrsele un poseedor ilegtimo de mala fe puesto que nadie que no tenga ttulo puede considerarse de buena fe. El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato.

Recordemos que no es inmediato el que posee sin ningn vnculo con el que tiene derecho a la posesin. En la posesin inmediata es menester que haya un ttulo en virtud del cual se ejerce la posesin, mientras que el art. 911 se refiere textualmente a la falta de ttulo o a la extincin del mismo. Respecto a la contradiccin en que cae el Dr. Gonzales Barrn, esta se refiere a

que ste seala que: siempre existe entrega voluntaria del concedente (presupuesto en que se basa para afirmar que la posesin precaria es legtima), y lneas ms abajo, sostiene que el precario es un poseedor que acta por licencia, tolerancia o inadvertencia del dueo.4 (el subrayado es nuestro). Pues bien cmo nos podemos explicar que se exija voluntad en la inadvertencia? y, por otro lado, en el supuesto de la inadvertencia dnde queda el nexo obligacinal entre poseedor mediato e inmediato que seala como caracterstica de la posesin precaria?

2. OPININ DEL Dr. ALBERTO VSQUEZ ROS.Luego de citar las opiniones de algunos autores extranjeros, Vsquez Ros concluye que para la Doctrina, el poseedor precario es el tenedor de una cosa, es el tpico detentador de un bien que posee en nombre de otro5. Lo que lo lleva a sostener
4 5

Id., pg. 338 VSQUEZ ROS, ALBERTO. Los Derechos Reales, Tomo I, Edit. San Marcos, Lima, 2003, pg. 195.

que en el caso del art. 911 se ve un nuevo concepto, diferente al de la doctrina que l cita segn la cual el precario no era ms que un tenedor del bien. Insiste el mencionado autor en que si conforme a la doctrina el poseedor precario es tcnicamente el tenedor, y seala por otro lado, que si el ocupante precario es el que usa el bien sin tener ttulo ni derecho alguno y de una manera graciosa, pero que no representa una calificacin procesal a efectos de permitir la procedencia de la accin de desahucio que est dada para recuperar el uso, por lo que en dicha accin sumaria no procede debatir el derecho de propiedad que est reservada a la accin reivindicatoria, termina preguntndose PARA QU SE PERCEPTU EL ART. 911?. Por ltimo, manifiesta que el artculo 911 es una norma hbrida que contiene todas las formas de POSESIN VICIOSA ().

2.1. CRTICA A LA OPININ DEL Dr. ALBERTO VSQUEZ ROS.-

La insistencia de considerar al precario tcnicamente como un tenedor, se debe a

que Vasquez Ros cita a la doctrina francesa -as tenemos a COLIN Y CAPITANT para quienes el poseer a ttulo precario es detentar ms bien que poseer 6- que, como es sabido, est inspirada en la teora subjetiva de SAVIGNY. La doctrina francesa manifiesta que quien posee un bien como precario, por

faltarle el animus (intensin de poseer para s), no ejerce la verdadera posesin y no produce la usucapin. No obstante, debemos recordar que nuestro cdigo civil vigente se adhiere a la teora objetiva de IHERING para quien la posesin es un poder de hecho y no se requiere tener el nimo de dueo, de lo que se desprende que el precario es un verdadero poseedor porque ejerce de hecho poderes inherentes a la propiedad , como es el caso del usurpador que aprovechando que toda la familia se va de vacaciones y unilateralmente entra a la casa de dos pisos viviendo en el primer piso junto a su esposa y alquilando el segundo a un tercero. El Dr. Vsquez Ros al analizar el tema de la figura del precario la relaciona

demasiado con el COMODATO, considerando a aquella como una modalidad de sta. As cita el art. 1750 del Cdigo Civil Espaol que prescribe que: si no se pact la duracin del comodato ni el uso a que haba de destinarse la cosa prestada, y ste no

COLIN Y CAPITANT citados por VASQUEZ, Op Cit., pg. 193

resulta determinado por la costumbre de la tierra, el comodante podr reclamar a su voluntad. Respecto a la afirmacin que hace de que la posesin precaria es una posesin

viciosa (que es considerada como la adquirida mediante despojo del poseedor anterior, esto es, sin o inclusive contra su voluntad), Gonzales Barrn afirmara que esta opinin demuestra un desconocimiento de los orgenes histricos de la posesin precaria, pues sta consista en una licencia del propietario a favor del precario.

