DELITOS Y CONTRAVENCIONES DESESPERACIN DE LOS JURISTAS!

Por Abdo. Aristides Aguero 26 mar, 2011 Seccin: Informe, Poder de Policia, Ultimas Noticias Por Aristides Agero USA DE LO TUYO DE MODO QUE NO DAES A OTRO I.- El poder de polica en la doctrina: Donde hay convivencia existe posibilidad de desorden (Fiorini), y como consecuencia necesaria de la convivencia social surge el poder de polica (Diez). El Estado debe mantener el orden en beneficio de todos contra los intereses particulares que pretenden violarlo. Busca no slo preservar el orden pblico y prevenir ofensas, sino tambin establecer para la vida de relacin de los ciudadanos reglas de buenas maneras y de buena vecindad que se suponen suficientes para prevenir un conflicto de derechos y para asegurar a cada uno el goce ininterrumpido de lo suyo propio, hasta donde es razonablemente compatible con igual goce de los derechos de los dems (Canasi). El Estado impone, por medio de la ley, la segura convivencia del individuo contra cualquier ataque a la regulada satisfaccin que producen los bienes comunes. La funcin policial se manifiesta cada vez que la relacin entre individuo y bien comn presenta algn desequilibrio que ponga en peligro la seguridad del orden impuesto. El desequilibrio de la relacin es lo que produce la perturbacin. La polica mantiene el equilibrio, reestableciendo o superando las diferencias, alejando el peligro o neutralizando la perturbacin. El fin ms esencial del poder de polica es la prevencin. La prudencia en el gobierno aconseja y obliga a cuidar el orden y el bienestar, evitando los conflictos y alejando los peligros (Machado Doncel). La funcin de polica no procede sino de un principio de utilidad; su legitimidad est toda en ste; no espera un hecho malvado para actuar; no siempre coordina sus actos a la rigurosa justicia. Por eso sucede que, consintindosele actuar por va moderada de coercin, puede realmente llegar a ser modificadora de la libertad humana, lo que se tolera en vista de un bien mayor. Pero la funcin de polica no tiene nada de comn con la funcin penal, aunque ambas se ejerzan por la autoridad puesta para regir los pueblos (Carrara).

El poder de polica del Estado persigue as el bien comn de los habitantes; ordena los derechos constitucionales de los individuos para que sean ejercidos en forma armnica y compatible con los

derechos de los dems. Pero la restriccin de los derechos individuales que comporta el poder de polica no surge como una imposicin arbitraria y absolutista del Estado, sino que responde a una necesidad derivada de la convivencia social. En esta convivencia social, regulada jurdicamente desaparece el pleno goce de los derechos, pero se asegura su efectividad, es decir, la seguridad de su existencia. Sin estas restricciones algn individuo podra gozar plenamente de sus derechos pero con desmedro de la mayora, que se vera imposibilitada de ejercerlos. Estas restricciones o limitaciones al goce de los derechos tienden a que todos los individuos gocen de su efectividad en igual forma y extensin. Las limitaciones as impuestas aseguran la efectividad de los derechos de la colectividad, es decir, la seguridad que tienen todos los individuos dentro de un Estado para desarrollar sin inconvenientes su personalidad. El ejercicio del poder de polica tiene que tener en vista el bien del conjunto de los habitantes y no los intereses de un sector particular (Linares Quintana). Esta relatividad de los derechos individuales se traduce en la solucin del conflicto entre la superioridad del inters general sobre el inters individual.

La libertad debe estar limitada por la necesidad de una ordenada convivencia social. Las libertades deben limitarse a los efectos de garantir una igual esfera de libertad a todos. La libertad slo subsiste en cuanto su ejercicio no constituye una lesin a la esfera jurdica de otro o una lesin al orden jurdico establecido (Diez). Se trata de garantizar la libertad individual y al mismo tiempo imponer a sta una serie de limitaciones indispensables con el objeto de asegurar los distintos bienes sociales contra el peligro que para ellos pueden derivar de las distintas actividades de los particulares. El legislador al reglamentar los derechos individuales, limita la libertad individual y la propiedad con el objeto de garantizar el orden y la seguridad. El Estado interviene por medio de leyes para establecer lmites al mbito de la libertad individual, estableciendo un equilibrio entre libertad particular y bien comn. La ley establece la forma y el modo cmo deber intervenirse y corresponde a la funcin administrativa -o judicial en su caso- la ejecucin concreta de las situaciones creadas por las leyes; esta otra funcin es otro momento del hacer normativo a travs de un acto administrativo de polica. El fin de la regulacin es la subordinacin razonable del inters privado al inters pblico, en el caso de una colisin, resolviendo el legislador a favor del inters pblico cuando el bien comn lo hace necesario. Las garantas constitucionales son fronteras para el rgano estatal. Esas garantas son limitaciones a la actividad, rigen tanto para el legislador cuando reglamenta los derechos individuales, como para cualquier clase de gestin policial que realicen los rganos de la administracin y del PJ (Diez).

El poder de polica es la potestad de restringir la libertad de los individuos, con el fin de conservar la armona de todos, establecer reglas de buena conducta, calculadas para evitar conflictos entre

ellos (Linares Quintana). Ese poder de polica es un atributo necesario inherente a todo gobierno y propio de la soberana, anterior a las leyes y por lo tanto inalienable, por ende, no es menester su reconocimiento constitucional. Es un poder legal que faculta al Estado a sancionar las contravenciones a disposiciones de polica determinadas por la ley, cuyo fin es el mantenimiento del orden pblico, impidiendo las alteraciones o perturbaciones al mismo, o bien buscando su restablecimiento (Brola). En nuestro derecho constitucional ese poder es inherente a los gobiernos que l establece, como consecuencia de la misin de proteger la vida, la propiedad, la seguridad, la moralidad y la salud de los habitantes y pertenece al gobierno local, de la Nacin o de las Provincias. El Gobierno nacional no puede impedir o estorbar a las Provincias el ejercicio de aquellos poderes de gobierno que no han sido delegados y se han reservado, pues por esa va podra llegarse a anularlos por completo. Es as que el Gobierno nacional no puede ejercer una supervisin o control de la regulacin policial de las Provincias. Todo lo que autoridad nacional puede hacer es observar que las Provincias, so color de su poder de polica, no invadan la esfera soberana del Gobierno nacional, impidiendo u obstruyendo el ejercicio de una facultad conferida por la CN, o priven a cualquier habitante de los derechos que la Ley Suprema del pas les reconoce y garantiza. Slo la ley en sentido formal crea faltas penales (Linares Quintana). El PL, a travs de la ley, ampla o limita por razones de inters pblico los derechos individuales reconocidos por la CN (arts. 14, 17, 18, 28, CN). Ese poder de polica surge del art. 14, CN, cuando establece que todos los habitantes del pas gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, y surge adems como interpretacin a contrario sensu del art. 28, CN, cuando dispone que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (Greca). Por eso, el PL est limitado por la razonabilidad, la legalidad y la intimidad. La ley al reglamentar los derechos individuales, no puede constitucionalmente cambiar su esencia. Para que el poder de polica sea legtimo la limitacin debe estar justificada, el medio utilizado debe ser adecuado al fin deseado, el medio y el fin deben manifestarse proporcionalmente y todas las limitaciones deben ser restringidas. El poder de polica es ejercido con la extensin que el cuerpo social considera conveniente de acuerdo a las estrategias necesarias para afianzar el inters pblico, pero siempre es una funcin legislativa, a diferencia de la polica que es funcin administrativa. Una cosa es el poder policial legal del PL para sancionar contravenciones, y otra cosa es la actividad administrativa policial, emanada de la administracin pblica a travs de actos administrativos. La polica es funcin administrativa y se nutre en la ley y en el reglamento; el poder de polica es funcin legislativa, se

objetiviza y realiza en el Cdigo de Faltas. La razn de ser de la funcin de polica es limitar los derechos de cada individuo para hacer posible la convivencia y el bienestar de todos. As, el mantenimiento del orden pblico, misin que se extiende no slo a prevenir las prohibiciones penadas por la ley sino a reprimir todo aquello que va contra el criterio tico y social dominante (normas de orden), o contra lo que rebasa la medida que cada cual ha de tolerar como consecuencia necesaria de la convivencia humana. Orden pblico significa trascendencia general; por lo que la vida privada y el domicilio privado estn sustrados al control de la polica. La polica interviene cuando la actividad individual se realiza pblicamente, o cuando sus efectos rebasan la vida y el domicilio privado y toman un aspecto pblico. El escenario de la polica es la calle y los locales que estn dispuestos para un determinado e ilimitado nmero de personas. El conjunto de normas legislativas constituye el poder de polica; su contenido son las contravenciones o faltas. La facultad de las Provincias de castigar las infracciones se asienta en el principio de que la represin es un complemento natural de la polica, razn por la que legalmente pueden imponer arresto y multa (Altamira). Si bien las Provincias y la Nacin pueden ejercer la polica, no es menos exacto que el Congreso de la Nacin ha de dictar leyes que tengan por finalidad el bienestar general de la Nacin, mientras que las legislaturas provinciales dictarn leyes que tengan por finalidad el bienestar de las Provincias. Si la polica provincial no est en colisin con la nacional, ambas pueden coexistir simultneamente. En caso contrario han de prevalecer las leyes nacionales, ya que se han dictado teniendo en cuenta el bienestar de la Nacin (Diez). El poder de polica amplio que en orden al bien comn limita los derechos es competencia federal; el poder de polica estricto que en orden a la salubridad, moralidad y seguridad pblica, limita los derechos, es competencia provincial. Pero cada vez que en el orden federal y con relacin al bien comn de toda la poblacin es necesario limitar los derechos por razones de salubridad, moralidad y seguridad pblica, la competencia es federal (Bidart Campos).

