LE DVELOPPEMENT DE LA SIGNATURE LECTRONIQUE

Sous la Direction de Madame le professeur SEBAG

Virginie ETIENNE

Master 2 Recherche Droit des affaires Dirig par M. GUVEL Anne universitaire 2010-2011

REMERCIEMENTS

Je souhaite adresser ici tous mes remerciements aux personnes qui m'ont apport leur aide et qui ont ainsi contribu l'laboration de ce mmoire.

Je tiens particulirement remercier ma Directrice de mmoire, Madame Sebag, pour son soutien, ses conseils et son aide prcieuse.

Je remercie le Directeur du Master 2 Recherche Droit des affaires, Monsieur Guvel, sans lequel la chance de suivre cette formation enrichissante et llaboration de ce mmoire auraient t impossibles.

Je remercie toutes les personnes qui mont apport des aides ponctuelles tout le long de mon travail, sans oublier le soutien de la part de ma famille et de mes amis.

Je remercie enfin le Conseil National des Greffiers des Tribunaux de commerce, sans lequel je naurais pu obtenir le 1er prix du Concours des masters ouvert aux tudiants en fin de 3me cycle dans une Universit franaise sur les thmes lis aux missions confies aux greffiers des Tribunaux de commerce.

SOMMAIRE

INTRODUCTION ------------------------------------------------------------------------------------- - 5 PARTIE I. LEFFICACITE DE LA SIGNATURE ELECTRONIQUE ----------------------- - 14 Chapitre I : Lefficacit du mcanisme de la signature lectronique -------------------------------------------- 15 Section 1 : Le fonctionnement de la signature lectronique -------------------------------------------------- 15 1 La technique de la cryptographie ----------------------------------------------------------------------- 16 2 Le processus de la signature lectronique ------------------------------------------------------------- 18 Section 2 : La signature lectronique simple ---------------------------------------------------------------- 19 1 La signature numrique ---------------------------------------------------------------------------------- 19 2 La signature numrise ----------------------------------------------------------------------------------- 22 Chapitre II : La signature lectronique comme moyen de preuve ----------------------------------------------- 24 Section 1 : Lquivalence entre lcrit papier et lcrit lectronique ---------------------------------------- 24 1 Lattribution dune dfinition lgale lcrit --------------------------------------------------------- 24 2 Ladaptation des rgles contractuelles lcrit lectronique -------------------------------------- 27 Section 2 : La possible mise en cause de la responsabilit des prestataires de services de certification lectronique ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 34 1 La nature de la responsabilit des PSCE -------------------------------------------------------------- 34 2 La mise en uvre de la responsabilit des PSCE ---------------------------------------------------- 37 -

PARTIE II. LA SECURISATION DE LA SIGNATURE LECTRONIQUE --------------- - 40 Chapitre I : La fiabilit de la signature lectronique --------------------------------------------------------------- 41 Section 1 : La dlivrance de la carte didentit lectronique --------------------------------------------- 41 1 Le rle des PSCE ------------------------------------------------------------------------------------------ 41 2 Le rle des autorits de certification ------------------------------------------------------------------- 44 Section 2 : Lquivalence entre la signature manuscrite et lectronique ------------------------------------ 46 1 Le dispositif de scurisation de la signature lectronique ------------------------------------------ 46 2 La certification de la signature lectronique ---------------------------------------------------------- 51 Chapitre II : Lextension du champ dapplication de la signature lectronique ------------------------------- 56 Section 1 : Lextension de la signature lectronique en droit i nterne --------------------------------------- 56 1 Lcrit lectronique et le droit cambiaire ------------------------------------------------------------- 56 2 La signature lectronique et lAdministration -------------------------------------------------------- 58 3 Le recours lcrit lectronique dans la socit et lentreprise ----------------------------------- 60 4 Le recours lcrit lectronique dans les procdures judiciaires --------------------------------- 63 5 La dmatrialisation des actes authentiques ---------------------------------------------------------- 66 Section 2 : Lextension de la signature lectronique ltranger -------------------------------------------- 69 1 Ltat des lieux europens ------------------------------------------------------------------------------- 69 2 Ltat des lieux hors Union europenne --------------------------------------------------------------- 71 -

TABLE DES MATIERES -------------------------------------------------------------------------- - 77 BIBLIOGRAPHIE----------------------------------------------------------------------------------- - 80 INDEX ------------------------------------------------------------------------------------------------- - 91 -

Le dveloppement de la signature lectronique

INTRODUCTION

Lhomme en face des choses est fatalement port en chercher le secret et il ne peut rester indiffrent devant lunivers 1

E. RENAN, Lavenir de la science, Flammarion, 1995, p. 91

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Le dveloppement de la signature lectronique 1. Limpact des nouvelles technologies sur les hommes est impressionnant. Le droit sest

adapt ces nouvelles inventions, il est influenc par la puissance de la science sur la socit et sur les Hommes. La socit industrielle est une socit porte sur linnovation, la construction, ce qui entrane incontestablement des impacts. Ren Savatier prcise que le droit et les techniques senchevtrent de plusieurs manires2 . En effet, le droit influence la technique et la technique influence le droit. 2. Les juristes sont galement adapts aux changements juridiques dus aux volutions

technologiques. Une nouvelle technologie appelle un questionnement juridique et le cas chant une modification juridique. Les juristes redoutent le vide juridique, labsence de rgles dans un domaine particulier, ft-ce en raison dune volution scientifique ou autre qui ne serait pas apprhende par la rgle de droit. Or, depuis le XIXme sicle, le dveloppement technologique est devenu un dfi pour le monde du droit, avec la peur toujours croissante de linscurit juridique. 3. Lvolution au cur de la technologie moderne est linformatique, le dveloppement

des relations virtuelles, en dehors de tout support matriel ou crit, avec lutilisation de plus en plus croissante des moyens de tlcommunication : Lintgration des TIC3 dans le monde juridique se traduit par des chantiers de dmatrialisation ponctuels4. On assiste de plus en plus labandon du papier pour llectronique. 4. Les distances gographiques ne sont plus du tout une proccupation depuis lInternet et

le commerce lectronique. Les modes de communication ont explos en quelques annes. On constate un besoin de contracter plus vite, pour consommer plus vite et efficacement. Le dveloppement technologique rpond un besoin toujours plus grand de consommer, et de consommer le plus vite possible. Cest la dmatrialisation du rel5 . 5. Internet est n dans les annes 60 et tait utilis au dpart des fins militaires et

universitaires. Les informations taient donc partages entre des personnes prcises. Le

R. SAVATIER, Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit priv aujourdhui, sec onde srie. Luniversalisme renouvel des disciplines juridiques, Dalloz, 1959, p. 49 3 Technologies Industrielles et Commerciales 4 T. PIETTE-COUDOL, La remise lectronique du bulletin de paie, JCP S., n 43, 26 oct. 2010, 140, p. 2 5 P-Y GAUTIER et X. LINANT de BELLEFONDS, De lcrit lectronique et des signatures qui sy attachent , JCP G., n24, 14 juin 2000, I 236, p. 1, 1

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Le dveloppement de la signature lectronique premier grand rseau numrique est n en 19696. Internet est devenu progressivement le rseau des rseaux7 , celui qui relie tous les rseaux diffrents des Etats. Dun rle uniquement informatif, Internet est devenu un outil de partage et de communication. Il est ensuite devenu un moyen de communication majeur dans la majorit des socits daujourdhui. Les trois critres caractrisant Internet que sont la dmatrialisation, lubiquit et linteractivit, ont donn naissance au commerce lectronique. Il faut savoir aujourdhui que 70% des Entreprises dans le Monde sont dotes dun site Internet que ce soit dans un but uniquement informatif ou commercial. 6. Le commerce lectronique se caractrise par labolition des distances gographiques

et la rduction du temps8 . Il est devenu un enjeu politique et conomique majeur dans les pays industrialiss. Internet nest pas un no mans land juridique9 avec le dveloppement de rgles juridiques transnationales en matire de commerce lectronique et la possibilit de dmatrialiser les documents commerciaux depuis plus de vingt ans. Lessor du commerce lectronique repose sur la confiance des utilisateurs sur le systme. Le droit a d intervenir pour relever le dfi juridique de comprendre les technologies pointues touchant le commerce lectronique (le paiement scuris en ligne, la dfinition des obligations du cybercommerant) 7. Dans le monde juridique une personne physique (mme morale dailleurs) doit

sidentifier aux yeux des autres acteurs en dclarant une identit: son nom. Toute relation par voie lectronique cr des doutes entre les personnes, il ny a aucune certitude sur lidentit des contractants. Or, la connaissance des identits et de lengagement dans les relations contractuelles sur internet sont trs importants. Cest pourquoi le recours la signature lectronique sest impos. 8. Mais tout dabord, quest-ce quune signature ? Selon le Dictionnaire Robert, la

signature est une inscription quune personne fait de son nom (sous une forme particulire et constante) pour affirmer lexactitude, la sincrit dun crit ou en assumer la responsabilit. . Selon C. Devys : la signature est tout signe intimement li un acte
6 7

L Arpanet aux Etats-Unis. Interconnected Networks 8 E. A CAPRIOLI, Scurit et confiance dans le commerce lectronique : signature numrique et autorit de er certification, JCP G., n 14, 1 avr. 1998, I 123, p. 1, 1 9 E. A CAPRIOLI, Scurit et confiance dans le commerce lectronique : signature numrique et autorit de er certification, JCP G., n 14, 1 avr. 1998, I 123, p. 1, 2

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Le dveloppement de la signature lectronique permettant didentifier et dauthentifier lauteur de cet acte et traduisant une volont non quivoque de consentir cet acte.10 . On peut la dfinir galement comme le signe par lequel le signataire saffirme comme lauteur de ce quil signe, marque personnelle intentionnelle qui manifeste son identit et concentre sur sa tte les effets attachs son initiative11 . 9. Deux missions dcoulent de la signature : identifier son auteur et donc identifier

lauteur de lacte sur lequel figure la signature, et marquer la volont de lauteur dadhrer lacte, i.e exprimer son consentement. Ces deux missions permettent de marquer lengagement des parties. Cependant dans le commerce lectronique il est parfois difficile voire impossible de marquer une signature manuscrite. Cest pourquoi l lectronisation de la signature tait ncessaire. La signature lectronique, cest la personne, cest son consentement ; cest aussi la plus-value qui sattache au travail objectif, la justification du prix que lon paye, la conscration pour le jeune professeur de droit qui prtend devenir la signature dans sa spcialit.12 . Passer dune criture la main une forme lectronique constitue une vritable rvolution et un important dfi juridique. Cest pour cette raison quil faut respecter des conditions techniques scurises et garantir lutilisation dun systme fiable et crdible. 10. La signature identifie celui qui lappose et manifeste le consentement des parties

aux obligations qui dcoulent de cet acte13.Elle nest donc pas seulement un moyen dapprouver formellement le contenu de lacte mais elle participe galement la formation de la relation contractuelle elle-mme. Mais comment cette rvolution sest concrtement droule dans le systme juridique ? A-t-elle connu un succs ? 11. On distingue deux grandes volutions en matire de droit de la preuve lectronique

et de la signature lectronique : la Loi du 13 mars 200014 transposant la Directive

10

C. DEVYS, Du sceau numrique la signature numrique, Rapp. OJTI, nov.1995, pub. in OJTI, ss dir. C. DHENIN, Vers une administration sans papier, Paris, La documentation franaise, 1996, p. 96 11 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Coll. PUF, d. avr. 2007, Paris, p. 866 12 J. RAYNARD, Signature lectronique, valeur probante, cryptologie et tiers certificateur , RTD Civ., 2000, p. 449 13 C. civ., art. 1316-4 al. 1 14 L. n 2000-230, 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l information et relative la signature lectronique, JO n 62, 14 mars 2000, p. 3968, t. n 1 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000005629200

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Le dveloppement de la signature lectronique europenne sur la signature lectronique du 13 dcembre 199915 et la Loi du 21 juin 2004 sur la Confiance en lEconomie numrique16. 12. Avant la Loi du 13 mars 200017, rgnait la libert de la preuve en principe, avec

des cas dexclusion de la preuve lectronique. 13. Dans le domaine commercial, entre professionnels notamment, la preuve est libre18.

Cette libert de preuve a permis alors lcrit lectronique de se faire sa place sans difficult. Les moyens de preuve sont soumis lapprciation du juge qui peut alors carter les preuves qui ne respectent pas le principe de loyaut et de proportionnalit. 14. En droit commun des contrats, la preuve est libre pour les actes qui ne dpassent pas

un certain montant fix par Dcret. En loccurrence le dernier Dcret en la matire met cette somme 1500 euros19. Les actes doivent tre passs par crit. La preuve est galement libre en cas de commencement de preuve par crit20 ou en cas de circonstances exceptionnelles comme limpossibilit matrielle ou morale21. 15. En ce qui concerne les cas dexclusion de la preuve lectronique, sont exclus de la

preuve lectronique les cessions de brevets ou de marques22 et les contrats de socit pour lesquels lcrit est une condition de validit. Sont galement exclues les formalits imposes par certains textes comme le Code de la consommation, et notamment en ce qui concerne les formalits relatives au dmarchage. En effet, il existe une obligation de remettre lacheteur un formulaire dtachable pour lexercice de son droit de repentir et tous les exemplaires doivent tre signs et dats de la main mme du client23.

15

Dir. 1999/93/CE du Parlement et du Conseil, 13 dc. 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures lectroniques, JOCE L 13, 19 janv. 2000, p. 12 ; http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31999L0093:FR:NOT 16 L. n 2004-575, 21 juin 2004, pour la confiance en lconomie numrique, dite LCEN, JO 22 juin 2004, p. 11168, t. n 2, http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000801164 17 L. n 2000-230, 13 mars 2000, prc. 18 C. com., art. L. 100-3 19 Dcr. n 2004-836, 20 aot 2004, JO n 195, 22 aot 2004, p. 15032, t. n 7 20 C. civ., art. 1347 21 C. civ., art. 1348 al. 1 22 CPI, art. L. 613-8 et L. 714-1 23 C. conso., art. L. 121-24

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Le dveloppement de la signature lectronique 16. La Loi du 13 mars 200024 donne une reconnaissance juridique la signature

lectronique et pose des rgles en matire de conflit de preuves. Cest une Loi dincitation, marquant une avance significative en matire de signature lectronique et surtout de droit relatif la preuve. 17. La Loi du 13 mars 2000 est issue de travaux dune commission duniversitaires,

remanie par le Conseil dEtat. Elle refond les articles 1316 et suivants du Code civil. Deux sortes dcrits sont donc consacres : lcrit en support matriel et lcrit lectronique, avec deux sortes de signatures : manuscrite et lectronique. Il est paru ncessaire dajouter au rseau Internet des lments de scurit complmentaires par la scurisation apporte par cette Loi, quon verra plus tard en ce qui concerne la signature lectronique. 18. La mme Loi de 2000 a modifi les dispositions du Code civil relatives la preuve

littrale et a admis lcrit lectronique comme mode de preuve. Elle a ainsi su donner une dfinition juridique de lcrit qui na jamais t consacre auparavant ; il sagit dune suite de lettres, de caractres, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dots dune signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalits de transmission25. 19. La conscration juridique de lcrit a pour corollaire la reconnaissance juridique de la

signature lectronique. Elle a t consacre par la Directive europenne sur la signature lectronique du 13 dcembre 199926 transpose en France par la Loi du 13 mars 2000 et son Dcret dapplication du 30 mars 200127, Dcret du 18 avril 200228 et lArrt du 31 mai 200229. 20. La CNUDCI30 avait en 1996 propos une Loi-type sur le commerce lectronique31,

visant harmoniser les lgislations entre les Etats membres des Nations Unies. Cest pourquoi
24 25

L. n 2000-230, 13 mars 2000, prc. C. civ., art. 1316 26 Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc. 27 Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, pris pour lapplication de larticle 1316 -4 du Code civil et relatif la signature lectronique, JO 31 mars, p. 5070 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000005630796 28 Dcr. n 2002-535, 18 avr. 2002, relatif lvaluation et la certification de la scurit offerte par les produits et les systmes des technologies de linformation, JO 19 avr. 2002, p. 6944 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000005632663 29 Arr. 31 mai 2002, relatif la reconnaissance de la qualification des prestataires de certification lectronique et laccrditation des organismes chargs de lvaluation, JO 8 juin 2002, p. 10223 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023888760 30 Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International

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Le dveloppement de la signature lectronique la Commission europenne en 1998 a fait une proposition sur le commerce lectronique32 au Parlement europen. Aprs quelques amendements et modifications, une position commune est ne le 4 mai 200033, menant ladoption de la Directive le 8 juin 200034 relative certains aspects juridiques des services de la socit de linformation, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur dite Directive sur le commerce lectronique .Lobjectif de cette Directive est dtablir des rgles assurant la libre circulation des services de la socit dinformation entre les Etats membres . Ce texte constitue une avance majeure dans le domaine du commerce lectronique, berceau de lutilisation de lcrit lectronique et de la signature lectronique. 21. Le dveloppement du commerce lectronique pousse la rflexion. La Loi du 13 mars

2000 est importante pour deux raisons : -elle marque lentre officielle du commerce lectronique dans le Code civil ; -elle donne une dfinition de lcrit et de la signature lectronique. 22. La Loi de 200035 sinscrit dans une stratgie globale d entre dans la socit de

linformation36 . La Loi du 13 mars 2000 a cr un embryon de cycle de vie pour lcrit sous forme lectronique : il est dabord tabli (art. 1316-1), puis transmis (art. 1316) et enfin conserv (art. 1316-1) lorsque les effets juridiques qui en dcoulent sont dfinitivement protgs37. 23. Aprs la Loi du 13 mars 200038, apparait la Loi du 21 juin 2004 dite LCEN39

complte par lOrdonnance du 16 juin 200540. Ces deux textes ont un impact important, ils achvent lavnement de la construction lgale et rglementaire.

31

L. type CNUDCI, 16 dc. 1996, sur le commerce lectronique, A/RES/51/162 ; www.uncitral.org/pdf/french/texts/electcom/ml-elecsign-f.pdf 32 Proposition transmise au Parlement europen le 23 dc. 1998, JOCE n C 30, 5 fv. 1999, p. 4 33 Position commune 28 fv. 2000, CE n 22/2000, JOCE n L. 128, 8 mai 2000, p. 32 et s.; http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52000AG0022:FR:NOT 34 Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc. 35 L. n 2000-230, 13 mars 2000, prc 36 Terme communautaire dsignant lInternet 37 T. PIETTE-COUDOL, LCEN. Lcrit lectronique et la signature lectronique depuis la LCEN , CCE, n 9, 9 sept. 2004, Etude 29, p. 3, 38 L. n 2000-230, 13 mars 2000, prc. 39 L. n 2004-575, 21 juin 2004, prc.

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Le dveloppement de la signature lectronique 24. Les crits exigs pour la validit dun acte juridique peuvent tre sous forme

lectronique41 depuis la Loi du 21 juin 2004 dite LCEN42. Les conditions de validit dun crit sous forme lectronique nont pas t dcrites dans la Loi de 200043. La Loi de 2004 est donc intervenue dans cette matire. De plus, lOrdonnance du 16 juin 200544 complte la Loi du 21 juin 2004 dans le Code civil quant la validit du contrat lectronique. Elle permet ainsi laccomplissement de certaines formalits pour la conclusion, la validit ou les effets de certains contrats45. Par exemple, il est prcis dans ce texte que les informations requises pour la conclusion du contrat peuvent tre transmises par email si le destinataire laccepte, sachant que le professionnel ne peut pas refuser ce moyen de communication. 25. Aussi, la signature lectronique est suivie souvent dun dispositif de scurisation que

permet le certificat lectronique, via un composant technique spcifique pour lequel les prestataires de service de certification lectronique peuvent voir leur responsabilit professionnelle engage dont les modalits ntaient pas prcises par notre droit. 26. La Loi de 2004 comble galement un vide juridique qui existait sous la Loi de 2000. La

doctrine pensait que lcrit ad probationem tait consacr, mais pas lcrit ad validitatem. La Loi de 2004 comble ce manque en crant larticle 1108-1 du Code civil qui dispose quun crit peut tre tabli et conserv sous forme lectronique lorsquun crit est exig pour la validit de lacte. 27. Enfin, la Loi de 2004 reprend un principe pos par la Directive du 8 juin 200046 dite

Commerce lectronique qui a prescrit la dmatrialisation des contrats lectroniques. La Loi de 2004 a transpos ce principe en insrant dans le Code civil les articles 1369-1 1369-3.