3. OPININ DEL Dr. ANBAL TORRES VSQUEZ.El Dr. Torres Vsquez se adhiere al concepto que, de precario, muestra el art. 911 del c.c., as sostiene: Poseedor precario es el que ocupa un bien sin ttulo, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que tena ha fenecido 7. De esto, se desprende que son dos las causales de la posesin precaria: a. La falta de ttulo debido a que nunca existi b. El ttulo que origin la posesin ha fenecido. La aseveracin ms contundente, del artculo en el que Torres Vsquez escribe sobre la posesin precaria, es: EL POSEEDOR PRECARIO CARECE DE TTULO, contrario sensu, EL POSEEDOR LEGITIMO CUENTA CON UN TTULO ()8. De esto podemos inferir que para el autor en anlisis la POSESIN ILEGTIMA Y LA PRECARIA NO SON LO MISMO. El Dr. Torres Vsquez va ms lejos an, sosteniendo que si la posesin se sustenta en un ttulo nulo (posesin ilegtima), el poseedor no puede ser demandado en la va de desalojo por ocupante precario, sino que se le demandar acumulativamente la nulidad o anulabilidad del ttulo y la REIVINDICACIN del bien.9 De lo antes manifestado se puede deducir que para el pensamiento del Dr. Torres Vsquez el que tiene ttulo nulo o anulable es un poseedor ilegtimo , y por tanto, al ser FIGURAS EXLUYENTES, NO ES PRECARIO.
7

TORRES VSQUEZ, ANBAL. Posesin precaria, en: Revista Jurdica del Per, N 62, Mayo-junio, Lima, 2005, pg. 3. 8 Ibid., pg.11 9 Id. pg. 13

3.1. CRTICA A LA OPININ DEL Dr. ANBAL TORRES VSQUEZ.Respecto a la afirmacin de que el poseedor ilegtimo cuenta siempre con ttulo,

consideramos que no correcta, puesto que la POSESIN ILEGTIMA DE MALA FE puede darse en el caso de que el poseedor EJERZA LA POSESIN SIN TTULO alguno. Se debe recordar que la POSESIN ILEGTIMA es aquella que se ejerce

contrario a derecho y, el poseer sin ttulo alguno, no se aleja de esta definicin, sino todo lo contrario, se acomoda perfectamente a ella. Cuando el autor sostiene que la posesin precaria y la ilegtima no son lo mismo,

comete, a nuestro juicio un error, puesto que para nosotros aqulla es una especie de sta, acoplndose a la perfeccin en la denominada posesin ilegtima de MALA FE. Sobre esto, ampliaremos ms la informacin cuando sustentemos nuestra opinin sobre el precario. Para terminar, Torres Vsquez sostiene que si la posesin se sustenta en un ttulo

nulo, el poseedor no puede ser demandado en la va de desalojo por ocupante precario. Forzando ms esta afirmacin, para Torres Vsquez el que posee CON TTULO MANIFIESTAMENTE NULO, tambin ser considerado poseedor ilegtimo puesto que podr defender su posesin fundamentndola en este documento y, como el seala en su artculo el precario siempre ejercer su posesin sin ttulo . Esta afirmacin no hace otra cosa ms que complicar el proceso que inici el demandante, debido a que el demandante se ver obligado a acudir a procesos ms largos, lo que implicar un mayor costo econmico llegndole a perjudicar sobremanera.

4. OPININ DEL Dr. JORGE AVENDAO VALDEZ.El Dr. Avendao, en su artculo Posesin ilegtima o precaria (del ttulo podemos inferir, desde ya, que su intencin es equiparar estas dos clases de posesin), hace un excelente anlisis de la posesiones legtima e ilegtima antes de entrar al anlisis del artculo 911. Define a la posesin legtima como aquella que s conforma con el derecho y a la ilegtima como la que es contraria a derecho.