Sabemos que todo lo que no est prohibido expresamente, est permitido. Sin embargo, hoy en vez de que la Nacin resguarde a los individuos, estamos viviendo un mundo en que hay que resguardar al individuo frente a la Nacin, por lo que hay que remarcar las limitaciones al poder de polica y las garantas individuales. Es como si ya no fuese que todo est permitido, salvo lo prohibido, sino al revs: que casi todo est prohibido y hay que poder conocer qu es lo permitido para poder realizarlo. Al cubrir los reglamentos la mayor parte de las reas de conductas de los individuos, ello trae como consecuencia que estn permitidas slo aquellas conductas que estn expresamente autorizadas en las respectivas normas reglamentarias de las mismas, ya que las que no estn previstas, caen de suyo en la prohibicin. Pero lo ms peligroso es la modificacin de

la mentalidad del hombre comn. El ciudadano medio no tiene conciencia clara del principio constitucional que afirma que todo lo que no est prohibido est permitido. Y las personas se preguntan si les est permitida determinada conducta, ya que no encuentran alguna norma que se las autorice expresamente. Cuando la pregunta correcta sera a la inversa: Hay alguna norma que me priva realizar tal o cual acto? (Ekmekdjian). II.- Crmenes, delitos, contravenciones y faltas: Es ste uno de los problemas ms confusos del Derecho por estar entremezclados en l otros dos de los menos esclarecidos: el de si las faltas constituyen ilcito penal o ilcito administrativo, y el de si su naturaleza es idntica o diferente a la de los delitos y, en este caso, en qu consiste la diferencia. Por su gravedad las infracciones se pueden dividir, dentro de un sistema tripartito, en crmenes, delitos y contravenciones, o dentro de un sistema bipartito, en delitos y contravenciones. La primera divisin slo puede tener fines prcticos, pues no existe en realidad una diferenciacin entre crmenes y delitos, basada en que los crmenes seran ms graves que los delitos. Slo encontramos en nuestra legislacin al art. 69, CN, que refiere a crmenes que merezcan pena de muerte, infamante u otra aflictiva, y para esta norma Soler interpreta que no ser procedente la detencin infraganti de un legislador por el solo hecho de que cometa un delito que merezca pena privativa de la libertad, sino que deber tratarse de un crimen grave, de los que pueden determinar una condena superior a cinco aos de prisin. Este lmite, sin embargo, no es legal, sino expresivo de un criterio de orientacin (Soler). Las penas aflictivas o infamantes eran las que correspondan en el Cdigo penal francs de 1810 a los crmenes; las penas correccionales correspondan a los delitos y las penas de polica a las contravenciones. El tope de 5 aos lo menciona Soler en base a la escala de penas correccionales del derecho francs y que equivaldra a las penas de prisin que contiene el CP para muchos delitos. Pero como nuestro CP no hace ninguna distincin entre los delitos, en nuestro pas se acepta el sistema bipartito. La Argentina, como muchos pases, no adopt la clasificacin tripartita de las infracciones por su gravedad en crmenes, delitos y contravenciones. El CP francs de 1810 as las dividi teniendo en cuenta ms a la pena aplicable (penas criminales, penas correccionales y penas de polica), que a la importancia y gravedad intrnseca de la infraccin y la inmoralidad (culpabilidad) del hecho. Pero esta clasificacin tripartita no tiene asidero, pues el crimen y el delito no se diferencian en su naturaleza, sino en su gravedad relativa, pues son hechos de la misma naturaleza, especies de un mismo tipo; un mismo hecho

podra ser delito o crimen conforme a la gravedad con que se lo realice. Sin embargo, para quienes ven diferencias entre delito y contravencin, stas no tendran la misma naturaleza que los crmenes y los delitos. A su vez, la legislacin espaola, utilizando slo el sistema de la pena, dividi a las faltas en tres categoras: unas anlogas a los delitos, otras relacionadas con lo que se prohbe o precepta en disposiciones que tienden a regular materias de polica y buen gobierno, y otras que participan de ambos caracteres (Saleta y Jimnez).

Nosotros vemos una reminiscencia de esa triparticin en nuestra administracin de justicia provincial: las Cmaras del crimen para juzgar delitos graves, con penas ms severas (privativas de libertad mayores a 3 aos); los Juzgados Correccionales para juzgar delitos menos graves, con penas menos severas (privativas de libertad de 3 aos o menos, multa o inhabilitacin) (aunque todo ello es relativo pues un delito correccional puede pasar a ser juzgado por la Cmara del Crimen; as, por transformarse el procedimiento correccional en instruccin formal); y, por ltimo, los Juzgados de Faltas para juzgar las contravenciones, con penas especiales de polica, pero en esencia iguales a las de los delitos (privativas de libertad hasta 90 das, multa, inhabilitacin y decomiso). De todos modos, nuestro pas siguiendo al CP italiano de 1889, adopt la clasificacin bipartita, legislando el CP sobre delitos solamente y dejando tcitamente la legislacin de las contravenciones a las autoridades provinciales. En consecuencia, por el sistema bipartito que adopta nuestro ordenamiento jurdico (arts. 1, CN y 1, C.Mza.), las infracciones se dividen en delitos y contravenciones (stas de menor gravedad que los delitos), pues el CP no ha formulado distincin alguna entre los delitos. Los delitos se juzgarn por la Justicia penal comn, las contravenciones por la Justicia de faltas.

En un concepto general, la falta es el hacer cuando la ley no lo permite (funcionamiento de una actividad comercial o industrial sin la habilitacin correspondiente) o la falta de cumplimiento de los recaudos exigidos por la norma. Al apartarse los particulares del comportamiento social esperado, nace la obligacin por parte del Estado de la aplicacin del correctivo suficiente para la adecuacin del contraventor a lo socialmente querido. Etimolgicamente, contravencin es contravenir, salir al encuentro en direccin contraria, obrar en contra de lo que est mandado, es ir contra la ley, es la falta que se comete al no cumplir lo ordenado, es la trasgresin de la ley cuando se obra contra ella o en fraude a la misma. Las faltas -defecto en el obrar, quebramiento de la obligacin de cada uno- son las acciones u omisiones voluntarias castigadas por la ley con pena breve. Parece que contravencin se refiri ms a ilcito civil, mientras que falta pareci referirse a ilcito penal (Cabanellas y Alcal-Zamora). Hasta no hace mucho, ambos trminos se utilizaban como sinnimos.

Existen

dos

grandes

posturas

para

distinguir

los

delitos

de

las

contravenciones:

a) Para las teoras cuantitativas u objetivas, en las que se enrolan la mayora de los autores (Beling, Liszt-Schmidt, Mezger, Moreno (h.), Rivarola, Peco, Soler, Zaffaroni, Jimnez de Asa, Gmez, Aftalin, Tern Lomas, Gavier, Florin, Levene (h.), Ramos, Groizard, Ferri, Coronas, Pacheco, Antn, Viazzi, Antolisei, Gonzlez Roura), la diferencia entre delitos y contravenciones no es cualitativa, sino cuantitativa. Mirando el ser de ambos hechos punibles no tienen distinta calidad. Slo hay una diferencia de grado, de gravedad. No hay diferencias esenciales entre falta y delito. Ambos integran el derecho represivo. La falta representara una menor cantidad de dao y de peligro respecto al delito. Las faltas son verdaderos delitos en pequeo; son actos u omisiones prohibidos por la ley, sin diferencias cualitativas con los delitos. La contravencin reproduce, o puede reproducir, en pequeo, todas las cualidades o caractersticas que se atribuyen a los delitos (Soler). Los delitos producen una lesin profunda o un peligro notable del ordenamiento jurdico, por referirse a condiciones esenciales de existencia; las contravenciones, en cambio, son mnimas lesiones que suponen un mnimo dao o peligro (Florin). La falta es el mismo delito en el ltimo grado de la escala descendente a que puede llegar el hecho, sin dejar de ser objeto de sancin penal (Saleta y Jimnez). No hay distincin ontolgica entre unos y otros. La falta comprendera un injusto de menor entidad debido a la menor intensidad de la afectacin de los bienes jurdicos. La nica diferencia existente entre el delito y la contravencin, es la cuantitativa, ya que la segunda, reproduce en pequeo todas las caractersticas de aqul (Levene (h.).