40

Ord. n 2005-674, 15 juin 2005, relative laccomplissement de certaines formalits contractuelles par voie lectronique, JO 17 juin 2005 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000448268 41 C. civ., art. 1108-1 42 L. n 2004-575, 21 juin 2004, prc. 43 L. n 2000-230, 13 mars 2000, prc. 44 Ord. n 2005-674, 15 juin 2005, prc. 45 C. civ., art. 1369-1 et s. 46 Dir. n 2000/31/CE, 8 juin 2000, Commerce lectronique , JO n L 178, 17 juill. 2000, p. 0001-0016 ; http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=FR&numdoc=32000L0031&mo del=guichett

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Le dveloppement de la signature lectronique 28. Plusieurs questions se posent. Quelles sont les consquences juridiques du

dveloppement de lcrit lectronique et surtout de la signature lectronique ? Mais avant tout, quel est son mcanisme ? Comment a-t-elle su se faire une place dans le droit, et a-t-elle connu un succs ? Est-elle une source de scurit ? Quels sont ses atouts, ses ventuelles lacunes ? Lcrit lectronique et son corollaire quest la signature lectronique ont su bouleverser le systme juridique. Mais la problmatique se situe surtout au niveau de la scurit quelle apporte. Lefficacit dun tel mcanisme suffit-elle ? Comment peut-elle assurer une scurit aux utilisateurs et ses destinataires ? Est-elle rellement fiable ? Une signature simple et non scurise peut-elle apporter autant de fiabilit quune signature scurise ? Quelle est donc leur diffrence et leur consquence juridique ? Enfin, dans quels domaines se dveloppe-t-elle, comment, quel est lampleur de ce dveloppement ? 29. Lavnement progressif de la signature lectronique apporte des effets juridiques

rvolutionnaires. La signature lectronique couvre dsormais un domaine dont limportance sexplique par le double intrt quelle prsente : lefficacit (PARTIE I) et la scurisation (PARTIE II).

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Le dveloppement de la signature lectronique

PARTIE I. LEFFICACITE DE LA SIGNATURE ELECTRONIQUE

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Le dveloppement de la signature lectronique 30. La signature lectronique relve dun mcanisme efficace (Chapitre I). Au -del de cette

efficacit intrinsque, elle est galement un moyen de preuve (Chapitre II).

Chapitre I : Lefficacit du mcanisme de la signature lectronique

31.

La signature a deux rles primordiaux: lidentification et lengagement de son auteur.

Pour que la russite de cette mission par la signature lectronique se fasse autant que la signature manuscrite, elle se doit davoir un mcanisme efficace. Deux questions se posent alors : Comment fonctionne la signature lectronique ? (Section 1) La signature simple estelle galement efficace ? (Section 2).

Section 1 : Le fonctionnement de la signature lectronique

32.

La signature lectronique consiste en lusage dun processus fiable et garantissant le

lien avec lacte sur lequel elle porte47. La signature lectronique utilise la technique de la cryptographie (1) pour que le processus se mette en place (2).

47

C. civ., art. 1322-1

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Le dveloppement de la signature lectronique

1 La technique de la cryptographie
33. Le mcanisme de la signature lectronique repose sur la technique de la

cryptographie asymtrique , quon appelle aussi cryptographie double clef ou cryptographie clef publique , qui a pour origine la science de la cryptologie. 34. Mais quest-ce que la cryptologie ? La cryptologie est appele communment la

science du secret . Cest un art ancien (Jules Csar lutilisait) mais elle est devenue une source de recherche scientifique partir de 1970. Il sagit dun ensemble de moyens, tant logiciels que matriels, pour rendre une information inintelligible, puis pour la restituer dans son tat premier48. . 35. La technique de la cryptographie se divise en deux sortes:

-la cryptographie clef secrte, appele aussi symtrique ou bien classique ; -la cryptographie clef publique, appele galement asymtrique ou moderne. La premire clef est la plus ancienne puisquelle remonte l'gypte de l'an 2000 avant

36.

J-C. La seconde remonte 1976. Les clefs sont alors diffrentes et ne peuvent se dduire l'une de l'autre. Ils rendent les messages incomprhensibles. La cryptologie a trs longtemps t considre comme une arme de guerre. On peut citer en exemple la Premire Guerre mondiale. En effet, le Room 40 tait un service de chiffrement britannique. Il a dcrypt un tlgramme envoy en 1917 de Berlin l'ambassadeur allemand Washington, qui devait le retransmettre au Mexique. Les amricains ont pu apprendre que l'Allemagne allait enclencher une guerre sous-marine et quelle demandait une alliance militaire, pour que le Mexique puisse rcuprer le Nouveau-Mexique, le Texas et l'Arizona. 37. Puis lusage de la cryptographie est devenu libre dans un contexte de dveloppement

de linformatique et des tlcoms, avec la Loi du 29 dcembre 199049 sur la rglementation

48

T. PIETTE-COUDOL, Echanges lectroniques, Certification et scurit , Coll. Maitriser, d. Litec, Paris 2000, p. 15, 25 49 L. n 90-1170, 29 dc. 1990, sur la rglementation des tlcommunications, JO n303, 30 dc. 1990, p. 16439; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006076972

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Le dveloppement de la signature lectronique des tlcommunications, qui a t rforme en 199650, puis ramnage par un Dcret en 199951. Les fournisseurs sont assujettis des formalits et notamment le dpt en deux exemplaires de matriels ou logiciels mettant en uvre les prestations cryptographiques, et notamment en ce qui concerne la signature lectronique : -protection du mot de passe, des codes didentification ou donnes dauthentification ; -laboration et protection dune procdure de signature ; -vrification de la source de donnes ; -preuve de la remise des donnes au destinataire ; -dtection des altrations du support risquant de porter atteinte aux donnes. 38. Lusage de la cryptographie est puni lorsquil a pour objet de prparer ou de commettre

un crime ou un dlit, ou encore pour en faciliter la prparation ou la commission52. 39. Grce un logiciel spcifique, un rsum du message est calcul partir dun

algorithme de hachage, i.e des algorithmes mathmatiques. Un ensemble de produits cryptographiques utilisent une clef prive pour verrouiller (chiffrer) le message avant lmission et une clef publique pour dverrouiller le message chiffr arriv. Le rsum est chiffr avec la clef prive de lutilisateur et le destinataire reoit le rsum. Ce dernier le dchiffre avec la clef publique. Cest ce mcanisme de hachage qui permet de vrifier la signature. Cette mthode scurise les changes de donnes et les transmissions de donnes, appele chiffrement . Ainsi, un signataire dtient deux clefs grce son logiciel de messagerie lectronique. Il sagit dune clef prive que seul le signataire connait, et dune clef publique qui est alors connue du destinataire. A chaque clef publique correspond une clef prive et inversement. Ces deux bi-clefs sont appliques pour la signature lectronique mais pas uniquement. On les retrouve galement pour le paiement scuris des changes commerciaux lectroniques. En effet le paiement doit viter toute fraude. Il utilise des moyens cryptographiques spcifiques, qui se partagent avec la signature lectronique.

50

L. n 96-659, 26 juill. 1996, de rglementation des tlcommunications, JO n 174, 27 juill. 1996, p. 11384 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000733177 51 Dcr. n 99-200, 17 mars 1999, dfinissant les catgories de moyens et de prestations de cryptologie dispenses de toute formalit pralable, JO n 66, 19 mars 1999, p. 4051; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000005627660 52 C. pen., art. 132-79

- 17 -

Le dveloppement de la signature lectronique 40. Se pose maintenant la question de savoir quel est le processus de la signature

lectronique.

2 Le processus de la signature lectronique

41. La signature lectronique doit respecter un processus prcis, savoir :

-le signataire signe son message lectronique avec sa clef prive ; -le destinataire vrifie lauthenticit de la signature en utilisant la clef publique du signataire (si le signataire navait pas auparavant transmis sa clef publique au destinataire, ce dernier peut dans ce cas consulter directement un annuaire spcialis qui est consultable sur Internet) ; -le destinataire doit tre sr que la clef publique quil a reue est bien celle qui mane du signataire. Cette vrification se fait au moment mme de lauthentification. La clef publiq ue ne doit pas tre frauduleuse ou bien rvoque par le signataire. Cest le certificat lectronique qui jouera le rle dintermdiaire entre les deux53. La signature lectronique est nominative et ne vise que le signataire. Elle nassure pas de protection particulire des donnes qui sont transmises au destinataire. Sil veut scuriser son document, il doit donc le chiffrer en utilisant une clef prive et publique comme pour la signature lectronique. Les signatures lectroniques sont un bon moyen de garantie et dauthenticit en ce

42.

sens quelles assurent lorigine des informations et contrlent labsence de fraude grce la carte puce et la carte de mmoire. Cest ce qui les diffrencie de la signature manuscrite : elle na que le rle didentification de lauteur mais nassure pas lintgrit du message ni den assurer le secret. Ces fonctions sont les plus importantes de la signature lectronique. On peut sinterroger sur la formule Je crypte donc je suis ! ; peut-on y voir lamorce dun nouveau courant de pense pour le sicle prochain ?54 cite un auteur. En effet, lmergence et le succs de lcrit lectronique, de linformatique et des relations contractuelles lectroniques dans un sens gnral devient une vritable philosophie, o la prsence humaine nest plus obligatoire, o les relations contractuelles lectroniques sont
53 54

Cf. infra, PARTIE II, Chapitre I, Section 2, II, B. E. A CAPRIOLI, Scurit et confiance dans le commerce lectronique : signature numrique et autorit de er certification, JCP G., n 14, 1 avr. 1998, I 123, p. 2, 6

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Le dveloppement de la signature lectronique rapides, efficaces et scurises : on assiste une dshumanisation, une dpersonnalisation des changes. 43. La Directive europenne du 13 dcembre 199955 consacre deux types de signature

lectronique : la signature ordinaire et la signature avance . La signature ordinaire est une donne sous forme lectronique, qui est jointe ou lie logiquement dautres donnes lectroniques et sert de mthode dauthentification56 . La signature lectronique avance ou scurise est une signature lectronique qui satisfait des exigences cumulatives quon verra dans la seconde partie. 44. Quelle est concrtement lefficacit dune signature lectronique simple et quel exemple

peut-on apporter ?

Section 2 : La signature lectronique simple

45.

La signature numrique peut tre assimile la signature lectronique simple

puisquelle rpond aux exigences lgales (1) contrairement la signature numrise (2).

1 La signature numrique
46. La signature numrique ou gnrique sinscrit dans un cadre plus gnral que celui de

la signature lectronique. Elle est dfinie par la norme ISO 7498-257 relative larchitecture de scurit pour les systmes ouverts comme des donnes ajoutes une unit de donnes, ou transformation cryptographique dune unit de donnes permettant un destinataire de

55 56

Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc. Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc., art. 2.1 57 International Organization for Standardisation , Document tabli par consensus et approuv par un organisme reconnu, qui fournit, pour des usages communs et rpts, des rgles, des lignes directrices ou des caractristiques, pour des activits ou leurs rsultats garantissant un niveau dordre optimal dans un contexte me donn. ; Directives ISO/CEI, part. 2, Rgles de structure et de rdaction des Normes internationales , 5 d., 2004, 3.1

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Le dveloppement de la signature lectronique prouver la source et lintgrit de cette unit en la protgeant contre la contrefaon . . Cette dfinition est trs proche de celle de la signature lectronique 47. Selon la CNUDCI, Lorsque la loi exige la signature dune certaine personne, cette

exigence est satisfaite dans le cas dun message de donnes : a) Si une mthode est utilise pour identifier la personne en question et pour indiquer quelle approuve linformation contenue dans le message de donnes ; et b) Si la fiabilit ce cette mthode est suffisante au regard de lobjet pour lequel le message de donnes a t cr ou communiqu, compte tenu de toutes les circonstances, y compris de tout accord en la matire () 58La CNUDCI est venue galement donner une dfinition de la signature numrique. Selon elle, la signature numrique est une valeur numrique appose un message de donnes et qui, grce une procdure mathmatique bien connue associe une clef cryptographique prive de lexpditeur, permet de dterminer que cette valeur numrique a t cre partir de la clef cryptographique prive de lexpditeur. Les procdures mathmatiques utilises pour crer les signatures numriques sont bases sur le chiffrement de la clef publique. Appliques un message de donnes, ces procdures mathmatiques oprent une transformation du message de telle sorte quune personne disposant du message initial et de la clef publique de lexpditeur peut dterminer avec exactitude : a) si la transformation a t opre laide de la clef prive correspondant celle de lexpditeur ; et b) si le message initial a t altr une fois la transformation opre ()59 48. La signature numrique sert authentifier un message lectronique. Lmetteur du

message peut tre identifi et authentifi au moyen de la clef publique correspondant sa clef prive. Quant au processus de signature numrique, il se droule ainsi : -cration dune paire de clefs propres lutilisateur ; -rdaction dun message sur lordinateur ; -prparation dun abrg du message par lexpditeur ; -chiffrement de labrg par lexpditeur avec sa clef prive ; -adjonction de la signature numrique au message par lexpditeur ;
58

Rapp. Comm. Nations Unies pour le droit commercial international sur les travaux de sa vingt-neuvime session, 28 mai-14 juin 1996, Assemble gnrale, Documents officiels, Cinquante et unime session, suppl. n 17 (A/51/17), V. p. 77 59 CNUDCI, note du Secrtariat, Doc. A/CN.9/WG.IV/WP.71, 31 dc. 1996, V. 55.V. galement CNUDCI, Rapport du groupe de travail sur le commerce lectronique sur les travaux de sa trente et unime session, Doc. A/CN.9/437, 12 mars 1997

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Le dveloppement de la signature lectronique -lexpditeur envoie le message sign par le rseau ; -le destinataire utilise la clef publique de lexpditeur pour vrifier la signature numrique de lexpditeur ; -le destinataire cr un abrg du message avec le mme algorithme que lexpditeur ; -le destinataire compare les deux abrgs afin de vrifier lintgrit du message ; -le tiers certificateur dlivre un certificat au destinataire qui confirme que la signature numrique du message est bien celle de lexpditeur. Il a pour mission dadministrer le systme de signature numrique.60 49. La signature gnrique peut-elle donc suffire ? Est-elle suffisamment scurise ?

Jusqu prsent aucune rponse claire nest apporte par la doctrine. Cest pourtant dans la pratique la signature la plus utilise par les consommateurs. Elle est une signature lectronique simple, non scurise, mais non pas sans effet juridique. Elle prouve lidentit de lauteur de lacte donc elle est un moyen de preuve comme la signature lectronique ( et comme la signature manuscrite). Elle assure lintgrit de lacte galement, c'est --dire quelle assure que lacte na pas t modifi ou altr ; et protge de la contrefaon, elle est donc efficace et fiable. Seulement, la diffrence jouera lors dun contentieux. La fiabilit dune telle signature ne sera pas prsume, ce qui jouera sur la charge de la preuve 61On parle de signature numrique plutt que signature lectronique dans un moyen technico-informatique, en dehors de toute rfrence juridique. La signature lectronique quant elle fait rfrence aux consquences juridiques quelle engendre, notamment lorsquelle est scurise. 50. La signature numrique, si elle porte en clair le nom du contractant, noffre aucune

scurit aux parties, car quiconque peut usurper le nom dautrui des fins malhonntes62. pense Pierre Catala. La signature lectronique non scurise ou bien simple , nest donc pas sans effet juridique, mais les effets juridiques sont diffrents comme on le verra ultrieurement. 51. La signature numrise est galement bien diffrente de la signature lectronique :

60 61

CNUDCI, note du secrtariat, Doc. A/CN.9/WG.IV/WP.71, 31 dc. 1996, prc., V. 45 Cf. infra, PARTIE II, Chapitre II, Section 2, II 62 P. CATALA, Lintroduction de la preuve lectronique dans le code civil, JCP G. n 47, 24 nov. 1999, I 182, p. 4, 8

- 21 -

Le dveloppement de la signature lectronique

2 La signature numrise
52. On lappelle aussi signature scannrise ou encore digital signature en anglais.

A la diffrence de la signature lectronique elle assure la scurit technique du message en assurant lintgrit et lidentification, alors que la signature lectronique en assure la scurit juridique. On peut citer un arrt en exemple pour marquer la diffrence entre une signature lectronique et une signature numrise, il sagit du premier arrt sur la signature lectronique. Dans un arrt rendu par la Cour dappel du 20 octobre 200063, les moyens utiliss par lavocat pour raliser son acte de procdure ont t mis en cause. Lavocat de la SARL avait en effet utilis une signature scannrise sur la dclaration dappel 64. Dans cet arrt, la Cour dappel rejette la signature scannrise comme moyen de preuve didentit de la signature et de fiabilit, ce qui nous pousse conclure que le seul moyen scuris est la signature lectronique ou numrique. Elle prcise : En consquence, les dispositions de ce texte sont inapplicables en lespce dautant plus que le dcret destin prciser les conditions de la fiabilit didentification de la personne qui appose la signature nest pas encore paru la date des dbats devant la cour. Partant, la cour nest pas en mesure dapprcier le degr de fiabilit du processus dcrit par lappelante au regard dun texte dont la parution est attendue. La fiabilit du procd utilis en lespce par lavocat est au demeurant toute relative dans la mesure o le code permettant daccder la signature peut tre dtenu par une autre personne du cabinet. Lidentification de la personne ayant recours la signature informatique est ds lors trs incertaine. . 53. Conformment larticle 5 de la Directive de 199965, la signature lectronique et la

signature manuscrite ont une valeur quivalente. En vertu du principe de nondiscrimination, les effets juridiques de la signature ne peuvent pas tre carts au motif quelle na pas t certifie par un prestataire de services accrdit. Cela signifie que lquivalence de la signature lectronique et de la signature manuscrite instaure une prsomption de fiabilit.

63 64

CA Besanon, Ch. soc., 20 oct. 2000, SARL Chalets Boisson c/ Gros, JCP G. 2001, II, n 10606, note E. A Caprioli Un jugement rendu par le Conseil de prudhommes avait condamn des dommages et intrts une SARL pour licenciement abusif dun salari. La SARL interjette appel. 65 Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc.

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Le dveloppement de la signature lectronique 54. Ainsi dans larrt dappel il sagit dune signature scannrise et non lectronique ; elle

ne rentre donc pas dans la prsomption de fiabilit prvue par la Directive. La signature scannrise est bien diffrente de la signature lectronique : elle repose sur la numrisation dune signature qui peut tre enregistre dans la mmoire dun ordinateur ou peut tre copie dans un autre fichier et ensuite imprime. Le document obtenu ne peut donc avoir la mme force probante quun document original papier, sauf si les parties lavaient prvu dans une convention. La Cour rappelle la fonction de la signature lectronique : identifier le signataire. Or, la signature scannrise ne garantit pas le lien entre la signature et le signataire puisquelle peut avoir t faite par nimporte qui Larrt relve que la fiabilit de ce procd () est au demeurant toute relative . 55. Le Dcret de 200166 rappelle les consquences divergentes au niveau de la preuve. La

fiabilit du procd de la signature lectronique est prsume jusqu la preuve du contraire, lorsque ce procd met en uvre une signature lectronique scurise dont la vrification repose sur lutilisation dun certificat lectronique qualifi. Il en rsulte deux consquences : -en cas de contestation sur la signature lectronique, et quelle rponde aux conditions fixes par le Dcret, la preuve appartient celui qui conteste la fiabilit de celle-ci ; -si la signature lectronique na pas t certifie par un prestataire de services de certification lectronique, la charge de la preuve se trouve renverse, cest la personne qui dclare la fiabilit de la signature qui doit en rapporter la preuve. En lespce, la signature est scannrise, elle ne rentre pas dans la premire consquence de la disposition apporte par le Dcret donc ctait la SARL de prouver la fiabilit de cette signature. La signature numrise ne peut alors tre considre que comme un commencement de preuve plutt quune vritable preuve crite. On pourrait conclure ainsi que la signature scannrise napporte donc pas autant

56.

defficacit que la signature lectronique tandis que la signature lectronique est un outil efficace didentification et dintgrit de lacte sur lequel elle est appose. Mais comment prouver avec un crit lectronique, une signature lectronique et non manuscrite ? Quel est le changement juridique de la conscration de cet outil ?