Entrando ya a su comentario sobre el tema que nos corresponde: la posesin precaria, Avendao Valdez, sostiene que el art.911 del C.C. se refiere a la posesin ilegtima. Segn l, este artculo no alude a la posesin temporal del inmediato (concepcin romanista) porque en este ltimo caso hay un ttulo en virtud del cual se ejercita la posesin, mientras que en el art. 911 sucede todo lo contrario ya que hay una referencia literal a la falta de ttulo o a la extincin del mismo. Una de las afirmaciones, en este artculo, que ms llama nuestra atencin es cuando Avendao menciona que si el propsito fue introducir una norma definitoria de la posesin ilegtima , ello pudo hacerse en la terminologa adecuada y en el lugar acertado, que sin duda habra sido inmediatamente antes del art. 90610. Otra afirmacin que realiza este autor es que dentro del segundo supuesto del art. 911, esto es, el referente a la extincin del titulo, debe considerarse el supuesto de un arrendatario cuyo contrato ha vencido y sin embargo se mantiene en la posesin del bien11. En el ltimo prrafo de su artculo, Avendao se plantea una interrogante respecto a si el art. 991 del C.C. tiene justificacin y, responde negativamente, basndose en que la norma es incompleta para los efectos de definir la posesin ilegtima o precaria.

4.1. -

CRTICA A LA OPININ DEL Dr. JORGE AVENDAO VALDZ.-

Considero que el Dr. Avendao Valdez comete un error al equiparar las

categoras de posesin ilegtima y de posesin precaria, puesto que se olvida que existe dentro de la primera una sub-clasificacin, esto es, la posesin ilegtima de BUENA FE, que de ninguna manera puede coincidir con la posesin precaria, puesto que aquella siempre se ejercer con ttulo, lo cual no necesariamente se da en el caso del precario. Haciendo una comparacin entre el pensamiento del Dr. Avendao con el del Dr.

Torres V., la diferencia se hace muy notoria puesto que para ste la posesin ilegtima es la que se ejerce con ttulo y la precaria la que se ejerce sin ttulo (posicin que no es del todo correcta), mientras que para el primero ambas clases de posesin son idnticas.

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AVENDAO VALDEZ, JORGE. La posesin ilegtima o precaria, EN: Themis-Revista de Derecho, segunda epoca, nmero 4, Lima, 1986, pg. 62 11 bid., pg. 63.

En cuanto al supuesto que cita Avendao como ejemplo de posesin precaria,

esto es, el caso del arrendatario cuyo contrato ha vencido y sin embargo se mantiene en la posesin del bien, es menester sealar que cae en un grave error debido a que si el arrendatario al vencimiento del plazo acordado por las partes contina en el uso del bien, en este caso el contrato vencido contina en sus mismas estipulaciones, como lo seala el art. 1700 del C.C.: vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento (el subrayado es nuestro), por lo que el mencionado ARRENDATARIO NO ES PRECARIO debido que TIENE TTULO (el contrato vencido que contina), devendr en precario cuando el arrendador solicite su devolucin.

Fundndome en un ARGUMENTO TELEOLGICO (o hiptesis del legislador

provisto de fines)12, debemos descartar la aseveracin que hace Avendao al sostener que el art. 911 busca definir la posesin ilegtima, puesto que como ya lo mencionamos lneas arriba esto es incorrecto debido a que se excluira a la posesin ilegtima de buena fe. Adems, consideramos que el legislador, de acuerdo a la redaccin del art. 911, lo que busca es atribuir una solucin que permita que el que tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo en la va del proceso sumarsimo.

III.

PROPUESTA DE REFORMA DEL ARTCULO 911 DEL CDIGO CIVIL DE 1984

3.1. ARTICULO ACTUAL: Artculo 911: La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. 3.1.1.- COMENTARIO HECHO POR EL DR. PEDRO ALAMO HIDALGO13: En el Derecho romano se entenda por precarium un contrato innominado realizado entre dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la otra,
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Que consiste en que a un enunciado normativo se le debe otorgar el significado que corresponde al fin propio de la ley. 13 ALAMO HIDALGO, PEDRO. Cdigo Civil Comentado, Tomo V, Derechos Reales. Editorial Gaceta Jurdica. Lima.