Algunos distinguen el delito de la falta en que aqul tiene pena ms grave que sta; dada la mayor gravedad de la infraccin, mayor pena, y viceversa. Bastara ver el tipo y cantidad de pena de una infraccin para determinar si se trata de delito o de falta, pues la gravedad de la infraccin se refleja sobre la gravedad de la pena. No hay diferencias ontolgicas o cualitativas entre los delitos y las contravenciones, pero cuantitativamente la pena permite establecer la distincin entre ellos (CSJN, ED, 66-134). As, algunas legislaciones dividen los delitos, con fines de tcnica legislativa, en crmenes, delitos y faltas, conforme a la medida de las penas legales que corresponden al caso normal (Beling). Sin embargo, esto no es as pues puede haber faltas que tengan penas mucho ms graves que para un hecho que sea delito, pues de otro modo, las faltas podran llegar a carecer de eficacia. Hay contravenciones ms graves que ciertos delitos, es decir, ofenden mediatamente mucho ms que el derecho que se ve lesionado por algunos delitos (Alimena). Quienes critican esta teora de la pena, sostienen que las faltas ofenden bienes jurdicos, de segundo orden. Como en los delitos, las faltas tambin suponen violacin o peligro para un bien jurdico, pertenecen al campo de la polica administrativa y emanan del poder de polica, que en

nuestro pas es tanto federal como provincial. En Alemania la discusin no cabe porque la pena conminada y no la aplicada, es la que determina la categora de la infraccin (un crimen puede pasar a ser delito, o a la inversa, por un atenuante o agravante en la figura tpica). Entre nosotros, aunque vare un atenuante el crimen siempre ser crimen, y el delito siempre delito aunque se agrave. Para Sabatini, la pena no sirve para convertir el delito en falta o la falta en delito, pero s para indicar la consideracin que mereci al legislador la accin que constituye la infraccin, que indica con la pena al intrprete. La investigacin de la naturaleza de las faltas o contravenciones no sirve para la diferenciacin en un sistema positivo en el que slo puede hacerse con la pena, sino para que esta diferenciacin resulte ms cientfica en el legislador.

Para Teruel Carralero, la diferencia no puede encontrarse porque no existe; en los delitos y faltas se encuentran los mismos elementos. La causa de la confusin ocurri cuando el legislador francs, a pesar de la revolucin antifeudal de que sala, no pudo sustraerse a la concepcin feudal de la alta, media y baja justicia, dando lugar a tres clases de infracciones: crmenes, delitos y contravenciones, cuyo conocimiento se atribuye correlativamente a cada unos de los organismos judiciales enumerados, y este triple tringulo influencia la doctrina posterior; y si bien la doctrina ha evolucionado y la legislacin, hasta una divisin en slo dos trminos, no han evolucionado sin embargo lo suficiente para abolir esta clasificacin bimembre.

Para Mattes, tiene lugar un proceso de decantacin; constantemente hay delitos administrativos que se convierten en delitos jurdicos. El trnsito se verifica porque para el mantenimiento del orden jurdico se eleva un bien sin sujeto (moralidad, religin), ideal que hasta entonces no formaba parte ms que del bien pblico, a bien jurdico (a bien jurdico secundario, un medio para la proteccin de bienes jurdicos primarios, de los bienes jurdicos de los portadores individuales de voluntad). Depende de concepciones locales y temporales a cul de ambos grupos pertenece un delito (Golschmidt). La misin del derecho administrativo es mantener dentro de vas ordenadas la vida en comn de los miembros de una comunidad dirigida a la satisfaccin de las necesidades materiales y culturales, y guiarlas y dirigirlas hacia la garantizacin del mayor bienestar posible. El Estado prohbe bajo pena slo aquellas acciones que ponen en peligro y obstaculizan ese fin. Lo especfico del dao administrativo consiste en su falta de relacin con una persona o cosa individual, en la inmaterialidad del resultado lesivo y en el incumplimiento de una tarea estatal establecida para el caso. La antijuridicidad del delito administrativo, a diferencia de la antijuridicidad del delito ordinario, abarca, no slo una formal contradiccin de la norma y dao individual material, sino que causa un inmediato dao social, que no presupone la lesin de incumbencias individuales

(como ocurre en los delitos mismos de justicia en los delitos contra el Estado). No puede afirmarse una diferencia cualitativa entre ambas clases de infracciones; los trnsitos son fluyentes y no permiten hacer una neta distincin. Con la imposicin de una pena de polica, que sirve al mismo tiempo para proteger el inters de la Administracin en un comportamiento de los sbditos de acuerdo con las normas de polica, sta cumple con su funcin de cuidar el mantenimiento del orden pblico. La pena ha de intimar simplemente a no perturbar el buen orden de la comunidad. Hay acciones u omisiones merecedoras de pena que, siendo en s lesiones inmediatas del derecho, slo se diferencian de los delitos por el menor grado de su nocividad o por la ndole peligrosa de la voluntad del autor; y hay acciones u omisiones que son merecedoras de pena porque infringen ordenanzas expresas dictadas por el Estado en su proteccin y amparo de sus miembros al objeto de evitar aquello que es contrario al orden, seguridad y dignidad. Pero hay hechos que tienen tanto el carcter ontolgico objetivo del delito como el de la contravencin. Pero aqu tambin hay una zona neutra, hay hechos que pueden ser clasificados entre los delitos o las contravenciones, segn aconseje la poltica penal tomando en mayor o menor consideracin a la personalidad individual o social del reo, o a la mayor o menor delicadeza o la importancia del inters tutelado.

Para la Suprema Corte de Justicia de Mendoza no hay diferencia cualitativa entre delito y falta, sino cuantitativa, por la poca entidad poltica de las sanciones. Difieren cuantitativamente, pero son equivalentes cualitativamente. El problema radica en que si se sostiene que las faltas son delitos en pequeo, resulta que dado nuestro sistema federal de gobierno las Provincias no pueden dictar delitos, por lo que su legislacin sera inconstitucional. Para Zaffaroni, la potestad legislativa en materia contravencional fue delegada por las Provincias al Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 12, CN), pero como el mismo no ha hecho uso de esta atribucin legislativa, las Provincias la han legislado hasta el presente. No obstante, tratndose de un derecho penal especial, esa legislacin contravencional local debe respetar todas las garantas que constitucionalmente corresponde observar a la ley penal. Para este autor, el art. 75, inc. 12, CN, faculta al Congreso de la Nacin a dictar el CP, y a la poca en que se sanciona la CN, los CP vigentes legislaban en materia de contravenciones, por tanto al delegar las Provincias a la Nacin la facultad de legislar en materia penal tambin incluyeron la de legislar en materia contravencional. Por ello, este tema le corresponde al Congreso, por ser parte de la materia penal. Adems como la legislacin contravencional refiere a la prevencin del delito, debe responder a una poltica coherente con la del CP y, por ello, nica en todo el pas. Por esto, propicia una legislacin unitaria en materia de faltas, pues el hecho que las faltas obedecen a modalidades y costumbres locales, no tiene en

cuenta que hay delitos cuya incriminacin no puede interpretarse de la misma forma en todo el pas. Ser el legislador el que deber tomar en cuenta estos fenmenos para una adecuada legislacin; y ser el Juez quien deber valorar esas modalidades en la interpretacin de los tipos o en la valoracin de la culpabilidad. Sin embargo, los CF de las Provincias no son inconstitucionales por haber sido sancionados por las Legislaturas provinciales, pues perderan vigencia recin cuando el Congreso de la Nacin legisle la materia (Tratado; I-142).