66

Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc.

- 23 -

Le dveloppement de la signature lectronique

Chapitre II : La signature lectronique comme moyen de preuve

57.

La conscration de la signature lectronique est passe par la reconnaissance juridique

de lquivalence entre lcrit papier et lectronique (Section 1) et par la possibilit de mettre en cause la responsabilit des prestataires de services de certification lectronique (PSCE) (Section 2).

Section 1 : Lquivalence entre lcrit papier et lcrit lectronique

58.

Lapparition lgale de la dfinition de lcrit (1) et ladaptation des rgles de lcrit

(2), marquent la reconnaissance de lquivalence entre lcrit lectronique et lcrit papier.

1 Lattribution dune dfinition lgale lcrit

59. Le droit franais distingue la preuve des actes juridiques de la preuve des faits

juridiques. Si la preuve des faits juridiques est libre, ce nest pas le cas des actes juridiques. Lacte juridique tout dabord est une opration juridique consistant en une manifestation de volont ayant pour objet et pour effet de produire une consquence juridique 67 .En principe, le droit franais nest soumis aucun formalisme pour quun acte soit valable. Cest lautonomie de la volont qui prime. Le consensualisme dcoule du principe dautonomie de la volont. Un contrat entre des parties nat du seul change du consentement. Puis, ce nest que par exception que le droit impose un certain formalisme respecter par les parties, auquel
67

G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, d. PUF, Paris, avr. 2007, p. 17

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Le dveloppement de la signature lectronique cas contraire lacte nest pas valable. Le fait juridique est linverse tout fait quelconque auquel la loi attache une consquence juridique qui na pas t ncessairement recherche par lauteur du fait . La preuve des faits juridiques est libre. 60. Ds 1804, le Code civil a prvu des rgles simples lies la preuve en droit des

obligations Domat dfinissait la preuve littrale comme la force des preuves par crit (qui) consiste en ce que les hommes sont convenus de conserver par lcriture le souvenir des choses qui se sont passes et dont ils ont voulu faire subsister la mmoire, pour sen faire des rgles, ou avoir une preuve perptuelle de la vrit de ce quon crit.68 . Puis se sont dvelopps les contrats de consommation, lis au dveloppement de la consommation, des services, des contrats spciaux comme la vente, le bail, le crdit, les assurances Lexigence dun crit a donc pris de lampleur. A la fin du XXme sicle, a eu lieu une volution technologique qui a cr de nouveaux modes de communication lectronique entre les hommes comme la tlcopie, la transmission numriqueLe commerce lectronique se dveloppe de plus en plus, les contrats se font par des moyens autres que par crit : cest le cas des changes lectroniques au moyen demail. Selon P-Y Gautier, le papier ne va pas disparaitre, ce sont au contraire deux modes alternatifs contractuels qui vont se mettre en place. Il ny a pas de tout internet , gardons la tte froide sil vous plait.69 61. Des textes sont donc apparus pour adapter le droit aux nouvelles technologies comme

nous lavons vu prcdemment, puis lcrit a enfin reu une dfinition lgale. Pourquoi si tardivement ? Parce que lcrit sidentifiait par principe tout accord de volonts par crit. Cette logique tait surtout valable en droit des obligations, car dans les autres domaines lcrit ntait pas forcment pris dans un sens strict. En effet laccord de volonts, surtout pour le testament olographe, pouvait tre inscrit sur un mur, une glace, un petit bout de tissu, et pouvait ltre avec un autre moyen quun stylo (couteau, charbon, sang). 62. En ce qui concerne la Directive de 199970, son article 9 prvoit que Les Etats membres

veillent ce que leur systme juridique rende possible les contrats par voie lectronique. () Ils sassurent notamment que le rgime applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle lutilisation des contrats lectroniques ou ne conduise priver deffet et de validit
68 69

Domat, Les lois civiles, I, III, VI, II P-Y GAUTIER, Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif de conclusion des conventions, PA n 26, 7 fvr. 2000, p. 4, 3 70 Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc., art. 6.1 et 2

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Le dveloppement de la signature lectronique de tels contrats, pour le motif quils sont passs par voie lectronique. . Or en France il y a certains contrats qui sont soumis la solennit ad validitatem, qui pourrait tre perue comme un obstacle lusage du numrique Cependant la Jurisprudence a eu son rle jouer, elle a montr sa facult dadaptation aux volutions techniques et de reproduction et de communication distance, notamment en ce qui concerne la force probante des documents lectroniques. 63. On peut citer titre dexemple deux arrts rendus par la Cour de cassation. Le premier

est un arrt rendu en 199271 : la Haute Cour a reconnu la porte juridique dune photocopie, en tant que commencement de preuve par crit. On voit bien que la Jurisprudence met toute limportance sur lauthenticit et lintgrit du message, cest le cas dans larrt clbre sur le Bordereau Dailly de 199772. Ce qui compte cest lexpression de la volont, pas forcment le moyen dexpression. Pour illustration, P-Y Gautier prcise : Identit, fiabilit, intgrit, telle est la trilogie de nature sassurer que le message mane bien de celui auquel on limpute.73. Ensuite, le deuxime arrt est un arrt clbre rendu par la Chambre commerciale en date du 2 dcembre 199774. La Haute Cour a nonc les conditions ncessaires la valeur probatoire dun document produit par tltraitement, propos dune crance Dailly : Mais attendu que lcrit constituant, aux termes de larticle 6 de la loi du 2 janvier 1981, lacte dacceptation de la cession ou du nantissement dune crance professionnelle peut tre tabli et conserv sur tout support, y compris par tlcopies, ds lors que son intgrit et limputabilit de son contenu lauteur dsign ont t vrifies ou ne sont pas contestes. 64. Ainsi, la banalisation dInternet et le dveloppement du tl-contrat envahissent la

vie quotidienne et le monde des affaires, en devenant un phnomne de masse, le tl-contrat chappe au droit des affaires et se civilise au sens juridique. A la suite de ce phnomne, le Ministre de la Justice a charg le Groupe Droit et Justice75 de constituer un groupe duniversitaires pour une tude approfondie de ce thme. Un avant-projet de loi est sorti en 1998, relatif ladaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies, pour rpondre aux demandes lgislatives dues la mesure du phnomne. Linformatique nest plus rserv
71 72

Cass. com., 15 dc. 1992, Bull. civ. IV, n 419 Cass. com., 2 dc. 1997, prc. 73 P-Y GAUTIER, Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif de conclusion des conventions, PA n 26, 7 fvr. 2000, p. 4, 8 74 Cass. com., 2 dc. 1997, JCP G. 1998, II, 10097, note Grynbaum; JCP E. 1998, n5, p. 178, note T. Bonneau 75 Cf. http://www.droitetjustice.org/article.php?id=3

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Le dveloppement de la signature lectronique aux avertis, mais il est devenu le moyen de communication ordinaire de professionnels ou de simples particuliers. Le temps tait alors venu de reconnatre que les messages lectroniques peuvent laisser des preuves des transactions auxquelles elles ont abouti. 65. La dfinition de larticle 1316 du Code civil, apporte par la Loi de 2000,76 introduit

deux lments : lcrit est dabord dfini. Il sagit dune squence de lettres, de signes, de chiffres ou autres symboles, qui doivent tre ordonns de manire intelligible pour le destinataire. Ensuite, larticle 1316-1 du Code civil lve la preuve lectronique au mme rang que les preuves littrales si deux conditions sont respectes : que soit identifi celui dont il mane et que les conditions dans lesquelles il a t tabli et conserv en garantissent sa fiabilit. A titre dexemple, on peut citer un arrt rendu par la Premire Chambre civile de la Cour de cassation le 13 mars 200877 : la Cour retient quun crancier peut se prvaloir dun acte sous seing priv dactylographi pour obtenir le remboursement de sa dette. Il sagissait dun acte lectronique sign de manire numrique. La Jurisprudence la accept au mme titre quun crit papier puisquil rpondait aux exigences du Code civil. 66. Lmergence dune dfinition de lcrit et llvation de lcrit lectronique au mme

rang que lcrit support papier nest pas le seul changement. Les rgles appliques habituellement lcrit papier doivent tre adaptes lcrit lectronique.

2 Ladaptation des rgles contractuelles lcrit lectronique

67. En amont de la problmatique de la preuve lectronique, larticle 1108 du Code civil

constitue une autorisation gnrale de dmatrialiser. () Il est permis de procder l a dmatrialisation dun acte juridique dans la mesure o lobjet en rsultant est susceptible de constituer une preuve78. . 68. Lmergence de lcrit lectronique ncessite ladaptation des rgles de forme (A) et

des rgles de preuve (B) de lcrit support papier.

76 77

L. n 2000-230, 13 mars 2000, prc. re Civ. 1 , 13 mars 2008, n06-17.534, Bull. civ. I, n73 78 T. PIETTE-COUDOL, La remise lectronique du bulletin de paie, JCP S. n 43, 26 oct. 2010, 1140, p. 2

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Le dveloppement de la signature lectronique

A. Ladaptation des rgles de forme au contrat commercial

69. Puisque les deux formes dcrit sont mises au mme rang, lectronique et papier, le

formalisme et les rgles de preuve sont les mmes. Cest ainsi que le formalisme documentaire doit tre respect dans les deux cas dcrit. Il sagit des rgles de forme ainsi que les formalits ncessaires la formation dun acte. A loccasion de ladoption de la Loi modle pour le commerce lectronique79 , la CNUDCI a dvelopp la thorie de lquivalent fonctionnel . Il sagit de trouver un quivalent dune rgle de formalisme propre un crit support papier un crit lectronique. Quand il sagit de formalisme documentaire on pense aux trois lments significatifs : le support, la signature et les mentions obligatoires. Dans ces cas o la validit dun acte est subordonne des formalits, un quivalent est trouv en lectronique en deux temps : le juriste qui sera confront ce genre de situation devra dans un premier temps dmatrialiser le document, et dans un second temps il le revalidera dans sa forme juridique lectronique. 70. Les mentions obligatoires sont traites larticle 1108-1 du Code civil. Les mentions

obligatoires prsentes sur lcrit support papier doivent tre prsentes sur lcrit lectronique : cest le paralllisme des formes. Il prcise : Lorsquest exige une mention crite de la main mme de celui qui soblige, ce dernier peut lapposer sous forme lectronique si les conditions de cette apposition sont de nature garantir quelle ne peut tre effectue que par lui-mme80. .Dans le domaine de loffre contractuelle commerciale lectronique, larticle 1369-3 alina 1 du Code civil prcise que Quiconque propose la fourniture de biens ou la prestation de services par voie lectronique indique, de manire claire et comprhensible, les lments essentiels du contrat propos, notamment les conditions gnrales et les tarifs applicables ainsi que les moyens de les conserver et de les reproduire. . Il sagit ici des situations relationnelles lectroniques non professionnelles, en dehors de toute activit professionnelle et en dehors de toute sollicitation commerciale pralable. On voit bien que les rgles applicables lcrit support papier dans le cadre dun change commercial sont applicables lcrit lectronique. Cest uniquement le support qui change. Cependant pour les offres faites par un professionnel, larticle 1369-1 alina 1 et alina 2 du Code civil sappliquent. Le dernier article impose des conditions doffre plus strictes respecter pour une relation lectronique, dans le cadre dune activit professionnelle.
79 80

Cf. www.uncitral.org C. civ., art. 1108-1

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Le dveloppement de la signature lectronique 71. Les entreprises offrantes doivent indiquer certaines mentions :

-les tapes suivre pour ngocier et conclure ; -le moyen de corriger les erreurs ; -les langues proposes pour la conclusion du contrat ; -les modalits darchivage du contrat et les conditions daccs ; -les conditions daccs lectronique aux ventuels codes dontologiques de loffrant. Pour ce qui est de la conclusion du contrat, larticle 1369-4 du Code civil dispose que

72.

Le contrat propos par voie lectronique est conclu quand le destinataire de loffre ayant pass une commande dont le professionnel a accus rception confirme son acceptation des conditions de loffre. . On ne peut oublier les deux thories qui gouvernent le droit franais sur lacceptation : lmission et la rception. La Jurisprudence franaise a tendance prfrer la thorie de lmission lorsque la lgislation ne pose pas de rgles spcifiques et protectrices du consommateur (la Directive du 8 juillet 2000 sur le Commerce lectronique81quant elle semble prfrer la thorie de la rception car elle oblige loffrant en informer lacceptant). 73. Dans le cadre dun contrat commercial lectronique, la procdure est ainsi :

-loffre reue par le destinataire est accepte ; -loffrant reoit cette acceptation ; -lacceptant reoit son tour la ritration des conditions de vente et laccus rception de son acceptation. Ici loffre est renouvele mais le contrat nest pas encore form : lauteur de la commande doit ritrer son acceptation : cest la pratique du double-clic qui consiste interroger deux fois le contractant pour tre sr quil a bien lu et compris. Cest le second clic qui marque la conclusion du contrat. Le premier clic consiste vrifier que le contractant est consentant, et le second clic consiste vrifier que le premier clic est bien certain. Cest biensr le double clic qui constitue le consentement du contractant. Il est associ la

81

Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil, 8 juin 2000, relative certains aspects juridiques des services de la socit de l'information, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur (directive sur le commerce lectronique), JO n L 178, 17 juill. 2000, p. 0001-0016 ; http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=FR&numdoc=32000L0031&mo del=guichett

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Le dveloppement de la signature lectronique procdure dauthentification, de non-rpudiation et de protection de lintgrit des messages. Le double-clic constitue donc une signature lectronique simple ! 74. Pour conclure sur ce point, notons que le Dcret du 2 fvrier 201182 adopte la lettre

recommande lectronique, applicable tout contrat conclu par voie lectronique. Il a introduit un nouvel article : larticle 1369-8 du Code civil. Il a trait uniquement la conclusion ou lexcution du contrat lectronique, et uniquement dans le domaine contractuel. Larticle 1369-8 du Code civil dispose : Une lettre recommande relative la conclusion ou lexcution dun contrat peut tre envoye par courrier lectronique condition que ce courrier soit achemin par un tiers selon un procd permettant didentifier le tiers, de dsigner lexpditeur, de garantir lidentit du destinataire et dtablir si la lettre a t remise ou non au destinataire. Le contenu de cette lettre, au choix de lexpditeur, peut tre imprim par le tiers sur papier pour tre distribu au destinataire ou peut tre adress celui-ci par voie lectronique. Dans ce dernier cas, si le destinataire nest pas un professionnel, il doit avoir demand lenvoi par ce moyen ou en avoir accept lusage au cours dchanges antrieurs. .Ladmission de la lettre recommande lectronique est donc soumise des conditions : -le courrier doit avoir t achemin par un tiers ; -lexpditeur doit tre dsign et lidentit du destinataire garantie ; -la remise de la lettre au destinataire doit tre tablie ; -la date dexpdition et de rception doit tre fiable ou prsume fiable selon un Dcret qui va tre prochainement publi. Toutes ces exigences permettent dassurer la mme efficacit que la lettre recommande sur support papier, et dtre scurise. 75. Aprs ladaptation des rgles de forme, comment les rgles de preuve sont-elles

adaptes lcrit lectronique ?

82

Dcr. n 2011-144, 2 fvr. 2011, relatif lenvoi dune lettre recommande par courrier lectronique pour la conclusion ou lexcution dun contrat, JO n 0029, 4 fvr. 2011, p. 2274, t. n 19 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023513151

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Le dveloppement de la signature lectronique

B. Ladaptation des rgles de preuve

76. Dans un autre ordre dides, les rgles de preuve propres au papier peuvent sappliquer

la preuve lectronique, sauf exceptions : -le seuil de 1500 euros mis en place sapplique toujours lcrit lectronique ; -la rgle du double original est presque inutile pour linformatique (en effet, en gnral la premire sortie papier nest que la copie de ce que les rdacteurs ont prpar dans le systme) ; -loriginal et la copie se confondent en informatique (toutes les traces comme les cookies sont considres comme des originaux) ; -la charge de la preuve est la mme en informatique que pour les supports papier (cest au demandeur que revient la charge de la preuve) ; -sur les cas dimpossibilit de rapporter un crit : limpossibilit physique na pas de sens en informatique part un matriel dtrior avec le temps et donc la disparition dun document faute de possibilit daccsElle peut se rapprocher avec la perte de lcrit informatique. Cette hypothse est la plus vraisemblable. Les fichiers informatiques sont vulnrables : dtriorations, virus, sabotageLimpossibilit morale sapplique bien entendu linformatique. A lissue de ces rgles, deux questions se posent : a) Comment prouver un crit lectronique et comment prouver contre celui-ci ? b) Un acte crit lectronique peut-il remettre en cause un acte sous seing priv ?

77.

78.

a) En premier lieu pour rpondre cette interrogation on pourrait admettre que la

preuve en matire lectronique est libre, quelle se fait par tous moyens sans faire de distinction entre un acte de commerce, un acte mixte ou un acte civil. En second lieu on pourrait sinon imposer une preuve littrale par rfrence larticle 1341 du Code civil. Or il ne faut pas oublier que les machines ne sont pas infaillibles et que lapprciation des juges aurait toute son importance. En cas de conflit de preuves, la solution finalement retenue est mdiane. Larticle 1316-1 alina 2 du Code civil prcise que La preuve contraire peut tre rapporte contre un crit lectronique sur le fondement de prsomptions graves, prcises et

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Le dveloppement de la signature lectronique concordantes. . Cet article impose au juge une plus grande vigilance que la preuve par tous moyens. En effet le juge doit prendre en compte des prsomptions qui remplissent le caractre de gravit, prcision et qui concordent. Il faut savoir dans un premier temps que selon le Code civil, il revient au juge de dterminer quel est le moyen de preuve le plus vraisemblable entre le support crit et le support lectronique en cas de conflit de preuves 83. Cette rgle sapplique lorsque la loi ne prvoit pas dautres principes et quil ny a pas de convention valable entre les parties. Le mme Code prvoit expressment la mme force probante entre lcrit sur support papier et lcrit sur support lectronique. 79. La preuve de lcrit sous forme lectronique, acte authentique ou acte sous seing

priv est admise ds lors que sont remplies deux conditions contenues larticle 1316-1 du Code civil : -lidentification claire de la personne dont lacte mane : La signature ncessaire la perfection dun acte juridique identifie celui qui lappose84. ; -la conservation et ltablissement de lacte dans des conditions de nature en garantir lintgrit. b) En second lieu, larticle 1316-16 alina 3 prcise que lcrit lectronique ne peut pas

80.

prouver contre ou outre un acte sous seing priv sign par les parties. Certains universitaires approuvent cette disposition et dautres non. Cest le cas du magistrat P. Leclerq qui met en avant linscurit des preuves lectroniques : Les preuves lectroniques sont, aujourdhui encore trop unilatralement tablies et archives, sans garantie de scurit parfaite, ni mme de dtection, contre les risques de fraude, manant demploys indlicats voire de tiers intrus85 . Cette disposition peut sexpliquer par le manque de fiabilit des machines qui peuvent tre manipules par une seule partie contre lautre. 81. En ce qui concerne larticle 1316-2 du Code civil, ce dernier invite le juge prendre en

compte le titre le plus vraisemblable dans le cas dun conflit de preuve littrale : Lorsque la loi na pas fix dautres principes, et dfaut de convention valable entre les parties, les tribunaux rglent les conflits de preuve littrale en dterminant par tous moyens le titre le
83 84

C. civ., art. 1316-2 et 1316-3 C. civ., art. 1316-4 al 1 85 P. LECLERQ, Propositions diverses dvolutions lgislatives sur les signatures lectroniques, Dr. Informatique et tlcoms., 1998, p. 19 s.