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conceda a sta el disfrute y la posesin gratuita de una cosa por un tiempo cuya duracin deba terminar con la primera reclamacin del concedente. En nuestro Derecho positivo, en forma similar a como ocurri en las ltimas fases del Derecho romano, el precario es una figura contractual independiente o autnoma (contrato de precario), que tiene por objeto la concesin del uso y disfrute de una cosa, generalmente inmueble, que se hace en forma gratuita y con la facultad de poner trmino a la situacin contractual a voluntad del concedente. Todo el que posee sin derecho est a expensas de que aqul a quien corresponde la posesin se la pueda reclamar, y obtener, en su caso, el correspondiente fallo judicial que obligue a entregrsela. En este sentido se dice que la posesin que tiene el primero es precaria. Pero, adems, ms especficamente, se designa con este nombre a la posesin concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad. Los antecedentes del numeral comentado se remontan al abrogado Cdigo de Procedimientos Civiles, que permita el desahucio por ocupacin precaria. No exista una regulacin de la posesin precaria en el Cdigo Civil de 1936. Su inclusin en el Cdigo Civil de 1984 respondi a la ponencia presentada ante la Comisin Reformadora por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt. En la exposicin de motivos y comentarios elaborada por la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, se expres que la posesin precaria es materia que en el Per ha suscitado polmicas doctrinarias, que ha causado innumerables procesos y que ha originado jurisprudencia contradictoria, por falta de una tipificacin de la precariedad y su correspondiente consagracin legislativa. Como puede constatarse, el nimo del legislador del 84 se inclin por la incorporacin de esta figura para zanjar discusiones doctrinarias y jurisprudencia contradictoria sobre el tema. Max Arias-Schreiber Pezet, por su parte, considera que la fuente de este artculo se encuentra en el numeral 2364 del Cdigo Civil argentino, el que prescribe: "La posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza".

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Nstor Jorge Musto, en su anlisis del artculo 2364 del Cdigo Civil argentino, dice que la palabra "precaria" se usa con diversos sentidos. En rigor, es precaria la relacin con la cosa cuando se tiene sin ttulo por una tolerancia del dueo y -en un sentido ms amplio- cuando se tiene por un ttulo que produzca una obligacin de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueo. Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legtimo) pretende continuar con su posesin y la contina en los hechos, con actos exteriores que importan una verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin tiene el vicio de precario, que el Cdigo llama "abuso de confianza". Jorge Avendao Valdez realiza una crtica interesante cuando afirma: "...la posesin precaria es entonces la que se concede a otro con reserva del derecho de revocarla a voluntad. En este orden de ideas, la posesin precaria parecera ser la posesin inmediata: lo que ocurre es que en aquellos sistemas posesionarios inspirados por la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es verdadero poseedor porque carece de animus domini... El concepto de poseedor precario no tiene cabida sin embargo en los regmenes posesorios inspirados por Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y aun cuando reconoce un propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de hecho poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesin legtima. El Cdigo en el artculo bajo comentario se refiere evidentemente a la posesin ilegtima. No alude a la posesin temporal del inmediato porque en este ltimo caso hay un ttulo en virtud del cual se ejercita de hecho algn poder inherente a la propiedad, mientras que en el artculo 911 hay referencia expresa a la falta de ttulo o en todo caso a su extincin". Jorge Eugenio Castaeda se pronunci cuando an estaba vigente el Cdigo Civil de 1936 en el sentido de que "el detentador o poseedor por cuenta de otro es, dentro de nuestro derecho, el poseedor inmediato. Tambin se le llama precario". La posesin precaria no es la posesin inmediata a que se refiere el artculo 905 del Cdigo Civil, por cuanto sta implica la existencia de un ttulo, mientras que aquella no o en el mejor de los casos el ttulo que se tena ha fenecido, esto es, que si alguien recibe la posesin de un bien por ejemplo en virtud de un contrato de arrendamiento, se le reputar poseedor inmediato por la existencia del ttulo que le permite usarlo. Si el indicado ttulo llegara a desaparecer, luego al poseedor del bien (ex arrendatario) no