b) Para las teoras cualitativas o subjetivas, a las que se suman otros autores (Goldschmidt, Nez, Villegas, Maurach, Wolf, Carmignani, Carrara, Altavilla, Alimena, Manzini, Spota, Beccaria, Binding, Feuerbach, Carnevale, Rocco, Longhi, Impallomeni), hay hechos moralmente reprochables, por la justicia absoluta, que son los delitos, afectando la seguridad social; y hay hechos moralmente inocentes, por la utilidad pblica, que son las contravenciones, afectando la prosperidad. Para estas teoras, entre delito y contravencin, hay una diferencia de sustancia, de distinta naturaleza jurdica; para ello se debe determinar qu ataca el delito y qu ataca la contravencin; cul es el derecho-inters agredido o el modo como es agredido. El delito revela mayor peligrosidad y ataca un derecho fundamental; la contravencin, en cambio, se opone a preceptos legislativos, sea para una indirecta proteccin de aquellos derechos, sea para simples necesidades del Estado (Altavilla). Para Binding, el delito se caracteriza por violar la norma jurdica y menoscabar o destruir los bienes jurdicos protegidos, mientras que en la contravencin slo se desobedece la norma sin que los bienes jurdicos sean efectivamente lesionados, sino tan slo puestos en peligro. (Esto condice con las teoras que sostienen que la falta se reprime por prevencin del delito. Sin embargo, no estamos en todo de acuerdo, pues de ese modo las faltas slo seran aquellas de tipo peligroso para los bienes jurdicos, si una falta fuese de dao -como las hay- entonces ya habra lesionado un bien y en consecuencia sera o debera ser delito. No habra entonces faltas de dao). Para Stoppato, las contravenciones son violacin de las normas que protegen al derecho y no del derecho mismo. Para Impallomeni, atacan o ponen en peligro bienes o derechos subalternos no principales como los delitos. Para Carnevale, ofenden las condiciones ambientales, no esenciales de la existencia humana. Adems, una cosa es la actividad administrativa que realiza el Estado tendiente a favorecer a los intereses colectivos o propios de los ciudadanos, y otra la organizacin administrativa del Estado, considerada en su estructura y que representa tambin un derecho de los ciudadanos, la contravencin viola la primera y el delito a la segunda, en su caso (Rocco). El llamado delito de polica no es acto contrario al Derecho, sino un acto contrario al orden administrativo; no es la lesin de un inters jurdicamente protegido, sino de un inters declarado por la Administracin; la omisin de la asistencia debida a la Administracin Pblica conducente a

la satisfaccin del bien pblico (Goldschmidt). Para Nez, se debe acudir a la dogmtica jurdica para llegar a una diferenciacin entre contravenciones y delitos; parte de la negacin de las teoras cuantitativas. Tanto delitos como faltas son infracciones a las que les corresponde una sancin; pero su naturaleza jurdica es distinta. El delito ofende los bienes jurdicos tanto del individuo en s como del individuo en sociedad. La contravencin o falta en sentido amplio, y no restringido slo a las faltas locales de polica, atenta contra la prosperidad o bienestar de la sociedad, en una palabra, contra la actividad administrativa estatal. La contravencin atenta contra los deberes legales que tiene el individuo frente a la actividad administrativa, la cual persigue, a travs de sus normas, el bienestar general de la comunidad. Conforme con James Goldschmidt, la contravencin viola el inters que la Administracin tiene en que todos los gobernados cooperen con ella en su tarea de protegerlos y ayudarlos para que desenvuelvan prcticamente sus derechos en un ambiente de prosperidad o bienestar social. Por ello, hacer una clasificacin de las infracciones por la medida de sus penas no lleva a ninguna respuesta cientfica. Slo el delito atenta contra los derechos de la persona, tanto individuales como sociales. La contravencin, en cambio, va en contra del cumplimiento de las normas que regulan la actividad administrativa del Estado. Al delito se le teme, la contravencin nos molesta. El delito es un ataque a la seguridad de nuestros derechos. Las faltas violan el inters que tienen la Administracin de que los gobernados cooperen con ella. Tienen por objeto la seguridad en la actividad administrativa. El Derecho penal protege bienes jurdicos del individuo y de la sociedad; el delito atenta directamente contra un bien. El Derecho penal administrativo protege la administracin estatal dirigida a la promocin del bien pblico; la contravencin atenta contra la actividad administrativa estatal que tiende a la proteccin de aquellos bienes que la Administracin debe tutelar. Las contravenciones van contra las leyes de prosperidad o bienestar de la sociedad. Se protege el derecho que regula la actividad administrativa estatal. La diferencia surge de la distinta ofensa del delito y de la contravencin y de la distinta fuente legislativa constitucional. El delito ataca la seguridad jurdica. La contravencin ataca la actividad administrativa que regula la realizacin prctica de los derechos comprendidos en esa seguridad; ataca a la Administracin como sujeto interesado en que los derechos individuales y sociales se realicen en orden, seguridad, salubridad, cultura, decoro, etc. La contravencin se mueve dentro de cada localidad, segn sus caractersticas en tiempo y lugar. Los derechos, en cambio, son universales. La contravencin trata de resguardar la realizacin prctica de los derechos. La contravencin es una infraccin a los deberes impuestos a los individuos por la legislacin que regula la actividad administrativa estatal. El que viola esas normas no coopera con la accin administrativa. Y la sancin administrativa sera el medio para asegurar el

cumplimiento de los deberes de los administrados. El Derecho Penal protege nuestros derechos naturales -individuales o sociales-, y si protege intereses exclusivos del gobierno aquel derecho penal ser injusto, salvo que sea un inters administrativo ligado a la realizacin prctica de nuestros derechos, en cuyo caso ser legitimo protegerlo contravencionalmente. Muchas contravenciones son simples actos preparatorios de delitos por representar un peligro simplemente temido o posible. Para Varela, el delito ataca directa e inmediatamente la seguridad de los derechos naturales y sociales de los individuos. La contravencin ataca el orden de la actividad administrativa tendiente al logro del bienestar general, o sea, la actividad tendiente a preservar de manera mediata los bienes jurdicos primarios o derechos subjetivos de los ciudadanos. Esta distincin tiene su origen ya en el Derecho Romano. La contravencin consiste en la violacin de las normas que regulan la actividad administrativa tendiente a preservar la realizacin prctica de los derechos de los ciudadanos; en cambio, la violacin del objeto protegido, constituye delito. Que el legislador introduzca contravenciones en la ley penal o verdaderos delitos en las leyes de polica, no contradice la verdad de la distincin sustancial, y slo prueba el error de los legisladores (Carrara). La diferenciacin sustantiva hace que debamos ajustarnos a las exigencias constitucionales sobre delegacin de facultades por parte de las Provincias al Gobierno federal y el respeto de ste a las autonomas provinciales. El hecho de que en el CF haya infracciones como faltas que en realidad son delitos no quita autoridad a esta teora. En este sentido el sistema cuantitativo no servira. El que el CF legisle contravenciones que parecen delitos no autoriza a sostener esta teora porque de lo contrario se estara invadiendo el mbito de la Nacin. Adems, como el Congreso puede establecer delitos para todo el pas, pero tambin puede establecer faltas para todo el pas, entonces con ms razn se debe tener un criterio seguro para distinguir unos de otras, pues para distinguir los delitos de las faltas locales es ms fcil. De otro modo, la Provincia estara legislando verdaderos delitos a veces, y otras veces estara legislando como contravenciones hechos que se acercan ntimamente a verdaderos delitos lo que debe ser dejado en el mbito de reserva. No siempre que una manifestacin de voluntad no pueda ser considerada como delito, podr ser regulada, a su vez, como contravencin (el art. 150, CP, no prev la conducta de quien permanece en el domicilio ajeno, en contra de la voluntad del morador; por ende, esa conducta no puede ser considerada por la ley local, como contravencin (Laje Anaya). Por otro lado, el poco valor del bien jurdico violado no es una medida para el tratamiento jurdico penal de un delito (Goldschmidt). Para Massari, hay una identidad ontolgica; salvo el origen del ilcito, la diferencia es completamente estructural. sta sera la teora ms adecuada para la distincin, porque, en

definitiva, si bien todas las teoras tienen un valor propio, es el legislador quien, segn las contingencias del caso, clasifica un hecho como delito o como contravencin, o lo pasa de una categora a otra. An dando por cierto el criterio de diferenciacin ontolgico, esto no sirve para la realidad prctica y el legislador se ve precisado de establecer un criterio de diferenciacin ms seguro, pues en realidad ninguna teora da una frmula certera de distincin. El legislador clasifica un hecho en una u otra categora, segn necesidades de poltica criminal. Si bien los hechos deben clasificarse segn el carcter sustancial de ellos, el criterio ms seguro para distinguir las contravenciones es el de la entidad de la sancin que determina el legislador. Si bien ellas son acciones u omisiones contrarias al inters administrativo del Estado, existe una gran clasificacin en contravenciones contrarias a la actividad jurdica o de polica y contravenciones contrarias a la actividad social de la administracin pblica. Pero en nuestro pas el sistema de la pena no sirve; dado el sistema federal, slo el legislador tiene libertad, en forma ilimitada, para incluir un ilcito entre los delitos o entre las contravenciones, o para trasladarlo -segn intereses prcticos o miras tcnicas contingentes- de la una a la otra categora. Pensamos que hay delitos que atentan contra bienes que universalmente siempre merecern proteccin, y otros que ya no tanta, hasta llegar a un lmite tal que el legislador nacional los deja librados a las Provincias, por merecer slo una proteccin local pues afectan slo intereses locales, y esas sern entonces las faltas. A veces la esfera de aplicacin de ambas penas es borrosa, y ello ocurre cuando se trata de zonas de confn, para poder delimitar el delito de falta contravencional.