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Le dveloppement de la signature lectronique plus vraisemblable. . Le dbut du texte Lorsque la loi na pas fix dautres principes , laisse une marge de manuvre au lgislateur pour mettre en place des dispositions lies aux volutions techniques touchant les modes de communication. 82. On observe ainsi la multiplication des dcisions relatives la preuve des crits

lectroniques au cours de la seconde moiti de la dcennie. Citons un arrt remarqu pour illustration. Dans une affaire rendue le 30 septembre 2010 par la Premire Chambre civile de la Cour de cassation86, la valeur probatoire des courriers lectroniques a t prcise. Elle prcise que les conditions de validit dun crit lectronique et de la signature lectronique contenues aux articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil doivent tre vrifies par les Juges du fond au sens de larticle 287 alina 2 du Code de procdure civile lorsquil sagit dun acte sous seing priv87. Il tait en effet important de vrifier que le courrier lectronique avait bien t sign lectroniquement par les signataires, pour assurer lidentification de lacte et son intgrit. Nanmoins, force est de constater que la majorit des courriers lectroniques nest pas signe. Il est donc souvent considr comme un commencement de preuve par crit devant tre complt par dautres preuves, et non comme une preuve parfaite. Et si le courrier a bien t sign, le juge doit vrifier que les conditions applicables aux crits lectroniques sont remplies. 83. La preuve lectronique a dsormais une place quivalente la preuve littrale.

Comment peut-on se servir de ce moyen de preuve dans la mise en cause de la responsabilit des prestataires ?

86 87

Cass. 1 civ., 30 sept. 2010, n 09-68.555, F-P+B+I, Michelet c/ Frachebois, JurisData n 2010-017147 Convention crite tablie par les parties elles-mmes ou par un tiers et qui a t signe par elles ou par une personne quelles ont constitue pour mandataire ; cf. http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/sous-seing-prive.php

re

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Le dveloppement de la signature lectronique

Section 2 : La possible mise en cause de la responsabilit des prestataires de services de certification lectronique

84.

Le rgime de responsabilit des PSCE (prestataires de services de certification

lectronique) relve du droit commun des contrats et de la responsabilit civile. Le rgime de responsabilit des prestataires de service tait prvu par la Directive de 199988 mais na t transpos que par la Loi LCEN de 200489. La nature dualiste de la responsabilit des PSCE (1) et sa mise en uvre (2) reposent sur une prsomption de responsabilit.

1 La nature de la responsabilit des PSCE

85. On distingue deux sortes de responsabilit : la responsabilit contractuelle (A) et la

responsabilit dlictuelle (B).

A. Responsabilit contractuelle
86. Pour ce qui est de la responsabilit contractuelle du PSCE lgard du signataire,

leur relation est ncessairement contractuelle puisque leur contrat repose sur un contrat de location90 non exclusive et titre gratuit, dun logiciel dinfrastructure de gestion de clefs tlcharg sur Internet. Par ce contrat, le PSCE soblige faire jouir lutilisateur du logiciel dinfrastructure de gestion de clefs pendant une priode dtermine et en gnral titre gratuit. Le logiciel dinfrastructure peut tre compar un logiciel de base de donnes.

88 89

Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc. L. n2004-575, 21 juin 2004, prc., art. 33 90 Appel aussi contrat de louage par lequel une des parties appele bailleur soblige, moyennant un loyer, faire jouir lautre partie appele locataire dune chose immobilire ou mobilire pendant un certain temps. ; cf. G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, d. PUF, Paris, avr. 2007, p. 562

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Le dveloppement de la signature lectronique 87. Ensuite on peut qualifier de contrat dentreprise91 les services effectus en

contrepartie du prix pay par le signataire pour lobtention dun certificat 92. Le contrat dentreprise rsulte de trois contrats distincts : -le contrat utilisateur qui porte sur les conditions gnrales dutilisation des prestations de service de certification ; -la politique de certification qui sapplique au certificat obtenu ; -le contrat dassurance attach aux services du PSCE. Cependant leur responsabilit nest pas engage sil est dmontr que les prestataires

88.

nont commis aucune faute intentionnelle ou ngligence, ou lorsque lutilisateur a fait un usage du certificat dpassant les limites fixes son utilisation ou la valeur des transactions pour lesquelles il peut tre utilis, condition que ces limites figurent dans le certificat et soient accessibles aux utilisateurs93 . En effet, les limites ne sont appliques que si elles sont connues des utilisateurs : le terme accessible sentend comme le fait que les limites dutilisation du certificat sont perues de faon viter toute confusion94.Le texte nindique pas les conditions de la dfaillance contractuelle entre lorganisme certificateur et son client, i.e le bnficiaire de la certification. Cest donc le droit commun qui va sappliquer. La certification est une prestation de service et est une opration technique sans ala : lobligation semble donc tre de rsultat selon Ph. Le Tourneau95. Il peut cependant tre insr une clause limitative de responsabilit. 89. On ne peut envisager le systme de signature bas sur la confiance, sans contrepartie

des garanties juridiques pour les cas o lautorit de certification manquerait ses obligations. La responsabilit du tiers certificateur repose donc sur le certificat, sur son contenu plus exactement. Le certificat mis et sur lequel repose la confiance du systme permet de dgager les obligations essentielles du tiers certificateur.

91

Appel aussi contrat d ouvrage , par lequel une personne, nomme locateur douvrage (entrepreneur), sengage raliser un ouvrage dtermin pour une autre personne appele matre de louvrage qui lui en paye le prix, mais lgard de laquelle la premire nest pas en tat de subordination juridique. ; cf. G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, d. PUF, Paris, avr. 2007, p. 562 92 Cf. PARTIE II, Chapitre I 93 L. n 2004-575, 21 juin 2004, prc., art. 33-4 94 E. A CAPRIOLI, Signature et confiance dans les communications lectroniques en droit franais et europen , in Libre droit, Mlanges Ph. Le Tourneau : Dalloz, 2008, p. 55 et s. 95 me PH. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilit et des contrats, Coll. Dalloz Action, D., 8 d. fvr. 2010, Paris, p. 912

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Le dveloppement de la signature lectronique 90. Le signataire quant lui peut voir galement sa responsabilit engage sil na pas

gard sous son contrle exclusif sa clef prive96. On peut alors faire jouer la responsabilit contractuelle si la faute du signataire sapplique dans le cadre du contrat qui le lie au PSCE97.

B. Responsabilit dlictuelle des PSCE

91. Pour ce qui est de la responsabilit dlictuelle du PSCE lgard des tiers, ce sont les

articles 1382 et 1383 du Code civil qui sappliquent. Le PSCE se voit engager sa responsabilit si le destinataire qui a sign le document nest pas valide ou sil sest fi au contenu du certificat alors que par exemple la validit du certificat est dpasse ou que lidentit de lexpditeur nest suffisamment vrifie. 92. En cas de prjudice caus aux personnes qui se sont fies raisonnablement aux

certificats prsents par eux comme qualifis dans chacun des cas suivants : les informations contenues dans le certificat, la date de sa dlivrance, taient inexactes ; les donnes prescrites pour que le certificat puisse tre regard comme qualifi taient incompltes ; la dlivrance du certificat na pas donn lieu la vrification que le signataire dtient la convention prive correspondant la convention publique de ce certificat ; les prestataires nont pas, le cas chant, fait procder lenregistrement de la rvocation du certificat et tenu de cette information la disposition des tiers.98 . 93. Mais comment la responsabilit des PSCE peut tre mise en uvre ?

96 97

Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., art. 1 al. 2 L. ASSAYA, La signature lectronique par cryptographie clef publique , JCP E. n 4, 23 janv. 2003, 146, 14 98 L. n 2004-575, 21 juin 2004, prc.

er

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Le dveloppement de la signature lectronique

2 La mise en uvre de la responsabilit des PSCE

94. Il faut savoir que les PSCE sont soumis une prsomption de responsabilit, pour les

prjudices subis par les personnes qui se sont fies raisonnablement aux certificats prsents par eux comme qualifis.99 . Le fait que le prestataire prsente le certificat comme qualifi est donc dterminant, quil rponde aux critres poss par le Dcret de 2001 100 ou non. Cette prsomption de responsabilit sapplique dans cinq cas : -inexactitude des informations contenues dans le certificat la date de la dlivrance ; -prsentation dun certificat comme qualifi alors quil ne lest pas ; -dlivrance dun certificat pour une signature dont le signataire ne dispose pas des donnes ncessaires la cration de la signature ; -dfaut denregistrement de la rvocation dun certificat et dinformation des tiers. La responsabilit sapplique trois catgories de prestataires de services :

95.

-les prestataires intermdiaires101 : ce sont les fournisseurs daccs ; -les hbergeurs de sites102 ds lors quils nont pas effectivement connaissance de lactivit ou dinformations illicites ; -les personnes assurant les activits de stockage dinformations sous forme de caching103 (conserver linformation par un fournisseur daccs ou un tiers de confiance, pour la rediffuser ensuite sur le rseau). Cette prsomption de responsabilit est trs forte pesant sur les fournisseurs daccs et

96.

sur les personnes assurant le stockage dinformations104. Le prestataire de service commettra une faute sil nobtempre pas une injonction prononce par une autorit administrative ou judiciaire. En revanche la prsomption est moins forte pour les hbergeurs de sites car ils

99

L. n 2004-575, 21 juin 2004, prc., art. 33 Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc. 101 Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc., art. 12 102 Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc., art. 14 103 Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc., art. 13 104 Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc., art. 12 et 13
100

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Le dveloppement de la signature lectronique doivent prendre des mesures lorsquils ont connaissance dactivits ou dinformations illicites105. 97. La victime doit donc prouver la faute du prestataire pour obtenir rparation, il sagit

dune responsabilit pour faute caractrise du prestataire qui confine la faute lourde106 selon L. Grynbaum. Selon le mme auteur, cest dommage de constater que la rparation de la victime nest pas un objectif principal de la Directive, que la protection du plus faible ne soit pas un objectif primordial. Il montre que la preuve dune faute caractrise m arque le retour un individualisme juridique du XIXme sicle107. 98. Il faut bien distinguer selon que la signature est prsume fiable ou pas. On peut

considrer quil existe deux degrs de fiabilit108 : -la signature lectronique simple dont la fiabilit nest pas du tout prsume : elle devra tre prouve devant le juge a posteriori. Celui qui entend se prvaloir dune signature lectronique simple devra rapporter la preuve du respect par le procd utilis des conditions poses larticle 1316-4 du Code civil, i.e un procd fiable didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. ; -la signature lectronique scurise dont la fiabilit est prsume : la valeur juridique est a priori reconnue sauf preuve contraire rapporte devant le juge. La prsomption de fiabilit, bien que simple, permet de faire bnficier la signature lectronique dune prsomption de conformit aux conditions poses larticle 1316-1 du Code civil, et peut tre admise en preuve au mme titre que lcrit sur support papier jusqu preuve contraire.

99.

Pour illustrer ce propos dans un contexte international, on peut citer un arrt rendu par

la Chambre criminelle de la Cour de cassation de lEtat de New-York le 27 mai 2008109, loccasion dune signature lectronique prsente dans un contrat dassurance. Cette affaire donne une interprtation intressante de la validit dune signature et de la preuve de sa fiabilit. Dans lEtat de New-York, la signature lectronique a la mme valeur que la
105 106

Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc., art. 14 L. GRYNBAUM, La directive commerce lectronique ou linquitant retour de lindividualisme juridique, JCP G., 21 mars 2001, I 307, p. 9 107 L. GRYNBAUM, La directive commerce lectronique ou linquitant retour de lindividualisme juridique, 21 mars 2001, prc., p. 9 108 E. A. CAPRIOLI, HADOPI et signature lectronique des procs-verbaux des agents, CCE, n 10, oct. 2010, comm. 104, p. 1 109 Cass., crim., 27 mai 2008, n 07-88.176, F-P+F, JurisData n 2008-044294

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Le dveloppement de la signature lectronique signature manuscrite. Au sens dune Loi de 1999110, elle doit tre entendue comme un son, un symbole ou un procd lectronique, attach logiquement un document et ralise par une personne qui a lintention de signer ce document. Les magistrats ont dcid que cest la partie du contrat voulant faire respecter une signature lectronique non scurise sur un contrat dassurance quil revient de rapporter la preuve dauthentification de la partie signataire. Ce qui signifie que la fiabilit de la signature lectronique simple, porte sur un contrat dassurance nest pas prsume. Cest la partie qui souhaite faire jouer la signature lectronique que revient la charge de la preuve. 100. On a vu que la signature lectronique est avant tout un mcanisme didentification et dengagement, au mme titre que la signature manuscrite. Cependant ce nest pas le seul rle quelle a. Elle assure lintgrit de lacte qui la contient. La signature lectronique est efficace de par son mcanisme et son rle. Son fonctionnement via la technique de la cryptographie, et la possibilit dutiliser la signature en tant que moyen de preuve sont lorigine de son quivalence avec la signature manuscrite, et de son utilit. Mais un mcanisme efficace ne correspond toujours pas avec lutilit scuritaire quon peut vouloir lui donner. Lefficacit na pas forcment pour corollaire la fiabilit. Or, la signature lectronique fait appel des outils techniques relevant de machines non ternellement utilisables, et surtout elle est ouverte la fraude. Comment lutter contre ce phnomne rpandu en informatique ? Seule la scurisation permet de rpondre ce problme.

110

NYS Technology Law, 28 septembre 1999

- 39 -

Le dveloppement de la signature lectronique

PARTIE II. LA SECURISATION DE LA SIGNATURE LECTRONIQUE

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Le dveloppement de la signature lectronique 101. La signature lectronique nest pas seulement un outil dauthentification de lauteur de lacte, cest galement un produit de scurit. La signature a donc une fonction scuritaire. Comment la scurisation apporte la fiabilit ncessaire de la signature lectronique (Chapitre I). Est-elle la raison de lextension de son champ dapplication (Chapitre II) ?

Chapitre I : La fiabilit de la signature lectronique

102. La fiabilit de la signature lectronique se situe dans la dlivrance dun certificat dit carte didentit lectronique (Section 1), et dans lquivalence entre la signature lectronique et la signature manuscrite (Section 2).

Section 1 : La dlivrance de la carte didentit lectronique

103. Cette mission impose la participation des prestataires de services de certification lectronique (1) et des autorits de certification (2).

1 Le rle des PSCE

104. Les PSCE ont un rle important, ils doivent enregistrer toutes les informations pertinentes concernant un certificat qualifi pendant le dlai utile, en particulier pour pouvoir fournir une preuve de la certification en justice. Ces enregistrements peuvent tre effectus par voie lectronique, dutiliser des systmes fiables pour stocker les certificats111. Un PSCE
111

Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc.

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Le dveloppement de la signature lectronique peut dclarer dlivrer des certificats qualifis. Il devra lindiquer lorsquil se dclarera auprs de lANSSI112. De plus, ils peuvent tre soumis un contrle sur le respect des exigences mentionnes larticle 6.II du Dcret de 2001113, doffice ou loccasion de toute rclamation mettant en cause lactivit dun PSCE. Si le contrle rvle que le PSCE ne rpond pas ces exigences, lANSSI fera une publicit des rsultats du contrle. 105. Les PSCE peuvent volontairement se soumettre une valuation pour tre qualifis. On appelle a l accrditation volontaire selon les termes de la Directive de 1999114. Les certificats quils dlivrent sont alors prsums qualifis sils proviennent dun PSCE qualifi. Cependant les PSCE qui nont pas reu dattestation de qualification peuvent dlivrer des certificats qualifis sils estiment eux-mmes rpondre aux exigences de larticle 6.II du Dcret de 2001115. Cest le COFRAC116 en France qui est charg deffectuer une valuation avant lattribution de la qualification des PSCE. 106. Depuis un Arrt du 7 aot 2004117, sur laccrditation et la qualification des prestataires de services de certification lectronique, un nouveau rgime a t mis en place. Il est plus souple et plus prcis. En ce qui concerne laccrditation, sa dure nest plus limite deux ans mais cinq ans. De plus, laccrditation fait rfrence la norme NF EN 45012.118 LArrt est venu prciser galement les exigences techniques permettant laccrditation et ajoute que les causes de rvocation des certificats et les techniques particulires qui concernent la cryptographie sont soumises la confidentialit. La qualification des prestataires, quant elle, nest plus limite deux ans mais est limite trois ans. Enfin, une obligation deffectuer un audit de surveillance annuel a t mis en place. 107. Les PSCE ont galement lobligation de conserver, ventuellement sous forme lectronique, toutes les informations relatives aux certificats lectroniques qui pourraient savrer ncessaires pour faire la preuve en justice de la certification lectronique ou
112

Agence Nationale de la Scurit des Systmes dInformation, anciennement DCSSI (Direction Centrale de la Scurit des Systmes dInformation) 113 Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., Art. 6.II 114 Dir. 1999/93/CE du Parlement et du Conseil, 13 dc. 1999, prc., art. 3.2 115 Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., art. 6-II 116 Comit Franais dAccrditation 117 Arr. n 182, 26 juill. 2004, relatif la reconnaissance de la qualification des prestataires de services de certification lectronique, JO 7 aot 2004, p. 14104, t. n 17 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000441678 118 Label officiel franais dlivr par lAssociation franaise de normalisation, qui atteste de la conformit aux normes franaises

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Le dveloppement de la signature lectronique dutiliser des systmes de conservation des certificats qui garantissent que lintroduction de la modification des donnes est rserve aux seules personnes autorises cet effet par le prestataire et que toute modification de nature compromettre la scurit du systme puisse tre dtecte.119 En effet, si le PSCE demande tre qualifi, il peut exiger dutiliser des produits certifis conformes. Sil gnre les clefs de lutilisateur, il devra utiliser un produit valu et certifi. 108. Le PSCE doit contrler lidentit de la personne laquelle il dlivre le certificat lectronique, en exigeant delle la prsentation dun document officiel didentit120 . Cest aprs cette vrification quil pourra inscrire lidentit du signataire ainsi que la clef publique de ce dernier dans le certificat lectronique mettre. Un lment important est connatre : lidentit du demandeur nest pas ncessairement son nom, a peut tre son pseudonyme ! En effet, il est prcis que le certificat doit comprendre le nom du signataire ou un pseudonyme, celui-ci devant alors tre identifi comme tel121. . Le rle du PSCE est dauthentifier lidentit qui lui est prsente, mme sil sagit dun pseudonyme, et non de garantir lidentit du signataireet mme sil connat sa vritable identit dans le cas o le signataire ne donne quun pseudonyme, puisquil a la preuve de son identit grce la prsentation dun document officiel didentit. 109. Selon un auteur, Le lgislateur franais tablit plus un contrle en aval, laissant aux prestataires de service le choix de se faire qualifier ou non, avec une prsence administrative moindre, son but tant dviter une trop forte rigidit face aux volutions technologiques constantes. Labsence de contrle en amont est-elle source de difficult ? Rien en effet ne permet dattester que les produits utiliss sont bien conformes aux exigences lgales. Observera-t-on dans ce cas une certaine rticence des professionnels franais utiliser la signature lectronique ? 122. Cette citation peut dsormais tre nuancer depuis la venue de lArrt de 2004 : il essaie de rendre plus svre les exigences techniques pour laccrditation, et a rendu obligatoire un audit de surveillance annuel, qui tait jusque-l facultatif. Mme si la qualification reste facultative, on peut se demander si on assistera un jour la qualification obligatoire des prestataires ou un contrle en aval renforc de la part

119 120

Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., art. 6-II Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., art. 6-II-m 121 Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., art. 6-I 122 B. JALUZOT, Transposition de la Directive signature lectronique: comparaison franco-allemande, D. 2004, p. 2286

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Le dveloppement de la signature lectronique de ladministration. Les professionnels nont pas de rticence utiliser une signature lectronique qui devient de plus en plus fiable et scurise. Son efficacit est telle quelle touche de plus en plus de domaines. 110. Les PSCE sont soumis au moins une autorit de certification mais peuvent tre soumis plusieurs autorits en fonction de son organisation. Elles peuvent tre indpendantes les unes des autres et/ou lies par des liens hirarchiques ou autres. Le PSCE est alors identifi grce son autorit de certification qui a mis le certificat. Quel est alors le rle des autorits de certification ?