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podra segursele considerando como poseedor inmediato, sino que pasara a convertirse en poseedor precario. La palabra "ttulo" est referida al acto jurdico del que deriva la posesin, es decir, la posesin ser inmediata si est amparada como hemos visto en un contrato de arrendamiento o en un contrato de usufructo, etc., que vendra a ser la causa de la adquisicin del derecho; no obstante, la posesin precaria carece de ttulo, ya sea porque nunca se tuvo o porque se extingui el que se tena; con lo cual se infiere que la posesin precaria es igual a posesin ilegtima. Hay jurisprudencia que seala diferencia entre la posesin ilegtima y la posesin precaria, diciendo que esta se ejerce sin ttulo alguno y en la que por consiguiente no existe siquiera un ttulo invlido que justifique la posesin, mientras que aquella est sustentada en un ttulo, aunque invlido. Opinamos que la distincin en la forma planteada no es tal, es decir, que cuando el artculo 906 del Cdigo Civil trata del vicio que invalida el ttulo del poseedor, significa que es un vicio de nulidad y no de anulabilidad, porque en esta ltima circunstancia la posesin tiene el carcter de legtima. El ttulo nulo es uno de los supuestos de la posesin ilegtima en el artculo 2355 del Cdigo Civil argentino: "La posesin ser ilegtima cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla". Lo que se pretende sostener es que del modo como se encuentra regulada la posesin ilegtima en el Cdigo Civil, no existe diferencia entre esta y la posesin precaria, puesto que si el fundamento de la ilegitimidad es la invalidez (nulidad) del ttulo, forzoso es colegir que la posesin precaria (ejercida sin ttulo alguno), es una categora del mismo valor que la posesin ilegtima. Da lo mismo decir que la posesin es ilegtima en razn de que el ttulo que se tiene es nulo, como afirmar que la posesin es precaria porque no se tiene un ttulo (ya sea que nunca se haya tenido o se apoye asimismo en un ttulo nulo). Es pacfica la apreciacin de que un acto jurdico nulo no produce ipso iure ningn efecto, y que no requiere en ese sentido de declaracin judicial, salvo que, como refiere Freddy Escobar Rozas, a las partes o a ciertos terceros les interese que el juez reconozca, mediante una sentencia meramente declaratoria, que el negocio es nulo.

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En todo caso, puede aceptarse como distincin entre la posesin precaria y la posesion ilegtima que uno de los supuestos de esta ltima sea la existencia de ttulo vlido, pero otorgado por quien no tena derecho, como sugiere el artculo 2355 del Cdigo Civil argentino. La posesin precaria es posesin viciosa, es decir, cuando la posesin se ha conseguido mediante la violencia, v.gr. la usurpacin de un inmueble, o clandestinamente o por abuso de confianza. Esta posesin es regulada por el artculo 2364 del Cdigo Civil argentino y se deduce de una interpretacin en contrario del artculo 1200 del Cdigo Civil del Brasil: "La posesin es justa si no fuere violenta, clandestina o precaria". Esto implica que tanto el Cdigo argentino como el brasileo, reconocen a la posesin precaria como una de las causas de la posesin viciosa. Por su lado, el Cdigo Civil peruano determina que la posesin precaria no es solo aquella que se ejerce sin ttulo alguno (aqu estaran comprendidas las situaciones de violencia y clandestinidad), sino que tambin se da cuando el poseedor inmediato (arrendatario, usuario, usufructuario, superficiario, comodatario, etc.) pierde el ttulo que tena, por el que se encontraba poseyendo temporalmente un bien, y se niega a devolverlo (abuso de confianza). Para Luis Diez-Picazo, la violencia a efectos de la posesin ha de entenderse como el uso de la fuerza fsica en el sentido de fuerza irresistible o coaccin. Aade que es dudoso, en cambio, si puede considerarse violenta la posesin afectada por intimidacin o amenaza, aunque la interpretacin extensiva parezca la ms razonable. Del mismo modo, para este autor una posesin presenta el vicio de la clandestinidad cuando su adquisicin ha sido llevada a cabo ocultamente y sin conocimiento del anterior poseedor. El poseedor precario ante el requerimiento o demanda judicial para la restitucin del bien no puede oponer interdicto de retener, ni deducir interdicto de recobrar luego de la ejecucin de la sentencia de desalojo, pero si aquel que tiene derecho a la posesin ignora la va legal establecida para la restitucin y trata de privar de la posesin al precario, este tendra como cualquier poseedor derecho de interponer interdicto de retener o recobrar, segn el caso. Inclusive, si el precario ha sido desposedo como consecuencia de la ejecucin de una orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar, al amparo del artculo 605 del Cdigo Procesal Civil. Es ms, como poseedor, el precario podra hacer uso de la

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llamada defensa privada o extrajudicial de la posesin a que se refiere el artculo 920 del Cdigo Procesal Civil. Como expresa Jorge Eugenio Castaeda: "En general toda posesin es protegida. Solo no gozan de ella los servidores de la posesin"; figura de origen alemn, que es acogida por el artculo 897 del Cdigo Civil y por el artculo 588 del Cdigo Procesal Civil. No solo a travs del desalojo se puede obtener la restitucin de la posesin de un bien que tiene alguien en concepto de precario, sino que, como seala la parte final del artculo 665 del Cdigo Civil, la accin reivindicatoria de bienes hereditarios procede tambin contra quien los posea sin ttulo y agregaremos que procede en general la restitucin a travs de la accin reivindicatoria que dirige el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.