Ahora bien, podra llegar a hablarse de una teora mixta, es decir, de una distincin tanto cualitativa como cuantitativa entre ambos rdenes de infracciones (Grispigni). Es decir que si bien las faltas atacan el deber de todo administrado de colaborar con la Administracin y, en cambio, el delito ataca bienes jurdicos, en s son lo mismo. O sea que si con la sancin de las contravenciones se protegen intereses colectivos, ya que ellas van contra el inters administrativo del Estado, en el fondo las mismas son tambin hechos tpicos, antijurdicos, imputables, culpables y punibles que, en el caso concreto, atentan contra el bienestar general de la comunidad y la convivencia armnica de la misma. Se dan por accin u omisin; las hay dolosas, culposas y preterintencionales. Producen un resultado de dao o, la mayora, de peligro. Casi siempre son formales (se perfeccionan sin necesidad de que se d un resultado material en el mundo exterior), tambin las hay de resultado y muchas son de mera conducta, y se reprimen en forma preventiva de hechos ms graves, aunque tambin las hay represivas. En la faz negativa, las causas que excluyen los elementos del delito, tambin excluyen los elementos de la contravencin: la falta de accin, la atipicidad, las causas de justificacin, de inimputabilidad, de inculpabilidad y de impunibilidad. En

muchas contravenciones se halla expreso el elemento normativo que demuestra la antijuridicidad de la infraccin (falta de autorizacin o de licencia exigida por la autoridad) (Maggiore). Pero en definitiva la distincin es meramente prctica y jurisdiccional, pues el legislador puede establecer que determinada conducta sea delito o sea falta (Maggiore, Von Hippel). Todo se reduce a un problema de poltica criminal y de tcnica legislativa: qu hechos merecen ser delitos y qu otros faltas, segn la valoracin que se les d a los bienes jurdicos en el tiempo y en el espacio, conforme a las pautas culturales de un pas o regin determinada en un momento determinado y que, a su vez, pueden cambiar con las transformaciones histricas (Del Rosal). La clasificacin a priori de un hecho como delito o contravencin es imposible, como tambin es imposible todo criterio rgido, ya que en el fondo hay un problema de poltica criminal del Estado, que se reduce en una cuestin de tcnica legislativa, al considerar como delito lo que hasta entonces fue contravencin, y viceversa, segn la gravedad e importancia que se les d en algn momento y en un lugar determinado, las razones de necesidad y utilidad prctica y el sentimiento general predominante, ya que en realidad, tanto los delitos como las contravenciones constituyen diversas clases del gnero comn, el hecho ilcito, que se caracteriza por la sancin y ambos convergen en la misma objetividad jurdica, defendiendo el inters pblico referente a la inviolabilidad de determinados bienes, por lo que tanto unos como otros merecen la proteccin que, mediante ella dispensa el ordenamiento jurdico, ya que, como dijera Ferri, ambos son acciones antisociales, vedados por la ley y antijurdicos, diversos por moralidad y por grado pero no por ntima esencia (Levene (h.). Es cierto que los hechos que atenten contra primordiales inters individuales o colectivos sern delitos, pero conforme los valores que imperen en un orden cultural determinado el derecho positivo prestar mayor o menor proteccin penal a aquellos intereses jurdicos que el legislador, conforme a esas pautas culturales del pas o regin, valora como bienes jurdicos que merecen ms o menos proteccin, amparados a travs de una ley con mayor o menor sancin por su violacin, determinando as si un hecho es falta o es delito, segn su gravedad e importancia histrica. Los bienes tutelados por el derecho penal contravencional sern de segundo orden (dependientes de condiciones locales o transitorias) (Impallomeni), pero no por ello menos valiosos (se tratar de intereses jurdicos de otro orden, cuya altura de la pena demuestra la importancia del bien jurdico protegido), y en resguardo ms del bien comn que de los derechos de los individuos en particular. Ello es un problema de tcnica legislativa. Lo cierto es que los principios de la ciencia penal, se deben tener presentes para el estudio de las faltas. Se dice que nos hallamos ante un delito administrativo cuando queda inclume el mundo individualista de los bienes culturales y el ataque afecta nicamente el mundo de bienes

personales supra individuales de la comunidad jurdica (Mattes). Las faltas ofenden bienes jurdicos, y de segundo orden. Como en los delitos, las faltas tambin suponen violacin o peligro para un bien jurdico. Las faltas pertenecen al campo de la polica administrativa y emanan del poder de polica, que en nuestro pas es tanto federal como provincial. Se trata de la existencia de conductas sociales desviadas que, si caer en el delito, alteran el orden pblico y social, exigiendo la intervencin permanente del personal forense y policial. Significativamente, el comn de la gente requiere ms de alguien que se ocupe de solucionar sus problemas de relacin vecinal, es decir, de conjurar los peligros que hacen a la convivencia de todos los das -en cuanto a conductas antisociales infracciosas-, y no de la represin delictual (Puccio). Para Vzquez y Aboso, la contravencin es el comportamiento humano tpico, antijurdico, culpable y punible que, al igual que los delitos, produce lesiones a bienes jurdicos aunque -cualitativamente- de menor entidad. El derecho penal contravencional, por su carcter local, protege la libre disponibilidad de distintos intereses sociales relevantes para los integrantes del grupo social. III.- Base constitucional de los delitos y contravenciones: En definitiva, para separar el delito de la falta se debe acudir al derecho positivo vigente argentino. Las contravenciones son infracciones y siguen la dogmtica de stas, con algunas diferencias impuestas por su naturaleza particular. Por ello, lo dicho sobre el delito, sus elementos y sus formas, vale tambin para el ilcito contravencional (Maggiore). Las contravenciones pueden ser federales, provinciales o municipales (segn la competencia por razn de la materia), y de polica o administrativas; tambin disciplinarias. Todo esto depende de nuestro orden federal de gobierno, previsto por la CN. (arts. 1, CN. y 1, C.Mza.). Nez ensea que de los arts. 75, inc. 12, 121, 122 y 126 de la Carta Magna surge que el Congreso de la Nacin es el nico que puede establecer los delitos y dictar el CP y sus leyes complementarias para todo el pas por delegacin expresa de las Provincias. Pero adems el Congreso puede dictar contravenciones federales para todo el pas a fin de asegurar el cumplimiento de las leyes federales; contravenciones estas ltimas que no deben ser confundidas con los delitos y cuya atribucin tiene el Congreso, en este ltimo caso, no por delegacin expresa de las Provincias, sino en virtud de que la concesin de un poder de legislar implica la facultad de hacer efectivo con sanciones penales el cumplimiento de ciertas disposiciones legales. Por otro lado, las Provincias pueden establecer delitos de imprenta y faltas locales dentro de sus respectivas jurisdicciones y dentro de sus Municipios, a quienes pueden delegar estos poderes (art. 5, CN). Todo ello por la competencia represiva reservada por las

Provincias (art. 121, CN) (la que no debe entrar en el CP (art. 126, CN). Las Provincias pueden legislar en todas aquellas materias no delegadas al Gobierno Federal (para resguardar el poder de polica local sobre seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos). Pero las Provincias no podrn intervenir en los poderes delegados a la Nacin o que sean exclusivos de ella y, por tanto, no pueden tipificar delitos ni modificar los ya existentes. Tampoco pueden afectar los derechos y garantas reconocidos por la CN.