2 Le rle des autorits de certification

111. Cest une autorit charge par un ou plusieurs utilisateurs de crer et dattribuer leur clef publique et leur certificat. 123. Elles assurent une fonction essentielle parmi dautres : formaliser le lien qui existe entre une personne physique ou morale et une paire de clefs asymtriques. Parmi les fonctions exerces par les autorits de certification, la plus importante est celle de lmission de certificats. Les autorits de certification sauthentifient elles-mmes en apposant leur signature numrique. Le certificat est produit par une autorit de certification qui sengage sur la chose en la signant elle-mme. Elle a donc un certificat quelle a obtenu dune autre autorit de certification. Il y a donc une AC124 de lAC ou pour complaire lantique sentence de Juvnal, un gardien du gardien,125 () qui rappelle la recherche de la norme juridique fondamentale dans la thorie gnrale du droit, chre Hans Kelsen.. 112. Lautorit de certification est accrdite par une autorit de gestion de la politique. Elle peut ainsi utiliser un certificat renforc, utilis par loprateur de certification pour signer la clef publique. Cela permet de vrifier lintgrit par le hachage des donnes et donc de vrifier que les donnes nont pas t modifies ; et a permet galement de vrifier que les donnes proviennent bien de lmetteur connu.
123 124

UIT-T, Annuaire, Cadre dauthentification, Fasc. VIII.8, 1988, art. 10.1.1 Autorit de certification 125 T. PIETTE-COUDOL, Une signature lectronique altre vicie-t-elle la procdure dmatrialise ?, CMP, n 1, janv. 2011, comm. 5, p. 2

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Le dveloppement de la signature lectronique 113. Les autorits remplissent galement dautres fonctions lies la signature numrique comme larchivage des informations relatives aux certificats, la cration des clefs asymtriques indispensables pour la signature, la vrification des signatures numriquesetc. Elles recensent et contrlent lutilisation des certificats. Elles possdent une liste des certificats rvoqus. Elles peuvent galement remplir des fonctions annexes comme le maintien de bases de donnes dinformations commerciales sur les entreprises (chiffre daffaires, activits, parts de march) identification et localisation des partenaires commerciaux, enregistrement et horodatation de la transmission et de la rception des messages. 114. Comme autorits de certification on peut en citer deux : - Certigna : SuiteCertigna permet linternaute de signer, horodater et rendre confidentiel tous ses documents (factures, fiches de paie, contrats), il permet aussi deffacer de manire scurise les fichiers prsents sur son ordinateur.126 .

- Certeurope : CertSign opre les vrifications indispensables la signature lectronique. CertSign est idal pour signer des contrats, bons de commande, formulaires, bons pour accord, conditions gnrales de vente 115. Toutes ces diffrentes missions quexercent les autorits de certification participent scuriser et rendre fiable la signature lectronique. Mais la fiabilit de la signature passe avant tout par un systme labor pour rendre la scurisation possible. Cest le rsultat de lquivalence entre la signature manuscrite et lectronique.

126

Cf. www.dhimyotis.com

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Le dveloppement de la signature lectronique

Section 2 : Lquivalence entre la signature manuscrite et lectronique

116. Cette quivalence se situe dans le mcanisme scuris de la signature lectronique. Le processus de signature lectronique peut tre renforc pour procurer une meilleure scurit. La scurisation de la signature lectronique passe par trois tapes : le respect des conditions prcdemment voques, un dispositif scuris de cration de la signature lectronique, qui est contrl par un tiers vrificateur et la dlivrance dun certificat lectronique. La signature lectronique par cryptographie clef publique a la mme valeur probante que la signature manuscrite dans le sens quelle est prsume fiable lorsque son dispositif est scuris (1) et que son authenticit est vrifie grce une procdure de certification (2).

1 Le dispositif de scurisation de la signature lectronique

117. La scurisation de la signature lectronique passe par lexigence de conditions (A) qui permettent de faire place une prsomption de fiabilit de la signature lectronique (B).

A. Lexigence de conditions
118. La signature lectronique est quivalente la signature manuscrite depuis quelles ont t portes au mme rang. La Directive127 nonce en effet une quivalence automatique entre la signature lectronique et la signature manuscrite si trois conditions sont runies : Une signature lectronique avance, un certificat qualifi et un dispositif scuris de cration de signature . La signature lectronique avance selon la Directive, correspond la signature lectronique scurise.

127

Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc

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Le dveloppement de la signature lectronique 119. Tout dabord, il faut savoir que la signature est un lment essentiel de la validit dun acte sous seing priv, qui est alors manuscrite. Pour que la signature manuscrite ait son quivalent dans le cadre des messages lectroniques, la signature lectronique est consacre pour les actes sous seing priv larticle 1322-1 du Code civil : La signature ncessaire la perfection dun acte sous seing priv identifie celui auquel il est oppos et manifeste son consentement aux obligations qui en dcoulent. Elle sentend de lapposition de son nom ou dun autre signe personnel ou de lusage dun processus didentification incorpor lacte ou formant un tout avec lui. . Ensuite, la signature doit rpondre un besoin de fiabilit et de scurisation. Larticle 1316-4 al 2 du Code civil prcise que la signature lectronique consiste en lusage dun procd fiable dauthentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. La fiabilit de ce procd est prsume, jusqu preuve contraire, lorsque la signature lectronique est cre, lidentit du signataire assure et lintgrit de lacte garantie, dans les conditions fixes par dcret en Conseil dEtat. . 120. Elle est donc scurise lorsque la signature lectronique rpond aux exigences de scurit du commerce lectronique. Dans cette hypothse, la signature lectronique est rpute scurise si la signature respecte trois critres imposs par le Dcret de 2001128: -elle est propre au signataire ; -elle a t cre par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrle exclusif ; -si elle garantit avec lacte auquel elle se rattache un lien tel quune modification ultrieure serait dtectable129. 121. En dautres termes, la signature lectronique doit pouvoir identifier lauteur de lacte et garantir lintgrit de lacte. Concernant le terme intgrit , il est trs peu utilis en droit. Lintgrit dune chose signifie que cette chose na pas t altre, modifie, volontairement ou non. Elle sapplique la signature lectronique dans le sens o le document sur lequel elle est appose ne doit pas avoir t modifi ou altr. La signature a un rle protecteur de ce document. La signature lectronique nest pas seulement un outil didentification lectronique, elle doit rpondre des exigences qui prouvent par la suite sa scurisation. Cest un outil scuris. Elle doit tre :

128 129

Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc. er Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., art. 1 al. 2

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Le dveloppement de la signature lectronique -infalsifiable ; -non rutilisable (elle ne peut pas tre utilise dans un autre document) ; -inaltrable (le document ne peut plus tre modifi) ; -irrvocable : le signataire ne peut revenir sur sa volont.

B. La prsomption de fiabilit
122. Le Dcret de 2001130 a recours deux reprises la prsomption : -la prsomption de fiabilit de la signature lectronique, si les trois conditions sont remplies : -la signature rpond la dfinition dune signature scurise au sens de larticle 1 du Dcret ; -le dispositif de cration de signature a reu un certificat de conformit aux exigences de larticle 3.I du Dcret et dans les conditions nonces dans larticle 3.II de ce mme texte ; -le certificat lectronique utilis pour vrifier la signature comporte les champs noncs dans larticle 6.I du Dcret de 2001 et a t mis par un PSCE respectant les exigences de larticle 6.I du Dcret. -la prsomption de conformit des certificats lectroniques aux exigences de larticle 6 (sil a t mis par un PSCE qualifi) si des conditions sont respectes. Il faut en effet :

-une signature scurise : la dfinition de la signature lectronique avance a t reprise dans les textes transposant la Directive de 1999.131 Elle comprend les trois critres prcdemment noncs, tre lie uniquement au signataire ; permettre didentifier le signataire ; tre cre par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrle exclusif et tre lie aux donnes auxquelles elle se rapporte de telle sorte que toute modification ultrieure de donnes soit dtectable. ; -un dispositif scuris de cration de signature lectronique : il est prcis que le matriel utilis pour la cration de la signature lectronique doit tre garanti par des moyens techniques et des procdures appropries, que les donnes de cration de signature lectronique ne peuvent tre tablies plus dune fois et que leur confidentialit est assure ;

130 131

Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc. Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc.

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Le dveloppement de la signature lectronique ne peuvent tre trouves par dduction et que la signature lectronique est protge de manire satisfaisante par le signataire contre toute utilisation par des tiers.

123. Le mme Dcret du 30 mars 2001prcise les conditions pour que le dispositif de cration de la signature soit scuris : Un dispositif scuris de cration de signature lectronique doit : 1) Garantir par des moyens techniques et des procdures appropries que les donnes de cration de signature lectronique : a) Ne peuvent tre tablies plus dune fois et que leur confidentialit est assure ; b) Ne peuvent tre trouves par dduction et que la signature lectronique est protge contre toute falsification ; c) Ne peuvent tre protges de manire satisfaisante par le signataire contre toute utilisation par des tiers. 2) Nentraner aucune altration du contenu signer et ne pas faire obstacle ce que le signataire en ait une connaissance exacte avant de le signer.132 Un dispositif de cration de signature lectronique complet doit gnrer des donnes de cration (clef secrte) et de vrification (clef publique) de la signature lectronique, et la cration de la signature lectronique. Les produits valus sont ensuite soumis une analyse des mcanismes cryptographiques ralise par lANSSI. 124. La prsomption de fiabilit prvue larticle 1316-4 du Code civil entourant la signature lectronique montre quelle peut avoir un caractre technologiquement irrfragable133. Ce qui diffre de la signature lectronique simple cest que cette dernire ne dispose pas de la prsomption de fiabilit. Celui qui entend se prvaloir dune signature lectronique simple devra rapporter la preuve du respect par le procd utilis des conditions poses larticle 1316-4 du Code civil, i.e un procd fiable didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. 125. Les e-mails nchappent pas la prsomption de fiabilit reconnue aux crits lectroniques, si les conditions requises par le Code civil sont respectes. Un arrt rcent illustre ce propos, rendu par la Premire Chambre civile de la Cour de cassation en date du 30
132 133

Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., Art. 3.I T. ABALLEA, Signature lectronique, quelle force pour la prsomption lgale ?, D. 2004, p. 2235

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Le dveloppement de la signature lectronique septembre 2010134. Dans les faits, tait conteste la fiabilit des messages lectroniques. Ces derniers ont t utiliss par un bailleur lgard de son locataire pour lui mentionner la date de dpart du pravis restant courir. Le locataire se prvaut de cet e-mail pour justifier de lacceptation par le bailleur de la date de son cong, alors que ce dernier nie tre lauteur du message. Se posait donc la question de savoir si le-mail bnficie de la prsomption de fiabilit. Les juges du fond dans un arrt du 2 dcembre 2008, rpondent par la ngative et condamnent le bailleur, sans avoir pralablement vrifi les conditions requises pour admettre un crit lectronique titre de preuve. La Cour de cassation censure la dcision de la Cour dappel en rappelant les rgles en matire de preuve littrale des articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil. Lcrit lectronique est admis en preuve et bnficie de la prsomption de fiabilit que si sont satisfaites plusieurs conditions : doit tre possible lidentification de lauteur de lacte, lacte doit tre tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir lintgrit135 et il doit tre revtu dune signature lectronique. En lespce le-mail ne rpondait pas ces conditions, il na pu donc bnficier de la prsomption de fiabilit. Il ne correspondait qu un commencement de preuve par crit. 126. La signature lectronique, pour consister en un processus scuris, un procd fiable didentification et pour garantir lacte avec lequel elle sattache136, ncessite une certification lectronique.

134 135

Cass. civ. 1 , 30 sept. 2010, n 09-68555, BICC n 734, 15 janv. 2011 C. civ., art. 1316-1 136 C. civ., art. 1316-4

re

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Le dveloppement de la signature lectronique

2 La certification de la signature lectronique

127. La procdure de certification (A) tablit le lien indispensable entre la clef publique et son propritaire, le signataire. Le certificat lectronique (B) offre la concordance entre lidentit du signataire et la clef publique.

A. La procdure de certification
128. Le Dcret de 2001137 prcise les conditions permettant la russite dune certification. La signature lectronique doit tre certifie conforme aux exigences prvues larticle 3.I : -soit par le Premier Ministre chargs de la scurit des systmes dinformation ; -soit par un organisme dsign cet effet par un Etat membre de la Communaut europenne. Cette procdure se dcline en trois tapes : 1 : le prestataire doit formuler une demande de certification auprs de lANSSI ; 2 : le prestataire doit ensuite faire valuer son systme par un Centre agr par le Premier ministre ; 3 : un rapport de certification sera ou non accord. Sil est accord cest pour 2 ans.

129. La procdure de certification doit tre fiable. Pour cela elle doit rpondre des conditions : 1 : scurit contre toute intrusion et mauvaise utilisation ; 2 : disponibilit, intgrit et services un niveau raisonnable ; 3 : adhsion des principes de scurit ; 4 : objectifs de confidentialit, intgrit, disponibilit et utilisation lgitime. 130. Lvaluation du dispositif certifier doit avoir lieu dans un Centre dvaluation agr par lANSSII. Il sappuie sur les critres normaliss : les ITSEC (de moins en moins utiliss)

137

Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc.

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Le dveloppement de la signature lectronique ou la norme IS 15408138. Cette valuation permet de certifier la conformit dun dispositif une cible de scurit. 131. LANSSI139a t cre par le Dcret du 7 juillet 2009140 sous la forme dun service comptence nationale. Elle est hritire du Service central de la scurit des systmes dinformation (SCSSI) et de la Direction centrale de la scurit des systmes dinformation (DCSSI). Elle est rattache au Secrtaire gnral de la dfense et de la scurit nationale. Cest donc une autorit nationale. Elle est charge de proposer des rgles appliquer pour la protection des systmes dinformation de lEtat et de veiller lapplication des mesures adoptes. Dans le domaine de linformatique elle est charge dassurer un service de veille, de dtection, dalerte, de raction aux attaques informatiques. Parmi dautres missions, pour ce qui nous intresse, elle est charge de la promotion des technologies, des systmes et des savoir-faire nationaux. Mais surtout, elle contribue au dveloppement de la confiance dans lconomie numrique.

B. Le certificat lectronique
132. Le certificat est la pierre angulaire de la signature lectronique car il tablit la relation entre le signataire et la signature selon B. Jaluzot141. Cest une carte didentit lectronique 142 permettant dtablir un lien entre une personne et sa signature lectronique. Selon le lgislateur franais, le certificat est un document sous forme lectronique attestant du lien entre les donnes de vrification de signature lectronique et un signataire.143 . Le certificat est un message lectronique dlivr par un tiers de confiance qui a pour fonction dtablir un lien entre une personne physique ou morale dment identifie et une paire de clefs asymtriques (prive et publique).

138 139

Appele aussi CC : critres communs Cf. www.ssi.gouv.fr 140 Dcr. n 2009-834, 7 juill. 2009, portant cration dun service comptence nationale dnomm Agence nationale de la scurit des systmes dinformation , JO n 0156, 8 juill. 2009 , t. n 3 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020828212 141 B. JALUZOT, Transposition de la Directive signature lectronique : comparaison franco-allemande, prc. 142 me C. FERAL-SCHUHL, Cyberdroit : le droit lpreuve de linternet, 6 d., Dalloz, Coll. Praxis Dalloz, Paris 2010 143 er Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., art. 1 , 9

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Le dveloppement de la signature lectronique Les fichiers lectroniques ne sont pas signs au moyen dun certificat, mais par un logiciel spcialis qui a besoin dune clef cryptographique prive mise par le certificateur. 133. Le certificat contient des informations relatives lutilisateur comme son nom, adresse, capacit, le nom du tiers metteur du certificat, la clef publique de lutilisateur, un numro de srie, ses dates de dlivrance et dexpiration. Il est nominatif et doit comporter des mentions obligatoires. Il se rattache une signature lectronique et non un document. En ce qui concerne les entreprises, il y aura autant de certificats dlivrs que de personnes physiques dment habilites par cette entreprise procder des signatures lectroniques144. 134. Sous quelle forme se prsente-t-il ? Le certificat lectronique a la forme dun fichier informatique, conserv ventuellement par le signataire sur son ordinateur. Il peut encore le stocker sur un support externe comme une un CD Rom, une clef USB, une carte puce avec mot de passeSon fonctionnement est bas sur le chiffrement dinformations et sur la confiance. 135. Comment utiliser un certificat ?Au dpart lutilisation dun certificat se fait en mode non scuris (http). Cest la premire tape utilise entre un client et un serveur avant louverture dune connexion en mode scurise (https). Ensuite, le mode scuris se met en place avec la clef de chiffrement et la clef de signatures. La clef de chiffrement est celle de lmetteur et du destinataire, gre par le navigateur. La clef de signatures est la clef temporaire cre par lmetteur partir de la clef publique du destinataire et des clefs du certificat de lautorit de certification. 136. Un certificat peut tre qualifi. Il est reconnu comme tel sil est conforme aux exigences du Dcret de 2001145 et sil est fourni par un prestataire de service de certification lectronique qui rpond galement aux conditions du mme Dcret146.Ces mentions obligatoires sont :

144

S. STAUB, Mode demploi pour une mise en place russie de la signature lectro nique, Option Finance, n 701, 2 sept. 2002, p. 35 145 Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., Art. 6.I 146 Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., Art. 6.II

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Le dveloppement de la signature lectronique -indication que ce certificat est dlivr titre de certificat lectronique qualifi ; -identit du prestataire de services de certification lectronique ainsi que lEtat dans lequel il est tabli ; -nom du signataire ou pseudonyme ; -donnes de vrification de signature lectronique (donnes de cration) ; -certificat lectronique ; -signature scurise du prestataire de services de certification lectronique ; Certaines mentions ne sont que facultatives, cest le cas par exemple de lindication des conditions dutilisation du certificat lectronique. 137. Le certificat est cens tre conforme sil na pas t rvoqu avant la fin de sa priode normale de validit (un an). Le certificat peut tre rvoqu la demande du propritaire, sans dlai et avec certitude147 . La qualification est cependant valable pour un an. Elle doit tre renouvele la demande du propritaire. Lutilisation du terme qualification par le droit franais peut prter confusion puisquil fait croire que le certificat doit tre qualifi par un prestataire qualifi. Or le prestataire na enfin pas besoin dtre qualifi pour dlivrer un certificat. La certification et la qualification (ventuelle) sont deux moyens de prouver la scurisation de la signature lectronique. 138. Se pose la question de savoir si la validit dun certificat peut tre remise en cause, dans le cas o il altrerait la signature lectronique. Cette problmatique a fait lobjet dun contentieux. Dans un Jugement rendu par le Tribunal administratif de Limoges le 12 novembre 2010148, le juge a marqu une diffrence entre le certificat et la signature lectronique. En lespce la validit du certificat tait mise en cause. Le juge considre que tant que lexistence du certificat na pas t remise en cause, la mise en cause de la validit du certificat est indiffrente. La signature qui en rsulte nest donc pas altre et est tout fait valable. Les documents administratifs en lespce taient donc considrs comme signs, valables et garantis dans leur intgrit. 139. On peut noter quil existe des classes de certificats dans loffre des certificateurs. Ces derniers disposent dune gamme plus ou moins importante de certificats leur catalogue dont chaque classe dtient une identification plus ou moins prcise du demandeur du certificat.
147 148

Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., art. 6, II, c TA Limoges, 12 nov. 2010, Infostance c/ Rgion Limousin et a. ; cf.