3.2. ARTCULO REFORMADO Artculo 911: La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno, cuando el mismo resulta manifiestamente nulo o cuando el que se tena ha fenecido. (el subrayado es de la autora)

3.4. OPININ SOBRE LA POSESIN PRECARIA Y EL FUNDAMENTO DE LA REFORMA PROPUESTA a) Respecto del ttulo.La palabra ttulo est empleada en trminos del acto jurdico que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesin14. b) Acto jurdico manifiestamente nulo.El artculo 220 del C.C. seala: la nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarce por la confirmacin. (el subrayado es nuestro).
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Ibid., pg. 60

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No analizaremos aqu las causales de nulidad y anulabilidad que seala nuestro cdigo civil, sino que nicamente nos avocaremos a la denominada nulidad manifiesta. TORRES VSQUEZ, seala que la nulidad es manifiesta cuando no existe lugar a ninguna duda sobre su existencia, se infiere del simple examen del documento que contiene el acto jurdico o de las pruebas actuadas en el proceso 15. Ahora, de acuerdo a lo sostenido por el art. 219, puede declararla de oficio el juez, sin que sea necesaria una previa invocacin de parte. Cabe precisar que el juez no tiene que interponer una demanda para que se declare la nulidad, sino que, cuando conozca hechos que se puedan subsumir en lo que acabamos de sealar, puede o, mejor dicho DEBE declararla de oficio. Considero, junto con LOHMANN LUCA DE TENA, que la redaccin correcta para del segundo prrafo del art. 219 sera: Debe ser declarada de oficio por el juez; porque el Juez no puede permanecer impasible ante un negocio, por ejemplo, inmoral o ilegal. Esta tesis, que obliga al Juez a declarar nulo el acto manifiestamente invlido, no tiene nada de extrao; concuerda con lo establecido en el artculo 27516 del C.C. Es obvio que si las partes se ponen de acuerdo sobre la nulidad del acto, la solucin quedar en el mbito de la negociacin privada, sin necesidad de que el acto sea invalidado por sentencia judicial alguna. En estos casos ser indispensable dejar prueba suficiente del acuerdo al que se ha arribado. Sin embargo, como seala MARCIAL RUBIO, si alguno de los interesados prefiere interponer la accin de nulidad, tiene el camino abierto, bien porque le sea til, bien porque la otra parte insista en que el acto produzca efectos. Tambin queda abierto el camino a la intervencin del Ministerio Pblico o a la declaracin de oficio del juez cuando la nulidad resulte manifiesta17. Incluir el supuesto de poseer con ttulo manifiestamente nulo dentro de la pocin precaria permitira evitar perjuicios a los justiciables quienes ya no se veran obligados a iniciar nuevos procesos en los cuales tengan que discutir la invalidez del ttulo, evitando as, gastos econmicos y, permitiendo, adems, el ahorro de tiempo.

c) La posesin precaria como una variedad de la posesin ilegtima.-

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TORRES VASQUEZ, Anbal. Acto Jurdico, 2 Ed., Edit. IDEMSA, Lima, 2001, pg. 701 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico, Edit. Grijley E.I.R.L., 1994 pg. 35 17 RUBIO CORREA, MARCIAL, Nulidad y anulabilidad, 5 Ed. PUCP: Fondo Editorial, 2001, pg. 75.