Una determinada conducta puede ser erigida en falta provincial siempre que la Nacin no la legisle como delito o como contravencin federal, pues si la Nacin ya estableci que determinadas conductas sean delitos o sean faltas nacionales para todo el pas (pesas y medidas, aduana, agio, impositivas, etc.), las Provincias no podrn legislarlas como faltas locales, y si ya lo hubiesen hecho quedarn suprimidas y regir la ley nacional. Pero si la ley nacional que tipifica el delito es derogada, recobrar su vigencia la figura contravencional. Las autoridades locales pueden crear y tipificar infracciones contravencionales y sus penas dentro de su respectiva jurisdiccin, y tambin pueden establecer el procedimiento para juzgar esas infracciones locales y establecer el sistema de ejecucin de las sanciones. El Congreso no puede poner lmites externo a la potestad punitiva de las Provincias y Municipios.

A su vez, las autoridades locales no pueden configurar delitos nuevos ni alterar los ya acuados y sus leyes complementarias, ni an bajo el rtulo de contravenciones. Es decir que las Provincias podrn legislar en materia concurrente mientras la Nacin no lo haga como faltas federales o como delitos. Por ltimo, el Congreso puede tipificar como delitos hechos que en esencia sean simples contravenciones (Ramos), tratando de no avasallar las facultades provinciales. Esta posicin no es compartida por Nez (I-18) para quien se introducen en el campo delictual infracciones que carecen de la esencia delictiva y as se violan los principios constituciones de la distribucin de instituciones y materias entre el gobierno federal y los gobiernos locales y de la supremaca constitucional que se asegura a travs del recurso extraordinario; pues de este modo el Congreso puede, sin limitacin, tipificar cualquier hecho como delito, quedando las Provincias slo con una facultad residual al poder solamente tipificar como faltas los hechos que el Congreso no legisl como delitos, violndose as el art. 121, CN, pues las Provincias tienen poderes represivos que se han reservado, y entonces quedara librado al arbitrio del legislador nacional el ampliar o restringir esas facultades legislativas provinciales, e incluso hasta podra aniquilarlas. Sin embargo, nosotros pensamos que si bien la legislacin sobre contravenciones no compete en forma exclusiva ni a la Nacin ni a las Provincias, las leyes penales que dicte la Nacin, a travs del PL, son supremas y tienen supremaca cuando concurren con disposiciones locales; ello es as en virtud del art. 31, CN

y art. 1, C.Mza., pues si las Provincias delegaron (art. 75, CN) a la Nacin la facultad de dictar el CP y sus leyes complementarias y tambin federales, para establecer delitos y contravenciones federales, se debe admitir que la Nacin puede crear figuras delictivas en inters de todo el pas, aunque antes fuesen contravenciones provinciales. Lo importante es la prudencia en el ejercicio de los poderes que, inclusive en materia de faltas, son concurrentes. Por el art. 75, inc. 12, CN, Las Provincias no tienen facultades legislativas en materia de delitos obligadas a conformar sus normas a las disposiciones de la legislacin de fondo. La delegacin de facultades en el Congreso por parte de las Provincias se limita slo al dictado del CP y leyes especiales, quedando como poder reservado por las Provincias la potestad de crear contravenciones, derivada de su poder de polica. Pero el Congreso puede legislar sobre hechos calificables como faltas, cuando considere que interesa al orden o a la moral de la Nacin, siempre que ello no implique limitar el poder de represin provincial. La facultad de legislar es correlativa de la de prohibir y sancionar penas. El Congreso puede legislar sobre hechos considerados prima facie como contravenciones, que al afectar el orden pblico, son tipificados y sancionados por una ley nacional. Esa misma ley puede disponer cul ser el rgano encargado de su juzgamiento. Por tanto, si existen diferencias ontolgicas entre delitos y faltas, stas no pueden ser establecidas a partir del rgano que los juzga o por el carcter nacional o provincial de la ley que los sanciona (Wendy). Pero s tiene importancia deslindar el delito de la contravencin, para saber cules conductas deben ser delitos y cules contravenciones, nacionales o provinciales. El legislador es libre para calificar un determinado comportamiento como falta administrativa, y excluir, en su virtud conforme al principio nulla poena criminalis sine lege criminali, toda pena criminal. Asimismo, puede someter la conducta a un tipo criminal y excluir, segn el principio de la exclusividad de la pena criminal la posibilidad de imponer una multa (Maurach; Tratado, I-20). El problema est en que si bien el legislador nacional es el nico que puede determinar qu conducta es falta y qu conducta delito, la cuestin va an ms all, es decir, el legislador debe conocer cules conductas deben ser tipificadas como faltas y cules como delitos, o sea, qu criterios tendr en cuenta para determinar unas como faltas y otras como delitos.

En cuanto hace al legislador local, en esa configuracin de las faltas provinciales, si bien no puede establecer delitos -salvo los de imprenta-, tendr que valorar que con aquella tipificacin se ha de tratar de reprimir hechos realmente contravencionales, pero tambin de prevenir la comisin de hechos delictuosos, cuidando, al legislar, de no violar las garantas constitucionales. Por ello deber deslindar a la contravencin por algn elemento tpico de otra figura que encaje como delito, siempre teniendo en cuenta que esos hechos a tipificar no lo hayan sido antes como delitos

o como faltas nacionales por el legislador nacional. Pero en esa valoracin el legislador local deber tratar de no invadir al mbito de reserva penal que el legislador nacional ha querido dejar como zona de libertad, no puniendo determinadas conductas. La ley contravencional local no puede establecer limitaciones a determinadas materias ms all de las permitidas por la norma federal, pues de otro modo afectara el mbito de libertad que el Congreso Nacional discrecionalmente ha trazado, ms si se trata de un orden de actividad privada que sea de regulacin nacional por su mbito, rea o dimensin.

El legislador provincial habr de valorar cules son los bienes jurdicos que, desde el punto de vista contravencional, merecen tutela jurdica, conforme a la cultura, los usos, costumbres y modalidades tpicas de cada regin (que por dems son variadas y variables), para resguardo no de los intereses particulares de los individuos, sino en funcin del bienestar y prosperidad general de toda la comunidad local para un pacfico y recto convivir. En este aspecto estamos de acuerdo en que el Derecho Contravencional tiende a proteger de las ofensas a la prosperidad social y al bienestar general, pero tratando de que la seguridad de los individuos sea efectiva, es decir, protegiendo de manera indirecta bienes jurdicos esenciales. Si bien para Soler las contravenciones de polica no van contra un deber administrativo especfico, y por ello se rigen por los principios del Derecho penal comn, pensamos que la contravencin aparece como una violacin a la ley que reglamenta el ejercicio de un derecho, que protege al derecho en s, el cual ya est directamente protegido por la ley penal. El legislador, ms que crear figuras contravencionales independientes dentro del mbito de reserva penal, debe crear figuras de faltas que tiendan a la prevencin de la comisin de los delitos que el CP prev (para proteger la propiedad se previene actuando sobre la vagancia, la posesin injustificada de elementos aptos para estafar, la omisin de registros en casas de compra-ventas y empeos) y, para esas figuras contravencionales (complementarias de algunos delitos o preventivas, al decir de Binding), no deber fijar, por supuesto, una pena ms grave que la que tiene el delito de que se trate (Soler). Los lmites estn dados por el art. 101, CN, las garantas constitucionales, el propio CP y la prudencia a tener en cuenta por la naturaleza de la infraccin, pues aplicar penas altas a las faltas es crear delitos fuera del CP. El contraventor debe ser castigado como tal; recin si cae en delito ser penado como delincuente. Pero tambin el legislador local puede legislar sobre materias en que nada tiene que ver el CP (contravenciones autnomas que tutelan bienes no primarios o represivas, al decir de Binding y Finder) (polica, seguridad, moralidad, buenas costumbres, higiene, etc.), y para ello deber valerse no slo del estudio y de la teora, sino tambin de la observacin y de la experiencia que indiquen qu conductas merecen ser sancionadas porque las

reprueba

tambin

la

sociedad

local.