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Le dveloppement de la signature lectronique Quand un demandeur demande un certificat, il choisit sa classe. Le certificat indique luimme, parmi ses mentions internes quelle classe il appartient. 140. Citons un exemple doffre commerciale dune socit amricaine VeriSign , cela va permettre davoir une vision concrte de lapplication des certificats. Cette socit amricaine prsente une typologie de trois classes diffrentes : -les certificats de classe 1 : appliqus aux messageries personnelles, ils indiquent le nom dclar de lutilisateur et son adresse e-mail. Ils apportent une scurit relative et assurent un simple contrle sur la non ambigit du nom de la personne dans le fichier des porteurs de VeriSign et une simple vrification de ladresse e-mail. -les certificats de classe 2 : sont utiliss seulement par les personnes et confirment que les informations didentit fournies par lutilisateur ne sont pas en contradiction avec les informations prsentes dans les bases de donnes publiques courantes. Ils sont utiliss pour les e-mails inter ou intra entreprises, messageries personnelles et individuelles, changements de mot de passe et services de souscription en ligne. -les certificats de classe 3 : dlivrs aux personnes physiques et morales, elles demandent la prsence physique dune personne devant une autorit denregistrement et utilisent des procds ayant valeur probante de lidentit des signataires individuels. Pour les entreprises, ces certificats assurent une garantie sur lexistence et la dnomination des personnes morales. Ces certificats sont surtout utiliss dans le commerce lectronique.

141. Face un tel succs dans son mcanisme, la signature fait de plus en plus sa place. Elle stend dans de nombreux domaine, que ce soit en droit interne ou international. Si lusage de la signature lectronique a dabord t conu comme facultatif, il devient de plus en plus obligatoire dans un nombre croissant de domaines.

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Le dveloppement de la signature lectronique

Chapitre II : Lextension du champ dapplication de la signature lectronique

142. La signature lectronique voit son application stendre de plus en plus en droit interne (Section 1,) et ltranger (Section 2).

Section 1 : Lextension de la signature lectronique en droit interne

143. Plusieurs domaines touchent dsormais lcrit lectronique et la signature lectronique, de prs ou de loin, en France. Cest le cas notamment en droit cambiaire (1), dans le secteur Administratif (2), dans les Socits anonymes (3). Lcrit lectronique est utilis dans les procdures judiciaires (4) et on observe enfin la dmatrialisation rcente des actes authentiques (5).

1 Lcrit lectronique et le droit cambiaire

144. La Loi du 13 mars 2000149 suscite des interrogations en consacrant la signature lectronique : on se demande si cette conscration ne peut tre tendue en droit cambiaire. La doctrine se pose la question de savoir si on peut parler dune disparition progressive des mentions manuscrites 150. La rponse nest pas si vidente que a pour ce qui touche au droit cambiaire.

149 150

L. n 2000-230, 13 mars 2000, prc. C. MALECKI, Regards sur le formalisme cambiaire lheure de la signature lectronique , JCP E., n 51, 21 dc. 2000, p. 2036, 1

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Le dveloppement de la signature lectronique 145. En ce qui concerne les effets de commerce, certains ont dj la forme lectronique. On peut rappeler un arrt trs remarqu rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 2 dcembre 1997151 concernant le Bordereau Dailly. Ce dernier peut tre tabli ou conserv sur tout support, y compris par tlcopies, ds lors que son intgrit et limputabilit de son contenu lauteur dsign ont t vrifies, ou ne sont pas contestes .Cette dcision pousse se demander si elle nest pas lorigine dun vritable bouleversement futur ventuel, menant lacception de llectronique pour les autres effets de commerce. Mme si certains effets de commerce ont dj la forme lectronique, il est impossible de renier le formalisme omniprsent, ce qui peut poser quelques problmes pour llectronisation de ces effets de commerce. 146. Mais en ce qui concerne les mentions obligatoires, celles-ci sont gradues. On peut citer par exemple la possibilit pour le cdant de signer de faon non manuscrite le Bordereau Dailly alors que cette possibilit est interdite au cd, qui ne doit laccepter quen la forme manuscrite. De plus, la signature manuscrite a un rle particulier pour les effets de commerce : elle a surtout vocation garantir lidentification de la personne (donc elle a une force probante). Elle ne sapproprie pas lacte lui-mme, elle ne lui est pas substantielle , tant donn que leffet de commerce a vocation circuler. Aujourdhui il faut tout de mme admettre que le support papier laisse place au support informatis. Il existe dsormais la lettre de change releve (LCR) magntique, le billet ordre relev et le Bordereau Dailly magntique. La signature lectronique peut alors jouer un rle important, celui de concrtiser le transfert de la crance, identifier lauteur de leffet de commerce et prouver la manifestation de son consentement pour ce qui est de ces effets de commerce. On pourrait galement admettre que les mentions obligatoires portes sur les effets de commerce puissent tre exprimes mcaniquement, soit par sigle, clef informatique, code ? 147. La Loi du 13 mars 2000152 entrane donc la question de savoir si la signature lectronique pourrait sappliquer aux effets de commerce type LCR ou BOR. Cependant, la rponse ministrielle du 30 novembre 2000153 semble exclure cette possibilit cause au formalisme substantiel incontournable qui rgit le droit cambiaire et les effets de commerce.

151

Cass. com., 2 dc. 1997, JCP G. 1998, II, 10097, note Grynbaum; JCP E. 1998, n 5, p. 178, note T. Bonneau, prc. 152 L. n 2000-230, 13 mars 2000, prc. 153 Rp. min. n 25110, JO Snat, 30 nov. 2000

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Le dveloppement de la signature lectronique Les commentateurs prcisent en effet que la Loi du 13 mars 2000154 ne peut avoir pour effet direct et immdiat de lui confrer des effets juridiques quivalents la lettre de change, notamment en ce qui concerne les recours cambiaires. 148. Quen est-il de la signature lectronique dans lAdministration ?

2 La signature lectronique et lAdministration

149. La Loi du 30 avril 1983155 et son Dcret du 29 novembre 1983156 ont mis en uvre la comptabilit informatise. La Loi de finance de 1990157 a permis la dmatrialisation de la facture. La Loi de finance de 1990 institue galement une obligation pour les entreprises dont le chiffre daffaire dpasse 15 millions deuros et 760 000 pour la TVA dutiliser la voie lectronique pour leur dclaration. 150. La Loi Madelin du 11 fvrier 1994158 gnralise lobligation pour les entreprises de remplacer toute dclaration crite avec lAdministration par un message lectronique quivalent. De plus, une Ordonnance est venue encadrer les changes lectroniques entre les usagers du secteur public et lAdministration. Il sagit de lOrdonnance du 8 dcembre 2005159. Cette dernire met sur le mme rang le support crit et le support lectronique dans ce type de relation. Un rfrentiel gnral de scurit (RGS) a t cr et publi conformment lOrdonnance du 8 dcembre 2005. Il numre les trois enjeux en matire de

154 155

L. n 2000-230, 13 mars 2000, prc. L. n 83-1020, 30 avr. 1983, relative la mise en harmonie des obligations comptables des commerants et de certaines socits avec la IV directive adopte par le conseil des communauts europennes le 25 juillet 1978, JO 3 mai 1983; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068787 156 D. n 83-1020, 29 nov. 1983, pris en application de la loi n 83-353 du 30 avril 1983 et relatif aux obligations er comptables des commerants, JO 1 dc. 1983, p. 3461;http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=B1B3406D8FB57C220A5FFFB5A0E63282.tpdjo0 6v_1?cidTexte=JORFTEXT000000520693 157 L. n 901168, 29 dcembre 1990, de finances pour 1991, JO 30 dc. 1990 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000717191 158 L. n 94-126, 11 fvr. 1994, relative linitiative et lentreprise individuelle, JO 13 fvr. 1994, p. 2493, dite Loi Madelin ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000165840 159 Ord. n 2005-1516, 8 dc. 2005, relative aux changes lectroniques entre les usagers et les autorits administratives et entre les autorits administratives, http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000636232 , ratifie par L. n 2009-526, 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et d'allgement des procdures, JO n 0110, 13 mai 2009, p. 7920; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020604162

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Le dveloppement de la signature lectronique scurit des donnes et systmes dans les changes lectroniques et dicte des rgles les concernant: -disponibilit ; -intgrit ; -confidentialit. 151. Ce qui est intressant ici, cest surtout la conscration de lutilisation de la signature lectronique sur les actes des autorits administratives : Les actes des autorits administratives peuvent faire lobjet dune signature lectronique. Celle-ci nest valablement appose que par lusage dun procd, conforme aux rgles du rfrentiel gnral de scurit mentionn au I de larticle 9, quil permette lidentification du signataire, garantisse le lien de la signature avec lacte auquel elle sattache et assure lintgrit de lacte 160. La signature lectronique nest donc pas seulement rserve quaux seuls actes privs, ce quavait suggr la Directive de 1999161. Les autorits administratives concernes sont lEtat, mes collectivits territoriales, les tablissements publics caractre administratif, les organismes grant les rgimes de protection sociale et ceux chargs des services publics administratifs. 152. Quand la signature lectronique doit-elle tre scurise ? Cest en fonction de lobjet de lacte administratif que la signature lectronique devra tre plus ou moins scurise. Dans ce cas ce nest plus le Dcret de 2001162 qui sapplique mais le RGS pour les actes administratifs. La signature lectronique confre alors lacte administratif son existence juridique, et son altration ou son caractre incomplet peut faire vicier lacte dun vice de forme. 153. Le recours la signature lectronique est aussi prsent dans les socits ou les entreprises :

160 161

Ord. n 2005-1516, 8 dc. 2005, prc., art. 8 Dir. 1999/93/CE du Parlement et du Conseil, 13 dc. 1999, prc. 162 Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc.

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Le dveloppement de la signature lectronique

3 Le recours lcrit lectronique dans la socit et lentreprise

154. Plusieurs modifications ont t mises en place pour largir lutilisation de lcrit lectronique en droit des socits. Cest le cas notamment des bulletins de paie informatiss (A), la tldclaration (B) et la tlcommunication dans les Socits anonymes (C).

A. Le bulletin de paie informatise

155. La Loi du 12 mai 2009163 a modifi les articles L. 3243-2 et L. 3243-4 du Code du travail. Ces derniers prvoient dsormais la possibilit dinstaurer des bulletins de paie dmatrialiss dont peuvent avoir accs les salaris avec leur accord, en remplacement des bulletins de paie papier : Avec laccord du salari concern, cette remise peut tre effectue sous forme lectronique, dans des conditions de nature garantir lintgrit des donnes. Il [lemployeur] ne peut exiger aucune formalit de signature ou dmargement autre que celle tablissant que la somme reue correspond bien au montant net figurant sur ce bulletin164. . Cependant cette possibilit doit respecter deux conditions : -lemployeur est tenu den conserver une copie pendant cinq ans ; -lcrit lectronique doit tre conserv dans des conditions qui permettent de garantir lintgrit des donnes.

156. La Loi ne prcise pas la forme du consentement requis du salari ni le processus de remise lectronique. On suppose alors que le consentement du salari peut tre fait par tout moyen, soit crit soit oral, et la remise de lcrit peut tre faite par intranet de lentreprise ou bien par adresse lectronique. Il sagit dune option pour le salari dobtenir sa fiche de paie sous la forme lectronique, dont la dure nest pas prcise par la Loi.

163 164

L. n 2009-526, 12 mai 2009, prc., cf. supra note 74 C. Trav., art. L. 3243-2

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Le dveloppement de la signature lectronique

B. La tldclaration fiscale des entreprises

157. En ce qui concerne la TVA, depuis le 10 fvrier 2002, les personnes assujetties la TVA peuvent dposer leur dclaration par le site du Ministre des Finances. A partir du 1er avril 2009, le dpt de la dclaration de TVA des entreprises doit tre fait obligatoirement par la voie lectronique. Au dpart, seules les grandes entreprises dont le chiffre d'affaires ralis au cours de l'anne 2005 tait suprieur au montant de 50 m hors-TVA taient tenues de dclarer leur TVA lectroniquement. Depuis le 1er juillet 2007, sest ajoute cette obligation leur dclaration mensuelle. Ensuite, partir du 1er fvrier 2008, les entreprises moyennes qui devaient des dclarer leur TVA mensuelle doivent dsormais le faire par la voie lectronique.

158. Depuis le 1er janvier 2009, avec la Loi du 30 dcembre 1999165, lobligation concerne toutes les entreprises. Elles ont lobligation de dclarer et de payer en ligne la TVA. La signature manuscrite ntant plus possible, lauthentification du dclarant doit seffectuer au moyen dune signature lectronique.

C. La tlcommunication dans les Socits anonymes

159. Un autre point important est intervenu rcemment. Il sagit de lutilisation de lcrit lectronique et de la signature lectronique pour la prparation et la tenue des conseils et assembles des socits anonymes. En effet, le Dcret du 11 dcembre 2006166 est venu apporter des modifications dans ce domaine. La tlcommunication ou la visioconfrence peut tre utilise lors des conseils dadministration ou conseils de surveillance et lors des assembles gnrales. Pour ce qui concerne la convocation aux assembles gnrales, le Dcret du 23 mars 1967 prvoyait dj quelle doit contenir ladresse lectronique o peuvent tre adresses les questions crites167. En cas de procuration par voie lectronique,
165

L. n 99-1173, 30 dc. 1999, de finances rectificative pour 1999, art. 41, insrant CGI, art. 1649 quater B quater et 1695 quater, JO n 303, 31 dc. 1999, p. 19968 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000580717 166 Dcr. n 2006-1566, 11 dc. 2006, modifiant le Dcr. n 67-236 du 23 mars 1967 sur les socits commerciales, JO 12 dc. 2006 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000423792 167 Dcr. n 67-236, 23 mars 1967, prc., art. 123 et 124, devenus C.com, art. R. 225-66 et R. 225-67

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Le dveloppement de la signature lectronique sappliquant un actionnaire souhaitant tre reprsent lassemble, elle doit tre revtue de la signature lectronique de lactionnaire ou si les statuts le prvoient, dune signature ralise par tout autre procd rpondant aux conditions fixes par le Dcret de 1967168. Cette disposition nest pas applicable la premire assemble gnrale convoque aprs le 1er janvier 2007169. Lactionnaire a galement la possibilit dutiliser un formulaire lectronique de vote distance qui doit tre reu par la socit jusqu la veille de lassemble gnrale, au plus tard 15 heures, heure de Paris, et doit contenir les mentions prvues par les Dcrets de 1967 et 2006170. Le formulaire de vote distance doit contenir la signature lectronique de lactionnaire ou une signature ralise par un autre procd rpondant aux conditions fixes par les mmes Dcrets. Cette disposition nest galement pas applicable la premire assemble gnrale convoque aprs le 1er janvier 2007171. 160. Dautres possibilits dutiliser la voie lectronique soffrent aux actionnaires des SA : lenvoi de questions crites ou encore les demandes dinscription par les actionnaires de rsolutions lordre du jour de lassemble. 161. Le Dcret de 2006 prcise la nature de la signature lectronique qui se situe sur la procuration ou le formulaire de vote. Il sagit soit dune signature scurise 172 ou bien simple173. A dfaut de stipulation, cest la signature scurise qui sapplique automatiquement. 162. Selon Catherine CATHIARD, Lutilisation des moyens lectroniques facilite incontestablement lorganisation et la de communication tenue des runions

sociales.174 En effet, la prsence physique ntant plus requise, cela apporte un gain de temps incontestable, un confort pour lactionnaire et une rapidit scurise des oprations. On serait tent de croire quil sagit dune re presque totalement virtuelle, mme dans les relations intra socitaires, voire de la science-fiction qui devient relle

168 169

Dcr. n 67-236, 23 mars 1967, prc., art. 132, devenu C.com, art. R. 225-79 Dcr. n 2006-1566, 11 dc. 2006, prc., art. 96 170 Dcr. n 67-236, 23 mars 1967, prc. ; Dcr. n 2006-1566, 11 dc. 2006, prc. 171 Dcr. n 2006-1566, 11 dc. 2006, prc., art. 96 172 Cf. infra, PARTIE II, Chapitre I, Section 2 173 Cf. supra, PARTIE I, Chapitre I, Section 2 ; Signature rsultant de lutilisation de tout procd fiable dauthentification de lactionnaire 174 C. CATHIARD, Lutilisation des moyens de tlcommunication pour la prparation et la tenue des conseils et assembles des socits anonymes, JCP E., n 20, 17 mai 2007, 1660, p. 4, 24

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Le dveloppement de la signature lectronique 163. La signature lectronique atteint galement les procdures judiciaires :

4 Le recours lcrit lectronique dans les procdures judiciaires

164. Dans un premier temps, le Conseil National des Barreaux et la Chancellerie ont conclu des conventions qui ont instaur un intranet scuris en 2004, un rseau priv virtuel de la justice (RPVJ) et un rseau priv virtuel des avocats (RPVA) en 2005175, dans des conditions de scurit. Ce systme permet aux avocats de consulter leur dossier informatique et lchange lectronique des informations concernant les procdures civiles et pnales. Ces rseaux se mettent en place dans les activits des professions judiciaires, ce qui entraine une certaine concrtisation de la signature lectronique, que ce soit en matire civile (A) ou pnale (B).

A. La procdure civile et la signature lectronique

165. Lchange lectronique se gnralise dans les Tribunaux de grande instance par une convention du 28 septembre 2007 entre le Conseil National des Barreaux et la Chancellerie et en matire pnale. Une autre convention a t conclue le 16 juin 2010. Celle-ci a tendu la communication lectronique en matire civile dans les Cours dappel. Ensuite plusieurs textes sont venus ajouter des possibilits de recourir lchange lectronique entre les cabinets davocats et les juridictions. Dabord est apparu un Dcret du 9 dcembre 2009176, venu apporter la possibilit compter du 1er janvier 2011, de communiquer les dclarations dappel et les constitutions au Greffe par voie lectronique, peine dirrecevabilit releve doffice. Ensuite, le Dcret du 29 avril 2010177prvoit que lidentification ralise lors de la transmission des actes de procdure transmis aux juridictions par voie lectronique vaut signature. Cette disposition est valable jusquau 31 dcembre 2014 : Vaut signature, pour

175

Circ., 20 juill. 2009, relative au changement de titulaire du march, BO min. Justice, 30 oct. 2009, justice 2009/5, texte 1/29, p. 2 176 Dcr. n 2009-1524, 9 dc. 2009, relatif la procdure dappel avec reprsentation obligatoire en matire civile, JO 11 dc. 2009, p. 21396, t. n 8 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000021446521 177 Dcr. n 2010-434, 29 avril 2010, relatif la communication par voie lectronique en matire de procdure civile, JO 2 mai, texte n 17

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Le dveloppement de la signature lectronique lapplication des dispositions du Code de procdure civile aux actes que les auxiliaires de justice assistant ou reprsentant les parties notifient ou remettent loccasion des procdures suivies devant les juridictions des premier et second degrs, lidentification ralise, lors de la transmission par voie lectronique, selon les modalits prvues par les arrts ministriels pris en application de larticle 748-6 du Code de procdure civile 178. Enfin, un Arrt du 5 mai 2010179 ajoute des prcisions sur la garantie, la scurit de transmission des informations changes par voie lectronique. Cela concerne notamment la forme des actes de procdure et la confidentialit des informations. Il prcise les conditions de forme des actes de procdure remis par la voie lectronique, les modalits du systme de communication lectronique des juridictions, les modalits concourant la scurit des moyens de communication lectronique des auxiliaires de justice, les conditions entourant lidentification des parties et les conditions concourant la scurit des transmissions. 166. Selon E. A CAPRIOLI, lavnement dun texte pour chaque degr ou chaque j uridiction risque de crer des problmes de cohrence et de scurit, ainsi quun alourdissement de la charge de travail des professionnels180. Le greffier a par exemple le devoir de vrifier que ce qui figure sur la forme lectronique est bien identique celle qui tait prsent sous la forme papier181. Il doit aussi conserver lensemble des informations relatives aux extraits et certificats quil tablit, dans un rpertoire sur support lectronique. Il doit mentionner la date, la nature, le nom des destinataires des documents et le support sur lequel ils sont tablis. Les extraits et les certificats doivent tre revtus de la signature lectronique scurise du greffier qui les a dresss182.