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De forma personal, la posesin precaria no es sino una especie del gnero que vendra a ser la posesin ilegtima. Comencemos precisando brevemente algunos conceptos, la posesin, de acuerdo al art. 896 C.C., es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. De la redaccin de este artculo, podemos inferir que nuestro cdigo civil vigente se adhiere a la teora Objetiva de la posesin de Rodolfo von Ihering, debido a que no se exige al poseedor que cuente con el animus domini, es decir, que posea a ttulo de dueo, sino que ser suficiente que acredite que ejerce facticamente un poder inherente a la propiedad. La posesin legtima es la que se ejerce conforma a derecho. La posesin ilegtima es aquella que se ejerce contrario a derecho y, se subdividen: Posesin ilegtima de buena fe: la que se da siempre en presencia de un ttulo (justo ttulo: ttulo invlido adquirido de buena fe), el posedor cree en la legitimidad de su ttulo. Posesin ilegtima de mala fe: Puede ejercerse con ttulo o sin ttulo, pero en ambos casos el poseedor conoce de la ilegitimidad de su ttulo. As podemos sostener que en esta clasificacin se dan los siguientes supuestos: cuando el poseedor tenga certero conocimiento o llegue a descubrir que la posesin que viene ejerciendo es contraria a derecho () o porque viene ejerciendo la posesin sin ttulo alguno o contina ejerciendo la posesin con un ttulo que se ha extinguido, o cuando el ttulo emana de un acto jurdico manifiestamente nulo, es decir, la invalidez resulte ser evidente18. Ahora, en cuanto a la posesin PRECARIA: el art. 911 del C.C. seala: Es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. De esta definicin, nos queda claro que esta posesin es contraria a derecho, por lo tanto, est dentro de la posesin ilegtima, pero no son lo mismo como lo manifiesta Avendao Valdez. Ahora, de los supuestos que mencionamos, respecto a la posesin ilegtima de mala fe, lneas arriba, podemos notar que la posesin precaria calza a la perfeccin en los tres ltimos supuestos, esto es, cuando viene ejerciendo la posesin sin ttulo alguno o contina ejerciendo la posesin con un ttulo que se ha extinguido, o cuando el TTULO EMANA DE UN ACTO JURDICO MANIFIESTAMENTE NULO, es decir, la invalidez resulte ser manifiesta. De lo que podemos concluir que la posesin precaria es una variante de la posesin ilegtima y ms concretamente, es casi igual a la
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LAMA MORE, HCTOR. Es precario quien posee un bien con ttulo manifiestamente nulo?, en: Dialogo con la jurisprudencia, nmero 28, Lima, enero 2001, pg. 87

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posesin ilegtima de mala fe. Entonces, al sostener que la posesin precaria siempre ser una posesin ilegtima de mala fe, consideramos que se le deben aplicar las sanciones que prescriben los arts 909: el poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor () y el 910: el poseedor de mala fe est obligado a entregar los frutos percibido () (los subrayados son nuestros). Terminare citando, por concordar plenamente con ella, la clasificacin que hace el Dr. Lama More respecto a los supuestos del poseedor precario: a). quien accede fsicamente al bien en forma directa, sin autorizacin del propietario; b). quien habiendo accedido al bien con anuencia de su propietario no lo entrega al primer requerimiento, c). quien habiendo tenido posesin legtima en virtud de un ttulo vlido, ste fenece; d) quien accedi al bien en virtud de un ttulo JURIDICAMENTE INEXSTENTE, entre otros19. Teniendo estos presupuestos, se puede citar como ejemplos de posesiones precarias las siguiente situaciones: el usurpador, cuando alguien invita a un amigo o familiar a pasar la noche en su casa y luego este no quiere irse, el caso de una persona que compra una casa y la compraventa ha quedado resuelta, el comodatario luego de haberse cumplido la finalidad para lo cual se dio en comodato un bien y, algunos ejemplos para el supuesto de ejercer la posesin precaria con ttulo manifiestamente ilegtimo, seran: el caso del poseedor que fundamenta su posesin en un ttulo otorgado por persona inexistente o el caso de que uno de los copropietarios alquile el bien a un tercero (recordemos que para esto se necesita unanimidad en el acuerdo), o el caso de que el demando alegue que posee el inmueble en virtud de una donacin no elevada a escritura pblica (lo que constituye una formalidad ad solemnitatem), etc. casos debe proceder el desalojo por precariedad (en va sumarsma). Si bien es cierto, lo agregado en la reforma podra considerarse como el ejercicio de la posesin sin ttulo alguno, esto es, el primer supuesto del artculo 911 vigente, consideramos necesario hacer referencia textualmente a esta situacin para de esa manera evitar las contradicciones que se presentan a nivel jurisprudencial (ver ejemplos consignados en el presente trabajo). Para efectos prcticos de la interpretacin del nuevo artculo propuesto debemos tener presente el artculo 220 del Cdigo Civil que nos seala que cuando la nulidad es manifiesta el juez la puede declarar de oficio.
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En estos