En definitiva, en cuanto a las faltas que las Provincias establezcan no podrn desconocer derechos primordiales ni las garantas acordadas al habitante del pas, tampoco pueden alterar el rgimen represivo del CP, ni castigar actos meramente preparatorios, con penas ms rigurosas que las que el CP seala para el delito consumado, ni imponer penas repudiadas por la CN o la tradicin legislativa, ni arrogarse facultades que corresponden al Congreso Nacional, ni legislar como contravenciones ciertas conductas que el legislador ha querido dejar como lcitas al describir las figuras delictivas (Jimnez de Asa, II-608). Sin embargo, las Provincias podrn aplicar a las faltas que tipifiquen, penas que an superen el mnimo de la pena de algunos delitos, teniendo en cuenta slo la clase de infraccin de que se trate, para la graduacin de la sancin, siendo prudentes y razonables para no caer en una legislacin inconstitucional. El nico lmite para la fijacin de las penas sern los principios constitucionales. No podr haber penas severas para hechos mnimos, pues sino sera mejor para el contraventor delinquir que infringir la ley de faltas. Las Provincias son soberanas en materia de faltas y pueden imponer a los infractores penalidades contenidas slo por el lmite de la prudencia y de la equidad, y en cuanto al rgimen del cumplimiento de las condenas pueden dictar las mismas penas accesorias con las modalidades de la reclusin y la prisin (De Urraza). IV.- Derecho penal contravencional: El poder de regulacin no es un poder para destruir, y limitacin no es equivalente a confiscacin. Por ello, el poder de polica que surge de la CN (Prembulo y arts. 1, 5, 14, 28, 33, 75, incs. 12, 18 y 32, 121, 122 y 126. CN) debe respetar los principios de legalidad y de reserva penal, sus consecuencias y sus garantas, pues las normas constitucionales y sus garantas rigen tanto para los delitos como para las contravenciones, ya que slo la ley es la nica fuente del derecho represivo y su reglamentacin debe ser siempre razonable y no arbitraria. La materia contravencional slo puede devenir de la ley, y no de la costumbre. Slo el PL puede sancionar las faltas y sus penas. Rige el principio nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege poenali (arts. 18 y 19, CN). La garanta constitucional del art. 18, CN, rige no slo en relacin a los delitos, sino tambin a las faltas y contravenciones (Vzquez Iruzubieta; Cdigo Penal Comentado; I-29). Las contravenciones no deben derivar de decretos del PE ni de edictos de polica.

La legislacin de polica corresponde en el orden nacional al Congreso y en el provincial a las respectivas Legislaturas, a los jefes de Polica slo les corresponde la ejecucin de las normas

(Nez; La ley, nica fuente del derecho penal). La ley debe establecer concretamente las figuras contravencionales, acundolas en tipos y determinando la pena que corresponda a cada una de ellas, es decir, que cada contravencin ha de tener su pena correspondiente, la que debe hallarse individualizada en especie y medida (Nez). Ser atribucin de la Legislatura legislar sobre faltas; la Constitucin de Mendoza no lo prohbe (art. 1, C. Mza.), pues la Provincia tiene la facultad constitucional de darse su propia legislacin de faltas.

Para que un individuo pueda ser sancionado por haber incurrido en una falta, debe haber una ley anterior que mande o prohba determinadas conductas y, para el caso de su trasgresin, debe existir una sancin predeterminada. Debe haber una ley previa que tipifique el hecho y la pena correspondiente. Nadie puede ser penado si una ley anterior al hecho no lo castiga (art. 18, CN, y 26, C.Mza.). Slo as el individuo tendr seguridad frente al Estado. Y toda conducta que quede fuera del mbito de la ley contravencional, ser impune, por ms reprochable que fuese (arts. 19, CN, y 34, C.Mza.). Tambin la ley debe establecer el procedimiento previo aplicable, con sus garantas constitucionales. La ley debe ser tal tanto formal como materialmente, emanada del PL, el cual no puede delegar su funcin en otros poderes, dado el principio de divisin de poderes. El PE no puede crear contravenciones, pues podra llegarse al autoritarismo. Si la ley tipifica una conducta como punible, el poder administrador no puede coartar una libertad individual. Por otro lado, se debe tener cuidado, para no llegarse a la tirana, que a travs de las leyes penales en blanco, al igual que en el derecho penal comn, y con esta especie de delegacin no se deje la individualizacin de la conducta punible en manos del PE, pues estas leyes penales en blanco son muy comunes en el Derecho Contravencional, estableciendo la pena para una infraccin cuyo contenido especfico depende de otras normas jurdicas (Nez). El PE debe limitarse al ejercicio de una facultad meramente reglamentaria sobre los pormenores y detalles de la ley (CSJN, 148430), necesarios para su ejecucin. La ley no puede autorizar ni expresa ni tcitamente al PE para crear contravenciones y determinar sus penas (arts. 23, 29, 99, inc. 2, y 109, CN; y 12, 16, 19, 128, inc. 2, y 170, C.Mza.). Pero adems el PE no puede reglamentar leyes reglamentarias ni puede reglamentar leyes de carcter comn ni leyes procesales. La facultad de dictar decretos reglamentarios de leyes correspondientes al PE en cuanto le incumba ejecutarlas, como ocurre con las administrativas. No podra reglamentar leyes que l ejecuta (Bielsa). Adems, el PJ no puede aplicar el principio de la analoga para extender el campo de aplicacin de la ley; es decir no puede interpretar analgica ni extensivamente la ley en contra del imputado. Si bien rige en esta materia, como garanta constitucional, el principio de la irretroactividad de la ley penal, con la excepcin de la ley ms benigna, lo ms importante es que slo la ley formal puede estar a cargo de un tribunal

judicial, de instancia nica (hoy doble instancia), con las garantas del debido proceso legal, oral, pblico y breve para que la represin sea eficaz. Respecto a la culpabilidad en las faltas, no basta la sola materialidad del hecho, ni el elemento subjetivo se presume ni el contraventor est obligado a probar que el mismo ha faltado, sino que no slo se requiere la voluntad sino que adems debe haberse actuado dolosa o culposamente. Las contravenciones se punen generalmente por culpa, salvo que la ley requiera el dolo.

Por tratarse sta de una materia concurrente entre Nacin y Provincias y por entrar las faltas en la unidad del derecho represivo, los principios del derecho penal comn pueden aplicarse a la misma, pero slo frente al silencio de la ley local y sin que por ello pueda hablarse de analoga. Pensamos que para que los principios generales del CP se apliquen, el legislador local as lo debe establecer expresamente. Esa aplicacin deber hacerse adaptndose a los rasgos caractersticos del derecho penal contravencional. Por otro lado, muchas veces el legislador local puede establecer principios propios y entonces algunas disposiciones que rigen para los delitos no se aplicarn a las faltas. O sea que, en principio, este derecho se regir por las normas generales del derecho penal comn, excepto cuando el legislador especial disponga lo contrario, o dicte disposiciones especficas, o cuando la derogacin de los principios generales, aunque no sea expresa, deba considerarse implcita, por ser contrarios al rgimen o naturaleza de las infracciones especiales (CSJN, Fallos, 212-134). Por tal razn, como el derecho penal sigue actuando con sus propios principios, salvo que el legislador local los haya derogado, no podemos decir que el Derecho Penal Contravencional sea autnomo, sino se trata de un derecho especial. Este derecho penal especial -que algunos denominan derecho penal administrativo y que nosotros preferimos llamar derecho penal contravencional- tiene algunos principios propios, pero en su generalidad recurre a los del derecho penal comn (y no slo a los del CP), los que a veces deroga expresamente o a veces tcitamente, debido a su incompatibilidad o incongruencia entre esos principios generales y el rgimen que organizan las normas de la institucin especial que se trate (Aftalin). Por lo tanto, los principios generales que rigen la materia delictual valen, en principio, para las contravenciones. Pero si esas normas generales del CP chocan con las normas especficas de la legislacin local, prevalecen estas ltimas, y si falta una norma local que regule un tema, se aplicarn los principios consagrados al respecto en el CP, o el que tiene el carcter de derecho comn dentro del derecho represivo (Rojas Pellerano). Para el procedimiento ocurre lo mismo; en principio, rigen las bases del proceso penal comn y sus garantas, salvo que haya normas especficas o que exista incompatibilidad entre ellas. La diferencia cuantitativa -entre delito y contravencin- da lugar a que se modifiquen algunos de los principios generales, y a que el juzgamiento de las contravenciones