178 179

Dcr. n 2010-434, 29 avril 2010, prc., art. 1er Arr. 5 mai 2010, relatif la communication par voie lectronique dans les procdures sans reprsentation obligatoire devant les Cours dappel, JO 15 mai 2010, p. 9041 180 E. A. CAPRIOLI, La signature lectronique dans les communications par voie lectronique en matire de procdure civile, CCE n 7, juill. 2010, comm. 80, p. 2 181 Dcr. n 2009-1150, 25 sept. 2009, relatif aux informations figurant sur les registre du commerce et des socits, JO 30 sept. 2009, p. 15840, t. n 14, art. R. 123-101-1 ; http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000021087520 182 Dcr. n 2009-1150, 25 sept. 2009, prc., art. R. 123-152-2

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Le dveloppement de la signature lectronique

B. La procdure pnale et la signature lectronique

167. Un Dcret du 18 juin 2010183, la suite de lentre en vigueur de la Loi du 12 mai 2009184, est venu prciser les modalits dapplication de larticle 801-1 du Code de procdure pnale. Cet article autorise lutilisation de la signature lectronique et numrique lors dune procdure pnale. Ce Dcret sapplique aux magistrats, aux avocats et autres professionnels qui participent une procdure pnale. Larticle 801-1 du Code de procdure pnale prvoit que Tous les actes mentionns au prsent code, quil sagisse dactes denqutes ou dinstruction ou de dcisions juridictionnelles, peuvent tre revtus dune signature numrique ou lectronique, () 168. Dautres articles ont t insrs dans le Code de procdure pnale pour prciser larticle 801-1 du mme Code. Il est prvu en effet que Les actes mentionns larticle 801-1 peuvent tre revtus de la signature lectronique ou de la signature numrique des personnes concourant la procdure au sens de larticle 11 et des avocats. Lorsquelles sont appel es signer ces actes, les personnes autres que celles vises au premier alina peuvent y apposer une signature numrique.185 .On peut y voir la conscration des deux signatures, lectroniques (i.e scurise) et numriques. La signature numrique est ici envisage comme une signature manuscrite conserve de manire numrique. Le mot employ fait donc rfrence la signature numrise appele encore scannrise186. Ce qui peut prter confusion. Peut se poser la question galement du support de la signature numrique : sagit-il dun scan ou bien de lapposition de la signature sur une tablette graphique ? 169. Lmergence de la signature lectronique offre le choix des outils pour les professionnels, sauf la signature numrique qui ne peut tre utilise que pour les procdures pnales. Cette possibilit est fliciter car elle apporte un certain dynamisme et une oprationnalit. Cependant certains auteurs ne sont pas tous de cet avis positif. Ils craignent lmergence conscutive de nouveaux vices de procdure relatifs au procs-verbal daudition
183

Dcr. n 2010-671, 18 juin 2010, relatif la signature lectronique et numrique en matire pnale et modifiant certaines dispositions de droit pnal et de procdure pnale, JO 20 juin 2010, page 11183, t. n 4 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000022363168 184 L. n 2009-526, 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et d'allgement des procdures, JO n 0110, 13 mai 2009, p.7920, t. n 1 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020604162 185 C. proc. pn., art. R. 249-9 et s. 186 Cf. supra, PARTIE I, Chapitre I, Section 2, I

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Le dveloppement de la signature lectronique ou relatifs la fiabilit du procd utilis. E. A Caprioli parle de surenchre technologique qui se fait au dtriment du bon sens conomique et organisationnel . 170. Quen est-il des actes authentiques ?

5 La dmatrialisation des actes authentiques

171. La dmatrialisation des actes authentiques et de leur signature est prvue par la Loi du 13 mars 2000187, aux articles 1316-4 et 1317 du Code civil. Cette conscration met sur le mme rang les actes sous seing priv et les actes authentiques. Il sagit par exemple des actes passs par les notaires, les prfets, les huissiers. Le Dcret du 10 aot 2005 impose la signature par voie lectronique de lacte dress par les huissiers de justice sur support dmatrialis188. Mais il reste neutre sur la technique utiliser. Est donc prise en compte la signature lectronique clef publique. 172. Trois conditions doivent tre respectes pour ltablissement et la conservation des actes authentiques, exiges par deux Dcrets du 10 aot 2005189 : -agrment obligatoire par le Conseil suprieur du notariat pour les notaires et par la Chambre ; nationale des huissiers de justice pour les huissiers concernant le systme dexploitation de traitement et de transmission de linformation : garantit lintgrit de lacte et la confidentialit du contenu de lacte ; -procd de signature lectronique scuris pour la signature lectronique ; -conservation de lacte dans des conditions de nature en garantir lintgrit et la lisibilit avec la mise en place dun minutier central .

187 188

L. n 2000-230, 13 mars 2000, prc. Dcr. n 2005-972, 10 aot 2005, modifiant le dcret n 56-222 du 29 fvrier 1956 pris pour l'application de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice, JO 11 aot 2005, p. 13095, art. 26 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000812471 189 Dcr. n 2005-972, 10 aot 2005, prc., et Dcr. n 2005-973, 10 aot 2005, modifiant le dcret n 71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes tablis par les notaires, JO 11 aot 2005, p. 13095 ; http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000451599

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Le dveloppement de la signature lectronique 173. Le Conseil suprieur du notariat devient une autorit de certification lectronique le 20 aot 2007190. Les notaires disposent dune cl REAL (USB) pour garantir lauthenticit de leur signature lectronique. 174. La premire signature dun acte authentique a eu lieu le 28 octobre 2008, suivi du premier acte de vente dmatrialis entre deux particuliers sur une parcelle de terrain. Il sagissait en lespce dune signature numrise des deux parties. Ces dernires ont appos leur signature laide dun stylet sur lcran tactile ou le Tablet PC mis leur disposition. Le notaire a ensuite appos sa signature, lectronique et scurise. Dans un discours du 28 octobre 2008 prononc devant le Conseil suprieur du notariat (CSN) loccasion de la signature du premier acte authentique sur support lectronique, Mme Rachida Dati a apport des prcisions sur le dveloppement des nouvelles technologies en Justice, et notamment la possibilit pour le justiciable dadresser des demandes aux juridictions en ligne, ou bien la dmatrialisation des injonctions de payer, ou encore la cration dun groupement dintrt public pour permettre une avance plus rapide de la signature lectronique191. 175. Lacte dhuissier est la fois un acte de procdure soumis au Code de procdure civile et un acte authentique soumis au Code civil. LArrt du 17 juin 2008192 a introduit la possibilit de signifier lectroniquement les actes entre avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation. La premire signification a t effectue en dcembre 2009 par Matre Saragoussi. Ici cest llectronique qui sest adapt au droit puisquil a t mis en place tout en respectant les fondamentaux procduraux. Cest juste le support qui change et qui devient lectronique. Comment se droule le processus ? -lavocat met le document signifier sur le serveur des avocats aux Conseils ; -le serveur transmet de manire scurise le document sign par lavocat sur le serveur des huissiers audienciers ; -lofficier public vrifie trois lments : que le document na pas t altr, que la signature porte sur lintgralit du document et que lexpditeur est bien certifi193 ;

190 191

Dcr. n 2005-973, 10 aot 2005, prc. L. DARGENT, Nouvelles technologies et justice, D., 30 oct. 2008 192 Arr. 17 juin 2008, portant application anticipe pour la procdure devant la Cour de cassation des dispositions relatives la communication par voie lectronique ; JO n 0148, 26 juin 2008, p. 10259, t. n 27 http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019066574 193 Cf. infra, PARTIE II, Chapitre I, Section 2, II

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Le dveloppement de la signature lectronique -lhuissier contresigne ensuite le document signifier, le remet sur le serveur des huissiers audienciers ; -la procdure est valide si lacte est intgre, puis un exploit de signification est sign par lhuissier et transmis sur le serveur des avocats. 176. La signature lectronique de lofficier public authentifie le document et marque la manifestation de la volont. Elle a le mme rle que la signature manuscrite.Au final, la signification est certes dmatrialise mais elle est scurise et intgre. 177. La dmatrialisation prend de lampleur en droit interne de manire exponentielle. Mais quen est-il en Europe et dans le Monde ? La gnralisation progressive de lcrit lectronique et de la signature lectronique ne se voit-elle quen France ? La Directive de 1999 sur la signature lectronique194 introduit dj la signature lectronique au niveau europen, encore faut-il quelle soit signe par tous les Etats membres.

194

Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc.

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Le dveloppement de la signature lectronique

Section 2 : Lextension de la signature lectronique ltranger

178. La signature lectronique est utilise galement dans dautres pays. Il semble intressant de comparer leur application celle de la France : en Europe (1) et en dehors de lEurope (2).

1 Ltat des lieux europens

179. Quen est-il de la place de la signature lectronique en Europe ? (A) LAllemagne parait tre un bon exemple de comparaison avec la France, ayant toutes les deux transpos la Directive de 1999195 (B).

A. Le dveloppement de la signature lectronique en Europe

180. Le dveloppement de la signature lectronique en Europe connait des difficults. Plusieurs causes en sont lorigine. La Commission europenne a ainsi tabli un rapport le 15 mars 2006196 constatant que la technologie de la cl publique et prive est complexe et coteuse, ce qui entraine un ralentissement du march de la signature lectronique. De plus, la Commission souligne le manque doprabilit des systmes transfrontaliers, au plan national et international. Elle propose donc de mettre en place des dispositifs de cration et de vrification de la signature lectronique dans les textes normatifs communautaires, mme exiger la signature lectronique. 181. Nanmoins, en ltat actuel, la Directive de 1999 sur la signature lectronique assure entre les Etats membres de lUE la libre fourniture de services de certification et la libre circulation des produits dans le march communautaire. Cela signifie que les certificats des

195 196

Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc. Commission, Rapport sur la mise en uvre de la directive 1999/93/CE sur un cadre communautaire pour le s signatures lectroniques, Bruxelles, 15 mars 2006, COM/2006/0120 final

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Le dveloppement de la signature lectronique dispositifs scuriss de cration de signature lectronique sont reconnus par les Etats membres si ces certificats sont issus dun Etat membre197.

B. La signature lectronique en Allemagne

182. LAllemagne a transpos la Directive de 1999 Sur un cadre communautaire pour les signatures lectroniques 198 dans les dlais par une Loi du 16 mai 2001.199 183. En ce qui concerne la dfinition de la signature lectronique : la Loi allemande ne pose pas de dfinition juridique afin de rester ouverte sur dventuelles volutions technologiques, mme si en fin de compte elle prvoit un type prcis de signature lectronique, celui de la signature par cryptographie asymtrique. 184. Selon la dfinition allemande, la signature lectronique se prsente sous la forme de donnes sous forme lectronique, accompagnant dautres donnes lectroniques ou qui peuvent leur tre logiquement relies et qui servent lauthentification. . Cest pratiquement la dfinition donne par la Directive de 1999 mais elle est trs diffrente de la dfinition franaise qui prcise que la signature lectronique consiste en lusage dun procd fiable didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache200. 185. Selon la dfinition allemande, les prestataires de service sont des personnes physiques ou morales qui produisent de certificats qualifis ou des certificats dhorodatage qualifis. . La Directive de 1999 quant elle vise toute entit ou personne physique ou morale qui dlivre des certificats ou fournit dautres services lis aux signatures lectroniques. 201 . On peut remarquer que le lgislateur allemand sest plus focalis sur laccrditation des prestataires de service que le contrle des produits de signature (contrle en amont) tandis que le lgislateur franais sest, linverse, plus focalis sur le contrle des produits de signature (contrle en aval). La lgislation allemande est porte sur une scurit maximale des produits

197 198

Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, prc., art 3 II 2 et Dcr. n 2002-535, 18 avr. 2002, prc., art. 9, al. 2 Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc. 199 GesetzberRahmenbedingungenfrelektronischeSignaturen (SigG), 16 mai 2001 200 C. civ., art. 1316-4 201 Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc., art. 2.11

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Le dveloppement de la signature lectronique de signature, par une accrditation svre des prestataires de service, et donc une grande prsence tatique. 186. On peut en conclure que la Directive de 1999 est librement transpose dans les Etats europens. Le cas de lAllemagne montre que lacception de la signature lectronique nest pas la mme dans tous les Etats membres, sur la dfinition mme de la signature lectronique. Mme si la Directive a le rle dharmoniser les rgles en la matire, les difficults subsistent en fonction du degr dimportance diffrent donn la place de llectronique par lEtat. 187. La signature lectronique na pas de place uniquement en Europe, elle se dveloppe partout dans le Monde.

2 Ltat des lieux hors Union europenne

188. Il convient de noter que la signature se dveloppe lchelle mondiale (A), et notamment aux Etats-Unis (B).

A. La signature lectronique lchelle mondiale

189. Le certificat lectronique dlivr par un prestataire tranger a la mme valeur que celui qui est tabli par un prestataire europen, ds lors que le certificat a t garanti par un prestataire de lUnion europenne ou quun accord auquel lUnion est partie la prvu 202.En outre, la DCSSI et le COFRAC ont pass des accords de reconnaissance mutuelle avec des organismes trangers et europens203. 190. Pour ce qui est des Etats-Unis, un texte lgalise la signature lectronique lchelle fdrale des Etats-Unis, il sagit de lE-Sign Act du 30 juin 2000204. 191. En Chine, une Loi du 1er avril 2005 permet didentifier le signataire et de confirmer le contenu du document.
202 203

Dir. 1999/93/CE, 13 dc. 1999, prc., art. 7 Cf. http://www.cofrac.fr 204 Electronic signatures in Global and National Commerce Act, 30 juin 2000, S. 761

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Le dveloppement de la signature lectronique 192. LEgypte a adopt une Loi en octobre 2009 instaurant un mcanisme de signature lectronique dans le domaine commercial et administratif. 193. La Tunisie, quant elle, a instaur la signature lectronique pour les changes commerciaux, par une Loi du 9 aot 2000205.

B. La signature lectronique aux Etats-Unis

194. Aux Etats-Unis, une Loi a t vote le 30 juin 2000, Electronic Signatures in Global an National Commerce Act (appele E-sign )206 entre en vigueur dans la majorit de ses dispositions le 1er octobre 2000. Elle a un but principal : lharmonisation des rgles tatiques sur la signature lectronique aux Etats-Unis. De plus, la commission duniformisation des droits tatiques amricains a adopt un acte : National Conference of Commissioners Electronic Transactions Act (appele UETA )207 adopt par moins de la moiti des Etats. 195. En France et aux Etats-Unis, la dfinition et le rle de la signature lectronique sont les mmes. Elle vise tablir lidentit de son auteur, dtablir la lgalit de lacte concern puis de manifester la volont du signataire de consentir aux obligations contractuelles. 196. La fraude est une proccupation majeure des Etats-Unis, dont leur lgislation tente de rendre la signature lectronique plus fiable. 197. En France la procdure didentification doit tre respecte pour que la signature lectronique soit valable. Aux Etats-Unis lE-Signet lUETA sont muets sur ce point. E-Sign utilise la certification par un tiers ( Notarization ), un officier asserment plus exactement (notary). Il utilise galement la confirmation ( Aknowledgment ). La certification est alors dite conforme . Cependant elle peut tre effectue par voie lectronique. La certification par un tiers en France des actes authentiques ressemble celle des Etats-Unis mais peut-tre effectue par voie lectronique sans la prsence de lofficier asserment.
205 206

L. n 2000-83, 9 aot 2000, JO n64, p. 1887 Electronic Signatures in Global and National Commerce Act, Pub. L. No. 106-229, 114 Stat. 464 (1er octobre 2000) http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-106publ229/content-detail.html 207 The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Electronic Transactions Act (23 au 30 juillet 1999), http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/uecicta/uetast84.htm

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Le dveloppement de la signature lectronique 198. On peut citer au moins trois actions lgislatives aux Etats-Unis : -la cration dune administration par lEtat de New-York: le Bureau de la Technologie (the Office for Technology 208). LEtat de New-York dispose en effet dexigences propres en matire de signature lectronique telles que stipules dans l Electronic Signatures and Records Act209 . Son rle est de dterminer si une technologie peut tre utilise dans un contexte informatique donn ; -lEtat du Colorado a adopt une lgislation spciale galement : il accepte des requtes exerces par voie lectronique dans les domaines du droit civil, droit de la famille, droit des successions et droit de la proprit210 ; -lEtat de Floride quant lui autorise lexcution par voie lectronique des emprunts hypothcaires211.

199. On peut constater que la signature lectronique dtient une place dans le monde, plus ou moins importante selon les Etats. Elle connat donc un succs indniable, d principalement son efficacit. En effet, elle facilite les changes, y compris conomiques puisquelle est capable de traverser les frontires en dehors de tout contexte temporel et territorial. La magie de llectronique sopre dans nimporte quel pays et dans tous les domaines. La signature lectronique est utile et efficace. La lgislation tente de diminuer autant que possible les risques de fraude, qui peuvent nanmoins subsister. Mais on a vu quelle se dveloppe en France dans de nombreux domaines et continuera de se dvelopper.

208 209

Electronic Signatures and Records Act (ESRA), 9 N.Y.C.R.R. Part 540.3 Electronic Signatures and Records Act (ESRA), 9 N.Y.C.R.R. Part 540 (2000), cf. infra 210 Colorado Courts First in Nation to Offer Statewide E-Filing in Civil and Domestic Cases (7 aot 2000), http://www.justicelink.com 211 http://www.abanet.org

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Le dveloppement de la signature lectronique

CONCLUSION
200. Lintroduction de la signature lectronique par la Loi du 13 mars 2000212 et ladaptation de la preuve lectronique aux rgles dj tablies avec la Loi du 21 juin 2004213bouleversent notre droit franais. On peut considrer quil le bouleverse avec lapparition de lcrit lectronique dans le droit franais, et le fait voluer avec ladaptation des rgles de lacte support crit lacte lectronique. Lcrit lectronique est dsormais au cur de la technologie et au cur des relations contractuelles. La peur de s contractants de la virtualit des changes diminuent petit petit face au dveloppement des techniques de scurisation et de fiabilit. Les utilisateurs dinternet veulent changer lectroniquement dans la scurit. Pour rpondre ce besoin, lutilisateur doit tre en mesure de sentourer de garanties techniques. 201. Lidentit et la reconnaissance lectronique des contractants est un phnomne en constante volution. La signature lectronique est un dispositif qui offre le choix de la simplicit mais non sans scurit, avec la signature lectronique simple, ou de la scurisation avec une technicit non sans complexit mais avec une grande garantie dauthentification . Il ne faut pas oublier la prsomption de responsabilit pesant sur les prestataires de services de certification lectronique. La prsence de tiers de confiance ajoute la fiabilit de la signature lectronique. La scurit, cest une garantie de confidentialit ()214. 202. Lcrit lectronique et la signature lectronique se dveloppent dans de nombreux domaines dans les textes. Elle stend un nombre de matires croissant et cette augmentation ne semble pas termine. La technologie informatique, en constant progrs nest pas sans effet sur la technologie juridique nouvellement acquise. En pratique, lutilisation de la signature lectronique connat galement un vritable succs. Les professionnels sont confronts une ralit lectronique quils ne peuvent ignorer. La scurisation de la signature lectronique leur est bien videmment ncessaire pour conserver lintgrit de leurs actes, la confidentialit galement. La peur des risques de fraude diminue grce au dveloppement constant de techniques de scurisation plus volues.
212 213

L. n 2000-230, 13 mars 2000, prc. L. n 2004-575, 21 juin 2004, prc. 214 T. PIETTE-COUDOL, Echanges lectroniques, Certification et scurit, prc., prface

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Le dveloppement de la signature lectronique 203. Lmergence de la biomtrie ajoute ce progrs. Certains assimilent mme la biomtrie un type de signature lectronique puisquelle permet didentifier une personne. Il nest pas sans dire que toutes ces innovations facilitent les changes, acclrent les processus. 204. Dautres systmes lectroniques voient le jour. Nous avons connu lmergence de la Carte Vitale 2, contenant la photo du propritaire et la possibilit de combiner le remboursement des deux rgimes de scurit sociale et de mutuelle complmentaire en un seul support. La puce sert dauthentification, didentification et de signature lectronique. Elle servira peut-tre de moyen pour lassur davoir accs son dossier mdical lectronique ? 205. Le domaine du droit de la sant perce aussi en lectronique : la dmatrialisation des donnes de sant est au cur de la modernisation des systmes dinformations de sant. Depuis plusieurs annes les changes de donnes mdicales sont faits de manire lectronique, faisant appel des messageries scurises pour garantir la scurit et lintgrit des donnes. Dans le cadre du plan Hpital 2012, lEtat a prvu de mettre en place des mesures mettant en premire loge lchange lectronique : le Dossier mdical personnalis, le Dossier pharmaceutique, la Carte professionnelle de sant et le dveloppement de la tlmdecine qui avait dj t cre en 2009215. 206. Enfin, on assistera bientt la carte didentit lectronique qui sera une carte puce dun format identique une carte bancaire ou une carte vitale. Elle pourra tre lue par un lecteur de carte et sera un outil didentification scuris. La CNIE216stockera un certificat mis par un certificateur qui sera accessible en lecture. Le processus utilisera une clef publique.