Ibid., pg. 93

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Ahora, haciendo una interpretacin sistemtica del nuevo artculo 911 y del 220 del mismo cuerpo sustantivo vigente, los jueces podrn inferir que no ser necesario iniciar un nuevo proceso en el que se discuta la invalidez del ttulo, puesto que si ste resulta manifiestamente ilegtimo el juez podr declararlo de oficio y continuar la demanda de desalojo por precario en va sumarsima, lo que permitir no causarle perjuicios a los justiciables en cuanto al tiempo y el costo como sucedera si se veran obligados a iniciar un nuevo proceso como algunos jueces resuelven en la actualidad. Como ya lo deje claro en la opinin propia vertida sobre la posesin precaria, sta constituye una variante de la posesin ilegtima, y ms concretamente de la de mala fe, puesto que se ejerce contrario a derecho, por lo que ante la presencia de un precario ste ser sancionado de acuerdo a los artculos 909 y 910 del Cdigo Civil, esto es, estar obligado a entregar los frutos percibidos y los dejados de percibir, adems de responder en caso de prdida o detrimento del bien. Se debe precisar a efectos de una posible interpretacin extensiva por parte de los jueces que no habr posesin precaria cuando la misma se ejerza fundamentada en un ttulo legtimo, o ms concretamente con ttulo oponible al demandante, esto es, no hay posesin precaria cuando la invalidez del ttulo no sea manifiesta. Con la reforma propuesta y los efectos que producir la misma, dejo sentada la utilidad del artculo 911, descartando de esta manera la posicin de autorizada doctrina nacional que sostiene que ste artculo fue redactado nicamente a efectos de definir la posesin ilegtima. La utilidad del artculo 911 se manifiesta en que permitir que aquella persona que tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo en la va del proceso sumarsimo y en las ya mencionadas sanciones a que se ver sometido el precario.

IV.- CONCLUSION

1. La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo o cuando el que se tena feneci, de esto podemos inferir que se trata de una posesin contraria a derecho,

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como es el caso de la posesin ilegtima, ms exactamente, de la posesin ilegtima de mala fe, puesto que los dos supuestos mencionados son los que materializan el ejercicio de una posesin precaria que, a su vez, estn integrados dentro de la posesin ilegitima de mala fe. 2. Estaremos ante una posesin precaria cuando la misma se ejerza con ttulo emanado de un acto jurdico con nulidad manifiesta, subsumindose este caso en el primer supuesto de posesin precaria que seala el art. 911: es la que se ejerce sin ttulo. 3. El poseedor precario estar obligado a reembolsar los frutos percibidos y los dejados de percibir (art. 909), as mismo, ser responsable por los daos ocasionados por la prdida o deterioro del bien (ART. 910). 4. La utilidad del art. 911 radica, tanto en que aquella persona que tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo en la va del proceso sumarsimo, como en las ya mencionadas sanciones a que se ver sometido el precario. 5. No ejercer posesin precaria aquella persona que fundamente su posesin en un ttulo cuya invalidez no sea evidente. 6. La posesin ilegtima y la precaria no son excluyentes sino que sta puede integrarse en aqulla.

V.- BIBLIOGRAFIA

1) ALAMO HIDALGO, Pedro. Cdigo Civil Comentado, Tomo V, 2) 3) 4)

5) 6)

Derechos Reales. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. AVENDAO VALDEZ, Jorge. La posesin ilegtima o precaria, EN: Themis-Revista de Derecho, segunda poca, nmero 4, Lima, 1986. GONZALES BARRN, Gunther. Derechos Reales, Edit. Jurista Editores, Lima, 2005. LAMA MORE, Hctor. Es precario quien posee un bien con ttulo manifiestamente nulo?, en: Dialogo con la jurisprudencia, nmero 28, Lima, enero 2001. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico, Edit. Grijley E.I.R.L., 1994. RUBIO CORREA, Marcial. Nulidad y anulabilidad 5 Ed. PUCP: Fondo Editorial, 2001.
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7) TORRES VASQUEZ, Anbal. Acto Jurdico, 2 Ed., Edit. IDEMSA,

Lima, 2001. 8) TORRES VSQUEZ, Anbal. Posesin Precaria, en: Revista Jurdica del Per, N 62, Mayo-junio, Lima, 2005. 9) VSQUEZ ROS, Alberto. Los Derechos Reales, Tomo I, Edit. San Marcos, Lima, 2003.

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