se rija por un procedimiento tambin distinto del ordinario (Zaffaroni; Manual, 77). En resumen, al haber algunas diferencias, se puede hablar de un derecho penal especial basado en el derecho penal comn, pero el mismo no goza de autonoma (aunque se suele hablar de una autonoma legislativa), pues no es un cuerpo orgnico de principios. Las peculiaridades de este derecho penal contravencional no son esenciales. Esos principios propios que el legislador instituye para el derecho penal contravencional son slo expresin de contingentes valoraciones, como traduccin de una poltica que considera injusta, en algunos casos, la aplicacin de los principios generales del derecho penal (Aftalin). No se puede deslindar al derecho penal contravencional de la ciencia penal. Para Maggiore, el Derecho Penal Administrativo es un derecho verdaderamente penal, en cuanto tiene por objeto una clase delitos especficos (delitos de polica y financieros) y conmina y aplica sanciones penales, aunque sean de naturaleza administrativa (II-426). El Derecho penal administrativo, aunque es distinto de las otras incriminaciones del Derecho penal general en razn de la especialidad de sus normas, no deja por ello de ser un Derecho penal verdadero y propio, por su forma, su sustancia y su ltima finalidad (Manzini; I-108). Se trata de una rama del derecho penal sustantivo. Por ello es que las contravenciones de polica no tienen carcter administrativo. El derecho contravencional es derecho penal especial, es decir, que el derecho penal contravencional es derecho penal (Zaffaroni; I-243). Por ello, preferimos la denominacin de Derecho Penal Contravencional, pues el Derecho Penal Administrativo hace ms a la Administracin. Las faltas de polica (y no las faltas administrativas) son la herramienta de prevencin predelictual a travs de la ley contravencional que forma este derecho penal especial, cuyas infracciones deben ser juzgadas por el PJ. Existe, pues, para nosotros, un Derecho Penal Comn (delitos), un Derecho Penal Contravencional (contravencin de polica) y un Derecho Penal Administrativo (infracciones municipales, las que mantienen los principios comunes del Derecho Penal; el tercero se rige por normas especiales). Preferimos reservar la terminologa del Derecho Penal Administrativo para otros campos que estn ms cerca del Derecho Administrativo, en los cuales frente al incumplimiento de un concreto deber de los administrados habra una lesin a simples intereses administrativos declarados administrativamente y, por ende, correspondera una pena determinada. Pero este Derecho Penal Administrativo es ms bien derecho administrativo porque las conductas que se reprimen no se hallan tipificadas y, por tanto, escapan de su mbito las contravenciones de polica que s entran en el Derecho Penal Contravencional. En el Derecho Penal Administrativo se garantiza el cumplimiento de ciertos y determinados deberes por parte del particular frente al Estado, bajo amenaza de sancin (Argibay Molina). Este Derecho Penal Administrativo no es autnomo y,

adems, no ofrece todas las garantas para la libertad del hombre. Aqu si cabra la distincin: el delito ataca bienes jurdicamente protegidos; la falta lesiona simples intereses administrativos. En conclusin, en materia de contravenciones de polica se dan los mismos principios filosficos, cientficos y polticos que en el derecho penal comn y, a travs de las faltas, se protegen tambin bienes jurdicos. Distintas son las contravenciones esencialmente administrativas, incluidas dentro del llamado derecho penal administrativo el cual no es derecho penal (Zaffaroni; Tratado, p. 248). Lo cierto es que la realidad obliga a que la sociedad frente al inters de mejorar la convivencia colectiva (comunicaciones, sanidad, medio ambiente, urbanidad, tranquilidad, seguridad, paz y bienestar) deba punir, a travs de la ley, conductas antijurdicas que atentan contra aquellos bienes jurdicos sociales y cuyos ilcitos no configuran delitos y cuyas penas deben ser de menor entidad en atencin a los distintos bienes tutelados (Losa). Pero entendemos que, adems de la fuente legislativa y constitucional de donde pueden derivar los delitos y las contravenciones, existen contravenciones que son estrictamente de polica y que se asemejan a los delitos y cuya competencia debe corresponder a las Provincias; en cambio, existen otras contravenciones que se acercan ms al derecho administrativo y su creacin y punicin debe corresponder a los Municipios pues hacen ms a su especializacin. Esas transgresiones violan preceptos del Derecho Administrativo, y sus sanciones son de ndole puramente administrativa, aplicadas por la propia Administracin (infracciones de trnsito). De todos modos, debe tenerse presente que el derecho penal administrativo o contravencional considera mucho ms la personalidad social del hombre, que la de su esencia individual; y sus reglas se presentan como normas ticas slo indirectamente. Aqu la tica no dice: esto es y sigue siendo inmoral con o sin la norma jurdica; sino, es inmoral todo lo que la voluntad soberana, el Estado, el cual obra para el bien de todos, considera tan nocivo a los intereses sociales que llega a afectarlo con la pena.

El derecho contravencional se halla estrechamente ligado con la produccin de normas jurdicas que expresan la voluntad estatal referida a mltiples aspectos, que tienden a regular distintas actividades que requieren la respectiva regulacin (seguridad del trnsito, actividad comercial, tranquilidad pblica, seguridad de la propiedad, administracin pblica). La funcin del derecho contravencional no se cie nicamente a proteger mediatamente los derechos individuales o colectivos de las personas, sino que como derecho penal que es, castiga las violaciones a los deberes establecidos en las leyes que tienen la misin reglamentaria. En estos casos, el Cdigo opera por medio de disposiciones que contienen referencias genricas a la violacin de dichas normas, y opera as, como ley penal en blanco (Laje Anaya). Sin embargo, no es lo mismo el derecho penal administrativo (o derecho penal contravencional), que el derecho administrativo

penal (o derecho administrativo sancionador) donde se protegen los intereses de la administracin mediante sanciones impuestas por las autoridades administrativas. Entra en este orden el derecho penal disciplinario. Por un lado, estn las contravenciones administrativas (faltas), como las que legisla la Municipalidad, y por otro lado estn las contravenciones de polica (contravenciones), de carcter penal, que deben quedar en el CF. Hay contravenciones que no pueden pasar nunca a ser de competencia municipal o administrativa, ni legislativa ni judicialmente, porque su esencia es netamente penal (conduccin peligrosa). El derecho penal administrativo no sale del mbito del derecho penal sustantivo, cuya esencia aparece tambin en aqul. La potestad jurisdiccional de las Provincias para legislar sobre faltas y contravenciones -contenido esencial del derecho penal administrativo- no altera la sustancia de la materia, como tampoco se alterara la sustancia del derecho penal sustantivo si su legislacin estuviere atribuida a las Provincias (Marienhoff). Las contravenciones que no constituyan un ataque ni un peligro para la seguridad social, deben entrar en el Derecho penal administrativo propiamente dicho (derecho administrativo sancionador). Por eso queremos distinguir un derecho penal administrativo para las puras faltas administrativas (ms cerca del derecho administrativo que del penal), y un derecho penal contravencional (ms cerca del derecho penal que del administrativo). Las primeras seran, por ejemplo, las faltas de trnsito; las segundas seran, por ejemplo, aquellas faltas que en el CF son delitos pequeos en su estructura y fines, debindose sacar del mismo aquellas faltas que estn ms cercanas al derecho administrativo. Nosotros tomamos al Derecho contravencional, dividindolo en Derecho penal contravencional, cuyas infracciones denominamos contravenciones, y en Derecho administrativo sancionador, cuyas infracciones denominamos faltas. Y as como la ilicitud delictual ataca derechos naturales y esenciales de las personas, la ilicitud contravencional ataca la normal convivencia social perturbando el desarrollo de aquellos derechos a travs de comportamientos antisociales; las faltas, en cambio, van contra las facultades ordenatorias que posee la autoridad local provenientes del ejercicio del poder de polica tendientes a mantener un cierto orden general. Mientras las contravenciones protegen bienes jurdicos individuales y colectivos -cualitativamente de menor entidad-, las faltas, en cambio, protegen el orden pblico administrativo restringiendo tambin los derechos individuales. La contravencin es un instituto de naturaleza jurdica autnoma y distinta de la de naturaleza penal administrativa. Por ello no se deben confundir las contravenciones con las faltas, pues stas contraran reglamentaciones administrativas que regulan el desarrollo de actividades industriales, comerciales, constructivas o cualquier otra desarrollada en el espacio pblico; se sancionan conductas que infringen normas de carcter administrativo dictadas por la Provincia, de manera propia o delegada por la legislacin nacional,

como autoridad de aplicacin, dentro de las facultades ordenatorias sujetas al ejercicio del poder de polica y que hacen a la higiene, seguridad, trnsito, actividades comerciales, medio ambiente y funcionamiento y salubridad respecto de la actividad de que se trate, generalmente llevada a cabo por los municipios. Las contravenciones son consideradas Derecho penal mnimo y se nutren de los principios de esta rama del Derecho, mientras que las faltas son Derecho administrativo sancionador, son disposiciones sancionatorias con las que conmina el poder administrador el ejercicio del poder de polica; sin perjuicio que la naturaleza del proceso de faltas importa la aplicacin de los principios penales, lo que se justifica por la necesidad de garantizar los derechos fundamentales del ciudadano (Franza).