215

L. n 2009-879, 21 juill. 2009, portant rforme de lhpital et relative aux patients, la sant et aux territoires, JO n0167, 22 juill. 2009, p. 12184, t. n 1 ; http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020879475 216 Carte nationale didentit lectronique

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Le dveloppement de la signature lectronique

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION ------------------------------------------------------------------------------------- - 5 PARTIE I. LEFFICACITE DE LA SIGNATURE ELECTRONIQUE----------------------- - 14 Chapitre I : Lefficacit du mcanisme de la signature lectronique -------------------------------------------- 15 Section 1 : Le fonctionnement de la signature lectronique -------------------------------------------------- 15 1 La technique de la cryptographie ----------------------------------------------------------------------- 16 2 Le processus de la signature lectronique ------------------------------------------------------------- 18 Section 2 : La signature lectronique simple ---------------------------------------------------------------- 19 1 La signature numrique ---------------------------------------------------------------------------------- 19 2 La signature numrise ----------------------------------------------------------------------------------- 22 Chapitre II : La signature lectronique comme moyen de preuve ----------------------------------------------- 24 Section 1 : Lquivalence entre lcrit papier et lcrit lectronique ---------------------------------------- 24 1 Lattribution dune dfinition lgale lcrit --------------------------------------------------------- 24 2 Ladaptation des rgles contractuelles lcrit lectronique -------------------------------------- 27 A. Ladaptation des rgles de forme au contrat commercial --------------------------------------- 28 B. Ladaptation des rgles de preuve ------------------------------------------------------------------ 31 Section 2 : La possible mise en cause de la responsabilit des prestataires de services de certification lectronique ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 34 1 La nature de la responsabilit des PSCE -------------------------------------------------------------- 34 A. Responsabilit contractuelle ------------------------------------------------------------------------- 34 B. Responsabilit dlictuelle des PSCE --------------------------------------------------------------- 36 2 La mise en uvre de la responsabilit des PSCE ---------------------------------------------------- 37 -

PARTIE II. LA SECURISATION DE LA SIGNATURE LECTRONIQUE --------------- - 40 Chapitre I : La fiabilit de la signature lectronique --------------------------------------------------------------- 41 Section 1 : La dlivrance de la carte didentit lectronique --------------------------------------------- 41 1 Le rle des PSCE ------------------------------------------------------------------------------------------ 41 2 Le rle des autorits de certification ------------------------------------------------------------------- 44 Section 2 : Lquivalence entre la signature manuscrite et lectronique ------------------------------------ 46 1 Le dispositif de scurisation de la signature lectronique ------------------------------------------ 46 A. Lexigence de conditions ----------------------------------------------------------------------------- 46 B. La prsomption de fiabilit -------------------------------------------------------------------------- 48 2 La certification de la signature lectronique ---------------------------------------------------------- 51 A. La procdure de certification ------------------------------------------------------------------------ 51 B. Le certificat lectronique ----------------------------------------------------------------------------- 52 Chapitre II : Lextension du champ dapplication de la signature lectronique ------------------------------- 56 Section 1 : Lextension de la signature lectronique en droit interne --------------------------------------- 56 1 Lcrit lectronique et le droit cambiaire ------------------------------------------------------------- 56 2 La signature lectronique et lAdministration -------------------------------------------------------- 58 3 Le recours lcrit lectronique dans la socit et lentreprise ----------------------------------- 60 A. Le bulletin de paie informatise -------------------------------------------------------------------- 60 B. La tldclaration fiscale des entreprises ---------------------------------------------------------- 61 C. La tlcommunication dans les Socits anonymes --------------------------------------------- 61 4 Le recours lcrit lectronique dans les procdures judiciaires --------------------------------- 63 A. La procdure civile et la signature lectronique -------------------------------------------------- 63 B. La procdure pnale et la signature lectronique ------------------------------------------------ 65 5 La dmatrialisation des actes authentiques ---------------------------------------------------------- 66 Section 2 : Lextension de la signature lectronique ltranger -------------------------------------------- 69 1 Ltat des lieux europens ------------------------------------------------------------------------------- 69 A. Le dveloppement de la signature lectronique en Europe ------------------------------------- 69 B. La signature lectronique en Allemagne ---------------------------------------------------------- 70 2 Ltat des lieux hors Union europenne --------------------------------------------------------------- 71 A. La signature lectronique lchelle mondiale --------------------------------------------------- 71 B. La signature lectronique aux Etats-Unis --------------------------------------------------------- 72 -

TABLE DES MATIERES -------------------------------------------------------------------------- - 77 - 77 -

Le dveloppement de la signature lectronique BIBLIOGRAPHIE----------------------------------------------------------------------------------- - 80 INDEX ------------------------------------------------------------------------------------------------- - 91 -

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-Conseil National du Crdit et du Titre, Problmes juridiques lis la dmatrialisation des moyens de paiement et des titres , Mai 1997, Rapport p. 73 et 74

1999 :

-Dcr. n 99-200, 17 mars 1999, dfinissant les catgories de moyens et de prestations de cryptologie dispenses de toute formalit pralable, JO n 66, 19 mars 1999, p. 4051 -L. n 99-1173, 30 dc. 1999, de finances rectificative pour 1999, art. 41, insrant CGI, art. 1649 quater B quater et 1695 quater, JO n 303, 31 dc. 1999, p. 19968

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Le dveloppement de la signature lectronique

2000 :

-L. n 2000-83, 9 aot 2000, JO n64, p. 1887 -L. n 2000-230, 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de linformation et relative la signature lectronique, JO n 62, 14 mars 2000, p. 3968, t. n 1

2001 :

-Dcr. n 2001-272, 30 mars 2001, pris pour lapplication de larticle 1316-4 du Code civil et relatif la signature lectronique, JO 31 mars, p. 5070

2002 :

-Dcr. n 2002-535, 18 avr. 2002, relatif lvaluation et la certification de la scurit offerte par les produits et les systmes des technologies de linformation, JO 19 avr. 2002, p. 6944 -Arr. 31 mai 2002, relatif la reconnaissance de la qualification des prestataires de certification lectronique et laccrditation des organismes chargs de lvaluation, JO 8 juin, p. 10223 -L. n 2002-1576, 30 dc. 2002, de finances rectificative pour 2002, JO 31 dc. 2002, p. 22070 -Bull. COB, sept. 2002, n 371, p. 119

2003 :

-Dcr. n 2003-632, 7 juill. 2003, relatif aux obligations de facturation en matire de taxe sur la valeur ajoute et modifiant l'annexe II au code gnral des impts et la deuxime partie du livre des procdures fiscales,JO 9 juill. 2003, p. 11617, t. n 36 -Dcr. n 2003-659, 18 juill. 2003, relatif aux obligations de facturation en matire de taxe sur la valeur ajoute et modifiant l'annexe III au code gnral des impts et la deuxime partie du livre des procdures fiscales,JO 20 juill. 2003, p. 12272, t. n 6 -Instr. Fisc. 7 aot 2003, n 136, BOI 3 C. A

2004 :

-L. n 2004-575, 21 juin 2004, pour la confiance en lconomie numrique, dite LCEN, JO 22 juin 2004, p. 11168, t. n 2 -Arr. n 182, 26 juill. 2004, relatif la reconnaissance de la qualification des prestataires de services de certification lectronique, JO 7 aot 2004, p. 14104, t. n 17

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Le dveloppement de la signature lectronique

2005 :

-Ord. n 2005-674, 15 juin 2005, relative laccomplissement de certaines formalits contractuelles par voie lectronique, JO 17 juin 2005, p. 10342, t. n 26 -Ord. n 2005-1516, 8 dc. 2005, relative aux changes lectroniques entre les usagers et les autorits administratives et entre les autorits administratives, par L. n 2009-526, 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et d'allgement des procdures, JO n 0110, 13 mai 2009, p. 7920, t. n 1

2006 :

-Dcr. n 2006-1566, 11 dc. 2006, modifiant le Dcr. n 67-236 du 23 mars 1967 sur les socits commerciales, JO 12 dc. 2006, p. 18762, t. n 17

2009 :

-Dcr. n 2009-834, 7 juill. 2009, portant cration dun service comptence nationale dnomm Agence nationale de la scurit des systmes dinformation , JO n 0156, 8 juill. 2009 , t. n 3 -Circ., 20 juill. 2009, relative au changement de titulaire du march, BO min. Justice, 30 oct. 2009, justice 2009/5, texte 1/29, p. 2 -Dcr. n 2009-1524, 9 dc. 2009, relatif la procdure dappel avec reprsentation obligatoire en matire civile, JO 11 dc. 2009, p. 21396, t. n 8 -L. n 2009-879, 21 juill. 2009, portant rforme de lhpital et relative aux patients, la sant et aux territoires, JO n0167, 22 juill. 2009, p. 12184, t. n 1

2010 :

-Dcr. n 2010-434, 29 avril 2010, relatif la communication par voie lectronique en matire de procdure civile, JO 2 mai 2010, t. n 17

2011 :

-Dcr. n 2011-144, 2 fvr. 2011, relatif lenvoi dune lettre recommande par courrier lectronique pour la conclusion ou lexcution dun contrat, JO n 0029, 4 fvr. 2011, p. 2274, t. n 19 -Arr. 5 mai 2010, relatif la communication par voie lectronique dans les procdures sans reprsentation obligatoire devant les Cours dappel, JO 15 mai 2010, p. 9041 -Dcr. n 2009-1150, 25 sept. 2009, relatif aux informations figurant sur les registre du commerce et des socits, JO 30 sept. 2009, p. 15840, t. n 14

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Le dveloppement de la signature lectronique -Dcr. n 2010-671, 18 juin 2010, relatif la signature lectronique et numrique en matire pnale et modifiant certaines dispositions de droit pnal et de procdure pnale, JO 20 juin 2010, page 11183, t. n 4 -L. n 2009-526, 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et d'allgement des procdures, JO n 0110, 13 mai 2009, p.7920, t. n 1 -Dcr. n 2005-972, 10 aot 2005, modifiant le dcret n 56-222 du 29 fvrier 1956 pris pour l'application de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice, JO 11 aot 2005, p. 13095 -Dcr. n 2005-973, 10 aot 2005, modifiant le dcret n 71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes tablis par les notaires, JO 11 aot 2005, p. 13095 -Arr. 17 juin 2008, portant application anticipe pour la procdure devant la Cour de cassation des dispositions relatives la communication par voie lectronique ; JO n 0148, 26 juin 2008, p. 10259, t. n 27

Europens: -Commission, Rapport sur la mise en uvre de la directive 1999/93/CE sur un cadre communautaire pour les signatures lectroniques , Bruxelles, 15 mars 2006, COM/2006/0120 final -Dir. 1999/93/CE du Parlement et du Conseil, 13 dc. 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures lectroniques, JOCE L 13, 19 janv. 2000, p. 12 -Position commune 28 fv. 2000, CE n 22/2000, JOCE n L. 128, 8 mai 2000, p. 32 et s. -Dir. n 2000/31/CE, 8 juin 2000, Commerce lectronique , JO n L 178, 17 juill. 2000, p. 0001-0016 -Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil, 8 juin 2000, relative certains aspects juridiques des services de la socit de l'information, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur (directive sur le commerce lectronique), JO n L 178, 17 juill. 2000, p. 0001-0016 -Dir. 2001/115/CE du Conseil, 20 dc. 2001, JOCE L 015, 17 janv. 2002, p. 24 Internationaux : -CNUDCI, note du Secrtariat, Doc. A/CN.9/WG.IV/WP.71, 31 dc. 1996, V. 55. -CNUDCI, Rapport du groupe de travail sur le commerce lectronique sur les travaux de sa trente et unime session, Doc. A/CN.9/437, 12 mars 1997

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Le dveloppement de la signature lectronique -L. type CNUDCI, 16 dc. 1996, sur le commerce lectronique, A/RES/51/162 -Rapp. Comm. Nations Unies pour le droit commercial international sur les travaux de sa vingt-neuvime session, 28 mai-14 juin 1996, Assemble gnrale, Documents officiels, Cinquante et unime session, suppl. n 17 (A/51/17), V. p. 77 -NYS Technology Law, 28 septembre 1999 -The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Electronic Transactions Act (23 au 30 juillet 1999) -Electronic Signatures in Global and National Commerce Act, Pub. L. No. 106-229, 114 Stat. 464 (1er octobre 2000) -Electronic signatures in Global and National Commerce Act, 30 juin 2000, S. 761 -Electronic Signatures and Records Act (ESRA), 9 N.Y.C.R.R.,Part 540, 2000 -GesetzberRahmenbedingungenfrelektronischeSignaturen(SigG), 16 mai 2001 -Directives ISO/CEI, part. 2, Rgles de structure et de rdaction des Normes internationales , 5me d., 2004, 3.1

Sites Internet:

www.legifrance.gouv.fr www.uncitral.org http://eur-lex.europa.eu http://www.droitetjustice.org www.dhimyotis.com www.certeurope.fr www.certigreffe.fr www.ssi.gouv.fr http://www.cofrac.fr http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/uecicta/uetast84.htm http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-106publ229/content-detail.html

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Le dveloppement de la signature lectronique http://www.justicelink.com http://www.abanet.org http://www.dictionnaire-juridique.com

Jurisprudences :
-CA Besanon, Ch. soc., 20 oct. 2000, SARL Chalets Boisson c/ Gros, JCP G. 2001, II, n 10606, note E. A Caprioli -Cass. com., 2 dc. 1997, JCP G. 1998, II, 10097, note Grynbaum; JCP E. 1998, n5, p. 178, note T. Bonneau -Cass. com., 15 dc. 1992, Bull. civ. IV, n 419 -Civ. 1re, 13 mars 2008, n06-17.534, Bull. civ. I, n73 -Cass. 1re civ., 30 sept. 2010, n 09-68.555, F-P+B+I, Michelet c/ Frachebois, JurisData n 2010-017147 -Cass., crim., 27 mai 2008, n 07-88.176, F-P+F, JurisData n 2008-044294 -Cass. civ. 1re, 30 sept. 2010, n 09-68555, BICC n 734, 15 janv. 2011

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Le dveloppement de la signature lectronique

INDEX

A
accrditation ........................................................................................................................................................................ - 42 acte juridique ....................................................................................................................................................................... - 24 actes authentiques .............................................................................................................................................................. - 66 administration ..................................................................................................................................................................... - 58 algorithme............................................................................................................................................................................ - 17 ANSSI .................................................................................................................................................................................... - 52 authenticit ......................................................................................................................................................................... - 18 autorit de certification....................................................................................................................................................... - 44 -

B
biomtrie ............................................................................................................................................................................. - 75 bulletins de paie dmatrialiss ......................................................................................................................................... - 60 -

C
carte didentit lectronique............................................................................................................................................... - 75 certificat conforme......................................................................................................................................................................... - 53 forme .............................................................................................................................................................................. - 53 validit ............................................................................................................................................................................ - 54 certification .......................................................................................................................................................................... - 51 certificats classes ............................................................................................................................................................................. - 54 Chancellerie ......................................................................................................................................................................... - 63 CNUDCI................................................................................................................................................................................. - 10 comptabilit informatise ................................................................................................................................................... - 58 Conseil National des Barreaux ............................................................................................................................................ - 63 contrat conclusion ....................................................................................................................................................................... - 29 entreprise ........................................................................................................................................................................ - 35 location ........................................................................................................................................................................... - 34 convocation aux assembles gnrales .............................................................................................................................. - 61 cryptologie ........................................................................................................................................................................... - 16 -

D
dveloppement Allemagne ....................................................................................................................................................................... - 69 Etats-Unis ........................................................................................................................................................................ - 69 Europe ............................................................................................................................................................................. - 69 double-clic............................................................................................................................................................................ - 29 -

E
crit lectronique .................................................................................................................................................................... - 32 preuve ............................................................................................................................................................................. - 32 effets de commerce ............................................................................................................................................................. - 57 mentions obligatoires ..................................................................................................................................................... - 57 lectronique certificat .......................................................................................................................................................................... - 48 -

- 91 -

Le dveloppement de la signature lectronique

commerce ......................................................................................................................................................................... - 7 contrat .................................................................................................................................................................. - 12 -, - 29 lettre recommande ....................................................................................................................................................... - 30 offre contractuelle .......................................................................................................................................................... - 28 preuve ............................................................................................................................................................................... - 8 e-mails.................................................................................................................................................................................. - 49 quivalence automatique .................................................................................................................................................... - 46 quivalent fonctionnel ........................................................................................................................................................ - 28 valuation ............................................................................................................................................................................ - 51 -

F
fait juridique ........................................................................................................................................................................ - 25 fiabilit ................................................................................................................................................................................. - 38 formalisme documentaire ................................................................................................................................................... - 28 formulaire lectronique de vote distance ........................................................................................................................ - 62 -

G
garantie ................................................................................................................................................................................ - 18 -

I
identit................................................................................................................................................................................... - 7 informatique .......................................................................................................................................................................... - 6 intgrit ............................................................................................................................................................................... - 47 Internet .................................................................................................................................................................................. - 6 -

M
mcanisme ........................................................................................................................................................................... - 16 -

P
prsomption fiabili ............................................................................................................................................................................. - 22 responsabilit.................................................................................................................................................................. - 37 prestataires de services ....................................................................................................................................................... - 37 preuve commencement .............................................................................................................................................................. - 33 conflit .............................................................................................................................................................................. - 31 procdures civiles et pnales .............................................................................................................................................. - 63 processus ............................................................................................................................................................................. - 18 procuration par voie lectronique ...................................................................................................................................... - 61 PSCE ..................................................................................................................................................................................... - 41 -

Q
qualification ......................................................................................................................................................................... - 42 -

R
responsabilit contractuelle ................................................................................................................................................................... - 34 dlictuelle........................................................................................................................................................................ - 36 -

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Le dveloppement de la signature lectronique

S
signature ................................................................................................................................................................................ - 7 dispositif de cration....................................................................................................................................................... - 48 lectronique ...................................................................................................................................................................... - 8 numrique....................................................................................................................................................................... - 19 scannrise ..................................................................................................................................................................... - 22 scurise ......................................................................................................................................................................... - 48 -

T
TVA ....................................................................................................................................................................................... - 61 -

- 93 -